Segunda etapa Ao 10 Martes 31 de enero de 2017

628

ESPECIAL

EL NEGOCIO JURDICO
Impacto del IX Pleno Casatorio Civil

Pgs. 2-3
NULIDAD MANIFIESTA. El
haz y el envs de la sentencia.
Fort Ninamancco Crdova.

Pgs.4-5
LA CERTEZA. Los aspectos
procesales y sustanciales ms
relevantes. Nelson Ramrez.

Pgs. 6-7
REGLAS VINCULANTES.
Formalidad y transferencia.
Gilberto Mendoza del Maestro.

Pg.8
ACTOS PBLICOS. La legalidad
y la responsabilidad en las
autorizaciones. Samuel Glvez.

ELIJA LA EXCELENCIA.
SU ARBITRAJE LO MERECE
DANIEL ECHAIZ, rbitro.
MIEMBRO DEL STAFF DE RBITROS DEL CENTRO DE ARBITRAJE
DE LA CMARA DE COMERCIO DE LIMA
2 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de enero de 2017 ESPECIAL

EL HAZ Y EL ENVS EN LA SENTENCIA

DEL IX PLENO CASATORIO

La nulidad
maniesta
FORT
NINAMANCCO
CRDOVA

Cargo. Profesor de Derecho Civil

en UNMSM, URP, USIL y Amag.
Amicus Curiae de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.

L
a sentencia del IX Pleno Casatorio
Civil trata de resolver, como bien
se seala en su fundamento 7, un
problema que tiene muchas aristas,
e involucra cuestiones tanto de de-
recho sustantivo como de derecho procesal.
Pienso que esta sentencia, como la hoja de una
planta, tiene un haz y un envs. El haz es la
cara superior de la hoja, que es la que se suele
apreciar. En este caso, los problemas relativos
a la nulidad son el haz de la sentencia, pues
han concitado la mayor atencin. El envs,
en cambio, es la cara inferior que nuestros
ojos suelen pasar por alto. En este caso, los
problemas de ineficacia y anulabilidad son el
envs de la sentencia. LA SENTENCIA DEL
Sin embargo, pese a ser objeto de mayor IX PLENO CASATORIO
atencin, el haz de la sentencia ofrece cuestio-
nes que los jueces supremos no han dilucidado. CIVIL TRATA DE
Una primera cuestin se refiere a si el juez RESOLVER, COMO
puede declarar una nulidad manifiesta que ya
ha prescrito. En un proceso de otorgamiento de
BIEN SE SEALA EN
escritura pblica, el juez, de oficio, promueve SU FUNDAMENTO
el contradictorio sobre una posible nulidad 7, UN PROBLEMA
manifiesta Qu sucede si el demandante alega
que ya expir el plazo de prescripcin? Podr QUE TIENE
el demandado postular que eso no importa, MUCHAS ARISTAS,
pues el plazo de prescripcin se opone a una
demanda, mediante la respectiva excepcin
E INVOLUCRA
procesal, y no a una actuacin judicial de ofi- CUESTIONES TANTO
cio? La sentencia no responde a estas inquietu- DE DERECHO
des. En mi opinin, tomando en consideracin
que es un error que la pretensin de nulidad de
SUSTANTIVO
un negocio jurdico est sometida a un plazo COMO DE DERECHO
de prescripcin, no debera poder alegarse la PROCESAL.
prescripcin como medio para impedir que

