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CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU - MESTRADO EM DIREITO

WILLIANS FRANKLIN LIRA DOS SANTOS

A CRISE DO DISSDIO INDIVIDUAL E O FENMENO DA COLETIVIZAO DO


PROCESSO: O PAPEL DA PROVA COMO GARANTIA DE EFETIVIDADE E
CIDADANIA NO PROCESSO DO TRABALHO

CURITIBA
2010
WILLIANS FRANKLIN LIRA DOS SANTOS

A CRISE DO DISSDIO INDIVIDUAL E O FENMENO DA COLETIVIZAO DO


PROCESSO: O PAPEL DA PROVA COMO GARANTIA DE EFETIVIDADE E
CIDADANIA NO PROCESSO DO TRABALHO

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado


em Direito Empresarial e Cidadania do Centro
Universitrio Curitiba, como requisito parcial para
a obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Luiz Eduardo Gunther

CURITIBA
2010
WILLIANS FRANKLIN LIRA DOS SANTOS

A CRISE DO DISSDIO INDIVIDUAL E O FENMENO DA COLETIVIZAO DO


PROCESSO: O PAPEL DA PROVA COMO GARANTIA DE EFETIVIDADE E
CIDADANIA NO PROCESSO DO TRABALHO

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do ttulo de


Mestre em Direito da Faculdade de Direito de Curitiba, pela Banca
Examinadora formada pelos professores:

Orientador: _________________________________
Prof. Dr. Luiz Eduardo Gunther

_________________________________
Prof. Dr. Eduardo Millo Baracat
Membro examinador interno

_________________________________
Prof. Dr.
Membro examinador externo

Curitiba, de de 2010.
AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Dr. Luiz Eduardo Gunther, Professor e Magistrado


exemplar, pelo privilgio de sua orientao, pelos valorosos esclarecimentos,
pelas sugestes e correes desta dissertao, alm da pacincia de muitas
horas de dedicao.

A todos os professores do programa de Mestrado em Direito do UNICURITIBA


e especialmente ao Prof. Dr. Eduardo Millo Baracat, que gentilmente acedeu ao
convite para participar de minha banca, e cujas observaes, pautadas em sua
reconhecida dedicao e conhecimento do Direito e do Processo do Trabalho,
em muito contriburam no ajustamento e amadurecimento deste trabalho.

Agradecimento que se estende ao Dr. Marco Antnio Csar Villatore,


brilhante Advogado e Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Paran,
que desde longa data tem motivado seus antigos, mas sempre alunos, a seguirem
confiantes na via acadmica, pelo modelo de professor que representa.

Dr.a Maria ngela de Novaes Marques, assessora da Escola Judicial do


Nono Regional, que, embora jovem, j conta com laureado currculo, que s faz
honrar a seus colegas de carreira, a quem registro o especial agradecimento
pela participao honorria em minha banca e pelo apoio manifestado ao projeto.

estimada Cristina, pelo leal e valoroso apoio. tambm estimada


Jeanette, pelas inestimveis sugestes filosficas e pelo exemplo de vida, na
rdua defesa poltica da classe operria.

Aos meus colegas da Turma do Mestrado de 2008, cuja amizade no


transcurso dessa travessia revelou-se presente inesperado e valioso.

s sempre solcitas e gentis secretrias de nosso Mestrado Andressa e


Marielen, a quem muito devemos.

Finalmente, mas no menos importante, ao Egrgio Tribunal Regional do


Trabalho da 9.a Regio, pelo apoio institucional.
Qual o sentido de viver se no for para
lutar pelas causas nobres e fazer deste
mundo confuso um lugar melhor para se
viver depois que partirmos?
Sir Winston Churchill (1874-1965)
RESUMO

Este trabalho de pesquisa tem o objetivo de analisar a crise do paradigma liberal


individual que perpassa o sistema processual brasileiro. O recorte temtico situa a
problemtica no vis no apenas da tutela processual afeta ao direito empresarial,
mas tambm das relaes sociais. Isso se d especialmente por conta da histrica
oposio do binmio capital/trabalho como foras propulsoras do desenvolvimento
da sociedade humana e da usual tenso entre esses dois vetores a que o Direito
historicamente chamado a intervir, seja pela regulao da atividade econmica,
seja pela tutela dos direitos sociais. Vislumbra-se, diante desse panorama, o franco
declnio da soluo individual do dissdio por conta de sua onerosidade, heterogeneidade
nas solues, custo operacional ao aparelho estatal e, ainda, principalmente, de sua
conhecida morosidade; fatores que, sinergicamente, esvaziam a tutela jurisdicional
da necessria efetividade e tempestividade. Para apurar a validade dessa hiptese
se faz necessrio analisar alguns aspectos do estatuto epistemolgico do direito
processual, a partir das sucesses de paradigmas. Examina-se o papel do espao
pblico na assuno desse fortalecimento de efetividade que nasce da coletivizao,
para tanto utilizando-se de noes importantes do pensamento de Hannah Arendt,
seguindo-se uma anlise da relao entre durao razovel do processo e a tutela
na forma coletiva, em seus vrios desdobramentos. Alm dessas questes, que so
estruturais, e centrando a discusso no vis da efetividade, problematiza-se tambm,
o equacionamento da regra monoltica de distribuio esttica de nus da prova que,
talvez, represente o maior obstculo desejada efetividade do processo, que passa
pela constituio da prova judiciria.

Palavras-chave: paradigma individual liberal, coletivizao do processo, processo coletivo


e do trabalho, prova judiciria no processo coletivo, distribuio
dinmica de nus probatrios, efetividade.
ABSTRACT

The present work aims at analyzing the individual liberal paradigm crisis faced by the
Brazilian legal proceeding system. The research theme approaches both entrepreneurial
legal proceeding and social relations problems, mainly focusing on the historical
opposition between capital and labor. The capital/labor binomial is one of the driving
forces of human society development, as well as of the existing tension between the
aforementioned two vectors concerning economic activity regulation and social rights
tutorship, which has historically been settled through legal proceedings. In view of
such scenery, we can foresee an undoubted decrease in the individual settlement of
disputes due to its high cost and heterogeneity, as well as to the state apparatus
operation high costs and slowness, factors that impair the jurisdictional tutorship
effectiveness and pertinence. To find out if the aforementioned hypothesis is valid, it
is necessary to analyze some aspects of the legal proceeding epistemological statute
taking into consideration a sequence of paradigms. In addition, the public environment
role, as a means of fostering the effectiveness born through collectivization, should
be analyzed in the light of important notions contained in the Hannah Arendt thoughts,
followed by an analysis of the relation between legal proceeding reasonable time
duration and collective tutorship, including their several enfoldments. Besides the
aforementioned structural issues and focusing the discussion on effectiveness, we
also approach the adequacy of the inflexible rule governing the burden of proof static
distribution that, perhaps, might be considered the main obstacle to law proceedings,
which include the building up of forensic evidences.

Keywords: individual liberal paradigm, legal proceeding collectivization, collective and


labor legal proceedings, forensic evidences of collective legal proceedings,
burden of proof dynamic distribution, effectiveness.
LISTA DE SIGLAS

ACBPC - Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos


ACDI - Aes Coletivas para Defesa de Interesses Individuais
ACDD - Aes coletivas para Defesa de Interesses Difusos
ACP - Ao Civil Pblica
CCB - Cdigo Civil Brasileiro
CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor
CPC - Cdigo de Processo Civil
CRFB - Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CPCol - Cdigo de Processo Coletivo
CLT - Consolidao das Leis do Trabalho
EC - Emenda Constitucional
LACP - Lei da Ao Civil Pblica
LAP - Lei da Ao Popular
MP - Ministrio Pblico
MPT - Ministrio Pblico do Trabalho
OEA - Organizao dos Estados Americanos
PEC - Projeto de Emenda Constituio
PL - Projeto de Lei
RESP - Recurso Especial
RO - Recurso Ordinrio
RR - Recurso de Revista
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TRF - Tribunal Regional Federal
TRT - Tribunal Regional do Trabalho
TST - Tribunal Superior do Trabalho
SUMRIO

1 INTRODUO................................................................................................... 11
2 A CONSTITUIO DO PARADIGMA CIENTFICO DA POCA
MODERNA E A CRISE DO MODELO INDIVIDUALISTA .............................. 16
2.1 PROCESSO, PARADIGMA E EPISTEME ..................................................... 16
2.1.1 Resgate de Elementos Constitutivos do Paradigma Cientfico................. 20
2.1.2 A Influncia do Cartesianismo e as Cincias Naturais.............................. 22
2.1.3 Pluralidade e Regularidade: o Problema da Normatizao sob a
Perspectiva Foucaultiana............................................................................ 25
2.2 ESPAO PBLICO E A CONTRIBUIO DO PENSAMENTO DE
HANNAH ARENDT.......................................................................................... 28
2.2.1 O Espao Pblico e a Superao da Dicotomia Coletivo/Individual......... 28
2.2.2 O Decrscimo do Espao Pblico e a Crise do Paradigma Individual ..... 32
2.2.3 O Vis Poltico e a Construo da Ideia de Espao Pblico em
Hannah Arendt............................................................................................. 34
2.3 VERTENTES JURDICO-PROCESSUAIS ALTERNATIVAS AO
PARADIGMA INDIVIDUAL LIBERAL ............................................................. 40
2.3.1 O Solidarismo Constitucional e Concertao Social ................................ 40
2.3.2 O Pluralismo Jurdico .................................................................................. 45
2.3.3 A Nova Hermenutica Constitucional e a Fora Normativa dos
Princpios..................................................................................................... 49
2.3.4 Os Direitos Fundamentais e a Tutela (Coletiva) de Direitos ..................... 63
3 A COLETIVIZAO DO PROCESSO: A TEMPESTIVIDADE E
EFETIVIDADE NA PRESTAO JURISDICIONAL....................................... 67
3.1 AS ONDAS RENOVATRIAS DO PROCESSO ........................................... 67
3.1.1 Primeira Onda Renovatria: Assistncia Judiciria Gratuita..................... 68
3.1.2 Segunda Onda Renovatria: Tutela de Direitos Metaindividuais.............. 72
3.1.3 Terceira Onda Renovatria: Simplificao Procedimental........................ 75
3.1.4 Princpio da Durao Razovel do Processo ............................................ 77
3.1.5 Destinatrios do Comando Constitucional da Durao Razovel
do Processo................................................................................................. 80
3.2 TUTELA COLETIVA DE DIREITOS E SUA UNIFICAO SOB O VIS
CONSTITUCIONAL......................................................................................... 85
3.2.1 Consideraes Iniciais sobre a Tutela Metaindividual de Direitos............ 85
3.2.2 Microssistema de Tutela Coletiva e a Relativizao de Fronteiras
entre Direito Material e Processual............................................................. 90
3.2.2.1 Direitos ou interesses? ........................................................................... 93
3.2.2.2 Direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos: o
problema das classificaes ................................................................... 94
3.2.2.3 A funo social do processo e o imperativo de tutela coletiva de
interesses sociais...................................................................................... 98
3.2.2.4 O fenmeno da coligao contratual e o imperativo de tutela coletiva .... 105
3.2.2.5 Efetividade e tutela coletiva.................................................................... 108
3.2.2.6 Direitos coletivos como direitos sociais ................................................. 113
3.3 ALGUMAS QUESTES CONTROVERTIDAS .............................................. 116
3.3.1 Legitimidade Ativa e Extenso dos Efeitos da Coisa Julgada .................. 116
3.3.2 Tutela Inibitria Especfica dos Direitos Coletivos de Natureza Social..... 117
3.3.3 Liquidao e Execuo Coletiva ................................................................ 120
3.3.4 Dano Moral Coletivo Trabalhista ................................................................ 124
4 O PAPEL DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO TRABALHISTA
COMO AGENTE DE EFETIVIDADE NA PRESTAO JURISDICIONAL ... 126
4.1 EFETIVIDADE E PROVA: A IMPORTNCIA DA REPARTIO DOS
NUS DA PROVA JUDICIRIA ..................................................................... 126
4.1.1 Algumas Consideraes Prvias sobre a Prova ....................................... 128
4.1.2 A Influncia do Direito Material no Plano da Prova ................................... 133
4.1.3 Verdade, Verossimilhana e Prova Indiciria ............................................ 137
4.2 EFETIVIDADE, DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO NAS
DEMANDAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS, SOB O VIS
TRABALHISTA ................................................................................................ 140
4.2.1 A Prova no Processo do Trabalho.............................................................. 140
4.2.2 A Prova no Contexto do Processo Coletivo ............................................... 141
4.3 DISTRIBUIO DINMICA DE NUS PROBATRIOS E
EFETIVIDADE ................................................................................................. 150
4.3.1 nus da Prova ............................................................................................ 154
4.3.2 Distribuio do nus Probatrio no Processo do Trabalho face
sua Especificidade ...................................................................................... 158
4.3.3 Supresso do Critrio de Omisso Material quanto Distribuio de
nus da Prova no Processo Coletivo do Trabalho.................................... 167
4.3.4 Fundamentos Tericos para a Distribuio Dinmica das Cargas
Probatrias .................................................................................................. 169
4.3.4.1 Mximas da experincia......................................................................... 171
4.3.4.2 Poder geral de cautela e distribuio do nus probatrio..................... 172
4.3.4.3 Presunes de Direito do Trabalho........................................................ 175
4.3.4.4 Preconstituio da prova ........................................................................ 176
4.3.4.5 Teoria da reduo do mdulo probatrio e a importncia da prova
indiciria .................................................................................................. 177
4.3.4.6 A teoria da res ipsa loquitur como corolrio da distribuio probatria
dinmica .................................................................................................. 178
5 CONSIDERAES FINAIS.............................................................................. 180
REFERNCIAS........................................................................................................ 191
11

1 INTRODUO1

Nas ltimas dcadas, observa-se acentuada intensificao da crise do paradigma


individualista, inaugurado mais ostensivamente pelo liberalismo, de sorte que j
comea a tomar corpo um movimento contrrio, com vistas ao coletivo e s solues
que atendam ao sujeito observada a alteridade nele contida.
O recorte temtico em exame situa a problemtica no vis no apenas da tutela
processual afeta ao direito empresarial, mas tambm das relaes sociais. Isso se
d especialmente por conta da histrica oposio do binmio capital/trabalho como
foras propulsoras do desenvolvimento da sociedade humana e da usual tenso
entre esses dois vetores a que o Direito historicamente chamado a intervir. Tal
situao acontece seja pela regulao da atividade econmica, seja pela tutela dos
direitos sociais, importando ao presente estudo essa ltima vertente.
Vislumbra-se, assim, um possvel declnio da soluo individual do dissdio
por conta de sua onerosidade, heterogeneidade nas solues, custo operacional ao
aparelho estatal e, ainda, principalmente, de sua conhecida morosidade; fatores que,
sinergicamente, esvaziam a tutela jurisdicional da necessria efetividade e tempestividade.
O problema objeto deste estudo envolve ponderar em que medida o fenmeno
da coletivizao do processo constitui-se na resposta mais apropriada crise da
resposta jurisdicional estatal, pautada no dissdio individual, ante as exigncias de
efetividade e tempestividade. Alm disso, preciso verificar, dentro do prprio
processo coletivo, qual (ou quais) condio(es) procedimental(ais) melhor colabora(m)
em prol da efetividade.

1 Parte da pesquisa aqui compilada foi apresentada junto ao XVIII Encontro Nacional do CONPEDI,
2009, Maring/PR (SANTOS, Willians Franklin Lira dos. O fenmeno da coletivizao do processo
como alternativa de efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional. In: XVIII Encontro
Nacional do CONPEDI, 2009, Maring/PR. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009c. p.6689-6710)
e XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, So Paulo/SP (Breves consideraes sobre o dever de
cautela e a convenincia de inverso do nus da prova em demandas acidentrias. In: XVIII
Congresso Nacional do CONPEDI, 2009, So Paulo. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009a.
p.6.029-6.048).
12

A hiptese positiva diz respeito ao delineamento de possveis solues evidente


crise da resposta jurisdicional estatal, especialmente na vertente do fortalecimento
do espao pblico e da coletivizao do processo como resposta crise do dissdio
individual. Consideram-se a os aspectos de tempo e homogeneidade de decises, sob
a perspectiva da efetividade da tutela das relaes de trabalho, as quais representam
um grande contingente das obrigaes empresariais, bem como o papel da prova e
da distribuio de seus nus aos litigantes.
Se confirmada a hiptese positiva, indicar que a coletivizao do processo
insere-se e desponta dentre um movimento que se orquestra no sentido de exigir um
Poder Judicirio mais gil e eficaz, o que se traduz em benefcio dplice ante o binmio
capital/trabalho. Ao primeiro permite maior segurana de investimento em razo de
melhor previsibilidade quanto ao resultado das decises, e, ao segundo, assegura
decises uniformes e mais cleres. Paralelamente a isso se espraiam valores adjuntos
prestao da tutela jurisdicional numa dimenso poltica do processo, que, para
alm da necessria salvaguarda das garantias constitucionais, importam em reforo
cidadania e ao espao pblico. Nesse contexto, admissvel supor que, alm da
efetividade manifestada pela coletivizao do processo, a distribuio de nus probatrios
parece representar o ponto principal na busca por concretizar a efetividade, uma vez
que a constituio da verdade no processo e o prprio resultado final da lide dependem
diretamente da prova.
Por outro lado, ainda que no reste confirmada a suposio de partida, tem-se
como hiptese negativa que, dentro de uma exegese sistemtica, no h qualquer
veto legal (pelo contrrio, uma exegese constitucional atenta assim o recomenda) ao
uso ostensivo de solues de natureza coletiva para dirimir eventual confronto entre
capital e trabalho. Entendem-se a a obrigao trabalhista e a atividade empresarial,
especialmente porque o benefcio amplo e comum a ambas as partes (celeridade,
homogeneidade e previsibilidade, dentre outros), atendendo, ainda, determinao
constitucional de durao razovel do processo. Alm disso, tambm h lacuna no
apenas legislativa como doutrinria no que diz respeito prova no processo coletivo,
pelo que tambm se justifica uma anlise mais detida.
Os objetivos gerais envolvem delinear, a partir da crise do estatuto epistemolgico
do processo individual, possveis solues evidente crise da resposta jurisdicional
estatal. Isso sob a perspectiva da efetividade da tutela e durao razovel do tempo
13

do processo, tomando em conta a transcendncia do paradigma individual, que


marca a cincia processual e impede uso mais ostensivo de solues processuais
pautadas na coletivizao da tutela, bem como os reflexos positivos nas obrigaes
trabalhistas e na atividade empresarial.
Os objetivos especficos acercam-se de a) ponderar em que medida se deu
a constituio do paradigma cientfico da poca moderna e os reflexos da crise do
modelo individual no processo: a.1) esboar os contornos da crise do dissdio individual,
a partir da crise do Direito em geral e do Direito Processual em particular, a.2) analisar
qual a influncia no processo da crise do espao pblico no contexto dessa alterao
paradigmtica, a.3) delinear as vertentes tericas que tenham se proposto resolver o
problema da crise do paradigma individual-liberal; b) verificar se a coletivizao do
processo pode e, em sendo afirmativa a resposta, em que medida contribui para a
efetividade e tempestividade da prestao jurisdicional: b.1) analisar os movimentos
renovatrios em prol da efetividade no processo, b.2) em razo do carter esparso,
verificar se h algum parmetro cientfico que possa unificar a tutela coletiva,
b.3) verificar quais os pontos dogmticos que merecem maior ateno no processo
coletivo; c) analisar o papel da prova como agente de efetividade na prestao
jurisdicional, sobretudo sob o enfoque coletivo: c.1) avaliar as relaes entre efetividade
e prova, sob o enfoque da distribuio dos nus processuais, c.2) analisar as peculia-
ridades da mesma questo sob o enfoque trabalhista e coletivo, c.3) considerar a
importncia da distribuio dinmica da prova em prol da efetividade.
No primeiro captulo (item 2 do sumrio), procura-se situar o problema inicial
no contexto da discusso da crise do estatuto epistemolgico das Cincias em geral,
ressaltando-se a importncia do pensamento de Thomas S. Kuhn para bem visualizar o
devir desse processo, tomando-se o conceito de epistem de Michel Foucault como
complemento a esse esboo da crise analisada. Nesse sentido que se insere a
crise do dissdio individual, na medida em que no d conta da realidade ftica a que
est instrumentalmente ligado. Assim, em um primeiro movimento, a partir da
limitao expressiva da linguagem, conforme aludida em Jrgen Habermas, pensar-
se- na tenso entre realidade e norma que assola a cincia positiva do direito.
Aprofundando a questo, procurar-se- repensar o sujeito essencialmente individual
construdo no liberalismo, a partir da assuno de uma dimenso de alteridade, o
que talvez convenha se fazer a partir do resgate da ideia de espao pblico, tal
14

como proposta por Hannah Arentd. Por ltimo, uma vez apresentados paradigmas
em crise, procurar-se- apresentar as vertentes encontradas como alternativa
crise, todas, em maior ou menor grau, de vis pluralista, para tanto utlizando-se das
ideias de Boaventura de Souza Santos (no vis emancipatrio), Antonio Carlos Wolkmer
(pluralismo jurdico), Ingo Wolgang Sarlet (eficcia dos direitos fundamentais) e
Robert Alexy (fora normativa dos princpios e critrio de ponderao).
O segundo captulo (item 3 do sumrio) dedica-se a averiguar as relaes
entre a coletivizao do processo como resposta crise de efetividade e tempes-
tividade que marcam o dissdio individual. Para isso, analisam-se as principais ondas
renovatrias do processo moderno, como pensadas por Mauro Cappelletti e Bryant
Garth. A segunda onda abre campo de grande reflexo sobre a tutela metaindividual,
como alternativa de efetividade, a qual reclama por conceituao e anlise nesse
contexto coletivizado, conforme pensado por Mauro Cappelletti, Francesco Carnelutti,
Ada Pelegrini Grinover, Antonio Gidi, Elton Venturi, Fredie Didier Jnior, Hermes
Zaneti Jnior, Gregrio Assagra de Almeida, Jos Carlos Barbosa Moreira, Luiz
Guilherme Marinoni, Mrcio Flvio Mafra Leal, Srgio Arenhart, Vicente de Paula
Maciel Jnior e Teori Albino Zavascki. No entanto, exatamente por ser um sistema
aberto, o direito processual coletivo necessita de um critrio unificador que parece
ser encontrado em bero constitucional, para o que necessrio superar a dicotomia
existente entre pblico e privado e os planos de direito material e processual. Ainda
que possa ser possvel encontrar esse elo unificador, pendem questes controvertidas,
que so nsitas prpria natureza coletiva e que merecem anlise individualizada.
Por fim, o terceiro e ltimo captulo (item 4 do sumrio) dedica-se a analisar
em que medida, e sob qual enfoque, a prova pode interferir favoravelmente em prol da
efetividade na prestao jurisdicional. Assim como a prova est ligada visceralmente
realidade no que respeita questo da efetividade, o nus o ponto decisivo
quando se pensa na prova. Parece oportuno, para equacionar o problema inicial, analisar
o instituto da prova judiciria sob o vis trabalhista e coletivo. Alm disso, ante a
importncia da distribuio dos nus de prova, procura-se, como fecho do trabalho,
ponderar a importncia e a aplicabilidade da tcnica da distribuio dinmica dos
nus probatrios.
15

A temtica desta dissertao adere Linha de Pesquisa nmero 1 do Mestrado


em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA, denominada Obrigaes e
Contratos Empresariais: responsabilidade social e efetividade, uma vez que compreende
tpicos de Direito Processual, pensados sob o aspecto da racionalizao da soluo
de eventuais conflitos, pela via da Jurisdio Estatal, entre a obrigao trabalhista e a
atividade empresarial, buscando a soluo de maior efetividade para os envolvidos.
16

2 A CONSTITUIO DO PARADIGMA CIENTFICO DA POCA MODERNA E A


CRISE DO MODELO INDIVIDUALISTA

2.1 PROCESSO, PARADIGMA E EPISTEME

A crescente complexidade das relaes humanas na sociedade contempornea


tem-se refletido num questionamento no sentido de reavaliar, numa perspectiva
geral, a prpria validade do estatuto epistemolgico de cada ramo do saber, no
apenas em si mesmo considerado, mas em relao aos demais ramos com os quais
dialoga, e o papel das cincias em sua relao com a sociedade, cabendo ao
Direito2 papel destacado nesse panorama.
Os operadores do Direito, em geral, cumpre que se reconhea, nem sempre tm
clara a noo das limitaes da cientificidade do objeto de seu estudo, das dificuldades
tericas a ele inerentes, e de como isso est relacionado ao paradigma cientfico
que lhe concedeu o estatuto epistemolgico de cincia a partir da poca moderna.
Ademais, o Direito, enquanto cincia da cultura, precisa ser pensado no sob
o vis da matematizao, que marcou sua origem, e menos ainda dentro do critrio
da limitao dogmtica ao dever ser, condio prescritiva e hermenutica da norma
posta, frente qual o operador pouco poderia intervir, mas pela busca da interpretao
mais consentnea com a mens legis do legislador. Alis, como bem adverte Joo
Caraa, tal problema, embora de cariz vetusto, ainda carece de muita reflexo:

O sculo XIX, o sculo da mecnica e do positivismo, dos caminhos de ferro


e do telgrafo, constri uma viso da classificao dos conhecimentos que
tenta consagrar definitivamente no s uma organizao, mas tambm uma
hierarquia dos saberes: no topo da pirmide est a matemtica (a rainha das

2 Notadamente ao direito processual, que vocacionado concretizao do direito material.


17

cincias), ocupando estratos sucessivamente inferiores fsica, qumica e s


cincias naturais e depois, mais abaixo, as humanidades, as artes e a religio.
Esta classificao dos saberes permaneceu praticamente indisputada
at a dcada de 1960.3

Ovdio Arajo Baptista da Silva4 alerta para a "geometrizao"5 do Direito, que


tomou corpo no racionalismo do sculo XVII, posteriormente reproduzida por
Savigny, mediante o exame dos casos concretos em prol de regras gerais, j que a
complexidade daqueles jamais poderia ser captada por estas ltimas.
Francesco Carnelutti, com peculiar propriedade, observa que no se pode
"confundir a cincia com o progresso da cincia"6 para explicar que a Cincia Jurdica
encontra dificuldades de subsuno ao mtodo prprio das Cincias Naturais, em
razo de seu peculiar objeto prescritivo7. Nessa perspectiva, parece-lhe que o estudo
do Direito haver de ser feito considerando-se sua funo8 e estrutura9.
Ovdio Arajo Baptista da Silva10 considera que o pacto do Direito Processual
Civil com o paradigma racionalista, aliado s filosofias liberais do iluminismo europeu,
convergiram para a tentativa de impor ao direito os mesmos princpios metodolgicos
utilizados pelas cincias naturais, o que transformou o Direito num sistema de
conceitos, desvinculado da realidade, sendo que o Direito Processual Civil "[...] foi o

3 CARAA, Joo. Um discurso sobre as cincias passadas e presentes. In: SANTOS, Boaventura
de Souza (Org.). Conhecimento prudente para uma vida decente: "um discurso sobre as
cincias" revisitado. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2006. p.185. [grifo nosso].
4 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p.38.
5 Alis, a busca da condio formal herana grega e, de uma forma ou de outra, se refletiu na
constituio do paradigma cientfico das Cincias Sociais. Veja-se, por exemplo, a ideia
aristotlica de Justia, que informou a Patrstica, sobretudo em So Thomaz de Aquino, e tomou
fora no racionalismo do sculo XVII: "O juiz, portanto, restaura a legalidade. Fazendo-o, ele age
como se, estando um dado comprimento dividido em segmentos desiguais, ele eliminasse ao
maior segmento uma determinada poro, que acrescentando-a ao menor, dividindo o
comprimento em duas metades. E ento que se pode dizer que cada um tem a sua parte quer
dizer, quando se obteve o igual." (ARISTTELES. ticas a Nicmano, ticas a Eudemo,
retrica. Traduo de Fernando Couto. Porto: Rs-Editora, [198-?]. p.69).
6 CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do direito. Traduo de Frederico A. Paschoal. Campinas:
Bookseller, 2002b. p.16.
7 O dever ser.
8 Qual seja, o descobrimento da experincia jurdica, op. cit., captulo 1.
9 Que envolve observao e elaborao de dados, analisados nos captulos 2 e 3, respectivamente,
da obra em comento.
10 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba,
v.28, p.347, abr./jun. 2003.
18

domnio jurdico mais danificado por essa metodologia, por ser o processo aquele
ramo do conhecimento jurdico mais prximo do mundo da vida, da prtica social".11
Detectado esse perigoso vis de matematizao do Direito, conclui o mesmo
doutrinador, encarecendo que:

[...] necessrio, porm, ampliar o debate a respeito dessas questes, com


o objetivo de superar a reduo metodolgica que o sistema impe, tanto ao
ensino universitrio, quanto experincia forense. Em resumo, superar o
dogmatismo, fazendo com que o direito aproxime-se de seu leito natural, de
cincia da cultura.12

Com base nessas premissas que se inicia a investigao sobre a crise


paradigmtica que assola o Direito Processual, para analisar em que medida tem
relao com o talhe liberal-individualstico em que foi forjado e quais as alternativas que
o ordenamento disponibiliza em prol da efetividade da tutela dos Direitos Sociais.
Isso porque, preciso reconhecer, nem sempre se tem clara a devida noo das
dificuldades tericas13 que cercam a cincia jurdica, e de como isto est relacionado
ao paradigma que lhe concedeu o estatuto epistemolgico de cincia.
Em vista disso, a partir do momento em que se compreende o modo como o
conhecimento utilizado hoje foi construdo e reconhecem-se suas limitaes, pode-se,
assim, no apenas construir-se uma viso mais crtica do direito processual, como
tambm abrir-lhe novas perspectivas hermenuticas.
Da a importncia do pensamento de Thomas Kuhn para bem visualizar esse
fenmeno, na proporo em que desenvolve a noo de paradigma para demonstrar
como os modelos de racionalidade se impem em cada poca14; bem como, de

11 SILVA, 2004, p.347.


12 SILVA, loc. cit.
13 Insistindo na necessidade de anlise percuciente do objeto de pesquisa na seara jurdica, assim
considera Carnelutti: "Limito-me a esse cuidado metdico de girar em torno ao instituto para
observ-lo por todos os lados. Por sua vez a funo e a estrutura do instituto, mais que um ponto
de vista, so um setor que pode distinguir-se em mais de um ponto." (CARNELUTTI, 2002b, p.52).
14 importante observar que Thomas Kuhn utiliza a noo de "paradigma" de uma forma bastante
ampla, abrangendo outros sentidos. No decorrer da evoluo de seu pensamento, em vez de
paradigma passou a utilizar a expresso "matriz disciplinar", conforme informa CHALMERS, Alan F.
O que cincia afinal? Traduo de Raul Filker. So Paulo: Brasiliense, 1993. p.123.
19

tempos e tempos, a transio entre um modelo e outro, o que ocorre sempre que um
paradigma j esgotou sua capacidade enquanto tal.
Nesse sentido que se insere a crise do dissdio individual, na medida em
que no d conta da realidade ftica a que est instrumentalmente ligado.
Tambm no direito material convm observar a transio do tratamento patri-
monialista que marcou o Cdigo Civil de 1916 para o antropocentrismo do Cdigo
Civil de 2002, em vista da caducidade do paradigma individualista, que o mesmo
parmetro que prope o tratamento individual das demandas. Em termos processuais,
merece registro tambm a transio da ordinariedade do procedimento, como regra,
para o advento das tutelas diferenciadas, com vistas efetividade da tutela jurisdicional,
tambm como reflexo da crise do paradigma patrimonialista.
Seguindo no raciocnio, Michel Foucault, por sua vez, desenvolve a noo de
epistem, contribuindo tambm para a compreenso da hegemonia de um modelo
de racionalidade em cada perodo histrico:

Por episteme entende-se, na verdade, o conjunto das relaes que podem


unir, em uma dada poca, as prticas discursivas que do lugar a figuras
epistemolgicas, a cincias, eventualmente a sistemas formalizados; o modo
segundo o qual, em cada uma dessas formaes discursivas, se situam e se
realizam as passagens epistemologizao, cientificidade, formalizao; a
repartio desses limiares que podem coincidir, ser subordinados uns aos
outros, ou estar defasados no tempo; as relaes laterais que podem existir
entre figuras epistemolgicas ou cincias, na medida em que se prendam a
prticas discursivas vizinhas mas distintas. A episteme no uma forma de
conhecimento, ou um tipo de racionalidade que, atravessando as cincias
mais diversas, manifestaria a unidade soberana de um sujeito, de um esprito
ou de uma poca; o conjunto das relaes que podem ser descobertas,
para uma poca dada, entre as cincias, quando estas so analisadas no
nvel das regularidades discursivas.15

A anlise conjunta da ideia de crise em Thomas Kuhn e Michel Foucault permite


o entendimento da forma como se organiza o conhecimento e de como se relacionam
entre si reas de saber aparentemente distintas.

15 FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber. Traduo de Luiz Felipe Baeta Neves. 7.ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2008a. p.214. cincia que estuda as epistemes, Michel Foucault
denomina Arqueologia do Saber (p.149).
20

Com isso, abre-se a perspectiva para se compreender a extrema relao que os


vrios saberes surgidos ou institucionalizados como cincia no sculo XIX reciprocamente
possuem e como influem na forma de pensar at os dias de hoje, determinando no
somente o mtodo de conhecimento, mas o prprio contedo a ser pesquisado.
Essa problematizao, ainda mais incisiva em Michel Foucault, das condies
de gnese e permanncia no processo de constituio de um paradigma cientfico,
permite descortinar as razes fundantes do paradigma e de sua sobrevivncia, ponto
cujo discernimento imperioso para o estudo de tema em franca transio, pois o
Direito, sobretudo o Processual, cruza os umbrais do positivismo em busca de uma
resposta mais plural e concorde com a realidade; ao passo que o Direito Processual
reconhece a falibilidade de seus mtodos na medida em que no encontra solues
efetivas aos conflitos que lhe so propostos, sobretudo quando se pensa na soluo
de conflitos entre capital e trabalho, que ressoam tenses histricas.

2.1.1 Resgate de Elementos Constitutivos do Paradigma Cientfico

Um primeiro ponto a ponderar diz respeito formao dos paradigmas


cientficos, que so os modelos descritivos de realidade aceitos pelo establishment
como retrato fiel da realidade.
As Cincias Humanas, quadro maior onde se insere o Direito, herdaram das
Cincias Naturais o desejo de se constituir como Cincia propriamente dita, muito
embora no fosse assim admitida em sua gnese, exatamente porque seu objeto no
se identificava com o mtodo cientfico das cincias naturais. A par disso, tambm
lhe era invivel a demonstrao emprica, restando-lhe o reconhecimento paulatino de
seu objeto e o desenvolvimento de mtodos especficos de abordagem dos fenmenos
que lhe cabia analisar.
21

Num recorte histrico, Thomas Kuhn16 demonstra que o paradigma cientfico


tornou-se hegemnico17 na poca moderna e se constituiu a partir das cincias naturais.
Seu grmen pode ser localizado no sculo XVI, sobretudo na revoluo cientfica de
Nicolau Coprnico, Galileu Galilei e Isaac Newton.
As descobertas ali empreendidas desautorizavam todo o conhecimento at
ento obtido por meio do senso comum. Nicolau Coprnico afirmava ser o Sol a girar
ao redor da Terra, e a razo, por meio da experimentao cientfica, demonstrou o
contrrio, ou seja, que era a Terra que girava em torno do Sol. Galileu Galilei, sob
essa mesma perspectiva, afirmava que no seria possvel explicar a gua como fria
e mida. Enfim, em ambos os casos as qualidades sensveis no explicam o objeto.
Isaac Newton, por sua vez, foi o primeiro a demonstrar que o movimento de objetos,
tanto na Terra como em outros corpos celestes, governam-se pelo mesmo conjunto
de leis naturais e o poder unificador das leis por ele enunciadas ia ao encontro da
revoluo cientfica, do heliocentrismo e da ideia de que a investigao racional
pode revelar o funcionamento intrnseco da natureza.
Conclui, portanto, Thomas Kuhn18 que uma das caractersticas da cincia
moderna, que ento se constitua, era buscar nos objetos o absolutamente diferente
do que apreendido pela sensibilidade. Tornava-se cada vez mais hegemnica a
ideia de que o que apreendido dessa forma faz parte do sujeito e no do objeto;
contudo, cabia cincia perscrutar as qualidades do objeto.
A cincia e a fsica moderna buscam aquilo que passvel de quantificao,
matematizao. A linguagem cientfica a matemtica. Buscam-se variveis quanti-
ficveis. Enfim, um mundo objetivo e mecnico, indene das iluses dos sentidos
humanos. Tal mtodo, inobstante inaplicvel no todo para as cincias sociais19, pode
ter validade e aplicao neste mbito, desde que respeitada a natureza dialtica das
cincias da cultura. Tomando em conta esse panorama, Alan F. Chalmers considera

16 KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo de Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. 9.ed. So Paulo: Perspectiva, 2009. p.94-segs.
17 E, essa constatao pode ser estendida para o Direito.
18 KUHN, op. cit., p.43-56.
19 Especialmente com relao ao Direito que se rege pelo dever ser e no pelo ser.
22

que "grande parte da sociologia moderna no tem um paradigma e, consequentemente,


deixa de qualificar-se como cincia" 20.
Como no possvel abstrair por completo o sujeito, necessrio de algum
modo sair da ilha da subjetividade e falar do mundo objetivo, excluindo a sensibilidade21
como forma de conhecimento. Enquanto a imaginao ou os sentidos de um modo
geral no apreendem um desenho geomtrico de mil lados, o entendimento (a razo)
o faz. Portanto, a essncia do mundo, sob esse vis, de ordem matemtica. Tal
racionalidade poderia e deveria , mutatis mutandis, orientar a apreciao e
construo das cincias sociais.
Assim foi que o mtodo emprico, em razo de sua decantada objetividade22,
foi invocado para conferir imparcialidade observao dos fatos pelo Juiz.
A exacerbao desse raciocnio, que de fato ocorreu no paradigma positivista,
importa em admitir que o Direito limita-se ao ordenamento positivo e que sua
interpretao meramente subsuntiva.

2.1.2 A Influncia do Cartesianismo e as Cincias Naturais

No sculo XVII, Ren Descartes escreve o Discurso do Mtodo, estabelecendo a


metodologia, de carter eminentemente racional23, que d fundamentao filosfica
ao modo de conhecer das cincias naturais. A matemtica aparece como linguagem
universal, devendo ser usada em todas as cincias porque nela que se encontra a
ordem e a medida24.
No sculo XIX, nem a filosofia escapou da necessidade de se tornar "cientfica",
tanto que Immanuel Kant, no prefcio Crtica da Razo Pura, deseja que a metafsica
torne-se uma cincia irrefutvel, como as outras cincias de ento:

20 CHALMERS, 1993, p.124.


21 Aqui entendida na acepo primria de apreenso sensorial.
22 Onde se radica a busca de neutralidade nas Cincias Sociais.
23 Cientfica, portanto.
24 DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. So Paulo: Abril Cultural, 1984. Captulo primeiro.
23

Eu deveria achar que os exemplos da Matemtica e da Cincia da Natureza, as


quais se tornaram o que agora so por uma revoluo levada a efeito de uma
s vez, seriam suficientemente notveis para fazer meditar sobre os elementos
essenciais da transformao na maneira de pensar que lhes foi to vantajosa e,
na medida em que o permite sua analogia com a Metafsica como conhecimentos
da razo, para imit-las nisso ao menos como tentativa.25

Ainda no sculo XIX, o modelo mecanicista das cincias naturais se instala


em todos os domnios do conhecimento26, da Fsica Psicologia, da Biologia
Sociologia, da Filosofia ao Direito.
Em todos os ramos do saber procurava-se estabelecer a relao entre sujeito
e objeto, em que o sujeito estuda o objeto como ente absolutamente destacado de si.
Acreditava-se que o modelo mecanicista, advindo das cincias naturais, era o
modelo sob o qual todas as cincias deveriam se constituir. Concebia-se, ento, no
s o universo funcionando de forma mecnica, mas tambm a mente, o corpo, a
sociedade, a histria etc. Nessa perspectiva, qualquer objeto cientfico, em qualquer
rea do saber, tornou-se uma "coisa"; e, nessa perspectiva, uma engrenagem
passvel de ser apreendida e decifrada. No Direito, essa justa procura pelo exato
redundou no Positivismo.
Tal metodologia foi aos poucos tornando-se discriminatria no sentido de
estabelecer o que poderia ser um conhecimento vlido, e marginalizando as formas
de conhecimento que no se "encaixavam" no modelo mecanicista.
Tinha-se como projeto fazer do conhecimento uma forma de controle dos
fenmenos naturais e sociais27. Durante a emergncia desse paradigma, havia um
entusiasmo geral em todas as reas do saber, mormente porque se pensava nos
benefcios que os resultados de cada rea de conhecimento trariam humanidade.

25 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo de Manuela Pinto dos Santos. So Paulo: Abril
Cultural, 1987. Prefcio, p.7.
26 Dentro desse contexto, no seria exagero afirmar que as tcnicas de estatstica, emprestadas das
cincias matemticas para as humanas, solidificam-se como meio de validao aritmtica de
ideias, ou pelo menos era o que se esperava com tal processo.
27 Num sentido negativo, poder-se-ia dizer que a seleo natural de Darwin muito calhava com o
darwinismo social sonhado pelo liberalismo desde seu princpio; exatamente como denunciaria
Michel Foucault ao tratar das relaes de poder subjacentes aos saberes (FOUCAULT, 2008a; e,
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Traduo de Roberto Machado.15.ed. Rio de Janeiro:
Graal, 2000).
24

Em contraposio religio, f e ao senso comum, predominantes at


ento, pensava-se na cincia como um instrumento real de emancipao humana
diante de todos os problemas da existncia, nos termos de um ideal comtiano28.
Sonhava-se ser possvel reparar com o resultado das investigaes cientficas o que
no estava funcionando bem em qualquer das "engrenagens", fosse na psiqu, no
corpo, nas relaes sociais ou no mundo, tudo isso sem a interferncia da religio29
ou do senso comum (tidos como conhecimentos "no-cientficos"). A propsito, o
justo aparte de Paulo Roney vila Fagundez:

como se a vida pudesse ser dominada. , sem dvida, o grande projeto


da modernidade, ainda presente s portas do sculo XXI. O que se almeja,
em essncia, construir grandes teorias para que os dramas humanos
sejam resolvidos. Ou seja, que as doenas possam ser "curadas", que a
violncia seja eliminada, que os problemas polticos e sociais sejam resolvidos,
enfim, que as pessoas possam viver mais felizes.30

importante asseverar que a base desse paradigma o da modernidade ,


embora tenha favorecido o fortalecimento epistemolgico do Direito31, suscitou em
contrapartida, perda de sensibilidade32 e, pior, da discusso poltica33 naturalmente
nele inserta. Isso ocorreu com todas as reas do conhecimento e um dos aspectos

28 Segundo Augusto Comte, havia a lei dos trs estados, segundo a qual todas as concepes
humanas passam por trs estdios sucessivos teolgico, metafsico e positivo, este ltimo tido
como desejvel e prprio da civilidade, porque pautado na racionalidade. Vide: COMTE, Auguste.
Curso de filosofia positiva. Traduo Jos Arthur Giannotti e Miguel Lemos. So Paulo: Abril
Cultural, 1978. (Os Pensadores). p.13 e segs.
29 Inobstante isso, o fenmeno da laicizao do Direito, com a excluso da ingerncia da Igreja,
conduz a que os valores sociais fiquem sujeitos to-somente legitimidade do Direito como fonte
moral e normativa e, nesse contexto, as expectativas individuais e coletivas definem o rumo de
cada sociedade.
30 FAGUNDEZ, Paulo Roney vila. O significado da modernidade. 2000. Dissertao (Mestrado
em Direito) - Setor de Cincias Sociais Aplicadas - Universidade Federal de Florianpolis,
Florianpolis 2000. p.23.
31 Mediante a neutralidade na percepo do objeto, que no se pode olvidar , na maior parte, a
conduta humana.
32 Aqui, no sentido que Enrique Dussel (Filosofia da libertao na Amrica Latina. Traduo de
Luiz Joo Gaio. So Paulo: Loyola, 1977. p.93) empresta ao termo: percepo do patrimnio
sensivo do outro, sob uma perspectiva poltica.
33 Toma, portanto, foros cientficos qualquer discusso, no sendo de estranhar o advento da Teoria
Pura do Direito, de Kelsen, nesse momento histrico.
25

mais crticos das cincias que se constituram sob o paradigma de matematizao


das cincias naturais.

2.1.3 Pluralidade e Regularidade: o Problema da Normatizao sob a Perspectiva


Foucaultiana

Assim, sacrificou-se a pluralidade e a diferena em nome da regularidade, a


solidariedade em nome da neutralidade cientfica, as experincias conquistadas pelo
senso comum em nome das normas cientficas; ou, como pe mesa Boaventura
de Souza Santos34, houve desperdcio da experincia de grupos sociais, justamente
daqueles menos favorecidos na pirmide social; fenmeno este que, na contempo-
raneidade, culmina na excluso, quase segregacionista35, de grupos inteiros.
De tempos que se afirma estar em crise o paradigma cientfico da poca
moderna. As cincias, quando surgiram, tinham como objetivo libertar o homem dos
dogmas e verdades teolgicas que predominavam at ento. O que se verificou, no
entanto, que o potencial emancipador, tornar o homem autnomo e dono de seu
destino, foi aos poucos sendo suprimido e as cincias passaram a ter um papel
muito mais regulador servir ao poder, em prejuzo e at, muitas vezes, de forma
antagnica ao interesse popular.
Michel Foucault36 foi um dos primeiros autores a fazer uma crtica contundente
s cincias que tinham como objeto o homem e a sociedade e que surgiram no
sculo XIX no bojo do paradigma das cincias naturais.
A crtica foucaultiana a essas cincias dupla. Dirige-se ao fato de no terem
um estatuto epistemolgico prprio, calcarem-se no estatuto epistemolgico das
cincias naturais e ao uso das mesmas no controle social.

34 SANTOS, Boaventura de Souza. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na
transio paradigmtica. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2000b. p.63, 144 e 293.
35 Excluso essa de natureza econmica, decorrncia em boa parte da conduo poltica neoliberal.
36 Principalmente nas obras em que trata critamente da influncia do poder no campo do conhecimento
cientfico: FOUCAULT, 2008a; e, FOUCAULT, 2000).
26

Seu pensamento constitui-se, de certa forma, em uma denncia dos discursos


que se tornaram instrumentos de represso e sujeio do homem na sociedade
moderna, especialmente as Cincias Humanas e Sociais, dentre as quais convm
destacar a Sociologia e, especialmente, o Direito.
Tais cincias fizeram da pessoa humana e das relaes sociais um objeto
cientfico e, por consequncia, mecnico. Procuraram nesse objeto as regras gerais
de funcionamento, estabelecendo conceitos de normalidade e anormalidade, de
sade e doena etc., classificando pessoas e grupos sociais de forma prejudicial ao
seu pleno desenvolvimento.
Para Michel Foucault37, o status de cincia adquirido por tais saberes contribuiu
para que fossem se transformando em poderosos, e at inquestionveis, mecanismos
de domesticao em nosso tempo. As cincias tornaram-se um poder parte, e
muitas vezes muito mais forte do que as outras formas de poder burocraticamente
constitudas como tal, sobretudo as prescritivas (como o direito e a psicologia) e as
de formao (como a pedagogia).
Por meio de uma outra ferramenta conceitual, a genealogia do saber, Michel
Foucault analisa o uso dos saberes sobre o homem (cincias humanas e sociais),
criticando sua utilizao para a normalizao do sujeito na sociedade moderna, em
que este passa a ser visto dentro da referncia do que normal ou anormal, e desse
processo resulta a "fabricao" do sujeito, em que as diversas disciplinas determinam
como ele deve comportar-se para ser um indivduo "normal".
Nessa linha de raciocnio, o sujeito torna-se objetivado por prticas epistmicas
e disciplinares. As primeiras criam o paradigma do que normal e anormal.
As prticas disciplinares, por sua vez, garantem que o indivduo se condicione ao
discurso predominante de sua poca. Esse isolamento do sujeito, analisado como
objeto, imbrica perfeitamente com a ideia de sujeito liberal, construdo a partir do
referencial patrimonial.
Um dos questionamentos de Michel Foucault38 de que o homem, enquanto
objeto de saber, nasceu de prticas de vigilncia e controle, as quais possibilitaram
extrair dele vrios conhecimentos atravs de relatos, inquritos, questionrios, testes

37 FOUCAULT, 2008a, p.203-204.


38 FOUCAULT, 2008a e, tambm, FOUCAULT, 2000.
27

de aptido, assim como medindo e avaliando seu comportamento. Isso aconteceu com
a delimitao do espao dos indivduos nas prises, hospitais, hospcios, presdios,
escolas e quartis, facilitando a aquisio dos saberes por meio do aprisionamento
do corpo. Nesse sentido, afirma que o saber dos discursos devedor e produtor de
certas relaes de poder e que ao lado do poder econmico, poltico, judicirio, est
esse poder epistmico, extraindo saber sobre os indivduos j submetidos por
aqueles outros poderes.39
Esse poder, que advm das prticas epistmicas e se concretiza pelas prticas
disciplinares, nasce com a observao dos indivduos, sua classificao, registro e
anlise de comportamento. , portanto, um saber de comparao, de observao
clnica, psiquitrica, psicolgica, psicossociolgica e criminolgica. Dessa forma, o
indivduo moderno fruto da disciplina que fabrica indivduos:

[...] ela a tcnica especfica de um poder que toma os indivduos ao mesmo


tempo como objetos e como instrumentos do seu exerccio. No um poder
triunfante...; um poder modesto, desconfiado, que funciona ao modo de uma
economia calculada, mas permanente. Humildes modalidades, procedimentos
menores, se os compararmos aos rituais majestosos na soberania ou aos
grandes aparelhos do Estado.40

Michel Foucault41 observa, tambm, a relao entre o cientificismo e o capitalismo


na sociedade moderna. Este necessita de vrios saberes sobre o homem e, sem
esses saberes, encontraria dificuldades para implantar-se e permanecer enquanto
sistema. Em outros modos de produo semelhantes, onde igualmente h um forte
poder estabelecido, verificou-se que tambm foi necessrio o domnio sobre o corpo,
como o caso da escravido e da vassalagem.

