A EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E O CONTROLE JUDICIAL DAS

POLTICAS PBLICAS
Graziela Mayra Joskowicz
Procuradora Federal
Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo
Especialista em Direito Constitucional

RESUMO: O presente artigo versa sobre o problema da eficcia dos direitos sociais
prestacionais, previstos, em sua maioria, atravs de normas constitucionais de cunho
programtico. Procura-se averiguar se tais normas podem ser diretamente aplicadas,
independentemente de interposio legislativa, bem como se geram direitos subjetivos
individuais a prestaes estatais. Nesse contexto, o estudo tambm busca definir os
limites atuao do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, atravs da anlise
dos argumentos favorveis e contrrios suscitados pela doutrina e pela jurisprudncia,
especialmente as questes do custo dos direitos sociais e dos limites oramentrios e as
objees de violao ao princpio democrtico e ao princpio da separao de poderes.
ABSTRACT: The present piece of work focuses on the problem of the effectiveness of the
positive social rights, which are regulated, in their majority, by constitutional programmatic
rules. It aims to inquire if such rules can be directly applied, independently of legislative
interposition, as well as if they generate individual subjective rights for state positive
actions. In this context, the study also aims to define the limits for the Judicial Power to
perform when dealing with the control of public policies. In light of this, favorable and
contrary arguments raised by doctrine and jurisprudence will be analyzed, especially the
questions of the costs of social rights and the budgetary limits and the objections related
to the violation of principles of democracy and separation of powers.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos sociais. Eficcia. Controle judicial. Polticas pblicas. Custo
dos direitos.
KEY WORDS: Social rights. Effectiveness. Judicial control. Public policies. Cost of rights.

SUMRIO: Introduo; 1 Os direitos sociais e o Estado Social; 2 Os

direitos sociais e a Constituio Federal de 1998; 3 Os direitos sociais
e a regra de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais; 4 O
controle judicial das polticas pblicas; 4.1 O custo dos direitos sociais;
4.2 A reserva do possvel; 4.3 O princpio da separao dos poderes;
4.4 O princpio democrtico; 4.5 Problemas da judicializao excessiva;
4.6 Argumentos favorveis ao controle judicial das polticas pblicas; 5
Concluses; Referncias.
INTRODUO
Os direitos fundamentais, atualmente, esto positivados em diversos instrumentos
jurdicos de direito internacional e interno dos Estados. Entretanto, apesar da considervel
evoluo dos direitos fundamentais no que se refere sua positivao, nota-se que,
na realidade ftica, principalmente de pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento,
muitos desses direitos, especialmente os sociais, encontram-se distantes de sua plena
concretizao.
Esse o quadro que se encontra no Brasil, onde a Constituio Federal vigente,
apesar de bastante avanada quanto previso de direitos fundamentais, com ampla
gama de direitos sociais nela inscritos, no logrou realizar a transformao social almejada
quando de sua edio, h mais de vinte anos.
1

Deveras, flagrante o contraste entre as normas de Direitos Fundamentais Sociais

insertas na Carta Magna e a realidade de grande parte dos brasileiros, que muitas vezes
no tm acesso aos mais bsicos direitos.
Assim, as questes da eficcia jurdica e da eficcia social (efetividade) dos direitos
sociais insertos na Constituio Federal tm sido alvo de amplos debates doutrinrios
e jurisprudenciais. Discute-se, especialmente, se as normas constitucionais relativas
aos direitos sociais prestacionais seriam diretamente aplicveis, se gerariam direitos
subjetivos individuais a prestaes estatais e se as polticas pblicas poderiam ser objeto
de controle judicial. No presente estudo, buscar-se- analisar essas questes luz do
Direito Constitucional brasileiro.
1 OS DIREITO SOCIAIS E O ESTADO SOCIAL
O surgimento dos direitos sociais reflete o contexto de passagem do Estado Liberal
para o Estado de Bem-Estar Social, tambm conhecido como Welfare State1.
O Estado Liberal era concebido como Estado mnimo, no-intervencionista. Sua
atuao limitava-se a proteger as liberdades individuais. Entretanto, o liberalismo revelouse insuficiente para garantir o equilbrio social, uma vez que as desigualdades sociais
se intensificavam progressivamente, levando grande parcela da populao a viver em
condies miserveis.
Nesse contexto, as liberdades clssicas no passavam de direitos meramente
formais, j que no podiam ser efetivamente frudas pelos indivduos que no dispunham
de condies materiais mnimas para viver.
Essa situao conduziu a uma evoluo da concepo do Estado, ao qual se atriburam
novas funes. O Estado, assim, deixou de ter uma postura absentesta e passou a intervir
na ordem econmica e social, estabelecendo polticas de mdio e longo prazo. Surgiu, ento,
o Estado Social, caracterizado pelo government by policies, que substitui o government by
law do liberalismo2. nesse contexto que os direitos sociais passaram a ser introduzidos
nas Constituies.
A primeira Constituio a prever os direitos sociais foi a do Mxico, de 1917, seguida
pela Russa, de 1917 e a de Weimar, de 1919. No Brasil, a primeira Constituio a prever
um ttulo sobre a ordem econmica e social foi a de 19343.
Interessante notar que, nesse perodo que sucedeu a Primeira Guerra Mundial, a
expresso direito social referia-se basicamente aos direitos trabalhistas. Estava relacionada,
pois, a apenas um grupo determinado de pessoas4.
Somente mais tarde que os direitos sociais passaram a corresponder ao direito de
acesso a servios oferecidos em carter universal, como sade e educao5.
Atualmente, os direitos sociais esto previstos em grande parte das ordens
constitucionais e so concebidos como condies essenciais legitimidade de um autntico
Estado de Direito. Sobre essa questo, disserta Ingo Wolfgang Sarlet:

Cf. MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficcia dos Direitos Sociais. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 38.

Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, n. 142, p. 37, abr./jun. 1999.

Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 285.

Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Em torno da reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti
(coords.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 174.

Ibidem, p. 174.

No mbito de um Estado social de Direito e o consagrado pela nossa

evoluo constitucional no foge regra os direitos fundamentais sociais
constituem exigncia inarredvel do exerccio efetivo das liberdades e
garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes noo de
uma democracia e um Estado de Direito de contedo no meramente
formal, mas, sim, guiado pelo valor da justia material.6

Assim, percebe-se que os direitos fundamentais sociais se inserem em um modelo de