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ESPECIAL
el juez declare la nulidad de oficio. No puede
admitirse la idea segn la cual el mero trans-
curso del tiempo puede hacer vlido al negocio
jurdico nulo.
Por otro lado, me complace apreciar que mis
ideas expuestas en la vspera de la audiencia
pblica del Pleno Casatorio (1) hayan sido
recogidas plenamente en el considerando 65
de la sentencia. En efecto, all postul que este
Pleno Casatorio necesariamente iba a alterar
la regla vinculante 5.3 del IV Pleno Casatorio
Civil, que se refiere al anlisis de la nulidad
manifiesta en los procesos de desalojo. Aqu
surge la segunda cuestin que deseo plantear:
cundo hay nulidad manifiesta? En otro lu-
gar he opinado que la nulidad manifiesta no
puede ser otra ms que la nulidad por falta de
formalidad ad solemnitatem. Sobre la base del
principio de conservacin del negocio jurdico,
entiendo que el trmino manifiesta debe
interpretarse en el sentido ms restringido po-
sible, de manera que el carcter manifiesto solo
debe ser aplicable a la causal de nulidad, que
es ms sencilla de detectar dentro del elenco
contemplado en el artculo 219 del Cdigo Ci-
vil. As, el artculo 220 del Cdigo Civil debera
aplicarse solo cuando nos hallemos ante la falta
de una formalidad cuya ausencia est sancio-
nada con nulidad. El Supremo Tribunal, en su
fundamento 37, ha hecho referencia explcita a
mi postura, cosa que agradezco ciertamente.
No obstante, sin expresar fundamentos crticos
sobre el particular, termin patrocinando una
postura distinta.
En efecto, el Pleno Casatorio dictamin, en
su cuarta regla vinculante, que la nulidad mani-
fiesta es aquella que resulta evidente, patente,
inmediatamente perceptible, en suma, aquella
que resulta fcil de detectar, sea que se despren-
da del acto mismo o del examen de algn otro
elemento de prueba incorporado al proceso. La
nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas
o a alguna especfica causal de nulidad, sino
que se extiende a todas las causales que prev
el artculo 219 del Cdigo Civil.
Mi postura busca proteger al negocio jur-
dico, que es la manifestacin por excelencia de
la libertad econmica de los individuos. Busca
evitar que, sin mayores fundamentos, se pueda
declarar su nulidad de forma indebida. Cuando
se dice que la nulidad manifiesta es la que re-
sulta fcil de detectar, se est expresando una
regla demasiado gaseosa, vaga e imprecisa. Lo
que puede ser fcil para usted, amable lector
o lectora, no necesariamente puede serlo para
m o para un tercero. Segn la segunda regla
vinculante del Pleno Casatorio, el juez, en el
marco de un proceso de otorgamiento de escri-
tura pblica, solo puede declarar una nulidad
de negocio jurdico que resulte manifiesta.
Ergo, si el negocio no es manifiestamente nulo,
el juez no podr declarar su nulidad. Pero, a
fin de cuentas, al juez solo le bastar decir
que la nulidad le resulta fcil de detectar,
para poder declararla en la parte resolutiva de
la sentencia. As, guste o no, se termina por
exponer al negocio jurdico a un alto riesgo de
ser declarado nulo injustificadamente.
Es claro que la aplicacin de la citada cuarta
regla no ser uniforme. Y es que cada juez,
cada operador jurdico, tiene su propia idea de
identificacin fcil de una causal de nulidad
negocial. Por esta razn, sigo pensando que
el precedente debi circunscribir la nulidad
manifiesta a una especfica causal de nulidad.
De este modo s podra alcanzarse el objetivo
ltimo del Pleno Casatorio: generar una juris-
prudencia uniforme y predecible.
Pero el haz de esta sentencia ofrece ms
cuestiones interesantes. Espero analizarlas
pronto.
La cara oculta
Como ya lo expres, la sentencia tambin
presenta un envs, que muchas veces pasa
desapercibida. As, veamos:
Q El envs o la cara oculta de esta sentencia
est conformado por los problemas relativos a
la eficacia o exigibilidad del negocio o contrato
que se pretende formalizar. Es ms, podra
incluir a la anulabilidad tambin en esta cara