39 FOUCAULT, 2000, captulo segundo.


40 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Lgia M. Ponde Vassalo.
Petrpolis, Vozes, 1987. p.153.
41 Nesse sentido, FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopoltica: curso dado no Collge de France
(1978-1979). Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2008b.
28

Por entre esse pano de fundo esto tambm a gnese da oposio do binmio
capital/trabalho e a preponderncia do capital sobre o labor assalariado, que pode
encontrar fora de resistncia no agrupamento organizado e poltico no Espao Pblico,
politicamente, e no espao da Tutela Metaindividual, processualmente.

2.2 ESPAO PBLICO E A CONTRIBUIO DO PENSAMENTO DE HANNAH


ARENDT

2.2.1 O Espao Pblico e a Superao da Dicotomia Coletivo/Individual

Conquanto a inteno seja delinear uma breve caracterizao dos elementos


que diferenciam o coletivo e o individual, convm enfrentar um antecedente lgico
que se refere dicotomia pblico/privado.
Isso porque a ideia de pblico, segmentadamente considerada42, vem sendo
desenhada por oposio desde o binmio fundante do direito antigo pblico/privado.
Apenas modernamente tem-se considerado uma teoria conglobante dessas
categorias, cumprindo destacar as consideraes de Norberto Bobbio43, que reputa
a essa diviso importncia que transcende ao nvel meramente classificatrio, para
tomar foros axiolgicos44, dada a importncia que tem para as Cincias Sociais.
Mauro Cappelletti, em seus primeiros estudos sobre o Processo Coletivo, j
alertava sobre a necessidade de enfrentamento da questo do pblico e do privado:

42 Ou mais apropriadamente, em si mesma considerada.


43 BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. Traduo de
Marco Aurlio Nogueira. 6.ed. So Paulo: Paz e Terra, 1997. p.15.
44 Alada a questo a nvel axiolgico, ela passa a interferir na hermenutica jurdica e, tambm, na
soluo do processo, a exemplo do que sucede quando se reconhece, em alguma medida, a fora
normativa dos princpios constitucionais.
29

Tertium no datur ! Fra "pubblico" e "privato" c' un profondo abisso, una "mighty
cleavage" come stato detto da um noto giurista inglese [T. E. Holland]. Tra i
due termini della summa divisio, no si vedono punti di raccordo: La dicotomia
sembra avere carattere esclusivo, come um aut aut che non ammette pluralismi.45

Embora tratando do tema da Tutela dos Direitos de Personalidade, descortina


Luiz Eduardo Gunther um aspecto crucial acerca do tema ora em comento,
concernente superao da apontada dicotomia:

No possvel estabelecer um regramento para todas as situaes de que


a pessoa humana possa ser titular, em virtude da acelerada manifestao
dos fatos sociais. O direito pblico e o direito privado, em seus rgidos
compartimentos, no se mostram suficientes para essa tutela, que pode
exigir, na maioria das vezes, proteo no s estatal, mas tambm das
sociedades intermedirias como a famlia, a empresa e as associaes.46

Bem se v que os lindes da tutela no apenas poderiam, como deveriam


projetar-se alm do quadrante tradicionalmente ocupado pelo contrato de natureza
meramente individualista em prol da efetividade do Direito Material.
Ainda sob o vis histrico, Rodolfo de Camargo Mancuso assim considera:

Pensamos que tal confronto remonta summa divisio, forjada nas origens do
Direito, onde este aparecia rigidamente dividido entre "pblico" e "privado".
Tertium non datur! Com efeito, pela palavra de Ulpiano, se estabeleceu que
"jus publicum est quod ad statum rei romane spectat privatum quod ad
singulorum utilitatem: sunt enim quoedam publice utilia, quoedam privatim".47

45 Traduo livre: "Entre 'pblico' e 'privado' h um abismo profundo, uma 'poderosa clivagem' [invencvel
oposio], como foi dito pelo famoso jurista Ingls [T. E. Holland]. Entre os dois termos da summa
divisio, no se veem pontos de conexo: a dicotomia parece ter carter exclusivo, como um aut
aut [ou ou] que no admite pluralismo". (CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni sociliali e interessi di
gruppo davanti alla giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n.30, p.369, 1975).
46 GUNTHER, Luiz Eduardo. Os direitos da personalidade e suas repercusses na atividade empresarial.
In: _____ (Coord.). Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial. Curitiba:
Juru, 2008. v.1. p.154.
47 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.36-37.
30

Esse autor esclarece48, ainda, que o Estado, enfraquecido no perodo medieval,


viu ocorrer uma pulverizao do poder, desde os feudos e corporaes at a Igreja.
Feita essa considerao, aponta fato, tambm considerado por Srgio Arenhart49,
de que o Direito francs um tanto refratrio soluo coletiva. Rodolfo de Camargo
Mancuso50 tambm alerta para essa particularidade, muito embora o faa sob outro
enfoque, qual seja, o de que chegou a ter expresso corrente doutrinria, que defendia
a necessidade de controle estatal em qualquer manifestao coletiva (dentro e fora
do processo), o que resultou exatamente em reduzir a soluo pela via coletiva.
Em que pese a interessante abordagem da fonte francesa empreendida por
Rodolfo de Camargo Mancuso51, que tem o especial mrito de inserir a soluo
coletiva em um sistema que lhe refratrio, Srgio Arenhart aponta a importncia da
common law, cuja ndole pragmtica no sentido de dar soluo completa aos
litgios52 favoreceu o fenmeno da coletivizao do processo:

Em espremida sntese, pois, possvel concluir que, tirante a situao dos


pases de vinculao anglo-americana, no h, no direito continental europeu, a
tradio de lidar com a tutela coletiva, ao menos de modo generalizado. Embora se
possam localizar, nesses ltimos pases, alguns traos de proteo coletiva de
interesses (normalmente fulcrados no direito material antes do direito
processual), nota-se ntida tendncia individualista, indicando a preferncia por
tutelas em que se pode sempre individualizar o sujeito a ser beneficiado.53

Mauro Cappelletti alerta, ainda, para o problema da complexidade da sociedade


contempornea e a consequente insuficincia da tutela pela via individual. Afirma que a
Justia ser invocada no mais somente contra a violao de carter individual, mas
sempre mais frequentemente contra violaes de carter coletivo, enquanto envolvem
grupos, classes e coletividades, denunciando a crise do dissdio individual:

48 MANCUSO, 2004, p.37-38.


49 ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p.147.
50 MANCUSO, op. cit., p.40.
51 Ibid., p.40-63.
52 No sentido de que, simplificando procedimentos, permitir, de uma s vez, que todos os interessados
possam ter acesso soluo indicada pelo Estado.
53 ARENHART, op. cit., p.150-151.
31

Le conclusione di questa ricerca sono formulabili in poche parole. Stiamo


assitendo al lento, ma sicuro declino de uma concezione individualistica del
processo e della giustizia. Tutti i princip, i concetti, le strutture, che erano
radicati in quella concezione, appaiono sempre pi insufficienti a dare
un'accettabili risposta al problema di assicurare la necessria tutela ai nuovi
interessi diffusi e di gruppo, divenuti vitali per le societ moderne.54

E, a par dessa crise, esse mesmo autor ressalta que a soluo plural representa
a soluo para a clssica antinomia pblico/privado, pois

Stiamo assistendo, dall'altro lato, all'aurora sai pur faticosa di um nuovo


pluralismo, che al posto della superata summa divisio tra pubblico e privato,
porta ache nel processo forme nuove e molteplici di combinazione ed
integrazione di pubbliche e private iniziative, intese alla salvaguardia di
interessi meta-individuali.55

Sobre o tema em epgrafe, Gregrio Assagra de Almeida, analisando em detalhe


os movimentos que antecederam a constituio da tutela coletiva de direitos, conclui
que a summa divisio Direito Pblico e Direito Privado, herana do Direito Romano,
no se sustenta no Estado Democrtico de Direito delineado na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, que traz o outro binmio56 (Direito Coletivo
e Direito individual), que, alm de substituir o anterior, "[...] impe mudana dos
paradigmas em torno da prpria interpretao e aplicao da ordem jurdica"57.

54 Traduo livre: "As concluses desta pesquisa so formuladas em poucas palavras. Estamos
testemunhando o lento, mas seguro, declnio de uma concepo individualista do processo e da justia.
Todos os princpios, conceitos, a estrutura, enraizada naquela concepo so cada vez mais insuficientes
para dar uma resposta aceitvel para o problema de assegurar a tutela necessria para os novos
interesses difusos e coletivos, vitais para a sociedade moderna". (CAPPELLETTI, 1975, p.401).
55 Traduo livre: "Estamos testemunhando, por outro lado, o advento de um novo pluralismo, que, em
vez da superada summa divisio [dicotomia] entre pblico e privado; traz, ainda, para o processo
muitas novas formas de combinao e integrao das iniciativas pblicas e privadas, destinadas a
salvaguardar os interesses metaindividuais". (CAPPELLETTI, loc. cit.).
56 CRFB de 1988, Ttulo II, Captulo I. (BRASIL. Constituio federal. Cdigo civil. Cdigo de
processo civil. Cdigo comercial. Organizador Yussef Said Cahali. 11.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009b. p.17-21).
57 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da Summa Divisio direito pblico e
direito privado por uma nova Summa Divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p.606.
32

Como se v, o profundo enraizamento da dicotomia pblico e privado na cultura


jurdica tema que antecede a discusso acerca da coletivizao do processo e requer,
dada sua importncia, uma perquirio mais profunda. Hannah Arendt58, embora
encare a questo num vis filosfico, que o leito natural da reflexo concernente a
essa dicotomia, aprofunda o tema, descortinando aspectos de interesse importncia
do Espao Pblico, sobretudo, no contexto antes delineado, em que o Direito questiona
seu papel no que se refere efetividade e tempestividade da prestao que lhe
cabe na ambincia do Estado Democrtico de Direito.

2.2.2 O Decrscimo do Espao Pblico e a Crise do Paradigma Individual

O marco inicial de qualquer anlise sobre o tema da coletivizao do processo


deve passar, necessariamente, pelo delineamento da ideia de sujeito, que marcou o
evoluir da dogmtica processualstica.
Isso porque o liberalismo marcou profundamente a identidade do pensamento
ocidental, centrada no sujeito, enquanto indivduo e destitudo de comprometimento
com o corpo coletivo que o cerca.
No se pretende afirmar aqui, evidentemente, uma ciso invencvel entre o
individual e o coletivo, mas sim apontar para o eixo ideolgico reinante e sua ntida
influncia na construo da Cincia Processual, haja vista o relacionamento visceral
que marca os conjuntos Direito e Sociedade.
Ricardo Luis Lorenzetti59 prope a existncia de uma racionalidade individual
e uma coletiva, a primeira norteando o direito privado e a segunda decorrente de
uma srie de categorizaes que espontaneamente so construdas pelo grupo
("modelo da boa-f, o bonus pater familias", dentre outras) e que sugerem uma
conduta que serve como referente, grmen do interesse comum.

58 Vide: ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 9.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1999.
59 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. Traduo de
Bruno Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.273-281.
33

Nessa medida, parece justo, retomando a hiptese positiva deste trabalho,


vislumbrar o franco declnio do dissdio individual por conta de sua onerosidade,
heterogeneidade de decises, custo operacional ao aparelho estatal e, ainda, a
conhecida morosidade, fatores que, sinergicamente, esvaziam a tutela jurisdicional
de qualquer efetividade.
Alis, essa assimetria fator de agravamento da crise da resposta estatal da
jurisdio, que fenece ante os reclamos fticos, no apenas pela falta de melhor
aparelhamento, como tambm se agrava pelo crescente contingente de litgios a
compor; suscitando, por conta dessa nefasta sinergia, cada vez maior morosidade e
inefetividade da resposta jurisdicional.
Em movimento compensatrio crise em epgrafe, o fenmeno da coletivizao
do processo tem encampado, conquanto estenda-se apenas pontualmente60 no
ordenamento brasileiro, um parmetro de soluo no apenas factvel como desejvel.
Isso acontece na medida em que permite menor custo (tanto para o jurisdicionado,
como para o Estado) pela demanda, ao mesmo tempo em que confere maior
previsibilidade, celeridade e homogeneidade s decises judiciais, o que atende aos
reclamos tanto daqueles ligados ao capital, como daqueles ligados ao trabalho, na
estrutura produtiva brasileira.61
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 129, III, destacou,
como de maior importncia, a Ao Civil Pblica como o meio mais apropriado para
a defesa de direitos coletivos e individuais.
O futuro aponta para o crescimento dessa modalidade processual, na medida
em que o Poder Judicirio parece no ter condies de dar resposta clere e
satisfatria a inmeras aes individuais e repetitivas.
Destarte, a concentrao de demandas num nico processo, como alerta Ives
Gandra Martins Filho62, para reconhecimento genrico da existncia de leso de
determinado direito, dever assegurar um sensvel desafogamento do Poder Judicirio.

60 Destaquem-se as tutelas transindividuais tutelveis por Ao Civil Pblica, Lei de Ao Popular,


alm de outras formas esparsas de tutela coletiva.
61 Convindo pontuar que o trabalho humano considerado fundamento da Repblica brasileira
o
(CRFB, art. 1. , IV), fundamenta a ordem social (CRFB, art. 193) e assume papel destacado na
ordem econmica (CRFB, art. 170).
62 MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo coletivo do trabalho. So Paulo: LTr, 2003. p.12.
34

Assim acontecendo, o Judicirio solucionaria os conflitos de maneira mais


efetiva e homognea.

2.2.3 O Vis Poltico e a Construo da Ideia de Espao Pblico em Hannah Arendt

Dentre os filsofos modernos, o pensamento de Hannah Arendt tem se destacado


no apenas pela originalidade na reflexo sobre fenmenos inerentes condio
humana, como pela verticalidade de anlise, no raro procedendo a um recorte
diacrnico a fim de revisar a experincia grega, em exegese incontestvel63, como bem
considera Ovdio Baptista da Silva: "De resto, como adverte Hannah Arendt, devemos
recuar a Plato o inspirador das filosofias do Iluminismo , para descobrir a origem
remota dessa idia da matematizao do Direito e das cincias sociais em geral"64.
Hannah Arendt65 entende que no foi a experincia originria que o Ocidente
herdou dos gregos, mas a concepo de poltica sistematizada na filosofia platnica,
a qual tinha uma concepo mais abstrata que concreta em relao ao mundo.
Alm disso, o pensamento platnico ops sistematicamente a verdade opinio,
e isso repercutiu muito claramente no mtodo cientfico das cincias naturais, que
admitem um nvel de objetividade inalcanvel nas cincias sociais.
Em Scrates no haveria, como em Plato, um modelo ou padro transcendente66,
ou seja, uma verdade exterior a partir da qual julgar-se-ia a opinio (doxa) particular
dos indivduos.

63 Ocorre que, salvo nos Departamentos de Filosofia da Academia, no comum o acesso a uma
interpretao segura da constituio das razes da Filosofia Poltica no Ocidente, tema que
Hannah Arendt aborda com profundidade e clareza, imbuindo o leitor atento de sua obra de um nvel
de compreenso mais apurado quanto a esse desenvolvimento que, no raro, mal compreendido.
Ocorre que as noes de pblico e privado, de opinio (doxa) e, mesmo, de Poltica, tem foros
destacados quando se tem em conta o bero helnico, onde todo esse conjunto conceitual teve
gnese. Esse resgate, consciente e profundo, na obra de Hannah Arendt, por si s j justificaria
ateno especial a essa autora, mormente quando se analisam questes afetas dicotomia do
pblico e privado e do processo enquanto espao poltico.
64 SILVA, 2004, p.40.
65 ARENDT, 1999, p.15-36.
66 O mundo das ideias platnico constitui-se em um modelo transcendente, um padro segundo o
qual se pode medir e julgar as aes humanas.
35

Referindo-se ao pensamento socrtico nesse particular, afirma Hannah


Arendt que "a doxa era a formulao em fala daquilo que me parece". Essa doxa
compreendia o mundo na forma como ele se abre ao sujeito. O pressuposto era o de
que "o mundo se abre de modo diferente para cada homem"67, de acordo com a
posio que se ocupa nele. Como h diferente posio para cada indivduo, todas as
doxas se tornam igualmente vlidas.
Isso que refora o espao pblico.
No plano sindical, a organizao permite ou, pelo menos, deveria permitir
uma atividade preventiva violao de direitos.
No entanto, nem sempre a atividade sindical desempenha satisfatoriamente
esse papel preventivo, que talvez seja o mais importante. Isso porque necessrio
ter em mente que efetividade deveria ser, especialmente, prevenir a violao ao
direito ou impedir que a violao se consume. Promover a rpida e eficaz remoo
do ilcito, papel que cabe ao Judicirio, deveria ser a exceo e no a regra, como
usualmente ocorre, qui, por falta de uma cultura preventiva (e coletiva) pelos
rgos representativos de classe.
Relativamente ao aspecto processual, existem a verso dos fatos apresentada
pelas partes e o panorama inferido pelo Juiz. A verdade das partes pode apro-
priadamente ser identificada com a ideia de doxa. Todavia o Juiz, representando o
Estado, tem o dever de buscar a verdade real e, caso no possa obt-la, como de
regra no possvel, a condio mxima que a prova permite aferir a verossimilhana,
condio que permite atribuir validade verso de uma das partes.
Observa-se na noo de doxa e de verdade socrtica, resgatada por Hannah
Arendt, a importncia do outro de um mundo comum, sem o qual a doxa,
"a verdade que cada um possui em potencial", no se revelaria.
Esse o grmen de alteridade, que d fora ao paradigma coletivo e o
qualifica como superior ao paradigma individual, em vista do que possibilita a
resistncia dos grupos oprimidos.

67 ARENDT, Hannah. A dignidade da poltica. Traduo de Helena Martins. Rio de Janeiro: Relume-
Dumar, 1994a. p.96.
36

Assim foi na gnese do Direito do Trabalho. A explorao fez com que essa
alteridade, reforada pela coalizo do grupo, pudesse fazer prevalecer o conjunto de
verdades individuais.
No entanto, adverte Hannah Arendt que "assim como ningum pode saber de
antemo a doxa do outro, no h quem possa saber por si s, e sem um esforo
adicional, a verdade inerente sua prpria opinio"68. exatamente nessa medida
que o espao pblico condio antecedente a qualquer ideia de coletivo.
Na interpretao do processo que levou Scrates morte, Plato teria
concludo que a persuaso, como forma de discurso que exprime uma opinio (uma
doxa), sempre passvel de contestao. E mesmo quando no contestada, ou
seja, quando convence os demais, no se torna uma verdade absoluta.
Para Hannah Arendt, "o fato de que Scrates no tivesse sido capaz de
persuadir os juzes de sua inocncia e de seu valor fez com que Plato duvidasse da
validade da persuaso"69.
E conclui que "intimamente ligada dvida de Plato quanto validade da
persuaso est a sua enrgica condenao da doxa, a opinio", que atravessou
suas obras polticas deixando uma "marca inequvoca", e, tambm, tornou-se uma
das "pedras angulares do seu conceito de verdade"70, na qual verdade e opinio se
opem sistematicamente.
Nessa medida, a transferncia da discusso poltica do espao pblico para o
espao privado (esfera econmica) parecia inapropriada. Diferentemente do discurso
sobre o eterno e imutvel, que exige apenas a contemplao, a doxa possui uma
nota caracteristicamente poltica, no sentido de que necessrio um espao pblico
onde as doxas possam manifestar-se:

A palavra doxa [na polis] significa no s opinio, mas tambm glria e


fama. Como tal relaciona-se com o domnio poltico, que a esfera pblica
em que qualquer um pode aparecer e mostrar quem . Fazer valer sua
prpria opinio referia-se, na polis grega, a ser capaz de mostrar-se, ser
visto e ouvido pelos outros.71

68 ARENDT, 1994a, p.96.


69 Ibid., p.91.
70 Ibid., p.92.
71 Ibid., p.97.
37

Plato, ao introduzir na filosofia um modelo72 duplamente alm73 do alcance


dos homens e ao condenar a doxa, acaba por introduzir, j na gnese do pensamento
poltico, o no reconhecimento da atividade, que permite o aparecimento da doxa de
cada um. Com isso, condena o espao pblico, no qual se desenvolve a atividade
poltica e onde, portanto, as doxas tm seu local de aparecimento.
Ao se referir noo de opinio em Hannah Arendt, esclarece Andr Duarte que:

[...] uma opinio no anula a validade de outra opinio e somente o debate


constante pode estabelecer as bases frgeis sobre as quais recai o
consentimento provisrio a favor de uma opinio em relao outra. Por
certo, as opinies no dispensam o amparo em verdades factuais a fim de
se tornarem persuasivas, e uma opinio pode ser refutada e descartada por
estar fundamentada em informaes factuais questionveis ou mesmo
erradas. Mas mesmo ento, ela s poder ser substituda por uma outra
opinio, e no por uma verdade racional que pudesse encerrar a discusso
e estabelecer-se como regra universal para a avaliao de todos os casos
concretos semelhantes.74

Necessria se faz essa digresso para concluir que tm razes histricas


profundas o encurtamento do espao pblico e a consequente crise do Homem
Poltico, situao que se faz sentir no enfraquecimento das instituies democrticas
atualmente, to bem descortinada por Hannah Arendt.
Ainda no campo do Direito, essa mesma autora alerta que o contrrio do
homem poltico, que expressa sua opinio (doxa), o homem sujeito ao totalitarismo,
cuja expresso mxima o campo de concentrao, onde contestao alguma
possvel, onde qualquer dialtica, que no a fora, pode existir.
Um dos aspectos observados nas ideologias totalitrias do sculo XX o que
ela denomina de paradigma da fabricao. A noo de fabricao teria sido
introduzida na tradio do pensamento ocidental pelo sistema filosfico platnico, na
medida em que o mundo das ideias transformou-se em modelo a partir do qual o
mundo sensvel criado como cpia.

72 Uma verdade (o mundo das ideias).


73 Por ser externo ao mundo humano e eterno.
74 DUARTE, Andr. O pensamento sombra da ruptura. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p.180.
38

Na economia, tal paradigma est presente na produo em srie. Na poltica,


observa-se a produo de comportamentos segundo uma lgica, uma ideologia.
Mesmo a Psicologia, albergada na teoria comportamentalista, resta inserida neste
paradigma. No Direito pode haver o risco da presso social pela massificao das
decises75, o que felizmente no ocorre na prtica, haja vista que o esforo
redobrado dos envolvidos na atividade jurisdicional encara a enorme quantidade de
litgios de forma individual e pondera suas peculiaridades antes de prolatar o
provimento meritrio.
Quanto trata da alienao do mundo Hannah Arendt76 alerta para o risco de
que no h mais necessidade de um espao pblico em que as doxas possam
aparecer. Com isso, tem fim a "intersubjetividade", que surge quando as doxas de
cada indivduo se entrecruzam entre si. Com o fim da intersubjetividade, tem fim
tambm a "vida comum", aquela "rede comunitria"77 que torna real a vida humana.
Um outro aspecto caracterstico do fim do espao pblico o medo. O medo
constitudo pelo desespero de no mais ser possvel agir em conjunto e , portanto,
uma das consequncias do isolamento. "O isolamento conduz impotncia, pois
agir significa sempre agir em concertao."78
O poder, na acepo arendtiana do termo, conduz sempre a uma pluralidade
organizada dos homens. Mais ainda, o poder que um nico indivduo julga ter sobre
os demais no poder na verdadeira acepo da palavra, e est mais prximo da
fora e da violncia, que surgem justamente nos vcuos de poder.79
Em sintonia com essa interpretao da filosofia socrtica, afirma Arendt, em
A condio humana, que somente quando as coisas podem ser vistas "por muitas
pessoas, numa variedade de aspectos, sem mudar de identidade", quando todos
sabem que veem o mesmo na mais completa diversidade, pode a realidade do mundo

75 A soluo, certamente, repousa no plano do tratamento coletivizado dos dissdios.


76 ARENDT, 1999, p.260-269.
77 AMIEL, Anne. Hannah Arendt poltica e acontecimento. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. p.30.
78 Ibid., p.39.
79 Tal distino entre poder, fora e violncia encontra-se desenvolvida sobretudo no captulo
primeiro da obra Sobre a Violncia (ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Traduo de Andr
Duarte. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994b).
39

manifestar-se de maneira real e fidedigna"80. Isso s possvel quando se preserva


a pluralidade, a liberdade e o espao pblico em que podem se manifestar.
A propsito, por conta da crescente complexidade das relaes intersubjetivas
na contemporaneidade e da ausncia de uma resposta efetiva s questes que
delas emergem, cada vez mais se acentua a tendncia de questionamento no s
da validade do estatuto epistemolgico de cada um dos ramos do saber, como
tambm da responsabilidade que ostentam face sociedade, cujo reclamo converge
por solues efetivas, no raro orientadas pelo aspecto pragmtico81, mecanismo
que pode escamotear a necessria dimenso poltica de tais problemas.
Nessa medida, um recorte bastante interessante, posto que traz baila a
insero do sujeito na dimenso poltica que o cerca, diz respeito gnese e
desenvolvimento do paradigma do pensamento poltico ocidental82 no que respeita
ideia de espao pblico83.
Torna-se, assim, possvel dizer que esse recorte especfico84 no recebeu,
at ento, tanta e merecida ateno quanto nas reflexes arendtianas.
O principal objetivo deste trabalho , acompanhando a origem da filosofia poltica,
na tica arendtiana, associar outros autores que dialogam com o vis especfico da
crise do espao pblico, delineando os contornos da ideia de espao pblico, que
tema conexo e dependente, quando se pretende pensar o fenmeno da coletivizao
do processo como alternativa crise do dissdio individual.85
Alis, essa assimetria fator de agravamento da crise da resposta estatal da
jurisdio, que fenece ante os reclamos fticos, no apenas pela falta de melhor
aparelhamento, como tambm se agrava pelo crescente contingente de litgios a
compor, suscitando, por conta dessa nefasta sinergia, cada vez maior morosidade e
inefetividade da resposta jurisdicional.

80 ARENDT, 1999, p.67.


81 No sentido corrente de encontrar uma soluo prtica ao problema.
82 Evidentemente, trata-se de um recorte parcial, envolvendo apenas alguns autores.
83 Que mais bem e modernamente se realiza em Hannah Arendt.
84 Dentro da relao entre Filosofia e Poltica.
85 Nesse passo ser interessante, ainda que en passant, pensar a crise do sujeito na modernidade
sob a tica de Foucault, mencionando, sobretudo os primeiros captulos da obra: FOUCAULT, 2008b.
40

Em movimento compensatrio crise em comento, o fenmeno da coletivizao


do processo tem encampado, conquanto se encontre positivado apenas pontualmente86
no ordenamento brasileiro, um parmetro de soluo no apenas factvel como
desejvel. Isso se d na medida em que permite enfrentar exatamente os pontos
crticos de aodamento do aparelho judicirio, possibilitando menor custo (tanto para
o jurisdicionado, como para o Estado) pela demanda, ao mesmo tempo em que
confere maior previsibilidade, celeridade e homogeneidade s decises judiciais, o
que atende aos reclamos tanto daqueles ligados ao capital, como daqueles ligados
ao trabalho, na estrutura produtiva brasileira.87
Por fim, gize-se que a soluo coletiva, ao considerar a alteridade para conduzir
e solucionar o dissdio individual, parece ser a soluo mais consentnea aos reclamos
de celeridade e efetividade, to caros atual cincia processual.

2.3 VERTENTES JURDICO-PROCESSUAIS ALTERNATIVAS AO PARADIGMA


INDIVIDUAL LIBERAL

2.3.1 O Solidarismo Constitucional e Concertao Social

Como bem alerta Michel Foulcault88, poder no mundo moderno muito mais
sutil e muito mais perigoso porque no se apresenta como poder. um poder
microfsico, que atua de diversas formas sobre o indivduo, na fbrica, na escola, no
quartel, nas prises. Em todas essas esferas de poder, nota-se que a subjugao
disciplinar, longe de ser total e violenta, vale-se de tticas e procedimentos que se
instalam nas relaes imediatas entre os indivduos, tornados sujeitos e sujeitados
por autoridades competentes, tcnicas, gerenciais. O corpo til, produtivo e

86 Destaquem-se as tutelas transindividuais tutelveis por Ao Civil Pblica, Lei de Ao Popular,


alm de outras formas esparsas de tutela coletiva.
87 Convindo pontuar que o trabalho humano considerado fundamento da Repblica brasileira
o
(CRFB, art. 1. , IV), fundamenta a ordem social (CRFB, art. 193) e assume papel destacado na
ordem econmica (CRFB, art. 170).
88 FOUCAULT, 2000.
41

submisso componente essencial das sociedades modernas. Portanto, mesmo o


fortalecimento do espao pblico talvez possa no conduzir o processo ao necessrio
resultado efetivo, pois o poder exercido diretamente sobre o indivduo.89
Jrgen Habermas, que, assim como Michel Foucault, questiona a racionalidade
moderna, discorda da crtica radical deste s cincias sociais. Enquanto Foucault v
no Direito moderno a regularizao da "implantao de foras perversas nas prises,
escolas, clnicas", Jrgen Habermas observa que o Direito Criminal no se refere
unicamente imposio, tendo tambm representado "ganhos indiscutveis quanto
liberdade e segurana jurdicas e expanso das garantias dos direitos civis
neste domnio"90.
Afirmar que toda verdade produz poder, conforme ilustra Jrgen Habermas91,
impede a reconstruo e a realizao de saberes efetivos, calcados em pressupostos
de objetividade contestvel.
Para ele92, necessrio continuar o projeto da modernidade, ou seja, repensar
os valores do Iluminismo, de emancipao da espcie, e as cincias humanas e
sociais podem contribuir para isso. Assim observa Ins Lacerda Arajo:

O desejo de emancipao evita que a modernidade fique na iluso das


filosofias totalizantes e dos discursos cientificizantes. Habermas prope uma
racionalidade comunicativa pela qual a ao que visa entendimento torna-se
capaz de evitar a colonizao do mundo das interaes vitais conduzida pelo
mercado, pelo Estado burocrtico e pelos meios de comunicao de massa.
As dificuldades da modernidade no a impedem de projetar o que ela engendrou
de melhor, como a capacidade de reviso permanente de projetos que podem
falhar, ao mesmo tempo em que exclui a totalidade reconciliadora.93

89 O capital que, embora mundializado est tambm, muitas vezes, fragmentado e, ainda assim, exerce
poder sobre o indivduo.
90 HABERMAS, Jrgen. Discurso filosfico da modernidade. Traduo de Ana Maria Bernardo
et al. Lisboa: Dom Quixote, 1990. p.271.
91 Ibid., p.272-273.
92 Ibid., p.272 e segs.
93 ARAJO, Ins Lacerda. Foucault: um filsofo da nossa poca e para nossa poca. Curitiba:
UFPR, 2000. p.207.
42

No tocante ao Direito, esclarece, ainda, a mesma autora94 que h uma reserva


de domnio, de espao pblico e de discusso, horizontal, fora da relao sujeito-
objeto. neste espao que a lei confeccionada e a que deve se estabelecer o
agir comunicativo, intersubjetivo, que pode contribuir para o projeto da emancipao.
O mesmo vale, quer parecer, para o processo, que pode e deve ser pensado sob
o cariz poltico, na medida em que um espao de discusso e, portanto, pblico.
No que concerne ao marxismo, no h o modelo de racionalidade intersubjetivo,
somente o modelo sujeito-objeto. Para Jrgen Habermas95, esse modelo de racio-
nalidade no tem condies de desalienar o homem, pois foi esse o modelo que o
alienou. Somente a racionalidade comunicativa, o modelo da intersubjetividade,
dentro do espao pblico, pode faz-lo.
Com o objetivo de evidenciar elementos de uma transio paradigmtica, no
sentido kuhniano, ou mesmo uma transio epistmica, no sentido foucaultiano, com
reflexos importantes para a Cincia do Direito, Boaventura de Souza Santos96
menciona evidncias do surgimento de uma nova racionalidade em contraposio
ao paradigma dominante at ento.97
Segundo ele98, o paradigma cientfico, que se cristalizou e se tornou dominante a
partir do sculo XIX, est em crise, e por razes de ordem terica e social.99 Aponta,

94 ARAJO, 2000, p.209.


95 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de filosofia poltica. Traduo de George Sperber
e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p.248-249. Alm disso, toda a discusso alusiva
comunicao possui como ponto central o dilogo como fundamento filosfico da intersubjetividade
como meio para alcanar a razo (HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa.
Traduo para o espanhol de Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Taurus, 1992. Tomo I). Alis,
nessa ltima obra citada (p.465-493), Jrgen Habermas afirma que "[...] La subjetividad definida
por la razn comunicativa se resiste a toda desnaturalizacin del 's mismo' (Selbst) en aras de la
autoconservacin. A diferencia de la razn instrumental, la razn comunicativa no puede
subsumirse sin resistencias bajo una autoconservacin enceguecida". Traduo livre: "[...] a
subjetividade definida pela razo comunicativa resiste a qualquer distoro do 'eu' (si mesmo) em
prol da autopreservao. Ao contrrio da razo instrumental, a razo comunicativa, sem
resistncia, no pode ser includa no mbito de uma autopreservao cega" (p.507).
96 SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia.
2.ed. So Paulo: Cortez, 2000a. p.55-85.
97 O paradigma positivista.
98 SANTOS, B.S., op. cit., p.57.
99 Ibid., p.68.
43

ento, quatro novas condies tericas emergentes100 e duas condies sociais101


que pulverizam o paradigma dominante.
No que respeita a esse tema, Boaventura de Souza Santos102 arrola alguns
fatos sociais, que representam exemplos de hipteses de pluralismo alternativo, e
conclui que o direito no oficial das favelas existe, alm de deter efetividade no seu
campo de ao.
Vislumbra-se a construo do paradigma emergente por meio das representaes
inacabadas da modernidade. So consideradas como representaes inacabadas o
princpio da comunidade, no domnio da regulao, e a racionalidade esttico-
expressiva, no domnio da emancipao.103 O paradigma emergente possivelmente
se constituir a partir das "energias emancipatrias" do princpio da comunidade e
da racionalidade esttico-expressiva, que ficaram soterradas durante a hegemonia
do paradigma dominante.
Demonstra-se, no decorrer dessa obra104, que esses princpios, at ento soter-
rados pelo paradigma dominante, j se fazem notar em diversas reas do conhecimento.
No tocante ao Direito, j se vislumbra o emergir do princpio da comunidade, com
o reconhecimento de formas de direito autorreguladoras em comunidades marginalizadas.
No que concerne casustica, observa-se o advento primeiramente de regras
diretrizes na Constituio Federal de 1988, bem assim, e a especificamente, no por
ela previsto regramento complementar, via do qual se reconhece uma positiva
mudana calcada na tutela de situaes fticas at ento excludas da proteo
jurdica; alm da relevncia do chamado "solidarismo constitucional", forma a que
tradicionalmente se refere ao vetor da fraternidade, um dos vrtices da Revoluo
Francesa, ainda no to bem explorado como os demais, igualdade e liberdade, que

100 A primeira condio terica foi a Teoria da Relatividade de Albert Einsten, a segunda concerne
mecnica quntica, a terceira ao impacto do Teorema de Gdel (de que a matemtica carece ela
prpria de fundamento) e a quarta diz respeito aos progressos do conhecimento cientfico (sobretudo,
na microfsica, na qumica e na fsico-qumica). As condies sociolgicas, por sua vez, referem-se,
por um lado, assuno de um interesse filosfico na problematizao cientfica e, por outro,
maior importncia ao contedo do conhecimento cientfico que sua forma, como at ento acontecia.
101 SANTOS, B.S., 2000a., p.71.
102 SANTOS, Boaventura de Souza. Sociologia na primeira pessoa: fazendo pesquisa nas favelas do Rio
de Janeiro. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, Braslia, n.49, p.52-55, set./dez. 1988.
103 Id., 2000b, p.75.
104 Ibid., p.80.
44

j mereceram no s longa e profunda reflexo da Doutrina, como expressa e


efetiva regulao legal.
Na seara do direito de famlia, como exemplo, o Cdigo Civil de 1916105 juridificou
como vlido to-somente o modelo de famlia adotado pela Europa no sculo XIX,
impondo-o realidade social aqui existente. Uma plida reao foi o advento da Lei
de Divrcio106, e o mais contundente: o reconhecimento em igualdade de condies107
das unies estveis e demais arranjos alternativos.
Outra sria mudana de referenciais verificou-se no plano do direito processual,
no que se refere migrao do cnon da ordinariedade do procedimento efetividade
do mesmo por via de tutelas diferenciadas.
No entanto, este exemplo importante na medida em que demonstra que sempre
existiram meios de tutela efetivos, mas estavam disposio, talvez, de grupos
socialmente mais influentes108, como as sociedades bancrias, que dispunham,
nessa espcie contratual, de tutela liminar satisfativa para retomar o bem objeto da
transao, mesma tutela que somente foi facultada, com os mesmos contornos, ao
jurisdicional comum, com o advento da antecipao dos efeitos da tutela, com a
alterao do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, conforme redao dada pela
Lei n.o 8.952, de 13/12/1994).
Nas palavras de Luiz Fernando Coelho109, o momento atual marcado por
uma transio paradigmtica, em que o saber jurdico tradicional, caracterizado pela
racionalidade analtica, d espao a aproximaes holsticas, decorrentes da insero

105 o o
Lei n. 3.071, de 1. de janeiro de 1916.
106 o
Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
107 Em relao ao casamento tradicional e formalmente regulado pelo ordenamento jurdico.
108 No se ignora que o Decreto-Lei n.o 911/69, diploma que regula a alienao fiduciria, nasceu do
exerccio de uma funo atpica do Poder Executivo. Essa atribuio lhe foi conferida por um dos
muitos atos institucionais por ele prprio editados, desde o incio da dcada de sessenta. A priso
do depositrio infiel a prevista foi afastada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, quando
o Plenrio dessa Corte, em 03/12/2008, aplicou o Pacto de San Jose da Costa Rica, arquivando o
o o
Recurso Extraordinrio n. 349703 e negando provimento ao Recurso Extraordinrio n. 466343,
que discutiam a priso civil de alienante fiducirio infiel. No mesmo ensejo, o Plenrio estendeu a
o
proibio de priso civil por dvida, prevista no artigo 5. , inciso LXVII, da Constituio Federal,
hiptese de infidelidade no depsito de bens e, por analogia, tambm alienao fiduciria,
tratada nos dois recursos, conforme notcia veiculada no endereo eletrnico do STF (Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100258>. Acesso em:
16 maio 2009).
109 COELHO, Luiz Fernando. Direito constitucional e filosofia da constituio. Curitiba: Juru,
2009. p.281.
45

de elementos historicistas, organicistas, sociolgicos e dialticos na construo do


saber jurdico contemporneo.
Cite-se, tambm, o referencial, antes inexistente, de amplo acesso Justia,
superando, inclusive, obstculos de natureza econmica, de forma a assegurar
paridade de armas entre os litigantes, onde se insere, com destaque, a assistncia
judiciria gratuita.
Mais que isso, contemplou-se uma transio do dogmatismo jurdico para o
instrumentalismo.

2.3.2 O Pluralismo Jurdico

Verifica-se, pois, a existncia de profundas mudanas de perspectiva na cincia


jurdica contempornea, de sorte a possibilitar um regramento adequado demanda
sociolgica que lhe cabe disciplinar. Dos exemplos j mencionados extraem-se
avanos considerveis, sobretudo no que pertine tutela dos interesses segundo
uma perspectiva antes plural110 que unvoca.
A hipercomplexidade das relaes sociais tem exigido no apenas abertura
do sistema, como tambm criatividade do intrprete na construo de um sentido
integrado, considerando todo o sistema.
Um vis interpretativo, que tem mostrado originalidade e fora para suplantar as
antinomias dessa transio de paradigmas, parece ser o pluralismo jurdico, vertente
na qual se destaca Antonio Carlos Wolkmer. A obra desse autor vem ao encontro do
que at aqui foi dito e possibilita uma soluo para o impasse da questo lanada
por Michel Foucault quanto ao equacionamento entre pluralidade e regulamentao,
que, para esse filsofo, tende a ser antittico.
Basicamente, o pensamento de Antonio Carlos Wolkmer111 dirige-se, primei-
ramente, anlise da sistematizao jurdica pelo Estado e do monismo, que

110 Por exemplo: a convivncia do regramento do CCB e do CDC, bem assim a convivncia da
legislao infraconstitucional e constitucional no direito de famlia, entre outros.
111 Veja-se: WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no
Direito. So Paulo: Alfa Omega, 2001.
46

historicamente o caracterizou, passando anlise dessa crise112 e uma possvel


alternativa para esse modelo insuficiente, que se constitui exatamente no chamado
pluralismo jurdico.
A premissa de que a crise do modelo jurdico ocidental no est concorde
realidade e, nessa medida, no atende aos reclamos fticos que se lhe submetem,
pois "o processo de ruptura e de afirmao de paradigmas delineados por formas
autnomas de vida heterognea e modalidades alternativas de regulao social conduz
busca de novos parmetros de fundamentao e de verdade"113.
Cuida-se, a rigor, de uma aguda crise de efetividade114 que se espraia por
todo o sistema e cuja causa, nesse sentir, est na concepo monista que perpassa
todo o sistema.
Outra premissa do mesmo autor diz respeito a que o modelo poltico-jurdico
em vigncia no reflete os antecedentes histricos, polticos e sociais, pois estes
sempre115 sero anteriores regulao.
Aqui cabe um breve parntese no sentido de que a tradio do direito continental,
fonte imediata do direito brasileiro, sempre se ressentiu de um ajustamento direto
realidade que regula.
Ocorre que a tradio da civil law, marcada pela perspectiva racionalista da
certeza, traduzida na ordem jurdica pela positivao e pela segurana jurdica, traz
em si um grmen de descompasso com as mudanas da realidade.
Diferentemente, a common law pautada no costume e, portanto, naturalmente
flexvel e adaptvel realidade no se ressente desse descompasso.
Mesmo assim, ambos os modelos, que compem a construo do discurso
jurdico ocidental, passam por crise de estagnao, em razo do j mencionado
descompasso entre o discurso jurdico e sua prtica, de forma que a civil law disso
se ressente mais acentuadamente.

112 Por questo metodolgica e de identidade temtica a este trabalho, pareceu apropriado descortinar
a crise em questo e tambm recort-la (especialmente no que toca crise do paradigma
individual), pensando-a a partir de Thomas Kuhn, Michel Foucault, Hannah Arendt e Jrgen
Habermas, autores inequivocamente fundantes para o tema esquadrinhado, deixando a anlise
da proposta do pluralismo como consequncia apropriada dos temas precedentes.
113 WOLKMER, 2001, p.232.
114 E, tambm, marcada no final de sculo XIX e incio do sculo XX pelo fenmeno da codificao.
115 Alis, essa limitao prpria do direito escrito, em parte compensada pelo parmetro criativo da
Jurisprudncia, que adapta situaes.
47

que a interveno do Estado nas relaes dos indivduos, mediada pelo


controle de seus rgos, na medida em que excluiu (ou no incentivou) outras formas
de interveno, acabou por consagrar o monismo jurdico, que posteriormente se
revelou insuficiente para dar conta da realidade.
Esse engessamento favoreceu, ainda, a ascenso dos sentidos negativos116
de estabilidade, unicidade, positividade e racionalidade, motes iluministas da consecuo
do Estado ideal.
A bem da verdade, a j mencionada crise do modelo monista, apontada por
Antonio Carlos Wolkmer117, confunde-se com a prpria crise da Jurisdio Estatal
em seu papel de nica voz que pode dizer o direito. Logo, admissvel supor que tal
crise no decorre especificamente do rgo jurisdicional118, mas da dificuldade nsita
a ele de trazer efetividade por meio desse nico canal de manifestao, enquanto
poder estatal: a iurisdictio.
Destarte, o pluralismo jurdico tem-se mostrado como uma interpretao
alternativa, j que perfilha utilizao de mecanismos alternativos e plurais para a
pacificao das lides, em boa parte pautados na descentralizao do poder estatal e
sua exclusividade na aplicao do direito, o que permitiria uma ruptura produtiva119
do paradigma monista.
Nesse flanco, evidente a necessidade da concertao social e das formas
alternativas de solues de conflitos, dentre elas a negociao coletiva e a arbitragem,
mais amplas que a tutela jurisdicional estatal.
No entanto, o dissdio individual est em crise exatamente porque tambm est
preso numa concepo monista, qual seja, a centralidade no individualismo. Isso
efetivamente reala o contorno combativo da ideia usual de conflito de interesses,

116 Os sentidos positivos seriam exatamente aqueles propostos pelo Iluminismo e que culminariam
em um Estado perfeito, engendrado e pautado pelo paradigma racionalista.
117 WOLKMER, 2001, p.25-46.
118 Analisa-se mais adiante e com mais vagar a condio do Poder Judicirio e no apenas este
como destinatrio das garantias constitucionais.
119 Evidente que a simples transio de paradigma sem melhora nas relaes do tecido social no se
justifica. E, este, frise-se, no o caso do pluralismo jurdico, cujo discurso voltado para a
efetividade da jurisdio.
48

qualificado por uma pretenso resistida, na clssica definio de lide de Francesco


Carnelutti120, para quem, alis, a jurisdio a atividade voltada a essa composio.121
O vis coletivo do processo, nunca demais insistir, vem ao encontro do
reclamo da efetividade porque transcende o monismo limitante do indivduo e a ideia
de combate individual e patrimonialista, haurido da lenta sedimentao do direito civil
ao derredor de valores, como a liberdade (do indivduo), a propriedade (sem qualquer
funo social) e a famlia (meramente patriarcal), vetores consolidados em definitivo
com o movimento de codificao nos sculos XIX e XX.
Segundo Antonio Carlos Wolkmer122, a estrutura normativista do atual direito
positivado no se mostra eficaz, haja vista que no atende aos reclamos das atuais
sociedades de massa, marcadas por novos meios de produo (tambm em massa,
alm da mundializao do capital123), bem como por contradies sociais e instabilidades.
Isso tudo conduz a crises, as mais diversas, inclusive quanto aplicao da Justia.
Em vista disso, prope a abertura do sistema, de modo a que o sistema jurdico
torne-se mais aberto e adaptvel a qualquer situao concreta que se lhe submeta.
A teoria crtica no se presta apenas a se opor ao paradigma vigente. Vai
alm, na medida em que visa a encontrar meios para solucionar a crise jurdica, sob
um vis coletivo, designado por Antonio Carlos Wolkmer124 como pluralismo
comunitrio-participativo, bastante diferente dos valores at ento consagrados pela
democracia liberal-burguesa, cujo fruto principal, a liberdade vincada no
individualismo, se revelou insubsistente como projeto social.