Estado voltado cada vez mais s questes coletivas do que s individuais7.
2 OS DIREITOS SOCIAIS E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Muitas das normas que prescrevem direitos sociais na Constituio Federal de 1988
so versadas de modo programtico.
Normas programticas so aquelas que preveem programas, finalidades e tarefas a
serem desenvolvidas pelo Estado e que demandam concretizao pelo legislador8. Por isso,
diz-se que so normas com baixa densidade normativa.
Alguns autores criticam a expresso normas programticas, uma vez que ela teria
sido empregada, no passado, no sentido de retirar dessas normas o carter jurdico,
reduzindo-as a meros ditames polticos9.
Em geral, os direitos sociais so previstos de forma mais vaga na Constituio a fim
de permitir ao legislador infraconstitucional a concretizao das normas de acordo com
a conjuntura socioeconmica. A inteno dessa forma de positivao impedir que as
normas constitucionais acabem sendo superadas por mudanas conjunturais10.
Essa relativa autonomia que a Constituio confere ao legislador na definio do
modo e da medida de concretizao dos direitos sociais, formando o chamado livre espao
de conformao, tambm se justifica por permitir a vigncia de um sistema poltico
pluralista, na medida em que possibilita a formulao de polticas pblicas que reflitam a
escolha do eleitorado em cada momento11. Afinal, so os governantes e parlamentares,
democraticamente eleitos pelos cidados, que decidiro a forma de implementao dos
direitos sociais, entre os diversos caminhos permitidos constitucionalmente.
A Constituio Federal de 1988, por conter muitas dessas normas programticas,
caracterizada como uma constituio dirigente.
No se pode deixar de consignar que muito se tem criticado esse tipo de Constituio,
tendo em vista o reduzido grau de eficcia alcanado, mesmo tendo sido previstos meios
para garantir sua efetivao, como o mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade
por omisso.
Uma das crticas que se fazem que a formulao de promessas constitucionais
referentes aos Direitos Fundamentais Sociais, sem que o Estado tivesse reais condies
de promov-los, teria gerado uma frustrao constitucional, sentimento de descrena dos
cidados na ordem jurdica e no poder poltico.

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 71.

Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito
constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 19.

Cf. SARLET, op. cit., p. 284.

Cf. KRELL, op. cit., p. 20.

10 Cf. SARLET, op. cit.,p. 308.

11 Cf. KRELL, op. cit., p. 22.

Jos Joaquim Gomes Canotilho, apesar de ter sido inicialmente um dos defensores do
constitucionalismo dirigente, mais recentemente mudou seu posicionamento. Segundo ele,
esse tipo de Constituio consistiria em uma converso irrealista de uma simples folha
de papel em instrumento dirigente da sociedade12. Ele considera que est ultrapassada
a idia de uma Constituio que coloca o Estado como centro de direo exclusiva ou
quase exclusiva da sociedade, de modo que aposta no que chama de constitucionalismo
moralmente reflexivo, atravs de polticas de direo indireta, que demandam participao
mais ativa e responsvel da sociedade civil13.
Deveras, a experincia demonstrou que a mera previso de direitos sociais no
texto constitucional no capaz de transformar a realidade social e econmica de um
pas. Contudo, no se pode deixar de reconhecer que a previso dos direitos sociais na
Constituio, mesmo que no haja condies de sua plena efetivao, tem uma funo
educativa e conscientizadora, alm de fornecer subsdios para as reivindicaes da
sociedade civil organizada14.
3 OS DIREITOS SOCIAIS E A REGRA DE APLICABILIDADE IMEDIATA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nos termos do artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Com relao aos direitos de defesa, no se costuma questionar a respeito de sua
aplicabilidade imediata.
Entretanto, h discusso sobre se tal dispositivo constitucional se aplica tambm
s normas relativas a direitos sociais prestacionais ou somente s normas relativas aos
direitos individuais e coletivos.
Ingo Wolfgang Sarlet entende que essa norma constitucional se aplica tambm aos
direitos sociais15. Conforme assevera, a referida norma no se refere a uma categoria
especfica de direitos fundamentais, mas, genericamente, a direitos e garantias
fundamentais, entre os quais se inserem os direitos sociais16.
Deveras, a Constituio no faz qualquer distino entre as categorias de direitos
fundamentais com relao aplicao da referida norma, de modo que se pode afirmar
que a regra de aplicabilidade imediata tambm se refere aos direitos sociais.
preciso verificar, ento, qual o significado dessa aplicabilidade imediata da norma,
especialmente com relao s normas programticas de direito social, que demandam
concretizao legislativa.
Entendemos que, em regra, essas normas, por sua natureza, dependem da interveno
do legislador para poderem gerar plenos efeitos. Entretanto, o Poder Pblico est obrigado,
independentemente de concretizao legislativa, a atuar de modo a maximizar a eficcia
desses direitos e a garantir um mnimo de condies para uma existncia digna aos
cidados, dentro de suas possibilidades financeiras.
Assim, mesmo que no tenha havido concretizao legislativa, os cidados podem
deduzir direitos das normas constitucionais, desde que suas pretenses possam ser
12 Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. In: Revista dos
Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 15, p. 10, 1998.
13 Ibidem, p. 16.
14 Cf. KRELL, op. cit., p. 28.
15 No mesmo sentido, v. SILVA, op. cit., p. 467.
16 Op. cit., p. 278.

inferidas, com base nos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, dos valores insertos
na Constituio.
Com relao a essa questo, Ingo Wolfgang Sarlet pondera que a norma contida no
artigo 5, 1, da Constituio Federal teria um carter principiolgico, representando um
mandado de otimizao, no sentido de determinar que os rgos estatais proporcionem a
maior eficcia aos direitos sociais17.
Isso porque o fim da norma insculpida no artigo 5, 1, da Constituio Federal teria
sido especialmente o de evitar que os direitos fundamentais se tornem letra morta18.
Assim, a regra de aplicabilidade imediata com relao aos direitos sociais teria a
funo de incumbir ao Estado o dever de maximizar a eficcia desses direitos, com a
implementao das medidas necessrias sua realizao19.
De fato, as normas programticas, por terem eficcia limitada, demandam a
interposio legislativa para poderem produzir plenos efeitos. Entretanto, mesmo essas
normas possuem algumas cargas eficaciais que independem da concretizao legislativa,
j que elas: (i) acarretam a revogao das normas que lhe sejam contrrias; (ii) vinculam
o Legislativo a produzir normas voltadas concretizao dos direitos nelas previstos, sendo
esse Poder impedido de legislar de forma contrria ao sentido de seus preceitos; (iii) fixam
diretrizes para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; (iv) geram,
ao menos, direito subjetivo no sentido negativo, uma vez que o indivduo tem direito de
exigir que o Estado no atue de forma contrria aos seus ditames; e (v) quanto aos direitos
j concretizados pelo legislador, conferem certa estabilidade ao grau de satisfao dos
direitos sociais, atravs da chamada proibio de retrocesso20.
Portanto, v-se que as normas programticas, independentemente de sua
concretizao por leis infraconstitucionais, so capazes de produzir certos efeitos.
Entretanto, deve-se atentar ao fato de que o motivo principal da eficcia reduzida dos
direitos sociais no exatamente a falta de sua concretizao pelo legislador ordinrio. O
problema reside, especialmente, na formulao, implementao e manuteno das polticas
pblicas, no delineamento dos gastos nos oramentos pblicos e na prpria escassez de
recursos21.
Deveras, grande parte dos direitos sociais j foi regulamentada por normas
infraconstitucionais. Vejam-se, por exemplo, as Leis Orgnicas de Sade (n 8.080,
de19/09/1990) e de Assistncia Social (n 8.742, de 07/12/1993), alm da Lei de Diretrizes
e Bases da Educao Nacional (n 9.394, de 20/12/1996).
Assim, o problema do baixo grau de efetivao de direitos sociais no se deve tanto
falta de concretizao legislativa das normas constitucionais, mas, principalmente,
formulao de polticas pblicas incapazes de implementar integralmente e de forma
satisfatria os direitos previstos constitucionalmente.
o caso, por exemplo, de medicamentos que no so fornecidos gratuitamente pelo
Estado, ou de certos tratamentos de sade que no so prestados em hospitais pblicos.
17 Op. cit., p. 288.
18 SARLET, op. cit., p. 281.
19 KRELL, op. cit., p. 38. Essa tese vai ao encontro da doutrina brasileira da efetividade, que busca reconhecer a aplicabilidade
direta e imediata da norma constitucional, na mxima extenso de sua densidade normativa, conforme ensinamentos
de Lus Roberto Barroso, em Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito
de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/
medicamentos>. Acesso em: 21.03.2009. p. 5.
20 Cf. SARLET, op. cit., p. 314-318.
21 Cf. KRELL, op. cit., p. 32.

