Thorie du patrimoine :

essais de droit positif

gnralis / par G. VacherLapouge,...

Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

Vacher de Lapouge, Georges (1854-1936). Auteur du texte.

Thorie du patrimoine : essais de droit positif gnralis / par G.
Vacher-Lapouge,.... 1879.
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ESSAIS
DE DROIT POSITIF GNRALIS

THORIE

DU PATRIMOINE
l'Ail

G.

VAGHER-LAPOUGE
DOCTEl'U EX DlOlT

AvoiMl

la Cour tl'appl de Poilims

PARIS
ERNEST THORIN, DITEUR
7, RUE DE MEDICTS, 7

ESSAIS
DE DROIT POSITIF GNRALIS

THORIE

DILPATRIMOINE
r-AR

G.

VACHER-LAPOTJGE
HOCTfiUrs EN DROIT

Avot'Ai la Cour d'appel de Poilicr*

>ARii

ERNEST THORIN, DITEUR

7, RUE DE MDICIS, 7

CHAPITRE TROISIME : DES SIIDSTITUTIONS D'LMENTS. 30, 39, 38, Po lu

subrogation. 3. Application au patrimoine. 40, -II. Revendication du patrimoine
-1*. Patrimoine pendant la possession dfinitive, -13. Restitutions l'aire.
'

f^ TITRE TROISIME' ^

>

COMMENT MEURT LE PATRIMOINE

CHAPITRE PREMIER: DISI'AIUIOX AVANT CELLE DE LA PKI\SOXXF..44.45. Comment elle s'accomplit. -10. De l'unit du patrimoine. ,-;
CHAPITRE SECOND : TRANSMISSIOX AVEC LA I'EI\SOXXE. 49. Influence de la
mort de l'individu. 48. Survivance de la personne. 40. Hypothses de transmission.
50. Consquences. 51. De la sparation des patrimoines. 58. 53, 54. Transmission plusieurs. 55. Conflit entre vrais cl prtendus hritiers.
CHAPITRE TROISIME : rix PAR L'EXTIXCTIOX I>E LA PKIISOXXE. 50. influence de
l'extinction de la personne. 59. Cas d'extinction, 58. Dissolution du paliimoine.

PARTIEf SPCIALE
-

LGISLATIONS D'EXCEPTION, DROIT ROMAIN

TITRE PREMIER
PREMIRE ORGANISATION DU PATRIMOINE A ROME

59. 00. Communaut primitive. 01 Partage. 02. Du patrimoine aprs le

partage. 03. Condition du" patrimoine. 04. Mancipalion.' 05. Testaments.
00. Trilmnal centumviral. 09. Tutelle et curatelle. 08, O, 90, 1. De la com-

munaut familiale.

TITRE SECOND
.

TRANSFORMATION DE L'ORGANISATION PREMIRE;

,

92. Causes. 93, 94. De la dualit des personnes. 95.

O. Pcule quasi castrons. 9 9. Pcule adventice,. .

;,

Pcule castrons.

TITRE TROISIME

"'r

DES PCULES PROPREMENT DITS

98.' Intervention des lienijurh dans la gestion du patrimoine familial. 90. Aequisilions. 80. Comment les personnes en puissance peuvent engager la personne familiale.
pcule. -^ !,;;:,
81. Du

DU PATRIMOINE

PARTIE GNRALE
DROIT POSITIF COMMUN RAMEN AU DROIT FRANAIS

LIVRE PREMIER
3>T

a. t. u. i? e

du. p'a'tri rri o i n e

CHAPITRE PREMIER.
DFINITIONS.

1. Dfinition. On entend par patrimoine l'universalit juridique des biens d'une personne (1). L'exacte
La'plupart des notions que nous incitons en oeuvre sont c'imcnfairc* et ne valent que
par !a synthse'dont elles sont l'objet. Nous nous dispenserons donc du luxe facile de renvois
nombreux et de citations multiples au sujet de principes qui sont dans .toutes les mmoires,
et dans tous les ouvrages classiques. Quant la synthse elle-mme, elle est nouvelle, et
nous ne pourrons gure l'appuyer d'autorits.
(i) Sauf Zachair cl MM. Auhry et Rau, on n'a gure cherch dfinir le patrimoine
d'une manire scientifique : ajoutons que les autres jurisconsultes ont gard sur la thorie
mme du patrimoine un silence unanime, certes peu justifiable. Les Romains ne paraissent
pas davantage avoir fait un corps de doctrine des rgles qu'ils appliquaient, mais ils fournissent d'assez bonnes dfinitions par numration, notamment celle d'Ulpien dans la 1. 41)
D., de rerb. signif., sous le nom de bona, et celle d'Hermognien dans la 1. 222 eod., sous le
nom Apemniti. Le nom de pairimoniuin est moins technique, bien pie la 1. 5 eod. prouve
la synonymie. Le terme scientifique est bona, dont la racine philologique se retrouve dans
beare, tre utile, rendre heureux, rendre riche, et dans bealus, combl de choses utiles,
heureux, riche (Cp. 'pour beare, 1. 49, de verb. signif.; pour beaius, Piaule, Poenulus,
i, 2": Ilonam e<jo quant beatam esse primum dici mavolo , Snque, Conlr., 1. ni :
malum est bcata u.vor. Quum immetwim pondus aurl orba atlulerit...,
. Insolens
*

notion du patrimoine est subordonne la dtermination

prcise de chacun des mots employs el de.sa valeur

scientifique : cette dtermination doit donc nous occuper

tout d'abord.
2. Notion de personne. La personne, on droit positif,
est l'tre dou de capacit et de qualits juridiques. Si
l'on pouvait matrialiser un instant les liens de droit
qui unissent les hommes entre eux et aux choses, la
socit paratrait comme emmle dans une sorte de
rseau, dont la plupart des noeuds correspondrait ds
tres humains : ces noeuds, ces centres de droits, seraient
les personnes. De mme que, clans les sciences physiques, l'atome matriel peut tre saisi et considr seulement comme centre de forces, de mme l'homme, atome
social, ne peut tre envisag par notre science que
comme centre actif et passif de droits. Il semanifesteuniquemenlpar la personne dont le lgislateur l'a dou. Mais,
d'autre part, la personne tant une fiction du lgislateur
et un bienfait qu'il accorde, il l'attribue selon qu'il lui
semble avantageux, et il n'existe point de corrlation
ncessaire entre l'existence d'une personne et celle
d'un homme : si elle est dans la nature, cette corrlation n'est point dans l'essence des choses.
.
3. Suite. De ce principe fondamental, fourni parla
considration gnrale des lgislations positives, car
(jiild aliud quam bealw serviemm! }. Exactement bonum veut dire en droit : la chose
lgalement utile; et bona : l'ensemble des choses lgalement utiles. Ce sont des dfinitions
dont nous montrerons plus loin la parfaite justesse. En grec, y/(y.w.v.\ et /yr,'j.i-% sont
dans les mmes rapports philologiques. Le mot palrlmonium, au contraire, dont nous avons
l'ail patrimoine, ne dsigne que la chose du pre, ia chose manant <l\i\>r:palri-inon-ium..
C'est ainsi que lestimomum signifie simplement la chose mauanl du tmoin. Ce sens res-

treint de palrimoniumse rencontre non-seulement dans les classiques littraires (Cic, episl.
1. n, iG;prodomo, 48; de oral., 1. i, ch. r), mais encore chez les jurisconsultes (1. fil
D., de comid. indeb., xn, 6 ; 1. 38, fam. ercisc., x, 2). 11 s'accuse de la manire la plus
nergique par sa.comparaison avec matrimonhim qui signifie, outre le sens de. mariage,
fortune maternelle, chose manant de la mre (Val. Max., vu, 8; L. Senec, debenef., 1. i,
cii..3; M. Senec., deelam., 1. H, controv. 1 ; Sue!., August., ch. xi, ; Cp. Brisson,de verb.

signif., \ patr'imoniuni):

-baso

notre tude prend pour

non lo droit naturel idal,
mais le droit positif gnralis, on doit logiquement
dduire les consquences suivantes :
A. Il peut exister des hommes privs de personne.
Celte thse est de pure raison, nous n'en connaissons
point d'application, peut-tre mme n'a-t-elle jamais
t applique. En droit naturel, tout liommo a une
personne, et cette rgle s'impose si puissamment au
lgislateur qu'il l'applique tout en prtendant la violer.
En vain l'on objecte le droit romain les nombreux
textes qui refusent une personne l'esclave : nous
rpondons qu'une analyse plus parfaite ne permet point
d'admettre comme absolu ce refus de personnalit.
Dans les premiers temps de Rome, peut-tre, l'esclave
n'avait point de droits actifs, mais a-t-il jamais cess
d'tre soumis des droits passifs, aux obligations de la
loi pnale tout au moins? Les attentats commis sur lui
n'taient-ils point punis, punis autrement et avec plus
de svrit que les atteintes un animal domestique?
Oublie-t-on les progrs qui rendirent opposables au
matre lui-mme le droit la vie, ls droits inns dj
sanctionns par la loi criminelle quand l'ihfrctur tait
un tiers? En vain l'on voudrait chapper, se rfugier
dans la subtilit des mots, ne tenir pour vritable personne que celle dont ls droits sont classs dans la
sphre civile V mme en ce sens l'esclave"possde encore
une personne. Nous ne voulons point; parler du pcule
et de sa gestion, l'esclave ft-il prpos au commerce,
ni des contrats qu'il peut passer : on rpondrait par
l'argument de la personne du matre; nous songeons
l'institution de l'esclave d'autrni, qui peut profiter de
la libralit s'il se trouve tre affranchi temps, nous
songeons celle de l'esclave par son matre : rie faut-il
ncessairement
admettre
une personne au moment
pas
de l'institution, sous peine ddire que Ton peut instituer

:.\

6.. ./'
destres inexistants, et qui, peut-tre, ne pourront jamais
exister? En instituant son esclave, le matre aurait institu le nant ou lui-mme !
Quant notre mort civil, sa personne subsistait,
c'est indniable. Il pouvait tre propritaire, usufruitier,
crancier, dbiteur, il pouvait acheter, vendre et prescrire, il pouvait recevoir des donations n'excdant point
les limites d'un secours alimentaire. Le proscrit hors la
loi, dont certaines lgislations terribles confisquaient
les biens et laissaient ou peuvent laisser encore la vie
qui voulait la prendre, n'tait mmo pas priv de personnalit : car si cet homme et commis un crime, on
l'et puni sans doute, et puisque nous rencontrons des
devoirs, nous ne pouvons nier la personne. Le mme
raisonnement s'appliquerait aux trangers fourvoys
chez les nations les plus inhospitalires : jusque dans
la Rome primitive, Yhostis trouvait ainsi sa personnalit
..":.

reconnue.
Faut-il parler de l'homme isol? mais sans socit,
point de droit positif. Quant aux monstres, on renvoie
aujourd'hui le droit romain aux physiologistes, et le Code
prussien avec lui (P. 1, t. I, art. 17).
n. La personne ne s*teint point d'une manire ncessaire quand meurt l'tre humain auquel elle tait d'abord
.
attache, Ainsi plusieurs individus peuvent avoir successivement la mme personne. La cure, l'vch sont
des personnes morales supportes par les titulaires successifs, dont la srie forme d'ailleurs une corporation :
c'est pourquoi les Anglais verraient dans l'espce a
sole corporation (Blackstone, , 18). Un exemple bien
plus remarquable peut tre relev : la transmission de
personne qui s'opre entre dfunt et hritiers.
c. Lemme, homme peut supporter plusieurs personnes.
.Nous nous tonnons qu'on ait.pu contester cette vrit :
on n'a pu le faire que par insuffisance d'analyse. Pen-

-7
dant l'existence, cette diversit se manifeste,au moins
a Home, - par la sparation des gages affects aux
cranciers ; aprs le dcs, elle se manifeste ncessairement dans certains cas : ainsi la personne propre d'un
voque passe ses hritiers, la mense sou successeur,
p. La pcrsonnepeuts'adapternoti'Seulement quc individus, mais encore aux collections d'individus. Ainsi, l'universalit des habitants d'une commune, d'un dpartement, Vuniversalit des membres de certaines socits
correspondent des personnes civiles. La mission de
faire jouer les ressorts de semblables personnes est, en
gnral, confie un petit nombre d'agents, voire un
seul : point de grande importance au sujet du patrimoine, et de son administration.
,

.
matriels
humains
Des
dous
de
tres
tre
peuvent
E,;
non

personnesjuridiques. Pour la commodit des exemples,

.nous,regretterons toujours que Caligula n'ait pas fait
sou cheval consul. L'Asie nous fournit en revanche, s'il
faut en croire les voyageurs, de nombreux ddommagements* Qui veut, chez nous, garantir de la misre son
chien fidle ou son cheval doit faire le legs un ami

sous charge, d'entretenir l'animal : dans les rgions o

le dogme de la mtempsycose a faonn les lois, ce
dtour n'tait point requis, et il existe encore des hospices et des hpitaux d'animaux, possdant de riches dotations en terres, en maisons et en rentes, et mme
des esclaves (2).
(2) Citerons-nous l'anecdote de l'lphant Mine et de l'empereur de Birmanie? Chaque
lphant-dieu, dans la presqu'le transganglique, a un palais, des gens, un apanage et un
ministre qui gouverne au nom de ce singulier seigneur. Quand un dpliant blanc est pris,
on lui constitu immdiatement un Tort pcule. Pareille prise tant survenue pendant la
guerre contre les Anglais, il y a quarante ans, l'empereur, court d'argent, fit prsentera son
divin crancier des excuses crites, et l'engagement aussi crit de servir les intrts du prsent d'usage, jusqu'au moment o le capital pourrait tre sold. Le paiement, au rcit du
Times, a t fait rcemment par ordre de l'empereur l'agonie. Celle anecdote n'est pas
'simplement ctirieusc, elle montre en fort relief une ide juridique admise par six cents
millions d'hommes, cl par les lgislations civiles de la Chine, du Japon, autrefois Je l'Inde.

'8
D'autre part, si, chez nous, la personne morale nomme
fabrique correspond bien l'universalit des catholiques tablis dans la paroisse, et non pas la masse do
pierres surmonte d'un clocher, on peut tout au moins
se demander si, des poques plus barbares et surtout

dans l'antiquit, on'n'a point quelquefois affect la per' sonne aux difices mmes.
p. Des personnes peuvent correspondre des tres purement mtaphysiques. Les dieux du paganisme pouvaient chez les Romains et peuvent encore dans plusieurs pays recevoir des donations et des legs ; mais il
faut bien'dire que, pure fantaisie pour nous, ces divinits
taient pour leurs adorateurs la plus incontestable des
ralits. En se plaant ce point de vue, chose ncessaire pour comprendre'notamment la ^lgislation'romaine, on doit voir l une reconnaissance de personnalit, non pas au profit d'tres inexistants, mais au
profit d'tres surnaturels. J'ustinien, en vertu du mme
principe, permit d'instituer le Christ, les archanges, les
martyrs (c. 20, G., de saerosanctis ccclesiis, 1, 2), rgle
encore applique en plusieurs pays.
4. 'Suite. Toute personne, sans distinction'de catgorie, est susceptible d'avoir un patrimoine. Mais doiton admettre que toute personne en ait un ? Ce point souffre controverse,' et nous aurons le discuter plus loin,
nous aurons chercher si elle ne peut pas prexister au
patrimoine, et celui-ci ne venir jamais, bit'venir, puis
prir le premier.
Eh revanche, de notre dfinition du patrimoine sort
une consquence ncessaire ; il ne peut exister sans
personne* Comment imaginer* en effet, sans se perdre
dans la fantaisie, un droit suspeiidu dans le nant, ne
se rattachant rien? L'existence d'une personne est la
condition ncessaire pour que ce droit existe : plus
"forte raison pour qu'il existe uni patrimoine.

S. Notion de biens. On entend par biens toutes choses appropriables considres au point de vue de leur

utilit juridique.
Le mt'chose a une tendue absolue ; rel ou fictif, il
n'est-rien d'imaginable qui ne soit une chose, l'inimaginable mme en est une. Le mot bien, au contraire, a
un sens plus restreint, et s'applique aux seules choses
remplissant certaines conditions. Dj dans la langue
littraire; cette restriction est facile saisir, mais elle
prend pour seule mesure la convenancenaturelle : notre
science exige en plus une certaine aptitude 'l'appropriation. Toute chose dont l'utilit n'est pas susceptible
d'tre accapare au profit d'une personne, individuelle
ou collective; et l'exclusion des autres, ne constitue
-pas un bien'dans le sens juridique; C'est, en dfinitive,
^aptitude lgale tre objets de droits qui caractrise
les biens ;?I raison de convenance intrinsque ou d'utilit lui cde le premier rang.
.
G. Suite. ~. Ce caractre relve du lgislateur, donc
i'ia notion qui en rsulte est un p3u artificielle. On
pourrait presque voir dans les biens des cratures
lgales'tan tt'superposes des choses existant dans
U'uijivrs,; tantt pures fictions de l'esprit* mais leur
nature est moins factice que celle des personnes,
l'abime se creuse moins profond entre les ides de bien
et de chose qu'entre celles de personne et .d'homme.
C'est qu'en effet on cre des choses avec la pense, et
par l tout bien correspond une chose, si toute chose
ne correspond pas un bien; toute personne au contraire ne correspond pas un homme, ni thoriquement tout homme une peisonne.
L'ide de bien arrive ainsi se dmatrialiser, elle
reprsente une abstraction, comme les quantits en
mathmatiques. De l une critique fort juste de MM.
Aubry et Hait i les objets^ remarquent-ils ( 102), sont
'-

 40

meubles ou immeubles, les biensjie le sont pas. De mme

pourrait-on dire des choses qu'elles sont corporelles
ou incorporelles, mais tous les biens incorporels. Une
maison, en tant que chose, est un assemblage; de
pierres, de ferrements et de boiseries, formant comme
un appendice du sol ; en tant que bien, elle est une
valeur de dix, de vingt mille francs. Prenons un autre
exemple : un cheval, pour le naturaliste, est un individu de l'espce equus caballus, pour le chimiste, c'est,
en dernire analyse, tels poids d'oxygne, d'hydrogne, de carbone et d'azote; pour le jurisconsulte, c'est
une valeur de cent-francs ou de mille. ^
La consquence directe est celle-ci : tous les biens
sont de mme nature, si diffrents que puissent tre; les
objets matriels. Le patrimoine ne comprend pas.des
maisons, des champs,; des bestiaux, des objets mobiliers^ il comprend des biens, des choses immatrielles
correspondant toutes ces choses matrielles, et;qui
l y
en sont le reflet dans le monde juridique.
7. Notion d'universalit juridique. < On entend par
universalit juridique un ensemble de biens considrs
endroit comme formant une seule et mme unit.' M
L'ide d'unit collective est une de celles dont l'application est continuelle. Dans le monde matriel, nous ne
pouvons rien saisir qui soit simple, car les atomes se
supposent, mais ne se saisissent pas. Le moindre grain
de poussire est une agrgation de molcules, notre
corps lui-mme est un pareil assemblage. Les oeuvres
de nos moins sont toutes composes. Partant de ce fait,
on pourrait dire que tout est universalit, juridique parfois, mais toujours naturelle. En pratique, cependant,
on ne se livre pas cette analyse rationnelle; on dit
bien d'un troupeau qu'il forme une unit collective, mais
on ne le dirait pas d'un mouton; on regarde comme
simple ce qui sert composer l'unit d'ordre suprieur.
!

11
En droit, tout est bien diffrent. On ne s'occupe

point, nous l'avons dit, des choses elles-mmes.

Qu'importe, des lors, leur caractre complexe? On les

voit sous un seul jour, comme biens, et la raison nous
dit que ds lors on les voit simples. Les biens ne sont
pas plus complexes qu'ils ne sont meubles ou immeubles. En revanche, ils peuvent tre runis euxmmes par la loi en units collectives, et c'est ainsi
que s'engendre la notion d'universalit juridique. Tels
sont le patrimoine, la plus vaste possible des units de
ce genre, l'hrdit, c'est--dire le patrimoine aprs la
mort de l'individu qui poitait la personne; tels sont
aussi les ensembles de biens soumis au retour successoral, ou composant un majort. La loi seule peut
d'ailleurs crer de ces universalits : les diffrentes
ttes d'un troupeau forment bien une collection naturelle, mais le plus souvent le lgislateur ne s'attache
pas cette considration, et il est rare qu'il traite le
troupeau comme il ferait d'une universalit juridique.
De mme une bibliothque, une galerie d'oeuvres d'art,
l'outillage d'une usine sont regards comme ensemble
de choses, mais non comme ensemble de biens, et la consquence pratique en tirer, c'est l'absence do subrogation entre les lments d'une collection semblable
et leur prix en cas de vente.
8. Autres dfinitions du patrimoine. La dfinition la
plus exacte du patrimoine est celle que nous avons
donne, mais les auteurs emploient souvent une
dfinition diffrente. Le patrimoine, pour eux, c'est
l'universalit des droits d'une personne. Cherchons
donc la valeur scientifique de cette formule, et ses
rapports avec la premire.
Il y a deux sortes de droits, le droits rels et les
droits personnels. Les premiers partent d'une personne,
touchent une chose, et r.e retournent contre toutes* les

 12

autres personnes. Les seconds au confraire frappent

directement une personne, et ne touchent un bien
qu'au travers d'elle. Dans tous les. cas, une qualit
spciale vient affecter personnes et biens. Les qualits
de propritaire, de crancier, soit d'une chose, soit
d'une quantit, soit d'un fait, s'attachent au sujet actif,
les qualits de dbiteur, d'oblig au respect de la
proprit s'attachent au sujet passif; le bien lui-mme
a sa qualit, il est soumis la proprit, l'usufruit,
la crance de tel ou,de tel. Voil ce que montre en
ralit l'analyse. Mais on a donn un corps au rapport
de ces personnes et de ces biens, les jurisconsultes
romains ont crit juris vinculum, et cette image bien
trouve a fait fortune. Ces attaches qui vont des personnes aux biens etdes.biens aux personnes, ces,liens
se voient en quelque sorte par l'imagination. A ct ds
qualits relles, mais moins facilement imaginables, des
personnes et des biens, s'est donc cre une notion
Active qui, dans la langue de la thorie comme dans
celle de la pratique, a fini par l'emporter.
Prenant en quelque sorte le chemin pour l'endroit o
il conduit, on imagina ainsi la dfinition que nous examinons. Les biens ne tombent dans le patrimoine que
par suite du lien qui les unit la personne, par suite
du droit qui leur sert d'attache. Le faisceau des liens
qui rayonne autour de la personne, la reliant aux autres
personnes et aux biens, fut ds lors appel patrimoine.
Cette dfinition pche, et de diverses faons. D'abord
elle est inexacte, elle suppose l'universalit constitue
avec des lments qui n'y rentrent pas, et n'y fait pas
rentrer ceux qui la constituent en ralit. Le patrimoine
n'a rien de commun avec les droits, mais se compose
dos biens, et ceux-ci sont distincts de ceux-l comme
un prisonnier Test de sa,chane La dfinition nes'ap-

 13 -=r

pliqu donc pas ce qu'elle prtend dfinir, et tend

induire en erreur.
Second dfaut, tout aussi grave. La dfinition n'est
pas claire : se servir du mot droits en dfinissant,
c'est risquer d'garer ses lecteurs, tant ce mot prsente
d'ariiphiblogies. Indpendamment d sens de vinclim
jris, et des sens trop loigns pour tre confondus
avec lui, il existe toute une srie d'acceptions voisines
de celle qui nous occupe. Insistons un instant. On dit
tous les jours : L'interdit n'a pas le droit d'acheter,
de vendre ; oii tire d'un article du Gode la preuve que
l'tranger a le droit d'avoir des immeubles franais .
On parl aussi du droit de runion, du droit d'association. Ces locutions sont correctes, les jurisconsultes
les mploientcomme le vulgaire ; cqu'elles visent rentret-il cependant dans l'objet dfini? Non, il ne s'agit pas
d liens juridiques, mais de capacit, ce n'est pas le
patrihioirie qui est en jeu, c'est la personne!... D mme,
quand on dit d'un chef d'tat qu'il a le droit de sanction,
le droit de convoquer les lecteurs, il ne s'agit encore
que d'une question de capacit et point d'un vinculum
jris.
Un troisime vice de la dfinition, c'est qu'elle se tire
d'une figure, tandis que la ntre repose sur ds ralits.
Ls biens ont une existence intrinsque, les droits ne
sont que de purs rapports moraux, des relations entre
les deux catgories fondamentales d'tres juridiques,
les personnes et les biens, en dehors desquels il n'y a
rien. Nous dmontrerons que la personne peut exister
sans droits; nous en prenons le seul bon sens tmoin*
il existe aussi des biens sur lesquels aucun droit n!a de
prise, les perles dans l'Ocan, les diamants dans les
chahips de l'Afrique Australe, objets qui sont des biens
eh eux-mmes, s'ils ne le sont pas encore par rapport
u des individus donns. Personnes et biehs ont donc

une existence intrinsque; ils sont par eux-mmes, s'ap-.

puyant d'ordinaire sur des choses concrtes. Les droits,
au contraire, nous l'ayons ya, ont surtout pour fondement une mtaphore, assez loigne del vrit, et l'existence mme que cette ligure leur donne est d'emprunt.
Doit-on proscrirela dfinition qui mrite ces reproches?
En thorie, certes ! mais en pratique ses dfauts mmes
sont des avantages. Des choses trs-abstraites sont.
matrialises, tombent directement sous les sens.
Universalitjuridique des biens d'une personne est
une formule mathmatique de prcision, mais dont
l'intelligence ne laisse pas d'tre laborieuse. Si nous
dfinissons au contraire le patrimoine le faisceau des
liens qui rayonnent autour de la personne, la reliant
aux autres personnes et aux biens , la formule acquiert;
un relief plastique qui permet de la mieux saisir. Aussi,,
peut-on s'en servir dans tous les cas o on n'a pas
besoin d'une prcision plus grande, et la notion qu'elle
fournit sera bien souvent suffisante. plus forte raison,
ne doit-on, pas critiquer les jurisconsultes qui, en matire de patrimoine, parlent des droits qu'il renferme :
nous-mmes nous ne craindrons point d'employer ce
langage.
En dehors des deux notions du patrimoine que nous
avons tudies, MM. Aubry et Rau en utilisent souvent
une troisime, et les consquences en sont trop, graves,
pour qu'on puisse la passer sous silence. Sa formule
termine la noie 6 du 573 : Le patrimoine d'une personne est sa puissance juridique considre d'une
manire absolue, et dgage de toutes limites de temps
et d'espace . Quant aux applications, citons les plus
importantes.-G Le patrimoine , disent les auteurs
cette mme note, et comprend non-seulement in aclu
les biens dj acquis, mais encore in polcntia les biens
acqurir .. Toute personne , disent-ils la sec.

15^
tion Vdu mme paragraphe, a : ncessairement un
patrimoine, alors mme-qu'elle ne possderait actuel-.
lement aucun bien .
Laissons ces consquences pour les tudier attelle
place qu'il conviendra logiquement, et occupons-nous
du principe. L'intelligence en* est difficile, en prsence
surtout de deux autres formules se rapportant la.
mme conception et concordant mal entre elles. Suivant.
l'une, le patrimoine est, dans sa plus haute expression,
la personnalit mme de l'homme, considre dans ses.
rapports avec les objets extrieurs sur lesquels il .peut;
ou pourra avoir des droits exercer . Suivant l'autre,
aie patrimoine est une manation de la personnalit, etl'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle a. Ou le patrimoine^
estune manation de la personnalit, ou il est lai personnalit mme, moins qu'il ne soit ni l'un ni l'autre :
seulement, coup siy il ne peut pas tre les deux la

fois.
Mais passons. Au fond, cette troisime conception du
patrimoine aboutit en faire une face de la personne,
l'incorporer dans celle-ci, l'annihiler en un mot
comme tre distinct. Gela ne nous semble pas pouvoir
tre admis. La personne prsente bien, incorpores en
elle-mme, les qualits de propritaire, de crancire de
tel ou tel objet, mais l'ensemble des qualits de ce
genre ne saurait se qualifier patrimoine, car alors comment appeler l'ensemble extrieur des biens ? Il existe,
cependant, et i faut le nommer, moins que par un
tour de force mtaphysique on ne refoule les biens euxmmes dans la personne, sous prtexte qu?ils sont l'expression d'un rapport d'appropriation entre elle et les

objetsmatrielsextrieurs.Noussavons bienquelesjurisconsultes ont pour mission de donner de la profondeur

aux lgislateurs, comme les historiographes donnent de

.-46!-

l'esprit aux grands, mais nous trouvons dj suffisamment idalise la thorie du patrimoine.
Il est possible de comprendre d'une autre manire
l'incorporation du patrimoine dans, la personne: que suppose la conception tudie. Le patrimoine, au lieu d'tre
l'ensemble des qualits acquises de crancier et de.
propritaire, serait la capacit mme d'acqurir ces
qualits. L'identification serait alors complte.
Si les formules employes par les auteurs sont assez;
dissemblables pour laisser subsister un doute, on ne
peut nier que cette explication de leur pense soit, tout:
bien pes, la plus vraisemblable. Mais alors la confu-sion d'ides laquelle on est conduit est si dangereuse,
qu'on doit rejeter une telle conception du patrimoine avec'
plus d'nergie encore/Pour nous, la capacit est distincte;
des biens, tres placs en dehors d'elle, et sur lesquels,
elle acquiert des droits; elle est si distincte du patrie
moine qu'elle le cre, comme nous le verrons plus, loin ;
entre les deux il y a relation de chose productrice
produit.
.;.?/;
<

CHAPITRE IL
ANALYSE DU PATBTMOhNl.