120 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile: funzione e composizione del
processo. Padova: CEDAM, 1936. v.1. p.40.
121 CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt
Batista. So Paulo: Classic Book, 2000. p.78.
122 WOLKMER, 2001, p.66-78 e p.96-104.
123 Roberto Pessi alerta para o risco que a centralidade das leis de mercado suscita. Menciona que
esse perigo se acerca no apenas ao labor assalariado, como prpria soberania estatal: "Ma vi
ancora di pi; la globalizzazione dell'economia ed Il trionfo della lex mercatoria evidenziano Il
governo planetrio delle multinazionali (Che allocano Il fattore laboro nei Paesi a welfare deboli
ovvero inexistenti) e del mercato, che giudica i titoli di debito pubblico emessi dagli Stati e ne
determina anche la bancarota sovrana" (PESSI, Roberto. Laboro, mercato, ordine spontaneo,
regolazione transnazionale. Rivista italiana di diritto del lavoro, Milanob, v.28, p.283, 2009).
124 WOLKMER, op. cit., p.235-273.
49

Nessa linha de raciocnio, o direito poderia e deveria ser pensado a partir


da eficcia e legitimao, de modo a privilegiar seu vis de democratizao do
espao pblico de participao e comunitrio (coletivo).
E justamente aqui que podem germinar as sementes da cidadania125 no
espao endoprocessual126. A cidadania, tal como percebida atualmente, decorre de
um ajustamento paulatino do contrato social, delineado pelo Iluminismo, sobretudo
por John Locke127, Montesquieu128 e Jean-Jacques Rousseau129. O reforo da
condio poltica do homem quando manifesta sua doxa na ambincia plural do
espao pblico130 o que define a cidadania no pensamento de Hannah Arendt,
conceito por ela lapidarmente enunciado como "o direito a ter direitos".

2.3.3 A Nova Hermenutica Constitucional e a Fora Normativa dos Princpios

O fenmeno de reformulao das bases da hermenutica constitucional est


diretamente ligado redemocratizao da Europa posteriormente Segunda Guerra
Mundial, na medida em que, a partir desse trgico episdio histrico, comearam a
surgir constituies de carter democrtico e de forte contedo axiolgico, para alm

125 Entende-se hoje cidadania como o sentimento de pertena a um Estado, regulada por um estatuto
jurdico, que atribui ao titular direitos e deveres.
126 Sobretudo se coletivo.
127 John Locke referia-se a um pacto original, uma forma de contrato social feito entre os homens de
modo a constituir uma sociedade civil: "aquilo que constitui a comunidade e tira os homens do
estado livre da natureza e os coloca em uma sociedade poltica o acordo que cada um
estabelece com o restante para se associar e agir como um nico corpo, e assim se tornar uma
comunidade civil distinta" (LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre
a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Traduo de Magda Lopes e Marisa
Lobo da Costa. Petrpolis: Vozes, 1994. p.213).
128 Montesquieu contribui para a temtica do contrato social na medida em que trata da constituio
de uma sociedade democrtica e do ajuste que os cidados necessariamente tm que fazer
sobre a quem atribuir a autoridade, ao tratar "do governo republicano e das leis relativas
democracia" (MONTESQUIEU. Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Traduo de
Cristina Muracho. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p.19-23).
129 A Jean Jacques Rousseau tocou a sistematizao do pensamento referente ao contrato social, o
que fez na clssica obra homnima (ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Traduo de
Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1989).
130 Seja no mbito sindical, seja no processual, para circunscrever o exemplo ao Processo do Trabalho.
50

da mera estruturao das instncias polticas do Estado, operando-se transio para


um papel dirigente e programtico.
Essa mudana estrutural131 tambm inaugurou a emergncia de uma nova
hermenutica, cuja nota fundamental a atribuio de valor normativo aos preceitos
constitucionais.
O modelo positivista, como se sabe, no permite uma satisfatria exegese
sequer para a legislao ordinria, e muito menos para o texto constitucional, sobretudo
se em pauta sua fora normativa132.
Analisando o amplo alcance e eficcia das normas constitucionais e direitos
sociais, Celso Antnio Bandeira de Mello133 afirma categoricamente a supremacia da
Constituio, enfatizando sua caracterstica de plexo de regras de Direito, reconhecendo
esse mesmo autor134 no apenas a juridicidade como a impositividade dos Direitos
Sociais constitucionalmente assegurados135. Alm disso, atos legislativos e infralegislativos
praticados contra a previso constitucional

[...] surtem a conseqncia de impor ao exegeta, na anlise de quaisquer


atos ou relaes jurdicas, contenciosas ou no (portanto, submetidas ao
Poder Judicirio, ou apenas dependentes de aplicao administrativa), o
dever jurdico irrecusvel de interpret-los na mesma linha e direo
estimativa, para que aponte o dispositivo constitucional.136

Ingo Wolgang Sarlet137 vai mais longe e afirma que atualmente no so os


direitos fundamentais que devem se ajustar medida da lei, mas esta deve ser
elaborada em conformidade com os direitos fundamentais.

131 De carter paradigmtico e pluralista.


132 Sobre o tema, veja-se a obra fundante: HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
133 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais.
So Paulo: Malheiros, 2010. p.11-20.
134 Ibid., p.13.
135 O autor trata especificamente dos preceitos (e desdobramentos) da funo social da propriedade
(CRFB, artigo 170, III), da reduo das desigualdades regionais e sociais (CRFB, artigo 170, VII)
e a busca do pleno emprego (CRFB, artigo 170, VIII).
136 MELLO, op. cit., p.15.
137 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p.344.
51

Segundo Lus Roberto Barroso138, o neoconstitucionalismo139 necessita de


tcnicas de argumentao jurdica compatveis com esse novo modelo de Constituio.
Dentro dessa nova concepo de Constituio, o rompimento com o paradigma
positivista140 inevitvel, pois, alm de conferir fora normativa ao contedo material
da Constituio, permite uma leitura, de natureza moral, mais consentnea com o
contedo material da Constituio que a exegese meramente positivista.
Considerada sua evoluo, razovel pensar o neoconstitucionalismo como
uma teoria, um mtodo e, mesmo, uma ideologia.
Como teoria, seu objetivo estaria circunscrito em delinear a supremacia do
preceito constitucional, visto como ncleo do sistema jurdico. Sob essa perspectiva,
poderia ser encarado como ideologia, na medida em que prope um paradigma
axiolgico de Constituio.
Metodologicamente, por fim, sustenta a conexo dos conjuntos Direito e Moral,
dirigindo ao Magistrado o papel de construir a norma jurdica mediante a concretizao
dos princpios. Isso aconteceria a fim de imprimir a necessria eficcia ao comando
constitucional, caso em que o julgador poderia efetuar escolhas e valoraes morais,
via juzo de ponderao.
Essa possvel discricionariedade judicial o ponto nodal em que se fundam
os crticos do neoconstitucionalismo, vislumbrando a uma ofensa separao dos
Poderes da Repblica, por invaso do Judicirio na esfera de competncia do Legislativo.
A respeito da supremacia constitucional sobre as normas infraconstitucionais,
que se constitui no principal mote do neconstitucionalismo, merecem comentrios as
recentes decises acerca de fornecimento de medicamentos. As normas constitucionais,
at ali admitidas como meramente programticas, passam a ser consideradas como
de eficcia imediata e vinculante.
O direito sade um bom exemplo a respeito. Isso porque o artigo 2.o-B da
Lei n.o 9.494/1997 prev que a sentena que autorize liberao de recurso, incluso
em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou

138 Vide: BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
139 Utiliza-se muito comumente o termo neconstitucionalismo para se referir a esse enfeixamento de
tendncias hermenuticas e de abertura do sistema constitucional, pensadas pelos mais diversos autores.
140 Herdado da tentativa de identificao da cincia jurdica com as cincias sociais.
52

extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e


dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder ser
executada aps seu trnsito em julgado. Contudo, recentemente141, o Ministrio
Pblico Federal e Defensoria Pblica da Unio tm ingressado com aes na Justia
Federal, pleiteando a concesso de medicamentos, no distribudos gratuitamente
pelo Sistema nico de Sade para as pessoas carentes, em sede de tutela de
urgncia, com fundamento no direito fundamental sade.
Mesmo havendo uma norma que impede a liberao de verba dos cofres
pblicos antes do trnsito em julgado de sentena, o direito constitucional sade
prevalece e justifica um julgamento, aparentemente contra legem142.
Como se extrai desse exemplo, o Juiz no pode fazer escolhas polticas143,
mas to-somente para confirmar o sentido material do texto constitucional e, nessa
perspectiva, parece no se sustentar a crtica usualmente feita a esse sistema
interpretativo, baseada no risco de arbitrariedade judicial e invaso de competncia
do Poder Judicirio na esfera do Poder Legislativo.

141 a
Eis um julgado do Tribunal Regional Federal da 4. Regio admitindo liminar para concesso de
medicamentos: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO DE SADE. LEGITIMIDADE
PASSIVA. INEXISTNCIA DE BICE ANTECIPAO DE TUTELA. 1. A Unio tem legitimidade
ocupao do plo passivo de ao visando a realizao de exames mdicos e o fornecimento de
medicao. 2. O ente poltico em tela no se exime do cumprimento de ordem deferitria de antecipao
de tutela ao argumento de ausncia de previso oramentria, pois consabido possuir vrias fontes
de receita e meios oramentrios de relocao de verbas. Tambm no lhe socorre a alegada
prejudicialidade que a medida acarreta aos usurios que porventura necessitem dos servios
pblicos de sade. 3. Afastada a alegada ingerncia do Poder Judicirio na esfera administrativa,
o
bem como o empeo ao concessrio objurgado, no havendo a incidncia da Lei n. 9.494/97. 4.
Presente a conjugao dos pressupostos legais a tanto, defere-se pedido de antecipao de tutela
para que a Unio custeie a realizao de exame mdico e os medicamentos necessrios a tratamento
emergencial de sade, notadamente ante envergadura constitucional do direito correspondente".
a o
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Agravo de Instrumento n. 200304010505363.
a
rgo Julgador: 4. T. Data da deciso: 31/03/2004. Rel. Amaury Chaves de Athayde. Disponvel
em <http://trf4.jus.br>. Acesso em: 22 maio 2010).
142 Alm, claro, do fundamento constitucional que orienta deciso, h tambm o fundamento sociolgico
previsto referido por Antonio Carlos Wolkmer, no sentido de que se est em um momento: "[...] de
transio paradigmtica, cuja proposta de um pluralismo jurdico do tipo social uma tentativa
inicial de 'sistematizar' os primeiros indcios e os sintomas de uma realidade descentralizada que
j existe informal, subjacente e fragmentada" (WOLKMER, Antonio Carlos. Mudanas de
paradigmas e ressurgimento do pluralismo no direito. In: FAGNDEZ, Paulo Roney vila (Org.).
A crise do conhecimento jurdico: perspectivas e tendncias do direito contemporneo. Braslia:
OAB Editora, 2004. p.145).
143 Consoante sua escala de valores.
53

Em todo caso, essa gama heterognea de vertentes, que se convencionou


chamar de neoconstitucionalismo, ainda est em construo, justificando-se inexistir
consenso sobre ela.
Por outro lado, inegvel a importncia de seus influxos renovadores no pensar
e no argumentar o contedo materialmente constitucional.
No que atine diferenciao dos conjuntos princpios e regras, Eros Roberto
144
Grau assevera que um ordenamento jurdico no pode constituir-se unicamente por
regras, mas tambm pelos princpios de direito.
A crise do paradigma positivista demonstrou, no sem custo, que um ordenamento
jurdico constitudo to-somente por regras no daria conta de responder a todos os
reclamos da realidade que requerem a interveno do Direito.
Para Ronald Dworkin, as regras so "applicable in all or nothing fashion"145:

Os dois padres apontam para decises particulares acerca da obrigao


jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza
da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-
nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e
neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e
neste caso em nada contribui para deciso.146

147
Exatamente por este mesmo motivo que Jos Joaquim Gomes Canotilho
afirma que a convivncia entre regras tem natureza antinmica, gerando um juzo
de excluso.148
Assim, se ocorrerem os fatos nela previstos, a regra ser vlida e a resposta
que der dever ser aceita. A contrario sensu, isso no se verificando, a regra em nada

144 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica.
2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p.76.
145 "Aplicadas maneira de tudo ou nada".
146 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 2.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007. p.39.
147 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p.1035.
148 Se uma regra tem validade, deve cumprir-se na exata medida de suas prescries, nem mais,
nem menos.
54

contribuir para a deciso, conforme alerta Paulo Armnio Tavares Buechele149, ao


tratar do papel do princpio da proporcionalidade na hermenutica constitucional.
No entanto, merece anlise atenta o pensamento de Robert Alexy no que respeita
importncia das normas que envolvem direitos fundamentais e a irradiao de sua
eficcia nas relaes privadas, haja vista que esse importante autor, se no responde
pelos primeiros estudos, certamente se insere dentre os mais influentes juristas que
se dedicaram ao tema.
Conforme lapidar lio de Juarez Freitas, "proporcionalidade, antes de mais
nada, significa obrigao de sacrificar o mnimo para preservar o mximo de direitos"150.
Robert Alexy151 distingue entre fundamentalidade formal e material dos direitos
fundamentais partindo da oposio de dois modelos constitucionais, um puramente
procedimental e, outro, puramente material.
No modelo procedimental152, a constituio contm apenas normas de organizao
e procedimento que, se observadas, geram direto positivo vlido, revelando uma
influncia to-somente indireta. Assim, o contedo das leis decisivamente definido
pela vontade do legislador, de forma que os direitos fundamentais no projetam
nenhuma fora vinculante face ao legislador.
J o modelo puramente material153, embora de duvidosa possibilidade, pressupe
uma constituio que contenha apenas normas materiais, a partir das quais pode ser
derivado o contedo de qualquer norma infraconstitucional. Nesse contexto, a legislao
infraconstitucional nada mais faria que declarar o que j est na prpria constituio.

149 BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao


constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.16.
150 FREITAS, Juarez. A interpretao do direito. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.274.
151 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5.ed.
So Paulo: Malheiros, 2008. p.520.
152 Envolve deciso, nos termos Princpio Esttico declinado Hans Kelsen: "As normas de um ordenamento
do primeiro tipo, quer dizer, a conduta dos indivduos por elas determinada, considerada como
devida (devendo ser) por fora do seu contedo: porque a sua validade pode ser reconduzida a
uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o contedo das normas que formam o
ordenamento, como o particular ao geral" (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de
Joo Baptista Machado. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p.136-137).
153 Concerne cognio, nos termos do Princpio Dinmico formulado por Hans Kelsen:"O tipo
dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a
instituio de um fato produtor de normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o
que significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e
individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental" (Ibid., p.137).
55

Da se admitirem os contedos possveis154 e os contedos necessrios ou


impossveis155. Destarte, direitos fundamentais e normas de direitos fundamentais
so fundamentalmente substanciais156, independentemente da quantidade de
contedo que lhes relegada. Se pouco, tal poder resta delegado ao legislador.
Sustenta o autor que "o fato de as decises sobre o contedo das normas de
direitos fundamentais inclurem decises sobre a estrutura normativa bsica do
Estado e da sociedade algo que decorre dos objetos regulados"157, tal como se v
quando se trata de direitos envolvendo liberdade ou igualdade, cuja transcendncia
face aos ramos especficos do Direito os alam categoria de direitos fundamentais.
Considerando que um sistema jurdico pode ser analisado a partir de diferentes
perspectivas, prope Robert Alexy uma anlise a partir do confronto entre um sistema
de normas e um sistema de posies e relaes jurdicas.
Embora sejam faces de uma mesma coisa, cada qual pode e deve ser analisada
de per si.
O sistema pautado em normas permite a abstrao e sistematicamente
interessante. Por outro lado, o sistema pautado em relaes tem como principal
qualidade a capacidade de diferenciao e, em razo de sua importncia na anlise
dos direitos fundamentais, preferida face anterior.
A influncia dos direitos fundamentais est alm da mera relao Estado/
cidado (direitos subjetivos face ao Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio), mas
projeta-se na ordem jurdico-civil (eficcia horizontal, cidado/cidado158). Eis o efeito
irradiador com o auxlio do conceito de ordem objetiva de valores, que, segundo
esse mesmo autor, podem ser interpretados como princpios.
Quanto ao aspecto objetivo, em princpio a natureza "meramente objetiva"
incompatvel com os direitos fundamentais e, desde logo, descartada, porque no
pode simplesmente ser ignorada a dimenso individual dos direitos fundamentais.

154 Decorrentes do processo legislativo.


155 Consistente na natureza negativa absoluta das clusulas ptreas.
156 Porque tem carter fundante das estruturas do Estado e da Sociedade.
157 ALEXY, 2008, p.522.
158 A eficcia vertical mais fcil de vislumbrar: Num concurso pblico a isonomia tem de ser
respeitada. Na iniciativa privada, todavia, a questo permite indagaes: h o dever de contratar o
melhor candidato? possvel a demisso meramente potestativa?
56

O que importa, nesse caso, que os direitos fundamentais influenciam o


sistema jurdico como princpios objetivos (eficcia substancial). Alm do mais, esse
carter objetivo evidencia-se em que os direitos fundamentais no se limitam ao
sujeito, mas se projetam para a coletividade.
Por isso, aps uma demonstrao lgica de trplice abstrao159, o autor opta
por referir-se a eles como "princpios de nvel mximo de abstrao"160.
Sua principal vantagem reside na flexibilidade de utilizao, e a desvantagem
est na indeterminao (corre grande risco de falseabilidade a derivao de
contedo concreto a partir de premissa abstrata).
Entretanto, tal irracionalidade constitui exceo e no invalida sua utilizao.
Alis, mais apropriado falar-se em incompletude do modelo, pois "a tese segundo
a qual se devem associar s disposies e direitos fundamentais princpios supremos
que se irradiam em todos os mbitos do sistema jurdico no nem certa nem errada;
ela apenas diz muito pouco"161.
Ainda quanto irradiao, convm pontuar que os direitos fundamentais irradiam
seus efeitos por meio de mediao legislativa (necessidade de lei intermediadora).
Nas relaes entre particulares, ocorreria, por exemplo, mediante interpretao das
clusulas gerais (boa-f, bons costumes, ordem pblica etc.) a partir dos direitos
fundamentais. Em todo caso, porm, ligada concretizao distributiva da Justia:
"A irradiao dos direitos fundamentais como direito positivo em todos os mbitos do
sistema jurdico inclui, portanto, uma irradiao requerida pelo direito positivo da
idia de justia a todos os ramos do direito"162.
Acerca da possibilidade de as normas de direitos fundamentais produzirem efeito
cidado/cidado (efeito horizontal), no se controverte. Contudo, pende discusso
acerca de como (a questo repousa num problema de construo) e da extenso em
que isso ocorre (problema de coliso).

159 Objetivo envolve a abstrao do sujeito.


160 Tambm referidos como: "decises jurdico-constitucionais", "decises axiolgicas", "ideias mestras
da Constituio Alem".
161 ALEXY, 2008, p.528.
162 Ibid., p.544.
57

Trs so as teorias propostas para solucionar o problema.


A primeira refere-se aos efeitos indiretos perante terceiros, segundo a qual os
direitos fundamentais, enquanto princpios objetivos, influenciam a interpretao do
direito privado, mormente nas clusulas gerais, podendo inclusive fundamentar
decises contrrias letra da lei. voltada prioritariamente ao Juiz.
A segunda diz respeito aos efeitos diretos perante terceiros.163 A diferena
com relao primeira teoria reside no fato de que os princpios subjetivos no se
limitam a emprestar modulao interpretao da norma de direito privado, mas
porque deles fluem direitos subjetivos privados para os indivduos. Nesse sentido, os
direitos fundamentais tm efeito absoluto. Esta teoria voltada prioritariamente ao Juiz.
A terceira teoria prope que os efeitos mediados por terceiros face ao Estado
decorrem da vinculao deste aos direitos fundamentais. Na medida em que cria e
impe um sistema de direito privado, participa das possveis violaes cometidas por
um cidado a bens e direitos fundamentais de outro cidado. Tais violaes, ainda
que particulares, so consideradas como intervenes estatais. Vale dizer, trata-se
de concepo dos direitos fundamentais como direitos de status negativo dirigidos
contra o Estado, anotando o autor que tal no se sustenta. Inobstante isso, a
construo pode ser aproveitada em seu aspecto positivo, qual seja, a proteo
constitucional no mbito das relaes entre os cidados. Abarca tanto o Legislador
como o Juiz:

Sempre que um tribunal civil viola o direito do cidado em face da jurisdio


(quando no leva em considerao, na medida do exigvel, ele tambm
viola um princpio de direito fundamental favorvel posio alegada pelo
cidado, ele tambm viola dependendo das circunstncias do caso um
direito de defesa ou um direito proteo.164

163 A partir do entendimento manifestado pela Primeira Turma do Tribunal Federal do Trabalho
alemo, que entendeu serem os direitos fundamentais, em sentido clssico e estrito, direitos
pblicos subjetivos dirigem-se somente contra o Estado.
164 ALEXY, 2008, p.538.
58

As trs teorias so equivalentes no resultado, haja vista que a medida do


efeito dos direitos fundamentais na relao cidado/cidado envolve uma questo
de sopesamento.
Robert Alexy165 as problematiza, contudo, asseverando que necessria
maior reflexo sobre o efeito dos direitos fundamentais e das normas de direitos
fundamentais no sistema jurdico e apresenta as bases de um modelo que deva dar
conta desse complexo problema.
O modelo proposto subdivide-se em trs nveis.
No primeiro, tocante ao dever estatal166 de assegurar as normas fundamentais
como princpios objetivos, determinam sua observncia pelo Estado na esfera civil,
conforme entendimento manifestado, acerca do direito de defesa, no caso Lth167.
Um segundo nvel coloca os direitos face ao Estado. Dessa forma, o Juiz deve
observar uma conexo entre os direitos fundamentais e o direito privado. O autor
problematiza em que consistiria "um direito fundamental que pode ser violado pelo
contedo de uma deciso de um tribunal civil"168. Assim, se os Tribunais podem
violar direitos com suas decises, porque se tratam de direitos dos cidados contra
o Judicirio (Estado). A questo central no caso Lth foi que o Tribunal de Hamburgo
proibiu Lth de realizar certas declaraes, e isso infringiu a clusula de que as
manifestaes de pensamento no so nem proibidas nem obrigatrias. Ou seja, um
ato estatal (deciso do tribunal) interveio na liberdade de opinio.

165 ALEXY, 2008, p.538.


166 aqui que se situa a teoria dos efeitos indiretos.
167 Trata-se de ao de indenizao promovida por Veit Harlan (cineasta do Reich) em razo de boicote
capitaneado por Lth, que redundou em prejuzo exibio do filme. O Tribunal de Hamburgo
havia proibido Lth de de fazer determinadas declaraes, o que lhe subtrairia uma parte da
liberdade jurdica de manifestao. Prevaleceu, na Corte Constitucional, a liberdade de expresso de
Lth, que vindicava o boicote contra qualquer obra do antigo cineasta nazista. Independentemente
do mrito, o caso emblemtico pela eficcia conferida aos direitos fundamentais. Concluso do
voto: "O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, convico de que o Tribunal
Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o significado especial do
direito fundamental livre expresso do pensamento, que tambm alcana o caso em que ele
entra em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal Estadual fundamenta-se nesta
falha de aferio e uso dos critrios prprios do direito fundamental e, destarte, viola o direito
fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG. Portanto, deve ser revogada."
168 ALEXY, op. cit., p.527.
59

Outro importante julgado proferido pela Justia Alem, j agora pelo Tribunal
Constitucional Federal, refere-se extenso da liberdade de opinio ou de
expresso s revistas e publicaes privadas.
O litgio, conhecido como caso Springer, envolvia essa famosa editora, que publica
jornais e revistas de grande circulao e controla grande parte da distribuio das
publicaes em todo o pas. Valendo-se de seu poder de influncia no mercado,
esse grupo empresarial anunciou que encerraria os contratos de distribuio com relao
s empresas distribuidoras que continuassem a vender a revista Blinkfuer, uma
pequena publicao que, ainda depois da construo do Muro de Berlim, continuava
a veicular em suas pginas os programas da rdio e da televiso da Alemanha dita
oriental, ao contrrio da quase totalidade da imprensa do lado ocidental que, nos
tempos da guerra fria, deixaram de fazer publicaes do gnero em sinal de protesto
contra a diviso da antiga capital germnica.
Em ao judicial promovida pela revista Blinkfuer, aquele Tribunal Federal
Constitucional, em grau de recurso, prolatou acrdo em 26 de fevereiro de 1969,
considerando inconstitucional a tentativa de boicote da editora. Para tanto, pacificou
o entendimento de que a liberdade de expresso e de imprensa, que constitui direito
fundamental garantido pelo artigo 5.o (1) da Constituio alem, aplica-se, por igual,
s relaes sociais e econmicas pblicas e privadas em que esteja periclitado tal
princpio sublimado pela Constituio.
Postula, ainda, acrescer-se aos direitos de defesa e de proteo uma construo
explicitamente referida jurisdio, via da qual o Tribunal Civil tem de levar em
considerao os princpios de direitos fundamentais favorveis s posies alegadas
pelas partes e aplicar o direito privado vigente, salvo se incompatvel com todas as
interpretaes dos princpios constitucionais.
O terceiro nvel, que concerne s relaes jurdicas entre os sujeitos privados,
segundo a qual no sustentvel qualquer alegao no sentido de que um direito do
cidado face ao Estado possa ser admitido como um direito de um cidado contra
outro cidado.
Mais que a lei, os direitos fundamentais esto ligados "vontade" do legislador
constituinte. Em todo caso, se a deciso for contrria ao texto da Lei (argumento
semntico), dever escudar-se em fortes razes constitucionais. Tal afastamento
60

gera um nus argumentativo. Embora a vinculao Lei na argumentao relativa


aos direitos fundamentais seja mitigada, ela existe.
As teorias sobre a tica, de inspirao kantiana, postulam que no possvel
uma teoria moral substancial, mas procedimental. Nesse sentido, a teoria do discurso
prtico racional.
A bem da verdade, Robert Alexy retoma a difcil questo enfrentada desde
Kant, no sentido de se perguntar se possvel a moral ser racionalizada.
Defende, portanto, que h uma multiplicidade de opes e que a sua escolha
deve ser pautada segundo os critrios de correo do discurso. Como no possvel
uma teoria da razo prtica de cunho ontolgico, somente se pode recorrer para
as teorias morais procedimentais, que formulariam regras ou condies para a
argumentao e para uma deciso racional.
Em suma, prope Robert Alexy a controlabilidade racional das questes
alusivas argumentao no mbito de direitos fundamentais.
H uma lacuna que deve ser preenchida pela racionalidade:

O tema da certeza na fundamentao no mbito dos direitos fundamentais


expressa apenas um aspecto do problema geral da existncia de critrios e
regras que permitam, no mbito da Cincia do Direito, diferenciar fundamentaes
jurdicas certas e erradas. Enfrentar essa questo tarefa da teoria da
argumentao jurdica.169

A insegurana no discurso mal que abrange o discurso jurdico em geral,


por isso a abertura do sistema jurdico pelos direitos fundamentais inevitvel, mas
qualificada pela argumentao racional, com o que se evita mera arbitrariedade
ou decisionismo:

Para super-lo [argumento semntico] no suficiente demonstrar que a soluo


contrria ao texto melhor que a com ele compatvel; as razes para a
soluo contrria ao texto tm que ser extremamente fortes para que, do ponto
de vista da Constituio, o afastamento do teor literal fique justificado.170

169 ALEXY, 2008, p.548.


170 Ibid., p.553.
61

O Judicirio brasileiro, no poucas vezes, j entendeu razovel a aplicao dos


direitos fundamentais s relaes privadas, nos termos propostos por Robert Alexy.171
Por exemplo, o Recurso Extraordinrio n.o 161.243-6, consoante voto condutor
do Ministro Carlos Velloso, reconheceu a existncia de discriminao a empregado
brasileiro que desenvolvia as mesmas tarefas que empregado francs na Air France,
todavia percebendo remunerao inferior. Com base no princpio da isonomia,
restou determinada a aplicabilidade do estatuto mais benfico, a fim de assegurar a
igualdade de tratamento entre empregados em situaes rigorosamente idnticas,
em deciso assim ementada:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR


BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS
DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO
o
E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1. ; C.F., 1988,
o
art. 5. , caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar
para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da
Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria
restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da
o o
igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1. ; C.F., 1988, art. 5. , caput). II. - A discriminao
que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo,
como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional.
Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. -
Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E.
conhecido e provido.172

171 Nesse sentido, as seguintes decises do STF: RExtr 160.222-8 (reconheceu a configurao de
constrangimento ilegal em razo da revista ntima em empregadas que trabalhavam em fbrica de
lingerie), RExtr 158.215-4 (declarou violados o devido processo legal e a ampla defesa na hiptese de
excluso de associado de cooperativa sem direito ampla defesa), RExtr 175.161-4 (contrato de
consrcio que prev devoluo nominal de valor j pago em caso de desistncia ofende o
princpio da razoabilidade e proporcionalidade). H tambm decises do STJ: HC 12.547/STJ
(relaxamento de priso civil em contrato de alienao fiduciria em razo de aumento absurdo do
valor contrato de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, com fundamento em violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana), REsp 249.321 (nulificou clusula de indenizao tarifada em caso
de responsabilidade civil do transportador areo, tambm por ofensa ao princpio da dignidade da
pessoa humana).
172 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n.o 161.243. Rel. Ministro Carlos Velloso,
julgamento em 29.10.1996. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 19 maio 2010.
62

Um leading case diz respeito mudana de posicionamento da Suprema Corte


brasileira, no que se refere priso de depositrio infiel. Em 3 de dezembro de 2008,
o Ministro Celso de Mello prolatou deciso de relatoria no Recurso Extraordinrio
n.o 466.343-SP, feito em que se questionava a impossibilidade da priso civil por
conta da aplicao do Pacto de San Jos, e modificou radicalmente sua opinio anterior,
para admitir que os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ordem
jurdica brasileira detm status de norma constitucional, independentemente de
aprovao por maioria no Congresso Nacional. Entretanto, a maioria dos Ministros
no acompanhou tal posio, para acompanhar o Voto-vista do Ministro Gilmar Mendes,
que alocou tais tratados de direitos humanos no nvel supralegal.173
Assim, no julgamento histrico do dia 3 de dezembro de 2008 prevaleceu no
Supremo Tribunal Federal o voto do Ministro Gilmar Mendes174, ficando afastado175 o
posicionamento do Ministro Celso de Mello, que reconhecia valor constitucional a
tais tratados.
Desse modo, a tese sobre o nvel materialmente constitucional dos tratados
de direitos humanos no aprovados pela maioria qualificada prevista no artigo 5.o,
3.o176, no foi adotada pela maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal.
A crtica reside, portanto, na tese de que a supralegalidade dos tratados de
direitos humanos no aprovados por maioria qualificada177 peca por desigualar
tais instrumentos em detrimento daqueles internalizados pela dita maioria, criando
uma "duplicidade de regimes jurdicos", imprpria para o atual sistema (interno e
internacional) de proteo de direitos, uma vez que estabelece "categorias" de
tratados que tm o mesmo fundamento tico.

173 Hierarquicamente abaixo da Constituio, mas acima de toda a legislao infraconstitucional.


174 Por cinco votos a quatro.
175 Pelo menos por enquanto.
176 A maioria qualifica-se pela aprovao, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros. Trata-se da mesma exigncia requerida para aprovao das emendas constitucionais.
177 Defendida, v.g., pelo Min. Gilmar Mendes, no RExtr 466.343/SP.
63

2.3.4 Os Direitos Fundamentais e a Tutela (Coletiva) de Direitos

Oportuno discusso acerca das novas tendncias da hermenutica constitucional


analisar, brevemente, a histria dos direitos fundamentais, haja vista que a evoluo
desses direitos reflete a histria da limitao do poder.
Os chamados direitos fundamentais de primeira dimenso, segundo Ingo Sarlet178,
foram reconhecidos nas primeiras Constituies escritas e so fruto do pensamento
liberal-burgus do sculo XVIII de cunho individualista, surgindo e afirmando-se como
direitos do indivduo face ao Estado, em especial o de defesa, demarcando a esfera
de no-interveno estatal na autonomia individual.
Por isso possuem "cunho negativo", e, nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet179,
voltam-se a uma absteno por parte dos poderes pblicos: direito vida, liberdade,
propriedade e igualdade perante a lei. Em razo disso, contemplam liberdades
de expresso coletiva (expresso, reunio, imprensa, manifestao, associao), de
participao poltica (voto e capacidade eleitoral passiva, revelando a ntima relao
entre direitos fundamentais e democracia) e de igualdade formal (devido processo
legal, habeas corpus, direito de petio).
J os direitos fundamentais de segunda dimenso180, rompendo em parte com o
paradigma liberal-individualista, so aqueles versantes sobre os aspectos econmicos,
sociais e culturais. Diferentemente dos direitos de primeira gerao, possuem cunho
positivo, de participao do bem-estar social, mediante outorga de prestaes sociais
estatais como assistncia social, sade, educao e trabalho. Sob o aspecto negativo,
englobam as liberdades sociais como os direitos de sindicalizao, de greve, frias,
repouso semanal remunerado, salrio mnimo e limitao da jornada de trabalho.
Como os de primeira gerao, reportam-se pessoa e no coletividade, mas
representam uma densificao do princpio da justia social, como compensao s
classes menos favorecidas em razo da extrema desigualdade nas relaes com a
classe empregadora, detentora de maior poder econmico.

178 SARLET. 2003, p.54.


179 SARLET, loc, cit.
180 Ibid., p.55-56.
64

Os direitos fundamentais de terceira gerao181 j encampam o coletivo,


rompendo de vez com o paradigma liberal-individual, haja vista que envolvem diretamente
a solidariedade e a fraternidade. Nessa medida, so destinados proteo de grupos
humanos (famlia, povo, nao) de titularidade coletiva e difusa.182
Dentre tais direitos, inserem-se aqueles relativos manuteno da paz,
autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de
vida, conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e comunicao.
Possuem implicao universal ou, no mnimo, transindividual, e exigem esforos e
responsabilidades em escala mundial para serem efetivados.
Tratando da constitucionalizao do Direito do Trabalho e da funo do Judicirio
Trabalhista na concretizao dos direitos fundamentais, especialmente a dignidade
da pessoa humana, Dinaura Godinho Pimentel Gomes183 assevera que dever do
intrprete dos preceitos trabalhistas fazer uso da tcnica da ponderao de valores,
cumprindo ao Juiz interpretar as normas trabalhistas conforme a Constituio,

[...] sempre luz de seus princpios e regras, de modo a afastar os efeitos


nefastos provocados pelo fenmeno da globalizao que se assenta
basicamente em valores materiais, sem qualquer suporte humanstico, mas
em consonncia com as chamadas leis de mercado.184

Afigura-se em relevo o princpio da dignidade da pessoa humana, sobre o


qual Flvia Piovesan menciona impor-se "[...] como ncleo bsico e informador de
todo o ordenamento jurdico, como parmetro de valorao a orientar a interpretao
e compreenso do sistema constitucional"185.

181 SARLET. 2003, p.56-59.


182 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p.514-528.
183 GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A constitucionalizao do direito do trabalho. Revista de
Dierito Constitucional e Internacional, So Paulo, v.15, n.58, p.18-38, jan./mar. 2007.
184 Ibid., p.35.
185 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. 9.ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p.27-28.
65

No plano trabalhista, mais que em outros ramos de raiz privatstica, o ncleo


de direitos tutelados186 parece possuir identidade ainda mais prxima dos direitos
fundamentais, o que reclama por uma abordagem processual adequada. Esse
tratamento, por certo, dever ser o mais homogneo e o mais clere possvel, sendo
razovel concluir que a coletivizao do processo d conta dessa contingncia.
Os direitos fundamentais visam precipuamente a assegurar a igualdade material,
no plano do direito objetivo, da mesma forma que a tutela coletiva persegue idntico
desiderato em nvel processual.
O antecedente histrico-filosfico das aes afirmativas reside na conscientizao
de que no adianta proclamar igualdade de direitos entre os cidados se esses cidados
no tiverem igual acesso s mesmas oportunidades187. Dessa compreenso deflui a
concepo de um conceito substancial/material de igualdade para mitigar o peso das
desigualdades sociais e econmicas e promover justia social.
Uma das formas de operar igualdade substancial, segundo esclarece Joaquim
Benedito Barbosa Gomes188, surgida no plano do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, foram as chamadas aes afirmativas ou discriminao positiva, polticas
sociais de apoio e promoo de grupos social e economicamente fragilizados.
Em vista disso, as aes afirmativas constituem polticas pblicas e privadas
com vistas "[...] concretizao do princpio constitucional da igualdade material e
neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional
e de compleio fsica"189.

186 o
Em sede constitucional principalmente no artigo 7. da CRFB, alm da CLT e diplomas esparsos,
em nvel infraconstitucional.
187 Essas oportunidades somente refletiro a necessria igualdade material caso todos os cidados
estejam nas mesmas condies.
188 GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade:
o direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, captulo primeiro (advento do Estatuto de Direitos Civis) e captulo terceiro (teoria
do impacto desproporcional).
189 Ibid., p.06.
66

Essa igualdade material remete realizao do princpio da dignidade da


pessoa humana, "[...] especificidade que se corporifica na ateno s minorias, uma
vez que a lei da maioria, formalmente justa, transmudou-se em substancialmente
injusta [...]", nas palavras de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca190, que tambm
alerta que tal foco no aspecto da forma conduziu legitimao (tambm formal) de
movimentos como o nazismo e o fascismo, regimes estes que, alm de oprimirem
determinados grupos, subtraram os direitos gerais de cidadania, de igualdade social
e de liberdade.
O debate em torno do princpio constitucional da igualdade e seu principal
instrumento de implementao, o processo, traz em si, alm de uma explosiva carga
poltico-ideolgica, uma base filosfica e constitucional no desprezvel.

190 FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficincia e a lapidao
dos direitos humanos: O direito do trabalho, uma ao afirmativa. So Paulo: LTr, 2006. p.148.
67

3 A COLETIVIZAO DO PROCESSO: A TEMPESTIVIDADE E EFETIVIDADE


NA PRESTAO JURISDICIONAL

3.1 AS ONDAS RENOVATRIAS DO PROCESSO

Em paralelo crise do paradigma positivista do Direito em geral e da crise


do paradigma individual, o imperativo de efetividade da tutela judicial estatal
que culminou em alguma abertura do sistema, por meio, inclusive, de alteraes
estruturais confirma a concretizao do pluralismo.
Tais alteraes vieram sendo incorporadas ao sistema positivo no apenas por
meio de reformas pontuais (mais ou menos extensas), como tambm por guinadas
hermenuticas, que conduziram reinterpretao de institutos jurdicos, ou, mais
comumente, pela combinao de reformas e mudanas hermenuticas.
Primeiramente, convm tratar das chamadas ondas renovatrias, assim batizadas
originariamente por Cappelletti e Garth.191
Justifica-se iniciar por elas pois constituem, seno o melhor, o mais tradicional
recorte que elenca as sucessivas alteraes paradigmticas da Cincia Processual,
analisadas a partir da busca da efetividade, alm de aglutinarem, com reconhecido
apuro metodolgico, os principais avanos no acesso jurisdio estatal, delimitando
com clareza o advento192 da tutela de direitos metaindividuais, destacando-a como um
dos apropriados meios de facilitao do acesso Justia193. A par delas, inserem-se
as tutelas diferenciadas, a saber: acautelatria (e as submodalidades, inibitria e de
remoo do ilcito), antecipada satisfativa e sumria, sendo certo que a tutela
inibitria ante seu carter preventivo destaca-se como instrumento de efetividade,

191 Vide: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
192 Este trabalho tomar como direo primria o advento da tutela efetiva de interesses metaindividuais,
tomando em conta o advento da litigncia coletiva efetiva, inaugurada com a LACP em 1985,
consagrada pela CRFB, em 1988, e significativamente ampliada com o CDC, em 1991. No se
olvida claro a importncia da LAP, todavia, opta-se por privilegiar a anlise a partir da dos trs
diplomas antes referidos.
193 Dependendo do recorte que se faa o Acesso Justia poder se incluir entre as formas de tutela
diferenciada ou entre as inovaes procedimentais.
68

merecendo anlise apartada, logo aps o estudo da tutela de interesses metaindividuais,


espao sobre o qual se centra este estudo.

3.1.1 Primeira Onda Renovatria: Assistncia Judiciria Gratuita

O primeiro vrtice renovador diz, de perto, com a abertura de acesso


jurisdio estatal, a despeito de qualquer restrio de natureza econmica. Nesse
aspecto, a gratuidade processual e a constituio das defensorias pblicas talvez
representem a soluo mais eficaz para a histrica limitao do acesso ordem
jurdica justa do materialmente menos favorecido.
Em via reflexa, essa renovao do processo refora a ideia de cidadania, at
ento impresente no Poder Judicirio mediante ao concreta de acesso.
Importante frisar que o ordenamento brasileiro, desde a metade do sculo
passado194, possui um sistema muito eficaz de assistncia judiciria gratuita, envolvendo
no apenas a representao processual por profissional habilitado, como tambm
taxas e emolumentos diversos, inclusive os honorrios periciais.
Apesar de ser impossvel pensar atualmente em impossibilidade de acesso195
Jurisdio Estatal por falta de recursos materiais, a questo ainda possui aspectos
controversos, principalmente na seara laboral.
O processo do trabalho sempre se deparou com a hipossuficincia de seus
destinatrios primeiros, os trabalhadores, que so levados a procurar pela Justia do
Trabalho porque tiveram suprimidos seus direitos.

194 o
A Lei n. 1060/50, publicada em 5 de fevereiro de 1950, entrou a viger em 5 de maro do mesmo
ano. No se olvida claro a importncia da LAP, todavia se opta por privilegiar a anlise a partir
da LACP, em vista do seu indiscutvel papel de concretizadora da tutela coletiva.
195 At 1950, efetivamente, o acesso Jurisdio Estatal estava sujeito a este critrio econmico
limitador, que hoje inexiste. Obviamente que, quando se fala em impossibilidade de acesso a
meno literal e no diz respeito eventual paridade dos contendores, esta sim, ainda merecedora
de ateno, mesmo nos dias de hoje. Alis, no terceiro captulo, dedicado prova, aprofunda-se
essa discusso.
69

Quanto a esses jurisdicionados, estabelecido est que a mera declarao de


hipossuficincia lhes confere o direito ao benefcio da gratuidade processual, despicienda
prova da situao ftica declarada, j que presumida196 conforme declarada.
Pende controvrsia, contudo, no que respeita extenso do benefcio s pessoas
jurdicas, justo porque estas, normalmente ocupando o polo passivo da relao
processual, estavam obrigadas, por fora do exigido pelo artigo 899 da CLT, ao
recolhimento do depsito recursal, como condio prvia ao conhecimento dos recursos
por elas interpostos.
O regime de prvia garantia para segurana do Juzo surgiu com o Decreto-
o
Lei n. 75 de 1966, que modificou a redao originria do artigo 899 da Consolidao
das Leis do Trabalho, que no continha tal exigncia.
Importante observar que a justificativa do diploma legal fundava-se na efetividade
e na tempestividade da prestao jurisdicional, pois, de um lado, inibiria a utilizao
de medidas protelatrias e, de outro, asseguraria a oportuna percepo, ao menos,
de parte do crdito judicialmente reconhecido.
Recente alterao na Lei n.o 1.050/60 ampliou o rol de isenes, j enumeradas
em seu artigo 3.o, de forma a tambm dispensar o beneficirio da assistncia judiciria
dos depsitos previstos em lei para ajuizamento de ao e demais atos processuais.197
Assim, ao menos no que se refere a esse tpico, parece estar pacificada a dispensa
do depsito recursal quando deferida a gratuidade processual, permanecendo
controversa, contudo, a possibilidade de concesso desse benefcio s pessoas
jurdicas indistintamente.

196 o o o
Inteligncia dos artigos artigo 3. da Lei n. 1.060/50, artigos 14 a 20 da Lei n. 5.584/1970 e
o o
artigos 789 e 790, 3. , da CLT, conforme redao dada pela Lei n. 10.537/2002, que possibilita
a concesso de ofcio da assistncia, em caso de percepo de menos de dois salrios mnimos
vigentes mensais.
197 A Lei Complementar 132, de 07 de outubro de 2009, acrescentou o inciso VII ao artigo 3.o da Lei
o o
Lei n. 1.050/60, que passou a viger com a seguinte redao: "Art. 3. A assistncia judiciria
compreende as seguintes isenes: [...] VII - dos depsitos previstos em lei para interposio
de recurso, ajuizamento de ao e demais atos processuais inerentes ao exerccio da
ampla defesa e do contraditrio" (grifo nosso).
70

s entidades pias e beneficentes bem como s sociedades com fins lucrativos


organizadas sob a forma de microempresa e firma individual, bem como ao empregador
domstico, assim j decidiu o Tribunal Superior do Trabalho198:

BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA - EMPREGADOR - A discusso que se


coloca, hodiernamente, sobre a possibilidade de concesso do benefcio
da justia gratuita pessoa jurdica. O simples fato de ser empregador no a
desautoriza, principalmente em se tratando de empregador domstico [...].199

Essa deciso200, segundo entendimento que vigia poca201, teve o especial


mrito de abranger os empregadores domsticos nos benefcios da Assistncia Judiciria
Gratuita, mediante declarao do interessado. Todavia, limitava o benefcio s custas
processuais, exatamente porque prevalecia ento o entendimento de que o depsito
recursal possua natureza de garantia do juzo de execuo.
Embora a matria parea enfim pacificada202 com a incluso do inciso VII ao
artigo 3.o da Lei n.o 1.060/50, merece registro a construo hermenutica que admitia
elastecimento in bonum da norma assistencial, exatamente porque fundada no mximo
implemento do princpio constitucional do amplo acesso Justia. Alm disso, na
hiptese de renitncia, ou de amesquinhamento teleolgico da norma ampliadora,
tais argumentos havero de novamente justificar a exegese ampliativa.

198 O mesmo entendimento tambm esposado pelo Superior Tribunal de Justia: "PROCESSO
CIVIL - JUSTIA GRATUITA - PESSOA JURDICA - No h distino entre as pessoas jurdicas
com ou sem fins lucrativos para a concesso da assistncia judiciria; ambas, para terem direito ao
benefcio, tm que demonstrar que no possuem recursos, salvo casos excepcionais de pessoas
jurdicas destinadas a fins filantrpicos. Agravo regimental no provido". (BRASIL. Superior Tribunal
o a
de Justia. Agravo em Recurso de Revista n. 464.467. 3. T. Rel. Min. Ari Pargendler. DJU
24.03.2003. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 02 jun. 2009). E, tambm: "BENEFCIO
DA JUSTIA GRATUITA - PESSOA JURDICA - Em se tratando de pessoa jurdica, a concesso
do benefcio da gratuidade judiciria cinge-se a hipteses excepcionais, em que fique comprovada
a impossibilidade de arcar com as despesas processuais face falta de higidez econmica.
a
(BRASIL. Tribunal Regional da 20. Regio. Recurso Ordinrio 10.032-2002-002-20-00-7. Rel.
Juiz Carlos de Menezes Faro Filho, julgado em 05.11.2002. Disponvel em: <www.trt20.jus.br>.
Acesso em: 02 jun. 2009).
199 o a
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 771.197, 4. T. Rel. Min. Antnio
Jos de Barros Levenhagen, DJU 14.02.2003. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em:
19 maio 2010.
200 BRASIL, loc. cit.
201 Anteriormente ao advento da Lei Complementar 132, de 07 de outubro de 2009.
202 No sentido de a assistncia judiciria gratuita tambm abranger o depsito recursal.
71

A classe de empregadores em anlise entidades pias e beneficentes bem


como as sociedades com fins lucrativos organizadas sob a forma de microempresa e
firma individual, e tambm o empregador domstico inegavelmente traz em si uma
afinidade maior com eventual declarao de hipossuficincia do que os empregadores
afetos explorao econmica pura e simples, parecendo mais propensos a receberem
o benefcio da gratuidade.
A condio de possvel hipossuficiente no basta, por si s, para afastar o direito
efetiva e tempestiva tutela jurisdicional do reclamante. A par disso, a relatividade
do princpio do duplo grau de jurisdio203 no ampara eventual alegao de
violncia ampla defesa, porque, ainda que discorde a parte quanto ao mrito, a
tutela foi prestada na instncia primeira e nela se possibilitou a defesa.
No entanto, h o argumento em prol do entendimento elastecido, fundava-se
na desejvel igualdade de tratamento, tambm chamada de paridade de armas em
nvel processual, que pode fazer pender a balana, ocasionalmente, em prol de
empregador hipossuficiente.204
O intuito dessa digresso, antes de pretender solucionar o impasse, que possui
argumentos bastante razoveis, fundamentos e posicionamentos favorveis ou contrrios
concesso do benefcio da justia gratuita, no s demonstra a complexidade do
tema mormente quando trazido seara laboral , como tambm evidencia a
necessidade de balanceamento hermenutico que a busca da efetividade reclama,
mesmo aps posicionamento normativo sobre o tema.