Nesses casos, poderia o cidado exigir judicialmente o fornecimento de determinado remdio

ou tratamento, com base no direito sade consagrado constitucionalmente? Poderia o
Poder Judicirio intervir na poltica pblica implementada, a fim de determinar a realizao
de uma prestao a um indivduo no contemplada nos planos governamentais?
Essas indagaes sero objeto das reflexes expendidas adiante.
4 O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS
A questo da eficcia dos direitos sociais est, como visto, intimamente relacionada
problemtica do controle das polticas pblicas pelo Judicirio. Discute-se se esse Poder
teria competncia para interferir nas escolhas dos Poderes Legislativo e Executivo nas
polticas pblicas desenvolvidas, impondo-lhes, por exemplo, o dever de efetuar alguma
prestao social especfica.
As polticas pblicas, tarefas caractersticas do Estado Social, podem ser definidas
como a coordenao dos meios disposio do Estado, harmonizando as atividades
estatais e privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados22. As polticas pblicas, portanto, podem ser compreendidas como
envolvendo tanto a atuao normativa, reguladora e fomentadora do Estado, como suas
aes concretas, de prestaes de servios23.
Impende destacar que o controle das polticas pblicas pode envolver objetos
diversos. Um deles o contedo das polticas pblicas, atravs da anlise das metas e
prioridades eleitas pelo Poder Pblico com relao aos direitos fundamentais, bem como
a verificao do resultado final esperado. Alm disso, o controle pode ter como objeto o
processo de deciso e execuo das polticas pblicas, atravs da verificao do montante
de recursos aplicados nas polticas relativas aos direitos fundamentais, do atingimento das
metas fixadas e da eficincia no emprego dos recursos pblicos24.
No presente estudo, o enfoque dado principalmente ao controle judicial com relao
ao contedo das polticas pblicas, por ser tema bastante recorrente e de grande controvrsia
na jurisprudncia e na doutrina. Tal controle refere-se ao julgamento, pelo Poder Judicirio,
a respeito da conformidade das metas estabelecidas pelo Legislativo e Executivo no mbito
do oramento e da execuo oramentria e do resultado final esperado dessas polticas
pblicas com as normas que regem os direitos fundamentais25.
Esse controle parte do pressuposto de que, com base nos preceitos constitucionais,
h certos resultados esperados e, portanto, exigveis, com relao s polticas pblicas
relacionadas aos direitos sociais. Nessa viso, certos bens e servios poderiam ser exigidos
judicialmente do Estado se no previstos nas polticas pblicas.
A jurisprudncia brasileira atual apresenta muitas decises que expressam esse
entendimento, especialmente na rea da sade, em que se determina ao Estado que
custeie um tratamento mdico ou oferea algum medicamento.
Contudo, parte da doutrina tem apresentado crticas incisivas em face desse
entendimento.

22 BUCCI, Maria Paula Dallari. As polticas pblicas e o direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo,
n. 13, p. 135-136, 1996.
23 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle
poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti (coords.).
Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 112.
24 Ibidem, p. 128-129.
25 Ibidem, p. 129.

Assim, passar-se- a analisar dessas crticas, para, dessa forma, verificar a

possibilidade do controle judicial das polticas pblicas relacionadas aos direitos sociais no
mbito do ordenamento jurdico brasileiro.
4.1 O CUSTO DOS DIREITOS SOCIAIS
A questo que pode ser considerada como o maior entrave eficcia dos direitos
sociais prestacionais que sua efetivao implica relevantes gastos ao Estado.
Como os direitos sociais prestacionais demandam um comportamento ativo do Estado
na distribuio e criao de bens sociedade, evidente que eles possuem um carter
econmico relevante.
fato que no so apenas os direitos sociais que demandam o emprego de recursos
financeiros pelo Estado. Isso porque os chamados direitos de defesa tambm exigem a
atuao do poder pblico para sua proteo e efetivao.
Deveras, tem-se reconhecido que, tanto os direitos de defesa, quanto os direitos
prestacionais, possuem determinaes positivas e negativas ao Estado26. O direito vida,
por exemplo, reconhecido como direito de primeira gerao, somente pode ser assegurado
se o Estado adotar medidas protetivas, como servio de polcia, sistema prisional, etc.
Por esse motivo, h autores que criticam as teses que veem a questo econmica
como obstculo plena efetivao dos direitos sociais, j que os direitos de defesa tambm
tm relevncia econmica.
Ana Carolina Lopes Olsen afirma que a ideia de que os direitos de defesa gerariam
pouco ou nenhum gasto ao Estado e que os direitos sociais, em contrapartida, seriam
extremamente custosos, teria sido disseminada pela teoria neoliberal27.
Contudo, ao se ressaltar a questo do custo dos direitos sociais, no se pretende
dizer que somente eles implicariam gastos ao Estado. Ao contrrio, como j enfatizado,
reconhece-se que todos os direitos, incluindo os de defesa, implicam certos gastos ao
Poder Pblico.
Ocorre que os custos dos direitos de liberdade funcionam de forma diferente dos
custos dos direitos sociais.
Conforme explica Jos Reinaldo de Lima Lopes, a defesa dos direitos de liberdade
ou patrimoniais exige do Estado gastos na manuteno de seu aparelhamento policial e
judicial, os quais, contudo, no tm relao direta com o valor do bem protegido28. Ou
seja, o custo da defesa dos direitos de liberdade no varia consideravelmente em funo
dos direitos a serem protegidos. J com relao aos direitos sociais, o montante gasto pelo
Estado varia diretamente em funo do interesse que se pretende defender.
Nessa senda, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a neutralidade econmico-financeira
dos direitos de defesa est relacionada ao fato de que o fator custo no apontado como
bice sua efetivao pelo Poder Judicirio, uma vez que a imediata aplicao desses
direitos independe dos fatores econmicos29. Deveras, as decises judiciais proferidas em
favor da proteo desses direitos, geralmente no implicam dispndio financeiro direto
pelo Estado.

26 Cf. KRELL, op. cit., p. 47.

27 Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008. p. 186.
28 Op. cit., p. 177.
29 Op. cit., p. 305.

Os direitos sociais prestacionais, por sua vez, imprescindem do dispndio de recursos

financeiros para sua implementao. Desse modo, as decises do Poder Judicirio que
reconhecem um direito a prestao implicam ao Poder Pblico o gasto direto de recursos.
Ocorre que os recursos financeiros do Estado so limitados. Em vista dessa escassez
de recursos e da impossibilidade de sua arrecadao irrestrita em face dos contribuintes,
h que se reconhecer que o Estado no poder ser obrigado a realizar prestaes que
exorbitem sua disponibilidade financeira. Isso significa que a questo econmica representa
um limite ftico efetivao dos direitos sociais.
Conforme afirma Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] a dependncia, da realizao dos direitos sociais prestacionais, da
conjuntura socioeconmica tudo menos retrica. Negar que apenas se
pode buscar algo onde este algo existe e desconsiderar que o Direito no
tem o condo de qual toque de Midas gerar os recursos materiais para
sua realizao ftica, significa, de certa forma, fechar os olhos para os
limites do real30.