9. Nous savons ce qu'est le patrimoine, mais sa dfinition ne nous suffit pas pour avoir une notion complte : nous avons seulement rendu possible une analyse plus profonde. Le patrimoine est l'universalit des
biens, mais quelques-uns n'en sont-ils pas exclus? et
lesquels? L'accord est loin d'exister, et une srie de
recherches nous permettra seule de prononcer avec
sret.
En pure thorie, disent MM. Aubry et Pau (573), le

patrimoine comprend tous les biens indistinctement, et

17

notamment les biens inns et les biens venir. Le droit

franais s'est conform cette thorie en ce qui concerne les biens venir... Mais il s'en est cart en ce
qui touche les biens inns. Tout en considrant comme
des parties intgrantes du patrimoine les actions auxquelles peuvent donner ouverture les lsions causes
de pareils biens, notre droit n'y comprend cependant
pas ces biens euxrmmes, tant qu'ils n'ont pas prouv
quelque lsion. Il y a mieux : les droits de puissance
envisags comme tels, et indpendamment des avantages pcuniaires qui peuvent y tre attachs, ne sont
pas non plus, d'aprs notre Code, regarder comme
faisant partie du patrimoine .
Il nous faut examiner la question des biens inns et
celle des droits de puissance, puis celle des droits futurs. Enfin nous traiterons du passif, et de sa place dans
le patrimoine ou ct,
H
10. Biens inns. Les biens inns ont pour caractre
d'tre indissolublement attachs l'individu. Ils naissent
avec lui, vivent avec lui, meurent avec lui, bu, pour
mieux dire, c'est en lui qu'ils rsident. Tels sont la vie,
l'honneur et la libert.
La langue vulgaire les appelle des biens, et, coup
sr, ils en sont dans le sens qu'elle donne ce mot;
mais, pour le jurisconsulte, devraient-ils en tre? La
solution ngative admise par les lgislateurs est-elle ou
non contraire au droit naturel? Est-elle conforme aux
principes du droit positif gnralis, cet autre droit
naturel?
Intimement unis l'individuj et se confondant avec
lui, les biens inns ne peuvent tre considrs comme
des objets de droits, ils n'ont pas d'existence intrinsque;
La loi peut reconnatre comme biens des choses de pure
fiction, cela est vrai, mais encore faut-il que la nature

/.:-:

OSA

'

 48

'

:-

'

ne s'y refuse; pas,et dans l'espce elle s'y <refuse* La vie,

l'hqn neur, la>libert sont si peu,des objejs. de droits>,des
biens affects une personne, que ila: personne; ellemme est affecte, au contraire, ;l'individu- pour la
protection de ces dons fondamentaux. L'individu a aine
existence antrieure et suprieure celle de la spit ;
celle-ci a t,faite, avec ses codes, ses tribunaux et; ses
gendarmes, pour aider.-.au-; dveloppement de; celui-l,
peur le protger. La capacit juridique et les qualits
lgales ont t cres dans ce but; elles tendent donner
l'homme toute la puissance que; lui permettront d't-,
teindre sesfaul ts naturelles e le. <pncourses Qirpn^
stances, et les biens sont des insU'uments de dveloppe-,
ment et de satisfaction physique ej; morale, nonunafin
par euxrmmes. y: --::;v;u';! ;- ^ri-nir.-} 'y-iy^'y-Vivli1--'Xesauteurs,quenous;avons,cits semblent^reprocher,
aux/ lgislateurs d'avoir sviolZ-une;loi naturelle eni; ne,
rangeant pas les biens iniis dans le patrimoine. Nous
estimpns, au ontraireHqu'ils en auraient viol une s'ils
;

ayaien^;agi;autrement?V; /::':)^yry-

,-,'>'-,L

;M:^-~- u;ni

'yv>---'\i

yeut-pn d'antres motfsdmottrantqueles biensjinns

ne peuvent tre des biens? Aprs le,di*oit naturel, le?
droit positif nous en donne. Les biens inns n'offrent?
point tes caractres exigs, pour classer unoj clique au
rangdes biens: ils ne spntni utiles,, ni approprimes.
En vain; l'on se rcrie, et l'on dit : Comment! la vie;
n'est pas utile? la libert ne l'est pas? Il faut rpondre
hardiment que non. Utile, c'est ce qui sert ; une lin,;
iiUh.qUouiimur, et) loin d'tre des instruments, la yie;
et les antres biens internes sont des fins : encore une,
fois, ces,biensne servent pas, c'est la personne, c'est le
patrimoine ,quj leur servent. Quant l'appropriation, ;ili
serait puril de soutenir qu'elleest possible, en se fondant sur efait que, parleur nature mme, les biens inns
sont tpujours l'apanage de quelqu'un On ne peuteonw
i

 19

prendre un homme crancier d sa vie, propritaire de

sa libert; parier ainsi serait vraiment abuser du langage. Dans toutes les langues, il est vrai, on dit : Mon
existence; mon corps, mes yeux ;; mais ces locutions
n'impliquent' pas l'ide d'appropriation; elles veulent
dire que la chose qualifie est;dans celui-l mme qui
parle. La diffrence clate si l'on pousse plus loin l'analyse; La qualit d'tre appropriable n'est point suffisamment manifeste par un rapport forc, comme ceuxidont
nous nous occupons. Elle doit tre absolue et non relative.-La pierre que je ramasse au bord de la nier est
appropriable; elle peut tre le bien d Pierre ou de Paul
comme le mien, et tour tour celui de nombreuses personnes; elle peut mme tre approprie la fois plusieurs, Toutes chose; qui n'est point susceptible^ d'tre
ainsi indiffremment l'un o l'autre peut tre propre,;
mais coup sr elle n'est pas appropriable*'.
K
C'est doncavec grande raison^ {.tous les gards, que
les lgislateurs ontimis les;biens inns hors du patrimoine et hors du commerce; c!est avec raison^qu?ils
proscrivent tous les contrats ou ils sont mis eh jeu, et
qui en feraient des objets de droit/ Seuls les peuples
dans l'enfance ou en pleine dcadence, cette autre
manire d'tre enfant, ont quelquefois permis les contrais sur la vie et surtout la libert : ce sont des aberrations plutt que des exceptions ; il faut y voir des
phnomnes relevant, en fait de science, d la seule
tratologie du droit*
- ' 11. .Sw'te. Si les biens inns ne font point partie
du patrimoine, leur lsion, les offenses physiques ou
morales infliges l'individu, donnent? naissance des
recours; contre: l'offenseur, et de vritables biens sont
ainsi acquis. Blesser un homme et blesser un cheval
aboutissent, ce point de vue^ des rsultats trs-i
voisins: c'est le mdecin payer dans un cas, le vt-;
(

 20

rinaire dans l'autre, c'est toujours la moindre utilit

future dont il faut indemniser sur-le-champ. Les
lsions faites l'individu, la destruction ou la diminution d'un bien se liquident ainsi en espces sonnantes ;
mais, dans le premier cas, il y a entre pure et simple
d'un bien nouveau dans le patrimoine qui en est accru';
dans le second, il s'accomplit une subrogation-, et retendue du patrimoine n'est; pas change. Les deux;
hypothses se distinguent; d'ailleurs nettement
d'autres points de vue : dans l'une, l'indemnit nat ailprofit de la personne lse, dans l'autre celui de la'
persbnne propritaire deU'objet ls. -,
f/]
i
12. Droits de puissance. -~ Sous ce nom, les auteurs
cnl compris bien des choses, et il convient d procder
avec rigueur l'analyse des lments absolument disparates: confondus sous cette commune appellations
La puissance dominicale, tout d'abord, est simplement .l proprit* Que nous regardions les textes du
Corpus ou ceux du,Gode noir de LouisXIV, il est imposa
sibede voir entre le matre et l'esclave d'autre rapport?
que celui de personne chose, et il y a trente ans encore
oii; pouvait dire Il y a des hommes qui n'en sont
pas, mme l'ombre du drapeau de la France*. Bieh>
qu'il et une personne, comme nous l'avons prouv
pour le droit romain et comme la Cour de cassation
l'admettait en droit franais (Gh.crim., 8 fv. 1839,
Sin, 39, 4j 612); l'esclave tait une chose avant tout,;
chose utile, appropriable et rentrant dans le patrimoine. Les droits de puissance, quant lui, n'avaient
rien qui diffre de ceux tablis sur un cheval, -Une
maison ou un champ*
La puissance paternelle est moins simple, et les sicles1-ont profondment modifie plusieurs reprises, A
l'origine de Rome, elle ne diffre pas sensiblement de l
puissance dominicale. La mnus' le miphim sont
;

>

<

 21

d'irrcusables monuments d'une organisation familiale

o la femme tait esclave, et l'entant son fils, esclave
comme elle. Rien d'ailleurs n'est plus naturel dans un
monde barbare et guerrier^ o chaque jour voyait quelque bourgade; conquise et ses habitants rduits : tre
les esclaves des nouveaux arrivants; or tels furent pro?
bablement le sort de Rpme et l'origine de l'organisation
bizarre dont l'histoire nous la montre d'abord pourvue.
Mais il fallait bien que la nation conqurante se
perptut : aussi les enfants ns des yaiuqueurs et des
yaincues furent-ils citoyens comme leurs pres, tout en
restant comme les esclaves de ceux-ci. Cette confusion
persistante de la puissance paternelle et de; la puissance, dominicale explique seule la persistance du
manipium, vritable vente des enfants par leur pre (3).
Seulement chaque jour apportait une attnuation un
principe; logique l'origine, mais rvoltant aprs do
longues gnrations. Aussi une seconde ide; contemporaine de celle de proprit et d'abord touffe par
elle, se fait jour lentement. Les conqurants se sont
partag l'origine la terre, les bestiaux, les esclaves,
les choses conquises, mancipia : chacun d'eux a reu
sonilotj dont aucun objet ne peut tre distrait sans le
consentement de la nation, consentement dont la
;

(3) Toutefois, ce rgime est loin d'tre exclusivement romain. tabli par les Kvmris en
Gaule, il fut transport par leurs migranls en Asie-.Mjneure. Les tmoignages cits partout
de Csar et d'Isidore de Svilie nous dispensent'd'insister. Mais il est (rs-possiblque
l'organisation d'un tel rgime chez les peuples Gaulois ail eu' prcisment pour cause historique le fait indiqui it|t texte pour .les Iiomains." Les lgendes parlent de l'anne de Uu le
Puissant, non de son peuple, et Je conqurant pourrait bien avoir t simplement le modle,
en trs-grand, de Homulti; certains caractres anthropologiques''de la'race sortie du croisement fournissent un srieux argument en ce sens. La mme raison expliquerait plusieurs
;
points de la lgislation Scandinave, qui laisse bien derrire elle comme lnmgct celle de
Hoirie. Jamais Honic ne seinble avoir connu ni gijilaman ni fastriatii, ni cette persistance
tellement grande de l'autorit..virile i|U' l'instar du. pre mariant,a fille, le fils marie.sa
mre veuve et, reoit un prix. l'cul-lrc la solution de ces problmes d'histoire du droit
devrait elle aussi tre cherche dans la commune origine des institutions, et dans les eoU

ttiines descendues avec les ryas des: valles du Caucase Indien*-

:
>

 22

mmoire est conserve dans les formalits de la mancipation. En mme temps, chacun a reu une part
dlgue de la puissance publique, une magistralure
domestique, omnipotente comme le droit de proprit*
mais qui devait lui survivre quant aux membres de la
famille. Cette magistrature d'abord pure garantie
,
politique et policire, prenant plus ; tard un caractre
civil et plus doux, devint petit petit l'ide prpond-ii i;;L
rante enfaitde puissance paternelle;
Sous Justinien, le ianctpitim''disparail d'une manire
dfinitive, mme sous la forme de noxoe dedilio; La
sanguinolentorum vendilio;ne de l'aflVeuse dtresse
d'une civilisation agonisante^ subsiste bien, mais son
fondement; n'est point dans l'ide de proprit. C'en
tait absolument fini des droits de puissance analogues
ceux tudis sur l'esclave. Tout au plus peut- on IvaU
tacher encore ce principe, par un rapport indirect,: le
droit de jouissance sur les biens de l'enfant; mais ce
droit ne porte pas sur l'enfant lui-mme, qui n'est point
un objet, et ne fait pas partie d'un patrimoine.
De Justinien jusqu' nos jours, les droits de puissance sont rduits deux catgories : magistrature
domestique et jouissance. Le droit d'ducation, le droit
de garde, le droit de revendication appartiennent la
premire catgorie. Certes aussi le droit de correction
n'est pas chez nous autre chose qu'une fonction dfre
par la loi, et, de cas chant, retire par elle. Si l'on
objecte que le pre peut renoncer punir, ce que ne;
peut le magistrat, nous rpondrons que le pre est in-;
vesli du pouvoir d'amnistier, mais qu'il ne saurait
renoncer d'avance au pouvoir de punir. Tous les droits
l'levant de ride de magistrature n'ont aucun rapport
avec le vincidum juris; le nom seul est commun. Quant
aux droits de jouissance, c'est autre chose. Ils ont la
plus grande analogie avec celui de l'usufruitier, et

 23

comme lui font entrer dans le 'patrimoine de la personne qui jouit un bien dpendant, tous autres rapports, d'un patrimoine tranger.
La puissance maritale a suivi la mme volution que
la puissance paternelle. A l'origine, la femme fait partie
de l'espce de cheptel raisonnable que le partage des
choses conquises a attribu chaque vainqueur. Fmilia,
dans son sens primitif, parait avoir exprim la part en
esclaves, famel, famulus, dvolue aux guerriers la
suite des guerres entre peuples voisins, pendant le
temps demi-historiques de l'Italie. La .femme, faisant
partie de la familia, fait partie du patrimoine: Plus
lard, la manus changeant de caractre, la notion de proprit sur une chose mancipi est remplace par la notion de magistrature domestique, et chez nous le pre d
famille peut tre aussi considr comme magistrat
avant tout, et investi de certains pouvoirs et d'une certaine autorit dans le but de sauvegarder les intrts
de la socit d'un ct, et de l'autre les intrts ds
siens. Aussi doit-on regarder, en gnral, les droits civils du mari comme sans rapport avec le patrimoine.
13. Des vritables hiens. Aprs le travail d'exclusion
qui nous a permis de dlimiter les vritables biens, il
est possible et convenable d'tudier ceux-ci en euxmmes d'une manire plus srieuse que nous avions pu
l faire en dfinissant:
Nous n'insistons pas sur ia question de matrialit
des objets de droits. C'est une thorie fort ancienne et
relativement exacte que leur division en corps, en faits
et en abstentions. La premire catgorie, videmment,
contient seule des objets matriellement existants, et
les autres donnent des bases fictives aux biens qui leur
correspondent. Le vrai point tudier dans cet ordre
d'ides, c'est l question des quantits et celle des
objets futurs.
=

Vous cqnvenez do me donner vingt mesures de bl

24

c'est un bien que notre convention fait entrer dans mon

patrimoine. Mais sur quoi s'appuie-t-il dans le monde
rel ? Seul, le temps en dcide ; c'est l'excution qui
donne une base matrielle au bien cr par la convention, et on peut dire que si, en fin dcompte, la nature
des conventions de ce genre est d'aboutir rattacher
des biens d'abord artificiellement crs des objets
rels, il faut tenir peude compte d'une telle union, se
faisant, pour ainsi dire, in extremis, et durant un simple
instant de raison. Dans les crances de quantit, le bien;
s'appuie donc sur une fiction, et au lieu de dire qu'il
repose sur des corps dont l'individualit est encore;jn-:
certaine, mieux vaudrait presque lui donner pour base
un fait, l'acte depayer tant d'objets. v :.v Ai ; ;?, -H
les
il
lej)ien
l?pur
objets
futurs,
siv.que
est
ne s'in-,
.
orpore pas ds l'origine. Il reste ^flottant, pendu,* au;
bout d'un di*oit: plus tard, quand la chose nat, il s'attache, se confond avec elle. Indpendamnientdes biens,
qui ne peuvent jamais reposer sur rien derel,,en voil
donc qui parviennent fort tard s'incorporer., Qn pour-,
rait, la rigueur, dire que le droit devance la marche
du temps, qu'il tient pour existantes des choses encore,
enserres dans les, limbes, de l'avenir., Mais, ;; quoi bon,
tant d.e subtilit, tant de, philosophie ,et de rhtorique {?,
A rien, certes ! On ne dira pas, cnjeffet, que l'on efface.
par l l'essentielle diffrence des, biens et des choses
matrielles, car,-.cette hypothse rserve, jl s'enftrouT?
verait encore d'autres o la diffrence cpntinuerait'
s'accuser sans remde.
:.,:/...
.
S'il convientdfaire ainsi uneajuste place rartificielen matire de biens, il ne faut pas non plus pousser cette:
tendance l'extrme. La rgle que. nous posons a son
fondement dans la nature du droit positif fac tice passez
volontiers, mais toujours enchan par lacraison. ,On
;

;
;

 25

devra chercher l'appliquer dans les hypothses o

l'objet d'un droit parait tre lui-mme un droit: dans la
plupart des cas, le vritable objet, c'est l'objet du droit
premier en date. Ainsi, supposons l'usufruit d'un usufruit le bien est reprsent par l'immeuble grev, nonseulement quant au premier usufruit, mais encore quant
'
au second.
14, Suite, -r- Pour qn'une chose soit investie par le
droit du titre de bien, il faut qu'elle soit utile et appropriante: nous avons, chemin faisant* trouv dj des
applications de ce principe, le temps est venu de le dvelopper. .:.;;
::::.; >-.- '.<:'-,:
::}', ;!:>:;,:-'; -li;;--!
L'utilit s'estime par la valeur; aussi, en droit; tout
n'est pas rput utile. Ainsi la lumire du soleil, sa chaleur, in'tant cotes ni au march, ni en bourse, n'ont;
rien de commun^ avec notre science. Les principes de
toute vie sont ainsi retranchs de l'ordre juridique des
biens, et cet exemple prouve combien la qualit d'utile
est subordonne celle d'appropriable. Toute chose
appropriable a unevaleur, est utile, mais iline suffit pas
qu'une chose soit utile pour qu'elle ait une valeur. ;
Lai valeur elle-mme se calcule d'une manire-particulire. Tels objets qui valent beaucoup pour l'un; ne
valent quelquefois gure pour Tautre ; il y a des valeurs
d'utilit pratique; d'afection, de curiosit.; Les premires
;

nechngentpas sensiblementd'uoe persnne uheaufre.

Les secondes et les troisimes prsentent au contraire
d'tonnants disparates; Les crotes grimaantes et de;
tons criards qu'un brocanteur;achte vingt sousjpeuvent lui tre achetes je lendemain mille francs, dix
mille par un survenant qui s'estimera heureux d'avoir
acquis ceprix un portrait-de famille, ou le;portrait;

unique d'un personnage fameux. Une mme chose peut:

ainsi avoir deux valeurs, mais on ne doit: prendre eiii
considration que la vajeiu'; ivnale^Q:-arrive; ce r-;

 26

sultat curieux; dans le patrimoine d'un brocanteur sr

de.vendre son tableau mille francs, ce bien vaut mille,
il ne vaudra qu'un aussitt aprs la veille. C'est queles
valeurs'd'affection entrent en compte un seul point de
vue : quand la chose est encore entre les mains de celui qui ne lui attache pas de prixjelle vaut beaucoup,
car demain elle sera achete cher ; quand.elle est venue
au pouvoir de celui qui lui attache une valeur d'affclion,' elle tombe zro^ car, dsormais, voult-il la vendre^ il ne trouverait point preneur. Les valeurs de curiosit subissent de semblables fluctuations, mais d'autant
plus restreintes que le march est plus grand. Des prix:
courants finissent,; en effet, par. s'tablir^ et les diamants
qui n'atteignent pas une trop grosse dimension, les pierreries, les mdailles, ls cramiques ont."uti:prix?de*
conventionun peu stable,d'ailleurs toujours beaucoupsuprieur l'utilit pratique des objets : le bien a ctteV
^irui
valeur dans le patrimoine vu;
Le caractre, d'ppropnation, indpendamment d sa
raction sur le premier icarctre, entrane diverses consquences pratiques et donne naissance des ^indices'
secondaires auxquels peuvent se reconnatre ls biens
dnaturera entrer dans le patrimoine! - ''ftid-'i- ' ;t
Ainsi/ces biens sont,; eii gnral; cessiblestr-vifs,'
transmissiblesipar ^succession. C'est une consquence*
de la rgle que l'appropriation est une qualit absolue,^
et non pas ^relative et; susceptible d'exister seulement;
par rapport tels ou tels; De nim que le bien pourrait
l'origine choir ri-importe qui, de mme il peut tr*'
transmis m'importe* qui ! L lgislateur admet cependant^ peut-tre, ides biens intransmissibles, rt^
l'objet d'une crance d'aliments ; maisi Uiste eh serait
fort courte; Ai mesure, en efTt^ que l'on s'loigne de
l'hypothse; cii on s'aperoit qul'intrahsmissibilit
,
rsult d'une qualit^ de laipei^sonhe-du du dfbit^ t^
1

>.

 27.

non de la choset Prenons pour exemple un immeuble

objet d'usufruit. L'immeuble est un bien par rapport
un tel, usufruitier, et un tel, propritaire; il grossit ce
litre deux patrimoines, par la dcomposition et la rpartition de la valeur. -L'usufruit ne se transmet point
par succession. Est-ce ;dire que l'immeuble soit intransmissible2 en aucune faonj mais le droit luirmme
et la personne sont dans un tel rapport que, du moment
o prit l'individu porteur d la personne, lebien juridique se rompt et s'vanouit. Pour la crance dralimentsi
on pourrait, la rigueur, faire;le;mme raisonnement
que; pour l'usufruit* mais on ne pourrait conclure avec
sret : dans cette hypothse, en effet, objet;cration;
fictive du lgislateur, disparait avec le droite au ieujde
persister comme un immeuble. Veut-on maintenant un
exemple o la transmission est empche d'une manire
relative par la qualit d'une personnes? Nous citerons,'
en droit romain, l'espce de l'esclave chrtien, qui ne
pouvait tre transmis un juif^ par suite de la qualit
i

dceidernier.

^\--^i-\^\^\^;l---:ok<'^o[ ne-?
L'appropriation a un corrlatif; la renonciation.; Om
peut renoncer aux biens qui font partie du patrimoine,
les en exclure, non-seulement par transmission;; mais,
d'une manire pure et; simplet /AlorsHles biens, sans ;
cesser d'tre des biens en eux-mmes -et d?une nianire
absolue/ ri'ensont plus pour personne, c'est--dire d'une
manire^reltive^jusqu'jiouvelleoccupation; H M^'iu:;
4.5i;Siite. Les droits iniis^ls droits; de puissances
sinmportants qu'ils; puissent: tre,; ne feront jamais diren'uneupersonne es riche :? la proprit^les crances;;
au; contraire,!'.'arrivent ce rsultat. On peut n'tre nii
pre ni mari sans cependant tre pauvre; celui?qui'n'est
ni -crancier ni propritaire ne peut gure dcliner ce
titreHDenime;mne lsion faite : notrecorps, une muf;.
tilationine^nous appauvritipasuOn ptuirer del une:;'-,:

notion des biens qui n'est pas scientifique, mais rachte

28

ce dfaut par son nergie et par sa limpidit. Les biens,

tels qu'on les entend en matire de patrimoine, sont ceux
dont l'accumulation fait la richesse, et le dfaut l pauvret. -.-.;i-;;VU r-M-iVu-^
16; Suite. Un autre corollaire. En considrant une
chose comme bien, on la dpouille de ses.qualits affectives, et on la regarde comme une valeur susceptible
d'expression numrique. Ds lors, le patrimoine luimme peut s'envisager comme une somme mathmatique, et par l s'expliquent des transformations destines tre tudies bientt, et qui ont leurs analogues
U fv
en mathmatiques comme en physiologie.
17 .Des biensfuturs. Envisags au'point de vue; du
temps, les biens sont passs^; prsents-ou futurs; Au
premier abord, il semble certain que les biens passs et
les biens futurs ne peuventfaire partie du patrimoine
prsent : aujourd'hui n'est pas hier, ni demain ! Cependant, comme nous l'avons vu, MM. Aubry et Rau trou^
vent louables les lgislateurs qui rangent dans le patrir
moine les biens a venir, Nous voulons;dmontrer Ile
contraire, et ensuite que le lgislateur franais n'a pointappliqu cette ide bizarre.
;!
Of
18. Suite* Pour MM. Aubry et Rau, il est assez
facile d'arriver la thse qu'ils soutiennent, en partant
de leur* troisime conception,du patrimoine. Mais il faut
convenir en mme temps qu'une tellei thorie lie.? se
comprendrait pas facilement avec ls autres dfinitions ;
pour arriver ce point en partant odes notions comiiiut
ns, il fallait un renfort en route, et ils l'ont comprisijla^
note o ils tendent confondre le patrimoine.et la perr
sonne estcrite ce sujet.
nu
La critique est facile, portant sur une consquence
d'un principe dj combattu. Si . puissance juridique
veut dire J capacit;^ nous pesommes pas en face; du
;

-..

.-.-

-,

v\

20personne considre comme apte

patiimoirie, mws de IA
a tre centre de droits) ^s'aflecter des qualits de propritaire et de crancire, et comme nous secouons; tout
prjug de temps,* nous ta voyons prsntementjaflecte
de toutes ls qualits de ce genre qui* dans le temps; nei
l'affecteraient que tour tour, En termes plus clairs;
la pense*des auteurs est celle-ci : La personne, est
un tre dou de qualits et de capacit juridique/Ces
qualits, en fait, s'acquirent successivement, mais on
peut, s'envolant dans l'idal, envisager d'un seul coup
d'oeil ce qui est dj bien loin dans le pass, ce qui'est
encore bien loin dans l'avenir, et voir coexister toutes
les qualits passes, prsentes et futures . Mais alors
les auteurs n'ont point le droit de nous dire que le patrimoine contient les biens futurs, puisqu'il ne s'agit ici ni
de patrimoine, ni de biens, choses objectives,, mais-de*
pures qualits subjectives, et- la conception qu'ils offrent
au lecteur est sans rapport avec notre sujet.
Si, d'ailleurs, MM. Aubry et Rau' ont t facilement
conduits cette thorie, nous n'affirmons pas qu'ils y
soient arrivs logiquement. Ils devaient ou ne pas arri^
ver l, ou aller plus loin. En plaant le patrimoine dans
la personne, ils renonaient implicitement voir en lui'
l'universalit des biens, moins qu'ils n'aient eu l'inlention de refouler mme ceux-ci dans la personne. Ds
lors ils n'avaient gure le droit de faire profiter les biens
d'une" mise hors -le temps portant sur un patrimoine
conu indpendamment d'eux. Il est, d'autre part, assez
peu logique, chez eux, de classer les'biens futurs dans
le patrimoine en passant sous silence les biens passs..
Si on fait abstraction du temps, ceux-ci doivent en profiter comme ceux-l : mais il faut bien dire que peut-tre
celte consquence les a effrays et que
"

'

'

-.

..... Mspalriie ccUhremantis.

'

D'aprs certains philosophes,

30

l'c temps
19. Suite.-
n'existerait pas, la succession des phnomnes serait
une pure fiction de l'intelligence humaine, impuissante
tout penser d'ensemble, et facilitant son travail eh
jetant tout dans le double moule de l'espace et du temps.
Nos lgislateurs sont-ils alls l'cole de Koenigsberg?
On pounait le croire enlisant MM. Aubry et Rau, et le
Code semble d'borden porter la preuve.
^M
Des biens ont t alins, des droits ont t teints
par renonciation; le lgislateur permet!aux cranciers;
de tenir les actes accomplis pour non avenus : n'est-ce
point, dans une certaine mesure, faire remonter le: prsent dans le pass/ ou faire descendre le pass dans le
prsent? Supprimer ainsi la limite mobile qui coupeen deux l'ternit, n'est-ce pas;dj faire abstraction iclin
temps?- Des exemples concluants semblent surgir si>
nous considrons son tour l'avenir. Lisons tljarticle,
2092 : Quiconque (s') est oblig personnellement est.
tenu d remplir son engagement .sur. tous :ses biens
mobiliers et immobiliers, prsents et venir ;Cette;
disposition qui fait du patrimoine le commun gage de:
tous les cranciers, ne distingue point entre les crant
ciers prsents et futurs^ entre les biens d'aujourd'hui!
et ceux de demain ; le patrimoine est considr; toute;
abstraction faite du temps, comme compos d'une masse:
de biens greve d'une masse de dettes; Divers articles
du mme Gode reposent sur ce principe (art. 1270, 2122;
2123), et il est peine utile de faire remarquer combien^
il est naturel. Ce n'est point notre Gode seul qui affecte;
les biens mnie futurs la sret des cranciers prsents,;
toutes les lgislations prennent ce point de dpart, r?. ;^
D ces preuves ne rsull-t-il pas que le lgislateur faic::
abstraction du temps?
Pure illusion! mettons le principe aux prises avec ses
consquences. Bientt nous parlerons de la subrogation,
;

.-31

ce phnomne lgal par lequel un bien entrant dans le

patrimoine y prend la place d'un bien qui sort. Quoi!
nous dirait-on alors, n'avons-nous pas prouv que le
patrimoine comprenait avec les biens prsents tous les
biens futurs? Celle doctrine n'entraine-t-elle pas pour*
consquence que des droits peuvent....bien sorlir, et
encore! mais jamais entrer? dans cette unit collective
des droits prsents et futurs, une solennelle immobilit
rgne , La conclusion :nous mettrait, vraiment* dans
un trop cruel embavras! La; thorie de la subrogation
relle deviendrait fort difficile :en face de l'immobilit
du patrimoine : expliquer comment l'immuable change !
.D'ailleurs, les textes n'ont point le iseus qu'on leui'
prte; La Paulienne est forl : loin de supposer, iconime.
on|pourrait le;croire d'abpiy, que les biens alins restent; dans :1e. patrimoine par rapport -aux cranciers.
Outre qu'il n'est point possible d'exercer; la Paulienne
au -sujet de tous lesj biens alins, mais de certaines:
catgories seulement, tout le mcanisme de l'action jure
avec cette interprtation. Paul aline uni immeuble, ses
cranciers -lss peuvent faire ^rescinder l'alinationj:
courir, aprs leur gage : .pourquoi?; Parce que J'immeuble est encore cens. ;dans le patrimoine de; Paul?
nullement!: mais parce; queles tiers; ne doivent point;
s'enrichir aux dpens d'autrui, aux dpens des cranciers
qui luttent de damno vitando. il s'tablit entre le pran-i
cier ;et;l?acqureur uiv lien direct qui laisse hors de:
l'aiinaleuiY
et? la Paulienne] est simplement eev
cause
droit entr en:action.^r:^ ; ^ f. r n ;,
f
i'afTectation
des
Ne pourrait-on de mme expliquer
biens futurs sans recourir la fusion du prsent et de
l'avenir ? Cette lche nous semble et possible et facile.
L'article 2092 ne veut point dire, nolre sens,-queles,
biens futurs^.encore inexistants en acte, sont,aflects
d'ores et dj aux crances actuelles; il signifie seule:

>

des cranciers n'est

32

pas limit la
contenance du patrimoine au moment du contrat, mais
la suit dans toutes ses variations.
M
Une crance nat aujourd'hui contre Pierre : il a, par
exemple, emprunt mille francs, Sur-le-champ, le crancier reoit pour gage l patrimoine et, indirectement^ tout
ce qui le compose; Demain certains biens sortiront, d'autres entreront, le gage suivra toutes ces luctuations^et le
jour o le crancier voudra raliser sa crance^ il pourra
faire porter sa' saisie sur tel o tel des binsj et mme
sur chacun d tous les biens compris^ dans le plrimoine au moment fds poursuites; A Rome, c'tait d'abord le patrimoine mme qu'on vendait, chose logique.
Si l'actif est puis avant d'avoir teint le passif l*r^
liquat de dette acquerra pour gage nouveau'tous^ls
biens qui pourront ultrieurement advenir, de nouvelles
voies d'excution pourront tre suivies, et ainsi d suite/
mais en aucun cas l'excution faite par les cranciers
ne mordra sur l'avenir. On ne peut donc dire avec
MM. bry et Rau que le gage du crancier porte dsla naissance de la crance sur les biens futurs; la vrit
est qu'il porte chaque instant sur le contenu actuel
du patrimoine, et l'on ne considre la composition variable de ce patrimoine qu'au moment des poursuites^
L'actif et le passif sont deux tres juridiques rivs Pn
l'autre, qui 'Changent et se modifient sans cesse eri!
cheminnt travers l temps : mais le passifd'aujord'hur
n'est li qu' l'actif d'aujourd'hui, il ne l'est pas celui
d'hier, celui de demain : chaque jour amne son gag
-;^. nc.:^-^^ 'ff..
et l'emporte^
20. Du passif.^-] patrimoine comprend-ills dettes^
On est tnl de rpondre sur-le-champ par la ngative,
et cette conclusion drive sans peine de notre dfinition,'
Le patrimoine est l'ensemble des biens, et ne peut comprendre que des biens, si la dfinition n'est-lpas inCom-

mentque le gage

; ?

