DROIT MUSULMAN ET DROIT POSITIF

Appliquer la Charria, revendication idologique

I Quest ce que lIslam ?

A. La polysmie du mot Islam

Le mot islam est polysmique

Religion : cest une religion monothiste fonde sur deux textes dont la
hirarchie simpose delle-mme : Coran (verbe de D) > Sunna qui
explicite et complte le Coran.
o Le Coran : qui aurait t transmis par Gabriel au Prophte Mahomet, et
qui dans son sens littral signifie lecture (La Torah signifie loi )
Proximit avec le Judasme plus quavec la christianisme
o La Sunna : actes, paroles du Prophte, traduit par la tradition laquelle
les juristes (traditionnistes) sont attache.

Civilisation : Essor remarquable ds le VII sicle, dcline partir de

1258 o la Pninsule arabique (Irak) sera alors occupe par les Mongoles
qui brleront Bagdad et sa bibliothque internationale.
Fait dhistoire, darchitecture, science du droit

Identit :Transnationale, rfrent identitaire, culturel.

- Quid du port du voile :
Est-ce la revendication dune identit, distinction, voire une opposition ?
Religion Parce que D le veut
Civilisations : pour faire comme les autres

B. Du Prophte Mahomet la Chute de lEmpire Ottoman : 6 sicles

Le Prophte Mahomet est n la Mecque en 570 de notre re. Il reoit la

Rvlation lge de 40 ans et propose sa foi dans sa ville natale. Mais,
victime de perscution il se rfugie Yathrib (Mdine) en 622. La datation
musulmane correspond 622, cest lhgire (exode). Il meurt en 632 La
Mecque. A sa mort, toute la pninsule arabique a t islamise.

1. Quatre successeurs de Mahomet

Quatre successeurs perptuent la tradition et la foi musulmane. Ce sont

les plus proches compagnons : Abou Bark (632-634), Umar (634-644),
Uthman Ben Affan (644-656), Ali, gendre et cousin de Mahomet (656-
661).

Abo Bark : Calife (successeur), (632-634) faisant face un mouvement

dapostasie (de rejet) de la religion parce que Mahomet apparu alors une
fois mort finalement identique au plus commun des mortels.
Umar : Calife pendant dix ans (634-644), il va rgir la Perse, lEgypte, la
Syrie, la Palestine, galement lAfrique du Nord. Assassin par les
lecteurs ( islamistes radiaux daujourdhui, encercl pendant un jour,
lui reprochant davoir favoris sa famille, prfrant la solidarit tribale la
foi.
Uthman Ben Affan : Pendant douze annes (644-656), il propage lAsie
lIslam : Armnie, Azerbadjan , Inde
Ali : gendre et cousin du Prophte Mahomet (656-661). Lun des parents
de Uthman la succession prise par Ali, Muarwiyya (Syrie) exige quil lui
remette les assassins dUthman, mais il refuse. La Grande discorde
commence entre Ali et Muarwiyya

2. La Grande discorde

Le conflit entre Ali et Muarwiyya se cristallise. Muarwiyya, issu de

laristocratie, union de la foi et de la richesse. Batailles et affrontements
ont lieu lors de La Bataille de Siffin, 657

Ali allait lemporter, quand, les partisans de Muarwiyya ont, la demande

de ce dernier, mis le Coran dans leurs pes. Il demande alors un
arbitrage : chacun nomme un arbitre. Raison est donne Muarwiyya, qui
ds lors devient le calife.

Une partie des partisans dAli la quitt parce quelle estimait quil
navaient pas le droit daccepter larbitrage : Seul D est arbitre .
Religion et politique

Trois schismes, trois tendances apparaissent en Islam ds 657 :

- Ali et ses partisans : Shiites ( partisan )
- Ceux ayant quitt Ali : Khalijites
- Muarwiyya : Sunnites ( ceux qui suivent la Sunna )

Les Shiites dtiennent le pouvoir dans la famille du Prophte et ses

descendants. Ali est lpoux de la fille la plus proche du Prophte.
Les Sunnites donnent le pouvoir un Mecquois et non la famille du
Prophte.
Les Khalijutes sont des extrmistes. Peut tre calife tout musulman ou
toute musulmane

Muarwiyya tue les deux fils dAli et fonde la premire dynastie : Dynasite
Emeyyack (661-750). Puis celle-ci est renverse et sinstalle la Dynastie
des Allasides (720-1259) qui conquiert tout le bassin Mditerranen. Ds
1290, LEmpire Ottoman forme de Turques gouverne toute lAsie Mineure,
fond par Othman. Au XV sicle Constantinople (Balkans) est conquise
mais cest au XVI sicle que cet empire connatra son apoge. Une
conqute entire du monde arabe samorce. Tous depuis Muarwiyya
jusqu lempire Ottoman sont sunnites. Le croissant, lors du sige de
Vienne par Othman, devient le symbole de la religion

II La philosophie musulmane et les controverses doctrinales

Pour la doctrine musulmane, lide dun droit humain est une hrsie car
le droit est divin, dogme qui berce le monde musulman. Rsultant dun
processus historique, lIslam daujourdhui retrouve les controverses
apparues ds les premiers sicles de lHgire.