Em vista disso, a doutrina tem afirmado que a efetivao dos direitos sociais est
adstrita observncia da chamada reserva do possvel, cujo significado ser a seguir
estudado.
4.2 A RESERVA DO POSSVEL
A reserva do possvel consiste em uma condio que limita a aplicao do Direito31. No
campo dos direitos sociais, a reserva do possvel significa que a efetivao desses direitos
estaria condicionada disponibilidade ftica e jurdica dos recursos necessrios. A reserva
do possvel abrangeria tanto a questo da existncia dos recursos, quanto a possibilidade
jurdica de sua disposio pelo Estado32.
A reserva do possvel foi primeiramente aplicada pelo Tribunal Constitucional Federal
da Alemanha, no caso conhecido como numerus clausus33. Esse caso envolvia a discusso
a respeito da compatibilidade entre leis estaduais que restringiam o acesso dos cidados a
universidades pblicas (numerus clausus) e a Lei Fundamental34.
Aquela Corte entendeu que as referidas leis eram constitucionais, na medida em
que o Estado j estava fazendo o possvel para tornar o ensino superior acessvel, de
modo que no seria razovel exigir mais dele, uma vez que tal exigncia poderia tambm
comprometer outros programas sociais. A ideia de reserva do possvel, nesse contexto,
no dizia respeito propriamente escassez de recursos, como tem sido seu uso mais
comum, mas especialmente razoabilidade da exigncia dos indivduos quanto alocao
desses recursos35.
Andreas J. Krell critica a adoo acrtica da reserva do possvel pelo Brasil e da
sua aplicao da mesma forma como empregada na Alemanha, uma vez que a realidade
socioeconmica desses pases bastante dspar36.

30 Op. cit, p. 370.

31 Cf. OLSEN, op. cit., p. 199.
32 SARLET, op. cit., p. 306.
33 Ibidem, p. 306.
34 Cf. OLSEN, op. cit., p. 215.
35 Ibidem, p. 219.
36 Op. cit., p. 51-56.

Deveras, no se pode negar que os institutos jurdicos, quando transportados de um

sistema jurdico para outro, devem ser interpretados dentro do contexto socioeconmico
em que se inserem. Com relao reserva do possvel no deve ser diferente. Ela deve
ser compreendida, no Brasil, levando-se em considerao o quadro social de um pas em
desenvolvimento. Entretanto, isso no significa que esse conceito no possa ser utilizado
em nosso sistema jurdico.
A doutrina apresenta diferentes concepes sobre o alcance e significado da reserva
do possvel.
Ingo Wolfgang Sarlet ensina que a reserva do possvel apresenta trs dimenses,
quais sejam:
a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais
e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas
e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas,
entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no
caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c)
j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes
sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade
da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra,
tambm da sua razoabilidade37.

Para Ana Carolina Lopes Olsen, a reserva do possvel corresponde aos elementos
fticos que influenciam a aplicao do Direito, podendo ser analisada em dois campos:
o da lgica e o da existncia dos recursos materiais. No campo da lgica, a reserva do
possvel impediria que se exigissem do Estado prestaes logicamente impossveis, como,
por exemplo, o fornecimento de medicamento para cura de doena que seja incurvel pelo
estgio atual da medicina. Quanto existncia de recursos materiais, a reserva do possvel
impediria a exigncia de prestaes do Estado quando no houvesse disponibilidade ftica
ou jurdica dos recursos para sua efetivao38.
nessa ltima vertente, referente disponibilidade ftica e jurdica de recursos,
que a reserva do possvel tem maior relevncia no tema da efetivao dos direitos sociais,
justamente pelo fator do custo desses direitos.
Como visto, o Estado no dispe de dinheiro suficiente para atender s necessidades
de todos. A arrecadao de recursos pelo Estado limitada por normas constitucionais e
legais e, conseqentemente, os recursos e gastos estatais tambm so limitados39.
Nesse sentido, dissertam Gustavo Amaral e Danielle Melo:
[...] afirmar que algum tem o direito de receber dada prestao do
Estado, sem limites nas possibilidades, demanda que se admita, ao menos
implicitamente, um custeio ilimitado, a despeito das garantias constitucionais
ligadas tributao, ao respeito da propriedade e dos contratos, que protege
no apenas os que contratam com o Poder Pblico, mas tambm o direitos
dos servidores aos seus vencimentos40.

Por isso, no sendo possvel o atendimento de todas as necessidades, o Estado deve

eleger as prioridades a serem atendidas e, com base nisso, elaborar a lei oramentria
37 Op. cit., p. 307.
38 Op. cit, p. 204-205.
39 Cf. LOPES, op. cit., p. 179.
40 H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti (coords.). Direitos fundamentais:
oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 104.

e as polticas pblicas. Destaque-se que a alocao de recursos escassos deve levar em

conta se eles so suficientes para permitir um acesso universal e igualitrio aos servios
que sero prestados. Ou seja, o Estado, ao decidir, por exemplo, conceder um determinado
medicamento gratuitamente, dever verificar se possui recursos suficientes para concedlo a todos que dele precisam, sem dar preferncia a uns indivduos em detrimento de
outros, sob pena de violar o princpio da igualdade41.
Como se pode ver, a reserva do possvel relativa ausncia de recursos, a priori,
argumento legtimo para que o Estado se negue a efetivar uma prestao social, j que no
se pode dele esperar algo alm de suas possibilidades financeiras.
Ademais, a reserva do possvel pode at ser vista como uma garantia da proteo dos
direitos sociais, uma vez que evita que, para atendimento de uma demanda individual, os
recursos destinados implementao de outros direitos sociais sejam realocados42.
Entretanto, preciso verificar se a ausncia de recursos para uma determinada
prestao no decorrente de alocao dos recursos feita pelo Poder Pblico contrariamente
s disposies constitucionais. Sabe-se que a Constituio no determina detalhadamente
como devem ser gastos os recursos pblicos e nem seu montante, exceto em alguns campos,
como na educao e na sade, em que se preveem recursos mnimos a serem investidos.
Contudo, possvel extrair da Carta Maior as prioridades eleitas pelo Constituinte, entre as
quais, indubitavelmente, est a efetivao dos direitos fundamentais. Assim, os recursos
oramentrios devem ser destinados prioritariamente aos fins considerados essenciais pela
Constituio e, se assim no tiver ocorrido, o argumento da reserva do possvel perde sua
legitimidade.
H de se distinguir, pois, as situaes em que a realizao de uma prestao no
possvel por comprovada e efetiva ausncia de recursos, daquelas em que a falta de
recursos decorre de sua alocao em desconformidade com a Constituio.
Nesse contexto, disserta Ana Carolina Lopes Olsen:
A reserva do possvel surge como um excelente escudo contra a efetividade
dos direitos fundamentais a prestaes positivas, como os direitos sociais,
pois nada poderia ser feito, ainda que houvesse vontade poltica, face
escassez de recursos. Interessante que estes recursos nunca so escassos
para outros fins, de modo que a prpria noo de escassez merece ser
investigada, e no tomada como um dado de verdade irrefutvel43.