-33plto ou fausse. Or quel esprit, si paradoxal qu'il puisse

tre, oserait voir des biens dans les dettes? Mais avec
la dfinition qui part de l'ide de droits, on peut,
l'aide d'une certaine torture inflige au bon sens, arriver
faire entrer les dettes dans le patrimoine. Qu'est une
dette? nous dit-on, c'est un droit par le bout passif !
L'obligation, le vinculum juris unissant directement ou
indirectement deux personnes, s'appelle droit dans la
portion qui touche le crancier, dette dans celle qui
touche le dbiteur, mais c'est au fond une seule et mme
chose. L'obligation fait ainsi partie du faisceau qui
rayonne autour de la personne dbitrice, comme, de
celui qui rayonne autour de la personne crancire :
droit passif, et voil tout! Rien d'tonnant ds lors que
beaucoup d'auteurs fassent entrer le passif dans le patrimoine : c'est une consquence logique de la dfinition
qui prend une image pour la ralit.
La tendance des jurisconsultes contemporaine Vfs

cette consquence est certaine. M. Accarias, dfirilsaTlt

le patrimoine en droit romain (189), l'appelle % l'ensemble
des droits et des charges pcuniaires qui incombent
une personne . MM. Aubry et Rau (573-3) disent en
droit franais : c La circonstance que le passif surpasserait l'actif ne ferait pas disparatre l'existence du patrimoine qui comprend les dettes comme il comprend
les biens . Ajoutons que pour ces derniers l'introduction
du passif dans le patrimoine est encore logique en prenant pour base de raisonnement la troisime.dfinition.
.Nous estimons cette doctrine inexacte, pour des raisons tant logiques qu'historiques.
D'abord les biens ont une existric intrinsque, ils
existent en dehors de la personne, ihcorporte pour la
plupart des objets matriels ; les dettes, au contraire,
sont dans la personne mme, pures qualits passives de
l'tre juridique. Comme nature, et indpendamment de

passive des autres,

34

il y a antila valeur active des uns,

nomie absolue. Les uns se comprennent distincts de la
personne, les autres sont de la personne mme : celte
diffrence clate si l'on tudie leur transmission. Les
biens se transmettent indpendamment del personne,
les dettes n'ayant point d'existence propre ne se transmettent en principe qu'avec elle et dispaiaissent avec
elle.
Le droit romain est tout imprgn de ce principe rationnel. En pure lgislation civile, les dettes s'teignent,
les cranciers perdent tout droit l'instant prcis o la
personne du dbiteur est teinte, transforme, ou simplement mutile, quand le dbiteur meurt sans hritiers,
quand il est frapp de capitis dimimitio (1. 2, 2, de cap.
minut., D., IV, 5). Gela est tout natuiel, ia qualit ne peut
survivre a la chose qualifie. Les biens survivent'parfaitement,, au contraire, les maisons, les terres, les meubles et.l'argent, choses dont ils sont la reprsentation,
ne sont point frappes par l'vnement qui touche la
personne: l'appropriation une autre personne, ou la
mme transforme, est tout ce qui en rsulte pour elles.
Quant aux biens qui ne correspondent pas des corps,
ou, pour tre plus clair, quant aux crances, le droit
romain est un peu hsitant quelquefois : la personne est
plus directement en jeu. Dans quelques cas, on admet
l'extinction, par exemple pour le druit dduit en judichim legitimum (Gaius, ITI, 83; IV, 104). Plus souvent
on considre que la crance ne consiste pas simplement
en une qualit de la personne : le bien est attach un
acte, une abstention d'autrui, des objets matriels si
l'on veut. Alors on assimile la crance au droit.de proprit, on admet la transmission indpendamment de
celle de la personne teinte ou transforme. Entre le
passif et l'actif, le droit romain maintient donc la diffrence
logique quel'un tient indissolublement la personne, tan-

 35

dis que l'autre peut s'en dtacher, et mme tout d'un

bloc. Rome, en effet, on admettait la vente en masse du
patrimoine, gage des cranciersj et une transmission
universelle entre-vifs survenait encore dans l'adrogation,
dans la manus, dans l'acquisition titre d'esclave d'un
individu libre.
.-.w<.
tudions, par exemple, l'adrogation. L'ensemble des
biens, le patrimoine en bloc passe au pre de famille :
c'est une rgle que les fils de famille n peuvent avoir
de patrimoine. Quant la personne, elle ne passe point
au pre, celui-ci ne devient en aucune faon dbiteur,
bien qu'il devienne crancier. La personne ne reste pas
davantage au fils, elle s'teint, ou pour mieux dire s'altre si profondment qu'elle n'est plus la mme. Le
crancier est sans dbiteur
hTel est le droit civil. Le prteur intervient^ il est vrai,
maissans violer le principe qui diffrencie le passif et
le patrimoine. Il donn des actions; fictices, rescindant
pour un instant l'adrogation en la tenant pour non avenue. Quelques jurisconsultes proposaient, il est vrai, de
donner l'action de yeculio (I. 41, D., d peo.y XV, 1); mais
ils avaient tort, car en l'espce il n'y a ni pcule, ni
concession, ni adhsion du pre des actes futurs, il
s'agit justement de dettes antrieures l'tablissement
mme de la puissance (Cp., 1.12, D., dejuredoHni).
Deux choses ont contribu garer les auteurs. G'est
d'abord la rgle bona non sunt nisi deductooere alieno;
c'est ensuite ce qui se passe dans la transmission hrditaire. La rgle bona non sunt veut dire que le successeur aUx biens ne retient que l'excdant de l'actif sur le
passif; On est pratiquement amen; confondre actif et
passif eh un seul tout, ' espce de formule algbrique o
sont ple-mle des quantits ngatives et des quantits
positivs, et on: appelle patrimoine l'ensemble, actif net
le rsultat de l simplification quand iLest positif. Il y a

!ri

 36

l une association d'ides thoriquement inexacte, mais

qui s'impose de l'insii de ceux-l mme qui la font. Dans
la transmission hrditaire, d'autre part, on voit le passif
et l'actif suivre exactement le mme chemin, et aller au
mme homme, Ici encore on ne rflchit pas assez que

cette marche parallle est. commande par une raison

imprieuse: ce qui setransmet, ce n'est pas le passif et
l'actif lis ensemble, non, ils restent toujours trangers
l'un l'autre, c'est la personne, et la personne emporte
en soi le passif, trane aprs soi l'actif ou patrimoine.
Une rflexion bien simple suffirait pourtant pour;dmontrer la complte htrognit du passif et du patrimoine : elle rsulte de la rgle mme honanon sunt. Par
des raisons d'quit, on chargecelui qui reoit le patriemoine de payer les dettes' de la personne, mais dans
quelle mesur? Jusqu' concurrence seulementTde
l'actif ! Ainsi la diffrence des destines s'accuse encore
d'une manire saisissante : les dettes payes, s'il' rest
des biens, le successeur en profite ; l'actif pay, s'il reste
des dettes, le successeur n'en est pas tenu.
j
Ni la logique ni la tradition n'autorise nos auteurs
faire rentrer le passif dans le patrimoine ; le Code luimme marque une profonde diffrence entre eux. Nous
concluons donc l'exclusion d passif, et nous regardons le systme contraire comme propre compliquer
la terminologie plutt qu' simplifier la doctrine, Le
passif pour nous est dans la personne, tandis que le
patrimoine est'au dehors : la suite de ce travail apportera de nouveaux arguments l'appui, et la thorie que
nous venons de faire nous servira notamment expliquer pourquoi, en droit franais, les dettes du dfunt ne
donnent pas lieu partage, Elle justifie le principe de la
loi des XII Tables sur ce sujet, principe que les dcemvirs avaient eu seulement tort d'exagrer et d'tendre
aux crances, plus indpendantes de la personne, et
.

pourvues d'objets en dehors d'elle

37

dfaut d'analyse.

ils pchrent par

LIVRE SECOND

3"Volxxt.ion clvi jpeLtt?xxiolxx&

21 i Au sixime livre de ses Digestes, Alfenus crivait un texte que les ciseaux de Tribonien nous ont
heureusement conserv : Respondi non modo siunusaut
alter, sed et siomnes judices mutait essent, tamen et rem
eamdem et judicium idem quod antea fuisset permanerc.
Neqiie iiihoc solumeuenirc ut partibus commutatis eadem
res existimaretur^ sed et in mullis cleris rbus : nain et
legionemi eamdem haberi ex qua multi decessissent, quorum
inlocum.multialii sublecti essent : et populum eumdemhoe
tempore putari .qui abhin centum annis fuisset, cum ex
iUis nemo nuneviveret : ilemque navem siadeosoeperefeta
essetlui nulla tabula eadem permaneret, quoe non nova
fuisset, nihilominus eamdem navem esse exislimari.Quod
si, quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore
ut ex. ejus ratione nos ipsi non iidem essemus qui abhinc
anno fuissemm : propterea quod, ut philosophi dicerent,
ex quibusparticulis minimis coisisteremus, hoe quotidie ex
nostro corpore dcderen t, alioeque extrinsecus in earum
locum succdrent* Quapropter cujus rei species eadem consistent, rem quoque eamdem exislimari (/. 76, D., de judkiis).:
Alfenus a raison Soient cent moutons : on en change
un premier, un second, un troisime; si le troupeau
n'existait plus, quel moment aurait-il cess d'tre ?
En perdant le premier, le cinquantime, le centime
mouton? Mais il en reste toujours cent ! De mme, dans
l'ordre des choses qui se conoivent, mais ne se tou-

 38

client pas; le patrimoine reste toujours, si rapide que

soit le changement des biens qui le composent! Disons
plus, elle ressemble un tre vivant, cette unit fictive
forme d'lments dont sans cesse les uns partent et
les autres viennent. On y voit, pour ainsi dire, le phnomne du tourbillon vital, tel que le dcrivaient d'intuition les philosophes anciens, tel que l'ont exprimentalement dmontr les physiologistes modernes. La
caractristique de la vie, c'est le mouvement; vivre,
c'est changer, et tout tre qui ne change point existe;
mais ne vit pas. En crant le patrimoine, l'esprit humain
a fait plus que lui donner l'existence, il lui a donn la
vie.

'

Regardons vivre l'homme ; d'abord form d'un moindre nombre de molcules, il en acquiert bientt de
nouvelles, il augmente et grandit ; quelques-unes' s'en
vont ; il en vient davantage, qui bouchent ls vides for^
mes et accroissent la masse ; plus tard, ce sont les pertes qui l'emportent, les vides ne se comblent pas, et l
corps dprit; enfin la mort survient-,- l'ensemble se
dsagrge : ainsi du patrimoine.
Le patrimoine nat, vit et meurt. Dans les trois titrs
de ce second livre, nous tudierons sa naissance, sa vie
et sa mort. Dans notre premier livre, nous avons pris
un patrimoine donn, nous l'avons tudi au dehors,
puis au dedans, dcompos, en quelque sorte dissqu :
nous en avons fait l'anatomie. Nous allons maintenant
prendre un patrimoine sa naissance, tudier toute
son volution jusqu' sa mort. Nous aurions pu prendre pour titre i c Anatomie du patrimoine , nous pourrions maintenant crire celui-ci : Physiologie du patri*
moine b.

- 39

TITRE PREMIER ('\">

COMMENT NAIT LE PATRIMOINE

Aubry et Rau ( 573) disent : ce Que toute

personne a ncessairement un patrimoine, alors mme
qu'elle ne possderait actuellement aucun, bien .En
d'autres termes, le patrimoine commence avec la p'erf
sonne, non avec le premier bien; il finit avec la peiv
sonne, non avec le dernier bien; il peut exister vide, et
mme prir sans avoir jamais cess de l'tre. Tour
tour, ces thses seront discutes : pour le moment,
voyons quand nat la personne, et si le patrimoine' nait
forcment avec elle. ^
- 23] Quand nat la personne. Le moment o nat la
personne* est diffrent, selon qu'il s'agit de personnes
individuelles ou morales. C'est un principe fondamental,
transmis de lgislateur en lgislateur et de coutume en
coutunie, que nulle personne morale ne peut exister
sans l'expresse concession du lgislateur, et des corporations ont beau se former, la personnalit ne leur est
acquise que du jour o leur existence est lgalement
autorise. De ce jour seulement elles peuvent tre
propritaires, crancires, dbitrices, de ce jour tre
poursuivies en justice.
.'. Une jurisprudence s'est forme cependant qui heurte
notre doctrine. A la suite d'arrts fameux (4), on a plus
facilement admis des poursuites contre des associations
non autorises, tout en refusant celles-ci la capacit
de poursuivre, mme sous le couvert d'un prte-nom.

22.

MM.

(4) Orlans, 80 niai 1851, Sir., 57, 2, 4S8. Civ. rej., 30 dcembre 1857, Sir.,
58,1, 225. Paris, 8 mars 1858,Sir., 58, 2, 115. llcq. rcj 4 nui 1859, Sir., 59, 1, 377.
,

 40

Mais, si les circonstances expliquent de semblables

arrts, ils ne peuvent se justifler, en thorie pure. Avant
la reconnaissance, point de personne, mme passive,
point de dettes, point de patrimoine gage de cranciers

qui ne peuvent exister.

Mais, peut-on insinuer^ sortant ainsi des espces
vises-par les arrts^ il existe nombre d'associations
religieuses, bienfaisantes, littraires, scientifiques, muT
sicales, dont la loi reconnat l'existence et la personnalit: comment le public, peu nourri de droit adrninisr
tratif, saurait-il en discerner les associations \ dpourvues de personnes ? Faudra-t-il laisser sans action ceux
qui auront vendu , prt des associations de | ce dertnier genre ? Ne vaut-il pas mieux, au contraire, leur permettre d?agir? ^' ^'/mv^vy^ y.) murr^n.^^wRiv.
Cette doctrine nous choque. Qu'est, en droit,v une
association non reconnue ? Rien* et cependant voitBiien
qui doit, le nant traduit en j ustic. lt La raison d'utilit
n'est qu' l surface : ne voit-on pas combien l'intrt
gnral est ls par l secoursimprudentsdonn quelques particuliers? Ou il est ncessaire' l'tat de
n'admettre aucune personne, sauf celles qu'il autorise,
ou cela n'est point ncessaires Dans le second cas, il
faut renverser la vieille rgle, accorder la personnalit
cilibet volenli, et ne pas se borner la concession critique. Dans le premier la jurisprudence est dangereuse,
comme permettant aux associations d'exister^ avec la
puissance que donne le crdit, sans la volont de l'tat
O les associations sont utiles, et la reconnaissance no
leur doit pas tre refuse, ou elles ne le sont pas, et
alors il n'est point expdient qu'elles existent (5).
Passons aux personnes supportes par des individus.
s

(5) La.Cour su|irnie, par arrt au criminel du. 19 iiov.cinbr 18G5 (Sir., GO, , 116), a,
.sur de lointaines analogies, admis la |iersuntialit d'une association de chasseurs sans existence lgalement reconnue, niais, l encore, elle a agi sous la pression des circonstances.

AA

-^

Ds que l'homme est venu au-jour, ou plutt ds sa conception, on le voit pourvu d'une personne. L'enfant n'ait
avec un droit capital, le droit la vie. Ge droit cesse

dans quelques lgislations l'gard des parents ; mais

ces lgislations sont celles de peuples mal civiliss; et
le Svod russe, qui croit ncessaire de nier expressment le droit de vie et de mort des parents, tmoigne,
sans le vouloir, de l'tat d'infriorit o la Russie demeure. D'ailleurs, dans tous les pays o l'infanticide est
ainsi permis, comnicv la Grce et Rome dans leurs
premiers temps, et la Ghine aujourd'hui, le meurtre du
nouveau-n demeure puni s'il est commis sans la volont des parents. Ge n'est pas tout, avant la naissance
l'enfant a dj ce droit la vie, et il existe au profit du
foetus peine conu comme au profit de l'homme,; puisque chez la plupart des nations i'avortement est dfendu
comme l meurtre.
( Eh vain objecterait-on qu'il n'y a point de droit la
vie, mais seulement une protection accorde par la FOcit dans l'intrt exclusif de son recrutement : ce
serait formuler une thse insoutenable, car l'argument
sur lequel elle repose est vicieux sans conteste; videmment, c'est dans l'intrt d la socit que le meurtre est
prohib, mais la socit n'est que la collection des
citoyens prsents et futurs, et son intrt/ celui de la
totalit s'il n'y a point de conflit, du plus grand nombre
s'il y a conflit. Quont la vie, communment regarde
comme le souverain des biens, aucun conflit srieux
n'existe, et, protge dans l'intrt de la socit, elle
Test aussi dans celui de l'individu, puisqu'ils se confondent. Eh faisant usage de l'argument que nous critiquons, on arriverait d'ailleurs nier l'existence du droit
de'''proprit lui-mme dans les lgislations positives, Il
n'y a point de droit de proprit, pourrait-on dire, niais
seulement une protecti"n que la socit, dans Pintrl

de. sa conservation, accorde

-.-42

. ceux .qui, possdent,

Le droit a la vie est-il l.e seul droit: relatif aux ,ljiens

inns qui existe ds la, naissance,?.; Non, niajs c'est le
seul qui existe, qui:puisse exister durant, la vie utrine.
Enferm qu'il,est dans.le sein de sa mre, l'enfant brave
impunment toute autre atteinte :.on;peut le tuer, mais
on ne peut pas attenter, par exemple^ sa libart qui
n'existe pas encore.C'est seulement quand il nat que
commencent devenir possibles les .attentats autres
quelle meurtre :; alors se dveloppent, les autres, droits
protecteurs des biens inns.
Si noua, laissons ces droits, indices de. la personne,
mais existant cause de l'individu, si nous nous occupons d'autres droits* les .vrais, les juris vinculq,^ ceux
qui approprient des. biens la personne, nous trouvons
qu'ils peuvent exister dsla.conception. L'enfant, sin^r
piement conu peut, du moins dans la lgislation
romaine,et,dans,celles qui en sont sorties,,tre;propritaire, crancier, dbiteur,.comme l'enfant dj n$.
La rgle infans conceplm pro nalo habelur prouve,la, plnitude d'existence de la personne ds le moment de la
conception : la loi ne se borne pas a reconnatre et protger l'individu, elle accorde capacit entire et complte.
;
.
24. Quand commence le patrimoine. MM. AubryeJ,;
Rau font natre le patrimoine avec la personne, et les
dclarent si intimement lis qu'ils ne peuvent exister
l'un sans l'autre. C'est une consquence de leur troisime conception du patrimoine. Commencer et finir
sont deux faits qui s'accomplissent dans.le temps, et
l'ide mme de temps est exclue par les illustres jurisconsultes alsaciens. Quant nous, aprs avoir rpudi
les prmisses, il est naturel que nous repoussions aussi
:

les consquences.
Dans les deux autres conceptions du patrimoine, on

43-

peut arriver exactement aux mmes consquences, pan

une thorie quo j'appellerai thorie du patrimoine vide.
On raisonnerait comme il suit: . SiJe patrimoine n'tait
qu'un simple faisceau, comme un faisceau de verges et
que les lments dont il est form fussent retirs un
un, l'ensemble disparatrait avec les dernires compo^
sants. Un patrimoine vide serait alors un compos de
rien, chose absurde. Mais* il n'en est pas ainsi : complexe, il a cependant uiu; existence distincte de celle
des lments qui le composent, et indpendante. En un
mot, le patrimoine est plus que l'ensemble, il est le
rservoir des droits. Un rservoir a pour nature d'tre
plus ou moins rempli d'eau, mais il n'en existe pas
moins alors mme qu'il n'en contient pas une seule
goutte : il en est do mme du patrimoine;
Cet argument serait spcieux s'il tait un argument*
mais il n'est qu'une image. Il pose simplement la formule du patrimoine vide sons un aspect saisissant, il
ne prouve pas que les lgislations positives aient mis en
oeuvre le principe affirme.
Un texte nous avait frapp : le principium de la loi 60,
D.) de hered. pett) oPapinlen dit : UeredHaA^ etiam sine
ullocorporijurisintelleclumhabt*. Ce texte est ambigu;
dans un sens il veut bien dire qu'on peut comprendre
l'hrdit, patrimoine d'un dfunt^ comme existant on
l'absence de tout bien : mais dans un autre il signifie
que l'hrdit, bien quo n'ayant point do corps physique,,
exist cependant aux yeux des jurisconsultes. Ce dernier sens parait le plus vraisemblable si l'on consulte
la glose des Basiliques o II est dit seulement que l'hrdit estime chose incorporelle, l'instar des crances. Le texte do Papinien dmontre donc bien qu'en
droit romain l'on concevait l'hrdit, partant le patrimoine, comme tre collectif et distinct, mais il laisse
intacte la question de savoit* si l'universalit peut exi$
;

_44
ter vide. Cherchant ds ors des lments de solution
moins contestables, nous n'avons pu jusqu'ici trouver^
soit en droit romain, soit en droit franais, soit
dans les lgislations trangres, un seul texte, une
seule thorie exigeant pour son application le principe
du patrimoine vide.
De l que conclure?:Il n'y a pas plus de patrimoine
sans biens que de murs sans pierres, de troupeaux
sans boeufs ou sans moutons. La thorie du patrimoine
rservoir des biens futurs est inutile et arbitraire, il faut
la rejeter.
25. Suite. Les thories tudies au numro prr
cdent font natre le patrimoine toujours au moment
mme o nait la personne. On peut soutenir aussi que
les jurisconsultes doivent distinguer entre ..les personnes
individuelles et; les personnes morales. Les premires
apporteraient-leur patrimoine avec elles, les secondes
l'acquerraient seulement plus tard.
i >;nm
La personne individuelle apporte, dirait-on, certains
droits, certains biens en naissant. Ds la conception,
l droit la vie existe; plus tard, la naissance, c'est
le droit la libert qui parait. Les premiers biens, les
plus prcieux sont acquis ds la premire aurore de la
vie. Mais, si l'un sort de la catgorie des personnes corrlatives aux individus de l'espce humaine, on voit
que la personne peut, au contraire, prexister au pre.mier droit. O chercher des biens inns? O trouver le
droit la vie? Quel Gode punit l'assassinat d'un dpartement, la squestration d'une commune, les blessures
faites l'tat'? Il faudra donc que la personne morale
acquire un premier droit, soit de proprit, soit de
crance, pour cesser d'tre une simple et strile, capa^
cit. Entre le moment de cette acquisition et celui o la
personne a dbut dans l'existence, il a pu s'couler un
intervalle de lemps considrable, et l'on peut mme ici
;

 45

poser enlgl que le premier bien, le patrimoine par

suite, est d'ordinaire postrieur en date la personne.
Cette thorie peut se soutenir avec les deux premires
conceptions du patrimoine, mais seulement avec elles,
puisqu'elle suppose la notion du temps. Foncirement
inexacte, car elle suppose tort, avec MM. ubry et Rau,
que les biens inns font partie du patrimoine, elle corn
tient toutefois deux parcelles de vrit : il est vrai que le
patrimoine ne peut prexister aux biens, vrai aussi que la
personne n'apporte pas toujours des biens en naissant.
26. Suite. -T- La thorie exacte ne nous cotera gure
tablir maintenant. Une personne nat :; personne
individuelle ou personne morale, et celle-ci reconnue
directement et par voie spciale, ou gnralement
comme les socits commerciales. Rien n'empchequ'au
moment mme o la personne est produite, la capacit
commence fonctionner; rien n'empche que des droits
soient-nous, des biens appropris aussitt, l'instant
psychologique de la cration. Dans ce cas, le patrimoine
nait aussitt. Mais, en fait, dans l'immense majorit des
cas, le patrimoine nat beaucoup plus tard, les biens ne
se pressant pas autant de venir. Pendant un cerlaiu
temps;.: la personne peut donc tre sans patrimoine; elle
peut mme cesser d'exister sans en avoir jamais eu, et
cela arrive encore, en fait, fort souvent : que d'enfants
meurent sans avoir acquis de biens !
TITRE SECOND
COMMENT VIT LE PATRIMOINE

CHAPITRE PREMIER.
'DS GKNTs'MODli?ICATKUnS DU PATRIMOINE.

27. Les agents motliftcaleurs du patrimoine sont de

diverses sortes. Le principal est la personne mme, la

46-

cpait mise en jeu tantt* par l'individu quila supn

port, tantt par des tiers; et qui procde en incorpo*
rant ou liminant des biens dans des conditions fort
varies. Mais du dehors peuvent venir aussi ds modifications : la nature, l'intervention des tiers opre
directement et sans le couvert do la personne^ agissent,
mais un moindre degr, sur l'augmentation et la diminution du pattimoine.
:
h;
28. Nature des rapports du patrimoine avec la personne,
Il faut savoir avant tout quel titre se manifeste la
puissance de la personne: nous verrons ensuite comment
elle se Manifeste.
.s ; :,-r,- .. ;
' Pour MM: Abry et Rau la personne est propritaire
dit patrimoine, comme elle le serait d'un champ, d'un
bois ou d'une maison. G'st une doctrine recevoir
sous bnfice d'inventaire. D'abord, si Ton envisage le
patrimoine comme l'ensemble des droits d'une per*
sonne, des droits pcuniaires, on se heurte une objection : le vincuhtmjuris suppos est d'une telle nature
qu'il rentre lui-mme dans le patrimoine. Celui-ci}*en
efet, comprend les droits de proprit, tous les droits
de proprit. Ds lors les auteurs rie peuvent maintenir
leur systme. Il fausse, en effet, la dfinition s'il laiss
un droit pcuniaire hors du patrimoine, et il la dtruit
en renonant l'imag s'il dit : Ce droit s'analyse en
la qualit de propritaire chez la personne* d'objet appropri dans le patrimoine . Avec la troisime conception du patrimoine, l'ide de proprit est encore plus
difficile o comprendre : disons mieux, elle ne se comprend pas. Je ne puis pas tre propritaire d'un patrimoine compris en moi-mme, pas plus que je ne le
suis de ma capacit, ou, si l'on veut, de mes mains et
de mes pieds.
AVec In conception qui fait du patrimoine l'universalit juridique des biens, ces objections ne se reneen

treiit pliis, et oh peut arriver discuter la question

plus fondi La proprit comprend le triple droit utendi,
frheni iabutendi / la personne -t-ell ces trois droits
sur l ptrimoirte? Si oui le rapport est de proprit*
sinon il est autre, et sans doute d'une nature toute
particulire. '
29. Suite. Quant au jus abutendi, MMf. Autiry et
iau le refusent comme consquence de leur troisime
conception du patrimoine1.' Le patrimoine, pour eux,
est inalinable, et il ne peut tre dtach le la jterJ
sonn tant qu'elle vit. Ni volont ni puissance ext*
Heure ne peuvent oprer le divorce. Mais alors, peuton leur rpondre avec justice, si vous refusez le jui
butndi} l'lment' arctristique de la proprit, volts
l illogiques en accordant celle-ci. La proprit peut
videmment'- se concilier avec Tinalinablit, mais
tiiiiii clie-ci e3t accidentelle*, si
par hasard elle tait
d'ssrice, comme en l'espce, il n'y aurait plus proprit
mtit un droit diffrent et moindre. Nous saisissons ici
unds contradictions dans lesquelles se sont jets les
niinerits jurisconsultes en prenant pour point de
dpart plusluf conceptions du patrimoine incompatibles entre elles : ils en tirent, ple-mle, des consquences impossibles concilier.
Pour nous qui n'admettons pas un lien aussi ncessaire
et atissi indissoluble, nous accepterions facilement le
jus bundi si des raisons extrinsques ne nous commandaient la circonspection. Il est trs-difficile de savoir
si corlaih alinations admises par le droit positif
portent sur l'universalit, abstraction faite des biens
t singula, on sur tous les biens ut singula, abstraction
fuite do l'universalit. Avant de dcider, consultons donc
avec soin les dispositions des lgislateurs.
En droit romain, on ne peut douter que le patrimoine
ult t alinable. Non-seulement l'tat ou les cranciers
t

r-

48

pouvaient dpouiller un citoyen de son patrimoine et le

vendre en bloc, par forme d'excution, mais encore le
citoyen pouvait procder une semblable alination. Le
testament per oes et lbram est une simple application de
ce dernier principe : htons-nous de dire que,rien ne
prouve l'existence pratique de semblables alinations
en dehors de la mancipation usite dans les testaments.
Un point curieux dans l'alination testamentaire tait
que le patrimoine alin n'tait pas celui du jour du
contrat, mais celui du jour du dcs (6).. Si. l'alination
volontaire du patrimoine tait usite dans d'autres cas
que le testament per-ces etlibram, la mancipation devait
au contraire porter sur le patrimoine prsent plutt que
sur l'hrdit.:.-on aime mieux tenir que courir. Au
reste, l'acheteur du patrimoine futur eut risqu une
chance, celle de rattraper presque aussitt son prix parle
dcs du vendeur^ et de retrouver dans le patrimoine, la
contre-valeur qu'il en avait donne. En cas de vente du
patrimoine prsent, au contraire, le prix eut t le commencement d'un patrimoine nouveau pour le vendeur,
et ce prix, coup sr, n'eut pas t le morceau de
cuivre de la mancipation, mais une contre-valeur srieuse, fournir ultrieurement.
A l'poque classique, les dispositions entre-vifs, portant sur l'universalit des biens, sont-elles interdites ?
IiH femme apportait quelquefois en dot tous ses biens,
comme le montre, entre autres textes, la loi 72, D., de
juredoiium. Seulement, dans ce cas et autres pareils, il
est difficile de dcider si les parties ont vis le patrimoine comme tel ou tous ses lments ut singula.
En droit germanique, l'alination du patrimoine se faisait couramment (L. sal.,t. 49; 1. tip., t. 48).
,

(G) La inancipalSon admettait, en effet, l'adjonction d'un ternie tacite, et il est clair que

le testateur n'avait point voulu se priver sur-le-cliainn de .on patrimoine. L'acqureur par
inancipation recueillait donc, le patrimoine au dcs du inanc'qnleur, et tel "que les circonstances l'avaient fait.