203 Haja vista que o legislador ordinrio pode estabelecer condies de acesso ao exerccio recursal.
204 Desde que no se trate de pessoa jurdica dedicada explorao econmica pura e simples, mas
quela classe especial de empregadores, h pouco referida, que guarda compatibilidade com a ideia
de hipossuficincia, lastro primeiro da concesso de qualquer dispensa de despesas processuais.
72

3.1.2 Segunda Onda Renovatria: Tutela de Direitos Metaindividuais

Inicialmente, torna-se necessrio rememorar que o veto estatal autotutela205


conduziu necessariamente preponderncia206 da heterocomposio207 estatal
dos conflitos.
A jurisdio estatal realiza-se pelo processo e, originariamente, pela via do
dissdio individual. Da o dogma da legitimao ordinria individual no processo brasileiro.
A crise do paradigma liberal individual importou na recuperao de um segmento
do espao pblico de discusso, qual seja, o processo.
Essa afirmativa suscita implicaes tanto polticas (exerccio da cidadania nesse
espao pblico do processo, sobretudo quando coletivizado), como tambm jurdicas
(o ordenamento jurdico tem sofrido ajustes para contemplar a tutela de interesses
coletivos com a tcnica de tutela apropriada e no mediante mera transposio do
conflito coletivo para a tcnica processual tpica do dissdio individual).
Alis, consubstancia-se a o teor da segunda onda renovatria, que envolve
atribuir a decantada efetividade em uma sociedade de massa, cujos membros em
maior ou menor medida podem ter conscincia de seus direitos, mas nem sempre
dispunham de meios de tutela adequados para os fazer valer.
No que se refere legitimao de propositura de aes coletivas, importante
frisar que nos ordenamentos jurdicos contemporneos a legitimao pode ser difusa
(legitimidade do indivduo ou de alguns componentes do grupo), restrita a alguns
grupos sociais (associaes legalmente reconhecidas, por exemplo), ou ainda mais
restrita, caso em que so legitimados apenas rgos especficos.
As class actions do direito americano subsumem-se primeira modalidade
de legitimao, ao passo que o direito brasileiro adotou o segundo e o terceiro

205 Salvo em situaes excepcionais (como, por exemplo, a greve), todavia, a regra o veto a essa
modalidade de tutela face ao monoplio da tutela jurisdicional estatal.
206 Mesmo com o avano das solues alternativas de conflitos, tais como a arbitragem, a soluo
heternoma estatal ainda , em regra, a forma de soluo estatisticamente prevalente.
207 No se exclui a autocomposio, todavia a soluo heternoma ainda regra.
73

modelos208 para as aes coletivas contempladas em nosso ordenamento, conforme


expressa dico de cunho generalista, registrada no diploma mor do microssistema
de processo coletivo (o artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor209 elenca os
legitimados representao de interesses de natureza coletiva).
Em termos prticos, houve grande avano no que se refere tutela coletiva,
principalmente no que diz respeito tutela ambiental, sendo provvel essa ocorrncia
pela evidncia do interesse pblico e inestimvel, alm da franca indivisibilidade do
objeto210, que so os traos que caracterizam o vis publicstico da tutela metaindividual.
Alis, constatao inegvel, parece existir algum relacionamento entre o grau de
indeterminao coletiva do objeto e a factibilidade de exerccio dessa mesma tutela.
Nesse sentido, Mauro Cappelletti211 sinaliza que o enfrentamento da aparente ciso entre
pblico e privado212 abre espao para o reconhecimento da dimenso coletiva, o que, por
sinal, em razo de seu evidente carter difuso, aproxima-o das garantias constitucionais:

208 Questo institucional interessante acerca do tema em debate concerne legitimao do Ministrio
Pblico na defesa de direitos puramente individuais, ainda que homogneos. Embora tormentosa de
incio, a questo tende a se pacificar no sentido do reconhecimento da legitimao do MP, inclusive
para os direitos individuais homogneos, inobstante nunca tenha havido dvida quanto competncia
concorrente. Basicamente a argumentao contrria legitimao, por um lado, era no sentido de
que a CRFB restringia a atuao do MP aos direitos difusos e coletivos, sendo vedado ao legislador
ordinrio ampliar a estrita prescrio constitucional; e, por outro, invocava a voluntas do titular do direito
material que, poderia, ou no, realizar a defesa desse mesmo direito. Tais conjuntos argumentativos,
embora apresentados singelamente, sequer resistiriam atual hermenutica constitucional no sentido
da prevalncia dos direitos fundamentais, dentre os quais aqueles de feio social. Nesse sentido,
o
ressalte-se a vocao social estampada no artigo 1. do Cdigo de Defesa do Consumidor, que legitima,
sim, o Parquet em demandas versantes sobre direitos individuais homogneos, at mesmo porque, uma
vez que tomados em sua dimenso coletiva, os direitos homogneos havero de ser caracterizados antes
pela sua natureza social, que pela eventual disponibilidade do direito material pelo titular individualmente
considerado. Alis, os direito sociais so sempre sociais, como muito adequadamente sempre referiu
Mauro Cappelletti (CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi
o diffusi, Le azioni a tutela di interessi collettivi (obra coletiva). Padova: Cedam, 1976).
209 No ordenamento jurdico brasileiro, a questo tratada diretamente, pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, que contempla o regramento geral do microssistema de Direito Coletivo, em termos
de representao, in verbis: "Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente: I - o Ministrio Pblico; II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da administrao pblica, direta e indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensado autorizao
assemblear. (BRASIL, 2009b, p.1202-1203).
210 Direito transindividual a um meio-ambiente equilibrado.
211 CAPPELLETTI, 1975, p.372-373.
212 "La summa divisio appare irreparabilmente superata dalla realt sociale della nostra epoca, che
infinitamente pi complessa, pi articolata, pi "sofisticata" di quella semplicistica dicotomia tradizionale."
Traduo livre: "A summa divisio parece irremediavelmente ultrapassada pela realidade social do nosso
tempo, que infinitamente mais complexa, mais estruturada, mais "sofisticada" do que aquela
simplista e tradicional dicotomia". (Ibid., p.372).
74

Eppure proprio la lotta per questi diritto la lotta, continuando l'esempio test
fatto, per l'aria non inquinata che esprime una delle massime esigenze dei
sistemi giuridici contemporanei. La negazione della "giustiziabilit" delle situazioni
giuridiche diffuse o collettive, una negazione ancora oggi troppe volte pronunciata
dai tribunali italiani e di molti altri paesi, la logica, coerente conclusione
della concezione dell'azione come demanda di tutela di un diritto di cui
l'attore , o si afferma, titolare. Tale negazione per, allo stesso tempo,
un'offesa alle pi vitali esigenze della realt contemporanea, esigenze che la
nostra Costituzione spesso traduce in termine di libert fondamentali.213

Considera-se incontestvel, por outro lado, que, j no advento do Cdigo de


Defesa do Consumidor, conforme antes referido, surgiu uma grande discusso acerca
dos limites de legitimidade do Ministrio Pblico, enquanto rgo agente, quando em
pauta direitos individuais homogneos.
Essa mesma renitncia se viu tambm na seara trabalhista, quando o Tribunal
Superior do Trabalho limitou a legitimao extraordinria dos sindicatos por meio da
smula 310214, que exigia inclusive rol de substitudos como condio de desenvolvimento

213 Traduo livre: [...] No entanto, a luta por esses direitos a luta, dando continuidade ao exemplo
dado, pelo ar no poludo que representa uma das maiores exigncias dos sistemas jurdicos
contemporneos. A negao da 'justiciabilidade' [juridicidade] das situaes de interesse difuso ou
coletivo representa uma negao ainda muitas vezes perpetrada pelos tribunais italianos e de muitos
outros pases: a lgica que se funda na concepo da ao como instrumento de tutela de um
direito de que o autor ou se afirma proprietrio [titular]. Esta negao, porm, ao mesmo
tempo uma ofensa s necessidades mais vitais da realidade contempornea, exigncias que a
nossa Constituio amide traduz em termos de liberdades fundamentais."
214 A smula 310 do TST foi cancelada pela Resoluo n.o 119/2003, publicada no DJ de 01/10/2003,
o o
e seu teor era o seguinte: "Smula n. 310. Substituio processual. Sindicato: I - O art. 8. , inciso III,
da Constituio da Repblica no assegura a substituio processual pelo sindicato. II - A substituio
os
processual autorizada ao sindicato pelas Leis n. 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984,
limitada aos associados, restringe-se s demandas que visem aos reajustes salariais previstos em
o o
lei, ajuizadas at 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei n. 7.788. III - A Lei n. 7.788/1989,
o
em seu art. 8. , assegurou, durante sua vigncia, a legitimidade do sindicato como substituto processual
o
da categoria. IV - A substituio processual autorizada pela Lei n. 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato
alcana todos os integrantes da categoria e restrita s demandas que visem satisfao de
reajustes salariais especficos resultantes de disposio prevista em lei de poltica salarial. V - Em
qualquer ao proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substitudos sero
individualizados na petio inicial e, para o incio da execuo, devidamente identificados pelo
nmero da Carteira de Trabalho e Previdncia Social ou de qualquer documento de identidade.
VI - lcito aos substitudos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acordar, transigir e
renunciar, independentemente de autorizao ou anuncia do substituto. VII - Na liquidao da
sentena exeqenda, promovida pelo substituto, sero individualizados os valores devidos a cada
substitudo, cujos depsitos para quitao sero levantados atravs de guias expedidas em seu nome
ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas aes de cumprimento.
VIII - Quando o sindicato for o autor da ao na condio de substituto processual, no sero
devidos honorrios advocatcios".
75

vlido do processo, o que somente foi corrigido aps deciso do Supremo Tribunal
Federal215, que reconheceu a ampla substituio processual216 dos sindicatos.

3.1.3 Terceira Onda Renovatria: Simplificao Procedimental

A terceira onda envolve o acesso justia em todas as suas formas, inclusive


aquelas afetas simplificao procedimental. De certa forma aqui se tem um
conjunto de ponderaes crticas sobre processo e procedimento.
Em que pese nem sempre verdadeiras e muitas vezes imerecidas, as crticas
endereadas aos rgos do Poder Judicirio quase sempre so fruto da morosidade na
prestao jurisdicional, muitas vezes decorrente da prpria estrutura do direito material
e processual, conducente a formalismo desnecessrio e restritivo efetiva tutela.
Inobstante as sucessivas reformas com pauta na efetividade da prestao da
tutela jurisdicional, a sistemtica procedimental ordinria caracterizada por uma
considervel sequncia de atos processuais burocrticos, no sentido de possibilitar a
cognio e convencimento do julgador em relao causa, a cuja apreciao lhe foi
sujeitada, na usual via da busca da verdade formal217, por verossimilhana.

215 o
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 214.668. j. 12.06.2006, Rel. orig.
Min. Carlos Velloso, Rel. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
Acesso em: 02 jun. 2010.
216 Veja-se, tambm a "77. AO CIVIL PBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.
LEGITIMAO DOS SINDICATOS. DESNECESSIDADE DE APRESENTAO DE ROL DOS
o
SUBSTITUDOS. I - Os sindicatos, nos termos do art. 8. , III, da CF, possuem legitimidade
extraordinria para a defesa dos direitos e interesses individuais e metaindividuais da
categoria respectiva em sede de ao civil pblica ou outra ao coletiva, sendo desnecessria a
autorizao e indicao nominal dos substitudos. II - Cabe aos sindicatos a defesa dos interesses
e direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos) da categoria, tanto
judicialmente quanto extrajudicialmente. III - Na ausncia de sindicato, da federao respectiva
a legitimidade extraordinria para a defesa dos direitos e interesses da categoria e, na falta de
ambos, da confederao. IV - O art. 16 da Lei da ao civil pblica contraria toda a filosofia e
sistemtica das aes coletivas. A deciso proferida nas aes coletivas deve ter alcance,
abrangncia e eficcia em toda rea geogrfica afetada, seja em todo o territrio nacional (mbito
nacional) ou em apenas parte dele (mbito supra-regional), conforme a extenso do ato ilcito
e/ou do dano causado ou a ser reparado" (Disponvel em: <http://www.anamatra.org.br/jornada/
enunciados/enunciados_aprovados.cfm>. Acesso em 02 ju. 2010).
217 Muito embora se admita que escopo do processo a busca da verdade real, igualmente verdadeiro
que a prolao de deciso judicial pautada nos fatos provados no processo. Em outras palavras,
trata-se de um juzo de verdade processualmente (formalmente) vlido, j que o juzo substancial
pertence ao mundo dos fatos numa inteireza tal que extrapola a moldura processual.
76

Permanece grande, ainda, a distncia entre o anelo da concretizao da


oralidade, celeridade e busca da verdade material, naturalmente vocacionadas a
conferir efetividade tutela jurisdicional. Isso porque a realidade do acmulo de
processos no permite a utilizao desses mecanismos com a amplitude desejvel.
Talvez o processo eletrnico, o sistema de gravao de audincias, a ausncia de
autos em papel possam contribuir decisivamente na consecuo desse desiderato.
Ocorre que a morosidade importa em menor efetividade e efetivao do processo,
enquanto meio colocado para solucionar litgios, em que a parte mais prejudicada
acaba por ser a hipossuficiente, o litigante no habitual, eis que o contendor abastado
v minimizadas ou abrandadas as consequncias fticas da no entrega ou entrega
tardia da almejada prestao jurisdicional.
De outro enfoque, a eficcia sentencial condenatria218 sempre se constituiu em
mera exortao do magistrado (uma simples ordem desprovida de sano efetiva,
quase um exerccio de retrica). Vale dizer: embora exaurida a atuao jurisdicional,
considerada a entrega da sentena reconhecendo a procedncia da pretenso, a
deciso no possua fora para conferir meios efetivos de fazer valer seus termos,
seno quando o condenado voluntariamente cumprisse a determinao judicial. Em
outras palavras, o modelo pautava-se na eficcia sentencial de menor efetividade de
tutela em relao ao elemento tempo.
Alm disso, havia necessidade de nova instaurao de instncia, a fim de se
deflagrar o processo de execuo. Dito de outro modo, o sistema no dotava o
exequente de meios realmente geis e eficientes para transformar a deciso em
efeitos prticos e satisfativos logicamente decorrentes de seu reconhecimento.
Como consequncia, dava-se o fenmeno conhecido por "litigiosidade contida"219,
oriundo da insatisfao ante a inefetividade da prestao jurisdicional.
Nasceram a as formas alternativas de composio de litgios (tcnicas de tutela
jurisdicional diferenciada, procedimentos diversificados e solues alternativas de
conflitos, para mencionar aquelas de maior relevo), tendncia essa a mais veemente

218 Que era a regra geral de provimento at o advento de tcnicas de tutela diferenciadas na dcada
de 90 (antecipao dos efeitos da tutela, por exemplo) e, posteriormente, a tutela inibitria, dentre
outras, desconhecidas (ou, mais apropriadamente, no utilizadas), no processo brasileiro at ento.
219 Expresso, de grande contedo expressivo, atribuda a Watanabe (WATANABE, Kazuo. Juizado
especial de pequenas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p.2).
77

dentro da processualstica moderna, e corporificada em boa medida pela ltima onda


reformista, em que se almeja muito mais a efetividade e efetivao do processo.

3.1.4 Princpio da Durao Razovel do Processo

Embora conhecida de longa data e sob a roupagem do reclamo da celeridade


na prestao da tutela, apenas recentemente, por meio do movimento reformista que
culminou na Emenda Constitucional n.o 45/2004, inscreveu-se no rol de garantias do
artigo 5.o, inciso LXXVIII220 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o
imperativo de durao razovel do processo.
Adiante-se, desde logo, que o mesmo dispositivo legal contempla norma
cogente de imediata aplicabilidade de direitos e garantias individuais.221
At ento, o reclamo de celeridade encontrava-se disposto esparsamente
na legislao.
A atual redao do artigo 531222 do Cdigo de Processo Penal determina que
o processo das contravenes observe o prazo mximo de trinta dias para formao
da culpa. Anteriormente alterao j dispunha que o procedimento observasse a
forma sumria.223

220 "LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do


processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao" (BRASIL, 2009b, p.30).
221 CFRB, artigo 5.o, 1.o: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata" (BRASIL, loc. cit.).
222 Artigo 531 do Cdigo de Processo Penal: "O processo das contravenes ter forma sumria,
iniciando-se pelo auto de priso em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou
pelo juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico [...]". (BRASIL. Cdigo de processo
penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 maio 2010, grifo nosso).
223 Houve alterao na redao deste artigo em 23/06/2008 (BRASIL. Lei n.o 11.719/2008. Vade
Mecum. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.535), sendo que a expresso forma
sumria foi substituda por no prazo mximo de 30 (trinta dias), dentre outras modificaes. No
entanto, haja vista que a teleologia do artigo permanece a mesma, opta-se pela utilizao da
redao originria do artigo legal, o que est em consonncia com a inteno de demonstrar que
a redao originria, datada de 11 de dezembro de 1941 j manifestava preocupao com a
celeridade processual. A mudana com fixao de prazo, inclusive, corrobora a fixao da
durao razovel no processo na lei posta.
78

No plano trabalhista, o artigo 765224 da Consolidao das Leis do Trabalho


assegura liberdade na conduo do processo aos Juzes do Trabalho e Tribunais do
trabalho, para que velem pelo clere andamento dos processos.
O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 125, II225, possui prescrio
semelhante, determinando ao Juiz diretor do processo o esforo no sentido da rpida
soluo da controvrsia.
Os Juizados Especiais Cveis e Criminais, nascidos da necessidade de amplo
e clere acesso ao Judicirio, possuem prescrio positivada226 no sentido de que
o processo de sua competncia ser orientado por vrios critrios visando a esse
desiderato, registrando, dentre eles, expressamente, a celeridade.
Observe-se, tambm, que em 1992 o Brasil ratificou parcialmente o Pacto de
So Jos da Costa Rica de 1969 (por meio do Decreto Legislativo n.o 27/1992), sendo
que a integral observncia deu-se por meio do Decreto Legislativo n.o 678/1993.
Importante frisar que se trata de marco dos Direitos Humanos e, nessa perspectiva,
este tratado assim regula a matria:

o
Artigo 8. Garantias judiciais
1. Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por Lei, na apurao de qualquer acusao
penal contra ela formulada, ou para a determinao de seus direitos e obrigaes
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.227 (grifo nosso)

224 Artigo 765 da Consolidao das Leis do Trabalho est assim redigido: "Os Juzos e Tribunais do
Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das
causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas" (BRASIL.
Consolidao das leis do trabalho. Organizadores Armando Casimiro Costa et al. 36.ed. So
Paulo: LTr, 2009a. p.117, grifo nosso).
225 Diz o inciso II do artigo 125 do CPC: "O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, competindo-lhe: [...] velar pela rpida soluo do litgio" (BRASIL, 2009b, p.541, grifo nosso).
226 Dispe o artigo 2.o da Lei n.o 9099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais) que:
"O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade, buscando sempre que possvel, a conciliao ou a transao" (Ibid.,
p.1659, grifo nosso).
227 Traduo livre do original, extrado do site da OEA: "Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter".
(Disponvel em: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html>. Acesso: em 17 fev. 2010).
79

Percebe-se, por conseguinte, que a celeridade possvel uma preocupao


antiga e, todavia, em que pesem os avanos j alcanados228, ainda est longe do
ideal de uma "durao razovel do processo".
A almejada celeridade do processo est ligada, fundamentalmente, simplificao
procedimental e, mesmo, ao debate sobre a mitigao de preceitos monolticos
assentados desde a concepo codificadora, sempre visando segurana jurdica.
Tratando de ponto nodal do tema, Orlando Venncio dos Santos Filho229 entende
que urge a superao de uma viso dogmtica230 da ampla defesa, incluindo-se nela
igualitariamente os interesses do autor da demanda231, a fim de estabelecer no apenas
um resultado efetivo do processo, como seu provimento em tempo razovel.232
Nesse ponto do trabalho, cabe trazer uma reflexo alusiva s grandes transfor-
maes paradigmticas pelas quais passa, atualmente, o Processo Civil, ramo informativo
primeiro233 do Processo do Trabalho, no que respeita, exatamente, coletivizao.
Em que pese a aparente dificuldade de normatizao desse tema234, ganhou
espao a ideia da macrorreforma do Cdigo de Processo Civil, ora em andamento235,
cujo mote a celeridade e a efetividade das decises, mediante simplificao do
sistema, reservando espao importante ao tratamento coletivo dos dissdios, inobstante
a expressa ressalva de que o Direito Processual Coletivo propriamente dito permanece
sob anlise em projetos prprios junto ao Congresso Nacional.

228 Nesse sentido, arrola-se, apenas a ttulo exemplificativo: utilizao de meios alternativos de composio
(mediao e arbitragem), negociao coletiva, tutela de interesses transindividuais, uso de tutelas
diferenciadas (monitria, inibitria, antecipao dos efeitos da tutela), informatizao do processo,
o
a tutela clere ao idoso (Lei n. 10.173/2001).
229 SANTOS FILHO, Orlando Venncio dos. A dogmatizao da ampla defesa: bice efetividade
do processo. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. p.171.
230 Centrada unicamente na segurana jurdica e no na efetividade, como seria mais apropriado.
231 Pois aludida garantia costuma ser enfocada pelo prisma do polo passiva (SANTOS FILHO, loc. cit.).
232 SANTOS FILHO, loc. cit.
233 Muito embora a soluo de eventual omisso material, por fora do disposto no artigo 769 da
CLT, seja tributada primeiramente Lei de Execues Fiscais, a rigor, o Cdigo de Processo
Civil e a dogmtica deste ramo quem informam com mais veemncia o Processo do Trabalho,
sobretudo pela maior identidade no conjunto desses regramentos, ao passo que a LEF diploma
especfico e visa a emprestar, isto sim, efetividade execuo trabalhista.
234 Para limitar o exemplo aos dois principais diplomas em andamento sobre a matria, veja-se que o
Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo ainda no logrou existncia normativa, ao passo que
o PL 5139/2009, que visava regulamentao da Ao Civil Pblica e outros temas de Processo
Coletivo, encontra-se em fase de arquivamento.
235 A primeira verso do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil foi disponibilizada em 08 jun. 2010.
80

Sucintamente, a Comisso para reforma do Cdigo de Processo Civil, instalada


por meio do Ato n.o 379/2009, do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro
de 2009, e capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no que respeita soluo coletiva do
processo, tratar apenas do incidente de coletivizao. Desse modo, uma deciso
ser largamente ampliada em seu espectro, mediante contraditrio amplo (envolvendo
todos os possveis interessados), de forma a se constituir em diretriz de julgamento em
uma determinada classe de casos concretos, a exemplo da tendncia j positivada236
de julgamento conjunto de recursos repetitivos, tornando, como nesse caso, vinculante
o entendimento por essa via esposado s demais lides.

3.1.5 Destinatrios do Comando Constitucional da Durao Razovel do Processo

No obstante o efeito horizontal das normas jurdicas237 tenha sido amplamente


difundido e aceito, ainda possvel afirmar que o Estado o destinatrio principal

236 o
Artigo 543-C do CPC, conforme redao a ele atribuda pela Lei n. 11.672/2008: "Art. 543-C.
Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso
o
especial ser processado nos termos deste artigo. 1. Caber ao presidente do tribunal de origem
admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao
Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento
o o
definitivo do Superior Tribunal de Justia. 2. No adotada a providncia descrita no 1. deste artigo,
o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia
dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais
o
de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 3. O relator
poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais
o
ou estaduais a respeito da controvrsia. 4. O relator, conforme dispuser o regimento interno do
Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de
o
pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 5. Recebidas as informaes e, se
o
for o caso, aps cumprido o disposto no 4. deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo
o
de quinze dias. 6. Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio
aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo
ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os
o
pedidos de habeas corpus. 7. Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos
especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo
recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente
examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do
o o
Superior Tribunal de Justia. 8. Na hiptese prevista no inciso II do 7. deste artigo, mantida a
deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial.
o
9. O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito
de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso
especial nos casos previstos neste artigo". (BRASIL, 2009b, p.606-607).
237 No sentido da irradiao de sua eficcia nas relaes privadas.
81

dos comandos normativos, sobretudo por conta do reconhecimento do aspecto negativo


das garantias fundamentais, consubstanciadas numa clusula restritiva do poder estatal
em salvaguarda da liberdade do indivduo.
Segundo moderna doutrina238 sobre o tema, este no exatamente o caso239,
todavia, do direito ao processo judicial em tempo razovel.
No raro sucede que um dado direito corresponda no a um nico e preciso
destinatrio, mas sim a diversos, que variam de acordo com a perspectiva que se
toma em anlise.
Conquanto seja regra consagrada na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais240, deixou a Carta Magna
de detalhar explicitamente os rgos ou entidades a eles vinculados, ou seus efeitos
nas relaes privadas, sendo possvel deduzir, no entanto, que essa aplicabilidade
imediata deva ser garantida pelo Poder Pblico na sua mais ampla acepo.
Uma anlise semntica prvia dos termos da garantia em comento evidencia
que o destinatrio primeiro, embora no o nico, o Poder Judicirio, pois ao sistema
julgador que incumbe mais imediatamente preservar esse direito das partes litigantes,
haja vista que a jurisdio "[...] a atividade estatal soberana pela qual se deslinda
uma situao social de conflito, afirmando-se e aplicando-se o direito objetivo"241.
Alis, esta a contrapartida do poder do julgador na conduo do processo:
quanto maior o grau e a intensidade de suas prerrogativas processuais, tanto maior
ser sua responsabilidade na preservao do direito sob cognio.

238 Nesse sentido, destaca-se obra fundamental sobre o tema de Samuel Miranda Arruda (O direito
fundamental razovel durao do processo. Braslia: Jurdica, 2006), que orienta, em boa
parte as reflexes que se realiza acerca dos destinatrios da garantia em anlise.
239 Merece destaque a existncia de corrente em direo inversa segundo a qual o destinatrio dos
preceitos nica, ou quase unicamente, o Estado. No entanto, mesmo nesse caso, impe-se que se
verifique se a norma contempla opes legislativas futuras (dirigidas mais diretamente ao legislador)
ou de maior proximidade ao governo ou poder judicial, como regra de imediata aplicabilidade,
situao fenomnica essa que refora a ideia de pluralidade de destinatrios.
240 CRFB: "Art. 5.o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
o
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] 1. - As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". BRASIL, 2009b, p.30).
241 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O direito constitucional jurisdio. In: TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo (Org.). As garantias do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993. p.33.
82

Em que pese a relativa independncia e autoadministrao do Poder Judicirio,


depende ele exclusivamente de aportes financeiros advindos de receitas auferidas
da sociedade, cujo direcionamento compete ao Poder Executivo.
Na maioria das vezes o julgador, enquanto pessoa fsica, no detm um poder
to efetivo e decisivo de influncia na durao dos procedimentos a seu cargo, pois
estes tm sua temporalidade determinada por um complexo conjunto de fatores
alheios vontade do Magistrado.
Isso no exime o Juiz, naturalmente, de adotar um procedimento de trabalho
compatvel com o desiderato da celeridade, na mesma medida em que cabe aos
Tribunais a devida ateno ao mandamento constitucional em tela.
Ao analisar-se a recepo e o cumprimento desse direito fundamental por parte
do poder judicial, podem surgir questionamentos relativos abertura e impreciso do
conceito de "prazo razovel", donde s aps uma intermediao legislativa concretizadora
poder-se-ia reclamar o cumprimento do direito.
Tal concepo, alis, reflete uma postura conservadora no que concerne
exegese constitucional e que na histria recente suprimiu direitos e garantias guisa
de necessria normatizao infraconstitucional.242 Certo que, conquanto no se
possa afirmar que esteja consagrado o neoconstitucionalismo243 via prpria que
de construo do sentido constitucional-material dentro de um Estado Democrtico
de Direito244 , j corre a passo grande o movimento de valorizao dos preceitos
constitucionais e da hermenutica voltada para sua mxima efetividade.

242 Cite-se, por exemplo, o artigo 192 da CRFB que originariamente fixava juros anuais taxa de 12%.
Nesse vis de interpretao restritiva, pacificou-se o entendimento de que o dispositivo no era
autoaplicvel, dependendo de regulamentao ordinria, o que lhe retirou absolutamente a eficcia.
E, antes de qualquer regulamentao, restou alterado o dispositivo, excluindo-se a limitao de juros.
Eis um exemplo de amesquinhamento teleolgico do sentido material da Constituio que, nesse caso,
era auto evidente e, ainda assim, restou fulminado pela exegese conservadora e restritiva do dispositivo.
243 Veja-se, a propsito: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. Primeiro captulo.
244 O conservadorismo na exegese constitucional foi marcado do regime ditatorial que antecedeu a
abertura democrtica havida com a CRFB de 1988; conformao poltica, alis, que retardou o
avano democrtico em vrias frentes, inclusive nesta.
83

Sob um enfoque ainda mais restrito, h quem compreenda esta prescrio


normativa como mera "exortao" ou declarao de intenes para o futuro.245 Tambm
importante precisar o grau de conformao reservado ao legislador na determinao
do prazo razovel e das consequncias que a violao do direito acarretar.
Pode-se divisar a situao sob o enfoque daquilo que Robert Alexy246 chama
"direito a prestaes normativas", caso em que o mero estabelecimento de normas
processuais agilizadoras, com redues de prazos e simplificao de procedimentos,
no necessariamente torna mais cleres os feitos judiciais.
Da mesma forma, sua enunciao expressa no tem o condo de tornar a
garantia imediatamente respeitada. Nessa perspectiva, o comando deve ser aperfeioado
sistemicamente, o que demanda altos investimentos, estando limitado por uma "reserva
do possvel", de forma que no se trata de meramente fixar prazos, mais importante
faz-los cumprir, estabelecendo consequncias reais247 para o caso de desrespeito
a estas prescries normativas.
No h dvida de que tomar o legislador como nico destinatrio da norma
(como exegeta literal, na produo do complemento de sentido infraconstitucional)
pode tornar o direito bastante limitado.
Isso vai frontalmente contra sua desejada plena efetivao por conta da estreiteza
da via legislativa, alm de suprimir quase inteiramente o carter subjetivo da norma,
impedindo que esta seja diretamente aplicvel.
Em se considerando, num plano negativo, o respeito ao direito fundamental
durao razovel do processo, reclama do legislador que se abstenha de instituir
ritos processuais demasiadamente complexos e com prazos muito alongados.

245 Veja-se, por exemplo, a contudente crtica de Humberto vila exegese ampliativa proposta pela nova
hermenutica constitucional (VILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo": entre a "cincia do direito" e
o "direito da cincia". Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n.17, jan./mar. 2009.
Disponvel em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/679/507>. Acesso em: 03
jun. 2010).
246 ALEXY, 2008, p.520 e segs.
247 Isso j verdadeiro no que concerne ao Judicirio brasileiro. Isso porque a Emenda Constitucional
o
n. 45/2004, que introduziu a razovel durao do processo como garantia fundamental (CRFB,
o
art. 5. , inciso LXXVIII), estabeleceu a aferio do merecimento dos magistrados para fins de
promoo e acesso tambm pelo critrio de presteza, bem como previu impedimento promoo
do "juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal" (CRFB, art. 93,
inciso II, letras "c" e "e").
84

A propsito desse tema, o Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Civil


segue exatamente essa trilha, visando simplificao do procedimento, limitando o
acesso aos Tribunais por meio de apenas um recurso, por meio da instituio da
sucumbncia recursal.
Por fim, a j referida inexistncia de dotao prpria do Judicirio, que
depende do Executivo em boa medida para implementar meios fsicos para atuar e
alcanar a celeridade, vincula esse direito fundamental a um dever de dotao que
tambm e sobretudo dirigido ao Poder Executivo.
No Brasil, o Poder Executivo possui poder de veto sobre a lei oramentria, o
que possibilita sejam supervisionados e limitados os gastos pblicos. Diante desse
quadro, ao Judicirio cabe to-somente sugerir as despesas, sujeitando-se s diretrizes
legais oramentrias e sano do Poder Legislativo, que aprova o oramento geral, o
que explica, em parte, a impossibilidade material do Judicirio de dar cumprimento a
tal comando constitucional, em que pese o inegvel empenho de seus integrantes.
Mencione-se, por fim, o relevante papel do Conselho Nacional de Justia a
respeito desse tema ao fixar metas248 ao Poder Judicirio.

248 a o
Extrado do site do TRT da 9. Regio: "Estas so as 10 metas definidas no 3. Encontro Nacional
do Judicirio: 1. Julgar quantidade igual de processos de conhecimento distribudos em 2010 e
parcela do estoque, com acompanhamento mensal. 2. Julgar todos os processos de conhecimento
o o
distribudos (em 1. grau, 2. grau e tribunais superiores) at 31/12/2006 e, quanto aos processos
trabalhistas, eleitorais, militares e da competncia do tribunal do Jri, at 31/12/2007. 3. Reduzir
em pelo menos 10% o acervo de processos na fase de cumprimento ou de execuo e, em 20%,
o acervo de execues fiscais (referncia: acervo em 31/12/2009). 4. Lavrar e publicar todos os
acrdos em at 10 (dias) aps a sesso de julgamento. 5. Implantar mtodo de gerenciamento
o
de rotinas (gesto de processos de trabalho) em pelo menos 50% das unidades judicirias de 1.
grau. 6. Reduzir em pelo menos 2% o consumo per capita (magistrados, servidores, terceirizados
e estagirios) com energia, telefone, papel, gua e combustvel (ano de referncia: 2009).
7. Disponibilizar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do Tribunal, em especial a
quantidade de julgamentos com e sem resoluo de mrito e homologatrios de acordos, subdivididos
por competncia. 8. Promover cursos de capacitao em administrao judiciria, com no mnimo
40 horas, para 50% dos magistrados, priorizando-se o ensino distncia. 9. Ampliar para 2 Mbps
a velocidade dos links entre o Tribunal e 100% das unidades judicirias instaladas na Capital e, no
mnimo, 20% das unidades do interior. 10. Realizar, por meio eletrnico, 90% das comunicaes
oficiais entre os rgos do Poder Judicirio, inclusive cartas precatrias e de ordem". (Disponvel
em: <http://www.trt9.jus.br/internet_base/destaqueman.do?evento=Editar&chPlc=1418106>. Acesso
em: 08 jun. 2010).
85

3.2 TUTELA COLETIVA DE DIREITOS E SUA UNIFICAO SOB O VIS


CONSTITUCIONAL

3.2.1 Consideraes Iniciais sobre a Tutela Metaindividual de Direitos

H importante vis doutrinrio249 no sentido de que o Processo Coletivo


encontra suas razes primais em solo constitucional.250
E isso ocorre porque a dicotomia pblico/privado resolve-se no plano consti-
tucional251, pois, segundo Juarez Freitas252, imperioso "[...] sublinhar que o Direito
privado e o Direito pblico apenas podem ser compreendidos, reunificados, cada um
e ambos, nos fundamentos do sistema constitucional"253.
Aprofundando a ideia, Gregrio Assagra de Almeida254 considera que a antinomia
pblico e privado, alm de possuir soluo constitucional, no tem sido recepcionada
pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que, em lugar da summa
divisio clssica, adotou a divisio individual/coletivo, realando, inclusive a importncia
da soluo coletiva.

249 Parece nsita discusso do Processo Coletivo sua gnese constitucional e, em maior ou menor
grau, a doutrina respectiva trata do tema sob esse vis (Ada Pelegrini Grinover, Antonio Gidi,
Fredie Didier Jnior, Hermes Zaneti Jnior, Luiz Guilherme Marinoni, Mrcio Flvio Mafra Leal,
Srgio Arenhart, Vicente de Paula Maciel Jnior e Teori Albino Zavascki, para mencionar os mais
recorrentemente lembrados). No entanto, dada a singularidade de anlise, importante destacar
os trabalhos de Gregrio Assagra de Almeida, cuja tese doutoral prope exatamente a superao
da dicotomia pblico/privado pela ideia de individual/coletivo a partir da vigncia da CFRB. Da
mesma forma, merece destaque a obra de Elton Venturi, que vislumbra um sistema de direito
coletivo constitucional, a partir dos vrios segmentos de regulao que emergem da legislao
infraconstitucional.
250 A tutela coletiva de direitos est consagrada na CRFB. Citam-se os principais exemplos: ao
o o
popular (art. 5. , LXXIII), ao civil pblica (art. 129, III), dissdio coletivo (art. 114, 2. ), ao de
o
impugnao de mandato eletivo (art. 14, 10 e 11), mandado de injuno (art. 5. , LXXI) e
o
mandado de segurana coletivo (art. 5. , LXIX e LXX).
251 Importante observar que a redao prvia do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, dada a conhecer
em 08.06.2010, vem ao encontro da nova processualstica, prevendo a exegese constitucional em
o
matria de processo: "Art. 1. O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo". (BRASIL. Anteprojeto de
cdigo de processo civil. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2010).
252 FREITAS, J., 2004, p.238-240.
253 Ibid., p.239.
254 ALMEIDA, 2008, p.611.
86

Isso parece bastante apropriado na medida em que a Constituio, alm de


trazer regulao expressa de temas em matria individual e coletiva em nvel processual,
o diploma mais vocacionado, norma de pice que , para congregar o conjunto
disperso de regulao infraconstitucional que forma o Direito Processual Coletivo.
Indica, alm disso, com segurana e harmonia exegtica a anlise dos institutos
envolvidos, muitos deles oriundos da regulao do dissdio meramente individual.
A esse propsito, Luiz Fernando Coelho255 encerra estudo sobre Direito
Constitucional e Filosofia da Constituio concluindo que: "A conscincia do verdadeiro
papel da constituio como referencial hermenutico para a eficcia do direito pode
conduzir a que ela se transforme em instrumento de libertao das pessoas e dos
povos oprimidos"256.
Lembrando-se, tambm, que um dos primeiros aspectos a ter em conta a
apropriada justificao do imperativo de tutela representado pela inafastabilidade da
jurisdio, princpio constitucional que reclama pela realizao do direito material.
Assim, o vis da instrumentalidade e da teleologia do processo imanta ainda
mais a necessidade de adequada tutela ao direito material lesionado ou em risco de
leso. Tais direitos, pela sua prpria natureza, podem reclamar no pela tutela individual,
mas pela coletiva, como observa Elton Venturi257, justificando-se algum esforo
exegtico a partir do direito positivo, haja vista que o tema em reflexo ainda no foi
uniformemente codificado no ordenamento.
Essa abordagem cresce, ainda, em grandeza, quando se tutelam direitos de
natureza social, tais como aqueles ligados ao binmio capital/trabalho.
Pelo contrrio, a tutela de direitos na forma coletiva repousa esparsa dentre
vrios diplomas legais, sobretudo na Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(como ncleo unificante), no Cdigo de Defesa do Consumidor (que j se qualifica

255 COELHO, 2009, p.331.


256 COELHO, loc. cit.
257 VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos no Brasil: perspectivas de um cdigo brasileiro de processos coletivos. So
Paulo: Malheiros, 2007. Primeiro e segundo captulos.
87

como microssistema de Processo Coletivo), a Lei de Ao Civil Pblica que lhe


subsidia258, dentre outros.
No possvel simplesmente transpor o interesse metaindividual para trat-lo
em aparato desenvolvido para o direito individual (pensando-se, aqui, sobretudo,
na subsidiariedade do Cdigo de Processo Civil, cujo aparato instrumental
francamente individual).
Nesse panorama, que reclama por sistematizao, justifica-se sobremaneira
a anlise dos institutos afetos tutela em forma coletiva, a partir de referenciais
constitucionais que lhe so evidentemente apropriados.
Registre-se como fundamental o alerta no sentido da timidez dos operadores
do Direito no que tange utilizao dos instrumentos conferidos pelo ordenamento
jurdico para a defesa de tais direitos metaindividuais.
Analisando o tratamento molecular dos megaconflitos, em contraposio ao
tratamento atomizado das demandas individuais, Rodolfo de Camargo Mancuso259
reconhece a dimenso do espao pblico no processo, concluindo que:

A par da economia de processos individuais que o processo coletivo pode


propiciar, ele ainda desempenha misso de outra ordem, qual a de ensejar
que o Judicirio participe da boa gesto da coisa pblica sob a gide da
democracia participativa sindicando, nos limites do que o permita a
separao entre os Poderes, as condutas adotadas pela Administrao
Pblica [...].260

Explicita Elton Venturi261 que a Constituio da Repblica procurou dar maior


nfase s estruturas bsicas da Justia, quando estabeleceu os Juizados de Pequenas
Causas e os Juizados Especiais, tambm enfatizando as liberdades pblicas; entendidos
a o direito vida, liberdade de expresso, englobando tambm o acesso justia,

258 Como se ver mais adiante, a subsidiariedade entre os diplomas que regulam matria processual
em nvel coletivo, tende a ser reflexa, ou seja, um diploma subsidia o outro sem, necessariamente,
uma ordem preferencial, que ditada natureza da tutela reclamada pelo caso concreto.
259 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial no contemporneo
estado de direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.78-88.
260 Ibid., p.84.
261 VENTURI, Elton. Apontamentos sobre o processo coletivo, o acesso justia e o devido processo
social. Revista de Direito Processual Civil, v.4, p.15 e segs., 1997.
88

o direito ao meio-ambiente equilibrado, dentre outras, cujo desrespeito d acesso


via jurisdicional por meio das aes de ndole coletiva262.
Essa transposio do individual para o social, por sinal, imprime ao processo
uma natureza substancial de garantismo263, por ele chamada de devido processo
social, de natureza constitucional264.
Portanto, sob o vis da efetividade que o processo deve adequar-se aos
reclamos da realidade concreta, e, em vista da inafastabilidade da jurisdio (Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, artigo 5.o, XXXV), dever assegurar o direito
concretamente com todos os meios disponibilizados pelo ordenamento, pois "[...] a
condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo
revela intuitivamente, a preocupao com o problema da adequao do processo
realidade concreta"265.
Exorta o mesmo autor:

[...] no lcito ao rgo jurisdicional obstaculizar a deduo de pretenses


coletivas sob fundamentos que derivam do formalismo e conceitualismo
processuais h muito j derrogados pelas noes da chamada instrumentalidade
do processo, que propugna, em ltima instncia, pelo aprimoramento funcional
do sistema processual, intentando-se-lhe extrair todo o proveito que seja
potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao
por eliminar e sem satisfazer com solues que no sejam jurdica e
socialmente legtimas.266

262 Dentre as quais destaca a Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo.
263 Quanto a esse aspecto da questo, considere-se que aps a CRFB, admissvel pensar que os
direitos coletivos foram alados categoria de direitos fundamentais. A prpria Constituio farta
o
de exemplos nesse sentido: a legitimao das entidades associativas (art. 5. , XXI), o mandado
o
de segurana de vis coletivo (art. 5. , LXX, da CF), a ampliao das hipteses de cabimento da
o
ao popular (art. 5. , LXXIII, da CF), a ao civil pblica (art. 129, III, da CF), a defesa dos direitos e
o
interesses coletivos ou individuais da categoria pelos sindicatos (art. 8. , III), a ampliao do rol de
legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade (art. 102 da CF), e a ao de impugnao
de mandato eletivo (art. 14, 10 e 11, da CF).
264 "[...] examinada a importncia social da efetividade esperada da plena utilizao das aes
coletivas como instrumento determinante para o acesso justia, o que j autoriza a aludir-se ao
estabelecimento de um devido processo social, trata-se de indagar-se em que medida ainda
pode subsistir integralmente a interpretao emprestada tradicionalmente a muitas das figuras
processuais clssicas, tais como a legitimao ad causam, a interveno de terceiros e o instituto
da prescrio". (VENTURI, 1997, p.14).
265 Ibid., p.15.
266 Ibid., p.30.
89

Jos Roberto dos Santos Bedaque267, embora tratando do processo na


perspectiva individual, alerta para a imbricao que existe entre direito material e
processo, ressaltando a necessidade de tornar flexvel a tutela jurisdicional, adaptando-a
a fim de dar efetiva proteo ao direito material, pois "a eficcia do direito processual
medida em funo de sua utilidade para o ordenamento e para a pacificao social"268.
Alm disso, a vocao constitucional do processo, para solucionar conflitos
com enfoque social, de forma a dar conta da litigiosidade de massa, reclama pelos
remdios constitucionais coletivos269, novo e inevitvel paradigma que sucede aos
estertores do monismo e do individualismo.
Registrem-se, ainda, nesse mesmo norte de reflexo, as oportunas palavras
de Luiz Gustavo de Andrade:

Conclui-se que na perspectiva de mudana de paradigma acerca das tutelas


jurisdicionais, uma sociedade capitalista, de consumo em massa, em que as
relaes jurdicas so padronizadas e disponibilizadas de forma idntica a toda
uma coletividade, h uma enorme coincidncia entre conflitos compartilhados
por essas vrias pessoas, com uma fonte problemtica em comum e atingindo
a todos. Sempre que, nesta perceptiva, houve leso ou ameaa de leso a
direitos da personalidade, a tutela coletiva abrir-se- como instrumento eficaz
na defesa desses direitos metaindividuais.270

J existem, certo, em nvel ordinrio, microssistemas que regulam o processo


coletivo segundo os princpios que lhe so prprios. Inserem-se a o Cdigo de Defesa
do Consumidor, a Lei de Ao Popular, a Lei da Ao Civil Pblica, a Lei do Mandado
de Segurana Coletivo, dentre outros. Porm, igualmente certa tambm a carncia
de um regramento genrico de lege lata que enfoque o Processo Coletivo, tomando em
conta suas peculiaridades, haja vista que a disciplina prpria do dissdio individual

267 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o
processo. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.72.
268 Ibid., p.175.
269 A saber: mandado de segurana coletivo, habeas data, mandado de injuno, ao popular, ao
civil pblica, sobretudo.
270 ANDRADE, Luiz Gustavo de. A tutela coletiva e o rompimento com o paradigma processual
liberal-individual: um instrumento de proteo aos direitos da personalidade. In: GUNTHER, Luiz
Eduardo (Coord.). Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial. Curitiba:
Juru, 2008. v.1. p.203.
90

no lhe perfeitamente adequada. Da a importncia da juno desse microssistema a


partir do cimento constitucional.