Na mesma linha dos argumentos aqui defendidos, dissertou o Ministro Celso de

Mello em despacho proferido nos autos da ADPF-45, ajuizada com o fim de derrubar veto
presidencial que afetaria as verbas da sade. Ele reconheceu que a efetivao dos direitos
sociais est condicionada s possibilidades financeiras estatais, mas que o Poder Pblico
no pode, mediante manipulao de suas atividades financeiras e poltico-administrativas,
criar empecilhos artificiais e ilegtimos efetivao dos direitos fundamentais.44
41 Cf. LOPES, op. cit., p. 179.
42 Cf. SARLET, op. cit., p. 307.
43 Op. cit., p. 209.
44 [...] que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade
de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado
s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmicofinanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico,
em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo
artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento
e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir,
desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel
no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,

10

Dessa forma, possvel dizer que a discricionariedade administrativa na alocao de

recursos est limitada por parmetros que podem ser extrados da Constituio Federal.
Nos casos em que a Carta Magna no estabelecer os percentuais mnimos de aplicao de
recursos, ser necessrio adotar os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, fazendose a ponderao entre os bens que se visam realizar e a destinao dos recursos que gerou
a escassez45. Nesse contexto, pode-se afirmar, por exemplo, que os gastos governamentais
com publicidade no podem exceder os valores empregados na promoo dos direitos
sociais, em vista da maior relevncia destes direitos na ordem constitucional46.
4.3 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES
Uma das crticas que se fazem ao controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio
que essa interveno violaria o princpio da separao de poderes, uma vez que seria
funo exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo a regulamentao, formulao e
implementao dessas polticas.
Conforme disserta Jos Reinaldo de Lima Lopes, a deciso quanto alocao de
recursos uma deciso poltica, ou seja, de convenincia, uma vez que no h critrios
normativos que conduzam a uma nica soluo47. Assim, o Poder Judicirio no poderia
julgar essas questes, uma vez que somente teria competncia para decidir sobre a
legalidade ou constitucionalidade de uma escolha e no sobre o acerto ou desacerto de
deciso tomada pela Administrao no mbito de atividade discricionria.
Outra crtica que se faz a de que o Poder Judicirio no teria subsdios suficientes
para julgar sobre o acerto ou desacerto de polticas pblicas e destinao de recursos
pblicos. Isso porque o Poder Executivo, como tem uma viso global dos recursos e das
necessidades existentes, estaria em melhores condies de decidir sobre a alocao de
recursos, de modo a otimizar os gastos pblicos48.
Alega-se que as decises judiciais relacionadas concesso de prestaes sociais em
um caso especfico teriam enfoque meramente individualista das questes sociais, sendo
que uma gesto eficiente de recursos imprescindiria de uma percepo global dos recursos
e necessidades existentes.
Conforme afirma Lus Roberto Barroso, o juiz um ator social que observa apenas
os casos concretos, a micro-justia, ao invs da macro-justia, cujo gerenciamento mais
afeto Administrao Pblica49.
Com fulcro nesses argumentos, a Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen
Gracie, na SS 3073/RN, considerou que o Judicirio no deveria determinar ao Estado o
fornecimento gratuito de medicamento que no constasse em seu programa de dispensao
de medicamentos, j que uma deciso em sentido contrrio, por implicar elevados gastos
ao governo, poderia prejudicar o sistema pblico de sade como um todo50.
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de
direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) DJ: 04.05.2004.
45 Cf. OLSEN, op. cit., p. 214.
46 Cf. BARCELLOS, op. cit., p. 132.
47 Op. cit., p. 184.
48 Cf. BARROSO, op. cit., p. 23.
49 Ibidem, p. 27.
50 [...] Verifico estar devidamente configurada a leso ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa,
porquanto a execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto
da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio
dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios.
Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio,
efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio,
e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da

11

Ana Paula de Barcellos, por sua vez, faz ressalvas crtica ora em comento, uma vez
que entende que somente se atingir a macro-justia se forem atribudos aos indivduos
os bens essenciais dignidade humana, ou seja, se forem consideradas as micro-justias.
Segundo a autora, a macro-justia assim como a clssica noo de interesse pblico no existe como um conceito etreo, desvinculado da realidade e das pessoas concretamente
consideradas51. Assim, conclui que haver injuricidade na concepo da macro-justia se
no se respeitarem os direitos mnimos vida digna dos indivduos.
J Andreas J. Krell entende que, em princpio, o Judicirio no deveria intervir nas
escolhas feitas por outro Poder na concretizao dos direitos sociais, exceto quando
houvesse violao evidente e arbitrria da determinao constitucional52.
Em vista disso, afirma que:
parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da
separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos
e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os
Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de
garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais53.
Esse autor afirma que a teoria da separao de poderes, surgida na poca do Estado
liberal, merece ser interpretada de uma forma diferente no novo Estado Social, considerandose suas necessidades especficas. Para ele, na medida em que as leis deixam de ser vistas
como programas condicionais e assumem a forma de programas finalsticos, o esquema
clssico da diviso dos poderes perde sua atualidade54.
O Ministro Celso de Mello, em despacho proferido na ADPF 45, afirma que, embora a
funo de formular e implementar polticas pblicas seja atribuda aos Poderes Executivo e
Legislativo, o Poder Judicirio poderia imiscuir-se nessa funo excepcionalmente, quando
aqueles rgos, por no exercerem devidamente seus encargos, comprometerem a eficcia
dos direitos individuais e coletivos constitucionais55.
sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio
do medicamento em questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de
sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo
elevado, no consta da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da
Sade, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio
Grande do Norte no est se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. que, conforme asseverou em suas razes,
o medicamento requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 14). Finalmente, no
presente caso, poder haver o denominado efeito multiplicador (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio,
unnime, DJ 11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potencialmente idntica quela do
impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar concedida nos autos do Mandado
de Segurana n 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. - DJ
14.02.2007
51 Op. cit., p. 139. - destaques no original
52 Op. cit.,, p. 22.
53 Ibidem, p. 22.
54 Ibidem, p. 90.
55 [...] certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta
Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra),
pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto,
embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados
de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta
Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO
DE MELLO) [...]. DJ: 04.05.2004.