oculta del Pleno Casatorio. Para muestra un
botn: si el IX Pleno Casatorio Civil indica
que el juez puede analizar la ineficacia de un
Martes 31 de enero de 2017
negocio jurdico en el marco de un proceso
de otorgamiento de escritura pblica, cabe
preguntarse cul es el plazo de prescripcin
de esta ineficacia. La sentencia no contesta a
esta pregunta. En mi opinin, la pretensin
de ineficacia es imprescriptible, toda vez que
no tiene plazo de prescripcin establecido por
ley (artculo 2000 del Cdigo Civil). De igual
manera, si este Pleno Casatorio permite al
juez analizar la nulidad y la ineficacia, cabe
interrogarse por qu no puede analizar la
anulabilidad tambin.
QEl Pleno Casatorio, en su fundamento 40,
toma como base el artculo 220 del Cdigo
Civil para postular que es viable que un juez,
de oficio, analice (y declare) la nulidad de un
negocio jurdico en un proceso sumarsimo,
precisando que no existe una prohibicin legal
para esto. Luego, en su fundamento 75, el Pleno
Casatorio sostiene que el juez tambin puede
analizar la eficacia del negocio (solo en la parte
considerativa de la sentencia, no en la parte
resolutiva) que se pretende formalizar en un
suplemento de
anlisis legal 3
proceso de otorgamiento de escritura pblica,
pues este anlisis tiene directa incidencia en
la estimacin o no estimacin de la demanda.
No hay una norma que expresamente lo
permita, pero tampoco hay una norma que
expresamente lo prohba.
Q Y por qu no se sigue este mismo
razonamiento con la anulabilidad? En el
fundamento 28, la sentencia sugiere que la
nulidad s se puede analizar en los procesos
sumarsimos, pues existe el artculo 220
del Cdigo Civil, el cual no se refiere a la
anulabilidad. Pero esta razn no convence,
pues, como ya vimos, no hay una norma que
permita la declaracin de ineficacia tampoco,
y eso no fue bice para que el Pleno Casatorio
permita al juez analizar la ineficacia en los
procesos sumarsimos. En el fundamento
44 podemos hallar una razn ms atendible:
la nulidad y la ineficacia, al operar de pleno
derecho, basta con su sola alegacin por las
partes. Esto, en cambio, no sucedera con la
anulabilidad, pues esta requiere una sentencia
constitutiva para operar, pero incluso este
argumento se torna dbil. En efecto, si el
juez pudiera atender a las alegaciones de
anulabilidad y luego las estimase en la parte
resolutiva de la sentencia, anulando el negocio
jurdico, pues esta anulacin tendra efecto
retroactivo, tal como lo dispone el artculo
222 del Cdigo Civil. As, la alegacin de
anulabilidad terminara siendo tan igual que
una alegacin de nulidad, gracias al efecto
retroactivo justamente.
QEl haberse centrado en el haz, y haber
descuidado un poco el envs, quiz explique
que la sentencia haya obviado una supuesto
de ineficacia importante, prefiriendo analizar
otros no muy recurrentes en la praxis, como
el supuesto de condicin suspensiva.
QPara la sentencia, adems, la nulidad tiene
un tratamiento distinto al de la anulabilidad
y la ineficacia. Aquella se debe declarar en
el fallo, mientras que la anulabilidad no
puede analizarse y la ineficacia s, pero solo
en los considerandos. Una explicacin, hay
que decirlo, sera que solo la nulidad podra
ser declarada en el fallo porque se refiere a
intereses indisponibles para las partes. En
cambio, esto no sucede con la ineficacia.
Siendo as, la ineficacia no puede ser declarada
en un fallo a menos que exista un proceso
planteado por los interesados para tal efecto,
pero esta explicacin tampoco convence. As
es, la anulabilidad se caracteriza por tutelar
intereses privados. No obstante, no puede
ni siquiera ser analizada en un proceso
sumarsimo. Y eso no es todo, la ineficacia
no tiene que ser evidente o manifiesta para
ser analizada en un proceso de otorgamiento
de escritura pblica. El carcter manifiesto
solo se exige en sede de nulidad. Z
[1] Los Plenos Casatorio siameses publicado en el portal
La Ley, el martes 7 de junio de 2016.
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de enero de 2017

COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL IX PLENO CASATORIO

La certeza
jurisdiccional
NELSON
RAMREZ
JIMNEZ Corolario
Jurista. Miembro de la comisin
para redactar el anteproyecto de Q Estimo que es una de las interpretaciones que hacen de un contrato de compra-
reforma del Cdigo Procesal Civil. sentencias ms completas los rganos judiciales. Los venta en que el comprador
Catedrtico universitario.
emitidas por un pleno plenos casatorios constitu- no ha pagado el precio, es
casatorio. Creo, sin duda, yen una modalidad para la de una justicia conmutati-
que es la ms precisa en el creacin de esa vincula- va evidente. Por ende, no
tratamiento de la proble- cin, la que, creemos, debe puede haber un juez que
mtica de la ejecucin de ser reforzada. sostenga que, en su criterio

E
l 18 de enero de 2017 se public en el los contratos con presta- y en su saber y entender,
Diario Oficial El Peruano la senten- ciones recprocas. Queda QLa autonoma judicial eso no es posible.
cia del IX Pleno Casatorio, referido claro, en ms, que el sina- no se ve afectada. Es
al caso 4442-2015-Moquegua, sobre lagma funcional debe ser claro que ningn juez de la QCon este aporte de la
otorgamiento de escritura pblica, preservado cuando se trata Repblica podra sostener, Corte Suprema, se perfila
tramitado en la va sumarsima, y cuya parti- de incumplimientos de en adelante, que se afecta un cambio legislativo. As
cular importancia era definir si en un proceso envergadura en la relacin su derecho a interpretar como el Tribunal Consti-
de esa naturaleza se poda discutir y resolverse jurdica. a su manera el derecho tucional tiene legitimidad
la nulidad del acto jurdico cuya escrituracin objetivo involucrado en el para crear precedentes
se pretende. QCon esta sentencia debate. La pertinencia de normativos que integran
En efecto, existan sentencias que no ad- se perfila con mucha discutir la validez de un el sistema de justicia cons-
mitan la discusin de la nulidad del contra- claridad, la importan- contrato con prestaciones titucional, creo que la jus-
to, tema sustancial, al interior de un proceso cia y necesidad de que recprocas al interior de ticia ordinaria debe tener
sumarsimo en que se ventilaba una mera existan precedentes un proceso sumarsimo esa misma facultad. Claro,
formalidad, el otorgamiento de la escritura vinculantes sustentados es una verdad apodctica siempre que sea ejercida
pblica, por las limitaciones que este tipo de en fallos emitidos por la para todos. La posibili- con absoluta seriedad,
procesos tiene sealado en la ley. En sentido Corte Suprema, dirigidos dad de que no se otorgue celeridad y argumentacin
contrario, otras sentencias han resuelto en el a poner fin a las diferentes escritura pblica respecto suficiente.
sentido de que el juez estaba obligado a analizar
la existencia de los elementos de validez del
acto jurdico, sin que ese deber se vea limitado esa manera, se encamina el fallo en el sentido instancia). La sentencia deja en claro que en
por la naturaleza sumarsima del proceso res- que ms adelante se detalla. Hay que diferen- caso el juez decida ejercer de oficio el poder
pectivo. Esa posicin contradictoria justific la ciar proceso sumario de cognicin sumaria. de declarar la nulidad manifiesta del acto ju-
convocatoria al pleno, uno de cuyos objetivos Con base en ello, el colegiado concluye que s rdico, debe hacerlo conciliando la tutela de
es, precisamente, procurar la uniformidad de es posible realizar un control de validez del los intereses generales que se ven perjudica-
la jurisprudencia nacional. acto jurdico en la tramitacin de este tipo de dos con la nulidad y la tutela de las garantas
Hay muchos temas que son importantes proceso sumarsimo, siempre que dicha nu- procesales de las partes, para lo cual deber
que se hayan precisado en esta sentencia. Me lidad sea manifiesta, por lo que no se necesita promover un incidente en el que se verifique el
he permitido seleccionar los siguientes. que sea propuesta por el demandado en va contradictorio respectivo. Sin ese trmite, no
de reconvencin (que est prohibida en los se podr declarar, de oficio, nulidad alguna.
Aspectos procesales relevantes procesos sumarsimos). Queda establecido, Q Pone en prctica por vez primera en la
Q Se hace un aporte conceptual importante en ms, que el juez la puede considerar de justicia nacional ordinaria, la tcnica del ove-
al diferenciarse entre proceso sumario pro- oficio y, por tanto, incorporarla como materia rruling prospectivo, pues se procede a abrogar
piamente dicho y proceso plenario rpido, controvertida. dos precedentes anteriores (contenidos en el
tomando como base el que no existen limita- Q Esta potestad de actuar de oficio no fundamento 39 del primer pleno y en el punto
ciones legales en torno a las alegaciones que puede, sin embargo, ser ejercida de manera 5.3. del cuarto pleno) emitidos por la propia
pueden formular las partes o limitaciones a inopinada, pues en ningn caso se debe afectar Corte Suprema. En efecto, se decide que, en
los medios probatorios que podran aportar el debido proceso (principios especficos: dis- adelante, la Corte Suprema debe apreciar de
en relacin con el fondo de la controversia. De positivo, contradictorio, congruencia y doble oficio una nulidad manifiesta aun cuando las