~ 49

En droit franais, il est plus rare de voir des transactions porter sur le patrimoine mme; Il en existe cependant, et il est difficile de voir autre chose dans l'institution contractuelle (7). On fait ainsi par convention des
hritiers rservataires ! Mais dans la cession de biensj
par exemple, on ne peut voir une alination du patrimoine : la rserve du reliquat au profit du cdant, la
qualit des droits des cranciers cessionnaires en font
preuve. Est-il possible, d'autre part, de vendre, de don?
ner son patrimoine ? Les lments de solution font dfaut.
Le patrimoine n'est pas inalinable par essence, le jus
abutendile grve : c'est un premier rsultat acquis, un
premier pas fait en avant.
30. Suite.v Mais que dire dajusutetidi, dwjusfruendi?
Nous ne saurions nous rsoudre les admettre. Que
l'on use, que l'on jouisse de chacun des biens compris
dans le patrimoine titre de proprit, ou mme autre:
ment, selon sa nature, cela se comprend et s'admet ;
(7) L'institution contractuellequivaut un testament contractuel, avec quelque chose en
)ilus, l'in'vocabilit..C'est un point commun avec la niancipalon de patrimoine du testament
romain per m et libram. En droit germanique, Yadframire (1. salique, lit. 49) est une
vritable alination de patrimoine, avec assentiment de la nlion, prseniant de frappantes
analogies avec le;testament.clalis comiliis. En prsence du peuple assembl et du roi,
le Franc jette un rameau dans le sein de celui qu'il veut gratifier, en le qualifiant .d'hritier.
Puis le gratifi se riiet en possession de fait du patrimoine "donn. Ensuite il rend ce patrimoine au donateur dans les formes mmes avec lesquelles il Ta'reu; niais: naturellement
sans l'appeler hritier. Enfin, avant l'expiration de l'anne, le donateur le lui donne de nouveau par le jet d rameau : la disposition est dsormais irrvocable, et le donataire sera
hritier. La loi Ripuaire, titre -18, rdige nouveau sous Dagoberl premier, montr
Yaffvamire transform par une civilisation de deux sicles. Le nom a. chang : aflatoniie;
les formes aussi, il n'est plus parl de rameau, mais d'criture ou de tradition. La prsence
du roi est encore ncessaire, et il faut des tmoins, mais on ne parle plus de l'assemble dii
peuple. Sans doute l'origine le peuple intervenait par consentement formel, plus* tard il
intervint seulement comme tmoin, enfin on.se passa de lui : nous verrons un phnomne
identique produit chries Romains par des causes identiques. Un Capiilairc de l'an 803,
rhap. -i, 7 montre que deux cents ans plus tard on en tait encore arriv plus loin : le
roi peut, tre suppl par ses tnissii par Icsclievins eu les comtes, le eprsentant de la
nation est lui-mme reprsent (Cp. G. Barillcau, D VInstitution contractuelle, Poitiers,
:

1878).:

ri'^-'^-l ;<'

'
.

,*

-:

'

M:

\i^?
4

-.{

.-50
maisjouiret user du patrimoine lui-mme* c'est ce que
nous ne comprenons pas. Cette jouissance^ cet jusag
s'analysent en l'usage et la jouissance des lments;
quant l'ensemble, on se demande en quoi ils consisteraient s'ils portaient sur lui ? On habite -une-'maison;
on rcolte les fruits d'un champ, raisins ou crales,
foins ou colzas, on monte un cheval ou on l'attelle, mais
que peut-on faire du patrimoine, sinon l'administrer ?
Augmenter le patrimoine, le diminuer, l'aliner mme
cela est possible, mais il ne saurait donner prise autrement l'action de la personne. La puissance de la.personne s'exerce donc sous la forme de l?administratin,
et;encore d'une administration toute spciale, !consis*
tant incorporer de nouveaux lments dans; le patrimbine^ niexclure d'autres, et modifier en plus; ou
ni:
en moins ceux qui restent.
Donc jus abutendi, et encore;! point de jus utendi et
fruendi, si ce n'est sous une" forme absolument eh
dehors des rgles ordinaires, et qui mrite le seul nom
d'administration, voil ce que l'analyse reconnat dans
Je rapport d'appropriation du patrimoine la personne :
ce rapport n'est pas, vraiment, un rapport de proprit !
31. Des agents qui mettent en mmivementli personne,T
C'est une rgle, ou peu prs, que tout homme a une
personne, mais ce n'est pas une rgle que lui seul peut
s'en servir. La loi permet souvent un tiers de se glisr
ser dessous et d'en faire jouer les ressorts. Pour les
personnes morales, cette intrusion est plus manifeste ;
la personne est mise en jeu par un ou quelques indivi*
dus qui en sont dpositaires, et non pas, sauf exception,
par chacun de ceux la collection desquels elle rpond;
Nous sommes tous membres de l'tat, l'tat a une personne, ce n'est pas nous qui nous en servons.
Ces interventions n'ont rien qui doivent nous tonner;
La personne n'est aprs tout qu'un instrument destin
:

>

 61^. transformer, en fait$.juridiques des volonts- humaines,

ou des a.tes':matriels;accomplis par?des hommes,,$i
par une cause ou par une autre l'tre qui supporte la
personne est hors d'tat de l'utiliser,! (elle restera inactiyeyet de grands dommages ;en natront. Les perspn?,nes qui ne correspondent pas des individus humains
seraient .voues l'inaction perptuelle sans les.jagents
qui les compltent. La communes l'tat, les,associations
et^corporations, .tons les tablissements publics et, d'iitijit publique,. ont ncessairement besoin d'trej reprsents^ car ils ne peuvent avoir, de volont $ .eux.-L'exisr
;tehce; deviendraitii impossible pour j-eux, rsans^cette
ressourcede lai reprsentation Juridique.; Lamme rair
son iS'appJiquej,tout aussi premptoire,aux.4ndividuS;de
certaine; catgorie. ; Le fou,- l'enfant -ji {peuvent avoir
4e,volonts,:[ils sontjvouS;au/iCaprice^fque ?deviendraient-Us cependant si; nul (ne ^pouvait venir a; leur
.secours, et leur prter Taide; dUina volont ; trangre ?
,Ge; qui tonnerait plutt, c'est de}voir .le-drpit romain
:a
nierai au moins d'une; manire; partielle, ce; [principe
;
ncessaire de ^intervention ; jdlun ^reprsentant.: ; Aussi
que d'entravesj En droitromain, le tuteur ne rep? sente
pas le pupille,,la; mandataire ne reprsente,pas le mandant; : \ de ;l des empchements -deirtoute Msorte,et ^ne
difficult de, pourvoirueiux; intrts des incapables et des
uo.n-pr^sents que corrigent .peine les,dtours; d'une
procdurebizarre.;Si l'organisation de la ^mnieromaijne
n'avait pa^, fourni un .moyen plus, direct dehparerj] ces
difnultsjen ifai^arit intervenir: le fils ; de famille,et-J'esr
clave,; 1er; principe^deilaononTreprsentatipn,i nous, en
sommes convaincu^ n'aurpt pas: dur longtemps,]mme
chez:ceipeupleile plus;routinier devlarterre en faitxe
lgislation.; Sous J.ustinien, les dtours se^ simplifiant :et
les> exceptions, prvenant .petit et petit>plus; nombreuses}
^

la; r^gle:de3nQn^ej)rsentation:;se

consiq^ra[ble.7

ment dcnu d "son importance primitive, mais oh peut

dire que jusqu'au dernier moment elle se maintint en
principe.
''-: '-- "'::-l.---'i'
-'
Chez nous; le principe d reprsentatioh-fut;au eorir
traire, couramment admis et nous le trouvons appliqu
chaque instant; L'administration du pre de famille,
celle du tuteur des mineurs" et ds interdits, ont lieu
titre de reprsentante Les mandataires dboute espce
reprsentent les mandants; chaque page du Gode,
pour ainsi dire, nous trouvons l'application de cette rgle
si ncessaire et si raisonnable^ et dans la pratiqu elle
domin toute procdure, puisqu'elle s'applique aux
avous; sans lesquels point d'instance. Les mandataires
lguxy judiciaires et volontairessnt d'ailleurs, limits,
en gnral^ dans leur action^ et n peuvent'outrepasser
certaines bornes fixes par la loi ou par la volont ds
parties ; ils peuvent user de la personne d'auti i/ rttis rie
doivent ni ne peuvent en abuser. Le fondement d principe de l reprsentation est l'avantage de l'individu
auquel !la personne est aflfectej* et 'le but -spcial; d
l'institution suffit en indiquer ls limites; v; ^ >o r;
32. Suites Parfois cependant l'intrusion ds volonts
trangresagit dans un but qui n'est pas l'avantage "direct d rindividiiqui port la personne;* mais l'intrt
mme du tiers mis en scne. Plris-rius ert fade dW
hypothse. Paul est dcor.fil, perdu d dettes, chaque
acte tent par lui ne pbiTifbnficier qfu' sS'Crh;cirs aux aguets ; il s'abstient donc et laiss' dprir son
actif iriutil eh ngligeant d?exercer ses aroitsT N'sfcil
point d toute justice que le crancier puisse agir alors
que Paul n'agit pas ? D l l'arlicl 1466 : Nanmoins
les cranciers peuvent exercer tous les droits -et actions
de leur dbiteur, l'exception d ceux qi= sont'exclue
sivmrit attachs l personne . Exercer^ls droits
du dbiteur sa place, c'sfrpoiir l^crancier l hibyri
'

Sa-

de conserver efficace son propre droit, c'est parfois le

ramnera effet en rendant disponible'une somme sur
laquelle sera rclam le paiement. Ainsi se lgitime l'exception faite la rgle que la personne est mise en
mouvement par les tiers titre de bon office et non
dans un intrt tranger.
;;;
L'intervention permise aux cranciers doit d'ailleurs
ne pas tre trop indiscrte. Il est certains droits qu'il
serait choquant d voir exercer par euxy? et parmi less
droits diroctement valuables: en argent] ls seuls aux-:
qelsi se rfre le texte, il en faut ranger beaucoup dans
cette catgorie. Le lgislateur les a viss dans ces ter-;
nies inexacts et trop vagues : Ceux qui sont directement attachs la personne -et les jurisconsultes! se
sont vertus: en dresser des listes limitatives, chacun
la sienne: -pour!nous; c'estjassez-d'avoir signal cette
intrusion intresse;des tiers dans'--la gestion des ptrimoinesil - q ^-} :;<-i'-^:MU}h'Ai'^-s,i ^AA'i-?^ ;;---;-n
Sortons vdes rgles dii Gode civil, pntrons dans le
domaine de' >l<lgislation commerciale : ndusly trouveronsoune intrusion qui se manifeste sous des formes
bien autrement hardies.: Nous aurons garde de dvelopper-la thorie; de la faillite, mais nous* en dtacherons
quelques principes, habiles 'entrer, dans une thorie
dupatrimoirij:et|dont la place ncessaire est ici. ;;
vDans toutes'les lgislations ^modernes, la faillite en ;
tran une ,main mise exceptionnellement puissante sur
le patrimoine et sur la personne mme du failli. A Rome,
la bonorm: vnditio prsentait dj un phnomne analogue, ,ls;cranciers taient envoys en possession du
patrimoine; puis: celui-ci vendu en bloc, mais le dbiteur^ en droit civil jetait aprs ce qu'il tait avant ^propritaire-et Hcrancier. La; possession, protge?par le
prteur, le dpouillait seule d ses biens parila survenahccde d'usucapion jisi ses:crances taient porsuK
*

. 54

vies par d'autres, c'tait par des actions fictices. On.

prenait ainsi le dbiteur comme en tratre,- et .par -cloivj
rir.Le droit moderne, au contraire, agit ouvertement,;
La-personne est* soustraite au failli, mise en squestre;>
une-paralysie rtroactive l'enValiit partiellement ;ule; par
trimoine est confi des mains plusi digues ;par nie*
lgislateur lui-mme; et non par l'initiative, -d'uneipiatiqiiepresque usurpatrice.! Cette soustraction de la perfi
sonne/ d'ailleurs; est partielle : le failli, [sauf restrictions,;
n'est point inhabile s'en servir comme; capacit; ilpeut*
acqurir, il peut mme s'obliger, sans toutefois quelle
patrimoine actuel; serve de gageasses obligations^; et
sans que ses actes: puissent nuire aux cranciers; pr-;
.

sents.fG'est?comme! centreiactuelqde droits^autifset

passifs que la personne est mise hors de la facile;atteinte"
dufailli; En mme temps que>lui;td'ailleurs,: =dlautrs7
ds trangers, les syndics se servent de cette; personne;'
et, malgr certaines restrictions aussi, on peut dire.qu'B
peuvent s'en servir avec une' libertqpls grandC; Un
moment vient enfin o les biensisoht liqtiidsr;et:jdistrir:
bues : alors le patrimoine se dissout; :sans compensation; comme pendant l'poque de la liquidation?o ds
sommes venaient remplacer parsbrogatiri)le autres
choses alines^ s'annihile presque.et]iparfbis^toutVJ
fait. Alors la personne reste f nue, capacit ;pur,sn'est
plus l'attache d'aucun droit actif et petai'tricell
d!aucun droit; passif : les tiers ont fait et parachev dur
^IV ru:iwi^\ .;' 'M;:.Kiojsio/m;;/;;q KA
oeuvre./
33. Ds agents quil modifient directement ^leypatrimoinl
*4 Nous quittons la catgorie ides actes dus l'activit
de la personne, contrats'faisant? natre'des crances
acquisition de proprit par convention; ;par occupation
o autrement. Dans d'autres actes;Ueirle tiexl ^r-sonne est tout passif, elle sufre! qu'on (dtache d'elle
ou qu'on lui attache certains 'droitspmaisreli rstms

;^J^

,-


mobile et inerte, c'est : vrai dire le patrimoine directe55

ment que sollicite la force modificatrice.

,;
Quand l'incendie dtruit un meuble et le rduit en
cendres sans valeur, l'anantissement produit par cas
fortuit fait sortir sans rcompense un bien dupatrimoine;.
le rle de la personne est alors vraiment nul : un droit.
se dtach d'elle et tombe, mais elle n'agit pas plush
que n'agitl'arbre, quand le vent d'automne dtache une:
une et fait tomber ses feuilles. Le jugement d'expro- ;
priation pour cause d'utilit publique n'est pas plus vo-
lontaire,J c'est un rle tout passif que celui de la personne dpouille ainsi de sa proprit ; mais ici l'espce;
-ct de la perte, nous montre une acquisition non-,
moins involontaire,- celle de la crance d'indemnit; quir
vient! "augmenter le patrimoine sans [ le concours actif
de la persoTnii Prenons encore un exemple : un tiers';
tuenion-cheval;;d'un mme coup il appauvrit mon patrimoine d'un bien et l'enrichit d'un autre, en substituant une crance d'indemnit un droit de proprit ;-i
ce n'est plus un cas fortuit; ni le magistrat, mas l vo^i
lont d'un particulier qui aura directementmodifi mon
patrimoine.
Jrv UK H
v l^n
Ce n'est pas tout: il y a des droits que la personne
ne s'attache pas, gui,ne lui sont pas attachs par une
puissance extrieure, homme ou nature, mais qui viennent s'y rattacher d'eux-mmes, par l'omnipotente volont de la loi! N6iisJ ne parlerons.point de l'accession.
Si trois mtres de terre se sont joints un pr, qu'importe?' li'objt du droit est augment, l patrimoine
accru-daris la valeur bVtin de ses lments^ le droit rstole mme^Laprprit n'est point susceptible demsurey
ce n'est pas elle qu'on arpente: ou elle existe^!ti lu*
n'est pas! PrenonsTcCesson au contraire, o la dcesion : les petits au sortir de la mre, les moissons aussitt coupes; les fruits tombant de la branche deviens
i

nent l'instant objets distincts; un droit de proprit

nat, que la loi se charge d'attacher elle-mme la personne, sans fait actif de sa part. Les successions aussi
peuvent s'acqurir sans fait actif et par la seule disposition de la loi : mais prenons garde ! Des lgislations
grecques imposaient l'hrdit, et ne permettaient point
de s'y soustraire; mais, ds le droit romain, la varit
s'introduit dans cette matire. D'un ct, les hrdits ne
s'incorporent pas aussi. compltement et aussi naturellement dans le patrimoine que les acquisitions ordinaires (8). De l'autre, s'il y a des suiheredes qui le prteur reconnat seulement le -jus abslinendi, il y aussi: les
heredes extrcmei qui acquirent par une acceptation bien
volontaire, bien spontane* et; souvent solennelle, Thr.
redite jusqu'alors jacente.En droit franais; il'adition/
n'est gnralement pas ncessaire; les hrdits ne sont,
pas simplement dfres par la loi ; elles se; trouvent]
acquises ds le dcs .\x de cujus; L'acquisition seule-?]
ment titre provisoire peut d'ailleurs tre rsolue par
la volont de l'hritier, et doit tre ratifie par lui, de
sorte qii! la loi vient s'adjoindre un lment volontaire :i
reste hritier qui veut.
r;
n i
-,

CHAPITRE SECOND.
DES MODIFICATIONS DU PATRIMOINE.

34. Augmentation du patrimoine. Le patrimoine est

pauvre l'origine. Voyons comment se forme et progresse celui d'une personne physique : c'est le cas le
plus important, car, en France, sur prs de quarante
millions de personnes, quelques centaines de mille tout

...

(8) La bonorum separalio, en effet, peu! intervenir et mettic en vidence la dualit depersonnes cl des patrimoines.
-

67

au plus sont des personnes morales, et encore leur

existence, indfinie souvent (communes, dpartements,
la plupart des tablissements publics et d'utilit publique) et d'ordinaire plus longue que la vie des hommes,
fait qu'elles restent en scne pendant que de nombreuses
gnrations s'lvent et meurent tour tour.
Le patrimoine ne comprend pas les biens inns, il
est rare d'autre part qu'avant de longues annes l'homme
acquire ces autres biens desquels nat la richesse.
Les enfants, il est vrai, peuvent tre dbiteurs, cranciers ou propritaires : mais combien, en fait, jouissent
de ces avantages? combien pour cent? Les premires
richesses sont quelques jouets vite briss, et dont le
jurisconsulte n'a point s'occuper; plus tard, bien tard,
viennent les fruits du commerce* de l'industrie, si l'on
n'estpas oisif! quelquefois ceux des arts libraux.
Comptons aussi les dons, lesJlidtages^ qui, eux> peuvent favoriser tous les ges^ etj si l'on suit la doctrine
commune, tout le cortge des dettes qui peuvent quilibrer- leTeste.'^
-

M:,^vVw^f:: a\i-o-l^-. ->^i ,,-o:;-;:,

Nous serions conduit - tudier- ici les diffrentes

manires d'acqurir la proprit et les crances. L'horizon s'ouvre devant nous, curieux et vaste; nous voyons
les procds guinds et bizarres du droit romainj les
mthodes simples et naturelles de notre droit national :
mais il faut nous hter de fuir ce spectacle tentateur,;
de refermer la porte peine ouverte- et par laquelle
menace de se prcipiter en masse toute la lgislation (j
C'est une encyclopdie dii droit que devrait comprendre
ceilivre; i
.-.-Ar-?-M -H;'^;;-;/,^. ?^^v.^v; ;;;;>;35.Diminution du patrimoine. Les droits* pour
une large part* sont temporaires par essence, il en est
fort peu qui ne le soient au moins par nature, et tout
patrimoine est par suite susceptible de se rduire indfiniment, de s'anantir mme toutfait.
M o
;?
J

 .58.;-

vLes droits srels .n'ont point, en gnral, de dure:pr-;

fixe, et durent:autant que l'objet : la proprit, les ser--,
vj tuds': foncires, Temphylose romaine, le droit de
superficie. La dure* en pareil cas, est fort longue, Pour?
les meubles* sujets do nombreuses:chances de desri
traction, accidentelles, comme l'incendie ou spontanes
comme la mort, elle dpasse rarement certaines limites
possibles prvoir, mais ce qui estprfix, ce n'est pas>
la dure:du^droit, c'est celle du bien : au point; devue,
du patrimoine comme nous l'envisageons*; cette distino-,!
tion, il est vrai, n'est que pure scholastique. Pour les,
immeubles, leur, rsistance est d'ordinaire; plus grande,-,
et' les fonds de [terre .sont pour ainsi dire indestruri
tibles. Il faut; pouivles anantir* des;invasionsldelamei,:[
comme celle qui miette les falaises dernotreiPoitoudvorant lentement les communes,littorales, ou^ienil
fautj des icroulements> de Montagnes, comme jcette)
chute de schistes rebrousss* tombante la*renverse etj
comblant des vallons* dont la Drme est tmoin depuis*
deux ans, par suite du mouvement d'exhaussement,des;
Alpes.?D. telles catastrophes^pour le moment du moins,
sont: trop locales et trop'rares pouriccuper les juriscon?i
suites (-.La dure; de la proprit-foncire, c'est/l'terniti
en.'principe.- h-r,\h vu wnn^d >. M^IJ'I:/!:>, H;;J.-::.-I<J ;-VL
Quelques u droitsi rels: sortt temps, non; par nature^
:
mais par essence.; Ainsi IMisufruit, donton ne concevrait:
pas:l'existence indfinie vsns exclure; toute espce dj
proprit sur le bien grev..Mmels droits perptuels:
pai* nature peuvent tre quelquefois temporaires : ainsi* la)
proprit, quand cela plat aux parties. Le droit romain,!
ndtonsrle^oa' toutefois regard pendant lngtemps'une
telle;volont; comme illgale et contraire /la vnatur des;
choses. ; ;n ; -u^\ ...-', h u-: n^'in^r^.^'on l^u i'Oi\ r'ro'.
En! face Ides droits rels, les droits personnels, leur;
antithse. Toute crance nat avec la;mbrt pour,but.iOh:
1

ne contracte pas pour l'obligation, pour tre crancier,

mais pour l'excution, pour tre pay! Le but de lacrance est le paiement, c'est--dire l'extinction. De l
une^raiid^cause de mouvements dans le patrimoine,
et des vides sans cesse nouveaux. L'effet du paiement,
d'ailleurs, est double, dans la doctrine,:communment
adopte et;quhn!est pas la ntre: il teint une crance)
dans un/patrimoine et:1 une dette dans l'autreuNous
pourrions mme>dire que d'ordinaire il:est quadruple,
faisant .encore passer du patrimoine npayanfc au; patri-:
id-r >: ->>;u
moine piay la proprit; d'une* choses
--;Lestransmissions' de biensjquent un;grand rledanst
l'appauvrissement du patrimoine : lies droits rels,, des'
crances -passent au;gr de; la- persD*nn^ et ,suf cer-b
tinesi restrictions .,lgales, au;.*pouvoir;(de /personnes;
trangres. La vente, les donations^ tous les ;modes-de)
translation pourraient encore tre passs ici en revue:
nous-nous en abstiendrons.
/Quantaux destructions pures et simples, elles sont
aupsi. frquentes que possible. En mangeant, nous d-,
truisons un bien, nous rsolvons le droit de proprit,
qui faisait ntres les aliments. La vie ne sort que de la
destruction : c'est une vrit de partout. Tous les faits
ou presque tous les faits de consommation, les abandons, soit de proprit, soit de crances, rduisent ainsi
le patrimoine. De mme beaucoup de cas fortuits,: !a
violence des fleuves qui emporte une ile, l'incendiequi.
dtruit des meubles, la foudre.
La loi a galement son influence sur la diminution du
.
patrimoine, mais moins quotidienne et moins grande :
citons seulement les .dchancesilglesyiet^dnsmn
ordre moins pratiquera volont du lgislateur iqinjvindrait supprimer certaines classesf de! biens,* ^prohiber;
*

certainss/dritsexistants, lesmettant lnaht'et^dfndant^'ilsirenaissent^resclvagej-lafodalit, i 'ni-

 60

CHAPITRE TROISIME.
.

DES SUBSTITUTIONS D'LMENTS DANS LE PATRIMOINE,-;

36. Du phnomne de subrogation. Entre los biens

qui sortent du patrimoine et ceux qui entrent existe
souvent une remarquable corrlation. Le phnomne de
sortie et celui d'entre sont entre eux comme cause et
effet. Certains droits peuvent se perdre sans quivalent,:
par exemple la proprit d'un objet qui brle, un;
droit auquel on renonce ; (d'autres s'acquirent sans retour, ainsi la proprit acquise par occupation ou pardon.- Mais, si l'on fait abstraction des droits anantis par
suite de la consommation journalire, on conviendra;
que ces deux classes forment seulement une impercep
tible minorit. A chaque sortie rpond; en rgle; une'
entre, chaque entre une sortie. Quelques biens enn
trent en surplus, quelques-uns sortent d mme,- de l
des fluctuations qui font osciller le patrimoine, comme
le Corps de l'hmmo entre la maigreur et l'embonpoint -;i
mais la plupart des sorties font ds vides qu'une entre
comble aussitt, sans plus altrer la masse que la subr
stitution des molcules dans l'organisme vivante )
Je vends un immeuble, c'est un droit de proprit qui
sort, un droit de crance qui le remplace ; on me paie^
aussitt la crance disparat; et? un droit; de:proprit
prend sa place; je prte l'argent, nouvelle crance; on
me le rend, proprit nouvelle ; j'achte Un immeuble,
c'est une proprit qui remplace ^l'autre ; je rechange
enfin, le phnomne se reproduit.
O:D
Ce phnomne a un nom; la subrogation relle, et une
porte pratique des plus considrables.; >ru ^ M
h\L
37.iSuit^a La subrogation relle, disent MM. Aubry*
et Rau :( .573); est,'dans l sens: le plus gnra}; une;
1

fiction,par suite de laquelle un objet vient en remplacer

un autre pour devenir la proprit de la personne
laquelle appartenait ce dernier^ et pour revtir sa nature
juridique . L'effet pratique de la subrogation se traduit
par un; brocard fameux : Subrogalum sapit naturam subrgati f>,i ;:
En fait de subrogation relle, on doit soigneusementdis:
tinguer entre les res singulqres et les universalits. Entre
choses particulires, on s'accorde^ sans peine -, dire
que la subrogation n'est point possible sans la spciale
volont du lgislateur. C'est une rglei de tradition. Le
droit romain, est fcond en exemples (9). Si la jurisprudence de l'ancienne France, parfois mal inspire, fit de
la subrogation un usage excessif, rappliquant tort et
travers, si des auteurs, Mornac, Chopin, Masuer, mconnurent la rgle, HenrySj au sujet d'une dcision fort
louable, proclame; les vrais;principes (II, liv. iv, chap.
W, quesL 28, 1)^ et la doctrine resta de son ct. Les
excs des praticiens ont abouti par contraste une
thorie non moins excessive, dont on peut demander
compte Merlin. Dans notre sicle enfin, la rgle ne
spuffrej plus ^edoutes^ et l'on dit- hardiment: Jn judiiiSj'Singuaribus,rs non siiccedit1 loco pretii,] et-.pivlium
locorei. Quelquefois on permet^n^cranier de rx
clamer; une chose la place -d'une autre, niais alors
l'quit prvaut .sur: la logique, Pierre n'est pas Paul,
junjch^yalj n'est, pasVun -boeuf, ceci n'est pas cela ; et la
subrogation fait traiter une choseT comme i elle tait
une*antre subrogatiim sapit naturamsubrogati.
-i; Entre/lments drune universalit^la tradition a con?
<L

:.1

"() L'argent
ne petit tre regard comme vol, bien' que'provenant d^ne chose vole
(1. ,48j 1j D., d ftwlis) ; les immeubles .adils avec une somme, dpose ne peuvent
tre rclames sa place par le dposant {1. 6, G., de rei vlndic.)', d'autres constitutions
"nous fournissent des dcisions semblables (1. i,; C, comni: ttriusq.judic.; .8, si quit

iallri>el sibi ;

1.

\,dejuredoUum)f

:
.;

-\ r\

;,

;,

r-;

~ 02 .

sac" la rgle inverse :sInjudiciis nhersalibusressu>

cedilloco prin, et pretim loco rei. Et c'est logique*
l'universalit qu'on rclame ne cesse pas d'tre la hime-,
malgr ls modifications qui ont pu s'accomplir] dans
son sein; -Dansls universalits juridiques, chaque lf
ment est pris comme une valeur, non comme un corps\
et chacun sait comment en algbre on n'apport aucun
changement une formule, en y substituant l'une &
futr diverses 1' expressions d'une mmH valeur; Ls
objets rels sont ces diffrentes expressions. Les objets
ntbeiv tre disparates^ les valeurs sont ncessairement
homognes et peuvent se rrnplacer Comme'se rrii*jVlacnt les pierres d'un niur, ls bois^du plutt ls;fers
d'un rivirr Quand; dans un difice, l maon retire et
remplac ls pierres glivs ou clats,qandrdaris le
corps humain, la;fivre ou l7ju*hormI duHrbillbh
vitaPoxydeV -enlve et remplace les molcules -altres
dans leur composition ou dontTrientation: est>devenue
vicieuse, le phnomne qui s'accomplit est une vraie
subrogation physiologiqueou physique d'lments hV
'iiVr /^'^:i'-mo'gries.
'>.; :-<o'^-!; --V-M . ^}>[u\oo
ta subrogation st; dans les universalits'juridiques;
nfr pas une fiction gratuite et arbitraire du lgislateurs
comme entre m singxilai; mais un phnomne constant*
ribrmal et mme 'essentiel: !Eri pratique, on l'invoque
d'iiier simnt'quad ii a besoin de dtrmihr'
co ri t en an ce d' ne h i vrslit 'ii n moment donn, ; et
par exemple^'limiter ce qu'on doit rendre d'objets' en
dtail afin'avir-rendu l'ensmbleV Elle expliqu ; mer5

'

:<~*

veile: ls restitutions j&^^

versalil et dans quelques autres litiges; partout ailleurs

elle est thorie, lettre morte, idecreuse. Il,est juste que
le possesseur, en rendant ce qui lui reste ds lments
primitife; del'universalit, reride aussi tout ce <jui s'y est
joint depuis, tout ce que lui-mme gagn; tout ceiqui

 63 ---

serait au demandeur si'e demandeur avait possd;* non

le dfendeur: c'est toute cette quit que voile l nifi
d subrogation, et le masque d la fiction cache ici des
choses relles. La rgle des universalits,* le bocara*
fameux n'est qu'un exemple de cette vrit seme pattout dans les lgislations, du Dcalogue aU; Code civil
nul ne doit s'enrichir sans raison au dtriment d'autniii
38, Suite. En faisant de la subrogation llrgl;n
matire d'universalits juridiques, nous avons crit
conms'il in'y avait point eu de 'contradicteur:'Il y en
eut un/illustr en son temps; Mrlinl Fatigu de voir
ses- contemporains excder la rgle* lui va presque jusiS

qu;>la}nier.' LeHitre d' hreditatis piUon>T}y fournit

une douzaine d'exemples d subrogation de plein droit ;
il choisit uii ds'textsy le torture sous prtexte de tradUcMn, et ^parait eritirr cette rgle que la chose achete
avec le prix d'une chose Vendue n'estps subroge : l
Crmire; En vainles Basiliques (XL, iy 25,-1) rvlent
que lai; 25 j, ltxte tortur^ s'expliqU par la 20;
c'est--dire qu'en d'espce il n'y a pas subrogation parce
que l possesseur n'a pas ciiet;p6uf!l'hrdit;^ mas
pour lui-mme^ et a en quelque sorte'Mtiin'simple emprunt ;cisse hrditaire ; en vain tous ils iiirs
textes, prsentant ds xempi de subrogation Varis
rinihiyprovn^qu^fcll taitde droitcommun dans
ls hrdits; et par suite-dans l^^
qiis^le jurisconsulte ddiisii poursuit tMtortur;
leur ^tur- lesllois W 3^71
,
les!
voir
o
des- exemples
auteurs: avaient 'habitude ^de '
de subrogation dans urie; autre- hypothse d'uhversi

j:

V^

litvlsafidic^mmis.'lcifs dmohstrtidhlfp^c]ierrencore^ il suffit qu'il reconnaisse le-grve oblig' d faiir

compte ds prix; etle texte est formel jpburi^u'ri puisse
lui rpondre P J Doncune crance contre l ^reve remplaant la clibalin; il y subrogation i'! Et- d fai

rrr.