12

Nesse contexto, h de se destacar que, diante das novas demandas sociais e

da existncia de um sistema jurdico permeado por regras de conceitos abertos e
indeterminados, a doutrina tem salientado que a postura dos magistrados, acostumados a
aplicar o direito de forma lgico-dedutiva, deve mudar, a fim de que suas decises sejam
pautadas tambm por aspectos valorativos e possam contribuir para a efetivao dos
direitos sociais e da justia material.
Nesse sentido, disserta Andreas J. Krell:
a concretizao desses direitos sociais exige alteraes nas funes
clssicas dos juzes que se tornam co-responsveis pelas polticas
dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuao para
possibilitar a realizao de projetos de mudana social, o que leva
ruptura com o modelo jurdico subjacente ao positivismo, a separao do Direito da Poltica56.
De fato, no h dvidas de que o Poder Judicirio deve atuar de forma a contribuir
para a efetivao dos direitos sociais. Contudo, no se pode reconhecer a esse Poder
competncias maiores do que as que lhe foram atribudas constitucionalmente, como a de
julgar o acerto os desacerto de escolhas polticas da Administrao.
Assim, para no infringir o princpio da separao de poderes, o controle das polticas
pblicas somente deve se dar quando houver violao de princpios e regras constitucionais
e legais, seja na alocao de recursos, seja na implementao e na manuteno de
polticas pblicas. Esse controle deve-se restringir, pois, ao exame da constitucionalidade e
legalidade dos atos do Poder Pblico e no se estender ao mrito das escolhas feitas dentro
do mbito de discricionariedade permitido pelo ordenamento.
Entretanto, cabe ao Poder Judicirio, em cada caso, definir qual o real espao
dentro do qual o Legislativo e o Executivo efetivamente podem fazer suas livres escolhas e
se estas foram feitas com a observncia dos parmetros estabelecidos pelo ordenamento.
evidente que, para fazerem essa anlise, os magistrados devem estar preparados para
aplicarem uma hermenutica que vai alm da anlise lgico-dedutiva das normas, devendo
ser realizado um sopesamento dos valores que permeiam o ordenamento.
4.4 O PRINCPIO DEMOCRTICO
Outra crtica interferncia do Poder Judicirio sobre os atos dos demais Poderes
na formulao e implementao de polticas pblicas a de que tal atuao representaria
afronta ao princpio democrtico.
Esse princpio funda-se na ideia de soberania popular, expressa no artigo 1,
pargrafo nico, da Constituio Federal, que se concretiza, em nosso sistema jurdico e
poltico, especialmente, atravs da eleio, pelo povo, de seus representantes nos Poderes
Executivo e Legislativo.
Portanto, so esses dois Poderes que refletem a escolha do povo e que tm a
competncia para a elaborao de leis, a deciso sobre alocao de recursos e a criao
e execuo de polticas pblicas57. Em outras palavras, so os rgos representantes do
povo que tm a competncia para definir a forma e a medida de concretizao dos direitos
sociais, dentro das possibilidades fticas e jurdicas.
O Poder Judicirio, por sua vez, composto por membros escolhidos, em sua maioria,
por meio de concurso pblico, com base em critrios tcnicos, e no por meio de votao
popular.

56 Op. cit., p. 74.

57 Cf. BARROSO, op. cit., p. 11.

13

Assim, parte da doutrina alega que, se o Poder Judicirio determina a implementao

de um direito social num caso concreto de forma diversa da prevista na poltica pblica
formulada pelo Executivo e Legislativo, estaria ferindo o princpio democrtico, j que
estaria atingindo as escolhas efetuadas pelos rgos que representam a maioria popular.
Isso ocorreria porque, uma vez que os recursos so escassos, o atendimento de
uma deciso judicial que determinasse a realizao de uma prestao social no prevista
pelo Estado implicaria a necessidade de rearranjo na alocao de recursos. Dessa forma,
o Judicirio estaria intervindo na deciso feita pelo povo, por meio de seus representantes
eleitos, a respeito de como os recursos pblicos devem ser gastos.
Nesse sentido, disserta Paulo Gustavo Gonet Branco:
Na medida em que a Constituio no oferece comando indeclinvel para
as opes de alocao de recursos, essas decises devem ficar a cargo
de rgo poltico, legitimado pela representao popular, competente para
fixar as linhas mestras da poltica financeira e social. Essa legitimao
popular tanto mais importante, uma vez que a realizao dos direitos
sociais implica necessariamente, privilegiar um bem jurdico sobre outro,
buscando-se concretiz-lo, com prioridade sobre outros. A efetivao desses
direitos implica favorecer segmentos da populao. Essas opes exigem,
pois, procedimento democrtico para serem escolhidas tudo a apontar o
Parlamento como a sede precpua dessas decises e, em segundo lugar, a
Administrao58.

Lus Roberto Barroso afirma que o Judicirio somente deve agir quando a maioria
poltica desrespeitar as normas de direitos fundamentais. Segundo ele, o embate, nesse
caso, dar-se-ia entre dois conceitos que envolvem o Estado democrtico de direito: o
constitucionalismo, que determina o respeito aos direitos fundamentais, e a democracia,
traduzida na soberania popular e no governo da maioria. Nesse contexto, o Judicirio somente
poderia interferir nos casos em que houvesse patente violao ao direito fundamental
expresso na Constituio ou para determinar o cumprimento de uma lei j existente, j
que, nesses casos, o julgador, alm de proteger o direito fundamental, estaria tambm
resguardando a deciso majoritria expressa pelo constituinte ou pelo legislador59.
Ana Paula de Barcellos afirma que a crtica de que o controle judicial das polticas
pblicas feriria o princpio democrtico deve ser vista com ressalvas60. Ela pondera que o
funcionamento efetivo da democracia imprescinde da fruio de um conjunto bsico de
direitos fundamentais pelo povo, sem os quais o cidado no pode exercer plenamente
a liberdade e participar conscientemente do processo poltico democrtico. Argumenta,
ainda, que, em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como o Brasil, grande
parcela da populao vive em estado de absoluta misria e est desprovida de educao
e informao, de modo que resta comprometida a participao consciente no processo
democrtico e o exerccio de um controle social das polticas pblicas. Nesse contexto de
ausncia de controle social, a gesto das polticas pblicas no ambiente das deliberaes
majoritrias tende a ser marcada pela corrupo, pela ineficincia e pelo clientelismo61.
Conclui a autora que o princpio democrtico no pode ser considerado como um bice ao
controle judicial das polticas pblicas nos pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento,
uma vez que, considerando-se as condies socioeconmicas desses pases, tal controle
se daria justamente para garantir os direitos fundamentais essenciais para o prprio
funcionamento do processo democrtico.
58 Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 parte.
1 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. Material da 1 aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no
Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional UNISUL IDP REDE LFG, p. 31.
59 Op. cit., p. 10-11.
60 Op. cit., pp 119-122.
61 Ibidem, p. 121.