ESTIMO QUE ES UNA
DE LAS SENTENCIAS
MS COMPLETAS
EMITIDAS POR UN
PLENO CASATORIO.
CREO, SIN DUDA,
QUE ES LA MS
PRECISA EN EL
TRATAMIENTO DE
LA PROBLEMTICA
DE LA EJECUCIN
DE LOS CONTRATOS
CON PRESTACIONES
RECPROCAS. QUEDA
CLARO, EN MS,
QUE EL SINALAGMA
FUNCIONAL DEBE
SER PRESERVADO
CUANDO SE TRATA DE
INCUMPLIMIENTOS
DE ENVERGADURA
EN LA RELACIN
JURDICA.
instancias inferiores no lo hayan hecho ni las
partes lo hayan alegado, debiendo en ese caso
anular la sentencia y devolver los actuados a
las instancias de mrito para que cumplan
con el contradictorio y se respete as la doble
instancia. Por otro lado, en adelante, el juez
puede declarar de oficio la nulidad mani-
fiesta, y no simplemente limitarse a tenerla
en consideracin, para resolver la cuestin
principal discutida, pero sin que pueda emitir
pronunciamiento con valor de cosa juzgada en
la parte resolutiva, sobre la referida nulidad.
Aspectos sustanciales relevantes
Q Importante el distingo que hace la sentencia
en el tratamiento de la validez y eficacia de los
actos jurdicos, especialmente respecto a los
contratos. Es valor entendido que validez y
eficacia son dos conceptos que no se refieren
a la misma situacin jurdica, como equivo-
cadamente se suele sostener: podemos estar
en presencia de un acto vlido pero ineficaz,
como son los casos de contratos sujetos a un
plazo suspensivo.
Q Es importante el anlisis, pues el tema de
fondo se vincula especficamente a la validez
del contrato, por lo que podra suponerse que
solo en ese caso cabe la intervencin de oficio
por parte del juez. Hace bien el pleno en pre-
cisar que, en el proceso sumarsimo, el juez
debe igualmente hacer un control respecto de
la eficacia del contrato que se pretende elevar
a escritura pblica. En tal sentido, queda claro
que nada impide que el juez analice si existe,
por ejemplo, una condicin suspensiva o un
plazo suspensivo no cumplidos, lo que hara
inviable el otorgamiento de la escritura que
JUDICIAL
se solicita, pues tales modalidades hacen in-
eficaces las obligaciones pactadas, pendientes
de que el plazo o la condicin se cumplan
previamente.
Q Tambin es importante que el pleno
haya expresado su posicin jurdica sobre
el tema de la excepcin de incumplimiento,
tema que, siendo exclusivo de los contratos con
prestaciones recprocas, no suele ser atendido
con esa especificidad. En efecto, el sinalagma
funcional propio de esta fuente obligacional,
no haba sido entendida a cabalidad y, por ello,
la justicia ordenaba otorgar escritura pblica
respecto de un contrato de compra-venta a
plazos, aun cuando el demandante no haba
cumplido con pagar el precio, es decir, cuando
se haba roto el sinalagma (doy para que des).
Bien dice el pleno, citando a Massimo Bianca,
que la exceptio non adimpleti contractus es
un poder de autotutela que tiene por efecto
legitimar la suspensin de la ejecucin de la
prestacin a cargo de uno de los contratantes,
mientras el otro no cumpla su obligacin. Por
ello, deja sentado que el cumplimiento de la
obligacin de escriturar puede suspenderse
legtimamente en caso de que el actor haya
incumplido con el pago del precio. Analiza,
adems, un aspecto que igualmente vena
siendo mal resuelto por la justicia nacional,
referido a la naturaleza de la excepcin de
incumplimiento, dejando sentado que al ser
una excepcin (mal llamada excepcin) de
carcter material y no procesal, debe ser ana-
lizada al resolver el fondo de la controversia, y
no como si fuera una excepcin procesal. Se
la vincula a la falta de inters para obrar por
sus efectos, pero tiene una clara connotacin
sustancial, vinculada al equilibrio contractual
en el cumplimiento de las prestaciones, en que
cada prestacin es causa de la otra. Por tanto,
si una de las prestaciones (pago del precio) no
ha sido cumplida, carece de causa exigir que
se cumpla la de otorgamiento de escritura,
pues la exigibilidad de esta depende del previo
cumplimiento de aquella.
Q En esa misma lnea de razonamiento,
deja sentada su posicin sobre la pretensin de
otorgar escritura pblica respecto de un contra-
to de compra-venta resuelto extrajudicialmente
por autoridad del acreedor, como resultado del
ejercicio de la facultad otorgada por el artculo
1430 del Cdigo Civil. Bien seala la sentencia
que la resolucin por incumplimiento es un
instrumento que busca reparar el equilibrio
entre las prestaciones que se ha visto afecta-
do por la inexistente o inexacta ejecucin de
una de las prestaciones. Con base en ello,
se pronuncia zanjando un viejo problema:
Como quiera que la resolucin contractual
puede producirse de manera extrajudicial,
no se precisa que se acredite la existencia de
una sentencia judicial que declare resuelto el
contrato, para que se desestime una demanda
de otorgamiento de escritura pblica, siendo
suficiente que se acredite que el acreedor ejerci
dicho mecanismo resolutorio y que lo hizo
cumpliendo con los requisitos previstos en los
arts. 1429 y 1430 del Cdigo Civil. Se podra
decir que el art. 1430 del Cdigo Civil cobra
plena vigencia a partir de esta ejecutoria.Z
6 suplemento de
anlisis legal
IX PLENO CASATORIO CIVIL
Formalidad y
transferencia
de propiedad
GILBERTO
MENDOZA
DEL MAESTRO
Abogado. Catedrtico
universitario de la Ponticia
Universidad Catlica del Per
(PUCP).
A
caba de publicarse el IX Pleno Casa-
torio, el cual despeja ciertas dudas
y crea otras. Si bien ha existido la
intencin de que sea didctico,
tambin se han cometido diver-
sos errores en su contenido; por ejemplo, en
el considerando 31 se generaliza a la doctrina