3.2.2 Microssistema de Tutela Coletiva e a Relativizao de Fronteiras entre Direito


Material e Processual

Torna-se necessrio, assim, um certo ajustamento, por semelhana, de um


microssistema, fundado nas prescries da Lei de Ao Popular271, da Lei de Ao
Civil Pblica272 e do Cdigo de Defesa do Consumidor273, que tem sido entendido
pela Jurisprudncia274 como autossubsidirias275 entre si.
Nesse sentido, convm analisar um precedente jurisprudencial, Recurso
Especial 2008/0187271-3, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justia em 15/10/2009 e publicado no Dirio da Justia em 06.11.2009, de relatoria
do Ministro Luiz Fux.
Cuida-se de ao civil pblica alusiva a indisponibilidade de bens, em carter
liminar, por conta de possvel ato mprobo de servidor pblico. Embora o enfoque
inicial remeta ao Direito Administrativo, inegvel admitir que a profundidade da
anlise no que se refere aos contornos processuais dos institutos tutelados na Ao
Civil Pblica tornou o voto condutor no apenas da Turma no Julgamento, mas de
relevante corrente jurisprudencial no Superior Tribunal de Justia, no sentido de que
vrios diplomas legislativos esparsos, que pontualmente tratam da tutela coletiva de

271 o
Lei n. 4.717/1965.
272 o
Lei n. 7.347/1985.
273 Lei n.o 8.078/1990.
274 O aresto citado representa entendimento j sedimentado quanto ao tema no Superior Tribunal de
Justia e foi escolhido por ser recente e retratar o entendimento esposado pelo Ministro Luiz Fux,
condutor do voto e atualmente responsvel pela elaborao do Anteprojeto de Cdigo de Processo
Civil. Citam-se outros precedentes, no mesmo sentido: Recurso Especial 2006/0259028-9 (Relator
Ministro Luiz Fux), Conflito de Competncia 2008/0156218-4 (Relator Ministro Castro Meira) e
Recurso Especial 2007/0288416-2 (Relator Ministro Castro Meira).
275 Inclusive, h quem centre e com fundamentos relevantes , essa integrao apenas na Lei de
Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Ver, nesse sentido: ZANETTI JNIOR,
Hermes. Mandado de segurana coletivo: aspectos processuais controvertidos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2001. p.53 e segs.
91

direitos276, compem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e,


sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.
Primeiramente, a deciso analisa os contornos materiais da improbidade
administrativa, concluindo ser ela corolrio da moralidade administrativa, detendo,
portanto, carter difuso, o que viabiliza a legitimao concorrente de vrios rgos de
tutela, com maior relevo ao Ministrio Pblico, dada sua natural vocao titularidade
de temas afetos aos direitos coletivos.
Verificando a natureza eminentemente material da Lei de Improbidade Admi-
nistrativa, a par da obrigatria correspondncia do direito de ao ao direto material
que tutela, conclui que o carter difuso, inerente ao interesse de tutela sobre a
moralidade pblica, faculta o exerccio de ao civil pblica para o caso sob cognio,
pois "axiologicamente, a causa petendi que caracteriza a ao difusa e no o pedido
formulado, muito embora o objeto mediato daquele tambm influa na categorizao
da demanda"277, premissa a partir da qual conclui que os diplomas que tratam da
tutela coletiva de direitos interpenetram-se e subsidiam-se.
Feitas essas breves observaes sobre o teor da deciso analisada, importa
referir que, alm da preciso tcnica com que aborda a matria, tem a especial
qualidade278 de proceder subsuno da matria substantiva (improbidade adminis-
trativa) em tratamento coletivo, na medida em que reconhece que materialmente
difusa a pretenso de base (proteo do errio pblico) e, ainda, faz evidenciar a
interdisciplinaridade que marca o estudo da tutela processual coletiva. Inegvel que
essa abordagem necessria rompe com as concepes estanques entre ramos
do direito e, mais ainda, pe em xeque a clssica separao entre direito processual
e direito material.

276 o
O acrdo em questo (prolatado no REsp n. 187.271-3, da Primeira Turma do Superior Tribunal
de Justia) refere-se Lei de Improbidade Administrativa, juntamente com a Lei da Ao Civil
Pblica, Lei de Ao Popular, lei do Mandado de Segurana Coletivo, ao Cdigo de Defesa do
Consumidor e ao Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como ao Estatuto do Idoso.
277 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.o 187.271-3. 1.a T. Rel. Ministro Luiz
Fux, julgado em 15/10/2009 e publicado no DJ em 06/11/2009. Disponvel em: <www.stj.jus.br>.
Acesso em: 18 dez. 2009.
278 Outro aspecto relevante diz respeito a que a deciso em estudo permite que se estabelea um
verdadeiro dilogo entre fontes normativas anlogas, de modo que uma pode subsidiar a aplicao
da outra.
92

Elton Venturi279 afirma que o processo coletivo exige uma relativizao do


binmio direito/processo, bem como uma anlise a partir de um ngulo externo,
numa perspectiva pragmtica (de resultados prticos).
Em estudo que enfrenta a dicotomia direito material/processual, Cssio Scarpinella
Bueno280 entendeu que no apenas o direito privado transformou-se com a massificao
da sociedade, mas principalmente ampliou-se a conscincia do jurisdicionado no
que concerne ao acesso Justia. Na medida, ento, em que se coletiviza, o direito
material nele vinculado torna-se qualitativamente mais importante.281
Quanto aos direitos difusos, considera-se incontroverso seu carter transcendente
ao interesse individual em razo da natureza transindividual do prprio direito material
tutelado, sendo interessante ressaltar que Cssio Scarpinella Bueno no deixa dvida
acerca do vis pblico tambm das demandas coletivas lato sensu282, afirmando que
todo processo traz em si o interesse pblico: "Dessa forma, mesmo quando voltado
exclusivamente soluo de controvrsias privadas entre indivduos singulares, o
direito processual tem um carter eminentemente pblico, ligado atuao daquele
poder estatal"283.
Da se ligam duas coisas. Por um lado, que o acesso Jurisdio traz em si,
em menor ou maior medida, um vis inclusivo, descortinado por Jnatas Luiz Moreira
de Paula:

[...] a jurisdio integra o ambiente social completo e desigual e tem por


o
razo essencial o cumprimento dos fins delineados no artigo 3. , da CF. Por
isso, a atividade jurisdicional , teleologicamente, uma atividade material,
tendo em vista que visa promoo da justia social, alterando substancialmente
o ambiente em que est inserida.284

279 VENTURI, 1997, p.14-16.


280 BUENO, Cssio Scarpinella. Processo civil de interesse pblico: uma proposta de sistematizao.
In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.). Processo civil e interesse pblico: o processo como
instrumento de defesa social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.26.
281 Ibid., p.33.
282 Aqui entendido, na acepo usual, de processo que envolva direitos coletivos stricto sensu ou
individuais homogneos.
283 Ibid., p.33.
284 PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social. Barueri:
Manolo, 2002. p.88.
93

Por outro, tentador verificar que a menor medida estaria ligada ao dissdio
individual e, a maior, ao coletivo, em razo da evidente identidade deste com o espao
pblico, o que contribui para o realce da dimenso poltico-democrtica do processo,
enquanto arena retrica285, e, reflexamente, dos interesses pblicos, que importam a
toda a coletividade.286

3.2.2.1 Direitos ou interesses?

O transbordamento, para alm do indivduo, no que respeita titularidade


subjetiva, nota marcante da tutela coletiva de direitos, compreende-se usualmente
como interesses ou direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos.
J aqui h um problema imediato, que exige ponderao acerca de sua
relevncia, concernente distino entre interesse e direito.
Vicente de Paulo Maciel Jnior287 talvez seja, dentre os autores que se
dedicam tutela coletiva, quem mais verticalizou essa reflexo, afirmando288 que a
distino tem relevncia na medida em que muitas situaes jurdicas atualmente
no so mais explicadas com base no pensamento de Rudolf Von Ihering, autor que
equiparou essas expresses.
Prossegue Vicente de Paulo Maciel Jnior289 mencionando o interessante exemplo
do empregado que, no intuito de manter o seu emprego, submete-se a labor em
condies agressivas sua sade, em condies proscritas pelo ordenamento jurdico.
Nesse caso, o interesse individual do empregado a manuteno do emprego, ao
passo que no h direito correspondente. Segundo Vicente de Paula Maciel Jnior,
nessas hipteses, a concepo de Rudolf Von Ihering levaria fatalmente a uma

285 Onde se discutem interesses intersubjetivos (doxa).


286 V.g.: a salvaguarda da vigncia da Constituio Federal, plena observncia das garantias
individuais etc.
287 MACIEL JNIOR, Vicente de Paula. Teoria das aes coletivas: as aes coletivas como aes
temticas. So Paulo: LTr, 2006. p.41-68.
288 Ibid., p.57.
289 MACIEL JNIOR, loc. cit.
94

antinomia "[...] porque tanto o interesse individual e a pletora de direitos seriam a


mesma coisa, quando na verdade no o so"290.
Por conta disso, parece-lhe conveniente ter bem clara a distino.
Parece sensato esse modo de entender, pois, nessa perspectiva, interesse
retratar sempre uma situao meramente individual, ao passo que direito poder
representar conotao tanto individual como coletiva.
Essa distino parece ser fundamental para a boa construo da tese
desenvolvida pelo autor, das aes coletivas como aes temticas, uma vez que
est visceralmente ligada291 questo da legitimidade. Nesse caso, a proposta do
autor, de maneira bastante simplificada, seria a de que, numa perspectiva de ampla
participao dos interessados (e isto seria muito importante quanto aos direitos
difusos), qualquer deles teria o direito de participao em contraditrio no processo
decisrio que os afete. No entanto, o objeto da ao temtico, porque representa o
molde do direito coletivo submetido Jurisdio Estatal. Em outras palavras, o
direito perseguido (tema) no se confunde com o interesse de v-lo prevalecer em
Juzo, matria conexa legitimidade ligada materialmente titularidade do direito
material, de natureza coletiva.
Alm disso, h importante argumento a contrario sensu em concordncia com
a distino apresentada. Em congruncia ao direito que deve fundamentar a ao
coletiva ativa, o objeto de uma ao coletiva passiva ou ser um dever prestacional
ou um direito, mas jamais um interesse.

3.2.2.2 Direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos: o problema


das classificaes

A classificao usualmente nomeada trinria dos direitos coletivos292 tem


largo uso, possivelmente porque radicada na disposio que o Cdigo de Defesa do

290 MACIEL JNIOR, 2006, p.57.


291 A tese em comento.
292 A saber, direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos
95

Consumidor293, principal diploma legislativo que compe o microssistema de tutela


coletiva, atribuiu matria.
A classificao proposta pelo direito posto permite vislumbrar critrios lgicos
e homogneos, de categorizao desses direitos, que seriam determinabilidade/
indeterminabilidade, divisibilidade/indivisibilidade e, ainda, o critrio, heterogneo,
que leva em conta a origem do direito consoante tenha assento em uma situao de
fato, em uma relao jurdica de base ou em uma origem comum.
Assim, os direitos difusos tm a nota de indeterminabilidade, indivisibilidade e
assentam-se em uma situao ftica. Em virtude disso, eventual sentena de
procedncia vai atingir a todos da mesma maneira (artigo 103, I, do Cdigo de
Defesa do Consumidor).
Os direitos coletivos stricto sensu, embora tambm indivisveis, so determinveis
e tm fundamento em uma relao jurdica de base. Nesse caso, a sentena ser
ultra partes294 em relao aos proponentes da demanda, mas limitada categoria
(ou classe), nos termos do artigo 103, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Quanto a esses dois direitos inexiste qualquer controvrsia quanto ao seu
carter coletivo.
Os direitos individuais homogneos, alm de divisveis e determinveis, gravitam
ao derredor de uma origem comum, caso em que a sentena proferida projetar
eficcia erga omnes.
Com relao a esses ltimos, a doutrina tende a reconhec-los como direitos
individuais subjetivos. No entanto, Humberto Dalla Bernardina de Pinho entende que
o direito individual homogneo transborda aos interesses individuais de seu titular

293 "Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida
em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida
quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo,
os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum". (BRASIL, 2009b, p.1202).
294 Autores de processos individuais no sero prejudicados em caso de improcedncia do pleito
coletivo desde que optem pela suspenso do processo individual enquanto se processa a demanda
coletiva. Podem, tambm, excluir-se integralmente do mbito do provimento coletivo optando, em
vez da suspenso, pelo seguimento da demanda individual, ficando, nesse caso, sujeitos
deciso nela proferida, nos termos do artigo 104 do CDC.
96

porque complexo, na medida em que as necessidades do indivduo repercutem no


grupo em que est inserido, "fazendo nascer, destarte, a relevncia social da questo"295.
Talvez o trao distintivo mais importante entre essas classes de direitos resida na
transindividualidade, denominada por Gregrio Assagra de Almeida "transcendncia
da titularidade individual" 296. Considera esse autor "pura" quando em pauta direitos
difusos ou coletivos stricto sensu, e "artificial", "processual" ou "por fico jurdica" quando
concernente a direitos individiduais homogneos.297 Tal diferenciao corresponderia
"tutela de direitos coletivos" e "tutela coletiva de direitos" proposta por Teori
Albino Zavascki298, que se inspira na diferenciao entre "direitos essencialmente
coletivos" e "direitos acidentalmente coletivos" de Jos Carlos Barbosa Moreira.299
Mauro Cappelletti tambm no distinguiu entre direitos difusos e coletivos, haja
vista que o fenmeno da coletivizao foi encarado, originariamente, sob o enfoque
do trao transindividual da tutela:

La nostra epoca, lo abbiamo gi visto, porta prepotentemente alla ribalta


nuovi interessi "diffusi", nuovi diritti e doveri che, senza essere pubblici nel
senso tradizionale della parola, sono per "colettivi": di essi nessuno "titolare",
allo stesso tempo che tutti, o tutti i membri di um dato gruppo, classe, o
categoria, ne sono titolari. A chi appartiene l'aria che respiro? L'antico ideale
dell'iniziativa processuale monopolisticamente accentrata nelle mani del solo
soggetto a cui il diritto soggettivo "appartiene", si rivela impotente di fronte a
diritti che appartengono, alla stesso tempo, a tutti e a nessuno.300

295 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurdica do direito individual homogneo e
sua tutela pelo ministrio pblico como forma de acesso justia. Rio de Janeiro: Forense,
2001. p.33.
296 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey,
2007. p.65.
297 ALMEIDA, loc. cit., p.65.
298 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.
4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.23-52.
299 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos.
In: Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984. p.193-221.
300 Traduo livre: "Nosso tempo, j vimos, traz tona e com fora novos interesses 'difusos' novos
direitos e deveres que, ainda que no sejam considerados pblicos no sentido literal da palavra,
so, quando menos, 'coletivos': ningum seu 'dono' [titular], ao mesmo tempo que todos os
membros de um dado grupo, classe ou categoria o so. A quem pertence o ar que respiro?
O antigo ideal da iniciativa processual monopolstica centrada nas mos de nica pessoa, a quem
o direito subjetivo 'pertence' demonstrou-se impotente face aos direitos que pertencem ao mesmo
tempo, a todos e a ningum". (CAPPELLETTI, 1975, p.372-373).
97

Conforme observa Elton Venturi301, o tema foi recepcionado originariamente


no ordenamento brasileiro dessa mesma forma302, sendo que somente por ocasio
do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor tomou corpo uma classificao
mais detalhada.303
Antonio Gidi304, forte na simplicidade305 do sistema americano das class
actions306, critica a distino trinria operada modernamente no direito brasileiro e
reputa necessidade de utilizao de instrumentos conceituais a que est apegado o
jurista de civil law. No seu sentir, "teria sido mais adequado se o legislador brasileiro
tivesse condicionado a possibilidade da tutela coletiva apenas existncia de
questo comum de fato ou de direito entre um grupo de pessoas"307.
Sua crtica, nesse particular, no se volta exatamente categorizao pura e
simples, mas ao risco de inefetividade de direito que, eventualmente, no se encaixe
nessas prvias categorizaes em que o jurista de civil law est habituado a operar.

301 VENTURI, 2007, p.49-62.


302 o
O artigo 1. , IV, da LACP refere-se genericamente a interesses difusos ou coletivos.
303 A classificao trinria: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais
homogneos.
304 GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes
coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.69.
305 Grosso modo, a admissibilidade da demanda, em nvel de tutela coletiva, est condicionada
demonstrao de que est em jogo uma questo comum do grupo.
306 Linda S. Mullenix, professora titular da Faculdade de Direito do Texas, menciona que, modernamente,
os litgios complexos, particularmente aqueles de massa, inobstante a extenso de cidados sobre
os quais projeta seus efeitos, tem sido solucionados consoante vetores de eficincia privados,
evidenciando o imbricamento dos planos do direito pblico/privado e sua superao pelo social:
"Without repeating that critique, two observations are in order. First, modern complex litigation,
particularly mass tort litigation, is being resolved in ways that resemble private legislation negotiated
and approved by unelected people. This private legislation most often class action settlements
affects thousands and in some instances hundreds of thousands of citizens. Second, a new
descriptive paradigm is needed to capture the both the essence and the nuance of the complex
litigation that the American judicial system has experienced at the end of the twentieth century".
(MULLENIX, Linda S. Lessons from abroad: complexity and convergence. Villanova Law Review,
Pennsylvania, n.2000-9, p.02, jun. 2009). Segue fazendo uma anlise da constituio de paradigmas
de litigncia coletiva em vrios lugares (Europa, Amrica do Sul e Canad), concluindo a mesma
professora que o modelo da class action americana influenciou grandemente esses outros sistemas:
"Civil lawyers and scholars in Europe, South America, Australia, and Canada have studied the
American way of resolving complex litigation. As a result, many of these countries have created
methods for resolving complex litigation that resemble American aggregate procedures, while at
the same time rejecting the problematic procedures and doctrines involved in American class
action litigation" (Ibid., p.42).
307 Ibid., p.69.
98

Inobstante eventual escolha entre a diviso, trinria ou binria, no interfira no


propsito deste trabalho, que o de analisar a coletivizao sob o amplo enfoque da
efetividade, parece importante, ao menos, registrar o debate, sobretudo porque o
modelo binrio est ligado a uma concepo mais prxima ideia da common law308.
Sobre esse tema, Mrcio Flvio Mafra Leal309, resgatando a conceptualstica medieval
concernente litigncia coletiva, menciona a ideia da public law litigation em aes
coletivas para defesa de interesses individuais310, com conceito prximo s class
actions for damages e das aes coletivas311 para defesa de interesses difusos.

3.2.2.3 A funo social do processo e o imperativo de tutela coletiva de interesses sociais

Assim como a ideia de coletivizao, a funo social representa o que est


alm do parmetro meramente individual, observada a alteridade que contm. De certa
forma, envolve uma modulao de valores priorizando o espao pblico.
Ocorre que, lato sensu, o Direito como um todo inequivocamente tem funo
social312, assim como a tem o processo e os institutos de direito material.313 A partir
do vis publicista do processo do trabalho, que tutela o relevante interesse social da
satisfao do crdito trabalhista, delineia Mauro Schiavi314 a funo social desta classe
de processos315, vislumbrando-a como desdobramento necessrio da funo social
da propriedade e do contrato.

308 Class action for damages (traduo livre: ao de indenizao coletiva) e public law litigation
(traduo livre: ao em benefcio do interesse pblico).
309 LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes coletivas: histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1998. p.48.
310 Ibid., p.48-49.
311 Ibid., p.49-52.
312 Qual seja e idealmente, promover a pacificao social e o bem-comum.
313 Pela importncia no desenvolvimento da ideia
314 SCHIAVI, Mauro. Novas reflexes sobre a aplicao subsidiria do CPC ao processo do trabalho
luz dos princpios da durao razovel do processo e da funo social do processo do trabalho.
LTr, So Paulo, v.72, n.12, p.1.416, dez. 2008.
315 Segundo esse mesmo autor (Ibid., p.1.417), a funo social se concretiza na medida em que a
efetividade alcanada.
99

Assim posta a questo, o primeiro ponto a se considerar a tentativa de uma


demarcao desse conceito, antes de se pensar a funo social do processo.
Isso bastante perceptvel no contexto do instituto da propriedade. Tradicio-
nalmente, o direito de propriedade est associado ao privado, atendendo a priori os
interesses de seu titular. Isso se deve possivelmente sua gnese negativa316, baseada
na hoje mitigada clusula abutere317, que traduz a noo contrria do uso de um bem,
seja por possibilitar uso diverso da coisa, seja por possibilitar a inutilizao intencional
do bem.318 O estertor, contudo, da face exclusivamente privatstica se deu somente
na Idade Moderna319, quando a clusula de respeito ao coletivo mitigou o sentido
individualstico da propriedade. Isso se deu mesmo nos campos de maior prevalncia
do carter privatstico como nas sociedades comerciais , haja vista que modernamente
se admite, inclusive, a funo social da empresa320, esta com previso legislativa no
artigo 116321, pargrafo nico, e artigo 154322, ambos da Lei n.o 6.404/76. Sobre o

316 Tratando da virada paradigmtica referente ao delineamento do direito de propriedade intelectual, cujo
conceito excede ao conceito tradicional de propriedade Patrcia Aurlia Del Nero assim considera:
"A concepo clssica da propriedade manteve presente a noo da concesso ou atribuio de um
direito de carter perptuo, permanente, que era usufrudo independentemente o exerccio efetivo
desse direito" (DEL NERO, Patrcia Aurlia. Biotecnologia: anlise crtica do marco jurdico regulatrio.
So Paulo: RT, 2008. p.38) e prossegue afirmando que os novos contornos do instituto por ela analisado,
tal como ocorre com a coletivizao do processo aglutinam-se em microssistemas: "Segundo a atual
dinmica estabelecida pelas disposies do Cdigo Civil, a disciplina jurdica da propriedade intelectual
realizada por intermdio de normas prprias ou por intermdio da 'legislao extravagante" (p.40).
317 Essa nuana, de certa forma, contradiz as demais clusulas que do sustento ao direito de propriedade
(uso e fruio).
318 SANTOS, Willians Franklin Lira dos. O alcance e os reflexos do princpio da capacidade
contributiva em face da atual disciplina normativo-constitucional do IPTU. Revista Tributria e de
Finanas Pblicas, v.84, p.179-207, jan./fev. 2009b.
319 Mais precisamente por ocasio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, via da qual
se reconheceu que a propriedade restava intimamente ligada ao uso de que dela faria o cidado;
afastando-se, portanto, das noes individualistas at ento preponderantes.
320 Veja-se, por exemplo, um artigo clssico sobre o tema: COMPARATO, Fbio Konder. Estado,
empresa e funo social. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.85, n.732, p.43-44, out. 1996 e
A reforma da empresa. So Paulo: Saraiva, 1990.
321 "Art. 116. [...] Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades
para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que
atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender". (BRASIL. Lei 6.404/1976.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 jan. 2010).
322 "Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para
lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo
social da empresa". (BRASIL, loc. cit.).
100

tema, considerando-se o aspecto social das lides laborais, assim considera Dinaura
Godinho Pimentel Gomes,

No mundo atual de tendncia cada vez mais globalizante, no se pode mais


reservar unicamente ao Estado a responsabilidade pela soluo dos problemas
sociais. A realidade impe que se desenvolva a participao cidad que propicie
a redefinio dos papis do Estado e do mercado 'pelo fortalecimento dessa
sociedade civil mediante a atuao organizada dos indivduos, grupos e
associaes'. E nesse contexto que se reala o carter institucional da
empresa como comunidade capaz de realizar plenamente sua destinao
econmica e social, porm de um modo bem mais humano e solidrio.323

Dentro do ordenamento positivo, a funo social da propriedade vem gizada nos


artigos 5.o, XXII324, 182, 2.o325, 170, III326 e 186327, todos da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, e bifronte, pois contempla um parmetro no apenas inibitrio
(vedao de eventual abuso por parte do titular), como outro promocional (clusula
de observncia do bem-comum328).

323 GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana, no
contexto da globalizao econmica: problemas e perspectivas. So Paulo: LTr, 2005. p.127.
324 o
"Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII - garantido o direito de
propriedade" (BRASIL, 2009b, p.25).
325 CRFB: "Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
o
funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] 2. A propriedade
urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor [...]". (Ibid., p.122-123).
326 CRFB: "Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo
social da propriedade; [...]". (Ibid., p.118).
327 "Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I -
aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de
trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores".
328 O conceito, embora um pouco mais delimitado, ainda se encontra imerso na vagueza da ideia de
bem-comum. (Ibid., p.124).
101

No mbito infraconstitucional, o Cdigo Civil prev expressamente a funo social


da propriedade329 e do contrato, em seus artigos 421330 e 2.035, pargrafo nico331.
Como observa Luiz Edson Fachin332, a prpria ideia de propriedade focada no
aspecto real pelo Cdigo Civil de 1916 passou a um vetor antropolgico com o
Cdigo Civil de 2002. Enfrenta, segundo esse autor, a summa divisio entre Direito
Pblico e Privado, vislumbrando o imbricamento e no a separao entre as duas
categorias, para concluir que o desafio para o Direito Civil est em promover alguma
abertura, a fim de considerar os fatos e a realidade333, tomando o sujeito como seu
componente nuclear. Por ele que devem se formar e regular as categorias, e no
ficar a elas subordinado.
Eventual limitao aos direitos subjetivos, tal como ocorre na constituio da
ideia de funo social da propriedade, est vinculada noo de abuso de direito334,
ou seja, quando o direito exercido em desconformidade com sua finalidade. Sobre
esse vis da questo, Eduardo Millo Baracat335 considera que a boa-f exige
moderao no exerccio de um direito, modulada por sua funo social. Mais adiante,
esse mesmo doutrinador observa que o princpio da boa-f objetiva tem a finalidade
de estabelecer um critrio para caracterizar o abuso de direito.336

329 No que respeita ao Direito de Empresa, o mesmo diploma legislativo privilegiou, quanto forma, o
perfil subjetivo, focando a problemtica na pessoa do empresrio (artigo 966 do Cdigo Civil:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera
empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa). Isso, contudo, no excluiu a disciplina das sociedades comerciais (No
apenas as previstas no Cdigo Comercial, mas tambm as Limitadas e de Capital Aberto), alm
de abordar aspectos da Sociedade Annima, instrumentalizada em essncia pelo capital.
330 Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
(BRASIL, 2009b, p.281).
331 "Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em
vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus
efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver
sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno
prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo
para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos". (Ibid., p.493).
332 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.77-137.
333 Ou seja, a mesma ruptura.
334 Que envolve eventual excesso da clusula abutere.
335 BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2003. p.187.
336 Ibid., p.188.
102

Admitindo a funo social da propriedade como princpio jurdico, Eros Roberto


Grau337 alerta que a propriedade privada a ele se subordina, trazendo nova conotao
mais ampla ideia patrimonialstica de propriedade. Rende ensejo, assim, a um
novo conceito de propriedade, que naturalmente reclama por tutela diferenciada e
adequada, haja vista a emergente dimenso social, representada pelo coletivo, na
viso contempornea dos institutos clssicos, como, por exemplo, a ora analisada
funo social do direito de propriedade.
Nesse particular, faz-se importante o registro ponderao de Gregrio Assagra
de Almeida338 no sentido de que, ante o princpio constitucional da "no-taxatividade do
objeto material da ao civil pblica"339, eventual violao ao dever de observncia
da funo social da propriedade e do contrato pode, por si s, constituir o objeto de
ao civil pblica e, por meio dessa adequada tutela coletiva, obter provimento
judicial no sentido de determinar o cumprimento da funo social. Prossegue o mesmo
autor citando o exemplo340 de aes civis pblicas intentadas pelo Ministrio Pblico
no intuito de preservar o meio ambiente, em casos de existncia de propriedade
privada dentro, ou contgua, rea de preservao ambiental. Quanto funo
social do contrato, observa Gregrio Assagra de Almeida341 que o Cdigo de Defesa
do Consumidor342 encampou, numa relao que era tradicionalmente econmica343,

337 GRAU, 1991, p.253.


338 ALMEIDA, 2007, p.219.
339 ALMEIDA, loc. cit. (original em itlico).
340 ALMEIDA, loc. cit.
341 ALMEIDA, loc. cit.
342 o
CDC: Artigo 4, III: "Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a
proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...]
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao
da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de
modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio
Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores;
[...]", artigo 46: "Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os
consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu
contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso
de seu sentido e alcance" e artigo 54: "Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas
tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor
de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
contedo. [...]".(BRASIL, 2009b, p.1187 e 1196).
343 Usualmente tipificada como compra e venda.
103

uma funo social, representada pela mitigao da autonomia privada para manter o
equilbrio contratual.
Importante salientar que, ao mesmo tempo em que o Cdigo de Defesa
do Consumidor inseriu contedo de natureza social em institutos cuja moldura
era preponderantemente econmica como no caso da compra e venda entre
particulares , paralelamente o diploma que, alm de condensar a disciplina do
sistema de tutela coletiva, incentiva a soluo por essa via.
No Direito Civil, tal como ocorre no Direito Processual, o afastamento entre o
mundo fenomnico e a prtica jurdica (assentada em categorias abstratas) conduz a
uma crise de efetividade e a soluo parece estar, em ambos os casos, na transcendncia
a esse descompasso entre norma e realidade. No caso do Direito Civil essa soluo
ocorreu pela disperso da ideia monoltica de codificao e pela centralidade na
pessoa em vez do patrimnio.344 No Direito Processual, uma das solues parece
estar na coletivizao do processo.
O Direito do Trabalho e seu processo, embora tenham avanado mais,
comparativamente senda privatstica, em razo de seu objeto mais voltado ao carter
social, que contraponto do econmico, representado pela tentativa de harmonizao
das instncias capital e trabalho, ainda pode ampliar o uso da soluo coletiva, que
parece ser a mais adequada.
No quadrante laboral, a existncia de sindicatos organizados e a possibilidade
de interveno normativa do Poder Judicirio na soluo econmica do conflito, mediante
o peculiar instituto do Poder Normativo, permitiram o avano da soluo coletiva,
naturalmente mais indicada para conflitos qualificados pelo interesse social.
A clusula do comum acordo instituda pela Emenda Constitucional n.o 45 reduziu
sensivelmente a utilizao desse importante mecanismo. Eis mais uma razo pela
qual as lides que no se submetem a essa tutela especial merecem ser pensadas
sob o enfoque coletivo, como alternativa ao encurtamento do Poder Normativo.
Fechado esse parntese, o processo, alm de sua funo ideal de distribuir
justia, traz consigo a importante misso pragmtica de promover a pacificao social.

344 BRASIL, 2009b, p.175.


104

Em estudo sobre o tema, Jos Joaquim Calmon de Passos345 considera que o


processo possui uma dimenso social ligada pacificao social, e que para ser
concretizada necessita de mitigao do princpio dispositivo, que tradicionalmente
dita a inrcia do Juiz e decorre da concepo liberal de sujeito, com um processo
voltado antes s partes e seu interesse individual que ao interesse pblico.346
No entanto, a palavra funo est diretamente ligada consecuo da efetividade
e da direo material do processo, imprescindvel no campo movente347 do Direito
Processual Coletivo.
Isso porque a disperso do sistema coletivo em vrios diplomas legislativos
esparsos embora possa, por um lado, conferir flexibilidade ao sistema, causa
insegurana, por outro lado, na medida em que enseja interpretao aberta.
Alm dessa dificuldade, de natureza tcnica, o sistema de tutela coletiva de
direitos projeta-se, tambm, no campo das motivaes sociolgicas e polticas, de
que falam Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior348, haja vista a conexidade da
tutela, na forma coletiva, com o interesse social.
Esse aspecto da questo349 analisado por Jos Carlos Barbosa Moreira350 sob
o enfoque da igualdade que deve prevalecer na relao processual, mais provavelmente
realizada pela tutela em via coletiva.
Parece razovel admitir que a coletivizao do processo esteja dentre os
escopos extraprocessuais da tutela, no sentido de promover maior tempestividade
na prestao jurisdicional, alm de colaborar efetivamente pela igualdade material
dos contendores, parecendo colaborar, em boa medida, na concreo da funo
social do processo.

345 PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Funo social do processo. Gnesis Revista de Direito
Processual Civil, Curitiba, n.7, p.35-45, jan./mar.1998.
346 Nesse caso, representado pelo poder de direo do processo, de titularidade do Juiz.
347 No se olvide o carter esparso do conjunto normativo que disciplina a tutela coletiva no ordenamento
jurdico brasileiro.
348 DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. 4.ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. v.4. p.34-35.
349 Do interesse social que emana da demanda em sua forma coletiva.
350 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: quarta srie. So Paulo:
Saraiva, 1989.
105

3.2.2.4 O fenmeno da coligao contratual e o imperativo de tutela coletiva

Em importante marco terico acerca da constitucionalizao das instituies


de Direito Civil e de sua reinterpretao crtica, Luiz Edson Fachin351 analisa os trs
vrtices fundantes do Direito Privado, a saber, o contrato, a propriedade e a famlia.352
Ricardo Luis Lorenzetti353, identificando as vrias instncias em que o coletivo
se projeta na sociedade, analisa a questo da coligao de contratos, que uma
caracterstica sociolgica354,355 da propriedade contempornea.
Como sucede com a propriedade, procedendo-se a um recorte diacrnico356,
torna-se perceptvel a ideia de migrao desses institutos da esfera meramente privada
do indivduo para o quadrante da esfera pblica, sendo a manifestao mais visvel
dessa transio e tambm a que aqui mais interessa o hodierno delineamento da
funo social, tanto do contrato como da propriedade, chancelada expressamente
pela Carta Poltica, alm de merecer regramento ordinrio.

351 FACHIN, 2000, p.17-23.


352 Ibid., p.27.
353 LORENZETTI, 2009, p.283-295.
354 Em anlise mais propedutica sobre a proliferao transnacional da propriedade em sentido lato,
Franois Chesnais observa que o adjetivo "global" surgiu no comeo dos anos 80, nas grandes
escolas americanas de administrao de empresas e era tomado, no sentido especfico daquela
cincia social aplicada, de "todo lugar onde se possa gerar lucros". Posteriomente, parece ter tomado
dimenses de cooperao dos diversos blocos de capital em razo de seus interesses comuns,
consagrando a expresso "globalizao", com o sentido mais corrente que tem hoje. Por outro
lado, o termo de origem francesa "mundializao", embora dotado de maior nitidez conceitual,
no logrou o mesmo destaque. (CHESNAIS, Franois. A mundializao do capital. Traduo de
Silvana Finzi Fo. So Paulo: Xam, 1996. Captulo primeiro).
355 Analisando as consequncias da mundializao do capital e seus reflexos sobre as relaes de
trabalho, Giovani Alves visualiza na reestruturao produtiva (cujo expoente mximo o
toyotismo) uma das causalidades que conduziram debilitao do poder sindical. Mais que isso,
esse novo arranjo do sistema produtivo, aliado s novas tecnologias, proporcionou uma nova
investida do grande capital contra o trabalho, cujas fraturas das conquistas sociais se fazem ver
na precarizao das relaes de trabalho (trabalho em tempo parcial, flexibilizao de direitos
trabalhistas e, como foco principal desse segmento da obra), a crise do sindicalismo, pontuada
com exemplos da ofensiva do Capital nas dcadas de 80 e 90. Especificamente quanto
influncia da mundilizao do capital no ciclo produtivo, sindicalizao e relaes de trabalho ver:
ALVES, Giovanni. O novo (e precrio) mundo do trabalho: reestruturao produtiva e crise do
sindicalismo. So Paulo: Boitempo, 2005, sobretudo p.82-198.
356 Aqui, alm de divisar o instituto em instantes histricos diversos, convm ter em conta uma
anlise filosfica dos valores sociais que lastrearam tal alterao.
106

A gnese do Direito Civil clssico tem duas premissas fundantes357: a razo


normativa como fonte estatal nica e a autonomia da vontade como sustentadora do
sujeito universal, culminando na codificao e na teoria geral do Direito Civil358 cuja
finalidade abstratamente desejada seria a explicitao do Direito Positivo, com
pretenses generalizantes e exaustivas.359
Por outro lado, na "despatrimonializao" constitucionalizada360, os direitos
subjetivos assumem relevo361, antes mitigados pelo sistema de Direito Civil clssico, e
nessa perspectiva que o direito subjetivo implica a coexistncia de direito e deveres.
Ainda quanto ao aspecto subjetivo dos direitos, na poca da elaborao do
Cdigo Civil de 1916, as categorias jurdicas tomaram o lugar da pessoa, sendo certo
que, no recente advento dos direitos de cunho personalssimo, nestes se identifica um
duplo vis constitutivo, por um lado, uma feio privada (interesse particular) e, por outro,
a caracterstica, at ento indita, de garantia pblica. Da serem intransmissveis e
irrenunciveis e extrapatrimoniais, embora em alguns casos, como os Direitos Autorais,
possam ter, em parte, expresso econmica.
Ao derredor dessa evidente complexidade das relaes fticas, ante a conhecida
insuficincia do discurso jurdico codificado, acresam-se, hoje, o fenmeno da
mundializao do capital e a estratgia das grandes empresas dos pases industrializados
no sentido de obter o mximo de ativos com o mnimo de custos.
Fabrice de Bouard362 adverte sobre os reflexos desse anelo empresarial, cujo
resultado prtico exatamente a externalizao de algumas funes produtivas e
distributivas, para alm da estrutura usual da empresa.

357 J, sob uma perspectiva crtica, tal arranjo de coisas tenderia pluralidade de fontes, fora
criativa dos fatos e a afirmao de no-direitos (FACHIN, 2000, p.173-245).
358 A teoria crtica comea onde acaba a tradicional teoria geral (Ibid., p.17).
359 Nesse panorama, esto lanadas as base para se desenhar juridicamente o sujeito insular,
abstrato, atemporal e sem historicidade e, portanto, suposto. Tal ideia foi gestada em ambiente
positivista, com proposta de explicar a lei, sempre com objetividade e neutralidade. Ocorreu aqui
a submisso do Direito Civil ao positivismo civilstico. A relao jurdica, segundo a formulao
clssica, remete presena pessoas (estas segundo o desenho jurdico de pessoa) e as considera
em nvel genrico e abstrato, que um "perfil jurdico" com pretenso generalizante, ou seja, a
pessoa dever se amoldar, independente de suas caractersticas individuais. Alis, Orlando de
Carvalho adverte para um risco de "reificao ou desumanizao do jurdico". (Ibid., p.23).
360 Antes prevaleciam os direitos reais.
361 O direito subjetivo tem um dever como contraparte, j o direito potestativo no tem um dever em
contraparte. Por fim, o direito personalssimo caracteriza-se por referir-se a um direito da esfera
pessoal do titular, assegurado publicamente.
362 BOUARD, Fabrice de. La dpendance conomique ne dun contrat. Paris: LGDJ, 2007. p.33-95.
107

Obviamente a explorao econmica, sob esse vis externo, reclama por


diferentes formas de tutela contratual, desde as conhecidas integrao agrcola e
subcontrataes em geral, at modelos que, embora evidentes no mundo fenomnico,
no tm reconhecimento e principalmente tutela estatal.
Da o fenmeno da dependncia econmica, mote da ideia desenvolvida por
esse autor, via do qual possvel caracterizar uma atividade integrada, subordinada
a uma atividade integradora.363
Esse contexto permite uma primeira reflexo sobre a coligao contratual,
qual seja, a unidade de controle do capital que negocia.
mngua de qualquer referncia de lege lata que discipline a matria, a
alternativa primeira a subsuno ao critrio normativo genrico disposto no artigo
425 do Cdigo Civil Brasileiro364 e o apoio na experincia do Direito estrangeiro, ao
entorno de alguma prvia reflexo filosfica sobre a crise do estatuto epistemolgico
do contrato.
De certa forma intuitivo o que se pretende exprimir com a ideia de contrato
coligado. Todavia, ante a inexistncia de parmetros legais ou jurisprudenciais365, a
matria ainda reclama por maior reflexo366, mas aponta, como pondera Ricardo
Luis Lorenzetti367, para um reclamo de tutela tambm coletiva.

363 Nesse passo dissertativo, Fabrice de Bouard desenvolve a interessante ideia de empresrio
economicamente dependente, semelhana, obviamente de menor grau, dependncia econmica
que carateriza a obrigao trabalhista no vis da subordinao.
364 CCB: "Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas
neste Cdigo". (BRASIL, 2009b, p.230).
365 Frise-se que a Jurisprudncia brasileira nos Tribunais Superiores um tanto renitente ao reconhecimento
do fenmeno da coligao nos mesmos termos em que reconhecida no direito estrangeiro,
sendo certo que os contratos coligados que melhor foram reconhecidos como tais foram aqueles
de distribuio de combustvel, que justamente trouxeram o debate da conexo contratual pauta
dos Tribunais Superiores. Talvez a mencionada tendncia jurisprudencial tenha sido derivada da
interpretao restritiva do art. 126 do Cdigo Comercial, que preconiza serem os contratos
mercantis obrigatrios, sem especificar, contudo, a sua forma.
366 Que excede ao escopo desse trabalho.
367 LORENZETTI, 2009, p.290.
108

3.2.2.5 Efetividade e tutela coletiva

Conquanto ontologicamente autnomo, o processo colima, prioritariamente,


conferir efetividade s regras de Direito Material. Essa assertiva encerra, grosso
modo, e em apertada sntese, uma das principais ideias do movimento que milita
pela instrumentalidade do processo.
Isso porque, vencida a discusso concernente autonomia do processo368,
sucedeu a ela pesada crtica ao formalismo, que no raro macula a efetividade da
prestao jurisdicional.
Hoje, porm, muito provavelmente insuflado pela visvel crise da resposta
jurisdicional estatal, o reclamo por efetividade ainda maior e encampa um fenmeno
de substancializao do Direito Processual, em razo do reconhecimento da fora
normativa dos princpios tambm na seara processual, a fim de melhor assegurar a
efetiva tutela do Direito Material.
Jos Roberto Freire Pimenta369 assim condensa os questionamentos brevemente
referidos guisa de introduo do tema:

O processo civil dos nossos tempos, atravs da superao do conceitualismo


positivista pelo instrumentalismo substancial a partir da segunda metade do
sculo XX e da colocao da luta pela universalizao da tutela jurisdicional e
pela ampliao do acesso justia no centro das preocupaes dogmticas
e metodolgicas dessa disciplina, tem procurado conceber novas e mais
adequadas solues para a baixa efetividade da prestao jurisdicional,
preordenando novos institutos e procedimentos capazes de atender s
novas necessidades das modernas e democrticas sociedades de massa
ps-industriais.370

368 Cujo termo final, tradicionalmente, admitido em Oskar Von Blow, em sua clssica obra "Teoria
das Excees e dos Pressupostos Processuais".
369 PIMENTA, Jos Roberto Freire. A tutela metaindividual dos direitos trabalhistas: uma exigncia
constitucional. Revista Trabalhista - Direito e Processo, ano 7, n.28, p.38, out./dez. 2008.
370 PIMENTA, loc. cit.
109

Refere esse mesmo autor que a atual fase do processo civil contemporneo,
filiado escola instrumentalista, inclusive o brasileiro, caracteriza-se:

[...] pela preocupao, pelo atendimento aos portadores de pretenses de baixo


valor econmico, pela tutela coletiva ao meio ambiente, aos consumidores
ou a comunidades integradas a grupos associativos, pela busca prioritria
da efetividade da tutela jurisdicional, pela nfase nos escopos sociais do
processo, pela consagrao do acesso justia como um valor a ser a todo
custo postulado pela ordem processual e, enfim, pela implantao de um
sistema de processo justo e quo.371

Jnatas Luiz Moreira de Paula372, apoiado nos pressupostos da Teoria Crtica do


Direito, sustenta que um aspecto material da jurisdio a incluso social, ao passo
que Luiz Guilherme Marinoni373 encarece que o procedimento deve ser necessariamente
o mais idneo efetiva tutela do Direito Material:

Perceba-se que o direito tutela jurisdicional no pode restar limitado ao


direito de igual acesso ao procedimento institudo, ou a conceito tradicional
de acesso justia. No importa apenas dizer que todos (pobres ou ricos)
devem ter iguais oportunidades de acesso aos procedimentos e advogados,
mediante a efetiva possibilidade de argumentao e produo de prova.374

Prope, ento, esse autor que o direito tutela jurisdicional:

[...] ainda que sem perder sua caracterstica de direito de iguais oportunidades
de acesso justia, passe a ser visto como direito a prestaes normativas
instituidoras de tcnicas processuais idneas efetiva tutela das situaes
de direito substancial.375

371 PIMENTA, 2008, p.38.


372 PAULA, J. L. M., 2002.
373 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva dos
direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v.28, p.306, 2003.
374 MARINONI, loc. cit.
375 MARINONI, loc. cit.
110

Feitas essas consideraes, h que se enfrentar algumas das questes que


gravitam ao derredor da crise do dissdio individual que, em boa medida, tambm
no deixa de ser uma crise do paradigma privado e individualista, ante o decrscimo
do espao pblico.376
O acesso justia para alm do teor da segunda onda renovatria est
ligado, estruturalmente, aos princpios da efetividade, celeridade, simplicidade e
instrumentalidade processuais. Do campo semntico desses princpios, pondere-se,
devem exsurgir os contornos de uma busca por um processo clere e, ao mesmo
tempo, efetivo.
Em perspectiva um pouco diferente, Guy Rocher377, em estudo que analisa
as relaes entre efetividade e o carter sociolgico do Direito, embora afeto
common law378, primeiramente alerta que a noo de efetividade do direito se situa
num campo um tanto vago entre os vetores da fora do Direito379 e do impacto da Lei380.
Reala, portanto, a investigao da eficcia da lei a partir da incorporao de seu
contedo prescritivo nas condutas que pretende regular, bem como a compreenso
de seu alcance pelos destinatrios.
Por conseguinte, estudar a eficcia reclama por uma investigao empreendida,
sobretudo, a partir do mundo dos fatos:

tudier l'effectivit attendue, c'est observer des faits d'une nature particulire.
Il ne s'agit pas de l'effectivit dans les faits, mais de l'effectivit telle qu'elle
se prsent dans l'esprit de l'auteur du droit, juge, lgislateur, administrateur
ou mme contractant. Il s'agit bien de faits, mais de faits que l'on peut
dcrypter par l'analyse du discour crit ou oral de l'auteur du droit, ou de
gests poss par lui, voire de ses silences.381

376 Aqui tomado sob a perspectiva arendtiana.


377 ROCHER, Guy. Leffectivit du droit. In: LAJOIE, Andre; MacDONALD, Roderick A.; JANDA, Richard;
ROCHER, Guy. Thories et emergence du droit: pluralisme, surdtermination et effectivit.
Montral, Les ditions Thmis, 1998. p.133-149.
378 A partir do Direito Canadense.
379 No original: "la force du droit" (Ibid., p.136).
380 No original: "l'impact' de la loi" (ROCHER, loc. cit.).
381 Ibid., p.139. Em traduo livre: "Estudar a efetividade atingida significa observar os fatos, considerando
suas peculiaridades. No se trata da efetividade que emana dos fatos, mas da efetividade tal qual
ela se apresenta no esprito de Julgador, Legislador, Administrador ou, mesmo do Contratante.
Trata-se de fatos, que podem ser decifrados pela anlise do discurso, escrito ou oral, do operador
do Direito ou de seus gestos, ou mesmo de seus silncios".
111

A questo da efetividade, portanto, na viso desse autor, estaria visceralmente


ligada origem da fora do direito enquanto agente interventor no tecido social,
situando-se no mbito pblico:

L'effectivit du droit renvoie la question: "quelle est la force du droit et d'o


la tire-t-il?" ou encore celle du "serieux du droit". Particulirement dans le
cas du droit public. Et la question se pose tout autant dans le cadre de
socits autoritaries que dans le cas de socits dmocratiques, bien
qu'avec d'videntes variantes. Particulirement dans ces dernires, o elle
jouit d'une libert qui lui est toujours refuse dans les premires, la sociologie du
droit trouve dans la dmarche pluridisciplinaire engage pour rpondre
ces questions un vaste champ de recherche. Elle a ici quelque chance de
contribuer pour sa part une certaine thorie du droit.382

No Brasil, Candido Rangel Dinamarco383 foi quem descortinou esse vis


sociolgico da efetividade. Todavia, como ele mesmo adverte, a viso instrumentalista
do processo no Brasil recente. Por intermdio dessa tica que a finalidade ltima
de tutela do direito material deve ser pensado a partir dos "benefcios que possa
trazer para o titular de um interesse protegido pelo ordenamento jurdico material"384.
Convm, ainda, pensar a efetividade como desdobramento desejado da
instrumentalidade, no sentido de materializao de eficcia da norma e, segundo
esse mesmo autor, trata-se a efetividade da plena realizao da sua "funo scio-
poltico-jurdica do processo"385, em moldes semelhantes queles propostos por
Guy Rocher.386

382 ROCHER, 1998, p.148-149. Em traduo livre: "A efetividade do Direito remete questo: 'qual
a fora do direito de onde ela extrada?' Ou ainda, quela do 'direitos srios', particularmente no
caso do Direito Pblico. E a questo se coloca tanto no quadro das sociedades totalitrias como
no caso das sociedades democrticas, se bem que com variantes, evidentemente. Particularmente no
caso destas, que gozam de uma liberdade sempre recusada no caso das primeiras, a Sociologia
do Direito encontra, ao adotar-se uma abordagem multidisciplinar, vasto campo de pesquisa para
contribuir com a sua parte Teoria do Direito",
383 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6.ed. So Paulo: Malheiros,
1998. p.10-32.
384 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e orocesso: influncia do direito material sobre o
processo. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.15.
385 DINAMARCO, op. cit., p.270.
386 ROCHER, op. cit., p.133-149.
112