14

Deveras, em pases como o Brasil, em que grande parte da populao no tem

acesso a instruo escolar e informao, a democracia no se concretiza de forma plena,
j que a escolha dos parlamentares e governantes e, conseqentemente, das polticas que
sero adotadas, no plenamente consciente e no reflete a real vontade e necessidade
do povo.
Dessa forma, levando-se em considerao essa realidade socioeconmica e poltica
do pas, entendemos que a objeo de que o controle judicial das polticas pblicas afeta o
princpio democrtico deve ser vista com ressalvas, no tendo fora, por si s, para impedir
essa atuao do Judicirio.
4.5 PROBLEMAS DA JUDICIALIZAO EXCESSIVA
Nos ltimos anos, pode-se encontrar na jurisprudncia grande nmero de decises
que reconhecem a existncia de direitos subjetivos com relao a prestaes sociais e que
obrigam o Estado a implement-las, especialmente na rea da sade, como o fornecimento
gratuito de certos medicamentos e de determinados tratamentos mdicos62.
Se, por um lado, essas decises contribuem para a efetividade dos direitos sociais no
caso concreto, por outro, podem afetar de tal maneira o oramento pblico que prejudiquem
a implementao das polticas pblicas e, dessa forma, a concretizao dos direitos sociais
em prol da coletividade.
Uma das crticas mais contundentes a falta de critrios e de razoabilidade em
algumas decises que reconhecem a existncia de direitos subjetivos aos direitos sociais,
como, por exemplo, as decises que condenam a Administrao a custear tratamentos de
sade no essenciais e a fornecer medicamentos experimentais ou de eficcia incerta63.
Conforme disserta Lus Roberto Barroso, esses excessos cometidos pelo Judicirio
pem em risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a
atividade administrativa e impedindo a alocao racional de recursos pblicos64.
Deveras, evidente que a irrazoabilidade e desproporcionalidade das decises judiciais
que visam implementao de direitos sociais nos casos individuais podem ocasionar
o efeito inverso do pretendido, fazendo com que os preceitos constitucionais sociais se
concretizem em nveis ainda menores em mbito coletivo.
Isso se deve ao fato de que essas decises judiciais, por implicarem gastos ao Poder
Pblico para serem cumpridas, obrigam a Administrao a realocar os escassos recursos
pblicos, o que fatalmente afetar as polticas previstas para serem desenvolvidas em prol
da coletividade.
A respeito do assunto, disserta Ricardo Lobo Torres:

62 Como exemplos, vejam-se as seguintes ementas de decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal e
Justia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTE HIPOSSUFICIENTE.
OBRIGAO DO ESTADO. SMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 616551
/ GO GOIS. Relator: Min. Eros Grau. Data do julgamento: 23/10/2007)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. SUS.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSRIOS PARA O TRATAMENTO DE ANGIOPLASTIA BILATERAL. ARTIGO 196
DA CF/88. DIREITO VIDA E SADE. DEVER DO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AO DE OBRIGAO DE FAZER.
ANTECIPAO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REEXAME PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA
07/STJ. (Superior Tribunal de Justia. AgRg no Ag 1044354/RS. Relator: Min. Luiz Fux. Data do julgamento: 14/10/2008)
63 Cf. BARROSO, op. cit., p. 3.
64 Ibidem, p. 4.

15

A insistncia do Judicirio brasileiro no adjudicar bens pblicos

individualizados (ex. remdios), ao revs de determinar a implementao
da poltica pblica adequada, tem levado predao da renda pblica pelas
elites, a exemplo do que ocorre em outros pases65.

Assim, entendemos que as decises judiciais que envolvam as polticas pblicas

imprescindem de uma prvia anlise global dos aspectos envolvidos e do seu impacto
para o resto da sociedade. Afinal, a justia social que se pretenda fazer num caso concreto
pode significar a retirada de recursos financeiros que seriam destinados a polticas pblicas
voltadas ao atendimento de uma quantidade maior de pessoas, que dependam ainda mais
do auxlio estatal. Por esse motivo, a atuao judicial no controle da polticas pblicas deve
ser priorizada em aes coletivas, uma vez que, em aes individuais, praticamente
invivel essa anlise global.
4.6 ARGUMENTOS FAVORVEIS AO CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS
PBLICAS
Grande parte da doutrina e da jurisprudncia tem se manifestado a favor do
reconhecimento de direito subjetivo com relao a certas prestaes sociais, mesmo que elas
no tenham sido especificamente previstas pelo legislador ordinrio e pela Administrao
na elaborao das polticas pblicas.
Argumentam que os direitos sociais previstos na Constituio no podem ser
considerados meras promessas, de modo que o controle judicial das polticas pblicas
colaboraria para a afirmao da fora normativa da Constituio.
Um dos argumentos mais utilizados para justificar o controle judicial do contedo das
polticas pblicas o de que dever do Estado garantir pelo menos o mnimo social e,
quando isso no estiver ocorrendo, o Judicirio poder intervir.
A Corte Constitucional Alem reconheceu o direito a um mnimo de existncia com
fulcro nos princpios da dignidade humana e do Estado Social e nos direitos vida e
integridade fsica66.
Assim, segundo a teoria do mnimo social, o cidado teria o direito subjetivo de
exigir do Estado a prestao dos servios sociais necessrios garantia de uma existncia
digna.
Segundo Andreas J. Krell, esse padro mnimo incluir sempre um atendimento
bsico e eficiente de sade, o acesso uma alimentao bsica e vestimentas, educao
de primeiro grau e a garantia de uma moradia67.
Lus Roberto Barroso afirma que o mnimo existencial corresponde s condies
elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade,
o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no
debate poltico68.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, o mnimo existencial, fundado nos princpios da dignidade
humana e da proteo vida, consiste nas condies materiais mnimas para o exerccio
efetivo da liberdade, as quais devem ser extradas pelo intrprete de acordo com a realidade

65 O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM,
Luciano Benetti (coords.). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008. p. 82-83.
66 KRELL, op. cit., p. 61.
67 Ibidem, p. 63.
68 Op. cit., p. 10.

16

de cada local, considerando fatores climticos, culturais, econmicos, etc69. Segundo esse
autor, h que se reconhecer o direito subjetivo a prestaes sociais quando elas forem
essenciais para a garantia do mnimo existencial. Para alm desses parmetros bsicos,
reconhece que pode haver direitos subjetivos a prestaes estatais, mas, nesses casos,
as objees a seu reconhecimento, especialmente o comprometimento de outros direitos
fundamentais, podero prevalecer.
A teoria do mnimo existencial foi utilizada recentemente pelo Supremo Tribunal
Federal, no despacho proferido pelo Ministro Celso de Mello nos autos da ADPF-45, a fim
de reconhecer que o Judicirio pode intervir quando a omisso estatal ou sua conduta
abusiva comprometerem a garantia de condies mnimas para uma existncia digna aos
cidados70.
Embora seja certo que esteja nsita ao conceito de Estado Social a garantia de
condies mnimas de existncia digna aos cidados, no se pode esquecer que, mesmo
para essa proteo social bsica, necessrio o dispndio de elevado montante de recursos
financeiros, especialmente em pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, onde
grande parcela da populao depende das prestaes pblicas. Assim, essas prestaes
mnimas tampouco esto isentas da incidncia da reserva do financeiramente possvel.
De qualquer forma, esse conceito do mnimo existencial importante para conduzir as
escolhas do Poder Pblico na formulao das polticas pblicas, uma vez que elas devero
priorizar o atendimento dessas necessidades bsicas, sob pena de tais escolhas serem
consideradas inconstitucionais, por violao a princpios constitucionais, principalmente o da
dignidade da pessoa humana, considerado como fundamento de nosso Estado Democrtico
de Direito.
5 CONCLUSES
Como se pode verificar, a Constituio Federal brasileira prev diversos direitos
sociais, em geral atravs de normas programticas, as quais j foram, em sua maioria,
reguladas por leis infraconstitucionais. Dessa forma, o problema da efetivao dos direitos
sociais est relacionado especialmente com a formulao de polticas pblicas, com o
delineamento dos gastos nos oramentos pblicos e com a prpria escassez de recursos.
Nesse contexto surge a discusso sobre o controle judicial do contedo das polticas
pblicas, o qual, como visto, envolve o conflito entre regras e princpios constitucionais: de
um lado a separao de poderes, o princpio democrtico e princpios oramentrios, e de
outro, os direitos fundamentais sociais, muitas vezes essenciais proteo da dignidade
humana.
Sob outra perspectiva, pode-se afirmar que o controle judicial das polticas pblicas
envolveria conflitos entre os direitos sociais de uns contra os direitos sociais de outros, j
que, como visto, o atendimento de uma determinao judicial para implementao de um
direito social a um cidado resulta em realocao de recursos, em prejuzo das polticas
pblicas previstas para beneficiarem a coletividade71.
69 Op. cit., p. 369 e ss.
70

(...) No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles
que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta,
nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes
do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia
dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou
de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel
de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento,
justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -,
a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado. (...) DJ: 04.05.2004.