A. Ier sicle (VII sicle JC), Naissance des controverses

Le dbat relatif la foi opposait les partisans de la prdestination ceux

du libre-arbitre. Deux tendances au niveau du droit apparaissent : les
traditionnistes (Sunna du Prophte) et les partisans de lopinion libre. Pour
les traditionnistes, les rponses juridiques se trouvent dans le Coran et la
Sunna, ordre juridique part entire et complet, alors que les partisans
de lopinion libre estiment quil faut raisonner pour trouver une solution.
Cest ainsi que les rationalistes (partisans du libre arbitre) affronteront
idologiquement les Sunnistes, favorables la prdestination.

B. IIme sicle (VIII sicle) : Institutionnalisation des tendances en

disciplines et sciences

La science de la Parole (Divine), thologie pour les chrtiens est la

discipline rationaliste, reine des sciences, fruit de la Parole de D, Grand
Fiqh
Le Fiqh est la connaissance de la jurisprudence, science des qualifications
divines des actes humaines : lacte humain peut tre soit permis, interdit,
recommandable, ou blmable. Les entres juridiques sont difficiles car
Fiqh est la fois du droit et de la morale.

C. III sicle (IX sicle) : Politique et religion

Le politique prend partie pour les thses rationalistes aux cts desquelles
se trouve la thse volontariste.

1) La thse rationaliste : 811-847

Les califes (811-847), durant cette poque sont rationalistes et des

perscutions survenaient lorsque certains ne partageaient pas leur
opinion. Thse rationaliste, des Mutazilites, ainsi expose :

D = Raison parfaite, ne veut que le meilleur , le plus utile, parce que

est le juge , essence de D
Nature Homme = Libre choix des actes DONC responsabilit DONC jug.

Mais alors, celui qui na connu aucune rvlation sera jug o ? (chinois),
comment distinguent-ils le bien et le mal. Il nont pas de Prophte MAIS
une raison qui leur permet de distinguer le bien du mal : Comment ? en
observant la nature, droit naturel Aristotlicien

Pourquoi la nature a un sens ? Parce que D en crant le monde la cr

en vertu dune loi ternelle, divine, trouve dans la nature humaine des
choses
Ds lors, un droit humain est pensable, dcouvert par ce que lhomme
dcouvre travers sa raison, au-del du droit rvl. Raisonnement
dAristote repris par St Thomas dAcquin au XII sicle, oppos alors
Saint Augustin (prdestination).

Le systme qui aurait conduit un positivisme juridique est le courant

rationaliste de par la prsence au sein mme du droit musulman du droit
positif. Cela tant, ce systme a t impos comme un dogme par les trois
califes, reflet dune vritable inquisition pendant un demi sicle.

2) La thse volontariste (817-) ou un courant contestataire

D : Comment lhomme peut-il connatre la raison Divine comme

lavancent les rationalistes ? : homme parfait = D ? D est une
volont absolue, une puissance illimite

Nature Homme : Prdestin et non libre car sil avait le choix de ses
actes,
Dnaurait alors pas de pouvoirs sur ceux-ci. Si lhomme est libre, D
nest alors pas surpuissant. Pourquoi lhomme est-il jug ? mystre, raison
divine.

Lex naturalis ? thorie du droit naturel, des lois naturelles rcuse par les
volontaristes car si elle tait libre, comme pour lhomme, elle chapperait
D Cration permanente de la nature cre et suspendue par D
chaque instant.

Il ny a pas de causalit mais une seule et unique cause : D Le miracle

dpasse lordinaire et le droit naturel nexiste pas.
Lunique source du droit nest pas ds lors la nature mais la rvlation :
Coran et Suna, la volont de D que lhomme ne peut changer. Cette
thse constitue lorthodoxie islamique et non lIslam encore aujourdhui au
XXI sicle.