Merlinn'a pu faire cole

64

(V. Rp., v?

subrogation, de
s

choses). v
...
39. Application au patrimoine, C'est trop nous attarder : nous rfutons un; contradicteur isol, quand dj
nous aurions pu poursuivre bien loin et montrer comment s'appliquent au patrimoine lesprincipes que nous
avons tudis. La subrogation est un phnomne incessant, la, pratique cependant ne daigne s'en occuper que
dans l'hypothse d'une restitution faire. Mais, s'criet'on, comment concevoir la restitution du patrimoine?
Comment l'imaginer possd par un tiers, dtach de; sa
personne, et vivant cependant, puis restitu, rtabli daus
un tat d'o il n'aurait jamais pu, semble-t-il, et jamais
d sortir? Problme, mais que rsout notre Code.;,
Soit un administrateur gnral, un tuteur, un; mandat
taire universel. Tous ou presque tous les actes peuvent
tre faits par lui, mais, chose bien digne de remarque).la
personne mme pour qui; les actes sont accomplis st
cense les faire. En vain dit-on que ces administrateurs
gouvernent le patrimoine,: ils ne le possdent pas, et
sont les purs serviteurs d'une capacit qui n'est pas en
eux. Le mineur, en eftet, l'interdit, le mandant conservent leur personne et le patrimoine avec elle. Allons
plus loin, supposons l'absence et l'envoi .provisoire.;
l'espce, bien que plus favorable, n'est point cependant
change Toujours la personne reste lie cet individu
dont on n'a pas de nouvelles, .et qui probablement
n'existe plus, la capacit demeure en lui, l'exercice est
seul commis renvoy; le patrimoine n'est point tou^
ch. Mais ici nous trouvons l'extrme limite: l'envoi
dfinitif nous laisse entrer dans un monde nouveau.
L'absent est rput mort, la loi tient sa personne transmise aux envoys, et son patrimoine aussi. D'ordinaire
l'absent ne reparat pas et les choses en restent l: que
s'il revient par hasard, la personne s'envole, et quittant
1

rtour celui

65

dont: oh l'avait "prmaturment

l'envoy fait
spare, mais les objets des droits qu'elle:possde ne
subissent point cette volution toute psychologique,\et
ls questions de restitution surviennent, pleines de difr
Acuits que tranche la thorie de la subrogation;
40. De la revendication du patrimoine. - Remarquonsleavc soin, car l'intrt, d'ailleurs thorique est grand:
l'instance en restitution n'est pas toujours une revende
cation de patrimoine. Dans cette matire des absences,
les actions universelles fourmillent. Il y a celle du parent
plus proche contre le parent plus loign mis en possession : c'est une espce de ptition d^hrdit) si la
preuve du dcs n'est pas rapporte, et la vritable ptition dans le cas contraire Il y a> celle de l'absent de
retour contre les possesrs des hrdits ouvertes son
profit pendant l'absence, et dont rincertitud de sa vie
Ta fait exclure : c'est une ptition d'hrdit vritable. Il
y- a enfin l'action d l'absent contre les hritiers trop
presss dj saisis de ses biens, celle dont nous nous
occupons seulement. Cette action est profondment diffrente suivant les circonstances;
H
Un homme se rprsente, disant qu'il est le frre,
ronde ou le mari disparu : peut-tre, mais enfin, au
bout d'un demi-sicle, il n'estpas toujours dfendu de
douter. C'est le retour d'Ulysse ! Le de cujus a maigri,
ou il a trop engraiss, ou il lui manque des dents, ou les
cheveux^ s'il en reste, ont chang; les hritiers sont
toujours peu crdules, bref le revenant se voit contest :
d'o procs. Notre droit est clment; il donne chacun
une personne, et les passeports n'ont point besoin d'tre
en rgle pour qu'on jouisse de la capacit processive :
on plaide donc, et le demandeur affirme que sa personne
est celle mme- du disparu, dont on avait revtu tort
ses hritiers, et qui lui a fait retour; il rclame par suite
son patrimoine, tandis que les dfendeurs prtendent
5

66

garder run et l'autre. S'il prouve, il a gagn dans une

revendication de patrimoine.
k Changeons d'espce, supposons au contraire l'absent
reconnu, admis de plus ou moins bonne grce danse
sanctuaire de la famille, et ne voyant subsister d'autre
nuage qu'un retard persistant rendre compte et restituer ls biens. S'il n'apprcie pas cette marque grande
d'attachement ses intrts, ur litige pourra s'ensuivre
quelleen est;la nature?
Dans la premire espce, le juge dclarait- la personne
et le patrimoine attachs M. umtel, et en consquence
ordonnait la restitution de tous objets dpendant duclit
patrimoine. Le jugement a statu sur une universalit,;
le patrimoine; sur deux peut-tre, si l'on admet que
l'ensemble des choses formant l'avoir .matriel est itme
universalit. Dans notre seconde espce, l'acl ion / ne
pourrait tre universelle que si l'on faisait; une'universalit de cet ensemble;des-vignes et des prs; des maisons et des moulins, des boeufs et des chevaux^ des
tables et des lits : or cela nous rpugner Un troupeau
est une universalit, bien qu'imparfaite, les lments
ont une commune nature, l'ensemble est :hombgne :
ici, non! Et encore, d'autre part, comme la revendica-;
tion portant sur un troupeau ne serait pas une action
universelle, devrait-on rputer universelle la revendication de l'avoir matriel?
Pour nous, dans la premire espce, il y a bien action
universelle, .mais non dans la seconde.
41. Suite, - La consquence pratique de cette diffrence? il n'y en a point, Dans notre seconde espce, il y
a judicium singularey cependant on appliquera les rgles
:

:;

'.

de la subrogation* Reconnu ou mconnu, qu'il ait intent la revendication simple ou la revendication de

patrimoine, dans l'un et l'autre cas l'absent de retour a
obtenu la mme condamnation : abandonner* Ce qui

-67doit tre abandonnj c'est chaque objet dont l'envoy,

restait possesseur : or c'est prcisment pour, spcialiser;
ces objets qu'on utilise la fiction de la subrogation;:;
Nous trouvons ici un avertissement salutaire. Onres^
sasse depuis des sicles le brocard : In judiciis uni
vcrsalibus;;^ on ne s'en: dfie plus; et il est cependant'.
inexact! inexact} non point comme principe; mais comme:
formule* non point comme trop large; comme le; voulait
Merlin, mais, comme trop troit : inexac t par ,- ce, qu'il
omet taussi par ce qu'on lui ajoute. Par antithse, on;
ressasse avec lui cet autre brocard, dont: nous Ivrifions ;
en ce moment la fausset, et qui ai fini par lui, adhrer:
In judiciis singularibus prvthim nonsuccedit.loco rei, nec
resloco pretii. C'est trop, l'appendice nuit, et l'on peut
rpter la maligne boutade scholastique; \Ntmicnocnt,\
cauda prit argumentum;,
'-:r;
;- ^i; -U !; '^
yL vritable formule est autre. Il faut dire : la nature
mme des choses ordonne la subrogation en matire d'us
versalitj: l'exclut entre ;choses singulires ; si le lgisla^
teur sort de l, c'est press par l'quit. Mais, d'autre
part, on ne doit pas invoquer seulement ces rgles quand
l'universalit mme est en jeu, on peut aussi, l faire
ds qu'il s'agit de dterminer quelles choses faisaient
partie de l'universalit un moment donne ces choses
fussent-elles rclames ut singuloe; ^";U
r ; :;
Cessons donc de distinguer entre nos espces, et sans
plus chercher quelle action chaque hypothse implique,
abordons la pratique et les textes. L'article 132 du!Codecivil nous dit: Si l'absent reparait, ou si son .existence
est prouve, mme aprs l'envoi dfinitif, il recouvrera
ses biens dans l'tat o ils se trouveront,le prix de.ceux
qui auraient t alins, ou les biens provenant de l'emploi qui aurait t fait du prix de ses biens Vendus * ;
Sur ce texte, nous pouvons tudier deux matires : le
sort du patrimoine pendant que sa personne est en d

<

>'-.;

 68

pt chez l'envoy, et les restitutions faire t[und

l'absent de retour Ta reprise.
42.DU patrimoine pendant l possession dfinitive.
L'envoi- dfinitif ressemblera l succession par tant de
points qu'on peut la rigueur les confondre. En vain
dirait-on de l'envoi qu'il est, malgr son nom, provi.
soire : cette diffrence est surtout thorique^ et nous
faisons ici de la pratique. Bien rares sont les absents qui
reviennent troubler les envoys: en possession dfinitive;
et, s'il en est quelques-uns, ne voit-on pas aussi des
gens lgalement enterrs, et pourvus d'un acte de dcs
en forme, qui viennent troubler leurs hri tiers ? Ces
derniers temps, notre su, en ont fourni plus d'un
exemple, et les grandes guerres de l'Empire en avaient
ja^is prpar pour longtemps. ui? n
Qu'importe d'ailleurs? que l'envoy soit, si l'on veut,
un hritier provisoire, et nous aurons: tout concili.
Chose certaine, l'individu*absentn'est plus rput vivnl^
et le Gode prussien, lui, n'a peut-tre pas tort d'appeler
ofsMKittfv3 (10) la dclaration d'absence : c'est dry
mais c'est: vrai. La personne est rpute transfre
l'hritier, ou teinte, les droits subordonns au dcs
sont ouverts, les droits subordonns l'existence physique^ sont rputs anantis ; l'exception relative au rhriage ne saurait mme nous tre oppose, car elle est
purement apparente, il n'y a de rel qu'une incapacit
de se remarier frappant le conjoint dans un but de

moralit.
^
Les rapports de l'envoy et du patrimoine, envisags
ainsi, deviennent bien simples : il exerce son gard les
pouvoirs de la personne. Il vend, il donne, il partage,
comme pourrait faire un hritier. Si l'absent tait mari
sous le rgime de communaut et si celle-ci, par la.vo(iO)

iJmtDsterljf JTrtitM-frljt, IJJU

H,

tt. xvni, viii,;

40-8o1.

 69

lont de l'poux prsent, subsiste encore au jour de

l'envoi dfinitif, l'envoy la liquide avec l'poux comme:
l'aurait fait l'hritier de l'absent. Il exerce comme siennes
les actionset est pareillement actionn ; les jugements;
rendus ont une valeur dfinitive : ainsi sont recouvres,
les crances de l'absent, ainsi sont;payes ses .dettes!;
L ,sje place ^toutefois; un, scrupule grave.; Supposons/
un envoy dans cette situation fcheuse: un actif dcent mille et un passifdu double. iGomme nous tudions;
surtout les envoys soumis, quand ils sont hritiers, ;
la contribution m infinitum, nous avons nous demander
sfleur propre patrimoine rpond,;en l'espce, de rint^j
gra.lit des dettes. En fait, l'hypothse est improbable,
l'envoi dfinitif n'a lieu qu'aprs un temps largement
suffisait pour permettre les plus minutieuses reherr
hes>iiet la.prescription deJa plupart des dettes, mais
enfin, la question ajspn intrt,; K; i
; n
-: J
jSllespatt'imoines ont t; confondus, t ou, pour parler;
avec laiprcisien impose par le titre de notre tude, si;
les meubles elles immeubles du prsum dfunt ne sontplus commodment discernables de ceux de l'envoy,;
on= admet que; l'hritier provisoire ;est intgralement:
oblig. Pourquoi cette confusion^ en effet ? n'est-elle pas
une reconnaissance tacite de la supriorit de l'actif ?
n'est-elle pas, si on l'interprte autrement, l'engagement
pris de faire honneur aux affaires, telles quelles, du parent disparu ? Ces raisons ne sont point premptoires
cependantj car elles supposent connu d'avance le montant du passif, et, en fait, la question ne pourrait se prsenter que par la subite mergence d'un passif ignor.
Qui demanderait sciemment renvoi en possession d*utie
succession vreuse? Le vrai motif est plutt que la con^
fusion, dont l'effet direct serait de rendre difficiles les
poursuites des cranciers, doit nuire, non pas eux innocents, mais renvoy coupable, ou de fraude ou de hte.
:

 70

"S'ilr/y a pas de confusion, l'envoy sera-t-il indfini-

ment tnu? Il semble que;non. L'envoi dfinitif ne;

confre, en effet, qu'une proprit rvocable, et ne peut,
par consquent, tre considr comme oprant une confusion absolue entre le patrimoine de l'absent et celuides envoys >. Examinons cependant* et de prs : Lef
retour de l'absent, aprs l'envoi dfinitif, est beaucoup'
plus que rare : en fait, l'absence, cette mort dont oii
n'est pas sr, est une mort d'ordinaire vritable. Si l'on
admet l systme que nous examinons, les cranciers
vont ainsi se trouver restreints dans leur gage parce que
leur dbiteur, au lieu de mourir honntement et bourgeoisement dans son lit, est mort on ne sait o ni comment: N vaudrait-il pas mieux, dans l'intrt de toute'
quit, dclarer l'envoy indfiniment tenu ? Si par
hasard l'absent revenait^ renvoy se vengerait sur les
biens qu'il rapporte, ou bien mme il recourrait contr
les cranciers outrepaysj pour cause d'indu piemeiit.
Peut-tre, nous le confessons:, risquerait-il d perdre;
mais enfin; les cranciers h deviennent pas d'ordinaire
insolvables justement quand il faut rendre, et l'on doit
s'attacher la rgle, non pas l'exception. Entre ls
cranciers, d'ailleurs, et ls.envoys, si les uns ou les
autres doivent perdre, ne vaut-il pas mieux faire tomber
ce choix fcheux sur ls envoys, enrichis avec prdilection par le Gode; et gorgs des revenus d'un long temps
de jouissance ?
Mais les principes n'excluent-ils pas ce temprament
si juste ? Ils l'appuient ! En vain l'on objecte que chez
l'envoy il existe deux personnes, deux patrimoines.
Soit, il est, tout ensemble, et lui-mme et le prtendu
mort Mais quittons un peu les hauts sommets de l'idologie, traversons aussi la rgion des neiges et des nuages, c'est--dire de la thorie, descendons combattre
sur l terre> o lgislateurs et tribunaux respirent un air
ce

qu'y trouvons-nous
74

moins;subtil :
? L'exemple mme de
l'tranget qu'on nous reproche ! Dans le cas, oTtK
sent revient; pour expliquer en thorie le Sic voO) sic
jubeo, sit pro ratione voluntas /tomb des lvres du lgis-;
lateur* qu'on exhum, nous l'admettons, qu'on galvanise,
qu'on ressuscite le vieux fantme- de l'unit binaire ;
qu'on nous montre sur la tte de l'envoy l'pe de Darhocls d'un retour incessant, encore faudra-t-il tenir
compt de l'ensemble du Code, et il nous fait voir,
tenu in infinitum, l'hritier dont la rigueur la situa-;
tion est la mme^ Chez lui aussi, la dualit de personne
existe, elle rparait au besoin, se dgageant de l'unit
qui la cache : lui aussi, il est lui-mme et le mort !
Pourquoi, dirons-nous donc, deux poids et deux mesures? pourquoi donner deux solutions opposes deux
problmes qui diffrent si peu ? Non; mieux vaut estimer qu'en toute hypothse l'hritier est tenu in infinitm.
* ;;i-*v: ,;'; .;;;;;;<;!>,'1
-:;.:;-;;:,- ';,:.;:.:,;''; >..-:.
Des restitutions faire. Soit l'absent de retour,
la personne retourne lui, que faut-il. rendre ? Le&
meubls,'les immeubles qu'il avait autrefois, cela va sans
dire : mais ceux dont l'envoy a dispos pourront-ils
tre rclams? Non, l'envoy avait la personne, il l'niniit par sa volont* il faisait oeuvre de capacit en alinant* les tiers sont l'abri : seulement les crances de
prix, au lieu d'entrer dans son patrimoine propre, se
subrogeaient aux choses dans le patrimoine de l'absent,
et l voyageur de retour les reprend avec l reste pour
les exercer son gr. S'il va eu paiement, distinguons :
la somme sbsist-t'elle? un droit de proprit l'attache
la personne de Tabsent ; en a-t'on fait emploi ? sous^
distinguons, et varions les hypothses. On a rachet des
meubles, ds immeubles : suivant les cas, et la prudence du juge* on admettra o on pourra rejeter la subrogation ; on s'attachera* pour vider la question, soit,

^^

 72

et tout d'abord, l'intrt de l'absent, soit l'intention

de l'envoy: celui-ci aura donc rendre tantt la chose
et tantt l'argent, qu'il sera cens avoir emprunt un
patrimoine pour l'autre. L'argent a t employ pour
payer utilement des dettes de l'absent ; rien rendre,
hors les quittances ; .s'il:a servi payer au contraire les,
dettes de l'envoy, on en devra exiger le retour, car,renvoy s'enrichirait aux dpens de l'absent s'il pargnait
ainsi son propre patrimoine: on feindra donc un emprunt, une crance naissant dans le patrimoine de
l'absent au moment o la proprit des cus en sort
pour passer au crancier pay. Si l'argent,-.enfin, a t
perdu, ou donn, ou gaspill en dpenses dont il ne reste
point d'quivalent, l'envoy n'aura pas le rendre. ,,V j
Peut-tre l'absent laissait-il des crances : leur sort
est le mme que pour celles issues d'une vente. S'il, a
laiss des dettes et que l'envoy les ait payes.de suo, on
doit l'estimer crancier de l'absent en vertu d'une dette
ne dans le patrimoine de celuirci au moment du
paiement.
>:.Un trait commun tous les faits juridiques dont nous
venons de nous occuper, c'est qu'on doit tenir pour sins
intrt le moment o ils ont t accomplis. Les pouvoirs
de l'envoy provisoire, et son influence sur le patrimoine, sont singulirement loin de ce. que nous, venons
de dire: n'importe cependant que les actes aient t
accomplis durant la priode provisoire, l'envoi dfinitif
prononc depuis rtroagit, et la transmission de personne et de patrimoine est cense remonter l'instant
mme du dpart ou des dernires nouvelles. Chacun
sait quand s'ouvre la succession des dfunts, au moment
prcis de leur mort : ici la mort est prsume dater de
l'instant qui a suivi celui du dpart, ou de la signature
des lettres.
Nous n'avons point parl des fruits : c'est qu'ils no
;

 73

peuvent tre rclams, la rclamation n'est; permise <

l'absent que s'il revient pendant l'envoi provisoire. Cette
rgle cesse, il est vrai, quand l'envoy n'est pas ;de
bonne foi, et l'on fait un compte .rciproque des revenus
et des impenses, mais on est alors dans une hypothse
profondment diffrente de celle que nous tudions.

[TITRE

:: :-x-:

TROISIME

COMMENT MEURT LE PATRIMOINE

.44. Tout doit finir, c'est la loi commune des tres

vivants; le patrimoine lui est soumis, et il nous; faut
tudier.la dernire scne et l'pilogue de son existence.
Dj nous pouvons pressentir les genres de mort que le
patrimoine est expos souffrir; il prit .quand finit la
personne,, mais il peut aussi disparatre avant elle,
quand s'teint le dernier des droits. Nous tudierons
d'abord cette dernire hypothse, puis dans deux chapitres, la premire, en distinguant selon que la personne
est .simplement transfuse dans une autre, ou anantie
tUt fait
.iF,;:t i .:;:..::; M.rrV'i
,., .,,,...-,
;

CHAPITRE PREMIER.

V;

-COMMENT LE PATRIMOINE PEUT DISPARAITRE AVANT

"'''''' T','^-"."
LA PERSONNE.^
''

AS. Comment le patrimoine peut s'annihiler du vivant

de:la personne-,,
-r Nous avons montre ailleurs comment
la personne peut prexister au patrimoine ;< elle peut
natre sous forme de capacit pure> mais ne servir
d'abord d?attache aucun droit : nous allons la voir
retourner ce point de dpart. Le patrimoine se produit assez tard, se dveloppe petit petit mesure que
les entres dpassent tes sorties : lent venir, lent

_ 74

grossir, peut-tre sera-t-ii lent aussi diminuer, mais

supposons que les sorties l'emportent enfin, ce qui n'arrive pas toujours en pratique, supposons-le rduit un
seul droit, lequel s'teint. Le patrimoine aussitt dispa^-rait, et son existence est finie. La faillite et la bonorum
venditio ( 32) nous ont, avec une porte d'ailleurs fort
ingale, fourni des exemples de ce phnomne s'accomplissant aussi en bloc dans ^confiscation gnrale.
L'espce peut-v e compliquer davantage,supposons la personne acqur -t des biens nouveaux* aprs l'extinction ; ces droits sont les lments d'un patrimoine qui
nat avec eux et qui peut finir avec eiix s'il n'intervient
pas de renouvellement. Rien n'empche un tel phnomne de se reproduire indfiniment, et nous assistons'
ainsi des pripties o tantt l personne est accompagne d'un patrimoine, et tantt elle en estdpourvue^
Ces clipses d'existence ramnent la question d p-r
trimoine vide, elle merge par une autre face : le patrimoine est-il un ?
i:
AQ: De l'unit du patrimoine. Oui certes, il est un !
niais il faut s'entendre sur le vrai sens du moti II est un
en ce sens qu'il ne peut jamais y avoir plusieurs patrimoines la fois, que la personne est incapable d'en supporter plus d'un : car, puisqu'il comprend tout par
dfinition, que renfermeraient les autres ? Il est un encore, si l'on veut, quand, au lieu d'un moment donn,
on l'envisage aux divers moments de l'existence d'une
personne : il importe seulement ici d'tre circonspect.
Le patrimoine est aujourd'hui l'assemblage de certains
biens ; hier c'taient d'autres biens, demain d'antres
viendront. Il n'y a point d'unit dans la composition, il
y en a seulement une dans l'ensemble, l'universalit
reste la mme. La difficult, c'est quand la personne se
trouve tour tour nantie et dpourvue de biens : a-t-elle
une succession de patrimoines, ou un seul? L'un et

 75

l'autre, car de ces patrimoines, le premier-n'est pas le

second, le second n'est pas le troisime, et d'autre part
ils sont tous et chacun le patrimoine de la mme persorine; En ce sens, le patrimoine est encore un, mais
intermittent ; il a des lacunes dans son existence/et
nous rejetons comme contraire au bon sens l'offre qu'on
nous ferait de les combler en admettant la thse du
patrimoine vide. La personne est comme ces sources
temporaires qui forment un ruisseau seulement quand
il pleut; le ruisseau est toujours le mme, mais ne coule
pas toujours.
CHAPITRE SECOND.

TRANSMISSION D U PATRIMOINE AVEC LA PERSONNE'.

47. Influence sur le patrimoine de la mort de Vindividxi.

moment o meurt l'individu, de grands changements
sont produits dans l'ordre du droit. Sa personne, son
patrimoine subissent une crise instantane et peuvent,
disparatre aussi, et devant cette grande question de
mort ou de vie plissent et s'effacent toutes les questions secondaires, celle des conditions cum moriar et
cum moiiensi celle de 'l'usufruit; de l'usage et des autres droits que la mort de l'individu vient teindre; Pour
intressantes qu'elles soient, ces questions seront passes sous silence: peu importent quelques droits de
plus ou de moins dans le patrimoine/quand le patrimoine mme est en jeu.
La personne, le p^rimoine ne peuvent rester lis au
cadavre et survivre ; il faut qu'ils prissent ou qu'ils
migrent, et c'est leur exode que nous voulons tudier
-;:i,v
4.3. Survivance de la

ici

"'

:'-:;

'::'

personne, Il serait absolument

logique que la personne prit avec l'individu ; c'est pour

 76

lui qu'elle avait t cre, pour son avantage, et l'ins-r

trament ne devrait pas survivre l'usage. L'organisation
artificielle de la famille romaine a conduit fausser
cette notion, et nous vivons encore aujourd'hui sous le
rgime cr pour la Rome primilive. La :pei sonne n'tait pas alors affecte aux individus comme aujourd'hui,
mais la famille, ou plutt un dmembrement del
personne avait t fait. Chaque homme libre, mme fils
de famille, avait par lui-mme une certaine capacit incomplte, d'abord limite peut-tre l'ordre politique,
plus tard indfiniment tendue dans l'ordre civil. Char
que agrgation familiale avait d'autre part une capacit
purement d'ordre civil et religieux, confie au chef de
famille, et dans l'usage de laquelle il tait aid par les
autres membres, et par les esclaves. C'tait la personne
la plus importante coup sr, celle dont le droit romain est sans cesse occup. Le chef tombait-il?.Aussitt des membres de la famille dsigns par. la loi relevaient la personne, comme sur le champ de bataille
on relve le drapeau qu'abandonne le porte-tendard
frapp.
La loi allait plus loin, elte prfrait son choix propre?
celui du dfunt, convaincu qu'il serait plus clairvoyant
qu'elle-mme, si toutefois le testament proprement dit
n'est pas n d'un simple abus. La personne restait ainsi
indfiniment debout, et quand on parle de sa transmission, on formule presque une inexactitude; c'taient les
hommes qui se succdaient pour la porter, les uns pla^
ces ds avant sous son ombre (sui)^ les autres qui venaient vers elle (adir) pour se placer dessous.
Survivant,la personne, le patrimoine survivait aussi,
allg seulement des droits dont la dure tait subordonne l'existence de l'individu. En mme temps les
dettes subsistaient, dettos qui autrement eussent .pri.
Enfin les sacra demeuraient, exercs toujours par la

 77^

'

'

mme personne; bien que la main du sacrificateur chnfc

get. ;'^;;.; :
--'';<;''>';::;':.;
Rome, lotit cela tait artificiel, mais logique ; dans
nos pays de droit crit, o de l'organisation familiale
romaine demeurait seulement l'ombre, la continuation
del personne n'tait plus qu'une routine archaque,
affermie et maintenue'debout par la rgle coutumire :
le mort saisit le vif. Vans nos provinces du Nord, les
exigences fiscales, en crant par ncessit la;rgle de
la saisine, et l'influence du droit romain venant * leur
secours, faisaient adopter des principes faits pour un
autre monde sans trop en scruter la valeur. Aujourd'hui le pass nous a lgu le dpt que lui avait fait
Rome.
Nous sortirions de notre sujet si nous critiquions la
continuation comme elle le mrite. La consquence la
plus monstrueuse et d'ailleurs la plus logique de l'ide
romaine nous arrtera seule un instant, car elle est
unie notre matire par les liens de la plus intime connexit.
Nous voulons parler de l'obligation aux dettes, pesant
ultra vires hereditatis receptoe sur le continuateur del
personne. 11 est profondment inique de voir l'hritier
payer de ses propres biens les dettes du dfunt, et supporter parfois les frais d'une existence de dissipation
dont il n'a point got les plaisirs. Nous savons bien
que l'hritier peut rpudier la succession dvolue, que le
bnfice d'inventaire lui est ouvert, mais ne l'oublions
pas non plus, les dettes peuvent se rvler seulement
aprs coup, dans les circonstances impossibles souponner d'abord, et le bnfice d'inventaire est un chemin par lequel les maladroits arrivent parfois, sans s'en
douter, tre rputs hritiers purs et simples. En toute
hypothse, l'obligation indfinie aux dettes est un pig
imprudents. Qu'on supprime la fiction de continuation
'

'

 78

de l personne, ou du moins son abus (11), qu'on rende

inutile et qu'on supprime le bnfice d'inventaire, c'est
le voeu de l'quit; au nom du bon sens, on devrait arracher cette page du Code. ;
49. Hypothses o le patrimoine se transmet avec la personne. La transmission du patrimoine et de la personne se fait dans tous et dans les seuls cas o il y a
hrdit. Telle est la rgle, car hritier est synonyme de
continuateur de la personne.
Endroit romain, la succession testamentaire, la suc-:
cession ab intestat nous fournissent des exemples; La
ncessit de l'adition, quand l'hritier n'est pas suus,
prsente en surplus un phnomne d'une originalit
toute romaine, celui de Vhereditas jacens. La personne
reste en quelque sorte cramponne au cadavre du dfunt jusqu'au moment de l'adition. Enfin, dans l'ancien'
droit, un tiers survenant pouvait ramasser le patrimoine
qui tait par terre, fondre ce patrimoine dans le sien, la
personne dans la sienne, par l'effet deTusucapion. >,<>
En France, avant la Pivolution, la dualit de lgisla(11) La transmission de la personne, tant jircllc s<3 fait entre individus de mnic sang,
et tant qu'on n'en exagre point la porte, cesse d'tre une fiction maladroite et bizarre.
Les rcents; travaux de l'cole transformiste ont donn la famille une base scientifique
dsormais inbranlable et singulirement plus large que les liens, que la voix du
sang , que toute la phrasologie d'autrefois. La transmission par: gnration des former
physiques, des aptitudes physiologiques, des vices et des vertus psychologiques, inconteste
dj depuis longtemps, est admise aujourd'hui comme s'accomplissant non-seulement de
proche en proche, niais mme par intervalles souvent normes : l'atavisme ne connat point
de parent trop lointaine, ft-elle, des dizaines, des centaines de degrs, La notion d|alliance, regarde tort comme artificielle, prend de son ct une base naturelle dansl'influcnce,
maintenant prouve, de l'acte sexuel sur les aptitudes gnratives futures des individus qui
y prennent par! cl sur les caractres physiques et moraux des produits des gnrations
futures (strilisation par influence, polarisation). Knlin, on est bien prs de dmontrer que
la transmission par gnration porte mme, chose plus tonnante, sur les sensations et les
sentiments, de telle sorte qu'une rminiscence peut se produire l'intervalle de dix ou.de
cent gnrations. Nous voil loin du simple rapport de cause effet, de l'amour que la
nature met au txeur des parents , du . bienfait de ceux qui nous ont donn le jour ! L'a
famille commence se manifester comme une unit aux formes diverses, et non comme une
multiplicit d'tres absolument indpendants, et sans autre rapport qu'un lait de gnration.
Ce changement de notion est d'une importance, capitale en droit naturel (Cp. Kiias Hrown,
Social and familial unilijt Philadelphie, 1871).

 79

tion maintient face face la continuation d'aprs le systme romain dans le-midi, et dans le nord la continuation d'aprs le systme coutumier, au profit des seuls
hritiers du sang oii contractuels. Aujourd'hui* la fusion s'est faite : les hritiers lgitimes, les lgataires et
donataires universels sont continuateurs. 50. Consquences de la transmission. -? L rsultat de
la fiction est trs-simple. On dtache la personne juridique du dfunt, le centre de droit avec le patrimoine
qui les suit, et tout cela va d'ensemble s'appuyer sur un
individu nouveau. En droit romain ce changement pouvait s'oprer au bnfice d'un individu jusque-l dpourvu
de personne, ou, pour tre exact, dont la personne tait
rudimentaire, d'un esclave : c'tait le cas de Vheres suus
et hecessarius. En droit romain et en droit franais, il
peut s'.oprer encore au bnfice d'une personne sans
patrimoine. D'ordinaire, l'espce s'carte de cette simplicit. Pau! hritier de Pierre, avait dj une personne
et un patrimoine : aiira-t-il dsormais deux personnes,
deux patrimoines ? Non, sur-le-champ la fusion s'opre,
les personnes n'en font plus qu'une, les patrimoines se
confondent. Ce que Pierre avait promisr Paul est cens
l'avoir promis , de mme ce que Pierre s'tait fait promettre ; l'un, c'est l'autre, le mort et le vivant arrivent
s'identifier (12).
51. De la sparation des patrimoines. Cette confusion est pleine d'inconvnients, disons d'iniquits.
L'hritier peut tre ruin, sa famille jamais plonge
dans la misie, par le fait du de cujus et souvent par sa
faute; les cranciers hrditaires peuvent voir le patrimoine du dfunt, leur gage, s'engouffrer dans un patrimoine obr de dettes bien suprieures sa valeur, ils
=

(12)11 ne faul pas .pousser les consquences trop loin : ainsi on n'admet pas que les
hypothques lgales grevant la gnralit des immeubles de l'hritier s'tendent rtroactivement sur les immeubles hrditaires.