alemana a partir de un autor, no entendindose
que el sistema de transferencia en Alemania es
distinto, lo cual tiene repercusin en las pato-
logas negociales.
No obstante ello, vamos a analizar el Ple-
Martes 31 de enero de 2017
no a partir de la formalidad, la obligacin de
formalizar la transferencia y los efectos en el
sistema registral.
Forma, formalidad y formalismo
En doctrina se distingue entre forma, formali-
dad y formalismo. As, el considerando 10 del
Pleno, citando a Bianca, seala: Las principales
formas del contrato son la escritura pblica, la
escritura privada, la forma oral y el compor-
tamiento concluyente. La escritura pblica
es una formalidad, decir lo contrario implica
generalizar el concepto de forma a todos los
supuestos de formalidad.
Si bien es cierto es una cita, se debi procesar
dicha informacin, lo cual considero no solo ha
sido un error en este caso, sino en diferentes
considerandos en que simplemente se ha citado
sin entender bien lo que los autores queran
decir, o simplemente verificar que lo afirmado
no es aplicable en nuestro ordenamiento.
Ahora bien, en el considerando 13 se alejan
de la clasificacin de negocios formales y no
formales alegndose que podra interpretarse
la existencia de negocios sin forma por lo que
hace referencia a una nueva clasificacin que
es distinguir entre negocios vinculados (ya sea
por exigencia legal o por autonoma privada) y
negocios no vinculados.
La terminologa es poco feliz, dado que sean
vinculados o no vinculados igual vinculan a nulidad, lo cual, si bien no es aceptado por un
las partes. Quiz puede ser ms til entender a
la formalidad como manifestacin de la auto-
noma privada y como lmite de esta.
Antes de entrar a su explicacin es necesa-
rio definir algunos conceptos que pueden ser
tiles para regular de forma plena la forma
y formalidad en nuestro ordenamiento: en
principio encontramos la Wirkform, o forma
efectiva o necesaria para conseguir el efecto
jurdico deseado. Por otro lado, encontramos
la Shutzform, o proteccin de la forma, por la ineficacia del acto.
ejemplo, a nivel probatorio. Y finalmente la
denominada Zweckform [1] o cul es el fin
de la forma.
Con esto podemos entender que en la forma
ESPECIAL
como manifestacin de la autonoma privada se
seala que existe el principio de libertad de for-
ma regulado en el artculo 143 del Cdigo Civil.
No obstante, tambin los privados pode-
mos exigir el cumplimiento de determinadas
formalidades bajo el ropaje de disposiciones
normativas, sancionando su inobservancia con
sector de la doctrina nacional, se puede verificar
en los artculos 1411 y 1412 del Cdigo Civil.
La razn es que el negocio jurdico tiene
fuente de validez en las dems normas supe-
riores del ordenamiento, y es, a su vez, fuente
de produccin de efectos jurdicos [2]. Ahora
bien, si se puede lo ms, se puede lo menos, por
autonoma privada tambin podemos decir que
las partes pueden sealar que el incumplimiento
de una formalidad voluntaria da como resultado
Por otro lado, encontramos la formalidad
como lmite de la autonoma privada: los su-
puestos de baja sancin de nulidad y los casos
de obligatoriedad sin sancin.
ESPECIAL
Se seala incorrectamente que los supues-
tos bajo sancin de nulidad (artculo 140)
son aquellos de formalidad ad solemnitatem
(artculo 144); cuando aquel es producto de
la patologa de ausencia del requisito, lo que
sera ms preciso sealar como formalidad ad
substantiam (forma dat ese rei), sancionable con
la inexistencia, dado que el negocio carece de
un elemento esencial.
Lamentablemente, el Cdigo se qued corto
en ello y fusion la formalidad ab substantiam
y la ad solemnitatem con un solo efecto: la nu-
lidad. Ejemplo de ello lo encontramos en los
artculos 1624, 1625, 156, 219, 264.
El cdigo lamentablemente comete otro
error (horror), evoca la funcin de prueba
(Schutzform) para casos en los cuales no
se coloca la sancin de nulidad: Artculo
144. Cuando la ley impone una forma y
no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye solo un medio de prueba de la
existencia del acto.
Obsrvese el ejemplo ya mencionado: Ar-
tculo 1098. La hipoteca se constituye por
escritura pblica, salvo disposicin diferente
de la ley.
En una interpretacin conjunta la conclusin
debe ser: el artculo 1098 no dice bajo sancin
de nulidad, por lo que la escritura pblica es
solo un medio de prueba.
Para qu entonces el Cdigo regula que
debe hacerse por escritura pblica? Regula
una formalidad para que no se utilice?
Se ahonda esta problemtica con un artculo
posterior: Artculo 1099. Son requisitos
para la validez de la hipoteca: [...] 3. Que el
gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscriba en el registro
de la propiedad inmueble.
Imaginemos que solo existe el ar-
tculo 1099, realizamos igual ejercicio
de la interpretacin conjunta con el
artculo 144: No dice bajo sancin
de nulidad (aunque dice validez) por
lo que tambin debiramos sealar
que tambin es medio de prueba
del acto?
Evidentemente no. La Zwec-
kform de la hipoteca es que el
efecto real? de hipoteca nazca con
la inscripcin del registro a fin de
darle persecutoriedad a la garanta,
antes de ello solo existen derechos
y obligaciones dado que se celebr
un contrato.
Existe una cantidad importante
de artculos (vase por ejemplo en el
mbito testamentario) que sealan
que la formalidad es un requisito de
validez, o que son esenciales para el
negocio, entre otros trminos que no
tienen en su dispositivo bajo sancin
de nulidad.
Acaso por ello estamos frente solo a
un supuesto de prueba Schutzform? Ms
parece que estamos en un Wirkform para