D. Structure hirarchique du savoir

USUL AL FUQH

FIQH (comprendre)

HANEFITES MALEKITES SHAFEITES HABALITES

Asie mineure, Turquie Afrique du Nord Moyen et Extrme Orient Arabie
Saoudite

Le droit musulman est fond sur le principe selon lequel toute rgle de
droit doit tre puise dans le Coran ou la Sunna, marque de lhrsie dun
droit humain. La raison na quune seule finalit : lier les branches du droit
aux racines.
Les mouvements islamiques modrs appliquent la loi de D . Au IV
sicle, le Fiqh fixe cette science du droit en quatre coles. Existe un
dogme entre ces quatre jurisprudences dveloppes : une rgle nest
valable que si elle dcoule du Coran ou de la Sunna.

Se dgagent nanmoins diverses mthodes selon les Ecoles :

Exgse du Coran et de la Sunna, sens normal des mots

Consensus : des Savants saccordent sur une interprtation du Coran
Analogie : Prohibition du vin, non parce que cest du vin mais car il
enivre, or, tout ce qui enivre est interdit

Hanfites, Malkites et Shafites admettent lexgse, le consensus et

lanalogie. En revanche, les Habalites (Wahabit) ne tolrent que lexgse,
courant plus rigoureux, plus extrmiste.

III Les berceaux de la civilisation musulmane partir du XIII sicle

En 1249, leffort dinterprtation (Ijtihad) sessouffle et il ne faut que se

cantonner gloser, rpter ce qui a t nonc et rpandu par le pass.
Les doctrines se figent et ne seront que commentes. Cest alors la
fermeture des portes de lIjtihad, fin de lge classique de lIslam auquel
succde une nouvelle image, une renaissance, un nouvel ge avec les
Ottomans, Turcs qui occupent Constantinople (Byzance, Istanbul)

A. La Codification ottomanedu XVI sicle : apoge et dcadence

La Codification avec lEmpire Ottoman, au sens du Code Napolon, surgit
ds le dbut du XVI sicle avec le Sultan Suleyman le Magnifique,
Suleyman le Codificateur (1520-1566). Apoge de lEmpire qui sige
Vienne (Autriche) en 1555.

Il adopte les lois quanounname, du grec canon, rgle de droit

ecclsiastique et adopte deux codes assemblant les rgles de droit pnal,
dtaches du droit musulman, de la procdure civile et pnale. Seul le
statut personnel (droit de la famille) chappe cette codification. Rgles
de droit positif, ces codes ont une autorit de par leur particularit : le
souverain sort totalement de la logique du droit musulman et rompt ainsi
avec lassociation du droit et du religieux. Semblant de sparation du civil
et du religieux ?

Cette exprience, bien que source de modernit juridique raison de la

rupture avec le droit religieux, la lacisation du droit, est rapidement
avorte car lhistoire nen a pas voulu ainsi.

LEmpire Ottoman dcline ds le XVII sicle accompagn de labrogation

pure et simple des lois positives quil avait instaur dans un esprit
novateur de lacit.

En juin 1696, Mustapha II abroge les quanouname et rejette toute loi

contraire la Charria, droit musulman. Le violent retour lorthodoxie
maintenu jusqu la fin du XVIII sicle souligne lavortement et lchec de
la tentative de modernisation entreprise par Suleyman le Magnifique.

B. Des rformes prcoloniales la dcolinisation : XIX et XX sicles

1. Les rformes prcoloniales : Dbut du XIX sicle

Trois pays notamment voient natre un courant de rformes aux prmices

du XIX sicle, rompant avec lorthodoxie connue par le monde musulman
pendant plus de deux sicles : Empire Ottoman, Egypte et Tunisie
rtablissent un droit positif non plus dict par la toute puissance dun
monarque absolu, mais, par lexemple europen de la Rvolution
Franaise (1789-1799).

Lcart de civilisations, jusqualors comparable de part et dautre du bassin

Mditerranen , se creuse au cours du XIX sicle : Napolon Bonaparte
se rend au Caire en important lide dgalit, de libert qui se propagent
alors. Le constat de pays mditerranens quivalents qui sont diffrents
est alors fait.
Mohamed Ali (Egypte), Mustafa Kemal Ataturk (Turquie), et la Tunisie
adoptent une Dclaration des droits sur limitation du modle Europen.
Le code pnal est instaur, progrs plus quune marque de rpression ou
de rgression avec lavnement du principe de lgalit des dlits et des
peines.
Suit la Proclamation de la Constitution : Tunisie (1861), Empire Ottoman
Turquie (1876).

Un mouvement de modernisation slance, mais frein par le Mouvement

de colonisation ds la fin du XIX sicle. La Rpublique Turque succde
lEmpire Ottoman.