Nesse sentido, o princpio da mxima efetividade, segundo Joaquim Jos


Gomes Canotilho, no apenas se projeta sobre todo o corpo constitucional, como
tambm implica afirmar que "a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido
de que maior eficcia lhe d"387.
No princpio da garantia de acesso justia, previsto no inciso XXXV do
artigo 5.o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil388, incluem-se todos os
demais princpios, como necessrio realar, sendo para um amplo e efetivo alcance
que os demais atuam. Ainda, nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco389, tem-se
na garantia do acesso justia o "princpio-sntese e objetivo final", ressaltando que
no garante simples direito de ajuizamento da demanda, mas assegura, de forma
ampla, o acesso a uma ordem jurdica justa, onde, de fato, recebe-se Justia.
Enfatizando que o direito fundamental de acesso ao Poder Judicirio, sem
condicionamentos, conquista histrica que surgiu a partir do momento em que foi
vedada a autotutela privada, Fredie Didier Jnior assim considera: "ento, ao criar
um direito, estabelece-se o dever do Estado prestar a jurisdio"390.
Pode-se at afirmar, assim, que conformao e organizao do processo e do
procedimento nada mais representam do que o equacionamento de conflitos entre
princpios constitucionais, de acordo com os fatores culturais, sociais, polticos,
econmicos e as estratgias de poder em determinado momento. Basta pensar na
permanente disputa entre os princpios da efetividade e da segurana jurdica.391
Analisando a crise do modelo processual brasileiro contemporneo e os
meios que podem facultar um melhor e mais efetivo acesso Justia, Srgio Torres
Teixeira392 conclui a reflexo que desenvolve inferindo que os modelos normativos

387 CANOTILHO, 2003, p.1210.


388 o
"Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". (BRASIL, 2009b, p.27).
389 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4.ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. v.3. p.134 e 267.
390 DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: Juris Podivm. 2007. v.1. p.79.
391 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. Do formalismo no processo civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva,
2003. p.260-261.
392 TEIXEIRA, Srgio Torres. Acesso justia e crise do modelo processual brasileiro contemporneo:
superando os obstculos efetividade do processo trabalhista. In: GOMES NETO, Jos Wanderley.
Dimenses do acesso Justia. Salvador: Juspodivm, 2008. p.235-252.
113

existentes "[...] tanto no plano material como no mbito processual, no se limitam


lei. O direito mais amplo que esta, e a justia ainda maior de que o direito"393.
Dito isso, e levando-se em considerao que os direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata, verifica-se que, na aplicao e proteo dos direitos e garantias
assegurados na Constituio, o Estado-juiz no deve se limitar a conformar o
processo s normas constitucionais. Isso porque ao Estado-Juiz compete concretizar
o processo por meio da via interpretativa, mesmo em caso de omisso ou de
insuficincia legislativa, com reflexo direto naquilo que decidido e na maneira como
por ele conduzido.394

3.2.2.6 Direitos coletivos como direitos sociais

Considerando-se a atual e merecida centralidade conferida aos Direitos


de Personalidade e Direitos Sociais, decorrncia dos novos vetores de hermenutica
constitucional, a tutela de direitos coletivos tambm comea a receber esses influxos
renovatrios, para ser considerada materialmente de interesse social.
Situando o tema da tutela da personalidade no ordenamento civil sob o enfoque
constitucional, Gustavo Tepedino395 afirma que a prioridade conferida cidadania e
dignidade da pessoa humana e a adoo do princpio da igualdade formal e substancial,
todas previstas na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, projetam efeitos
hermenuticos importantssimos sobre a compreenso do direito infraconstitucional.
Vai mais longe e conclui que o desdobramento dessa opo pela centralidade da
pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao sentido programtico
de reduo das desigualdades sociais,

393 TEIXEIRA, 2008, p.251.


394 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
395 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro:
temas de direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Captulo primeiro.
114

o o
[...] juntamente com a previso do 2. do art. 5. , no sentido da no excluso
de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que
decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, configuram uma
verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, formada
como valor mximo pelo ordenamento.396

Interessante questo levantada por Ingo Wolfgang Sarlet397, na medida em


que problematiza a titularidade dos direitos sociais, se individual ou coletiva.
Inicia contextualizando os direitos sociais398, j pelo seu forte vnculo399 com a
dignidade da pessoa humana e o correlato direito (e garantia) a um mnimo existencial.
Esclarece, tambm, que surgiram e foram incorporados ao plano internacional dos
direitos humanos e ao direito constitucional dos direitos fundamentais como direitos
referidos, em primeira linha, pessoa humana individualmente considerada.
Para esse autor, os direitos sociais no so, em geral, direitos coletivos, mas sim,
precipuamente, direitos humanos e fundamentais concernentes pessoa individual.
No devem, pois, serem compreendidos como afastando uma dimenso coletiva
dos direitos sociais ou mesmo com a circunstncia de que direitos sociais podem
ser tambm direitos coletivos e, mesmo em determinadas circunstncias, difusos,
exemplificando o direito ao trabalho.
nesse sentido que Jrgen Habermas400 apreende "o surgimento de uma esfera
do social", cuja regulamentao poderia ser dividida entre a estrutura burocrtica do
Poder Pblico e a sociedade (coletivamente considerada401).
Argumenta Ingo Wolgang Sarlet402 que o direito ao trabalho, direito social
constitucionalmente assegurado403, fornece a conexo entre uma dimenso individual e

396 TEPEDINO, 2001, p.28.


397 SARLET, 2003, p.217-218.
398 Tanto na condio de direitos humanos, quanto como direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados.
399 Pelo menos em boa parte dos casos.
400 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma categoria
da sociedade burguesa. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984.
p.68 e segs.
401 Jrgen Habermas cita como exemplos dessa articulao: "[...] a jurisdio no plano interno, auto-
afirmao perante o plano externo". (Ibid., p.126).
402 SARLET, op. cit., p.217.
403 o o
Conforme art. 6. , da CRFB: "Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho,
a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio". (BRASIL, 2009b, p.30, grifo nosso).
115

coletiva, visto tanto se referir garantia de condies de acesso a um trabalho digno


para cada pessoa individualmente considerada e na sua proteo no mbito das
relaes de trabalho, mas apresentando, tambm, uma face coletiva (transindividual)
inequvoca, como fundamento da obrigao estatal de promover polticas pblicas
que resultem na criao de vagas no mercado de trabalho:

[...] mediante a compensao de desigualdades fticas e garantia do acesso a


determinados bens e servios por parte de parcelas da populao socialmente
vulnerveis, ou mesmo, como o caso dos direitos dos trabalhadores (que
incluem uma srie de direitos tpicos de liberdade e de igualdade, no sentido
de proibies de discriminao), a qualificao de tais direitos como sendo
tambm direitos sociais est diretamente vinculada garantia de tutela de
determinada classe social (os trabalhadores) no mbito de relaes no mais
das vezes marcadas por nveis de manifesta assimetria e desequilbrio
de poder econmico e social.404

Por outro lado, conforme observa Guadalupe Louro Touros Couto405, no mbito
do Direito do Trabalho, a coletivizao do processo em redobrada importncia, seja
porque tende a haver uma multiplicidade de trabalhadores vinculada a um mesmo
empregador, seja porque essa mesma coletividade pode estar vinculada a uma questo
social comum. Essas duas situaes, que so comuns, fazem emergir direitos
transindividuais. Em razo da hipossuficincia nsita ao trabalhador mdio e da relao
de dependncia que mantm com o empregador, as aes coletivas desempenham
importante papel na despersonalizao processual dos litgios.

404 SARLET, 2003, p.217.


405 COUTO, Guadalupe Louro Turos. A efetividade da liquidao e da execuo da tutela jurisdicional
coletiva e o Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES,
Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto
de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.292.
116

3.3 ALGUMAS QUESTES CONTROVERTIDAS

3.3.1 Legitimidade Ativa e Extenso dos Efeitos da Coisa Julgada

H uma direta correlao entre o direito coletivo e as transformaes econmico-


sociais posteriores Revoluo Industrial, a partir da qual tomou visibilidade a
massificao no apenas da produo, como tambm da sociedade. A partir desse
marco, inclusive, a tutela coletiva de direitos passou a ser reconhecida como uma
importante alterao de paradigma406, em prol da efetividade, no processo.
No entanto, no se olvida que foi o contexto medieval que gestou o modelo de
ao de classe, informou a common law e chegou at o direito brasileiro a partir das
investigaes da doutrina italiana.407
Um dos principais autores brasileiros que se dedicaram ao tema do processo
coletivo, Antonio Gidi, alis, no conjunto de sua obra408, sempre defendeu a busca
dessa fonte medieval, para construir o direito coletivo, sem o vezo da civil law que
lhe imprimiu a doutrina italiana.
Embora o modelo continental tenha obtido melhor aceitao na doutrina brasileira,
no deixa de ser interessante observar que a ambincia medieval colaborou para o
desenvolvimento do processo coletivo, exatamente porque no era obrigado a enfrentar
duas dificuldades tericas capitais, que hoje representam um problema, inclusive
dentro da civil law, que adotou o modelo medieval.
O primeiro problema refere-se legitimidade ativa, que na ao de classe
assumida por mais de um representante da classe, que se investe na legitimidade de
representao dos demais. O segundo problema, decorrncia do primeiro, refere-se
extenso dos efeitos da coisa julgada coletiva.

406 Tanto que Mauro Cappelletti e Bryant Garth classificaram-na como um movimento importante de
sucesso de paradigmas, ao tratarem da segunda onda renovatria do processo, conforme visto
em no item 3.1.2.
407 Sobretudo: CAPPELLETTI, 1975 e 1976.
408 Vide, sobretudo: GIDI, 2007.
117

No cenrio medieval, como esclarece Mrcio Flvio Mafra Leal409, os grupos eram
homogneos410 e os integrantes desse grupo identificavam-se facilmente como membros
da classe e, tambm, como representantes dela, "por no se discernir indivduo de
comunidade, como se concebe hoje"411.
A transposio do modelo da common law para o direito continental exige o
enfrentamento de dois problemas, o primeiro quanto legitimidade, o segundo, que
consequente lgico do primeiro, da extenso da coisa julgada. Num processo pensado
pelo prisma eminentemente individual, como o nosso, isso exige um esforo adaptativo.412
A civil law, ao adotar o modelo das class actions, que exatamente a ao de
classe medieval, adaptou-o, e o resultado final dessa apropriao resultou diferente
daquele modelo.
No tendo optado pela vinculao da coisa julgada classe, resolveu-se o
problema pela coisa julgada de efeitos diferenciados secundum eventum litis, de
forma a que no houvesse prejuzo queles que no aderissem demanda. Da mesma
forma, salvaguardam-se os resultados positivos para aqueles que dela no participaram,
diferindo frontalmente do sistema opt in e opt out da class action. Por meio desse
sistema, a parte notificada para manifestar interesse em no participar da demanda
proposta em nome de classe da qual faa parte e, em no o fazendo, resta vinculada
deciso e coisa julgada que se vier a formar.

3.3.2 Tutela Inibitria Especfica dos Direitos Coletivos de Natureza Social

Na considerao de que o direito material precisa ser efetivamente tutelado e


de que a tutela tradicional pela reparao (ressarcitria) no evita o ilcito, Luiz
Guilherme Marinoni413, com nfase nos artigos 461 do Cdigo de Processo Civil e 84 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, demonstra que o ordenamento jurdico brasileiro

409 LEAL, 1998, p.29-32.


410 O que rendeu ensejo inclusive expanso das Corporaes de Ofcios.
411 Ibid., p.27.
412 Nesse sentido, a coisa julgada secundum eventum litis foi pensada para resolver os dois problemas.
413 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p.29-309.
118

consagra uma ao inibitria atpica, capaz de atender aos direitos da personalidade


(ao inibitria individual) e aos direitos que requerem defesa coletiva414 (ao
inibitria coletiva).
Discorre esse mesmo autor que a tutela inibitria decorrncia procedimental
do princpio geral da preveno415 e, embora pontualmente prevista no ordenamento416,
representa meio inequvoco para conferir efetividade tutela, demorando para se
expandir visto que a sentena que a corporifica no se enquadra na classificao trinria.
No entanto, em vista da necessidade de tutela preventiva de direitos, bem como
da relevncia constitucional da dignidade da pessoa humana417 "pesa, portanto, sobre a
doutrina processual, a grave e importante incumbncia de elaborar, teoricamente,
um modelo de tutela jurisdicional adequado aos valores do tempo presente"418.
A maior qualidade da tutela inibitria seu carter manifestamente preventivo
e efetivo, pois prescinde da ocorrncia da violao de um direito419, bastando a
configurao de um ilcito.
Vez mais referindo o pensamento de Ingo Wolfgang Sarlet420, os direitos de
natureza social, sem dvida, reclamam por tutela efetiva e tempestiva, exatamente
pela natureza qualificada de seu objeto e sua proximidade ao princpio condutor da
dignidade da pessoa humana, considerada pelas constituies modernas como ncleo
central dos direitos fundamentais. No Brasil, esse superprincpio est inserido como um
dos fundamentos da Repblica.421 Da a orientao de que o princpio da dignidade
da pessoa humana dever servir como norte interpretativo geral, vinculando o intrprete
em seu ofcio. Claro est, ainda, que da dico do artigo 170, caput, da Constituio

414 Tutela ao consumidor, ao meio-ambiente etc.


415 MARINONI, 2006, p.71.
416 Ibid., p.23.
417 o
CRFB: "Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...]" (BRASIL, 2009b, p.17).
418 MARINONI, op. cit., p.23.
419 Caso em que incide a tutela reparatria.
420 SARLET, 2003, p.217.
421 o
CRFB: "Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] III - erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]". (BRASIL,
op. cit., p.21).
119

da Repblica Federativa do Brasil422 extrai-se que a vida digna est intimamente


relacionada ao princpio da valorizao do trabalho humano, e como bem define
Jos Felipe Ledur: "A dignidade humana inalcanvel quando o trabalho humano
no merecer a valorizao adequada"423.
Tratando especificamente da tutela inibitria em demandas coletivas, Srgio Cruz
Arenhart424 assevera que a tutela, especialmente a de natureza coletiva, deveria sempre
procurar a restitutio material do bem lesado, evitando-se a via reparatria.
Isso especialmente relevante no que atine ao Direito do Trabalho, Direito
Social por excelncia. No entanto, em que pese seu carter intuitivo, no possvel
excluir-lhe um vis patrimonialista, que encontra esteio na raiz privatstica que lhe
antecede e subsidia, e cuja resultante final a monetarizao dos riscos a que se
sujeita o trabalhador quando vitimado por resultado infortunstico, em regra satisfeito pela
via da reparao pecuniria425. Isso assaz importante na medida em que se verifica
que o fenmeno de monetarizao dos riscos tocante insalubridade e periculosidade no
ambiente de trabalho, bem como o carter meramente compensatrio das indeni-
zaes por acidente de trabalho e aposentadorias especiais perpassam todo o sistema.
Evidentemente invivel a completa erradicao do fator risco na execuo
do contrato de trabalho426, sob pena at mesmo de cerceamento de atividades
empresariais que trazem o risco como condio inerente.427
A reside uma interessante reflexo sobre a natureza da violao da norma
trabalhista e dos meios de que dispe o sistema para reprimir condutas ou para
restaurar o status quo ante violatio.
Nesse contexto, a preveno do risco laboral insere-se no campo da respon-
sabilidade empresarial, como clusula de base, pois que a propriedade deve no
apenas ser utilizada sem abuso, como tambm observar sua funo social, o que, vez

422 CRFB: "Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: [...]". (BRASIL, 2009b, p.118-119).
423 LEDUR, Jos Felipe. A realizao do direito do trabalho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998. p.95.
424 ARENHART, 2003, p.225.
425 Tal como ocorre no Direito Privado.
426 Que seria a soluo mais apropriada.
427 Apenas exemplificativamente: a atividade de vigilncia, produo de artefatos explosivos, dentre outras.
120

mais, evidencia a necessidade de tratar o Direito sob o prisma material e processual,


quando se pretende dar concreo efetividade.
No que pertine s demandas trabalhistas, Paulo Ricardo Pozzolo428 trata das
vrias formas em que a inibio ou remoo do ilcito pode e deve ser empreendida
na seara laboral, onde sempre ser prefervel a preveno ou a remoo do ilcito.
No entanto, o anelo dessa efetividade pressupe a superao da diviso trinria429 da
sentena. Isso porque somente a outorga de decises mandamentais e executivas
lato sensu tem aptido a dar imediata funcionalidade ordem judicial adequada
tutela apropriada aos Direitos Sociais do Trabalho.

3.3.3 Liquidao e Execuo Coletiva

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seus artigos 97 a 100, com destaque


para os artigos 97430 e 98431, disciplina a liquidao e a execuo coletiva de direitos.
Assim, uma vez obtida a sentena, segundo Teori Albino Zavascki432 cessa a
legitimao extraordinria, cumprindo a cada interessado o manejo de ao especfica.
E isso acontece em razo da iliquidez tpica da sentena coletiva, cumprindo seu
imediato enfrentamento, pois, consoante alertam Fredie Didier Jnior e Hermes
Zaneti Jnior, muitas vezes "[...] no se pode definir, na fase de conhecimento, quem
o seu sujeito ativo"433.

428 POZZOLO, Paulo Ricardo. Ao inibitria no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2001.
Captulo primeiro.
429 Que envolve as eficcias declaratria, constitutiva e condenatria.
430 Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores,
assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. (BRASIL, 2009b, p.926).
431 "Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82,
abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem
o
prejuzo do ajuizamento de outras execues 1. A execuo coletiva far-se- com base em
certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em
o
julgado. 2. competente para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao
condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao condenatria, quando coletiva a
execuo" (BRASIL, loc. cit.).
432 ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, v.32, n.127, p.83-96, jul./set. 1995.
433 DIDIER JNIOR; ZANETI JNIOR, 2009, p.370.
121

No que respeita execuo trabalhista de direitos coletivos, em virtude do


sistema de substituio processual, pelo sindicato de classe, a execuo se perfaz
ou deveria se perfazer na mesma via.434
No entanto, embora na Justia do Trabalho, o artigo 876 e seguintes da
Consolidao das Leis do Trabalho ditem as regras executivas no mbito dessa
Justia Especializada.435
Contudo, inexiste previso especfica436 acerca da execuo coletiva. Desse
modo, constatada a omisso material e manifesta a compatibilidade do rito previsto no
Cdigo de Defesa do Consumidor437 para execuo de direitos coletivos438, pois
preciso em momento oportuno estabelecer o alcance da coisa julgada e da litispendncia.
Importante frisar que a condenao genrica439 evita prejuzos aos substitudos e
permite, que na liquidao e execuo se faa a habilitao ou a representao para
recebimento de eventuais crditos trabalhistas reconhecidos judicialmente.
Enquanto no sobrevierem normas especiais sobre a questo da substituio
no processo do trabalho, entende Ronaldo Lima dos Santos440 que so plenamente
aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Lei da Ao
Civil Pblica ao de cumprimento e outros instrumentos processuais de tutela
coletiva de direitos, face determinao expressa do artigo 21 da Lei n.o 7.341/85,
acrescentado pela Lei n.o 8.078/90, entendimento que se fundamenta no permissivo
do artigo 769 da CLT, assim concluindo:

434 o o o
No processo do trabalho, o art. 3. da Lei n. 8.073/90, em consonncia com o art. 8. , III, da
Constituio Federal, confere aos sindicatos ampla legitimidade para defenderem em juzo os
direitos da categoria, quer nas aes ordinrias, quer nas seguranas coletivas, ocorrendo a
chamada substituio processual.
435 Alm disso, a Smula 310 do TST estabelecia que "Na liquidao da sentena exeqenda, promovida
pelo substituto, sero individualizados os valores devidos a cada substitudo, cujos depsitos para
quitao sero levantados atravs de guias expedidas em seu nome ou procurador com poderes
especiais para esse fim, inclusive nas aes de cumprimento". (Disponvel em <www.tst.jus.br>.
Acesso em: 19 abr. 2010). verdade que a Smula 310 do TST foi cancelada pela Resoluo 119/03.
Tal cancelamento, contudo, decorreu da alterao da jurisprudncia dos Tribunais Superiores
acerca da ampla legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual.
436 Embora o artigo 872 da CLT submeta o cumprimento da decises s regras de seu Captulo II e
Ttulo X, nada refere sobre a especificidade e o procedimento adequado execuo coletiva.
437 Artigos 91 e seguintes do CDC.
438 Igualmente, compatvel o rito previsto na Lei de Ao Civil Pblica.
439 CDC, "Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a
responsabilidade do ru pelos danos causados". (BRASIL, 2009b, p.1204).
440 SANTOS, Ronaldo Lima. Sindicatos e aes coletivas: acesso justia, jurisdio coletiva e
tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. 2.ed. So Paulo: LTr, 2008.
122

No caso de aes coletivas tpicas ou no do processo do trabalho, devem ser


aplicadas as normas que regem o direito processual coletivo, e no aquelas
de cunho liberal-individualstico do Cdigo de Processo Civil, posto que estas
so, num primeiro momento, incompatveis com a natureza coletiva das lides
em comento. Somente na falta de normas pertinentes a aes coletivas deve
o intrprete buscar alento nas normas do Cdigo de Processo Civil.441

Cabe, aqui, a lio de Luiz Guilherme Marinoni442 acerca da necessidade de


tutela adequada ao direito material que o processo visa a concretizar, sobretudo se
social, como o caso de um direito de natureza trabalhista e coletivo, pois

Quando se afirma que o juiz deve interpretar as regras processuais em


conformidade com a Constituio, deseja-se evidenciar que a deciso,
diante de suas interpretaes possveis, deve preferir aquela que d concretude
ao direito a ser tutelado, ou seja, aquela que confira a tutela jurisdicional
prometida ao jurisdicionado, desde que claro no desconsidere direito
fundamental do ru.443

Portanto, parece apropriada, todavia, em prol da tempestividade e efetividade


que se esperam do processo coletivo, a observncia do regramento previsto no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Em que pese esse ainda no ser o entendimento prevalente, j existem decises
observando esse tcnica executiva, importando analisar o acrdo, de Relatoria do
Juiz Eduardo Millo Baracat, assim ementado:

AO DE CUMPRIMENTO - LIQUIDAO DE SENTENA. As decises


proferidas em processo decorrente de ao de cumprimento seguiro as
regras previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Os empregados da
R, associados do Sindicato Autor, que se enquadram na hiptese acima
indicada podero se habilitar, diretamente, ou atravs do Sindicato autor,
o
nos termos do art. 97 do CDC. Tendo em vista o disposto no art. 7. , XXIX, da
Constituio, tero os interessados o prazo de 5 (cinco) anos, contados do
trnsito em julgado da deciso, para realizar a habilitao no processo de

441 SANTOS, R. L., 2008, p.27.


442 MARINONI, 2003, p.328.
443 MARINONI, loc. cit.
123

liquidao. A liquidao e a execuo sero necessariamente personalizadas e


divisveis, de modo que aquele que comparecer em Juzo para habilitar crdito
do empregado interessado dever apresentar procurao para promover a
respectiva liquidao. O procedimento de liquidao ser realizado em autos
separados, sendo possvel a formao de litisconsrcio ativo.444

Nesse processo, foi determinada a habilitao e liquidao do processo


consoante as regras respectivas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Para tanto, restou facultada aos empregados da R, associados do Sindicato Autor,
a possibilidade de se habilitarem na execuo nos termos do artigo 97445 do j
mencionado diploma legislativo.
Destarte, a habilitao de interessados sujeita-se ao prazo de cinco anos,
estabelecido no artigo 7.o, XXIX446, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
contados a partir da publicao do edital a ser fixado no trio da Vara, podendo,
obviamente, o Sindicato tambm promover a divulgao do prazo.
No que respeita ao procedimento de liquidao447, tomou-se em conta a
divisibilidade dos interesses, de forma que resta deslocada para os empregados
titulares dos direitos, para o que devero apresentar o instrumento de mandato, a
cpia da carteira de trabalho demonstrando a existncia de relao de emprego no
perodo exequendo, bem como a certido de trnsito em julgado, documentos para
apurao de diferenas e a sentena ou acrdo exequendo.

444 a o
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio. Recurso Ordinrio n. 03562/2007. Rel.
Juiz-convocado Eduardo Millo Baracat, data da publicao no DJ em 10/06/2008. Disponvel em:
<www.trt9.jus.br>. Acesso em: 02 jun. 2010.
445 CDC: "Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus
sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82". (BRASIL, 2009b, p.1.204).
446 "CRFB: Art. 7.o So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: [...] XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o
limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho; [...]". (Ibid., p.32).
447 A ser realizado em autos apartados, sendo que a fixao de honorrios advocatcios dar-se- em
cada procedimento de liquidao.
124

3.3.4 Dano Moral Coletivo Trabalhista

O dano moral coletivo, consoante definio de Carlos Alberto Bittar Filho448,


representa a injusta leso da esfera moral de uma coletividade, de forma que est
em pauta a violao de um conjunto de direitos abstratamente considerados.
Essa modalidade de ilcito projeta-se, portanto, sobre a esfera moral da coleti-
vidade, que atingida pela conduta lesiva do causador do dano.
No basta que esteja presente a antijuridicidade na conduta lesiva, mas dever
estar qualificada pela leso de valor, que se situa no plano do transbordamento para
alm do contexto meramente individual. No que respeita ao Direito do Trabalho, tal
violao muitas poder estar ligada inobservncia para com a dignidade humana, com
o valor social do trabalho, com a funo social da empresa e com o meio ambiente.
Os pressupostos bsicos para reconhecimento da responsabilidade civil,
consoante Xisto Tiago Medeiros Neto, so os mesmos que so utilizados regularmente
em sede de tutela individual, formulando-se-os conforme a moderna teoria da
responsabilidade civil, da seguinte forma:

[...] (a) a conduta do agente (comissiva ou omissiva) que denote antijuridicidade


(ou seja, suficincia para causar, inclusive por fora do risco assumido, uma
leso injusta a interesses alheios), (b) a existncia de dano (material ou
moral) e (c) o nexo causal entre ambos (conduta e dano).449

A diferena, relativamente ao dano moral individualmente considerado, reside


no plano em que ocorre a leso, qual seja, o plano metaindividual, reclamando,
evidentemente, pela tutela adequada.

448 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro.
Revista de Direito do Consumidor, v.12, p.55, 1994.
449 MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Dano moral coletivo. 2.ed. So Paulo: LTr, 2007. p.30.
125

Raimundo Simo de Melo450 afirma que a tutela coletiva apropriada para


situaes dessa natureza, inclusive mediante manejo de ao civil pblica:

o
[...] o objetivo maior da Lei n. 7.347/85 e da jurisdio coletiva dar efetividade
ao direito metaindividual e estabelecer meios coativos ao autor do dano ou da
ameaa de leso para que se abstenha da conduta danosa. E a condenao
em dinheiro pelos danos genericamente causados visa exatamente punir o
ru, com efeito pedaggico para que no mais pratique o ato danoso.451

Importante descrever, ainda que de forma breve, deciso na qual o Tribunal


Superior do Trabalho entendeu452 que a conduta ilcita patronal, que afeta a coletividade
de trabalhadores, violando direitos sociais constitucionalmente assegurados453, atrai
o dever de indenizar o dano moral coletivo ocasionado.
Na mencionada deciso, relatada pelo Ministro Aloysio Corra da Veiga, a
Alta Corte trabalhista, julgando ao civil pblica envolvendo ato atentatrio dignidade
de trabalhadores rurais, reconheceu oportuna a proteo de direitos transindividuais
"[...] cujos titulares so os trabalhadores rurais da regio de Minas Gerais ligados
entre si com os recorrentes por uma relao jurdica base, ou seja, o dispndio da
fora de trabalho em condies que aviltam a honra e a dignidade e na propriedade
dos recorridos"454, que sofreram coletivamente dano moral, em razo das precrias
condies de trabalho a que foram submetidos pelo empregador.

450 o o o
A indenizao pelo dano moral coletivo est positividade no artigo 1. da Lei n. 7.347/85: "Art. 1.
Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo; V- por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem
o
urbanstica" (BRASIL. Lei n. 7.347/85. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em:
22 maio 2010).
451 MELO, Raimundo Simo de. Ao civil pblica na justia do trabalho. 3.ed. So Paulo: LTr,
2008. p.111.
452 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
o
n. 56.140-15.2004.5.03.0096. Rel. Ministro Aloysio Corra da Veiga, data de publicao no DJ
19/10/2007. Disponvel em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 27 maio 2010.
453 o
CRFB, artigos 7. , incisos VIII, XIII e XXII.
454 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
o
n. 56.140-15.2004.5.03.0096. Rel. Ministro Aloysio Corra da Veiga, data de publicao no DJ
19/10/2007. Disponvel em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 27 maio 2010.
126

4 O PAPEL DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO TRABALHISTA COMO


AGENTE DE EFETIVIDADE NA PRESTAO JURISDICIONAL

4.1 EFETIVIDADE E PROVA: A IMPORTNCIA DA REPARTIO DOS NUS


DA PROVA JUDICIRIA

Como referenciado nos captulos anteriores, a efetividade est visceralmente


ligada ideia de prestao jurisdicional que evite violao do direito, faa cess-la
ou, isso sendo impossvel, restabelea-o ao status quo ante violatio. Trata-se de um
enfrentamento pelo vis ftico.455
A coletivizao, certo, favorece grandemente esse desiderato, todavia no o
exaure, nem o assegura por completo. A prova judiciria, como responsvel direta
pelo direcionamento final da demanda, parece representar importante via para analisar
estratgias de efetividade. Isso seguramente envolve a superao de paradigmas456 de
fortalecimento da dimenso pblica457 no seu vis de interesse social do processo.
A perspectiva pluralista tambm tem espao em matria de prova, na medida
em que a desejada paridade de armas entre os demandantes, ingrediente primal da
efetividade, pode ser assegurada mediante distribuio de nus que, relativizando a
rgida diviso dos planos material e processual, tome em conta a natureza do direito
processual tutela. Essa constatao parece direcionar a hiptese inicial concluso
de que a efetividade est diretamente ligada distribuio dos nus probatrios.
Nesse caso, e como j sinalizam importantes regramentos de lege ferenda458,
a distribuio dos nus probatrios o ponto nodal do resultado prtico do processo
e, em consequncia, da efetividade que dele se espera, remetendo questo, em
ltima anlise, prova e, consequentemente, distribuio de seus nus.

455 Considerando-se o resultado da demanda.


456 Sobretudo, o paradigma liberal-individualstico que marca a cincia processual.
457 No sentido das matizes de espao pblico que o processo contempla.
458 Nesse sentido, acolheram a tese da distribuio dinmica dos nus probatrios tanto o ACBPC, como
o anteprojeto de CPC, sendo importante ressaltar que esse ltimo diploma, embora naturalmente
vocacionado disciplina do dissdio individual, tambm tende a relativizar a regra monoltica da
distribuio esttica encampada pelo CPC vigente.
127

A funo jurisdicional do Estado presume a necessidade de se encontrar a


melhor soluo lide. Por conseguinte, as partes vo deduzir suas pretenses, que
sustentam como verdadeiras, no intuito de vencer a demanda. No entanto, em razo
do princpio da verdade real, o Estado-Juiz tem interesse em encontrar a verdade
dos fatos e, para tanto, a prova ser, talvez, o nico instrumento para o alcance
dessa meta. Outra questo importante diz respeito aos limites de interveno do Juiz,
diretor do processo, em prol da busca da verdade real.459
Isso ainda mais importante na seara coletiva, haja vista que, na medida em
que os direitos tutelados transbordam a barreira da individualidade460, reclamam por
maior ateno e interferncia do Juiz na realizao da verdade material. Nesse
sentido, a oportuna lio de Rui Portanova: "em matria de prova, o interesse pblico
aparece com toda sua fora e leva o processualista civil para caminhos que se
aproximam do processo penal"461.
Parece apropriado, ento, o aprofundamento dos temas afetos especificidade
da prova no direito processual em sua forma coletiva e, dentro do principal vis
deste estudo a efetividade da tutela jurisdicional462 , enfocar alguns aspectos da
prova, que talvez o ponto mais relevante para a realizao concreta desse objetivo.
No se olvide que Leo Rosenberg463 considerou a prova a coluna vertebral
do processo. Realando que a importncia desse instituto poltica e situa-se no vis
do devido processo legal, Cndido Rangel Dinamarco464 considera-o um dos pilares
fundamentais do sistema processual.

459 Na prtica, isso implicaria na possibilidade de produo probatria de ofcio pelo Juiz.
460 Na tutela de direitos difusos indiscutvel o interesse pblico que imanta essa classe de direitos,
exatamente porque indeterminveis e indivisveis. No entanto, essa caracterstica, embora em
proporo diversa, tambm marca os direitos coletivos e individuais homogneos.
461 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p.197.
462 Muito embora a proposio temtica desta dissertao se volte tambm tempestividade da
prestao jurisdicional, parece certo que esta pressuposto da efetividade, o que permite referir
efetividade, pressupondo a contingncia da tempestividade (cf. anlise realizada no captulo anterior).
463 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesual Civil. Traduo para o espanhol de Ernesto
Krotoschin. Buenos Aires: EJEA, 1956. p.228.
464 DINAMARCO, 2004, p.47.
128

O processo coletivo, em que pese observe regramento conexo465 quele


fixado no Cdigo de Processo Civil466, tem peculiaridades prprias467 e, dentre elas,
a que mais importa efetividade parece ser a tcnica da distribuio dinmica dos
nus probatrios.

4.1.1 Algumas Consideraes Prvias sobre a Prova468

A prova envolve o pblico e o privado. sua misso expor o privado (situaes


particulares que tenham conexo com a verdade buscada no processo) ao pblico
(Estado-Juiz e partes469 envolvidas no processo), com a finalidade de estabelecer
a verdade real ou, ao menos, aquela mxima condio de verdade que o juzo de
avaliao dos elementos coligidos permita aferir, podendo-se falar, nesse sentido,
em mxima verossimilhana do alegado.470
A prova o elo de conexo do processo com o mundo dos fatos, os quais, pela
tradio normativista e generalizante da civil law, em regra, recebem menor ateno
que a articulao abstrata da norma (ou normas) que vo incidir sobre o caso concreto.
Como bem pontuam Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart471, a funo

465 Considera-se aqui o conjunto legislativo que forma o microssistema de tutela de interesses
metaindividuais, composto, principalmente, pela Constituio Federal, pela Lei de Ao Civil Pblica, e
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, diplomas que regem de maneira mais ampla a matria, sem
prejuzo, evidentemente de diplomas que tambm tratam da tutela coletiva em mbito incidental e
especfico (como, por exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei de Improbidade
Administrativa, dentre outros).
466 E na CLT, no que se refere ao Processo do Trabalho.
467 Absolutamente distintos.
468 o
Disciplina legal genrica: CPC (artigos 332 a 457), CLT (artigos 818 a 830 e 852-D), CDC (artigos 4. ,
o
I e 6. , VIII) e CCB (artigos 212 a 232).
469 Em princpio, o Juiz deveria ser o destinatrio da prova e as partes teriam cincia de seu contedo
em razo dos princpios da ampla defesa e do devido processo legal. No entanto, salvo as situaes
de segredo de justia, o princpio da publicidade faculta a qualquer pessoa acesso ao contedo
do processo, em decorrncia da publicidade dos atos processuais, o que evidencia, com mxima,
clareza, esse sentido pblico da prova.
470 Conforme se ver mais adiante, quando se analisam os mdulos probatrios reduzidos e a prova
indiciria.
471 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p.25.
129

da prova, justamente porque envolve o parmetro ftico, bem justifica o extenso


regramento que lhe foi dedicado no Cdigo de Processo Civil:

Se o conhecimento dos fatos pressuposto para a aplicao do direito e se,


para o perfeito cumprimento dos escopos da jurisdio, necessria a correta
incidncia do direito aos fatos ocorridos, tem-se como lgica a ateno redobrada
que merece a anlise ftica no processo.472

Em termos conceptualsticos, na acepo mais usual473, a ideia de prova remete


a todos os meios legtimos de que as partes podem lanar mo a fim de demonstrar a
veracidade das alegaes que deduziram em Juzo. Nesse sentido, Cndido Rangel
Dinamarco, dissertando sobre a Teoria Geral da Prova, pontua: "Na dinmica do
processo e dos procedimentos, prova um conjunto de atividades de verificao e
demonstrao, mediante as quais se procura chegar verdade quanto aos fatos
relevantes para o julgamento."474
No mesmo compasso, Francisco Antnio de Oliveira, tambm tratando do
conceito de prova, esclarece:

Do ponto de vista processual, poder-se-ia dizer que a prova o meio pelo


qual a parte procura obter a confirmao dos fatos sobre os quais sustenta
a existncia de um direito (autor) ou a inexistncia desse mesmo direito
(ru). Vale dizer: o trabalho desenvolvido pelas partes, em sede jurisdicional,
para convencer o julgador da existncia ou da inexistncia de um direito.475

Francesco Carnelutti476 aprofunda essa reflexo, destacando o parmetro de


convencimento que envolve o tema probatrio, quando disserta sobre seu sentido

472 MARINONI; ARENHART, 2009, p.25.


473 O artigo 332 do CPC conceitua prova como "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos,
em que se funda a ao ou a defesa" (BRASIL, 2009a, p.571).
474 DINAMARCO, 2004, p.43, itlico conforme o original.
475 OLIVEIRA, Francisco Antnio de. A prova no processo do trabalho. 2.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p.23.
476 CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. Traduo de Lisa Pary Scarpa. 2.ed. Campinas:
Bookseller, 2002a.
130

jurdico, asseverando que, na linguagem comum, o termo prova se utiliza no sentido


de comprovao da verdade de uma proposio, pois:

[...] somente se fala de prova a propsito de alguma coisa que foi afirmada e
cuja exatido se trata de comprovar; no pertence prova o procedimento
mediante o qual se descobre uma verdade no afirmada seno, pelo contrrio,
aquele mediante o qual se demonstra ou se encontra uma verdade firmada.477

Ponderando que o contedo comum do conceito se encontra na anttese entre


a operao aritmtica e a prova da operao, conclui que:

Rigorosamente, pois, a prova deve diferenciar-se do procedimento utilizado


para a verificao da proposio (afirmada); a distino surge de maneira clara
do exemplo da operao aritmtica: a prova (do resultado) de uma operao
de faz mediante outra operao, que a operao de prova. Assim, a prova da
afirmao acerca da existncia de um fato, se faz mediante o conhecimento de
um mesmo fato; o conhecimento no prova, porm d a prova da afirmao.
Nesse sentido, justo reconhecer que objeto da prova no so os fatos seno
as afirmaes, as quais no se conhecem porm se comprovam, enquanto que
aqueles no se comprovam, seno que se conhecem. No obstante j na
linguagem comum se produz uma transposio (translao) no significado do
vocbulo, em virtude da qual, prova no designa to somente a comprovao,
seno do mesmo modo o procedimento ou a atividade usada para a
comprovao; a prova j no a demonstrao da exatido da operao
aritmtica obtida mediante outra operao, seno esta mesma operao;
prova j no a comprovao da verdade de uma afirmao mediante o
conhecimento do fato afirmado, seno este mesmo conhecimento quando
se obtm para a comprovao da afirmao. Opera-se assim uma alterao
entre resultado e procedimento ou atividade, que responde em substncia
uma funo intransitiva do vocbulo. Neste sentido, justo dizer que objeto
da prova so os fatos e no as afirmaes: os fatos se provam, enquanto
que se conhecem, para comprovar as afirmaes.478

Nessa ordem de ideias, o objetivo da prova dotar o juzo de elementos


objetivos suficientes para declara ou negar a pretenso deduzida, com razovel
margem de certeza.479

477 CARNELUTTI, 2002a, p.67.


478 Ibid., p.67.
479 O tipo de cognio que interessa ao presente estudo a exauriente.
131

Em acrscimo, registre-se que, na fase cognitiva, as fontes de prova480 tm


sua natural expresso no momento instrutrio, oportunidade em que podero se
exteriorizar pelos meios regulares481. Alis, nesse sentido que se fala no aspecto
subjetivo da prova, que diz respeito produo probatria em si mesma, realizada
pelas partes.482
Quanto ao julgamento, a prova ser fatalmente valorada e, dentro do critrio
da livre apreciao e da persuaso racional, de forma que o julgador vai ponderar,
em princpio, a quem cabe o nus de provar, e como foi ele dirimido pela parte
a quem incumbia, a fim de proferir um pronunciamento judicial favorvel, ou no,
dependendo do caso.
Nesse vis, o nus da prova constitui-se em regra de julgamento.
Cumpre, ainda, observar que, contrariamente ao processo civil que preza pela
igualdade formal dos contendores, o processo do trabalho rege-se tambm pelas
normas protetivas de Direito Material do Trabalho. O enfoque coletivo, embora possa
reduzir a hipossuficincia do litigante trabalhador, no assegura uma completa superao
dessa desigualdade. Basta considerar que fenmeno semelhante sucedeu na gnese
do direito material trabalhista, mediante a coligao dos hipossuficientes em busca de
melhores condies, e nem por isso foi-lhes possvel efetivamente lograr a implementao
das condies pretendidas no mundo fenomnico.
Portanto, nesse ponto do trabalho conveniente analisar, isto sim, o nus de
prova no processo do trabalho e no processo civil, em razo da usual subsidiariedade
do sistema trabalhista na fonte civilstica, haja vista que o resultado prtico do processo
est diretamente ligado ao resultado da prova. Nessa medida, a prova responde em
grande medida pela efetividade da tutela do direito material.
Tal constatao evidencia reflexos importantes quanto ao nus da prova,
que diverso nesses dois ramos e quanto sua distribuio, que deve se operar,

480 Com a habitual pertinncia e tcnica Cndido Rangel Dinamarco (2004, p.57), subdivide o tema
probatrio em: objeto da prova, nus da prova, fontes de prova, meios de prova e valorao da
prova. Tais conceitos sero pontualmente utilizados nesta reflexo no sentido originrio dado pelo
autor h pouco referido.
481 Nas modalidades usuais: documental, oral (testemunhal e depoimento das partes), pericial etc.
482 Provar no sentido de demonstrar, portanto.
132

num primeiro momento, consoante os princpios regentes de cada ramo483, todavia


modulado pela condio coletiva de tutela, que, a exemplo do modelo trabalhista,
mais aberta e tambm deita razes constitucionais.
Considerado o ncleo mais importante do microssistema de direito coletivo, o
Cdigo de Defesa do Consumidor j acena para a convenincia da distribuio dinmica
de nus probatrios, uma vez que admite e assegura, inclusive, at mesmo a inverso
do nus da prova, conforme expressa previso de seu artigo 6.o, VIII. De mais a mais, o
arcabouo preceptualstico desse diploma legal, alm de semelhante, compatvel
com o direito do trabalho, visto que, na mesma medida em que este, tem por finalidade
a igualdade material, inclusive lanando mo de tcnicas de tutela diferenciadas484 a
fim de reduzir a desigualdade entre os contendores.
Da mesma forma, as prescries versantes prova da LACP e o arcabouo
preceptualstico que envolve o tratamento coletivo de demandas devem sempre
estar presentes.
Sobreleva notar que, mesmo em sede de tutela coletiva de direitos, que enseja
uma prevalncia do aspecto pblico naquilo que se refere formao de um dos
polos da demanda, exatamente sobre o privado que vai se focar.
Portanto, vez mais presente a antinomia pblico e privado que, como bem
assevera Gregrio Assagra de Almeida485, tem soluo constitucional, j que a
partir dessa fonte que o microssistema de direito processual coletivo se unifica, inclusive
o juslaboralista.
Para tanto, nesse segmento do trabalho procede-se anlise de temas
especficos referentes prova na tutela metaindividual de direitos trabalhistas486, por
se entender que a prova fator decisivo na soluo da demanda e, portanto, reflete
diretamente a principal medida de efetividade487 a pragmtica488.

483 No caso, utilizam-se ferramentas conceituais do Direito Processual Coletivo, do Direito Processual
Civil e do Direito Processual do Trabalho.
484 Especialmente a inverso do nus probatrio.
485 Vide: ALMEIDA, 2008.
486 J que se busca uma resposta efetividade, pela anlise dos nus probatrios, opta-se por limitar
a anlise aos nus probatrios e no s espcies probatrias.
487 Obviamente, efetividade verdadeiramente seria a preveno da leso ao direito. Todavia, considerando-se
essa j consumada, a prova assume o importante papel de assegurar o provimento que vai
recompor o direito lesado.
488 Conforme sugerida por Guy Rocher e analisada no bloco anterior desse trabalho.
133

Com isso, possvel analisar, sob o paradigma coletivo, o leito individual em


que corre o processo489, sem ofensa literalidade dos preceitos utilizados regularmente
no tratamento desses litgios.

4.1.2 A Influncia do Direito Material no Plano da Prova

Admitindo-se a premissa de que da prova que decorrer o resultado ftico


do processo, revestido em procedncia ou improcedncia do pedido inaugural, bem
como de sua relao direta com princpios fundantes do processo, dentre os quais
se destacam, pela importncia, aqueles do devido processo legal, da ampla defesa,
e do contraditrio, imperiosa se faz uma breve incurso no fundamento constitucional
que lastreia o instituto analisado.
Outra premissa que exige anlise quando se trata da prova diz respeito ao
papel do Juiz na atividade probatria. Esclarece Joo Batista Lopes490 que essa
atividade foi tradicionalmente descrita a partir da imparcialidade do Juiz diante da
relao processual, que se limitava ao exame do conjunto probatrio produzido pelos
litigantes. No entanto, o reclamo de efetividade que perpassa a cincia processual
contempornea, segundo esse mesmo autor491, concomitante publicizao do
processo e do fortalecimento do instrumentalismo em prol da efetividade do processo,
conduz ao advento de um papel de direo material do processo, balizado pelas
garantias constitucionais asseguradas s partes.