la formacin del negocio, lo cual se puede
verificar analizando el Zweckform de la
institucin. Labor interesante producto
de una lamentable regulacin.
Inscripcin obligatoria
El considerando 88 seala algunas cosas im-
portantes: distingue un primer momento de
configuracin del negocio de transferencia, y
un segundo momento el de lograr mayor oponi-
bilidad aplicando analoga? con el artculo 1549
como obligacin esencial.
Para entender ello, es necesario recordar que
la transferencia de bienes inmuebles tiene una
influencia francesa (1138 del Code derogado), la
cual recoge un sistema espiritualista mediante
el cual el mero consenso transfiere propiedad:
artculo 949: La sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor pro-
pietario de l, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario.
Dicho artculo ha sido materia de diversas
interpretaciones por diferentes autores en nuestro
medio. No obstante, nos limitaremos en esta parte
a mostrar algunas posiciones.
Existen autores que sealan que el contrato
solo tiene efectos obligacionales, [3] y que en caso
se generaran efectos reales, estas deben verificarse
en el nivel de ejecucin de las propias obligacio-
nes. [4]
Martes 31 de enero de 2017
suplemento de
anlisis legal 7
NUESTRO PAS Ahora bien, para que se consolide la trans-
DEBE TENDER A LA ferencia aplica analgicamente el artculo 947,
sealando que esta contiene el requisito nece-
FORMALIZACIN DE sario de la tradicin. Por tanto, el artculo 949
LAS TITULARIDADES, quedara restringido a los supuestos de contratos
atpicos. [5]
Y EL REGISTRO Del otro lado, existen autores que siguen
DEBE SER EL MEDIO la posicin con ciertos matices del sistema
POR EXCELENCIA. consensualstico. [6]
As pues, indica que basta solo el contrato
REGISTRAR LA para transferir propiedad, no obstante, lue-
PROPIEDAD TIENE go entra en contradiccin al sealar que en el
contrato de compraventa de bienes inmuebles
DIVERSOS EFECTOS confluyen ttulo y modo. [7] Si se requiere ttulo
POSITIVOS COMO y modo, no basta entonces el contrato para
REVALORIZAR LOS transferir propiedad?
En ese sentido se ha asumido en nuestro pas,
BIENES, REDUCE respecto a los bienes inmuebles, que el contrato
LOS SUPUESTOS produce efectos reales. Si bien consideramos
que dicha opcin legislativa genera una serie de
DE APARIENCIA Y problemas al no existir la tradicin en el supuesto
PERMITE DINAMIZAR de hecho de configuracin de la transmisin,
EL CRDITO. la disposicin permite la interpretacin de los
efectos reales generados por los contratos.
En este sentido, al indicarse en los conside-
randos del pleno que la formalizacin es una
obligacin esencial, salvo pacto en contrario,
indirectamente est sealando que la inscripcin
en el registro es obligatoria salvo disposicin
distinta de las partes.
Este razonamiento lo consideramos correcto
dado que nuestro pas debe tender a la forma-
lizacin de las titularidades, y el registro debe
ser el medio por excelencia.
Registrar la propiedad tiene diversos efectos
positivos como revalorizar los bienes, reduce los
supuestos de apariencia y permite dinamizar
el crdito. Z
[1] KTZ, Hein. Formerfordernisse. En: Handwrterbuch
des Europischen Privatrechts. Band I, Mohr Siebeck,
2009, p. 617; [2] Fuente de produccin como modo de pro-
duccin y de manifestacin de la norma jurdica. Fuente
de validez al ser creada de acuerdo a derecho FERRI, Luigi,
La autonoma privada, Traduccin y notas de derecho
espaol de Luis Sancho Mendizbal, Edicin al cuidado
de Jos Luis Monereo Prez, Editorial Comares, Granada,
2001, p.30 , 31; [3] ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.
Exgesis. Tomo I. Lima, Studium, 1987, p.155. En otros
ordenamientos la mera promesa de transmisin de una
posicin jurdica patrimonial, confiere una pretensin
de la transmisin del acreedor al deudor subordinando
sus intereses ms no as la transmite, en principio, por
sus efectos meramente obligacionales. ENNECCERUS, L.
, NIPPERDEY, H. C.. Allgemeiner Teil des brgerlichen
Rechts. V.2, 15. ed. Tbingen: J. C. B. Mohr, 1960; p.891-2.
VON TUHR, Andreas. Der allgemeine Teil des deutschen
brgerlichen Rechts. V.2, T.1.Leipzig: Duncker & Humblot,
1957, p.369-70; [4] CASTILLO FREYRE, Mario. Comen-
tarios al contrato de compraventa. Lima: Gaceta Jurdica,
p. 18; [5] TORRES MNDEZ, Miguel. Ibid., p.148; [6]
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La obligacin de enajenar y
el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el
Per. En: Revista Thmis, Segunda poca, No. 30, Lima,
1994, p. 171. Tmese en cuenta que este autor toma como
finalidades concretas de cualquier sistema de propiedad:
i) La facilitacin de la circulacin de la riqueza. ii) La re-
duccin de los costos de transaccin en las transferencias
voluntarias. Iii) La reduccin (o eliminacin) del riesgo
de adquisicin a non domino a travs de signos de pu-
blicidad. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones.
Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. VI. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1988, p. 40; [7] BIGIO CHREM, Jack. la compraventa y
la transmisin de propiedad. En: VV.AA. Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, 1984, pg. 183.
8 suplemento de
anlisis legal
LA RESPONSABILIDAD EN LA ACTUACIN PBLICA
Legalidad y
autorizaciones
SAMUEL
GLVEZ
TRONCOS
Abogado. Expresidente del
Tribunal Registral. Profesor de
Derecho Registral de la Universidad
Nacional Federico Villarreal
(UNFV).
R
esulta una verdad de Perogrullo se-
alar que un problema persistente
que tienen los pases en desarrollo