.80

peuvent voir leurs esprances de paiement ajournes o

dtruites ; les cranciers de l'hritier eux-mmes sont
en,danger, cari'afflux des dettes, des droits passifs qui
viennent s'attacher la personne de leur-dbiteur; leur!
cre une concurrence redoutable pour le moment de la
liquidation du gage.
Aussi, c'est merveille de voir avec quelle fcondit;la
lgislation romaine s'vertue crer des correctifs. L
prteur n'ose pas toucher au principe de la continuation des personnes, le joug religieux pse sur lui,- et
quand les sacra s'en vont, quand la primitive organisation familiale s'en va, il reste encore le prjug de*la
transmission du mrite et du dmrite, bas sur une
fausse consquence de l'atavisme physiologique, efcqui,
de Chanaan jusqu' nos jours, a domine, toujours-les
moeurs et souvent les lgislations.
^< ;
-;
Au necessarlus hresy la bonorum separatio : le prteur/
.
sur la demande du malheureux esclave institu que mer
nacent des rigueurs pires que l'esclavage, ordonne que
le gage des cranciers du dfunt sera limit au patrimoine laiss. Aux sut heredes le beneficium abslinetidi,
comptant de plein droit. Les heredes extranei, les bonorum. 2iossessores sont sauvegards par le droit commun,
s'ils ne veulent pas payer, ils n'ont qu' ne pas faire
adition, ne pas demander la possessio : la reslilutio in
inteyrumlauY est cependant parfois gracieusement accorde, en surcroit, quand ils se sont laisss prendre de
trop vraisemblables apparences. Le jus deliberandi leur
permet d'ailleurs d'oprer loisir les recherches nces?-,
saires pour n'tre pas dupes. Enfin Justinien^ en crant
le bnfice .d'inventaire, permit de faire adition sans
danger; le gage d^s cranciers hrditaires demeure
comme dans la bonorum separatio limit aux biens venus
du dfunt : c'est encore une manire de sparer les
personnes et les patrimoines.
;

 81

Sommes-nous au bout? Non certes ! Les cranciers

du dfunt ont aussi leur dfense. Au cours ou au dbut
de la bonorum venditio dirige contre l'hritier, ils peuvent demander au prleur la bonorum separalio, s'ils
n'ont encouru certaines dchances. Les deux patrimoines sont alors vendus simultanment, mais sparer
ment ; les personnes mme restent distinctes, et le
crancier du dfunt est rput si peu celui de l'hritier
qu'il n'est point admis, de cas chant, prendre le
supplment sur le prix du patrimoine de l'hritier, les
cranciers de celui-ci pays. Deux patrimoines, deux
personnes, le dfunt que les cranciers connaissent
seul, l'hritier qu'ils ne connaissent pas {recesseruni a
Ijersona heredis). Rsultat profondment logique, profondment quitable, plus quitable que la rgle laquelle
il;fait exception, et trop souvent mconnu.
Quant aux cranciers de l'hritier, ils sont indirectement protgs quand intervient la bonorum separatio, ils
le sont aussi quand le dbiteur est loyal et a recours
aux ressources ouvertes aux hritiers : quand il-n'est pas
loyalj ils ont eux-mmes la Paulienne et font rescinder
l'acceptation.
C'est tout enfin Mais que d'antidotes contre un seul
poison ! et qu'il et t plus simple de supptimer celui-ci?
(Avec le mal, la tradition nous a transmis le remde,
mais chez nous l'appareil en est plus simple. Ne reste
hritier qui ne veut : il est facile ds lors d'viter sans
dtour le flau des dettes hrditaiies. Tient-on accepter cependant? Le Code conserve l'oeuvre de Juslinien,
le bnfice d'inventaire, ressource fconde d'ailleurs en
prils et en tracaSj en sujtions et en dchances.
Nous avons aussi .l'institution appele entre toutes
eparalion des patrimoines, mais on se demande en
quoi elle consiste aujourd'hui et on est peu d'accord
pour rpondre. A la fin du dernier sicle, la sparation;
1

se demandait et s'obtenait; non plus du prtemy mais cies

chancelleries (43), non plus au cours d'une bonrum venditio, mais d'une simple vente sur saisie d'objets hr^
ditaires. D'autre partj l'effet tait moins nergique, moins
original qu' Rome. Les patrimoines taient spars,
non les personnes, les cranciers du dfun t taient
cranciers de l'hritier, ils concouraient avec les cranciers non hrditaires sur le patrimoine du continuateur; -Les cranciers de l'hritier, au contraire, n'taient
pas cranciers du dfunt, n'avaient point l'hrdit pour
gag, ce qui et supprim la sparation, Systme gauche,'
illogique, avec un nom malencontreux : privilge de
sparation. Quand les lgislateurs du Gode votrent le
titre deK successions, ils adoptrent ce systme; fixant
trois ans le dlai pour invoquer le remde quant aux
meubles, permettant de l'invoquer quant aux immubls tant qu'ils existeraient dans la main de l'hritier. Pins tard> en votant le titre*des privilges et hypothqueSj on y intercala l'article 2111, aux termes duquel
le privilge sur les immeubles de la succession se
conserve parune inscription faite dans les six mois.
Alors tout fut chang, dit-on ; quant aux immeubles,
l'ancien systme fut remplac par-un nouveau. Dsormais il y a privilge dans le sens technique droit de
,
prfrence, droit de suite, situation presque en tous
points analogue aux privilges du vendeur, du ^partageant.'Conclusion tmraire s'il en est ! Quoi ! sans
qu'un mot ait t dit, soit au Conseil d'Etat, soit au
tribunal, soit au Corps lgislatif, sans qu'une syllabe des
travaux prparatoires y fasse allusion, mie lgislation
quinze fois sculaire aurait t change, des articles
peine vots abrogs sans merci ! Mutisme merveilleux
et fcond en effets, silence mille fois plus redoutable
*

(13) Les lettres Je chancellerie, au tmoignage de Lebrun, tombaient mme dj en dsu"" ;

tude de son temps,
'' ';"'
'

83

que celui de Tibre ! Mais le Code est l,-dit-onj-ls textes parlent, et c'est assez. Non certes ! car que disent-ils
au fond ? Veut-n parler du mot privilge ? Les lgislateurs Totit pris dans une locution toute faite; o il
n'avait point son sens technique, dans une locution que
nous connaissons, et dj critique dessein. Vetit-ori
argumenter de la place du texte ? Elle s'explique aisment ! On soumet l'exercice du droit la condition d'une
inscription pris dans un certain dlai, rien n'est plus
naturel que de mettre l'article 2111 la suite d'articles
contenant des prescriptions semblables, le titre des c*
sessions, o il eut t plus sa place, tant dfinitivement clos. Invoqu-t-6n enfin l'article 2113, qui traiterait sur le mme pied la sparation et les vritables privilges sou mis inscription ? Dut notre rponse paratre
audacieuse, nous rpondrons: Il rie parat point nos
yeux que l'article 2113 soit ncessairement applicable
la sparation La section tout entire est une srie
d'amendements au projet primitif du Code, et les amendements en gnral ne brillent point par la cohrence.
Ayant intercaler l'article 2111, on le plaa aprs i'numrtion ds privilges soumis inscription ; mais euton l'intention de le soumettre lui aussi au rgime d
l'article 2113, d'abord prpar pour les privilges proprement dits ? On lie peut prouver le contraire, mais
on n peut davantage affirmer avec certitude, et un
doute plane ds lors sur tous les arguments que pour!

rait fournir l'article 2113.

52, De la transmission plusieurs. Pour curieuses
que puissent tre ces remarques, elles n'ont point droit
une attention plus longue : nous devons tudier maintenant comment le patrimoine se fragment quand il y
a plusieurs hritiers, nous devons tudier aussi l'action
universelle laquelle il donne lieu quand un conflit
s*lve entre vrais et faux hritiers.

84

Le patrimoine, du vivant de l'individu, est un et indivisible comme ia personne; mais, quand vient la mort,
il se divise au besoin. La personne es.t susceptible d'tre

envisage doublement : comme capacit pure, et comme

centre de droits actuellement existants. Il n'y a gure
vs'occuper, une fois l'individu mort, de l'aspect capacit, l'aspect centre actuel de droits prdomine. Matrialisons, comme nous avons dj appris le faire, ce centre et l'ensemble des droits : il nat comme une toile
aux rayons multiples. Donnons-lui de l'paisseur, et la
proprit de se ddoubler, comme l'ardoise, de se dtripleiy.de s'mincer l'infini ; nous comprendrons aussitt comment la personne et chaque droit passe chaque hritier, comment cependant ils ne passent que
diviss en parts souvent ingales. Cette analyse HQ
complte par une synthse: replaons ces couches les
unes sur les autres, nous recomposons le patrimoine et
la personne : c'est ainsi qu'on peut faire comprendre
comment l'ensemble des hritiers et des parts reprsentent devant les tiers le dfunt et ses biens.
53. Suite. La doctrine que fait saisir cette imageest peu prs celle du droit romain. A l'instant o la
translation est consomme, chaque hritier est une
moiti, un tiers, un quart de crancier, de dbiteur, de
propritaire ; chaque hritier a une moiti, un tiers, un
quart de chaque crance, de chaque dette, de chaque
proprit. Ces deux notions, l'une relative la personne, l'autre au patrimoine, se compltent l'une par

l'autre....
Quant aux dettes et quant aux crances, la loi des
XII Tables montrait dj la rpartition comme dfinitive. Quant aux objets matriels, au contraire, on comprend que tout n'est pas fini. Ces droits indivis crs
sur chaque objet ne peuvent tre considrs comme uns
rpartition dfinitive. Une nouvelle rpartition a lieu

 85

par partage, mais ce partage revt nettement le caractre d'un change. Chacun abandonne chacun sont
droit indivis sur les objets qui tombent dans le lot d'aitrr.i. Il y a donc deux tats successifs, dont le second
n'est point rtroactif. Dans le temps antrieur au partage, chacun peut consentir des droits rels qui subsisteront mme sur.les objets dvolus ensuite un copartageant ; d'autre part, nul ne peut sans plus-ptition
intenter la ptition d'hrdit pour le tout, ni revendiquer
pour le tout.
54. Suite. En droit franais, les solutions changent.
L'intervention des rgles nouvelles sur la saisine et les
effets du partage jette un trouble profond dans les donnes du problme. Cinq thses rsument assez bien
le droit contemporain, tel que les interprtes l'entendent
aujourd'hui.
A, Quant la personne cl aux dettes, la rgle romaine
subsiste. Les derniers mots de l'article 1220 sont formels; en disant des hritiers qu'ils sont poursuivbles
pour les parts dont ils sont tenus comme reprsentant
le dbiteur , ce texte suppose videmment : 1 que
chaque hritier reprsente le dfunt pour partie seulement ot non pour le tout, et cela ds l'origine ; 2 que les
dettes sont proportionnellement divises. Rien n'est
chang par le partage cet tat de choses, le partage
porte sur le patrimoine et les dettes n'en font point partie.
indivisiblement de l'hrdit. r
,
Chacun est ainsi saisi du tout, et peut exercer la ptition
d'hrdit pour le tout. Cette rgle, qui nous semble
cadrer assez mal avec la prcdente et les suivantes,
a pour but principal d'expliquer le non-dcroissement.
B. Les hritier's sont saisis

Sans entrer dans des critiques susceptibles de nous

entraner 'n de l'tude directe du patrimoine, nous
ferons observer qu'en droit romain, o cette rgle n'existait pas, o la ptition totale de la part d'un hritier

 86

partiaii e tait frappe des peines de la plus-ptition,..on

expliquait trs-bien le non-dcroissement. Vocation
ventuelle au tout ne veut pas dire que chacun acquiert
le tout ds l'origine, une simple saisine indivise, mais
pour une quotit d'abord incertaine comme maximum,
suffit tout expliquer (14).
c. Les hritiers sont saisis indivisment de chaque corps
hrditaire. Leur tat est l'tat ordinaire des communistes, chacun peut revendiquer pour partie et obtenir
ainsi non pas une dlivrance pour part idale,.. chose
impossiblej mais une reconnaissance judiciaire de son

droit. :~:-:.i;

Les hritiers sont saisis diyisment de chaque crance,

rr- C'est la disposition formelle de l'article 1220, mais
D.

cette saisine est seulement provisoire.

:yr
;;i;:
E. Le partage anantit l'hrdit, fait des corps une
rpartition divise rtroactive, degrances une; rpartition divise, dfinitive, et , certajfls, points de vue rtroactive.
55. Conflit entre vrais et faux hrit
- Nous avons
annonc comme possible un conflit entre vrais et faux
hritiers. Quelle situation ce conflit fait-il au patrimoine
du. dfunt? Nous ne voulons pas tudier ici la ptition
(14) De l'indivisibilit de la saisine on dduit aussi l'impossibilit gnralement admise
d'accepter seulement pour partie. Cette impossibilit peut se justifier autrement. La loi
permet bien aux testateurs, de droger dans une certaine mesure ces rgles sur la dvolution de l'hrdit. Mais c'est au testateur mme, avec lequel elle s'identifie un instant,
qu'elle permet de prescrire des drogations ; les hritiers n'ont qu'un droit, prendre
ou
laisser. La loi; donnait dix Paul, le testateur lui a donn douze, il prendra ou laissera,
niais ne pourra rclamer six, et laisser le reste. Il ne le pourra pas plus qu'il ne pourrait
ajouter un ternie ou une condition la disposition : il n'a point qualit pour la modifier. En
vain dirait-on qu'il peut accepter, mais aussi renoncer, et qu'il a accept pour moiti,
renonc pour moiti : les deux dcisions lui taient permises, il est vrai, mais d'une
manire distributive,'et non cumulative. Tout ou rien : aussi estimons-nous absolument
sans valeur pratique ls autorisations d'accepter pour parties donnes quelquefois aux tablissements publics. Un particulier qui accepte pour partie est, dans l'tat actuel de, la
jurisprudence, cens avoir accept pour le tout; l'tablissement devrait tre, noire avK
considr au contraire comme n'ayant pas reu d'autorisation et
comme ayant fait en acceptant up acte inutile,>

 87;-

d'hrdil dans ses dtails, mais dans ses rapports directs avec notre sujet.
Pierre se donne pour l'hritier de Jacques, et parat
l'tre : il occupe la maison du dfunt, cultive son champ,
peroit ses crances et paie ses dettes. Survient'Paul
qui prtend tre le vritable hritier. La situation est
peu prs celle d'un absent qui reviendrait et serait mconnu par l'envoy: Paul, dans l'instance, affirme que,
la personne du dfunt est la sienne, pu du moins fondue darjs la sienne, que le patrimoine du dfunt est le
sien, ou fondu dans le sien ; c'est une .vraie revendication de patrimoine aprs dcs. Durant le litige, la,perr
sonne, l'hrdit ne sont aucunement en suspens,; on
ignore;seulementsur quelle tte elles se sont reposes,
i\ --w
on attend le jugement pour l'apprendre,
;: -y
Quand le juge a parl, et quand son arrt est en faveur
du demandeur, on a rgler toute une srie de restitutions. Il faut dterminer les objets sur lesquels portent
les droits compris dans le patrimoine : le droit est
Paul, l'objet doit lui tre remis. Cette dtermination
s'opre en appliquant le principe de la subrogation, et
les diverses consquences tudies propos de la revenu
dication de patrimoine faite par le vivant lui-mme, au
retour d'une absence (15).

..:._<

i ;

(15) Il y a une diffrence quant aux fruits, qui ne se rendent pas sur la revendication de
patrimoine faite par l'absent, 'et doivent ' se rendre sur la ptition d'hrdit. Nous nous
sommes toujours demand pourquoi on, faisait le raisonnement suivant sur l'article -138 :
La rclamation de l'absent est une ptition d'hrdit, on n"y obtient, pas les fruits, donc
ils li se restituent pas dans la ptition d'hrdit <>. C'est comme si on disait : Sabins
tait jurisconsulte et .Sabinien ; donc, les jurisconsultes taient Sabiniens, donc Proculus tait
Sabinien v. 'On ne s'est pas aperu que dans l'ancien droit, au moment mme o Pothier
formulait dans le trait de la proprit les rgles de h restitution des fruits sur la ptition
d'hrdit, des arrts posaient dj comme exception le cas o le vritable hritier aurait t
tenu poiirmort. Cette, exception a d'autant plus facilement t accepte par nos lgislateurs,
qu'ils privaient mme l'absent du revenu de ses propres biens. Mais o voit-on qu'ils aient
v*ulu en faire la rgle? D'autre part, invoquer l'article 519, est au moins maladroit. La
rgle e l'acquisition (les fruits par le possesseur de bonne foi a coexist dejiuis deux mille
ans avec la rgte/Vrf/eft/s augcnl hretlitalcm. elle ne s'est jamais tendue aux universalits, pourquoi, sans texte formel, l'lendrait-on ainsi aujourd'hui? Nous renvoyons pour
plus d'explications notre travail sur la ptition d'hrdit, couronn en
\-\"

1817.':-

 88

--

CHAPITRE TROISIME.
FIN DU PATRIMOINE PAU L'EXTINCTION DE LA PERSONNE.

56. Influence sur le patrimoine de-l'extinction de la personne.Quand la personne vient prir, le patrimoine
s'anantit, et celte fois sans retour : il n'existait que
par elle. Il peut nanmoins survivre beaucoup des
droits qui le composaient, et-ces droits persistent parce
que l loi ls a rattachs instantanment une autre
personne.
57. Des cas d-extinction de la personne. Entre le
droit romain et le droit franais il existe une diffrence
profonde. Les personnes morales mises part/l'extirictin n'arrive en droit franais que par le dcs de l'individu. En droit romain, il prissait plus de personnes du
vivant de leur porteur que par son dcs sans hritiers.
La capitisdeminutio peut bien des gards tre envisage comme un changement de personne, souvent
accompagn d'extinction de celle-ci. Mais il est trsimportant de remarquer l'tendue limite de ce phnomne.
Prenons pour exemple l'adrogation. L'adrog perd
instantanment la capacit de supporter sa personne
familiale, et la loi n'admet point qu'elle soit transmise
l'adrogeant. Elle meurt donc. Toutes les dettes s'teignent sur-le-champ, le patrimoine se dissout, les droits
sont cependant rattachs par la loi la personne de
l'adrogeant qui les sauve. Mais, la personne familiale
anantie, subsiste la personne individuelle, jusque-l
confondue avec elle. Le fils de famille peut avoir une
personne de ce genre, et ainsi se sauvent certains droits
et certaines dettes, les dettes dlictuelles et les droits

 89

capables de constituer un pcule castrans. La thorie du

ddoublement des personnes explique trs-bien l'apparente incohrence des rsultats deTadrogation. Elle est
d'ailleurs aussi applicable, avec quelques consquences
de moins, aux cas o une femme tombe in manu, o un
homme libre devient esclave ou perd la cit.
Un pale et lointain reflet de la lgislation romaine
pouvait se discerner dans la mort civile da droit franais;
Le condamn mourait vivant, son patrimoine passait
ses hritiers, sa personne s'teignait ou leur tait transmise, et il conservait cependant jusqu'au dcs physique
soit une personne nouvelle, soit un dmembrement de
la premire. Aujourd'hui un tel tat de choses a cess.
La personne peut, tre restreinte quelquefois, la nature
seule l'anantit, en frappant l'homme.
58. Dissolution du patrimoine. La personne morte,
il n'y a plus rien qui nous touche, ce qui survit nous est
tranger. Ce qui survit, ce n'est plus une universalit,
c'est un simple ensemble de biens, sans unit, sans vie,
le cadavre d'un patrimoine. Disons mieux, il ne reste
rien : les lments sont instantanment dissocis et viennent se fondre dans divers patrimoines dsigns par la
loi. Tout, l'actif se trouve ainsi dvolu, la volont du lgislateur a donn un.point d'attache aux liens briss et
flottants ; quant au passif, ce qui se passe est plus curieux. En thorie, les dettes prissent avec la personne,
mais la vocalion est aux bona. Or, d'aprs la rgle romaineencoreapplicabeaujourd'hui,&onawo/im^/%?i^tr
nisi deduclo oerealieno. Le droit du successeur aux biens
ne porte que sur le reliquat, s'il en est un ; la loi lui impose directement le devoir de satisfaire les cranciers
jusqu* concurrence del*actif, mais il n'est pas tenu au
del; son obligation est purement occasionnelle et disparait avec les derniers cus du dfunt.
Les droits passifs subissent ainsi une altration pro-

--

90

fonde.au moment o la personne succombe et o ils

sont lis une personne nouvelle, altration qui, fixant
jamais, leur consistance d'aprs le gage laiss, peut
quivaloir quelquefois, en cas d'insolvabilit du dfunt,
une vritable annulation d'efficacit. Quand il existe
un hritier, au contraire, la crance, illusoire contre le
dfunt, peut devenir tt ou tard efficace par la solvabilit
de l'hritier ou des hritiers de l'hritier. Au prcdent
chapitre le patrimoine-gage demeurait-, vivant* ici le patrimoine est mort et bien mort, on ne peut espier
qu'il augmente et devienne solvable.

PARTIE SPCIALE
LGISLATION D'EXCEPTION, DROIT ROMAIN

premire dissertation sur le patrimoine

nous: avons tudi, avec le droit franais pour repre,
le droit commun des lgislations. Chez certains peuples
ce droit commun s'est, ralis fort mal ou fort tard, et
l'organisation factice donne au patrimoine l'origine
de beaucoup de cits antiques s'est rflchie dans leurs
lgislations postrieures. Athnes, Sparte, Rome s'cartent sur bien des points des voies? que nous avons tra?
ces, et se placent sur un terrain de pure convention.
La raison de cette tendance des villes anciennes est
facile saisir. D'abord presque toutes se forment par
colonisation : Sparte les Doriens, Athnes les lnes,
Rome les Plasges. Dans un tel milieu les lgislateurs
a priori sonl leur aise. D'autre part, chaque cit n'a
qu'un territoire fort restreint, et les relations extrieures
sont toujours pleines de dfiance : la constitution primitive se maintient donc une et sans mlange, ou se renoiir
vell.e en bloc avec facilit. Les lgislations modernes,
au contraire, sont bases sur une tradition bien des fois
sculaire, et sur le mlange d'usages diffrents qui ont
forc prendre un moyen terme ; enfin le droit romain
les imprgne et leur donne un cachet uniforme dont les
lgislations antiques taient dpourvues.
A ct du droit commun nous pourrions donc tudier
le droit exceplionnel de nombreuses cits : nous allons
faire celte tude pour Rome, voir l'organisation qu'elle a
donn d'abord au patrimoine, la transformation opre
.

j9. Dans notre

temps, l'instilr.lion des pcules, et

02

par le
ces recherches trois titres fort brefs,

consacrer

TITRE PREMIER
PREMIRE ORGANISATION DES PATRIMOINES A ROME

60. Du communisme primitif Rome, Reconstruire

avec des tmoignages confus, avec des traditions falsifies plaisir par le patriotisme romain, avec des dbris
d'institutions qui dans un ge plus icent symbolisaient
les pratiques effectives d'un ge plus ancien, :econstruire avec ces miettes de vrit la vrit tout entire,
voquer du nant la primitive organisation de Home,
c'est une lche trop dlicate pour tre entreprise ici en
dtail. Nous voulons .tracer grands traits comme la
palontologie du patrimoine, le reconstituer tel qu'il a
pu tre, mais nous borner ce qui ie touche de plus
prs, laisser dans l'ombre tout ce qui lui Ment de trop
loin: l'oeuvre entire serait d'un Niebuhr.
La Rome que nous connaissons est ne d'un acte de
biigandage. Romulus est un malandrin qui, ayant saccag Albe, ne put s'y maintenir, s'empara ensuite d'un
petit oppidum, l'hypothtique Remuria, la ville innome
de Festus et de Philargyrius, l'asservit, le transforma,
en fit le berceau d ceux que Galgach, l'agitateur breton, iltrira plus tard d'une imprissable pithle, m/)tores orbis ! La ville, le territoire, les habitants, leurs
biens deviennent la proprit des vainqueurs. Ceux-ci,
trop faibles pour se maintenir, appellent leur aide
d'autres bandes, des Sabins, des trusques ; ces lments se juxtaposent sans se confondre, et se confondent ensuite, et sont noys dans un flot immense
d'immigrants volontaires ou forcs.
Pendant cette priode le droit priv est natre, le

 03

communisme rgne, tout naturel entre gens qui viennent de prendre une chose en commun, et qui sont associs pour la dfendre. Il y a un patrimoine de l'tat,
mais c'est peine si un patrimoine rudimentaire existe
au profit des individus, hommes pauvres attirs par
l'espoir du butin. Ce que ces guerriers avaient en montant l'assaut, en venant s'tablir sur le sol conquis,
ils le gardent sans doute, mais, qu'avaient-ils? Leurs
armes, et quelques effets mobiliers. La victoire a donn
plus : des terres, des bestiaux, des esclaves en nombre,
des oeuvres d'art et des meubles de valeur. Tout cela
est le bien commun, non celui des hommes. La coutume tait telle dans l'antiquit, et les auteurs anciens
nous en donnent de bonnes raisons. On ne pouvait, en
effet, laisser chacun se faire une part l'aide du pillage
sans crer des rivalits, causes-de rixes sanglantes ; il
fallait aussi donner une rcompense aux rserves, et
tous ceux qui, contribuant autant que les autres la
prise, restent cependant en armes pendant que leurs
frres recherchent, le butin. Cnez les Romains, tiepuis
les rois jusqu' la chute de l'Empire, nous voyons toujours le butin rparti entre les vainqueurs par un partage rgulier, non par le hasard de la prise.
61. Duparlage. L'tat primitif d'indivision est attest
par l'accord unanime des auteurs anciens, le partage
par lequel il prit fin nous est aussi racont en dtail, du
moins quant aux terres conquises. Le territoire fut
d'abord partag en trois lots, un pour chacune des tribus de race diffrente qui constituaient la cit romaine.
Chaque tribu reut ainsi son patrimoine divis par rapport aux deux autres, indivis par rapport aux tribuli;
elle avait d'ailleurs sa personne, ses sacra. Dans chaque
tribu un partage nouveau s'opre entre les dix curies
qui la forment, chaque curie ayant une personne, surtout politique et religieuse, ayant des sacra (curionia

sacra), acquiert ainsi un patrimoine. L'indivision va ainsi

se restreignant peu peu ; ce n'est plus entre citoyens
quelle existe, c'est entre ourales. On peut douter cependant que les partages aient t pousss d'abord jusqu' tablir la proprit individuelle. Cette dernire
tape n'aurait t franchie que sons le rgne de Numa,
et jusque-l la proprit serait reste collective peu
prs au degr qu'on observe aujourd'hui chez nos Arabes
d'Algrie. Varroh tmoigne cependant que, du-temps
mme de Romulus, le partage dfinitif aurait t accompli, chaque citoyen recevant deux jugres de terre (16).
Chose certaine, on finit par en venir l, usais on peut se
demander si on "y arriva directement. Au-dessous des curies, les dcuries (de curiis, sous curies, division des curies)
ne furent-elles point parties prenantes dans un partag'
du patrimoine curiat? Si les dcuries ne sont, pas dj
les 'gnies, n'y et-il pas une rpartition nouvelle entreles gnies d'une mme dcurie'? Ces gnies n'auraintello's pas t les familles naturelles ou civiles existant
au moment de la rpartition? Un nouveau partage n'aurait-il pas eu lieu entre les membres de chaque gens,
appels dsormais constituer chacun une famille distincte ? Tout cela est assez logique pour tre vraisemblable, et elaircirait, sion pouvait le dmontrer, plus d'n
intressant problme;- On comprendrait ainsi pourquoi
la vocation hrditaire des agnats, membres de la mme
famille, pourquoi celle des gentils, venant aprs ; l
succession serait, un simple retour aux copartageants,
soit des partages familiaux qui se sont indfiniment re1

produits, soit des partages entreptresfamilias survenus

l'origine de la cit romaine.
Les auteurs ne nous parient point des terrains situs
(tG) De re ruslica, I. 1, cii. 10

e Antiquus twstcr,

anlc hlium pttnicum pendebl

bina jugera yuoe a Homido prhnum divisa dicebcmlur riritim : quoe (jttod heredew
sequerntuf, heredium adpellarunt ,
:

~ 95

-est probable

dans l'enceinte de Rome. Il

que ds la
' construction de la ville un partage en fut fail. Quant
aux
meubles, ils n'en parlent pas davantage.
Une remarque importante peut tre faite au sujet des
effets qui furentainsi l'objet du partage primitif. Quand
dans les jurisconsultes nous trouvons la grande division
des choses en rcs mancipi -tres ucn mancipi prsente
comme remontant aux origines mmes de Rome, il est
impossible de n'tre pas frapp dr rapport d'analogie
existant entre les objets primitivement partags entre
les vainqueurs et ceux qualifis res mancipi. Les res
mancipi nous apparaissent aussitt comme ayant t
l'oiigine les choses enleves aux vaincus et partages ;
plus tard on appela res mancipi les choses de mme
nature. L'tyrnoiogie du mot {manu capere) donne une
vraisemblance d'autant plus grande cette hypothse.
En vain explique-t-on res mancipi par le mot mancipium,
proprit, nous rpondrons que le mot mancipiam luimme implique l'ide primitive de pillage et de butin.
En bon ne philologie, mancipium est la proprit venue de
la Capture^ comme res mancipi est la chose venue de la
capture. r."'
62. Du patrimoine aprs le partage: Aprs le partage, chaque pre de famille nous apparat comme ayant
un patrimoine distinct et d'une tendue srieuse. Quand
nous disons pre de famille, c'est pour nous conformer
l'usagej qui traduit ainsi le moipaterfamiUas. En ralit,
dans plerfamilias il n'y avait rien d'analogue, surtout
l'origine, ace que fait supposer la maladroite traduction
littrale de l'usage. Pater ne veut point dire seulement
Ce que signifie parens, il veut dire surtout celui eh qui
est la puissance: Pater tait le titre des dieux, des rois,
des snateurs, et dans la bouche du Romain n'avait
point le sens caressant de la langue franaise; Paterfamilias est donc celui qui a autorit sur la familia: Le

 96

molfamilia lui-mme-n'a du.acqurir que fort tard le

sens du mot franais famille -.familia, c'est philologiquement la collection des famuli, eifamulus c'est l'esclave de
mme race que le matre, le guerrier, la femme, l'enfant
de la nation voisine, rduit parle sort del guerre une
condition infrieure. Le sens du mot a t tendu en-

suite. Il signifie patrimoine dans la locution familioe erciscundoe. Dans paterfamilias, outre ce sens, il signifie en
mme temps sans doute les personnes libres en puissance, mais n'oublions pas que ces personnes, l'origine
du moins, avaient un pied dans l'esclavage. L'anecdote
des Sabines et d'autres du mme genre nous montrent
la famille naturelle se constituant par le rapt, et un mancipium rvl par la manus du droit postrieur pesait
sur ce butin raisonnable. Quant aux enfants, la rgle
o leur fait suivre le soit de la mre concourt expliquer la puissance paternelle et la facult d'aliner l'enfant,
de le faire passer sous le mancipium d'autrui.
Le patrimoine primitif du paterfamilias comprenait,
nous l'avons dit, des lments fort varis : aux armes,
aux objets mobiliers apports dans son immigration,
je guerrier a joint sa part de butin en bestiaux et en
esclaves, sa maison, le, terrain qui lui a t concd. Il
comprend aussi, vrai dire, la femme, du moins quand
elle a t acquise par fait de guerre, et les enfants issus
d'elle. A ct de cette sorte, de comuibinat se trouvait
sans doute un mariage lgitime, des nuptioe per confarreationem, contractes avec des femmes venues du pays
des vainqueurs ou des immigrants.
Le fonds rural tait la partie la plus importante du
patrimoine. Matre, famille, bestiaux, tout vivaitde lui. Ce, .
petit champ s'appelait heredium. Les tymoiogistes font
venir heredium de h res, hritier, parce qu'il faisait lui
seul la partie la plus importante de Yheredilas. Qu'on renverse les termes de cette tymologie, on sera plus prs

 07

de |a vrit, et encore ne la touchera-t-on \)s.,Heredium)

c'est .la chose soumise au herus, le moWierus veutdir
lui-mme propritaire foncier, et. lieredium correspond
non-seulement notre ancien terme juridique hritage,
mais encore au mot de seigneurie (17). De heredium on
a fait peteredium, et l'action ainsi appele n'est pas,
comme on l'a dit, la ptition d'hrdit, c'est surtout la

revendication d'immeubles ruraux.