489 Queria-se, ou no, o processo trabalhista, embora possua gnese material coletiva, desenvolve-
se judicialmente, em regra, sob o prisma individual.
490 LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 2.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p.173 e segs.
491 LOPES, loc. cit.
134

Nessa medida, as regras que constituem o devido processo legal-constitucional


tm por finalidade estabelecer um modelo ideal de processo, pautado na efetividade
de seu resultado.492
E, dentro dessa perspectiva, a postura ativa do Juiz na produo da prova,
necessria para o ajustamento da igualdade material no caso do processo coletivo e
do trabalho, a atividade probatria oficial no parece incompatvel com a imparcialidade,
pois esta assegurada pelo contraditrio.493
Embora esteja a se referir a contexto hermenutico mais amplo, mostram-se
oportunas e apropriadas apreenso do fenmeno da prova as palavras de Dinaura
Godinho Pimentel Gomes:

[...] o princpio da dignidade da pessoa humana, ao qual se reporta a idia


democrtica como um dos fundamentos do Estado de Direito Democrtico,
torna-se o elemento referencial para a interpretao e aplicao das normas
jurdicas. Exige dos operadores do direito uma concepo diferenciada do
que seja segurana, igualdade, justia e liberdade, para impedir que o ser
humano seja tratado como mero objeto, principalmente na condio de
trabalhador, muitas vezes assim reconhecido, a servio da economia, como
uma simples pea da engrenagem.494

Consoante posicionamento adotado por Konrad Hesse495, deparando-se o


intrprete com uma multiplicidade de pontos de vista496, no dispe do arbtrio de

492 Elton Venturi, inclusive vai alm e fala em devido processo social: "[...] examinada a importncia social
da efetividade esperada da plena utilizao das aes coletivas como instrumento determinante
para o acesso justia, o que j autoriza a aludir-se ao estabelecimento de um devido processo
social, trata-se de indagar-se em que medida ainda pode subsistir integralmente a interpretao
emprestada tradicionalmente a muitas das figuras processuais clssicas, tais como a legitimao
ad causam, a interveno de terceiros e o instituto da prescrio". (VENTURI, 1997, p.14).
493 Um exemplo da viabilidade dessa postura ativa da magistratura est na distribuio dinmica de
nus probatrio. Um melhor exemplo reside na inverso do nus da prova, que tem previso legal e,
que, embora rompa com a tradicional diviso esttica de nus processuais, demonstrou absoluta
segurana, pois que realizada dentro das balizas das garantias constitucionais do processo.
494 GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O respeito ao princpio da dignidade do trabalhador pelo
estado-empregador: a inafastvel observncia da garantia do contedo essencial dos direitos
fundamentais e do princpio da proporcionalidade. Revista LTr, So Paulo, v.68, n.3, p.292, 2008.
495 HESSE, 1991, p.15-20.
496 Ou seja, diversos topoi. No que refere tpica aristotlica, por concluses dialticas entendem-se
aquelas que tm como premissas opinies acreditadas e verossmeis, que merecem contar com aceitao.
135

ideias, da faculdade de livremente eleger o ponto de vista que melhor lhe apraz, para
fazer valer a Constituio, mas deve eleger a leitura consentnea com a realidade
ftica, que lhe confere normatividade. Pensando o processo constituio e sua instncia
de fixao de sentido da norma constitucional, Peter Hberle497 entendeu que a
interpretao realizada pelos Juzes pode-se tornar "mais elstica e ampliativa,
sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posies com a interpretao
do legislador"498.
Na contemporaneidade, segundo assevera Cssio Scarpinella Bueno499, o
processo precisa ser repensado500 porque o direito material por ele tutelado, uma vez
que transborda o plano individual, qualitativamente diferente do direito clssico (civil).
"Com isso, relativiza-se a tradicional distino entre substance e procedure",
conforme observa Eduardo Cambi501, pois a efetividade est diretamente ligada
considerao da importncia do direito material tutelado, mencionando esse mesmo
autor que a Corte Europeia dos Direitos Humanos j reconheceu que o direito de
acesso ao Judicirio no um fim em si mesmo, mas envolve "[...] o direito a um
provimento jurisdicional idneo resoluo do direito material"502.
Nessa ordem de ideias, faz-se necessria alguma mitigao do princpio
dispositivo em relao prova, desde, claro, que respeitado o princpio do contraditrio,
condio de validade de qualquer meio de prova. A viso publicista do fenmeno
processual exige do julgador comprometimento com a efetivao do direito material.
Juiz imparcial aquele que aplica a norma de direito material a fatos efeti-
vamente verificados, sem que se deixe influenciar por outros fatores que no seus
conhecimentos jurdicos.503

497 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p.48.
498 HBERLE, loc. cit.
499 BUENO, 2003, p.33.
499 BUENO, loc. cit.
500 "[...] o repensar do processo porque coletivo [...]" (BUENO, loc. cit.).
501 CAMBI, 2009, p.220.
502 Ibid., p.221.
503 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. 22.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.57.
136

Nesse contexto, h dois aspectos a considerar. De um lado, o sistema prev a


regra de distribuio esttica dos nus de prova504, que limita505 eventual iniciativa oficial
pelo Juzo. De outro, consoante o princpio da aquisio processual ou comunho das
provas, conforme menciona Eduardo Cambi506, as provas integram o interesse pblico
de descoberta da verdade existente no processo, enfatizando sua dimenso pblica.
Isso abre a perspectiva de pensar, num contexto em que prevalece o instrumen-
talismo507, sobre o nvel de interveno possvel e desejvel do Juiz, a quem incumbe a
direo do processo, de forma a concretizar a efetividade.
Sob esse aspecto, abre-se espao para a anlise da prova, sob seu vis
pblico, j que, embora trate de assuntos ligados vida privada das partes, destina-se
prioritariamente ao Juiz.
Considerada a questo dessa forma, Eduardo Cambi508 pondera que a
distribuio dinmica dos nus probatrios509 naturalmente melhor vocacionada
tutela jurisdicional efetiva que a distribuio esttica de nus probatrios, presa ainda
a uma concepo individualstica-liberal de sujeito e de processo.
Alis, a distribuio esttica demonstra maior preocupao com a realizao
de um julgamento que do julgamento mais apropriado, pois tutela antes a vedao ao
non liquet, que o prprio direito lesado ou ameaado.510 Para romper com esta lgica
de procedncia ou improcedncia, pautada unicamente na verificao de cumprimento
com os nus probatrios, o Cdigo de Defesa do Consumidor ampliou511 os poderes

504 Art. 333, I e II, do CPC e art. 818 da CLT.


505 Ou mesmo a limita.
506 CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p.319-320. Segundo esse mesmo autor: "Percebe-se, pois, que a prova no aumente nem
diminui de valor caso tenha sido trazida por quem se incumbia do nus probatrio ou pelo
adversrio [...]". (p.219).
507 Nesse sentido, Eduardo Cambi, que acrescenta efetividade, o imperativo de tutela que reclama
o direito fundamental efetiva e tempestiva prestao jurisdiciona, verbis: "A dimenso objetiva
o
do art. 5. , XXXV, CF e, consequentemente, a sua eficacia irradiante sobre as leis (processuais)
infraconstitucionais permite a construo de tcnicas processuais adequadas, cleres e efetivas
realizao dos direitos fundamentais. A ausncia de regras processuais no , pois, capaz de
inviabilizar a realizao do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, cabendo, na ausncia
de lei expressa, ao juiz suprir a omisso obstacularizada proteo dos direitos materiais".
(CAMBI, 2009, p.222).
508 Id., 2006, p.340-346.
509 Via da qual o Juiz estabelece, com base nas mximas de experincia, qual litigante est melhor
qualificado para a produo probatria.
510 Ibid., p.340-346.
511 CAMBI, 2006, p.340-346.
137

do Juiz512, permitindo-lhe aferir se o caso concreto reclamaria distribuio diversa de


nus, podendo, inclusive, invert-lo. No que se refere ao Direito Coletivo, importante
mencionar que o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos encampou
a distribuio dinmica de nus de prova, segundo a qual o nus incumbe parte
que "detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou
maior facilidade na sua demonstrao"513.

4.1.3 Verdade, Verossimilhana e Prova Indiciria

Como j mencionado en passant no incio deste captulo, a prova est ligada


ideia de reconhecimento objetivo da realidade. Todavia, isso parece conduzir
soluo de uma mxima verossimilhana que possa ser alcanada, com base nos
elementos objetivos coligidos na instruo (provas).
A partir do conflito que se instaura entre verdade e prova, Osvaldo Alfredo
Gozani514 pondera que, para alm das consideraes de ordem substancial e formal de
que se reveste a verdade no processo, a prova se destina fundamentalmente a afirmar
a verdade dos fatos.515 Mais adiante, apresenta, como desdobramento dessa ideia,
o dever tico que cabe s partes de sempre dizer a verdade.516 Alis, exatamente

512 No escopo de dot-lo de meios hbeis buscar a verdade real e realizar justia. Tal ampliao,
evidentemente, em respeito ao Estado Democrtico de Direito, balizada pelas garantias processuais
que, necessariamente, devem ser observadas.
513 ACBPC: "Art. 11. Provas So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por
o
meios lcitos, incluindo a prova por estatstica ou por amostragem. 1. Sem prejuzo do disposto no
art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos
tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao".
(GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo.
Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.455).
514 GOZANI, Osvaldo Alfredo. La verdade y la prueba. In: MIDN, Marcelo Sebastin (Coord.).
Tratado de la prueba. Resistncia: Libreria de la Paz, 2007. p.59-84.
515 Ibid., p.72-73.
516 Ibid., p.76-78.
138

por isso j se fala em boa-f objetiva processual517, como dever das partes, porque
deve viger no plano processual a mesma boa-f que deve imperar no exerccio do
direito material.518
Tambm analisando as relaes entre verdade e prova, Luiz Guilherme Marinoni
e Srgio Cruz Arenhart519 mencionam que esse questionamento520 transcende ao
campo do Direito porque reflete o problema da verdade em perspectiva mais ampla.
Consideram521, ainda, com base no pensamento de Jrgen Habermas, que a
construo da verdade probabilstica e dialgica, alheia, portanto, a qualquer injuno
de natureza absoluta.
Tratando do tema da prova indiciria, Hernando Devis Echandia522 ressalta o
aspecto lgico que liga alegao e fato probrandi, a partir da qual o Julgador poder
construir um juzo de verossimilhana:

Es decir, en la prueba indiciaria aparecen, como un todo indivisible, el hecho


y el argumento probatorio que de l puede obtenerse, en virtud de esa
operacin lgica, por lo cual estimamos que no es correcto contemplar el
hecho desde un punto de vista esttico, aislado de esa actividad.523

517 Nas palavras de Manuel Albuquerque Jnior: "A consistncia com que se percebe a boa-f objetiva no
mbito processual no se limita aos fundamentos constitucionais do instituto. O princpio da boa-
f objetiva no processo est intrinsecamente relacionado com novo princpio que se consolida na
dinmica processual, qual seja, o princpio da cooperao. Na verdade o princpio da cooperao
pode ser condiderado como manifestao da boa-f processual ao mesmo tempo em que
concretiza esta. A aceitao do processo cooperativo a demonstrao do imprio da boa-f na
relao processual" (ALBUQUERQUE JNIOR, Manuel. O momento de efetivao da tutela
jurisdicional como mtodo de promoo em carter especfico da boa-f objetiva processual.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia:
Homenagem ao Prof. Orlando Gomes, Salvador, n.16, p.236, 2008).
518 STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.64-65.
519 MARINONI; ARENHART, 2009, p.25-50.
520 Da verdade na prova.
521 Ibid., p.42-54.
522 ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria general de la prueba judicial. 5.ed. Buenos Aires: Victor P.
de Zavala Editor, 1981. Tomo II. p.601-602.
523 Traduo livre: "Vale dizer, no que respeita prova indiciria, constituem um todo indivisvel o fato
e a alegao a ser provada, que dele pode ser extrada. Em razo dessa operao lgica,
acreditamos que no correto analisar o fato a partir de um ponto de vista esttico, isolado a
partir desta atividade [de construo do sentido lgico]". (Ibid., p.602).
139

Essa concepo, sem dvida, questiona o modelo de verdade processual,


haurida do ideal de certeza, que marca o ciclo de cognio exauriente do processo,
corolrio da almejada segurana jurdica que marcou o alvorecer do processo civil.
Essa interpretao parece dar conta de um aspecto importante do modelo
processual tradicional, de verdade que se assenta na suposio de que a construo
racional de verdade no processo real porque haurida a partir de um ciclo de cognio
exauriente, capaz de refletir a realidade com preciso. A propsito, Cndido Rangel
Dinamarco524 assevera que a convico no idntica certeza, pois, do contrrio,
o julgamento seria impossvel.
Tratando da antecipao dos efeitos da tutela, Athos Gusmo Carneiro525
menciona que verossimilhana implica um juzo de probabilidade que permite ao
julgador razovel certeza sobre as alegaes vertidas pela parte. Nesse contexto, a
noo de verossimilhana assume importncia na medida em que relativiza a ideia
de certeza que sempre marcou os juzos de cognio.
Isso vale para as tutelas de urgncia, como tambm vale para a apreciao
da prova indiciria, que pode ser definida como a prova parcial, pois no exaure a
cognio operada, embora oferea concebido como tema abstrato e sem qualquer
relao com o direito material que tutela. Atualmente se entende que o preceito
constitucional que assegura o direito de ao mantm inegvel relao com o direito
material que assegura. Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci526 consideram
que o direito de ao faz com que o acesso jurisdio estatal se dinamize e, nessa
medida, conecta-se ao direito material.

524 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3.ed. So Paulo, 1994. p.239.
525 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.23.
526 TUCCI, Rogrio Lauria; TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e processo: regramentos
constitucionais do processo. So Paulo, Saraiva, 1989. p.13.
140

4.2 EFETIVIDADE, DISTRIBUIO DO NUS PROBATRIO NAS DEMANDAS


INDIVIDUAIS E COLETIVAS, SOB O VIS TRABALHISTA

4.2.1 A Prova no Processo do Trabalho

O regime probatrio sempre rendeu extenso debate entre os estudiosos do


processo, sobretudo por conta da dimenso pragmtica que contempla.
A considerar-se como verdadeiro que o processo constitui seus limites objetivos
a partir da delimitao dos pedidos na petio inicial, cujo aperfeioamento se d
em definitivo com a litiscontestatio, igualmente verdadeiro afirmar que o xito em
demonstrar a afirmao do direito, ou sua negao, passa obrigatoriamente pela
prova. Quanto a esta, importa perquirir a quem naturalmente destinado determinado
encargo probatrio. Alm disso, cabe perquirir se a realizao da prova se fez a
contento e as consequncias decorrentes. Nesse panorama, evidente que apenas
os fatos controversos so objeto de prova.527
O artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho expressa, de forma bastante
genrica, que o nus de prova incumbe parte que fizer as alegaes. O artigo 333 do
Cdigo de Processo Civil, de seu turno, divide ativa e passivamente o nus, conforme
seja a alegao constitutiva (inciso I) ou impeditiva (inciso II) do direito alegado.
Embora seja usual a utilizao desse dispositivo no processo do trabalho, importa
considerar que a disposio laboral, mais generalista, contempla, justo por conta
dessa caracterstica, a possibilidade de distribuio do encargo probatrio de forma
mais elstica.
Em que pese a ressalva em epgrafe, como regra geral528, disciplina-se o Direito
do Trabalho por norma semelhante quela preconizada para o Processo Civil529. Assim,
cabe parte que alega fato constitutivo de direito promover a prova respectiva,

527 Fatos incontroversos e notrios so despiciendos de prova. Oportuno comentar que, por conta do
princpio da aquisio processual, as provas se incorporam ao processo e servem cognio do
Juzo e, nessa medida, absolutamente desimportante quem as tenha produzido.
528 Pende majoritariamente a jurisprudncia trabalhista a admitir a regra civilstica da distribuio da
prova, mitigada, evidentemente, pelos princpios prprios do Direito do Trabalho.
529 CPC, artigo 333, I e II e CLT, artigo 818.
141

sendo a mesma a regra para o fato impeditivo530, podendo, por vezes, haver um
certo elastecimento desta regra, por conta dos princpios e caractersticas prprias
deste ramo do direito.
Cabe, porm, chamar ateno para um detalhe. A primeira operao cognitiva
do magistrado consiste no exame conjuntural das provas existentes nos autos. Caso
isso baste para verificar ou negar o direito, despicienda ser qualquer operao
adicional quanto prova produzida, sendo possvel o imediato julgamento da causa.
Caso, porm, penda dvida quanto s alegaes vertidas nos autos, necessria
ser a resoluo da controvrsia aplicando-se as regras de como se distribui o
encargo probatrio.
Nesse vis, por primeiro, de observar que os princpios regentes do direito
do trabalho reclamam pela realizao da verdade real, pela igualdade substancial
dos contendores.
Segue-se a verificao da regra da aptido para a produo da prova, via da
qual pende o nus parte em melhores condies de produzir a prova.
O momento de cognio tambm envolve o cotejo da situao apresentada face
s mximas da experincia, que so aquelas regras que constituem o background531
constitudo pela experincia de vida do Magistrado e que o habilita a sopesar situaes
e aferir o nvel de verossimilhana de que se reveste a alegao vertida pela parte.
Nessa perspectiva justifica-se perquirir sobre a distribuio dinmica dos nus
da prova. Antes, contudo, convm analisar um de seus fundamentos principais, qual
seja, a distribuio do nus probatrio consoante critrios de aptido para realizao
da prova.

4.2.2 A Prova no Contexto do Processo Coletivo

Numa perspectiva puramente dogmtica, o tratamento processual dispensado


tutela de interesses metaindividuais no difere substancialmente daquele j

530 Mais tecnicamente, trata-se de uma exceo substancial do ru.


531 Background no sentido que lhe atribui a Antropologia, qual seja, de arcabouo cultural.
142

positivado para os dissdios individuais, exatamente porque pende de regulamentao


o processo coletivo.
Impende considerar que o processo coletivo deita razes constitucionais, e isso
tem reflexos na conduo procedimental coletiva. Oportuno mencionar que o Anteprojeto
de Cdigo de Processo Civil prope a exegese constitucional532 das normas processuais
nele disciplinadas. Na mesma toada, atualmente se fala na relevncia de um Cdigo
de Processo Constitucional. Paulo Bonavides e Paulo Lopo Saraiva asseveram que
se trata de tentadora alternativa para efetividade aos preceitos constitucionais, a
exemplo do que ocorreu no Peru e, por semelhante via, "[...] se alcanar entre ns
o regramento sistemtico das aes constitucionais de defesa de direitos e de
controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, em sintonia com as
conquistas jurdicas contemporneas"533.
Inobstante isso, os operadores do Direito ainda encaram com acentuada
timidez a soluo coletiva. Nesse sentido, oportuna a admoestao de Elton Venturi:

[...] a aplicao jurisdicional das normas referentes s aes coletivas tem


caracterizado-se pela timidez e restrio, vale dizer, ainda com claro apego
s disposies do processo tradicional, o que certamente contribui para a
inefetividade de tudo aquilo que se pretendeu implantar em termos de instrumen-
talidade tutela dos direitos coletivos, difusos e individuais homogneos.534

Insta salientar que o dissdio individual, em que pese o esforo doutrinrio e


jurisprudencial antes delineados no sentido de relativizar em parte a distribuio esttica
das cargas probatrias, tem gnese comum a eles. A relativizao lhe superveniente.

532 o
Anteprojeto de CPC: "Art. 1. O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme
os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo". (BRASIL. Anteprojeto de cdigo de processo
civil. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 09 jun. 2010).
533 BONAVIDES, Paulo; SARAIVA, Paulo Lopo. Proposta: cdigo de processo constitucional. Disponvel
em: <http://supremoemdebate.blogspot.com/2010/01/o-codigo-de-processo-constitucional.html>. Acesso
em: 16 jun. 2010. No mesmo endereo eletrnico, h tambm artigo do de Andr Ramos Tavares
e Domingo Garca Belaunde endossando essa ideia (http://supremoemdebate.blogspot.com>.
Acesso em: 16 jun. 2010).
534 VENTURI, 1997, p.13.
143

O Direito Coletivo, ao que parece e pela prpria linha interpretativa que vem
manifestando, parece trilhar caminho diverso. Sobre a prova no Processo Coletivo,
afirmam Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior:

Um ponto muito importante no estudo do processo coletivo diz respeito


distribuio do nus da prova. Os projetos que prevem a codificao da
legislao coletiva consagram a teoria da distribuio dinmica do nus da
prova, que de resto j vem sendo defendida por diversos doutrinadores e
tem impacto na jurisprudncia.535

E seguem536 argumentando que a distribuio dinmica das cargas probatrias,


no caso especfico da Tutela Coletiva, encontra respaldo nos princpios da adaptabilidade
do procedimento ao caso concreto, da igualdade (artigo 5.o, caput537, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil), da solidariedade com o rgo judicial (artigos 339538,
340539, 342540, 345541, 355542 do Cdigo de Processo Civil), da lealdade processual e

535 DIDIER JNIOR; ZANETI JNIOR, 2009, p.308.


536 Ibid., p.311.
537 o
CRFB: "Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:[...]" (BRASIL, 2009b, p.22-30).
538 CPC: "Art. 339. Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o
descobrimento da verdade" (Ibid., p.572).
539 CPC: "Art. 340. Alm dos deveres enumerados no art. 14, compete parte: I - comparecer em
juzo, respondendo ao que Ihe for interrogado; II - submeter-se inspeo judicial, que for julgada
necessria; III - praticar o ato que Ihe for determinado" (BRASIL, loc. cit.).
540 CPC: "Art. 342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento
pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa". (BRASIL, loc. cit.).
541 CPC: "Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que Ihe for
perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstncias e elementos de
prova, declarar, na sentena, se houve recusa de depor". (Ibid., p.573).
542 CPC: "Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu
poder" (Ibid., p.574).
144

da boa-f (artigos 14543, 16544, 17545, 18546 e 125, III547, do Cdigo de Processo Civil),
no princpio do acesso justia (artigo 5.o, XXXV548, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil), no devido processo legal (artigo 5.o, XIV549, Constituio da
Repblica Federativa do Brasil) e, ainda, no princpio da cooperao intersubjetiva.

543 CPC: "Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo: I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; III - no
formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; IV - no
produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito.
V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de
provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Pargrafo nico. Ressalvados os advogados
que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste
artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes
criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de
acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo
paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa
ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado". (BRASIL, 2009b, p.525-526).
544 CPC: "Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou
interveniente".(Ibid., p.526).
545 CPC: "Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra
texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo
para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V -
proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes
manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio".
(BRASIL, loc. cit.).
546 CPC: "Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a
pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos
prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou [...]".
(Ibid., p.526-527).
547 CPC: "Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
[...] III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; [...]" (Ibid., p.541).
548 o
CRFB: "Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [] XXXV - a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;" (Ibid., p.27).
549 o
CRFB: "Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [] XIV - assegurado a todos o
acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional;". (Ibid., p.24).
145

Colimando a preservao do devido processo legal, frisam ainda que essa


repartio:

[...] casustica e dinmica do nus de provar deve ser feita pelo magistrado
antes da fase instrutria, em tempo da parte onerada desincumbir-se
do encargo, sob pena de se comprometer a segurana jurdica das partes
e o seu direito fundamental prova. Trata-se de regra de atividade e, no,
de julgamento.550

Ressalte-se que, de lege ferenda, o artigo 2.o do Anteprojeto do Cdigo de


Processo Coletivo elenca, como princpio da tutela jurisdicional coletiva, a dinmica
do nus da prova (alnea k551).
Prev ainda que, no obtida transao na audincia preliminar, o juiz, aps
algumas ponderaes de ordem saneadora552, fixar, ento, os pontos controvertidos,
decidindo sobre a distribuio dos nus processuais e sobre eventual inverso do
nus da prova.
Portanto, admite-se que a distribuio dinmica dos nus probatrios seja a
regra que melhor converge natureza constitucional do Processo Coletivo, por
alguns fundamentos importantes: seja pela natureza publicstica dos direitos que
tutela; seja pela necessidade de adequao da tutela ao direito material; seja ainda
pela melhor exegese de amplo alcance efetividade da tutela.
Ainda que assim no fosse, mesmo sob a tica da sistemtica afeta ao dissdio
individual, tambm plenamente vivel a repartio dinmica dos nus probatrios
na senda coletiva.
Nesse ltimo caso preciso enfrentar o tema a partir de suas dificuldades
estruturais. Uma das mais acentuadas diz respeito a que qualquer intrepretao diversa
daquela instituda no artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho ou no artigo

550 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento.
5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.312.
551 "Art. 2.o Princpios da tutela jurisdicional coletiva So princpios da tutela jurisdicional coletiva: [...]
k) dinmica distribuio do nus da prova [..]" (GRINOVER; MENDES; WATANABE, 2007, p.453).
552 Referentes pertinncia do seguimento da demanda coletivamente, regularidade do litisconsrcio
e interveno de terceiros.
146

333, I e II, do Cdigo de Processo Civil constituiria exceo, atraindo por princpio
interpretao restritiva.
Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina vm admitindo, inclusive, a inverso,
sobretudo com fundamento no princpio da aptido para prova553.
Nessa perspectiva, cumpre ao Julgador proceder correta distribuio do nus
probatrio, adaptando-o casuisticamente.
A regra geral aponta o nus probatrio quele que afirmou fato constitutivo ou
impeditivo em controvrsia, vigendo ainda hoje tal disposio no ordenamento ptrio.
Tal postura reflete a opo pelo reconhecimento de igualdade formal entre os contendores,
mitigada tanto pelo Direito do Consumidor, como pelo Direito do Trabalho, e mais
ainda quando coletiva a demanda, diante da percepo da desigualdade substancial
dos destinatrios da norma.
Ainda que se admita que o litigar coletivo possa mitigar a hipossuficincia e de
fato isso tende a ocorrer , certo que disso no se infere sua supresso. Ao contrrio,
no raro, a defesa coletiva de interesses esbarra em dificuldades probatrias
decorrentes de natural dificuldade da prova ou de custo elevado, dentre outras situaes
possveis. Centrando o exemplo no Direito do Trabalho, as lides promovidas mediante
legitimao extraordinria pelos rgos representativos de classe no logram suprir a
hipossuficincia estrutural554 da classe trabalhadora face ao capital, hoje mundializado.
Inclusive a inverso do nus da prova, dentro desse panorama, vem sendo
considerada um dos mais eficientes instrumentos para a correta soluo dos litgios
sob o aspecto individual, na medida em que o instrumento que mais bem realiza
o princpio da aptido para a prova. Nessa medida, tambm, possibilita no apenas
a decantada paridade de armas entre os litigantes, como tambm sua igualdade
substancial. Por outro lado, seguindo o mesmo raciocnio, a diviso dinmica de nus

553 Interessante observar que esse critrio de inverso dispensa at mesmo a hipossuficincia e
o
verossimilhana reclamadas pelo art. 6. , VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, posto que o
fundamento da inverso diverso (dificuldade ou impossibilidade na produo da prova).
554 Via de regra, o efeito prtico mais relevante das demandas trabalhistas via substituio processual
extraordinria situa-se na condio annima da litigncia de classe; todavia, ainda est longe de
realizar plenamente todas as possibilidades de efetivao de tutela que lhe confere o ordenamento.
147

probatrios parece o meio apropriado de ponderao, em vista das peculiaridades


das demandas coletivas.555
A natureza cogente das normas trabalhistas, visto que estas compem o
patrimnio social da classe trabalhadora556, no apenas permite como tambm exige a
aplicao desse mecanismo. Observe-se, ainda, que no se trata de faculdade do
julgador proceder anlise e eventual distribuio dinmica do nus da prova, mas
de dever de ofcio, vez que tal postura permite a direta realizao da igualdade
material entre as partes.
Tomando os parmetros positivados no Cdigo de Defesa do Consumidor, a
inverso do nus da prova pode ser determinada nas hipteses em que, a critrio do
julgador, o consumidor for considerado557 hipossuficiente ou for verossimilhante a
alegao por ele vertida.
Ricardo de Barros Leonel558 observa que a verossimilhana da alegao est
mais ligada pertinncia, ou no, da presuno firmada pela regra da experincia do
que a inverso do nus de provar, o que no ocorre em relao hipossuficincia,
hiptese que conclama a inverso como medida assecuratria da igualdade entre os
contendores. Defende559, ainda, que o conhecimento prvio das normas, de que no
se podem furtar as partes, permitiria perfeitamente a inverso apenas quando do
julgamento da demanda, sem que isso representasse surpresa s partes. Anota,
todavia, que nada obsta que tal se d em regime de saneamento, to logo constatada
pelo Juiz a convenincia da inverso.
Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior560 consideram que eventual repartio
dinmica do nus de prova ter melhor momento antes da fase instrutria, como
forma de salvaguardar a segurana jurdica, por um lado, e o direito fundamental

555 SANTOS, Willians Franklin Lira. Viabilidade e convenincia da inverso do nus da prova
judiciria nas demandas coletivas trabalhistas. In: GUNTHER, Luiz Eduardo; SANTOS, Willians
Franklin Lira dos (Coord.). Tutela dos direitos de personalidade na atividade empresarial.
Curitiba: Juru, 2009d. v.2. p.479-509.
556 o
CRFB, art. 7. , caput e incisos (BRASIL, 2009b, p.30-33).
557 Segundo as regras ordinrias da experincia comum (CPC, art. 335).
558 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p.336.
559 Ibid., p.340.
560 DIDIER JNIOR; ZANETI JNIOR, 2009, p.312.
148

prova, por outro, entendimento que se revela razovel, na medida em que evita qualquer
risco de aodamento das garantias processuais das partes.
No processo do trabalho individual, e principalmente no coletivo, certo que a
preferncia pela distribuio dinmica de nus probatrios se justifica com mais razo
ainda, por conta de sua natural vocao na procura pela verdade real, que visada
no apenas pelas partes como pelo magistrado. Contudo, o Estado no pode atingir esse
desiderato, atinente segurana jurdica e o direito fundamental prova, sacrificando
direitos e garantias constitucionalmente asseguradas, nem poder determinar que a
parte produza provas contra si mesma, uma delas.
No demais insistir que se inverte apenas o nus de provar, e nus no se
confunde com dever, nem com obrigao, muito menos com ilcito. Assim, no h ofensa
ao devido processo legal nem ao contraditrio.
Nesse sentido, pontua Sandra Aparecida Santos:

Um dos principais fundamentos que informa a teoria do nus da prova o da


igualdade da posio dos litigantes no processo. O princpio da igualdade
constitucional um direito individual que assegurado por diversas garantias,
dentre elas o devido processo legal.561

Essa garantia do devido processo legal, segundo essa mesma autora, torna-se
efetiva na medida em que se exercita o"contraditrio entre os litigantes, com vistas
busca da verdade real, "por meio de amplo debate e sem restries de alegao de
fatos e produo de provas"562. Considerando o contexto da tutela do consumidor,
considera que o instituto da inverso tem por finalidade equilibrar a hipossuficincia
do consumidor, a fim de possibilitar a aplicao da igualdade real563, pois, "[...] no
caso de improcedncia do pedido, fere-se o princpio da ampla defesa, na hiptese
de tutela favorvel, alm da inaplicabilidade do princpio da igualdade, seja qual for o
teor da deciso"564.

561 SANTOS, Sandra Aparecida. A inverso do nus da prova como garantia constitucional do
devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.91.
562 SANTOS, S. A., loc. cit.
563 Ibid., p.92.
564 SANTOS, S. A., loc. cit.
149

A alegao de ofensa aos princpios do devido processo legal e do contraditrio


no raro tem sido utilizada como argumento contrrio a tal distribuio de nus da prova.
No h dvida de que vige no direito processual o princpio da igualdade das
partes litigantes. Justamente por isso que se exige cautela quando da distribuio
dinmica do nus da prova. Razovel, assim, que se fundamente nas especiais
caractersticas do caso concreto em exame e se justifiquem as razes para tanto, muito
embora, como visto, a doutrina incline-se a entender que a distribuio dinmica deveria
ser a regra nas demandas coletivas, tal como antevista no anteprojeto de cdigos de
processos coletivo. Evidentemente isso quando j presentes os requisitos autorizadores
da inverso (artigo 6.o, VIII565, do Cdigo de Defesa do Consumidor), fundamento
legal que assegura, mesmo dentro de uma perspectiva eminentemente positivista,
angulao do tema sob outra perspectiva, j que ampara a exegese proposta.
No caso de manejo da tutela trabalhista metaindividual, perfeitamente vivel
a utilizao no apenas da distribuio diversa de nus, como tambm da tcnica da
inverso do nus da prova prevista no microssistema do Cdigo de Defesa do
Consumidor. A razo disso se prende ao fato de ser omissa a Consolidao das Leis
do Trabalho quanto matria e perfeitamente compatvel o instituto com os princpios
regentes do direito do trabalho, de forma que resta perfeitamente superado o critrio de
suprimento material a que alude o artigo 769566 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart567 trazem mais luz sobre o
assunto, ao direcionar a discusso do nus da prova aos diversos graus de cognio
no caso, verossimilhana que devem ser cotejados, antes da materializao da
regra de julgamento adequada ao caso. Veja-se:

565 o
CDC: "Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus
direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias; [...]".(BRASIL. Constituio Federal. Cdigo Civil. Cdigo de
Processo Civil. Cdigo Comercial. Organizador Yussef Said Cahali. 11. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.1188).
566 CLT: "Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito
processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo".
(BRASIL, 2009a, p.117).
567 MARINONI; ARENHART, 2006, p.272.
150

A regra do nus da prova se dirige s partes e ao juiz. Quando o juiz o


seu destinatrio, importa para a formao do seu convencimento uma vez
que o juiz pode reduzir as exigncias da prova, visando formar a sua
convico, conforme a situao concreta e a regra do nus da prova e
para a sua deciso.568

Considerando, ainda, que nem sempre a prova ser concludente e que, nesse
caso, a tendncia seria a soluo pelo nus legal, ponderam esses autores
ser admissvel pensar, por razoabilidade, em uma soluo pautada em juzo de
verossimilhana, caso em que a regra do nus da prova funcionaria como regra de
deciso caso permanea em estado de dvida: "Nesse ltimo sentido, a regra do
nus da prova se apresenta como regra destinada a viabilizar a deciso do juiz em
caso de dvida ou, em outros termos, a dar ao juiz no convencido a possibilidade
de decidir"569.
Nessa medida, ainda que no se assuma por completo a posio doutrinria
acima colacionada, de se admitir, inclusive como regra de preservao dos
princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo
legal , que prvio juzo de verossimilhana a informar a inverso do nus da prova
regra inclusive que traz elementos objetivos que permitem mais segura ponderao
sobre a necessidade e convenincia de inverso do nus da prova, mormente nas
demandas coletivas, que reclamam por tutela adequada ao direito por elas realizado.

4.3 DISTRIBUIO DINMICA DE NUS PROBATRIOS E EFETIVIDADE

Como introito do tema, parece interessante analisar o regramento positivado e


admitido com maior homogeneidade no campo doutrinrio sobre a prova em geral e
no Processo do Trabalho em particular, antes de se abordar os temas afetos prova
no Processo na forma coletiva.

568 MARINONI; ARENHART, 2006, p.272.


569 MARINONI; ARENHART, loc. cit.
151

Essa opo metodolgica se justifica no apenas porque o Processo Coletivo


encontra-se pulverizado, desde o regramento constitucional at microssistemas prprios,
como tambm porque o prprio Direito do Trabalho tambm se trata de um sistema aberto.
Essa regulao, tal como ocorre no mbito laboral, tem merc da abertura do
sistema, permitindo a colmatao de suas lacunas570 motivada pela omisso material
e desde que compatvel o instituto invocado, o mesmo sucedendo ao Processo em
mbito Coletivo.571
No processo em geral, a prova refere-se a todo meio lcito que permite a demons-
trao dos fatos alegados pelos litigantes. Tem como caracterstica intrnseca apoiar
um Juzo de certeza no ciclo cognitivo e, justamente por isso, haver de constituir-se,
tambm ela a prova , de elementos objetivos, suficientes sua caracterizao.
Depreende-se, assim, conveniente tendncia certeza.
No que se refere ao seu aspecto subjetivo, como premissa geral, cabe quele
que alega a demonstrao de tais fatos. Alis, a raiz profunda dessa construo est
vincada na ideologia liberal, que marca o dissdio individual:

A regra de distribuio do nus da prova na forma mencionada est vinculada


ideologia de um Estado Liberal, porque o aspecto subjetivo da prova
que delimita a atuao e contornos do aspecto objetivo da prova, ou seja, a
contrario sensu, o juiz no pode deixar de julgar alegando falta ou insuficincia
da prova, conquanto caiba s partes, precipuamente, o encargo de munici-lo
sobre as provas que serviro formao do seu convencimento.572

Desse modo, nas palavras desse autor, se as partes no oferecem subsdios,


assim mesmo deve o Juiz julgar: "[...] formando seu convencimento, sobre o material
probatrio que lhe foi fornecido. A busca e a investigao da prova pelo prprio juiz
so algo excepcional e subsidirio no direito processual civil tradicional."573

570 No Direito do Trabalho, alis, essa abertura de sistema tem previso expressa (CLT, artigo 769)
e, de certa forma, caracteriza esse ramo do Direito, o mesmo sucedendo ao Direito Coletivo, em
sua incipincia.
571 Alis, de lege ferenda, observa-se no ACBPC a aplicao de subsidiariedade a vrios diplomas.
572 RODRIGUES, Marcelo Abelha. A distribuio do nus da prova no anteprojeto do cdigo brasileiro de
processos coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto
de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.244.
573 RODRIGUES, 2007, p.244.
152

Assim sucede no processo em geral, de feio individual. Todavia, o processo


coletivo amplia significativamente esses pressupostos, na medida em que precisa
dar conta de uma realidade que transborda lide individual e reclama por solues
procedimentais consentneas sua peculiar natureza.
Assim que admite prova por amostragem574, bem como tem como regra a
distribuio dinmica das cargas probatrias.
Pensar em contrrio ou inadmitir hermenutica que bem contemple a alteridade
do processo coletivo equivale a tolh-lo exatamente de sua caracterstica mais marcante
e desejada, a efetividade.
Portanto, parece interessante uma anlise um tanto mais detida dos modelos
de prova em geral, para se chegar a algum delineamento especfico da prova em
processo coletivo, haja vista no apenas um nvel maior de diferenciao no que pertine
a esse tema, como tambm a manifesta nota de efetividade que dele emana.
Reconhecendo-se, ainda, o carter esparso do regramento da tutela coletiva
de direitos, revela-se conveniente analisar o conjunto legislativo existente, sempre dentro
de uma exegese sustentvel consoante esse novo paradigma.
Portanto, proceder-se- reflexo sobre os fundamentos que norteiam a
distribuio de nus da prova, secundada da anlise da prpria ideia de prova, justo
porque a distribuio desse nus em dissdio individual e coletivo tem peculiaridades
distintas a serem consideradas.
Dentro do recorte que ora se toma575, uma primeira considerao de relevo diz
respeito questo da hipossuficincia, trao justificador do reequilbrio processual
dos contendores no Processo do Trabalho, inclusive quanto aos nus probatrios, e
que de per si mitigada quando o processo coletivizado.

574 Modo de exteriorizao da prova absolutamente consonante ao Processo Coletivo e que, em boa
medida, d conta da necessria ampliao do polo ativo ou passivo da relao processual, o que,
obviamente no implica em qualquer mitigao de qualquer garantia processual.
575 Da efetividade da demanda coletivizada e da especificidade de sua prova.
153

Em princpio submetem-se ambas as espcies processuais576 regra geral577


de que o nus volta-se quele que deduziu a alegao. Alm disso, a natureza do
Direito Material que reclama pela tutela mais adequada sua natureza578, cumprindo
Lei Processual operacionalizar tal concreo.
Por outro lado, preciso delinear como o ordenamento vigente e a tcnica de
tutela afeta s lides coletivas tratam da distribuio de nus probatrios.
O mesmo se diga quanto ao modo ampliado de produo de prova579, consistente
na chamada prova por amostragem.
Sempre que se fala em coletivizao do processo, nsita est a ideia de ampliao
dos limites materiais da lide. A primeira ideia sempre da ampliao do polo ativo
(forma mais comum de litigncia coletiva, por sinal580). Contudo, esse deslocamento
de limites para alm dos usuais envolve, ou deveria envolver581, as demais
estruturas do ferramental processual, sob pena de se reduzir o processo coletivo a
mero litisconsrcio multitudinrio, situao que marcou a subsuno de direitos
coletivamente considerados ao modelo processual individual.
Para alm da distribuio dinmica das cargas probatrias, que no deixa de
ser uma ampliao da ideia clssica de distribuio esttica do nus probatrio, a
prova por amostragem revela-se como o meio probante adequado ao processo
coletivo, exatamente porque permite que se d conta do contingente de interesses
enfeixados na litigncia coletiva.

576 Dissdio individual e coletivo.


577 Constante dos incisos I e II do artigo 333 do CPC, e do artigo 818 da CLT. O Anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos parte de premissa terica diversa, qual seja, da distribuio dinmica
das cargas probatrias, todavia os artigos de Lei vigentes antes citados, em nvel positivo, tomam
como regra a distribuio esttica. O Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil segue a mesma
tendncia do ACBPC.
578 De notar que o dissdio individual, embora orientado por vetores constitucionais, assenta razes
na legislao ordinria sendo apenas subsidiariamente informado pela Constituio, ao passo que
o dissdio coletivo tem fundamentao essencialmente constitucional.
579 Alis, o uso arraigado da prova direta est nsito no contedo de certeza que a ideia de prova evoca.
Eduardo Juan Couture, inclusive, j referia que a palavra prova deriva do latim proba, ae, do
verbo probo, denominativo de probus, que significa originalmente aquele que marcha, reto, bom
honesto, probo, ou seja, sria ou boa porque exata (COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos
del Derecho Procesual Civil. Buenos Aires: De Palma, 1993. p.240).
580 Embora menos comum, o processo coletivo passivo tambm existe e um bom exemplo dessa
estrutura, no mbito trabalhista, a Ao de Cumprimento e o Dissdio Coletivo.
581 Como vimos de mencionar h pouco, infelizmente a prxis revela uma tendncia dos operadores
do Direito sujeit-lo aos modelos prprios do processo individual, que, toda evidncia, menos
lhe convm.
154

Portanto, em prol de melhor apuro metodolgico, primeiramente, analisam-se


temas gerais e importantes concernentes prova no processo em geral, dentre os
quais se destacam o conceito de prova e a ideia de nus. Somente depois enfrenta-se
o tema no Processo do Trabalho, que sistema aberto e admite a supresso de
omisses material por adoo de instituto compatvel, para, ao fim, tentar delinear alguns
parmetros do processo coletivo pensado lege lata582, sem se olvidar, evidentemente,
de alguma incurso nas tendncias de lege ferenda583.
Assim se analisa primeiramente a prova direta e a distribuio esttica de nus
probatrios, secundando-se a anlise da prova por amostragem e da distribuio
dinmica dos nus probatrios. Como carece o Processo Coletivo de uma sistematizao
legal, e tambm no tem a matria alusiva aos nus probatrios devidamente regulada,
impe-se analisar a compatibilidade, a subsidiariedade e a convenincia da distribuio
dinmica dos nus de prova nessa seara.

4.3.1 nus da Prova

De modo geral, os processualistas enfatizam que o conceito de nus est muito


mais prximo da ideia de exerccio de uma faculdade do que relacionado estrutura
dialtica que compe logicamente a ideia de obrigao.584
Isto porque, enseja apenas consequncias pela inrcia585, sem tipificar qualquer
ilicitude586, j que se situa unicamente na esfera da voluntas do agente realizar, ou
no, o que o ordenamento lhe determine nesse sentido.

582 A considerado o regramento positivado sobre a matria: a CRFB, a LACP e o CDC, principalmente,
trade de diplomas que corporifica o Processo Coletivo no ordenamento positivo.
583 Aqui considerados, basicamente, o ACBPC e o PL 5139/2009.
584 A ideia de um direito a que corresponde uma prestao, e cujo inadimplemento importa em
conduta ilcita.
585 A contumcia um exemplo recorrente na Doutrina, quanto s consequncia da inobservncia
dos nus. Como tambm o a ideia de nus de alegar, encerrada no princpio da eventualidade,
encerrada no artigo 300 do Cdigo de Processo Civil.
586 A inobservncia do nus sempre lcita e isso o caracteriza.
155

A compreenso dessa distino acentuadamente importante na medida em


que influi decisivamente no resultado final da operao de distribuio do nus da
prova587 como regra de julgamento, inclusive.
Tal instituto remonta ao direito romano588, em que era entendido como a
incumbncia probatria que tocava quele que deduzisse a pretenso. Todavia, no
direito germnico, por diverso, esse instituto passou a ter seus contornos pensados
e identificados a partir de uma especificidade at ento no considerada.
Luiz Eduardo Boaventura Pacfico debrua-se longamente sobre a especi-
ficidade terica do nus da prova e traz a lume um ponto bastante interessante quanto
consolidao do conceito em comento:

A depurao do conceito iniciou-se na ustria e na Alemanha, em razo da


dificuldade encontrada pela doutrina desses pases em conciliar a noo
romana herdada do direito comum, que identificava o nus com a
necessidade de provar (necessitas probandi) com a realidade de um
processo em que fossem reconhecidos amplos poderes instrutrios ao juiz e
concedida uma extrema liberdade na valorao do resultado probatrio.589

O autor590, ainda, revela que esse conceito, posteriormente, passou a ser


estudado em pases onde predominava o princpio dispositivo, como a Itlia e a Frana.
Alberto Reis de Paula, por sua vez, esclarece que a norma jurdica que cuida do
nus contm um imperativo:

587 Se encarada como obrigao ou admitido qualquer liame que enseja ofensa ao ordenamento em
caso de descumprimento o resultado seria num determinado sentido. Se encarado como facultas,
embora gere consequncias, o resultado ser outro. nesse sentido, pois, que a distino tem
grande importncia. Basta lembrar do brocardo clssico: iudex debet iudiccare secundum allegata
et probata, que preconiza fique atrelado o julgamento s alegaes provadas.
588 Probandi necessitas incumbit illi qui agit, ou, em traduo livre, a necessidade de provar recai
sobre o autor (da ao).
589 PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p.21.
590 PACFICO, loc. cit.
156

[...] mesmo quando estabelece uma conduta que o sujeito livre de seguir,
porquanto tratar-se de um poder que lhe conferido pelo direito objetivo.
O conceito que se tem de nus essencialmente instrumental, na medida
em que indica o meio necessrio para a obteno de um determinado fim,
sendo livre o sujeito para utiliz-lo ou no. Na doutrina geral do direito
que se situa o nus como uma situao jurdica, ao lado da obrigao e
do dever.591

O mesmo critrio distintivo j era formulado por Francisco Cavalcanti Pontes


de Miranda:

a) a diferena entre dever e nus est em que a) o dever em relao a algum,


ainda que seja a sociedade; h relao jurdica entre os dois sujeitos, um
dos quais o que deve: a satisfao do interesse do sujeito ativo; ao passo
que b) o nus em relao a si mesmo; no h relao entre sujeitos;
satisfazer do interesse do prprio onerado. No h sujeio do onerado;
ele escolhe entre satisfazer, ou no ter a tutela do prprio interesse.592

Conceitualmente, trata-se de uma construo lgica, cuja finalidade determinar


a qual dos litigantes cabe promover a demonstrao que sustente a alegao por ele
vertida no processo.
Assim, toda afirmao, processualmente, necessita da respectiva sustentao
em elementos objetivos593, sob pena de carecer de valor argumentativo e, nessa sorte,
vir a ser desconsiderada por ocasio do julgamento da lide.
Ocorre, porm, que no existe um critrio normativo abstrato genrico que
abarque todas as situaes de anlise da prova. Por isso a distribuio do nus da
prova tem uma dimenso mais casusta594 que apriorstica. O reconhecimento disso
de suma importncia, at porque nesse passo que podem se definir os destinos
dos contendores.

591 PAULA, Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho. So
Paulo: LTr, 2001. p.25-26.
592 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. 3.ed.
rev. e aum. por Srgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Tomo IV. p.217.
593 Necessita de prova.
594 O contingente terico do Processo Coletivo aponta para uma mitigao do princpio dispositivo,
de forma que os poderes do Magistrado possam ser ampliados exatamente para assegurar s
partes um balanceamento quanto aos nus de prova.
157

No que toca esfera do dissdio individual, h o artigo 333, I e II, do Cdigo


de Processo Civil e o artigo 818 da Consolidao das Leis do Trabalho, que de certa
forma retomam a mxima latina de que a prova da alegao incumbe a quem alega,
prescrevendo que a previso genrica legal de que cabe a quem alega promover a
prova de seu direito ou objeo. Assenta-se aqui a primeira premissa.
No que toca ao dissdio coletivamente considerado, falta de discriminao
legal sobre a diviso de nus in abstrato considera-se que incidem de lege lata os
dispositivos citados, todavia orientados pela exegese constitucional e pelos princpios
que lhe so peculiares.
A segunda diz respeito a que, quando da avaliao da prova, no poder jamais
o magistrado decidir non liquet595, visto que lhe vedado deixar de solucionar a lide,
cumprindo-lhe utilizar os meios integrativos usuais596 quando se defronte com eventual
lacuna no ordenamento.
Em terceiro, h, ainda, as presunes que vo se constituindo ante as alegaes
das partes e das provas j produzidas, evidenciando ainda mais o j aludido carter
casustico da operao em comento. A isso, somem-se as mximas da experincia,
os princpios do direito do trabalho, o princpio da aptido para a prova e as regras
de pr-constituio da prova.
Eis o panorama em que se desenvolve a distribuio do nus da prova dentro
da atividade intelectiva do julgador quando da soluo da lide.597
Feitas essas consideraes, o que se tem que cabe ao julgador conhecer
do litgio e decidi-lo e, para tanto, lana mo das ferramentas j referidas. Ocorre,
porm, que a operao no exata e, nessa perspectiva, impossvel afirmar de

595 Ou seja, a absteno de decidir ante a ausncia de prova suficiente a formar a convico do
magistrado, que vedada pelo CPC: "Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ao despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito".
(BRASIL, 2009b, p.541).
596 LICC, Art. 4.o. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
597 Excetuados os artigos mencionados (333 do CPC e 818 da CLT), a orientao na construo do
iter cognitivo e de fixao de nus probantes at aqui est indiferenciado com um modelo de
prova para Processo Coletivo; ressalvada, claro, a tendncia j mencionada mitigao do
princpio dispositivo.
158

antemo e abstratamente sobre quem recai determinado nus probatrio598, vista


de que muitas so as variveis envolvidas, conforme se ver adiante.