es la demora y trabas en diversos
trmites que se realizan en las insti-
tuciones pblicas, inconveniente comnmente
conocido como tramitologa.
Nuestro pas no es ajeno a este contratiem-
po y aun cuando varias instituciones pblicas
vienen simplificando los procedimientos, to-
dava existen circunstancias que impiden la
celeridad, eficacia y simplicidad que debe tener
todo procedimiento administrativo.
En el caso particular de nuestro sistema
registral, vemos que la mayora de actos ins-
cribibles provienen de funcionarios, como
notarios, jueces, autoridades administrativas,
rbitros y liquidadores, lo que implica necesa-
riamente una responsabilidad de los mismos
en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo,
esta responsabilidad no resulta clara o, en
algunos casos, las normas suelen ser tibias
e imprecisas respecto a ella, con lo cual los
encargados de calificar los actos dispuestos
por dichos funcionarios (bsicamente, los
registradores pblicos) se ven obligados a re-
visar minuciosamente los ttulos presentados,
a fin de evitar posteriores responsabilidades
y denuncias penales.
Discrecionalidad y diligencia
Lo que pretendemos sealar es que los funcio-
narios y/ o personas autorizantes sean efec-
tivamente responsables de sus decisiones, y
que si incumplieran o no realizaran con la
debida diligencia sus deberes, debern res-
ponder como todo ciudadano por los daos
ocasionados en el desempeo de sus funcio-
nes. Esta afirmacin que pudiera tomarse
como reiterativa, en la medida en que existen
normas (leyes, reglamentos y precedentes del
Tribunal Registral) que fijan responsabilidades
de funcionarios no es del todo efectiva en la
Martes 31 de enero de 2017 REGISTRAL
Estado eciente
Si queremos un la inversin
pas con un Esta- siendo que, por
do eficiente, con lo dems, en un
ciudadanos que Estado de dere-
puedan proyec- cho, cada persona
tarse en la vida, debe responder
creando empresa por sus actos. Por
y sin sentir que el ello, ponemos
tiempo trans- sobre el tapete
curre en vano, de- la modificacin
ber demolerse la propuesta con
regulacin poco la inclusin de
transparente. Es una norma que
decir, eliminn- de suyo es de
dose las barreras sentido comn
burocrticas e y no se aplica:
impertinentes, el hombre es
pues las normas responsable
deben fomentar de sus actos.
prctica: en el mbito registral existen casos
en que el registrador, con la discrecionali-
dad que merece su funcin, observa o tacha
documentos expedidos por las antedichas
personas cuestionando de alguna forma su
actuacin, dilatando consiguientemente el
procedimiento registral.
Ante ello, consideramos que una mane- inscribibles, as como inadecuaciones con el el mismo conduce y evala, de manera tal
ra efectiva de superar estos escollos se dara antecedente registral no pueden ser soslayados que si el funcionario registral pone reparos
incorporando en el artculo 2011 del Cdigo en la calificacin efectuada por el funcionario al ingreso del ttulo estara realizando, como
Civil, concerniente al principio de legalidad registral. lo llaman algunos, un trmite redundante,
(principio que dispone cmo el registrador As, solo por dar un ejemplo, no podra eventualidad que debe evitarse.
pblico debe calificar los documentos en cuya acceder al registro personal la declaracin Por otro lado, parece evidente que tal como
virtud se solicita la inscripcin), el hecho que el de un rbitro decretando un divorcio, pues seala el artculo 45 de nuestra Constitucin,
registrador o, en su caso, el Tribunal Registral, el mismo no tiene competencia para expedir los que ejercen el poder del Estado lo hacen con
no objete los actos expedidos en procedimien- dicha declaracin. las limitaciones y responsabilidades que dicha
tos que ya han sido conducidos y evaluados Ahora bien, en el caso especfico de la Constitucin y las leyes establecen; empero, la
por los funcionarios acotados, precisndose funcin notarial, cuando se trate de la for- realidad es que el operador registral necesita
asimismo su eventual responsabilidad ad- malizacin de actos jurdicos en los que no una norma clara para dar acceso a un ttulo en
ministrativa funcional, civil y penal, de ser interviene el notario; ms concretamente, que la responsabilidad est bien delimitada,
el caso, lo que redundara en una agilizacin cuando la labor del notario no resulte de un evitando que se seale de que no se inscribe un
y simplificacin del trmite registral, pues el procedimiento llevado ante l, se aplicara ttulo por lo que Ricardo Palma nos narraba
registrador dejara de ser un supracontralor lo que registralmente se conoce como califi- en los tres motivos del oidor: miedo, miedo
del trabajo que tienen que asumir los notarios, cacin plena; esto es, la calificacin normal y miedo.
jueces, rbitros, funcionarios administrativos que realizan los registradores conforme al Sin perjuicio de ello, y en aras de no per-
y liquidadores. primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo judicar eventualmente a un tercero, se debe
Es menester precisar que todo acto autori- Civil. Diferente es el caso cuando el notario considerar que el registrador pueda comunicar
zado por los antedichos funcionarios tampoco sigue un procedimiento (v.g: procedimientos al organismo supervisor de los funcionarios,
es que estn libres de impedimento: cuestiones no contenciosos como rectificacin de rea, la mala prctica, a efectos de que dicho orga-
de competencia, formalidad, casos de actos no sucesiones intestadas, divorcios, etc.), en que nismo pueda tomar las medidas del caso. Z