63. De ta condition du patrimoine. Le mode de
constitution da patrimoine a eu sur sa condition ultrieure une influence immense et qui ne s'est jamais
bien efface. Les biens viennent d'en haut, ils arrivent
aux particuliers par une srie de partages et de subdivisions : principe fcond en consquences, et dont
l'nonc claire d'une vive lumire l'trange rgime de
la proprit et du patrimoine. Au-dessus du droit individuel plane une rminiscence, comme une ombredes
droits collectifs antrieurs. Ainsi s'expliquent les confiscations, frappant tantt des objets individuels, des
immeubles par exemple, tantt l'universalit mme du
patrimoine. De l le systme des successions, bas sur
une ide de rversion plutt que sur l'affection prsume
du dfunt (18). De l enfin, la surveillance de la socit,
s'exerant sur les individus avec une plnitude qui ne
saurait tre autrement explique.
(17) Les Anglo-Saxons ont introduit dans la langue juridique anglaise deux mots aujourd'hui vieillis qu'il est bon de rappeler : heer pour seigneur, heerdom, au lieu de l'allemand
hemchnfl, cl comme hinqdom, pour seigneurie. C'est exactement lieras et heredium.
l.'tymologie vulgaire, dj fournie par Varron, est d'ailleurs absurde. La racine dont la
form la plus simple est CH, signifie puissance et matrise ; on la retrouve sous la forme KR
dans -/.p-iu, dans Y.'JJIOZ; SOUS la forme S1V dans sir, sire, sieur; sous la forme" HR
dans herr, heer, herus, hre. La filiation de hres, de hereditas est compltement indirecte. En philologie, ce qu'on exprime par hereditas s'exprimerait mimxpavpirmtinlum,
et rciproquement. ;
;
;
,
(18) 11 est clair que la dlation de l'hrdit n'a point lieu en tenant compte des liens da
sing, mais par des raisons purement politiques, puisque l'enfant ne succde pas sa mre
le, fils mancip son pre, puisque rtriger^drog^ et adopt enlve une pari uxdescendant s naturels.
'
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"

~ 98

'Cette surveillance mrite une attention profonde, une

tude particulire. La Rome primitive nous donne le
spectacle de l'individu absorb en quelque sorte par
l'tat. Dans les socits au berceau on voit assez frquemment ce spectacle : l'individu semble fait pour
l'tat, tandis qu'en ralit l'tat n'a de raison d'tre que
i'vahtage de l'individu. Mais peu a peu ia nature des
choses finit par l'emporter, l'individualisme prime le
socialisme et" les doctrines archaques de celui-ci s'vanouissent devant le progrs. Il est peu d'histoire ou
cette lutte se voie aussi bien que dans celle du droit
romain. L'histoire d la lgislation romaine, enseignement profond pour le penseur, n'est qu'une longue et
victorieuse raction de l'individualisme contre le socialisme primitif. Rome n'eut t que Sparte, elle devint
Athnes.
Passons sois silence l'intervention de ia socit eh
ce qui concerne surtout, les personnes, l'organisation de
la famille, l'adrogatioii par exemple, o l'intervention
directe du peuple tout entier est ncessaire. Il faut une
loi pour qu'un homme entre dans une famille et perde sa
personne. Occupons-nous seulement de ce qui est notre
domaine direct, du patrimoine et des biens. Dans la
mancipatiori nous retrouvons l'intervention directe du
peuple, elle est dans le jugement des procs, dans les
testaments ; elle est partout. On ne peut sans une loi
faire passer certains objets d'un patrimoine dans un
autre, transfrer le patrimoine un tiers, les procs qui
pourraient cacher une fraude cette prohibition sont
l'objet d'une surveillance jalouse.
64. De la mancipaiion. Dans le droit classique
nous trouvons une forme d'alination entoure de symboles tranges, et rserve d'une manire exclusive
certaines choses. Ces choses, ce sont celles que nous
avons appeles res mancipi ; tes symboles sont une ba-

'99

lance et un petit lingot avec lesquels ou feint une pese, ils sont la prsence d'un porte-balance et de cinq
personnes remplissant les conditions ncessaires pour
prendre part aux comices. La mancipation est le fantme
d'une institution qui a vcu aux premiers tempsdeRome,
et que l'impossibilit pratique a fini par tuer. Ds auteurs font bon march de ces symboles, nous croyons
an contraire qu'ils sont un irrcusable tmoignage des
usages primitifs. On ne symbolise pas .pour, symboliser,
mais pour simplifier. Quand de nos jours on nous montre le paysan jersen se jetant genoux en plein
champ pour profrer les paroles consacres de la clameur de haro (10), derrire, cette crmonie ridicule
nous voyons les formes remplies autrefois devant le
duc justicier. De mme dans le lingot nous voyons Y ces
rve qui servait de moyen d'changer aux premiers
Romains, dans la pese fictive nous voyons la pese
.effective, et dans les,cinq citoyens le peuple avec ses
cinq classes runies pour voter. Aussittnous concluons:
l'origine l'alination des rcsmancipi ne pouvait avoir lieu
qu'en prsence du peupl, autorisant.l'acte au moins par
son silence. Quoi de plus intolrablement gnant, mais
aussi quoi de pluslogique ? L'tat a concd, il estnaturel
qu'il surveille et autorise les changements de concessionnaire. L'individu a intrt aliner ; peu importe, il
faut voir d'abord si cela ne nuit ni l'Etat devant qui lui
n'est rien, ni aux genliles, aux agnals, appels ventuellement au retour, ni aux sut, appels ventuellement
aussi la succession.
Ueus et libra n'tait pas seulement un moyen de raliser les ventes ou les donations ; on remployait aussi
(19) Ilaro, Haro, laro, trois fois Haro! Justice, o mon duc, on me fait violence. Ce
procd bizarre d'introduire l'instance es! encore assez usit, la procdure qui s'ensuit lan
fort rapide et sommaire. Nous empruntons cette* formule au Droit, qui Ja reproduisait luiv
mme au sujet d'une semblable instance juge il y a quelques mois.

_ iOO

en matire d'obligations, et il est probable que les symV

boles ne furent point, l non plus, adopts sans raison,

que l'tat intervenait autrefois d'une manire directe.

Nous en dirons autant de l'alination des enfants parle
pre, o l'tat tait doublement intress : d'abord parce
qu'il y avait alination comme d'une chose mancipi, ensuite parce qu'un citoyen sortait de sa familia, subissait
une capilis dcminutio entoure de consquences graves,
et perdait probablement l'exercice de ses droits de
citoyen par le fait et la volont d'autrui.
65. Des testaments. C'est surtout en matire de
testaments que l'tat se montre vigilant et que cette
vigilance se prolonge davantage d'une manire effective.
Pour les res mancipi, considres ut singula, nous avons
d argumenter pour dmontrer la ncessit primitive
de l'intervention du peuple dans leur alination. On ne
voit que les symboles, la premire dsutude des ralits se cache dans l'obscurit d'poques inconnues.
Tci l'histoire nous montre d'abord le peuple effectivement assembl, dlibrant en comices curiates et rendant une loi pour permettre le passage d'un patrimoine
d'un citoyen un autre. Plus tard seulement, quand la
rigueur de la constitution s'adoucit, des tempraments
surviennent : le testament in procinctu, o le peuple est
tant bien que mal remplac par une partie de lui-mme ;
le testament per oes et libram o il est remplac d'une
manire drisoire par cinq reprsentants. Peu peu
nous voyons ainsi la ralit disparatre et la fiction
demeurer : les cinq tmoins ont mme suivcu au testament per oes et libram, ils se sont perptus jusque
dans le droit de Justinien et des Byzantins, jusque dans
notre ancienne lgislation franaise et, dans la plupart
des lgislations contemporaines de l'Europe et de l'Amrique, symbolisant ainsi par leur nombre les cinq classes de Servais Tullius, prs de trois mille ans aprs

loi
cess de concourir

qu'elles ont
en ralit la confection
des testaments,
L'intervention primitive et longtemps persistante du
peuple dans les testaments s'explique par des raisons
nombreuses et graves. Non-seulement le patrimoine
comprend'd'ordinaire des res mancipi, mais n'en comprit-il pas, son importance intrinsque dpasse celle
d'un boeuf o?-i d'un esclave, d'un cheval ou d'un bout de
terre dans des proportions assez considrables pour
expliquer la surveillance de l'Etat. D'autre part, la translation du patrimoine n'est qu'une consquence de celle
de la personne, qui intresse elle-mme au plus haut
point la socit. Les rgles de l'organisation familiale
vont se trouver violes, les sui se trouveront privs de la
personne sous'laquelle ils auront vcu avec leur pre,
des biens iront ceux qui ne devaient pas les recevoir, le
trouble sera apport dans cette constitution minutieuse
dont le lgislateur tait jaloux de maintenir les moindres
dtails.
66. Du tribunal centumviral. Il n'est point desocit
si bien rgle que des procs n'y closent, et le gnie
romain en particulier tait fort port la chicane. N'tait-il point craindre que, sous couleur de procs, les
parties ne s'entendissent pour tourner les exigences de
la loi? Pour viter les formalits et les gnes de l'intervention du peuple, on aurait feint un litige, l'alinatur
se serait mal dfendu, se serait fait condamner, chose
faci'e avec la procdure bizarre et formaliste du temps :
en dfinitive, les biens auraient pu se transmettre, l'tat
des personnes se modifier en dpit des prcautions dii
lgislateur. Nous voyons dans le tribunal centumviral
une garantie prise contre ces fraudes.
La nature de la comptence confre aux centumvirs
est bien significative. Les questions de proprit quirilaire, d'tat, d'hrdit leur sont rserves, eux seuls

 102

peuvent en connatre, et ils ne connaissent pas d'autre

chose. Le but de l'institution se comprend encore mieux
si l'on examine la composition du tribunal cenlumviral.
Les membres sont annuellement lus par le peuple,
raison de tant par tribu. On peut donc voir dans ce collge une vritable reprsentation nationale. II est possible que dans l'origine on ait essay de soumettre au
peuple lui-mme les causes de ce genre, et que l'incommodit d'un tel procd, l'incomptence de beaucoup
de citoyens aient amen la cration des centumvirs.
Bien qu'hypothtique, ia thorie que nous prsentons
au sujet du tribunal centumviral est trs-vraisemblable:
elle explique toutes les singularits de l'institution, et
la fait.se lier intimement la primitive constitution
romaine. Cette cour nombreuse n'est pas une juridiction vulgaire, elle a une importance suprieure, un rle
tutlaire, elle est la gardienne de l'organisation sociale,
la garantie couronnante donne la constitution.
67. Tutelle et curatelle. Cette intervention intresse
des autres dans les affaires de chacun, dont nous venons
devoir de remarquables exemples, a d tre l'origine
plus frquente qu'on ne l'admet d'ordinaire. Il nous reste
fort peu de monuments du premier droit romain, et les
allusions des auteurs ne sont pas toujours claires. Nous
pourrions cependant citer encore plusieurs espces,
nous nous bornerons deux. Cette fois l'intervention
ne vient plus du peuple entier.
La tutelle qui, chez nous, est exclusivement organise
dans l'intrt du pupille, a d tre Rome organise
d!abord aussi dans l'intrt des agnats et des gentiles,
pour,sauvegarder leur droit ventuel de rversion .contre
les accidents d'une gestion inexprimente ou d'un
cqmplet dfaut de gestion. Ainsi s'explique la vocation
des,agnats et des gentiles la tutelle des impubres, et
la. facult qui leur tait accorde, a eux seuls, de cder

un

cette tutelle (Uipii'n. Xl.i'.ir, 7, .s. Avec. |, tririps, l'inl'jrt des pupilles lui prfr, la vigilante volont (in
[mterfamilias expirant put irai UT ces tuteurs intresss,
d'une manire si nergique qu ils ne, vinssent mme
pas tant qu'un tuteur testamentaire pourrait tre espr.
liii cession de tutelle fut en mme temps abroge par
l'usage. Pour !a tutelle des tommes pubres, le caractre de l'intervention est encore plus manifeste. Les
agnats et les (jcntilea ne sont appel* que si la femme a
recueilli ab inlesialo des biens de famille peut-tre en
a-t-il t ainsi mme pour la tutelle des impubres dans
le trs-ancien droit. D'autre part, le sourd, le muet,
l'impubre peuvent, recevoir l'avantageux, fardeau d'une
semblable tutelle, il est d'ailleurs certain (pie dans le
trs-ancien droit il en tait de mme pour la tutelle des
impubres. Enlin, mme l'poque classique, la cession
est encore permise, et ce privilge est une preuve manifeste (pie l'intrt en jeu n'est pas simplement celui de la
femme : on ne cde point une pure charge publique. La
persistance de l'ancien droit quant la tutelle des
femmes a une raison excellente : au contraire de l'impubre, la femme non marie tait entoure d'un tel
rseau de prcautions, que son patrimoine ne pouvait
manquer d'tre un jour ou l'autre dfr par succession
aux agnats chargs, en attendant, de sa gestion ou de
sa surveillance.
Quant aux curatelles, leur but a galement t double,
on n'admettait point l'intervention de tiers dans la gestion du patrimoine pour le seul avantage des individus
directement protgs en apparence. A l'origine, on
abandonnait leur malheureux sort une trs-grande
quantit d'incapables. Il n'y avait de soumis la caratelle que les furiosi et les prodigues ayant reu ab
intcslato, comme SKI, la succession de leur pre ou de
leur aeul. La formule de l'interdiction, indpendamment
:

 -J(M

du tmoignage d'Ulpien (XII, 3), est une preuve irrcusable de cette vrit. On n'interdit point tout prodigue,
mais seulement celui qui dissipe \es.bona patern avilaque, les propres, comme eussent dil nos vieux jurisconsultes, les biens sur lesquels les agnats, les <jentiles ont
un souvenir de communaut et un espoir de retour.
68. De la communaut familiale. Nous avons vu
comment de partage en partage on tait arriv de l
proprit collective la constitution de patrimoines
individuels, comment les multiples formes d'indivision
primitive se rflchissaient-dans un droit de retour, et
dans une surveillance svre destine en assurer les
effets. Il nous faut montrer maintenant que, quand on
parle de patrimoine individuel, il est ncessaire, comme
on dit vulgairement, de parler bien vite. Le vice originel
de l'organisation romaine a fait longtemps des droits
individuels une chose purement apparent. L'individu
reste cras sous l'unit fondamentale de la socit, qui
est, Rome, non pas l'homme, mais la famille. Pour
trouver de vrais patrimoines individuels par nature, il
faut chercher le pcule castrans, et se transporter aux
temps de l'Empire.
Quand on embrasse d'un regard superficiel l'ensemble de la: famille, on est frapp de l'abme qui semble exister entre le paterfamilias et tes fiUifamilis.
Tandis que l'un est tout, les autres semblent n'tre
rien. La personnelle patrimoine, les dettes, les sacra,
tout tient au chef et ne parait tenir qu' lui; il aspir et
condense en lui tout ce qu'il y a d'existence civile dans
la familie. Veut-on approfondir ? Ces rsultats apparents
s'vahoissent, et on arrive peu peu une notion bien
diffrente.
Le patrimoine, en effet, n'est pas affect au seul chef
del famille, et la personne s'tend sur tous. Il y a

seulement des nuances, d'ailleurs assez tranches' pour

 105

faire croire d'abord un complet disparate, dans les

rapports qui unissent les individus la personne familiale et au patrimoine qui en dpend. Cette notion se
manifeste d'une manire de plus en plus nette mesure
que l'on remonte de l'poque classique l'poque primitive de la lgislation romaine.
69. Suite. Nous pouvons, sans trop d'audace, poser
la thse suivante. l est probable que lors de la rpartition premire un patrimoine fut constitu chacun des
guerriers, sans distinguer s'il avait ou non encore ses
ascendants : les liens de parent directe ou collatrale
ds lors existants n'auraient eu que l'effet de crer la
gentilit. Les auteurs nous montrent le partage d's
terres fait virilim, deux jugres pour chaque guerrier,
sans distinguer entre les pres et les fils : disons mieux,
pourquoi aurait-n distingu, puisque, Torgani?tibn
artificielle de la famille n'existant pas encore, on tait
sous le rgime du droit naturel ? Mais l'affectation 'de l
personne, ds sacra, du patrimoine, ne fut point faite
exclusivement au guerrier direct concessionnaire, elle
Fut faite sa descendance prsente et future, civile bu
naturelle, comme formant avec lui une seule unit morale perptuelle. Les tribus, les curies, les dcuries, les
gnies, ls familles sont des universalits doues de personne, et portant chacune un nom propre ls distinguant de toutes les autres universalits du mme ordre.
En mme tempsque le chef de la famille est investi
d'une rilagistrature domestique sur les iridividu. magistrature qui va jusqu' pouvoir punir de mort, par voie
d'autorit politique plutt que de puissance paternelle
ou maritale, magistrature appele survivre la simple
pssahce,' ilTeoitla mission de gouverner la personne
et le patrimoine, d'accomplir les sacrifices de l famille.
On n pouvait tolrer que chacun agit en matre, et le
principe de; f unit d'ation admis, il fallait la confier au

 106

pre : de l l'apparente omnipotence se manifestant dans

tout l'ensemble du droit, et voilant le principe fondamental de la coproprit familiale.
70. Suilc. Est-ce dire que ce principe soit compltement dissimul? Tant c'en faut! La meilleure
preuve que la constitution romaine n'absorbait pas la
famille dans son chef, ne la ngligeait pas pour celui-ci,
c'est qu'elle s'en occupe sans cesse. Pourquoi compte-ton, en effet, la moiti de biens toujours laisse aux st
dans la confiscation gnrale ? Pourquoi compte-t-on
l'intervention permanente de ia socit dans les affaires
prives, sinon comme une protection accorde la famille, tout comme dans la dernire espce, aux agnats
et aux gentils? En face d'une nombreuse et florissante
descendance, la confection d'un testament instituant un
tranger n'aurait pointnuiaux agnatsetauxgenlils, qui se
seraient trouvs prims. Le peuple n'est-il pas cependant
appel se prononcer mme dans ce cas? La toi curiate
est-elle moins ncessaire? C'est en vain que l'on invoque
le texte fameux: UU egassit...,ila jus esto. Il y a eu, en
effet, dans le dveloppement de l'institution des testaments un phnomne curieux. Quand le testament exigeait le concours effectif du peuple, il y avait, en effet,
rellement jus aprs sa confection, puisque le jus, le
lien, vient avant tout de la lex, le fait de lier la chose
par excellence propre crer le lien. Plus tard, quand
la loi effective fut tombe en dsutude, la force du.tes-,
lament resta la mme, mais la raison qui la justifiait
disparaissant, il y eut l, en thorie, un vritable abus,
une violation des principes fondamentaux de la: constitution romaine. En pratique, le respect des institutions
nationales, la pression de l'opinion publique, devaient
rendre fort rares les exhvdations injustes et les omissions immrites. On sait d'ailleurs comment des remdes furent apports cet tat de choses : Yofficium

seule raison qui exigeait

107

pietatis n'est pas la

aux yeux
des Romains l'exhrdalion formelle et justifie des sui,
nous sommes convaincu que l'ide de coproprit familiale ajou son rle dans l'oeuvre le restriction duita
jus esta.
Nulle part, en effet, mieux que dans la thorie des
successions, soit testamentaires,, soit ab intestat, on ne
retrouve, persistante et viyace malgiles rvolutions et
les sicles, la coproprit familiale! Pourquoi ce nom de
suus, si bizarre au premier abord ? pour marquer le
le rapport d'appropriation qui unit le patrimoine et ja
personne familiale aux individus composant la famille.
Pourquoi ces siii sonl4\s necessarii 9 parce que, tant
placs l'avance sous la personne, elle retombe natu^
Tellement sur eux quand celui qui, la soutenait n'est
plus : il n'y a pas tat nouveau crer par une adition.,
il y a un tat ancien qui persiste.Pourquoi.',1a loi ...des
Douze Tables n'appelaU-elle pas les sui la succession
d'une manire formelle, pourquoi se conteniait-elle
d'appeler les agnats da*js la formule clbre \'Si intestato
moritur oui suus hres nec sii agnatus pxoximus familiam
habelo? C'est que les sui n'avaient./pas besoin d'tre
appels, ils taient l! Il n'y avait pas besoin pour eux
d'adir, de venir vers, de suceedere, de s'avancer dessous, ils n'avaient qu' ne pas bouger, Il n'tait pas
utile de leur dfrer je patrimoine et la personne du
dfunt, ils les avaient, mme de sqn vivant! Gaus
(II, 157) dirait d'eux: Vivo quoqueparente quodanir
modo domini existimantur.Paul (l. 11, D., de Uberis et
postmais, XXVIII, II) tait encore plus,prciSj plus nerr
gique: In suis heredibus evidentius appare^yeoniim^ationem dqminii eo rem perducere, ut nullci, videaUlr hereditas
fuisse, quasi olim hi domini essent qui etiam vivo\,paire
quodammodo domini existimantr : unde etiam (iUusfamiUs appeUalur, sicut i^aterfamilias ; sola nota hac adjecta,

ibs

psr quam distinguilur genitor ab eo qui yenitus sit itaquc

postmortem patris nonhereditatem percipere videnlur : sed
:

tnagis liberam bonorum administrqlionem consequuntur :

Hc ex causa, licet non sinthercdes instituti, domini surit :
nec obstat, quod licet eos exheredare,.quod et occiderelicebal.
71. Suilc. On le voit, le patrimoine tenait un peu
tout le monde : au pater surtout, au fdius un degr
nioihs sensible, aux gentiles, aux curioves, aux tribul, et
mme chaque ciyis, ou plutt la civitas. D'un tel rgime, nous autres modernes, nous prquvons.une grande
difficult nous faire des notions exactes. Ge n'est pas
tout, nn-seulmerit le peuple libre de Rome participait
cette communion, mais encore la population esclave
n'en tait pas absolument exclue. La personne familialeen effet, n couvrait pas seulement ls membres citoyens, elle s'tendait aussi sur les esclaves de l famille. C'est ainsi que l'esclave tait admis, dans certaines limites, se servir de la personne pour l'avantage
commun, c'est ainsi qu'il devenait hres necessdtius
quand il tait institu par le matre, c'est ainsi que
dans le monde il portait pendant son esclavage le noin

de ses matres, et que, l'affranchissement survenu, il

faisait civilement partie del famille, dans le sens large
du mot. Le rapport qui unissait ainsi l'esclave la
prson ne i mpiique u n rapport semblable en Ire e patrimoine et lui, mais les traces juridiques en sont rares,
tout au plus pprrait-on en rapprocher la facult de garder le pcule sans concession nouvelle, et par cela seul
qu'on n Tayait pas retir en affranchissant.
Nous n'avons rien ajouter aprs ce dernier trait, la
physionomie primitive du patrimoine Rome est suflsarrirrient escjiiissee.
I

 409

TITRE SECOND,
MODIFICATION ET TRANSFORMATION DE L'ORGANISATION PREMIRE

Des causes de modification. L'organisation

romaine n'lait pas tout entire artificielle, on retrouve
mme, en remontant le cours de l'histoire, des indices

72.

d'une filiation lointaine pour certaines de ses institutions (20). Le temps apporta cependant bien vite des
modifications au premier tat de choses, et ces nipdilications altrrent quelquefois mme ce qui tait naturel, bien que portant surJout sur les rgles factices.
La population romaine ne tarda pas, s'accrotre dans
...

de vastes proportions. Aux plbiens peu nombreux ciu

premier jour s'annexrent de successives^ alluvions
humaines, tandis que les patriciens, les hommes de pouvoir, les descendants des premiers^ pamf n'augmentaient de nombre que par le moyen fort lent de la gnration physique. Plus d'quilibre entre ces deux, races,
(20) La science contemporaine, qui a tudi avec tant de soin la filiation des langues et des
inylliologies n'est pas aussi avance en ce qui concern le droit { mme en Allemagne o les
jurisconsultes l'ont volontiers de l'rudition, on commence peine souponner la communaut d'origine existent entre les lgislations les plus disparates, et dgager des lment':
adventices les institutions puises une source commune. Les hommes de KomUlus taient
probablement des Plasges, la lgende fait sortir Aibe de la grande capitale des Plasges
d'Asie. Cependant on ne voit gure de rapport entre les premires institutions iximaincs et
ce qu'on peut glaner dans Homre sur les institutions de Troie. H existe au contraire des
"analogies d'abord tranges entre la lgislation primitive de Home et celle des tribus germaniques : c'est que l, peut-tre, est le vritable rapport de filiation. L'influence trusque
a t prpondrante dans l'organisation de la cit romaine, Rome s'est modele sur les rpubliques del confdration tyrrhnienne. Or, en Klrurie, les lments prhistoriques encore
niai tudis Dl les lments smitiques mis part, il existait trois couches de populations
bien certaines. D'abord une race cheveux noirs, probablement ligure, qui a absorb en se
modifiant fortement les immigrations postrieures; ensuite des Plasges, enfin les Tuskes
ou trusques proprement dits, les derniers venus, race conqurante descendue des Alpes
Rhliques. Il se pourrait fort bien que les entreprises des TeikscJti sur l'Italie ne datassent
pas dit Moyen Age et que les Tiiscl aient t simplement les oncles ds Deutsche. Des arguments trs-srieux militent en ce sens, et il est trs-probable que l'archologie et l'anthropologie auront bientt ouvert cet horizon asse^ imprvu aux adeptes de l'histoire du droit,

 110

plus de cette fraternit qui unit les compagnons d'armes, et surtout plus d'galit de fortune : les nouveaux
venus sont arrivs trop tard pour prendre part dans les
bie?is conquis, ils ne peuvent obtenir que la sous-cncession titre prcaire des terres conquises dans de
nouvelles guerres, et directement concdes par le
Snat aux plus influents, aux patriciens surtout : ainsi
s'organise la clientle. En mme temps la ncessit de
s'armer et de faire la guerre Sf-s frais contraint nombre de citoyens s'endetter, puis les conduit la ruine.
De nombreuses familles prissent, d'autres se rnuttiplient avec fcondit. De toutes parts les cadrs clatent,
la force des choses et d temps dsorganise la machine
complique de la cit romaine. En peu d'annes on
s'aperut, en voyant fonctionner les institutions que
l'une gnait, que l'autre remplissait mal son'biit. D'indiffrenCe Vint, le peuple se lassa de surveiller sans
cesse chaque patrimoine: un grand progrs fut accompli^
presque partout la fiction vint remplacer la ralit, les
crmonies primitives devinrent des symboles que l'esprit routinier et l'amour-propre national conservrent
ensuite indfiniment. Il n'y avait presque pas de droit
civil, ct d'une imposante lgislation constitutionnelle : il naquit.
Un ds cts les plus particulirement.piquants et originaux du patrimoine romain disparut ainsi, un grand
pas fut fait vers une organisation rationnelle. Des liens
qui assrvissaient tous le patrimoine de chacun il n
restait plus que les traces. Dsormais le patrimoine en
lui mme ne difre plus d'une manire trop sensible de
l'ide qu'on s'en fait aujourd'hui ; dans notre tude nous
avons signal on chaque circonstance les carts du droit
romain, et ces pisodes ne sont point trop nombreux.
Nous nous garderons de revenir sur ces dillereiices,
elles nous ramneraient une lude acheve, Ce que

111

nous voulons examiner maintenant, c'est la gense des

patrimoines individuels, dont, la thorie, d'abord coexistante avec celle des patrimoines familiaux, a fini par la
modifier et i'a remplace dans les lgislations modernes.
73. De la dualit des personnes. Les patrimoines individuels commencrent paratre et se caractrisrent
peu peu mesure que s'affermissait, la notion 'de'personne individuelle.
Les personnes individuelles semblent avoir toujours
exist Rome, elles furent seulement si rudimentaires
d'abord qu'on a pu les ngliger dans le tableau du droit
sans y laisser un vide apprciable! De l vient qu'on a
ni souvent la personne propre des esclaves. Elle existe
cependant. En dehors de la personne familiale, dont
l'esclave peut se servir dans l'intrt de tous, il a sa
personne lui. A. cette personne s'attachent les dettes
dlictuelles, qui suivent l'esclave de mains en mains et
persistent aprs qu'il est affranchi : ainsi se lgitime
l'abandon noxal. cette personne s'attache l'institution
conime hritier, qui suit aussi l'esclave, mais d'autre
part on tient grand compte en cette matire de la personne du matres reppelons cependant l'espce de l'institution a domino, o il est difficile de faire intervenir la
domini persona. Le droit civil reconnat: encore que par
convention l'esclave peut obliger et s'obliger naturellement: Servi, dit lpien (l. 14,, de oblig. et acl., XLIVj
vu), ex contraclibns naturaliler obUgantur et obligant .
L'imperfection de ces personnes serviles se touche du
doigt : en gnral l'esclave ne peut rien acqurir qui lui
profite, tout tombe au pouvoir du matre. Il y a une
exception, cependant : l'esclave public peut acqurir,
avoir un patrimoine et tester. C'est l probablement une
ide qui mit longtemps se faire accepter, tant elle
sortait du cercle des notions reues. L'poque classique nous la montre admise, c'est tout ce qu'on en sait,

Les esclaves de l'fatse trouvaient ainsi dans

112

une situation singulirement suprieure celle des esclaves

privs. De vritables patrimoines individuels existaient
pour eux, leur personne avait une puissance dj,
grande, et peu prs intermdiaire, entre celle des
esclaves ordinaires et celle des hommes libres. Plus tard,
quand on commena repeupler avec des barbares les
terres rendues dsertes par la mauvaise administration
de l'Empire et rnormitdes impts, il y eut une classe
nouvelle d'introduite, classe qui n'tait point toui fait
libre ni tout fait esclave, mais d'un tat mitoyen d'ailleurs fort variable. Des patrimoines individuels assez
analogues ceux des esclaves publics existrent alors
en grand nombre. Tontes ces innovations ne portaient
que sur des catgories particulires d'hommes, et on
comprend qu'il n'en pouvait tre autrement. Quant aux
hommes libres, aux citoyens, la marche devait tre la
mme, mais se continuer plus loin : on peut s'tonner
seulement qu'elle n'ait gure t plus rapide.
74. Suite. Chez les citoyens la.dualit de personne
est beaucoup plus vidente, et indniable presque ds
les premiers temps. En dehors de la personne familiale, chaque membre de la..famille avait.une personne
particulire. Chez les pairesfamilias il n'y a gure distinguer, et on peut tenir les deux personnes pour confondues. Chez les filiifamilias, au contraire, il est trsutile de mettre la dualit en relief. Certains actes se font
en vertu de la capacit familiale, d'autres en vertu de la
capacit particulire de l'individu; certains droits, certaines dettes s'attachent une personne, certains s'attachent l'autre.
Au point de vue du droit public, la capacit particulire des fdiifamilias n'tait pas moindre que celle du
pre : il votait comme lui et les fonctions lui taient accessibles, Les dettes dlictueles nes de son fait s'atta-