71 Cf. BARROSO, op. cit., p. 4.

17

Atravs da anlise das crticas que se fazem ao controle judicial das polticas pblicas,
podemos verificar que efetivamente h limites para essa atuao do Poder Judicirio.
Pode-se dizer que, com relao a alguns casos, h direitos subjetivos a prestaes
estatais. A prpria Constituio Federal prev alguns deles expressamente, como o direito
ao ensino fundamental gratuito. Alm disso, como vimos, no h como negar que o Estado
Social deve garantir aos cidados um mnimo de condies para uma vida digna. Entretanto,
mesmo nesses casos, incidem as limitaes fticas dos recursos existentes, no tendo
como se exigir do Estado algo alm de suas possibilidades.
Destaque-se que grande parte dos direitos sociais est prevista de forma genrica na
Constituio, formando um espao de livre conformao ao legislador e Administrao
Pblica para alocao de recursos e formulao de polticas pblicas. Dentro desse espao,
o Poder Pblico poder fazer as escolhas que achar mais convenientes, de acordo com os
recursos existentes. E, dentro desse mbito de livre escolha, o Poder Judicirio no pode
intervir, em respeito, especialmente, ao princpio de separao de Poderes.
Como demonstrado, a previso dos direitos sociais em normas abertas permite
sua concretizao de formas diversas. Por isso, embora os direitos sociais previstos na
Constituio Federal possam abranger uma infinidade de prestaes, o Poder Pblico
obrigado a eleger apenas algumas para efetiva implementao, tendo em vista que a
escassez de recursos impede a realizao de todas elas.
Um exemplo que se pode dar o do direito fundamental sade. Esse direito pode
dar origem a prestaes diversas pelo Estado, como o saneamento bsico, atendimento
hospitalar, fornecimento de medicamentos, campanhas de preveno de doenas, etc.
Dentro de cada segmento desses, a Administrao pode avaliar quais polticas atendero
da melhor forma a coletividade. Pode decidir, por exemplo, fornecer alguns medicamentos
mais econmicos e que atendam mais pessoas, e deixar de fornecer medicamentos mais
onerosos, que, em vista da escassez de recursos, no poderiam ser disponibilizados a
todos os que deles necessitem. Assim, embora o fornecimento de um medicamento possa,
teoricamente, subsumir-se ao direito sade, o Estado no poder ser obrigado ao seu
fornecimento se comprovar no ter recursos suficientes.
Como o Legislador e a Administrao Pblica que tm conhecimento global dos
recursos e das necessidades, supe-se que eles podem aplicar os recursos de forma mais
eficaz que o Judicirio. Assim, a eles cabe a regulao e implementao de polticas pblicas,
no devendo haver, em princpio, a interferncia do Judicirio nesse mbito.
Cabe ressaltar que o Poder Judicirio, no intuito de promover a justia social em casos
determinados, pode acabar prejudicando, pela necessidade de realocao de recursos, o
regular desenvolvimento de polticas pblicas que, alm de atenderem uma quantidade
maior de pessoas, alcanam aquelas que efetivamente mais necessitam da assistncia
estatal.
Nesse contexto, interessante destacar os ensinamentos de Lus Roberto Barroso:
O Judicirio no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar
direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuao. De
outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser, presumindo mais
de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns,
causar grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos.72

Entretanto, embora seja certo que cabe ao Executivo e ao Legislativo a escolha de

como e em que investir os recursos pblicos, tal escolha no de todo livre, devendo pautar72 Op. cit., p. 4.

18

se pelas prioridades eleitas pelo constituinte. Como a Constituio elegeu como prioridades
a garantia e promoo dos direitos fundamentais, as polticas pblicas devem se guiar por
esses princpios e, se isso no ocorrer, a interveno do Judicirio ser legtima73.
Ressalte-se que a prpria Constituio Federal prev quantidades mnimas de recursos
a serem empregados em certas reas, como na educao e na sade (artigos 198, 2
e 202), alm de vincular as receitas de contribuies sociais ao custeio da seguridade
social.
Contudo, o controle judicial no se restringe somente a essas previses expressas.
Com relao s matrias cujo percentual no esteja previsto na Constituio Federal, o
controle poder ser feito com base na anlise das prioridades eleitas pelo Constituinte,
utilizando-se os critrios de razoabilidade e proporcionalidade, para avaliar se a destinao
dos recursos que gerou escassez foi legtima.
Assim, como o Estado Social deve garantir as condies mnimas de existncia digna
s pessoas, o Poder Pblico deve priorizar o atendimento das prestaes que garantam esses
direitos, devendo alocar uma quantia de recursos superior efetivao dessas prestaes
do que s questes menos prementes, como o caso das publicidades governamentais. Se
essa proporcionalidade estiver sendo desobedecida, haver inconstitucionalidade, podendo
o Judicirio determinar ao Poder Pblico que a alocao de recursos se adapte aos ditames
constitucionais.
Ademais, no se pode olvidar que o Judicirio poder controlar a moralidade,
eficincia e probidade dos atos da Administrao, responsabilizando os agentes que tenham
desrespeitado esses princpios. Isso de relevante importncia, tendo em vista que a
maximizao da eficcia dos direitos fundamentais indubitavelmente depende de uma boa
administrao.
Dessa forma, entendemos que o controle judicial das polticas pblicas imprescinde
de uma anlise global, pelo julgador, dos diversos aspectos que envolvem os casos a serem
decididos.
Essa anlise global, contudo, por demandar grande volume de informaes e
envolver a discusso de interesses de toda a sociedade, dificilmente ser possvel em aes
individuais, de modo que devem ser priorizada as aes coletivas. H que se destacar,
nessa senda, a relevncia dos instrumentos processuais coletivos e abstratos, como as
aes civis pblicas, aes diretas de inconstitucionalidade e aes de descumprimento de
preceito fundamental. A discusso das polticas pblicas de forma coletiva ou abstrata revela
diversas vantagens, como a maior visibilidade do debate pela sociedade, a prevalncia da
viso global das necessidades e dos recursos, e o respeito isonomia.
Assim, reconhecemos que o Poder Judicirio tem um papel importante na tutela
dos direitos fundamentais sociais, mas que, nesse mister, no pode extrapolar os limites
de suas competncias, seja para no infringir os princpios oramentrios, democrticos
e o da separao de poderes, seja para evitar que a judicializao excessiva acarrete
desequilbrios oramentrios que prejudiquem a implementao de polticas pblicas em
prol da coletividade.
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73 f. BARCELLOS, op. cit., p. 117.

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de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao
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