2. La colonisation : avortement ou accoucheur de modernit ?

La colonisation qui gagne les pays dAfrique du Nord ds la fin du XIX

sicle met fin au courant dmancipation entrepris par ladoption dune
Dclaration des droits ; nanmoins, cette colonisation est elle-mme une
grande source de modernit et de modernisation des pays. Domination
mais galement apport, la colonisation laisse se poursuivre la codification.

La plupart des Etats arabes sinspirent du Code Napolon : Liban (1920),

Syrie et Irak (1925), Palestine ( lpoque un Etat), Jordanie, Tunisie
(1906), Algrie, Egypte, Tunisie avec pour ce dernier pays le Code des
obligations et des contrats.

Est ainsi introduit le droit positif dans les pays arabes ; cela tant, la
constitution nest pas atteinte parce que dpendants.

Une branche du droit reste lcart : le droit de la famille qui demeure

confessionnel. Point focal de lidentit religieuse, lapplication du droit
musulman demeure.

En Tunisie par exemple, chaque religion dispose de juges comptents :

Charraites Hanfites ou Malkites pour les musulmans, Rabbiniques pour
les Juifs, franais pour les franais (franais dAfrique du Nord, Pieds-
Noirs).

3. Les indpendances arabiques

Lindpendance constitutionnelle se traduit par une affirmation du

rapport de lEtat la religion. Les constitutions des Etats arabes ne sont
pas laques sauf la Turquie.
o Un Etat laque : Turquie ds K. Atatirk sur un modle de lacit la
franaise avec un principe de libert de religion. Aucune religion nest
reconnue ni finance.
 o Ni lacit, ni religion dEtat :
- Liban : multiconfessionnel et non laque c'est--dire que lEtat na pas de
religion mais toutes les religions.
- Djibouti : influence franaise, proche de lEthiopie et de la Somalie.
o Religion dEtat : LIslam en Arabie Saoudite. Pas de religion dEtat car il
ny a aucun Etat, seul le religieux est en place.

Les sources du droit :

o Lgislation : loi musulmane, orthodoxie, droit musulman. Cest le cas en
Arabie Saoudite avec Oman.
o Branches de la lgislation : le droit pnal est le droit pnal musulman au
Soudan ou en Iran
o Droit musulman : source du droit, avec un lgislateur humain qui pose
la rgle puise dans le droit musulman nanmoins
Quatre formes de sources : source unique, source principale, une source
principale (c/ plusieurs), une source.

o Le droit musulman nest pas mentionn comme source du droit :

lacit honteuse En Tunisie, Maroc, Algrie, Djibouti. LIslam nanmoins
lorigine du droit de la famille.

IV Droit de la famille et droit musulman

LIslam et le droit de la famille, droit de la conscience et des rapports

privs, sans doute le plus proche de la religion, du religieux, sont
intimement lis car la famille reprsente une sphre rserve. Ds lors, la
lacisation est dlicate.

Normes du droit musulman en conflit avec le droit international de la

famille
- Polygamie : autorise en droit musulman, confronte la monogamie
occidentale
- Droit de la contrainte matrimoniale : le tuteur peut obliger sa fille
(jamais majeure pour le mariage) se marier.
- Interdiction du mariage faite une musulmane avec le non musulman :
nanmoins lhomme musulman peut pouser une femme de toute religion,
pas de paralllisme des interdictions.
- Rpudiation : divorce non judiciaire par simple dcision unilatrale du
mari
- Age minimum du mariage : inexistant en droit musulman, parce que le
mariage peut tre consomm ds la pubert.
- Ingalit successorale homme / femme : 2/3 garons et 1/3 fille
- Adoption interdite
- Tutelle paternelle
- Pas de filiation naturelle : lenfant naturel hrite de seule sa mre et non
de son pre
 - Indignit successorale pour disparit de culte : la femme non
musulmane nhrite pas.

Conformit des Pays Arabes aux normes occidentales ?

- Le plus avanc, la Tunisie : Subsiste encore le problme de lhritage en
droit positif (fille 1/3 garon 2/3), et, la tutelle paternelle mais une
conformit au droit international pour les autres points voqus ci-dessus.
- Avance mdiane : Algrie, Maroc :
- Polygamie demeure formellement mais est restreinte et conditionne
pour motif justifi : lpouse doit tre informe du 1er mariage, motif de
divorce.
- Age minimum pour le mariage fix
- Contrainte matrimoniale abolie
- Divorce judiciaire (c/ rpudiation)
- Pays ancrs dans le droit musulman : tous les autres