 113

allaient plus sa personne qu' la personne familiale et

persistaient malgr la capitis deminutio : il pouvait donc
tre lgalement oblig par dlits. On pouvait regarder la
proposition inverse comme peu prs exacte aussi :
l'action d'injures naissait au profit du fils de famille
injuri en mme temps qu'au profit du pre, seulement
elle tait exerce parle pre aux lieu et place des enfants.
C'tait une rgle que le fils de famille acqurait pour le
pre et non -pour lui-mme. En matire contractuelle, la
personnalit propre se dgage galement d'une manire
claire de la 1. 141, % de verb. oblig., XLV, n : Pupillus
licet ex quo fari coeperit recte slipulari potest, tamensi in
polestate est ne auctore quidem paire obligatur : pubs vero
qui in poleslate est proinde ac si paterfamilias obligari solet.
Quod autem in pupillo dicimus, idem et in fUiafamilias
impubre dicendum est t>. La capacit du fils de famille
est pleine et entire, soit pour s'obliger, soit pour obliger
les autres. Rappelons seulement ici encore que le droit
acquis tombe sur-le-champ aux mains du pre de famille ; le fils peut avoir des dettes, il ne saurait avoir
de patrimoine propre preuve de plus que les dettes ne
rentrent point dans le patrimoine. Quant la capacit
de s'obliger, n'oublions pas non plus les dispositions du
se. Macdonien qui la restreignent dans i'hypothese
dtermine d'emprunts de sommes d'argent.
Pour les filles de famille, c'est une question grave que
celle de leur capacit. On ne peut parler de capacit
politique pour elles; quanta la personne civile, elle ne
s'est point pleinement manifeste tout d'abord et resta
toujours incomplte. A l'origine, leur personne ne parat
gure moins rudimentaire que celle des esclaves : on la
saisit en matire de dettes dlictuelles et de testaments,
mais en matire contractuelle elle ne se manifeste pas
encore, Plus tard, le progrs de la civilisation tendant
mettre peu peu les femmes sur le mme pied que les
:

 114

hommes, la capacit de-contracter fut admise, dans les

limites dj marques pour les iils de famille, et sauf
quelques .restrictions spciales, restes de l'ancienne lgislation gnrale. Les filles de famille ne pouvaient
notamment s'obliger par dotis dictio (21) ni en recevant
un commodat (22), mais la capacit de s'obliger en gnral existait si bien qu'elles sont soumises par des textes
formels aux rgles du se. Macdonien.
Le caractre original de tputes ces personnes individuelles est de ne point avoir de patrimoine. Elles sont
des capacits, des tres actifs, mais ce qu'elles produisent leur est d'ordinaire arrach sur-le-champ pour
aller la personne familiale. Elles n'arrivent pas se
constituer centres de droits actifs, ou bien ces droits
appartiennent la catgorie presque inerte des crances
impropremeiit appeles naturelles. Centres de droits
passifs, au contraire, rien n'empche qu'elles le soient:
la personne familiale ne leur envie, ne leur arrache que
ce qui pourrait leur faire un patrimoine.
Par une srie de rformes, cet tat de choses vraiment
inique disparut, certaines classes de fils de famille
purent avoir un patimomepropre, plus tard ce qui tait
l'exception devint la rgle, et du temps de Justinien, le
droit commun est que les 111s et filles de famille puissent
avoir un patrimoine. Ainsi la dualit des personnes Unit
par aboutira la dualit des patrimoines au profit des
individus libres : seulement il fallut treize cents ans pour
que l'volution s'accomplit.
75. Du pcule castrense. La premire classe de fils
de famille qui put avoir des patrimoines individuels fut
celle des soldats. Quand dans Rome l'pedes gnraux
se fut substitue aux lois les faveurs les plus exor;

(21) Vi'mjmcnia Vatkiui,^'^

(22) h, 3, 4j Commoil-i Mil, G,

 115

bitantes furent accordes aux militaires: installs par

la force, les empereurs avaient besoin de la force pour
carter les comptitions. A cet ordre de privilges se rattache l'institution du pcule castrans. On n'en sait pas
bien la date. L'opinion commune fait remonter la cration de ces pcules Auguste, et aux grandes distributions de terres qu'il fit ses soldats. Dpouiller ses ennemis politiques, et mme les indiffrents comme Virgile,
pour enrichir ses lgions de leurs biens, n'aurait t
qu'une demi-mesure si le bnfice de telles spoliations
tait revenu aux pres des soldats. Le Csar n'et pas
retir de ces gnrosits faites avec le bien d'autrui un
fruit suffisant, s'il n'avait dispos que les terres ainsi distribues seraient propres aux concessionnaires. Telle
est l'origine probable (23) du grand mouvement qui finit
par renverser le systme d'absorption par la personne

familiale.
Dans le droit classique le pcule castrans comprend
tous les biens que le fils de famille a pu acqurir par
suite dd sa qualit militaire. Les conomies faites sur
sa solde, conomies assurment faibles ; les parte de
butin, source de fortune un peu plus srieuse, les largesses des suprieurs ambitieux ou des princes reconnaissants, largesses souvent considrables (24) ; les
dons faits mme par des particuliers ex causa militari,
chose beaucoup plus rare, forment un patrimoine individuel assez peu diffrent des patrimoines familiaux
quant a sa composition et aux phnomnes de son voaurait rien d'extraordinairecependant ce que Csar et Sylla, grands distribuleurs de terres eux aussi, aient donn l'exemple Auguste. L'inconvnient du systme qui
faisait bnficier le pre des avantages concds aux fds dut frapper ds le premierjour, et
un dut lui chercher aussitt un remde.
(24) l/histoirc romaine n'a pas beaucoup de |>agesphis fameuses que celle de la mise de
l'Kiupire aux enchris : nul n'a oubli le prix norme, pay par le dernier et plus offrant
enchrisseur, et l'empressement avec lequel les prtoriens allchs rendirent la place de nouveau vacante.
(2:1) Il n'y

 -HO

liitibn. Ce patrimoine peut comprendre des droits de

proprit et de crance, ses lments se remplacent par
subrogation selon la thorie que nous avons formule;
l'action de la personne sur lui est tous les gards celle
dont nous avons fait l'tude: il faut seulement remarquer que cette personne n'tant pas familiale, et l'homme
n'tantpoint paterfamilias, la mise en mouvement nepeut
tre opre par les membres d'une famille qui ne peut
exister. Les droits des cranciers sont poursuivis par les
voies ordinaires et trouvent pour gage l'universalit des
biens. Le fils de famille peut ainsi ester en justice soit
eh dfendant, soit mme eh'demandant, il a une complte libert de disposition sur ses biens, aline et s'oblige ; le pre de famille n'a aucun droit d'intervention
dans ses actes ni de disposition ou de jouissance sur
ses biens. Enfin, phnomne trs-rationnel mais bien
curieux, des rapports d'obligation peuvent exister entre
la personne familiale et chaque personne individuelle
des fils de famille ou entre celles-ci.
On a signal 'une diffrence essentielle entre le pcule
castrans et les patrimoines familiaux: le pcule castrans n'tait pas susceptible l'origine de se transformer en hrdit par la mort du fils de famille, et les
biens qui le composaient tombaient alors dans le patrimoine familial exactement comme ils y seraient tombs
d'abord si le lits n'avait pas t militaire. Le fait est
exact, l'apprciation l'est moins. La diirence signale
tient plutt aux personnes qu'aux patrimoines. Il n'y a
vraiment d'hrdit possible que s'il y a des hritiers, et
il n'y a point d'hritiers sans continuation de la personne. Nous sommes donc amen prsenter l'ide
sous cette autre formule : la personne individuelle ne se
transmet pas. Rien d'ailleurs n'est plus logique, plus
naturel, car encore une fois Pierre n'est pas Paul, Louis
n'est pas Philippe, et d'autre part les raisons qui faisaient

 117

admettre la transmission de la personne familiale, qui

mme la lgitimaient souvent, font ici tout fait dfaut.
Point de coproprit, point de.sacra devant tre perptrs parla mme personne. Cet tat de choses.dura peu
d'ailleurs.
Renchrissant sur la faveur primitivement accorde,
Adrien admit que le patrimoine individuel pourrait tre
transmis titre d'hrdit testamentaire : en d'autres
termes, la personne put recevoir un continuateur par
testament. L'institu viendra se placer sous la personne,
fera addition, jamais il ne pourra [tre directement et
involontairement investi, car jamais il n'est SUMS, jamais
il n'est plac.dessous l'avance, et c'est un caractre
distinctif de la succession des filiifamilias. Si le fils
de famille n'a pu ni ..voulu tester, rien n'est chang
par Adrien au droit qui existait avant lui. Le pre recueille les biens jure pcculii, non jure hereditario; l'homme mort tout est mort, personne et patrimoine. Chose
toute simple quo cette diffrence entre les deux modes
de succession. En matire testamentaire, ce qui est considr c'est la volont, et il tait naturel de tenir compte
de celle du fils qui ne dpouillait personne, puisqu'on
tenait bien compte de celle du pre qui dpouillait en
testant ses copropritaires. Sans testament, au contraire, comment lgitimer la succession ? Par une ide
de coproprit ancienne? Impossible, jamais agnats,
jamais gentils n'avaient eu de droits sur le patrimoine
caslrans ! Il aurait fallu invoquer une ide qui commenait s'introduire pratiquement dans le* systme
civil des successions, celle de parent selon le sens
physiologique du mot : on prfrait regarder simplement
la faveur accorde au militaire comme retire quand il
mourait intestat, la famille civile dont les droits avaient
t carts les reprenait tout entiers, les rgles des
pcules ordinaires s'appliquaient.
:

 118

C'est'Juslinierr qui fit triompher la doctrine de la

transmission ab intestat aux hritiers de la famille naturelle. Les descendants sont appels- d'abord, puis les
frres et soeurs du dfunt, enfin viennent les ascendanls.
Ceux-ci sont appels jure communi, les deux premires
catgories le sont jure suceessionis. Que veut dire 'jure
communi? Pour Thophile, cela signifie jure jteculii : d'o
ce rsultat bizarre que l'aeul est prfr au pre, parent
plus proche, mais non chef de famille. Pour certains
commentateurs modernes, cela signifie jure suceessionis;
et, en effet, cette poque, la transmission des autres
pcules, dont nous ferons bientt l'tude, avait lieu par
succession : c'tait l le nouveau droit commun. Il est
probable que Thophile, contemporain et trs-bien plac
pour savoir, ne s'est point tromp; l'anomalie d'un patrimoine suivant d3s voies de dvolution diffrentes selon
les parents laisss 'n'a rien de trop norme une poque
de transilion : c'tait, dans l'hypothse d'un intestat, la
dualit de systme qui existait avant entre les deux
hypothses de Yintestat et du testateur. Enfin, quand
l'ancien systme des successions fut jet bas d'une
seule pice par la novelle 118 et remplac par un autre
dont la base tait non plus la famille politique et civile,
mais la famille du sang, l'anomalie signale disparut
elle-mme, et ce fut justice.
76. Pcule quasi castrans. 11 y eut deux phase
dans l'empire romain, celle o l'on avait tantt peur et
tantt besoin des soldats, l'poque du despotisme militaire, l'poque csarienne, et celle o les empereurs
taient plutt faits et dfaits par des intrigues de cour,
presque de srail, l'poque du despotisme rgularis, du
despotisme hrditaire et chrtien, l'poque byzantine. La premire avait, cr le pcule castrans, pcule
militaire, la seconde cra le pcule quasi eastranst pcule de cour. Constantin assimila tous les officiers du

 119

palais aux membres de l'arme, et ils taient une anne:

eux-mmes : ainsi s'largit la classe dj grande des fils
de famille qui pouvaient avoir un patrimoine. Plus tard
tous les fonctionnaires impriaux jouirent du mme privilge.
La composition du pcule quasi castrans est semblable
celle du pcule castrans : il comprenait les conomies

et les dons. Quant au pouvoir du fils de famille sur lui,

ils taient ceux du pre de famille. Une diffrence existait cependant entre ces patrimoines et ceux des soldats :
l'homme de guerre pouvait toujours, cette poque, se
faireun hritierp&r testament, jusqu' Justinien l'homme
de cour n'eut ce pouvoir que dans des cas exceptionnels. Justinien lui permit d'une manire gnrale de faire
un testament (. 0, de test, milit.,]nsl., 11,11), et il est probable qu'en crant la succession ab intestai au profit des
militaires, il assimila le pcule quasi castrans au pcule
castrans. La novelle 118 fut enfin, sans nul dout, applicable aux patrimoines individuels de toute catgorie et
acheva l'unification.
77. Du pcule adventice. Jusqu'ici les patrimoines
individuels se sont montrs nos yeux comme des institutions de faveur, comme des privilges accords seulement certaines classes. Les empereurs avaient plutt comble certains hommes de leurs bienfaits, qu'entrepris de renverser la vieille iniquit dont souffrait
l'universalit des fils de famille. Constantin a le mrite
d'avoir commenc la rforme gnrale. Il soustrait au
pre de famille tes biens avenus au fils par la mort de
sa mre (1.1, C, de bon. mat., VI, 60). Ds ce moment,
tout fils de famille, qui plus est, toute fille en puissance,
put avoir un patrimoine individuel, et l'essor fut donn
leurs personnes. C'tait tout unervoution dans la matire
des patrimoines. Dsormais il n'tait plus vrai que les
personnes en puissance fussent sans biens, et d'autre

-120

part l'enfant cessait d'acqurir toujours pour sou pre.

Honoriuset Arcadius allrent plus loin. Toute acquisition titre gratuit faite par l'enfant tomba clans son
patrimoine propre au lieu d'aller enrichir le pre, condition d'maner soit de la mre, soit des ascendants
maternels. C'tait davantage, ce n'tait pas encore assez.
Les successions, les dons venant d'trangers continuaient bnficier au pre, chapper-au fils de famille.
Thodore et Valentnien firent tomber clans le nouveau
pcule les dons et legs faits par le conjoint et le fianc
(ce. 1 et 5, G., -de bonis quca liber., VI, 01), Justinien couronna l'oeuvre (c. 6, cod.). Tous les biens que l'enfant, de
l'un ou de l'autre sexe, a reus d'trangers, lui sont
dsormais propres. partir de ce moment toutes les
acquisitions titre gratuit faites par les fils de famille
tombrent en principe dans ce que les commentateurs
appellent le pcule adventice, les biens donns par le
chef de famille restrent seuls soumis l'ancienne lgislation. C'tait, bien prendie, le complet renversement
de l'ancienne thorie dans tout ce qu'elle avait d'injuste,
car si les biens venant d'ailleurs que des concessions du
pre pouvaient tre sans crainte attribus au destinataire, OR n'eut pu sans inconvnient attribuer de mme
titre dfinitif ceux que le pre concdait. Bientt, en
effet, nous verrons que ces concessions n'taient pas
ncessairement ds libralits.dans l'esprit du chef de
famille, mais plutt un moyen commode de rpartir l'administration de sa fortune entre plusieurs mains vigilantes.:
Le pcule adventice n'a jamais constitu un patrimoine
conforme au type normal : ils'en est beaucoup plus cart
que les autres pcules. Les fruits, au lieu de raugmeriter et d'appartenir au mme propritaire que ies choses frugifres, devenaient la'proprit du pre, sauf certaines hypothses exceptionnelles (Nov; 117, ch. 1 ; nov.

 121'

H8, ch. 2). Non-seulement la rgle fruclus augent univcfsilalcm n'est pas applicable, mais encore par une
exception corrlative, l'administration est confie au
pore de famille. Le pre jouit d'un pouvoir absolu quant
aux actes de simple administration ; quant aux actes
de disposition, il ne peut rien faire que d'accord avec
son fils, il ne peut davantage ester en justice. Au reste,
les actes une fois faits, les phnomnes de la vie du
patrimoine s'accomplissent conformment au droit commun. Ce qui se passe est peu prs juste l'inverse de
ce qu'on voyait autrefois, le pre se sert de la personne
du fils pour grer les biens du fils, comme jadis, le fils
se servait del personne du pre pour grer les biens
du pre.
Le pcule adventice fut d'abord compltementintransmissible, la personne ih\ simple fils de famille, ni militaire ni fonctionnaire, ne pouvait recevoir de continuateur d'aucune sorte : le testament tait interdit, et il n'y
avait pas de succession. Justinien amliora cet tat de
choses. Avant lui les biens appartenaient jure 'pcculii an
chef de la famille, sauf une exception relative aux lucra
nuplicdia. Quanta ceux-ci, .Thodose'-et Valentinien

avaient organis une dvolution successorale, appelant

d'abord les descendants, et leur dfaut le pre, l'aeul
n'ayant jamais que l'usufruit comme chef de famille
(c. 3, G., de bon. quoe Ub., VI, Gl). Lon et Anlhrnius
intercalrent entre la vocation des enfants et celle du
pre celle des frres et soeurs (c. 4, C, cod.). Justinien,
par degrs (cil, C, comm. de suce., Y], 59 ; c. 6, 1 C.
de bon. quoe lib.) fit la rgle de ce qui avant lui n'tait
que l'exception : mais il n'alla point jusqu' permettre
de tester.
Une singularit de pcule adventice, c'est que le-fils
de famille ne le conservait pas tout entier en cas d'mancipation. Constantin s'tait content d'une demi-mesure:

 122

donnait un patrimoine aux pe/sonnes en puissance,

mais i! ne leur en laissait pas lu jouissance ; le pre de
famille aurait eu ds lors intrt ne jamais abandonner sa puissance. Pour ne pas arriver indirectement*
empcher les mancipations, Constantin permit au
pre de retenir un tiers du pcule (c. 0, 3, C<.,debon.
quoe lib.). Justinien lui ta ce tiers en proprit pour lui
donner une moiti en usufruit.
Tel est le dernier tat du droit romain: on voit combien il est loin du premier. Les patrimoines individuels
sont devenus aussi importants en nombre et en valeur
que les patrimoines familiaux, la notion primitive de
ceux-ci s'est totalement modifie, et on sent une tendance dj Irs-fotte vers ce qui existe aujourd'hui : la
fusion ne s'est point faite, mais elle se fait et chaque
jour l'accentue.
j]

TITRE TROISIME
DES PCULES

78. De Vinlervenlion des alieni juris dans la gestion du

patrimoine familial. Nous n'aurions point fait voir le
droit romain dans toute l'originalit de sonorganisation
factice si nous n'avions crit ce dernier livre. Bien souvent nous avons fait allusion l'intervention des personnes en puissance dans le maniement de la personne
familiale et dans la gestion du patrimoine : nous allons
en quelques traits esquisser cette thorie et combler le
vide que son dfaut laisserait dans le tableau du patrimoine romain.
Nous verrons d'abord comment les alieni juris acquirent pour le patrimoine, puis comment ils le grvent ou
le diminuent et engagent la personne, enfin nous ferons
la thorie des pcules, o ces principes agissert et
prennent vie.
^

123

79. De l'acquisition par les alieni juris. Tant qu'il

s'agit d'acqurir simplement, Yalieni juris a toute aptitude se servir de la personne. Quand Slicluis fait ce
qui rendrait propritaire un chef de Camille, l'acquisition
se produit, et cela que le matre veuille ou no veuille pas.
L'esclave, le fils de famille acquirent ainsi par mancipation, par occupation, pour le compte du patrimoine familial, sans mme que le chef de famille puisse les dsavouer : s'il est mcontent, il sera oblig de dsagrger du
patrimoine la chose agrge malgr lui, et cela sans effet
rtroactif. En pratique, on comprend que cela devait
lri; rare ! Deux modes d'acquisition de proprit, l'adjudication et Vin jure erssio, taient cependant impraticables aux alieni juris. Quanta la possession, deux conditions. D'abord, il faut que Y alieni juris soit possd luimme: d'o l'on concluait que l'esclave donn en gage
(l. 1, 'l5,'dc acq. velamitt. 2>oss.. XLl, 2), l'esclave vivant
inlibeHale(\. 31, 2, deusurp. etusucap., XLI, 3), ne peuvent servir l'acquisition de la possession. Mais cette

premire condition, absolument artificielle, ne se maintint pas, si elle constitue le droit ancien, on ne s'tendit pas, si elle est accidentelle dans le droit romain,
car les drogations abondent. Pour l'esclave fugitif, non
possd pour un tiers, pour celui dont l'tat est en suspens, oh admit aprs controverse la possibilit d'acqurir-(1. 1, 14,de acq. vel ami U. p oss. ; 1. 25, 2,de lib. caus.,
XI, 12).- Pour la fils et la fille de famille, pour la f^mme
in manu, pour la personne in mancipio, qui ne sont point
possds, on admit galement la possibilit d'acqurir
par eux, non sans avoir d'abord dout (h 1, 8, de acq. et
amitt. poss; Gaus, 11, 90), Il tait difficile de ne pas en
venir l du moment qu'on admettait la possibilit d'acqurir la possession par un tiers mandataire. La seconde
condition tait relative Y animus-: M fallait animus chez
le chef d famille, mais celte condition n'tait pas dvan-

_ 124

tage-rigoureuse. La doctrine regardait comme valable

sans animus spcial toute acquisition ex causa pcculiari ;
la volont du chef se sous-entend dans chaque acte et
suffit, elle s'est manifeste l'avance et en bloc par la
concession du pcule.
La proprit el la possession ne sont point seules susceptibles d'tre acquises, il en est de mme des hrdits. Il faut ici la volont toujours expresse du chef de
famille, non point cause de l'acquisition, mais
cause des dettes qui suivent la personne et arrivent en
mme temps que le patrimoine.
Quant aux obligations, elles sont aussi susceptibles
d'tre acquises par l'initiative des alicni juris. L'esclave
stipule valablement, en se servant de la personne, du
matre, et cette capacit d'emprunt se retrouve sa disposition chaque fois qu'il s'agit d'obliger autrui par
des moyens quelconques. Il en est de mme du fils de
famille, mais il y eut probablement quant lui deux:
poques. Dans la premire il acquiert l'obligation comme
l'esclave, en se servant de h personne familiale ; dans
la seconde, celle du droit classique, on peut soutenir
qu'il se sert de sa personne individuelle, mais que son
impuissance conserver des biens, avoir un patrimoine
propre,- laisse tomber l'obligation aussitt acquise dans
le patrimoine familial. Rappelons que du dlit souffert par
le lits nat ainsi une crance qui passe sur-le-champ au
pre, et distincte de celle qui compte directement
celui-ci.
80. Comment les personnes en 'puissance peuvent engager
la personne familiale. Nous savons quelle tait la capa-r
cit de l'esclave, du fils de famille, pour s'engager euxmmes. Il faut voir dans: quelle mesure ils peuvent engager la personne familiale.
Tout d'abord les dlits crent de vritables deties civiles. Le chef de famille est responsable, quitte se lib--

 125

rer par tenon deditio. Par les contrats de la personne

alienijuriSy aucune dette civile, aucontraire, n'est cre;
mais, en droit prtorien, la dette existe et les actions
adjeclilioe qualitatis en constituent la sanction. Supposons que Tilius ait ordonn son esclave Stichus ou
son fils Mosvius de traiter avec un tiers, le tiers aura
contre Titius l'action ne du contrat, mats avec le caractre prtorien et l'pithcte quodjassu. Stichus, Moevius
Ont-ils trait sans ordre, mais Tilius a-t-il profit des
suites du contrat? Ici l'action prendra une autre pithte
de in rem verso, et Titius ne pourra tre condamn audel de l'avantage recueilli par lui. Dans le premier cas
les alienijuris se sont servis de la personne familiale
avec l'autorisation du chef, dans le second ils se sont
passs d'assentiment : prtoriennemont celte personne
n'en est pas moins lie, pas moins dbitrice, pas moins
soumise l'action du contrat : la grande diffrence est
le maximum jusqu' concurrence duquel elle est tenue.
Si Valienijurs avait un pcule, les actions inslitoria et
eoeevciloria, de peculio et Iributoria, viennent sanctionner
dans des limites diffrentes la dette cre au dtriment
de la personne familiale par Valieni juris.
L'esclave, le fils de famille ne sont donc pas simplement aptes user de la personne familiale son avantag, ils peuvent aussi s'en servir son dtiiment, l'obliger parleur volont, soit simple, soit double de celle
du milre ou du pre. Ces faits sont mme d'une frquence quotidienne, car chaque instant, alors comme
aujourd'hui, des commissions taient confies aux gras
del maison: eux revenaient tousies menus dtails de
l'administration domestique et du mnage. Mais l'importance et la frquence de ces actes tait bien augmente quand il y avait concession d'un pcule, surtout
commercial.
31. Du pcule. L'organisation conomique de Rome

~- 26
tait singulirement loin de la ntre : l'existence de
l'esclavage en tait le pivot ncessaire. L'industrie,

mprise par ce peuple de'guerriers, ou, pour tre vrai,

de pillards, tait aux mains des esclaves. Hors les,
affranchis,-peu d'ouvriers libres, et mmes peu d'artistes.
Esclaves les sculpteurs et les peintres, esclaves aussi
les professeurs et les mdecins. Des capitaines esclaves
commandaient les navires marchands, monts par des
quipages esclaves. Esclaves encore les commerants ;
les hommes libres ddaignaient les dtails du commerce,
tout au plus daignaient-ils tre usuriers, et faire march
d'argent. L'agriculture enfin, d'abord honore, lassa les
bras des Romains, et le travail esclave cra aux classes
rurales libres une concurrence telle qu'elle les fit disparatre. Toute l'immense masse des transactions tait
ainsi aux mains 'alieni juris. Devant ce tableau nous
comprenons mieux l'importance de la thorie comprise
dans les deux prcdents paragraphes, et celle des
pcules.
Les pcules sont antrieurs la Rome impriale,
dont nous venons de dpeindre l'tat social, mais c'est
cette poque qu'ils acquirent leur plus grande importance. A l'origine, dans Rome petite et pauvre, il n'y avait
ni tant d'esclaves, ni tant d'industrie, ni tant de commerce. Il y avait cependant des pcules, car le ddain
des Romains pour le travail a toujours exist, et les a
ports faire exercer les mtiers et le commerce par
leurs esclaves, qui des pcules taient constitus cet
effet. D'autre part les pcules de fils de famille remontent
aussi la plus haute antiquit: le chef de famille devenu vieux et infirme, impuissant grer ses affaires;
les remettait volontiers aux mains de ses enfants en leur
divisant la gestion. Enfin, dans ies rapports de patron
client, il a peut-tre exist de vritables concessions
de pcule.

 127

Le pcule est une portion du,patrimoine familial dont

la gestion tait conflue par le. chef de famille une personne place sous sa puissance. De l le nom mme de
peculium'qui est un diminutif de pecimia. Il ne suffit
point, que Valicni juris se saisisse d'une portion du patrimoine et se mette la grer pour qu'il y ait pcule,
une expresse concession du chef est exige (1.4, pr., de
peculio, XV, 1). Ce n'est pas mme assez d'une concession purement consensuelle, il faut que le pcule ait t

matriellement, s'il est possible, dtach du reste des

biens et livr; Paul (1. 8, eocl.) dit : Desiderat enim res naturalem dationcm. Unetelleconcession peut tre fateaux
fils de famille, et sans nul doute la femme in manu,
l'homme libre in mancipio ; elle se fait aussi aux esclaves,
et la loi 4, 0, nous la montre faite mme un esclave
commun, mme un homme libre ou un esclave d'autrui possds de bonne foi.
Entre un pcule et un patrimoine il y a les plus intimes analogies. Si on laisse de ct toutes les questions
o la personne est considre, la ressemblance est presque une complte similitude. Le pcule est une universalit de droit, comprenant des biens plutt que des
choses matrielles. Tous les lments qui peuvent entrer
dans un patrimoine, tous ces lments peuvent concourir aussi sa composition. Ulpien, 1. 7, 4, nous dit:
In peculio auiem rcs esspossunt omncs, cl mobiles, et soli:
vicarios. quoque in peculio potesi habere, et vicariorum peculium: hoc amplius, elnomina debilorum . Quant aux
phnomnes de vie signals dans le patrimoine, nous
les retrouvons dans le pcule: Peculium nascitur, dit
Marcien dans la loi 40, crescit, decrescit, moritur: ideo
Cleganter Papirius Fronto dicebat peculium simile esse homini.Quomodo autem peculium nascitur, quoesitum est. Et
ita veteres distingunt : si id adquisiit servus, quod dominus necesse non habet proestare, id esse peculium ; si vero

 128

luniatS) aut aliquid siwUc, quod ei dominmnecessc habel

proeslare, non esse peculium ; Ha igitur nascitur peculium;
crescit, cum auclum fuerit ; decrescit, cum servi vicarii
moriuntur, res inlercidunl; morilur, cum ademplum sil ,
Toute la thorie de la subrogation des lments est galement applicable au patrimoine et au pcule, il n'y a de
diffrence entre eux que dans le jeu de la personne, toujours produit ici par une volont qui n'est pas celle du
chef de famille.
Dans le pcule, en elVet, on ne voit le chef de famille
intervenir qu'une fois, dans la constitution. 11 donne un
consentement en blanc, dont la volont de Yalienijuris
comblera les lacunes. Le fils, l'esclave organise et gre
ainsi son gr une entreprise industrielle, commerciale,
agricole, achte, vend, devient crancier, oblige-la personne familiale, sans que le chef ait mme besoin de
savoir ce qui se passe, encore moins de l'autoriser en
dtail. L'usage de la personne familiale est accord
Yalienijuris d'une manire gnrale; s'il abuse, on lui
retirera son pcule, et les chtiments ne se feront pas
attendre. Au reste, ce n'est pas toujours simplement de
la peisonne familiale que Yalienijuris fait usage: pour
le fils-de famille tout au moins, et l'poque classique,
on voit la personne individuelle si bien entrer en jeu
quTJIpien peut dire dans la loi 44 : Si quis cum fdiofainiiias contrceerit, duos habel debitores: (iiiumin solidum
et palrem dumtaxat de jieculio D ; et Paul dans la loi suivante : Ideoque, si pater filio jieculium ademisset nihilomimis crditons cumfdio agere po&sunt . La mme ide nous
tait comprendre comment l'esclave qui a un pcule et
le matre peuvent s'entre-devoir, et aussi diffrents esclaves d'un mme matre, par exemple Yordinarius et
ses vicarii. C'est que la personne familiale communiquait de sa force la personne individuelle, comme un
aimant joint un morceau d'acier inerte lui communi-

 129

que la sienne pendant la dure du contact. La comparaison peut se pousser plus loin; par une longue in*
fluence le morceau d'acier acquiert une certaine force
magntique ; c'est ainsi que les personnes individuelles
finirent par acqurir une puissance de plus en plus
grande, et les pcules propres dont nous avons fait l'tude comme patrimoine naquirent du pcule ordinaire
par l'eflet mme de ce progrs.
< A

Poitiers. Imprimerie de

MARCIRKMI A G'