4.3.2 Distribuio do nus Probatrio no Processo do Trabalho face


sua Especificidade

Em vista das peculiaridades do processo do trabalho, a distribuio do nus


probatrio s partes marcada por alguns parmetros em particular.
A primeira baliza so os princpios prprios do direito do trabalho, que iluminam a
interpretao das normas trabalhistas, inclusive de carter processual. Registre-se,
porm, que no h exatamente um consenso doutrinrio sobre a aplicao direta dos
princpios do direito do trabalho ao direito processual do trabalho. Destaque-se que
Mario de La Cueva599 defende tal proceder, embora o mais da doutrina, especialmente
a ptria, entenda que isso possvel, mas de forma mitigada, razo porque se
poderia falar em uma aplicao indireta dos princpios do direito material do trabalho
no processo do trabalho, especialmente quando informam a correta realizao do
direito material600.
A segunda a aptido produo probatria. Embora tal interpretao do nus
da carga probatria no seja de todo absorvida no processo do trabalho enquanto
tcnica processual, sempre norteia, ainda que indiretamente, seno a distribuio do
nus probatrio, ao menos sua valorao. Observe-se, como j visto anteriormente,
que o processo coletivo reclama por essa dinamicidade na distribuio probatria.
A terceira diz respeito s regras de pr-constituio da prova, que so exa-
tamente a prvia distribuio do nus probatrio pela lei, sendo que sua inobservncia
gerar os nus tpicos referentes prova.

598 Inclusive nesse sentido que Pontes de Miranda (1997, p.193), acercado da doutrina austraca,
sustenta que o nus da prova tende a ser regra de julgamento; prevalecendo, assim, seu aspecto objetivo.
599 LA CUEVA, Mario de. Panorama do direito do trabalho. Traduo de Carlos Alberto Gomes
Chiarelli. Porto Alegre: Sulina, 1969. p.93.
600 Nesse sentido, h aparente consenso.
159

A quarta refere-se s mximas da experincia, que dizem respeito escala de


valores do magistrado somada ao conjunto de experincias que foram seu arcabouo
cultural e que vai servir muito especialmente formulao de um juzo de razoabilidade
ou de verossimilhana acerca das alegaes e provas que lhe so postas.
Antes de prosseguir, convm detalhar, ainda que brevemente, os elementos
em epgrafe, posto que so justamente o parmetro onde se gesta a distribuio do
nus probatrio na cognio do Juzo.
Quanto aos princpios e sua influncia sobre a exegese do tema de prova, na
interpretao e aplicao ao direito processual, oportuno transcrever as especficas
consideraes de Emlia Simeo Albino Sako:

Normas e princpios foram um universo, um sistema organizado, uniforme,


destinado a esclarecer os fatos controvertidos e dar solues aos litgios.
Os princpios esto em posio hierrquica superior, encontram-se acima
das normas, regulam a atividade da jurisdio, informam e definem uma
lgica de atuao. Das normas processuais emanam princpios lgicos de
atuao, como por exemplo, aquele em (sic) estabelece que a inicial deve
preceder a contestao e esta a sentena. Orientam a observar as regras
do ordenamento jurdico, como o dever de fundamentar as decises, de
julgar, e a buscar o mximo resultado com o mnimo dispndio de tempo, de
atividades e de custo.601

Nesse mesmo diapaso, temos que os princpios de Direito Material tambm


norteiam a anlise da prova, ainda que indiretamente, como h pouco brevemente referido.
Mais ainda, de se lembrar que, diferentemente das normas jurdicas, que
necessariamente tm de se harmonizar entre si, sob pena de derrogao da mais
antiga pela regra geral de hermenutica, os princpios, ainda que contraditrios,
convivem entre si e so avaliados pelo intrprete no momento da subsuno da
norma ao caso concreto.
Ao tratar da aplicao e coliso de princpios, Ney Jos de Freitas explica que o
impasse se soluciona por meio da: "[...] marca distintiva de atuarem conjugadamente,

601 SAKO, Emlia Simeo Albino. A prova no processo do trabalho: os meios de prova e o nus da
prova nas relaes de emprego e trabalho. So Paulo: LTr, 2006. p.38.
160

complementando-se, condicionando-se e modificando-se em termos recprocos"602.


Trata-se, segundo esse mesmo autor, de uma questo de peso especfico:

[...] vale dizer, nos casos concretos, nos casos concretos, os princpios tm
diferentes pesos, prevalecendo o princpio com maior peso. Os conflitos de
regras se resolvem na dimenso da validade; a coliso de princpios como
s podem colidir princpios vlidos tem lugar alm da dimenso de validade,
na dimenso de peso.603

Ao explicar como se resolvem as colises de princpios, sugere que se observe


que os princpios:

[...] podem ser objeto de ponderao e harmonizao por conterem exigncias


ou standards que devem ser realizados. necessrio, entretanto, estabelecer
operaes de concordncia prtica, sem cogitar de sacrifcios unilaterais de
um princpio em relao ao outro, mas, ao contrrio, de harmonizao.604

Nessa perspectiva que sero encarados os princpios adiante relacionados.

a) Princpio protetivo

Conforme clssica doutrina605, o princpio protetor se expressa sob trs formas


distintas. A primeira forma a regra in dubio pro operario. Consubstancia-se esse
princpio no favorecimento da parte hipossuficiente (empregado) quando houver
mais de uma interpretao possvel para a mesma norma jurdica quando de sua
aplicao ao caso concreto, sendo que o mesmo raciocnio se aplica quando houver
lacunas na lei, em instrumento coletivo, ou qualquer outro preceito de lei, sobre o
qual penda dvida para o intrprete. Nesse caso, a dvida deve resolver-se em favor
do hipossuficiente.

602 FREITAS, Ney Jos de. Ato administrativo: presuno de validade e a questo do nus da
prova. Belo Horizonte: Frum, 2007. p.45.
603 FREITAS, N. J., loc. cit.
604 FREITAS, N. J., loc. cit.
605 Veja-se, por exemplo: PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. Traduo
de Wagner D. Giglio. So Paulo: LTr, 1997. p.28.
161

A segunda forma a regra da norma mais favorvel. Diferentemente do princpio


anterior, que envolve divergncia na interpretao de uma mesma norma, este
princpio refere-se concorrncia de mais de uma norma jurdica606 por ocasio da
subsuno do fato norma. A escolha da norma mais vantajosa, entretanto, dever
ser casustica e concorde s circunstncias que envolvem o caso concreto, visto que
a norma mais favorvel a uma categoria nem sempre ser a melhor para outra.
Por fim, desdobra-se na regra da condio mais benfica, critrio pelo qual as
condies mais benficas ao empregado incorporam-se ao seu patrimnio e no
podem ser suprimidas ou diminudas, salvo se por expressa determinao legal.
Por intermdio do princpio protetor, assim, visa-se compensar a superioridade
econmica do empregador em relao ao empregado, dando a este uma superioridade
jurdica, atenuando no plano jurdico o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato
de trabalho.
Interessante observar que, embora originariamente regra de direito material607,
dentro de uma perspectiva que leve em conta o imbricamento entre os planos material
e processual bem como a instrumentalidade desse ltimo, o princpio do in dubio pro
operrio poderia e deveria projetar seus efeitos na realizao do direito material do
trabalho. A razo maior para isso estaria no reclamo de tutela que os direitos sociais
exigem. Nesse sentido, Csar Pereira da Silva Machado Jnior, tratando do tema da
prova, afirma que: "Com base no princpio protetor temos de considerar toda prestao
de trabalho como presumidamente subordinada, em vista da grande proteo ao
trabalho humano em geral, que o direito do trabalho procura assegurar."608

606 De graus de hierarquia distintos, haja vista que, em havendo identidade de hierarquia, uma delas
a mais antiga estar revogada.
607 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6.ed. So Paulo: LTr, 2007. p.214
608 MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. O nus da prova no processo do trabalho. 3.ed.
So Paulo: LTr, 2001. p.560.
162

Embora haja respeitveis vozes em contrrio, tais como Manoel Antnio


Teixeira Filho609, Maurcio Godinho Delgado610 e Sergio Pinto Martins611, que se
posicionam no sentido de que o princpio do in dubio pro operario no poder servir
de critrio quando dividida a prova, caso em que sucumbir aquele que detinha o
nus legal.
Nesse sentir, o princpio do in dubio pro operario encarado como regra
eminentemente hermenutica: caso o julgador se depare com um dispositivo legal de
sentido dbio, dever adotar a interpretao que for mais benfica ao trabalhador.
A maior crtica que se faz, possibilidade de ser utilizada no plano processual, diz
respeito ao fato de que, nessa seara, a igualdade entre os litigantes seria desejvel,
inclusive como garantia constitucional, e que a proteo do trabalhador est relegada
ao plano material.
No h dvida de que, sob o ponto de vista processual, o tratamento igualitrio
das partes h de ser observado. Da mesma forma, incontroverso que, no campo do
direito material, prevalece o princpio in dubio pro operario, haja vista a hipossuficincia
daquele que coloca a energia do trabalho a servio do capital.
Controverte-se exatamente a possibilidade e a medida em que se poderia
admitir a projeo de efeitos desse princpio no campo processual, exatamente para
assegurar a paridade de armas dos contendores. Isso porque h diferena considervel
entre um litigante hipossuficiente e outro munido de meios materiais slidos, como as
grandes corporaes, que enfrentam, sob o mesmo mote do liberalismo nas relaes

609 Assim, o nus da prova no processo do trabalho cabe parte que o alegar (art. 818, CLT), sendo
que o nus probandi "se vincula ao interesse da parte em ver provados os fatos narrados em
juzo; da porque a lei fixou, objetivamente e com base nesse interesse, os critrios relativos
distribuio desse encargo processual." (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Curso de direito
processual do trabalho: processo do conhecimento. So Paulo: LTr, 2009. v.2. p.971).
610 "[...] havendo dvida do juiz em face do conjunto probatrio existente e das presunes
aplicveis, ele dever decidir em desfavor da parte que tenha nus da prova naquele tpico
duvidoso, e no segundo a diretriz genrico do in dubio pro operario. que o carter democrtico
e igualitrio do Direito do Trabalho conduz ao desequilbrio inerente s suas normas jurdicas e
compatvel sincronia que esse desequilbrio tem com a teoria processual do nus da prova e com
as presunes sedimentadas caractersticas desse ramo jurdico." (DELGADO, 2007, p.214).
611 "O in dubio pro operario no se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo
dvida, primeira vista, no se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o
nus da prova no caso concreto, de acordo com as especificaes dos arts. 333, do CPC, e 818,
da CLT". (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26.ed. So Paulo: Atlas, 2010. p.76).
163

jurdicas, de igualdade inter partes. Em outras palavras, no haver aqui, tal como
sucedeu no campo privado, uma suposta porque meramente formal igualdade?
Talvez por isso Amrico Pl Rodriguez612 defenda, com veemncia, a aplicao
do princpio em questo em matria probatria, como tambm o fazem Mozart Victor
Russomano613 e Coqueijo Costa614.
Infere-se, pois, que o princpio protetivo, ainda que possa pender divergncia
quanto influncia dos princpios de direito material no campo processual, tem eficcia
neste quadrante. Isso ocorre na medida em que todo o arcabouo do direito do trabalho,
concomitante sua prpria gnese, inclusive pela natureza incontroversamente
alimentar da verba trabalhista. Nas palavras de Eduardo Millo Baracat, "no ter o
empregado existncia digna se no auferir os meios necessrios sua subsistncia,
sendo que estes meios, em regra, so os nicos que dispe o trabalhador"615.
Nesse aspecto, deve ser observado, quando da distribuio da carga probatria,
no talvez como fator determinante, mas ao menos como norte em caso de penderem
outras presunes ou juzos de verossimilhana contra a distribuio ordinria que
usualmente se faria.
Dissertando sobre o panorama e do imperativo social de desigualdade racial
que conduziu ao surgimento do Estatuto dos Direitos Civis616 nos Estados Unidos da

612 "A nosso juzo, cabe aplicar a regra dentro desse mbito em casos de autntica dvida, para
valorar o alcance ou o significado de uma prova. No para suprir omisses, mas para apreciar
adequadamente o conjunto dos elementos probatrios, tendo em conta as diversas circunstncias
do caso. Entendemos que as mesmas razes de desigualdade compensatria, que deram origem
aplicao deste princpio, justificam que se estenda anlise dos fatos j que, em geral, o
trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer
certos dados ou obter certas informaes ou documentos". (PL RODRIGUEZ, 1997, p.115).
613 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentrios CLT. Riode Janeiro: Forense, 1999. p.44.
614 COSTA, Coqueijo. Princpios de direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 1976. p.17
615 BARACAT, Eduardo Millo. Desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade limitada no
processo do trabalho: interpretao luz do princpio da dignidade da pessoa humana. In:
SANTOS, Jos Aparecido dos (Org.). Execuo trabalhista: homenagem aos 30 anos da
AMATRA IX. So Paulo: LTr, 2008. p.203.
616 Nos Estados Unidos da Amrica esse feixe de normas legais, concebidas desde o fim da guerra
civil americana at a ultima dcada do sculo XX chamado de Civil Rights Law ou Civil Rights acts.
As principais normas dos Estados Unidos da Amrica seriam: o Estatuto dos Direitos Civis de 1964
a a a
(Civil Right Acts of 1964); 13. ; 14. ; e 15. emendas constitucionais, alm dos federal acts e das
decises emblemticas da Suprema Corte norte americana. Pelo sistema l vigente, da common law,
essas decises atuam de forma cogente e imperativa a todos os rgos jurisdicionais inferiores.
164

Amrica, Joaquim Benedito Barbosa Gomes617 descreve um importante exemplo de


rompimento de paradigma processual em prol da efetividade do direito material618, quando
descreve o regime probatrio que disciplina demandas dessa natureza (envolvendo
aes afirmativas619), por meio da chamada teoria do impacto desproporcional via da
qual a anlise da questo discriminatria se d pela perspectiva620 dos resultados
negativos decorrentes de eventuais prticas discriminatrias.
O objetivo da tcnica em comento visa a combater a discriminao dissimulada,
indireta, derivada de prticas administrativas, empresariais ou de polticas pblicas
(at mesmo leis) aparentemente neutras, porm, em essncia, dotadas de grande
potencial discriminatrio.621 Eis o seu enunciado:

Toda e qualquer prtica empresarial, poltica, governamental ou semi-gover-


namental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que no provida de inteno
discriminatria no momento de sua concepo, deve ser condenada por violao
ao princpio constitucional da igualdade material, se em conseqncia de sua
aplicao resultem efeitos nocivos de incidncia especialmente desproporcional
sobre certas categorias de pessoas.622

Circunscrevendo a observao prova no processo do trabalho, a hipossuficincia


do demandante, por si s aliada ao imperativo de tutela dos Direitos Sociais, j
justificaria a aplicao parcimoniosa (evidentemente) de tal princpio no momento da
ponderao do encargo probatrio devido a cada litigante no processo.

617 GOMES, J. B. B., 2001, captulo primeiro (advento do Estatuto de Direitos Civis) e captulo terceiro
(teoria do impacto desproporcional).
618 A meno desse exemplo reveste-se de especial importncia na medida em que evidencia adaptao
(para o nvel coletivo) de mecanismo processual inicialmente pensado para o tratamento individual
de demandas.
619 O mesmo autor descreve as aes afirmativas como o "conjunto de polticas pblicas e privadas e
carter compulsrio, facultativo, ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao
racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao
praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso
a bens fundamentais como a educao e o emprego (GOMES, J. B. B., 2001, p.40).
620 Ordinariamente, tal anlise focaria as prticas em si, no seus resultados.
621 Qualificadas pelo fator intencionalidade.
622 GOMES, J. B. B., 2001, p.24. Mais adiante (captulo terceiro) Joaquim Benedito Barbosa Gomes
delineia, a partir da casustica da Suprema Corte Norte-americana, a Teoria do Impacto Desproporcional,
apresentando-a como construo jurisprudencial, por meio da qual, o Poder Judicirio federal
declara legtimas as medidas de cunho "afirmativo" que visem a reduzir histricas desigualdades
(especialmente na rea trabalhista).
165

b) Princpio da continuidade da prestao

Substancialmente esse princpio encontra fundamento na caracterstica


eminentemente alimentar do salrio decorrente do trabalho subordinado, sendo usual
dirimirem-se divergncias a partir de sua aplicao623. Nessa medida, prescreve o
princpio em questo que essa especial caracterstica do salrio justifica a preservao
do vnculo de emprego, cuja natureza contnua e o mais perene possvel.
A lei, a doutrina e a jurisprudncia, receptivas a este princpio, fomentam a
obrigao de o empregador empenhar todos os meios para evitar que a resciso do
contrato de trabalho por justa causa no seja levada a efeito. Determinam-se, para
tanto, a aplicao de medidas que visem reeducao do empregado, dentre elas
advertncias verbais, escritas, suspenso disciplinar, para, somente, como possibilidade
ltima, rescindir o contrato por justo motivo.
No mesmo compasso, o ordenamento prev indenizaes para inibir a dispensa
imotivada, ou sem justa causa, onerando pecuniariamente a simples substituio do
empregado. O objetivo dessa atrao visa a impedir a rotatividade de mo de obra e, por
consequncia, favorecer a manuteno do contrato de trabalho e a estabilidade social.
Com fundamento nesse princpio, a lei presume ao contrato de trabalho durao
indeterminada, constituindo-se os contratos por tempo certo exceo624 a essa regra.

c) Princpio da irrenunciabilidade de direitos sociais

O princpio da irrenunciabilidade625 de direitos visa resguardar os direitos


elementares, tornando sem efeito eventual renncia por parte do empregado quanto
a esse patrimnio social mnimo.626

623 Em termos casusticos, porm, existindo dvida sobre fato determinante da resciso do contrato
de trabalho, quer pela dispensa motivada, quer pela resciso indireta, relacionadas nos artigos
482 e 483 da Consolidao das Leis do Trabalho impe-se a aplicao da presuno que o
empregado desejava permanecer no emprego.
624 Tanto isso verdadeiro que os contratos por tempo certo, que excepcionam a regra ditada pelo
princpio da continuidade da prestao devero observar necessariamente a forma escrita (artigo
443 da CLT e Lei 9.601, de 21.01.1998).
625 Tem sede expressa no art. 444 da CLT, dispositivo que admite a livre estipulao "em tudo que
no contravenha a ordem pblica".
626 H inclusive cogncia legal nesse sentido quanto a alguns direitos. Como exemplo, pode-se citar
o
a multa prevista no 8. do artigo 477 da CLT.
166

Tal princpio fundamenta-se no fato de que o empregado, com o fito de


manuteno de seu salrio mensal, cujo carter francamente alimentar, pode vir
renunciar a direitos bsicos ou submeter-se a condies inadequadas de trabalho.
Tal situao decorreria da premncia, pela condio hipossuficiente, alm do propsito
de garantir sua sobrevivncia por meio do labor assalariado.
O principal efeito do princpio em tela que as regras de direito material do
trabalho tm carter de ordem pblica; e, nessa medida, eventuais renncias que
violarem as garantias e benefcios por ela assegurados sero consideradas nulas.
Evidentemente, o parmetro para tal o eventual prejuzo, a que pode estar
sujeito o trabalhador por conta do desequilbrio econmico que sobre ele pende na
relao de trabalho, podendo ser abrandada apenas em casos muito especficos.627
Interessante considerar que, em no podendo, por falta de meios, a parte estaria
a renunciar tacitamente direito seu por impossibilidade de demonstrar o direito pretendido,
visto lhe faltarem meios materiais para tanto.
Isso j relevante em se considerando o direito individual, sendo certo que
direitos tutelados coletivamente, j pela prpria transcendncia que os aproxima do
pblico, merecem especial ateno.

d) Princpio da primazia da realidade

O princpio da primazia da realidade628 consiste na prevalncia dos fatos e atos


reais face aos documentos que contradigam tal realidade, ainda que formalmente
hgidos.629 Tal no se limita prova documental, podendo ocorrer com qualquer

627 Registre-se, nesse sentido, a seguinte ementa que, ante as peculiaridades do caso concreto,
mitiga o princpio: "Embora a irrenunciabilidade constitua um dos princpios peculiares do Direito
do Trabalho, a renncia vem sendo admitida, em carter excepcional, quando manifestada
livremente no curso do contrato. Logo, poder o empregado despojar-se o direito estabilidade
no emprego, a qual no cria um vnculo indissolvel, desde que assistido na forma do artigo 500
da CLT, exigncia que se estende s pessoas jurdicas de direito pblico interno (cf. Decreto-lei
779/69). A proteo liberdade individual justifica a resilio contratual pelo empregado, do
a
contrrio, sujeitar-se-ia a vnculos perptuos". (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3.
o a
Regio. Recurso Ordinrio n. 9687/91. Acrdo da 2. Turma, de 14.07.92, Rel. Alice Monteiro
de Barros, Disponvel em: <www.trt3.jus.br>. Acesso em: 15 fev. 2010.).
628 Alis, no quadrante deste princpio que se insere o chamado contrato-realidade (construo
terica da lavra de Mrio de La Cueva), que o contrato nas condies efetivamente havidas e
no naquelas formalmente contratadas.
629 Exemplificativamente, no se pode esquecer que a submisso do empregado decorrente justo de
sua dependncia econmica pelo salrio pode faz-lo vir a firmar documentos contra sua vontade
ou fraudulentos quanto ao contedo.
167

modalidade ou situao de fato. O contedo do princpio diz respeito a que a verdade


do processo deve identificar-se totalmente com a verdade fenomnica, prevalecendo
esta, ainda que a prova aponte em sentido diverso.
Analisando a prova sob a perspectiva do direito comparado, Rui Portanova630
destaca o importante exemplo inserido na Constituio da Repblica Tcheca, em seu
artigo 103, que determina aos tribunais a conduo do processo envidando esforos
no sentido de que se estabelea o estado real das coisas acerca das quais havero
de deliberar.
No caso da prova em processo coletivo, de se considerar que os vrios
hipossuficientes, embora em coalizo de pretenses, nem por isso se encontram em
melhor condio probatria que o empregador, abrindo-se a possibilidade de diversa
interpretao desse encargo probatrio.

4.3.3 Supresso do Critrio de Omisso Material quanto Distribuio de nus da


Prova no Processo Coletivo do Trabalho631

As inteiras subsidiariedade e compatibilidade so os critrios que autorizam a


incorporao de institutos de outros ramos do direito no ramo trabalhista.
A prpria Consolidao das Leis do Trabalho expressamente prev e admite
suprimento externo, a fim de colmatar eventuais lacunas que existam quando da sua
aplicao, remetendo632 s disposies da Lei de Execues Fiscais e ao Cdigo de
Processo Civil; quando omissa e compatvel o dispositivo que se pretende aplicar
subsidiariamente com os princpios do Direito do Trabalho.
Parece, todavia, razovel afirmar que o segundo requisito seja mais importante
que o primeiro.

630 PORTANOVA, 2005, p.199.


631 Captulo adaptado de SANTOS, Willians Franklin Lira dos Santos. A inverso do nus da prova
pericial no processo do trabalho. Revista LTr, So Paulo, v.72, p.712-724, jun. 2008.
632 Em razo da lacuna material e da compatibilidade princiolgica, nos termos do artigo 769 da CLT.
168

A aplicao de instituto no previsto no Processo do Trabalho vivel na medida


em que se harmonize com o sistema laboral, ou seja, o art. 769633 da Consolidao
das Leis do Trabalho pretende filtrar a introduo de normas de Direito Comum que
nada acresam ao esprito protetivo do Direito do Trabalho.
A contrario sensu, admite-se supor que sempre seria desejvel a incorporao
de institutos que viabilizem a melhor realizao do Direito Material Trabalhista, sendo
certo que a omisso pode e diz respeito melhor eficcia do instituto acrescido.
A princpio h lacuna, visto que o Direito do Trabalho no dispe de regra
especfica quanto inverso do nus da prova, muito embora seja utilizada com
certa frequncia como regra de julgamento, o que j indicia a compatibilidade.
O inciso VIII634 do artigo 6.o do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que
a inverso do nus da prova depende da conjugao de dois fatores: verossimilhana
do direito alegado e hipossuficincia da parte, que o pice da distribuio dinmica
de nus. Evidentemente, tratam-se referidas condies de situaes familiares ao
Direito do Trabalho.
No bastasse, o esprito normativo do Cdigo de Defesa do Consumidor est
em perfeita harmonia com o carter protetivo do direito do trabalho, sendo comum a
ambos os ramos a proteo ao hipossuficiente.
Vencida esta etapa e reconhecida a compatibilidade do instituto, convm
discorrer sobre as teorias que podem fundamentar o uso do instituto no processo do
trabalho, individual ou coletivo, como meio de se admitir a distribuio dinmica de
nus, assim como a prpria inverso do nus da prova.

633 CLT: "Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito
processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo."
(BRASIL. 2009a, p.117).
634 CDC: "Art. 6.o So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias; [...]" (BRASIL, 2009b, p.1188).
169

4.3.4 Fundamentos Tericos para a Distribuio Dinmica das Cargas Probatrias

Certo que os princpios gerais do Direito do Trabalho instruem a melhor


exegese das normas trabalhistas, inclusive quando da sua subsuno ao caso concreto
e respectiva dosimetria do encargo probatrio.635
Frise-se que o princpio protetor, espcie de supra princpio laboral636, permeia
todo o direito material e, tambm, o processual trabalhista.
Como boa parte do Direito Material Trabalhista possui bero constitucional,
merece interpretao semelhante quela dada s garantias individuais. Parece certo
dizer que a constitucionalizao do direito do trabalho assegurou eficcia diversa e
mais ampla que aquela outrora havida em nvel infraconstitucional.
Alm dos princpios que lhe so especficos637, importa lembrar que o Direito do
Trabalho tem moldura constitucional e se insere, topograficamente, entre os direitos
fundamentais (artigo 7.o638, e incisos, da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil), alm de que o trabalho humano considerado fundamento da Repblica
(artigo 1.o, IV639, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil), fundamenta a
ordem social (artigo 193640 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil) e
possui papel destacado na ordem econmica (artigo 170641 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil).

635 Aqui, porm, a doutrina se divide, prevalecendo a corrente de que, em matria processual, no
incidem os princpios protetivos, como visto em item anterior.
636 No sentido de que informa todo o sistema e lhe confere especificidade.
637 A exemplo: princpio protetivo, da primazia da realidade, da norma mais favorvel etc.
638 o
CRFB: "Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: [...]" (BRASIL, 2009b, p.30-33).
639 o
CRFB: "Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [..] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]". (Ibid., p.21).
640 CRFB: "Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-
estar e a justia sociais". (Ibid., p.125).
641 "Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos
de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do
pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado
a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. (Ibid., p.118-119).
170

Sob essa perspectiva, dialoga com as demais garantias constitucionais que


lhe so conexas e, ainda, com elas se integra dentro de uma interpretao sistemtica
do direito constitucional do trabalho.642
Nesse sentido, existem outros princpios, hauridos de outros ramos do direito,
perfeitamente compatveis e aplicveis ao direito do trabalho, a saber: dignidade
da pessoa humana (artigo 1.o, inciso III643, da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil), vedao enriquecimento sem causa (artigo 884644 do Cdigo Civil
Brasileiro645), boa-f, prevalncia do interesse coletivo sobre o individual etc., que
indiretamente tambm poderiam nortear a mitigao do dogma da distribuio esttica
dos nus probatrios.

o
SALRIO-FAMLIA - NUS DA PROVA - SMULA N. 254 DO C. TST -
Considerando que, na prtica, muito difcil quase impossvel o
empregado provar que tentou entregar as certides de nascimento e que o
empregador recusou o recebimento, o caso suscita a inverso do nus da
prova, considerando-se a posio da jurisprudncia no sentido de que
certos privilgios tidos pelo empregado no direito material devam tambm
existir no processo do trabalho, pois, em se tratando de salrio-famlia, o
que deve ser tutelado a paternidade ou maternidade em si, a ponto de
aderir ao patrimnio do trabalhador o direito ao benefcio. Sob este ngulo
que deve ser entendido o comando da Corte Mxima Trabalhista contida na
o
Smula n. 254 do C. TST quando se refere ao pagamento a partir apenas
a partir da prova da filiao.646

642 o
Aqui entendido, principalmente, como as regras de direito material contidas no artigo 7. e incisos
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
643 o
CRFB: "Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: [..] III - a dignidade da pessoa humana; [...]". (BRASIL, 2009b, p.21).
644 CCB: "Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se
o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e,
se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi
exigido". (Ibid., p.330).
645 o
Lei n. 10.406/2002.
646 a o
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio. Recurso Ordinrio n. 16331/1999. Rel.
Desembargador Luiz Eduardo Gunther, publicado no DJ em 02.03.2001. Disponvel em:
<www.trt9.jus.br>. Acesso em: 02 jun. 2010.
171

A interpretao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em


enfoque que confira maior efetividade ao Direito Material que se tutela, mormente
quando de natureza social (como o caso do Direito do Trabalho) ou de relevante
interesse social (como o caso do Direito Coletivo), importa concluir que a regra
de distribuio esttica de nus da prova, conforme alerta Eduardo Cambi647,
materialmente incompatvel para produzir a prova nessa classe de processos
"porque coloca em risco a efetividade da tutela do direito material coletivo"648.

4.3.4.1 Mximas da experincia

Trata-se de mtodo integrativo que encontra expressa previso legal, haja


vista que o artigo 335649 do CPC textualmente prev sua aplicao. J a CLT prev a
utilizao das mximas de experincia em seu artigo 852-D650; dispositivo que, muito
embora topograficamente se refira ao procedimento sumarssimo, nada obsta que
seus efeitos se projetem no procedimento ordinrio, que poderia inclusive servir-se,
se fosse o caso, de aplicao subsidiria do artigo 335 do CPC.
Ademais, convm observar que no se trata de uma exigncia que envolve
apenas o conhecimento e background particular do julgador, mas sim uma espcie
de experincia indutiva e comum651, subsidiria e harmnica vivncia particular
do magistrado.

647 CAMBI, 2009, p.353-354.


648 Ibid., p.354.
649 "Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia
comum, subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras de
experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial" (BRASIL, 2009b, p.572).
650 "Art. 852-D. O juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas,
considerando o nus probatrio de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar
excessivas, impertinentes ou protelatrias, bem como para apreci-las e dar especial valor s regras
de experincia comum ou tcnica".
651 Pontes de Miranda (MIRANDA, 1997, p.361). considera que essas experincias referem-se no
apenas prpria experincia de vida de cada indivduo, como tambm quelas experincias
gerais, situando-se a as mximas gerais, que podem ditar os comportamentos.
172

Nessa medida, uma de suas funes servir de filtro para interpretar as alegaes
e depoimentos das partes, sobretudo para a formao do juzo de verossimilhana,
razo porque podem e devem ser inseridas no parmetro da persuaso racional do Juiz.
Um dos usos possveis e apropriados deste mecanismo circunscreve-o como
critrio para valorao da prova, podendo inclusive conduzir distribuio diversa ou
inverso do nus originrio652. Isto porque, se o fato apresentado como tese , de
acordo com a observao do que ordinariamente acontece, verossmil e plausvel, e
a anttese de todo inverossmil, dever ocorrer a inverso do nus da prova, a qual
ficar a cargo da parte que abusar da defesa, por inverossimilhante. Isso mitiga a
rgida diviso do nus da prova, insculpida em princpio nos artigos 818 da CLT e
333, I e II, do CPC e est de acordo com a prevalncia do pblico sobre o privado,
do individual sobre o coletivo. Razovel, pois, nesse sentido, admitir que caiba ao
juiz a ponderao casustica sobre o nus da prova, de forma a que o empregador
seja compelido prova, se assim entender apropriado o magistrado diretor do processo.

4.3.4.2 Poder geral de cautela e distribuio do nus probatrio

No processo civil, ainda que adstrito igualdade formal, presumida pelo sistema,
entre os contendores; ainda assim, excepcionando seu carter francamente dispositivo,
faculta o ordenamento ao magistrado romper com a inrcia que caracteriza seu agir,
a fim, inclusive, de determinar provas necessrias ao esclarecimento da verdade
(artigo 130653 do Cdigo de Processo Civil).

652 Nesse sentido, registre-se o seguinte acrdo do Colendo STJ, via do qual se adota expressamente
a regra do artigo 335 do CPC como fundamento para inverso do nus da prova: "CIVIL -
RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE TRNSITO - COLISO PELA TRASEIRA -
PRESUNO DE CULPA DO MOTORISTA QUE ABALROA POR TRS - INVERSO DO NUS
DA PROVA DOUTRINA - REEXAME DE PROVA INOCORRNCIA - RECURSO PROVIDO. -
Culpado, em linha de princpio, o motorista que colide por trs, invertendo-se, em razo disso, o
'onus probandi', cabendo a ele a prova de desonerao de sua culpa". (BRASIL. Superior Tribunal
o a
de Justia. Recurso Especial n. 19.8196/99. 4. T. Rel. Slvio de Figueiredo Teixeira DJ 12.4.99.
Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 ago. 2009.).
653 "Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias" (BRASIL,
2009b, p.541).
173

Com mais razo, no direito do trabalho, no qual subjaz a ideia de proteo e


compensao jurdica da hipossuficincia econmica do trabalhador, absolutamente
razovel admitir uma postura mais ativa do magistrado na direo do processo,
especialmente no que diz respeito produo probatria.
Nesse sentido, Srgio Alves Gomes654, ao comentar o fenmeno da publi-
cizao do processo e da mitigao do princpio dispositivo no prprio processo civil,
assim considera:

A ampliao dos poderes instrutrios do juiz visa a aumentar as possibilidades


de encontro da verdade real, de modo a no se ver o juiz obrigado a julgar
com base apenas no que provam as partes, podendo ele, tambm, de
ofcio, ordenar a produo das que entender necessrias. Embora no raras
vezes o juiz tenha de se contentar com a verossimilhana, tal somente deve
ocorrer aps esgotar ele as possibilidades de vir aos autos os elementos
probatrios de que pode lanar mo, de oficio. Dentre os escopos do
processo est o da soluo justa do litgio e para tanto a verdade se faz
necessria (CPC, arts. 17, II, 332, 339, 415).655

Bem se v que a postura do Juiz como diretor do processo lhe investe


diretamente no poder-dever de distribuir os nus probatrios e at mesmo de determinar
as provas que entenda necessrias ao deslinde da questo que se lhe pe cognio.
Marcos Vincius de Abreu Sampaio656, em dissertao sobre o tema em comento,
parte de uma viso geral das categorias de ao e processo e, dessa anlise, aproxima
o conceito de poder-dever geral de cautela a uma espcie de poder vinculado-
discricionrio ligado s cautelares inespecficas, via do qual pode o julgador, discrionria
mas fundamentadamente, promover atos acautelatrios inespecficos enquanto diretor
do processo.

654 GOMES, Srgio Alves. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1995. p.258.
655 GOMES, S. A., loc. cit.
656 SAMPAIO, Marcos Vincius de Abreu. O poder geral de cautela do juiz. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993. p.138.
174

Nesse sentido assevera, mesmo, que o poder-dever de cautela de que se


investe o Juiz na direo do processo assemelha-se ontologicamente quele conferido
s partes no manejo de cautela em prol do direito material de que so titulares:

Atualmente, pois, dizer-se que ao juiz conferido um poder geral de cautela


significa o mesmo que afirmar que aos titulares de direitos ameaados de
leso conferido o direito de promoverem aes cautelares inominadas e
inespecficas, alm daquelas j previstas no ordenamento. 657

Caracterizando a natureza jurdica do instituto, assim considera:

Conforme j mencionado acima, o poder geral de cautela pode ser encarada


sob dois prismas. O primeiro toma por base quem exerce esse poder e a
quem o mesmo conferido. J, o segundo, encarado sob o ponto de vista
de quem se beneficia do exerccio desse poder, ou de quem postula seja
esse poder exercitado.658

O mesmo se diga quanto aos poderes do Juiz no Processo Coletivo, seja


trabalhista, ou no, pois que a presena de interesses que transbordam ao individual
necessariamente reclama uma mitigao do princpio dispositivo, admitindo uma
participao mais direta do magistrado na conduo do processo, sem que isso fira
o devido processo legal.
Novamente se verifica a possibilidade de concretizao dessa tendncia
doutrinria na medida em que o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos, assim como o Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil659, preveem a
ampliao de poderes do magistrado na conduo do processo, com vistas a assegurar
a igualdade material das partes, bem como o alcance da verdade real.

657 SAMPAIO, 1993, p.138.


658 SAMPAIO, loc. cit.
659 Anteprojeto de CPC: "Art. 107. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,
incumbindo-lhe: [...]" (BRASIL. Anteprojeto de cdigo de processo civil. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2010).
175

4.3.4.3 Presunes de Direito do Trabalho

Ladeando a regra geral segundo a qual o nus da prova incumbe ao demandante


quanto a fato constitutivo do seu direito, e ao demandando quanto exceo substancial,
h casos em que a natureza instrumental do Processo do Trabalho aproxima-o do
respectivo direito material, por conta de seu carter protetivo.
Nessa medida, a presuno uma construo intelectiva, pautada no arranjo
lgico de indcios e de regras da experincia comum.
Exemplificativamente, em demanda que discuta a existncia de vnculo de
emprego, o nus da prova inverte-se caso haja negativa pelo demandado com
reconhecimento de prestao diversa da empregatcia stricto sensu, atraindo a si a
prova da exceo, prova essa que ordinariamente caberia parte demandante.660
No que se esteja, em tal caso, excepcionando a regra ordinria de distribuio
do nus da prova. O fato constitutivo do direito do autor a prestao pessoal de
servios, a partir da qual presumvel, face natureza protetiva do direito do trabalho, o
vnculo de emprego. Alegao diversa da parte demanda, que tenderia a negar, na
relao pessoal, a existncia dos elementos configuradores de uma relao de
emprego661, suscitando prestao de natureza diversa662, pode ser vista como fato
impeditivo do direito do autor, razo pela qual incumbe justamente ao ru prov-la.

660 Interessante referir ao seguinte julgado do TST, de Relatoria do Ministro Coqueiro Costa: "nus
da prova. Quase todos os cdigos de trabalho e leis especiais presumem a existncia do contrato
de trabalho pela simples prestao de servios (CABANELLAS, G. Tratado de derecho laboral, v.
2, p.190). presuno iuris tantum (CUEVA, De La. Derecho mexicano del trabajo, p.46),
cabendo ao empregador que alega a inexistncia do fato presumido provar em contrrio"
o a
(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 4.851/83. 1. T. Rel. Min.
Coqueijo Costa. Disponvel em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 15 fev. 2010).
661 Artigo 3.o da Consolidao das Leis do Trabalho.
662 V.g.: contrato de estgio, labor autnomo etc.
176

4.3.4.4 Preconstituio da prova

Por conta do poder de direo legalmente atribudo ao empregador e seu


reverso, a assuno integral quanto ao risco do negcio, o ordenamento, em muitas
oportunidades663, fixa de antemo um dever de pr-constituio da prova quanto aos
direitos trabalhistas.
Cuida-se, em verdade, da prvia distribuio do nus de provar, por dico legal.
Frise-se, porm, que pode sucumbir a outros elementos probatrios, desde que tal
entender se fundamente em elementos objetivos, e haja prova diversa e concludente
em sentido contrrio.664
Nessa medida, cuida-se de uma presuno ope legis aprioristicamente direcionada
a uma das partes, a quem cabe o nus da demonstrao da prova que lhe cabia
produzir em antecipado.665
Observe-se o comentrio de Alberto Reis de Paula, rematando o assunto:

A concluso a que chegamos est em harmonia com a do IV Congresso


Ibero-Americano do Direito do Trabalho e Previdncia Social pelo qual
"incumbe ao empregador a prova do cumprimento das obrigaes normais
impostas pelo contrato de trabalho" assim como "para efeito de provar fatos
vinculados com a relao de trabalho, considera-se essencial que os mesmos
sejam registrados pelo empregador em documentos de controle legalmente
estabelecidos. Em tal caso, o no cumprimento desta obrigao criar a
presuno iuris tantum de verossimilhana em favor do alegado pelo trabalhador.
Os elementos de controle devero ser submetidos fiscalizao dos rgos
pblicos competentes.666

663 Por exemplo: anotao do contrato em CTPS, comprovantes de pagamento de salrio, comprovantes
de recolhimento dos depsitos fundirios, controle escrito de jornada caso haja mais de dez
o
trabalhadores (salvo se empresa de pequeno porte, artigo 11 da Lei n. 9.841/99).
o
664 A confisso do reclamante prevalece sobre a regra do art. 74, 2. da CLT.
665 Como exemplo, a Smula 338 do TST, determina ao empregador a demonstrao da correo do
horrio de jornada mediante prova pr-constituda (cartes de ponto da contratualidade).
666 PAULA, A. R., 2001, p.148.
177

Nesse sentido, a preconstituio assenta-se na premissa da igualdade substancial


dos contendores, de forma que o direito material preservado de leso ou de ameaa,
por tcnica, legal, de distribuio diversa de nus de prova.

4.3.4.5 Teoria da reduo do mdulo probatrio e a importncia da prova indiciria

O princpio da reduo do mdulo de prova, como o prprio nome sugere,


cuida da constituio da verossimilhana baseada em indcios e presunes. Em outras
palavras, resta reduzida a extenso do campo a ser provado.
Essa concepo foi desenvolvida, como esclarece Jorge Luiz Souto Maior667,
para fazer frente s situaes em que a demonstrao de uma alegao revele-se
difcil ou impossvel, caso em que no se pode exigir um elevado grau de certeza,
como ocorre ordinariamente, mas compatvel com a situao concreta, mediante
reduo do mdulo a ser provado.
Essa teoria foi desenvolvida por Gehard Walter668, na medida em que defendeu
a livre apreciao da prova, como alternativa de realizao do direito material.
Corrobora essa ideia a tese sueca concernente ao convencimento judicial, apresentada
por Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart669 como uma espcie de relati-
vizao, pelo julgador, com base em juzo de probabilidade e verossimilhana, da
regra rgida de nus legal de prova. Feita essa ponderao, a parte que tenha
demonstrado seu direito com certo grau de probabilidade poder t-lo reconhecido
judicialmente, ao contrrio do que usualmente acontece, quando a prova est dividida e
aplica-se a diviso de nus probatrio legal.
Nesse particular, frise-se que a soluo do nus da prova como alternativa ao
non liquet, alm de no fazer melhor justia, revela-se manifestamente positivista.

667 MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So
Paulo: LTr, 2000. p.86.
668 WALTER, Gehard. La libre apreciacin de la prueba: investigacin acerca del significado, las
condiciones y lmites del libre convincimiento judicial. Traduo para o Espanhol de Toms
Banzhaf. Bogot: Temis, 1985.
669 MARINONI; ARENHART, 2009, p.85-87.
178

Interessante observar que, consoante teoria que se comenta, o Juiz pode


chegar a um grau de verossimilhana determinado por Lei670 ou, ele prprio, poder
graduar essa medida diante das peculiaridades do caso concreto, caso em que
proceder distribuio dinmica dos nus de prova.
Na common law h a figura do quantum of proof671, como refere Sergio Cruz
Arenhart672. Nesse caso, fala-se em preponderncia da prova, prevalecendo a tese
daquele que demonstrou de maneira verossmil seu direito.
No h dvida de que essa abordagem da prova excepcionalmente importante
para as tutelas de urgncia e para a tutela inibitria, todavia ela consentnea ao
regime ordinrio de cognio sumria, cujo primado seja a efetividade do direito.

4.3.4.6 A teoria da res ipsa loquitur como corolrio da distribuio probatria dinmica

Como antecedente lgico da anlise da distribuio dinmica de nus da


prova, convm, ainda que brevemente, delinear os elementos que caracterizam a teoria
da res ipsa loquitur673.
Trata-se de tema da responsabilidade civil que, em parte, informa a gnese
da responsabilidade civil objetiva674, tendo seu uso e desenvolvimento e uso mais
afeto a common law. Alis, dentro desse sistema, seu uso, para situaes especficas,
torna despicienda a distribuio do encargo probatrio. Em outras palavras, comprovado
o dano a partir da coisa, presume-se a obrigao de indenizar.675

670 No sistema brasileiro, isso corresponde ao nus legalmente fixado.


671 Em que se aplica o mesmo raciocnio que orienta a teoria sueca.
672 ARENHART, 2003, p.256-257.
673 Traduo livre: a coisa fala por si mesma ou, mais adequadamente, deixe-se a coisa falar de si mesma.
674 Excede a extenso e propsito do presente trabalho enfrentar as consideraes e dissensos sobre a
constituio dos elementos objetivos que informam a construo da ideia da responsabilidade
objetiva, convindo a exposio limitar-se a uma breve apresentao da teoria da res ipsa loquitur
por si s.
675 Sua dinmica bastante simples: diante a simples ocorrncia de um fato morte do paciente, leso,
dano esttico ou qualquer outra leso surge, contra o mdico, a presuno de negligncia. O fato,
por si s, entendido como causa hbil e determinante do resultado lesivo, justificando a presuno
de culpa contra o agente.
179

Em termos probatrios, adaptando a ideia ao nosso sistema, situar-se-ia


prximo do instituto da inverso do nus da prova, com a ressalva de que se trata de
instituto de direito material676, o que confirma a ideia de que os planos material e
processual no so estanques como habitualmente se pensa.
Difere dos institutos referidos, porm, na medida em que exige a excluso de
evidncia diversa que pudesse ser a causa do dano. Ademais, o fato lesivo deveria
ter ocorrido por culpa para justificar a aplicao da teoria. Nesse sentido, assemelha-
se responsabilidade objetiva na medida em que eventual arguio de excludente
de ilicitude (fora maior, estado de necessidade etc.) afastaria sua incidncia.
Quando se trata de dano moral envolvendo direitos de personalidade, Roberto
H. Brebbia sustenta que basta que seja demonstrada a violao, eis que presumido
o dano psquico.677
Na doutrina nacional, Miguel Kfouri Neto analisa com profundidade o tema,
afirmando que a teoria da res ipsa loquitur tem lugar nas hipteses em que

a) o dano deve ter resultado de um fato que no ocorre ordinariamente se no


houver negligncia (ou outra forma de culpa); b) dever ter sido causado
diretamente pelo mdico ou por algum atendendo sob sua direo ou
controle; c) dever ter ocorrido em circunstncias que indiquem que o paciente
no o produziu voluntariamente ou por negligncia de sua parte.678

Circunscrevendo o tema em comento o objeto da presente ao Processo do


Trabalho, no caso de demanda coletiva seria razovel presumir, mormente por fora
da magnitude social do direito coletivamente manejado, que se poderia, sim, em
virtude disso, relativizar a distribuio dos nus probatrios, tanto nos dissdios
individuais como naqueles de ndole coletiva, pois a efetividade, quando em pauta
os direitos sociais, tende a se fazer encontrar na coletivizao e, dentro desta, na
relativizao de nus de prova, no fito de concretizar o direito material.

676 No campo do direito material estaria muito prxima responsabilidade objetiva.


677 BREBBIA, Roberto H. El Dao Moral. 2.ed. Crdoba: Orbir, 1967. p.81-86.
678 KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil do mdico. 2.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. p.51.
180

5 CONSIDERAES FINAIS

A bem do encerramento desta reflexo vo colacionadas adiante as principais


concluses que se construram no desenvolvimento do trabalho.
A crescente complexidade das relaes humanas na sociedade contempornea
tem-se refletido num questionamento no sentido de reavaliar, numa perspectiva geral, a
prpria validade do estatuto epistemolgico de cada ramo do saber.
O Direito, a exemplo do que sucedeu com as demais Cincias Humanas, com
as quais partilha sua origem, por fora do racionalismo e das filosofias liberais do
sculo XVII, acabou por sofrer uma leitura matematizada em sua metodologia, o que
j indica grave risco de afastamento da realidade que deveria descrever e regular.
A noo de cincia centrada no objeto e no no sujeito, que calha muito bem
s cincias naturais, pouco convm s cincias sociais e, dentre elas, muito menos
o Direito, enquanto regulador e disciplinador de condutas, operacionalizadas, em
regra, pelo direito processual.
Em razo dessa conjuntura, o Direito acabou por se transformar em um sistema
de conceitos, desvinculado da realidade. Nesse contexto, insere-se o processo,
profundamente marcado pelo paradigma liberal-individual, residindo a a principal fonte
de sua crise de efetividade.
O pensamento de Thomas S. Kuhn bem visualiza esse fenmeno, na proporo
em que desenvolve a noo de paradigma, via do qual representa os modelos de
racionalidade que se impem em cada poca e como, de tempos em tempos, a crise
do paradigma anterior conduz transio entre um modelo e outro, o que ocorre
sempre que um paradigma j esgotou sua capacidade enquanto tal.
Essa problematizao, ainda mais incisiva em Michel Foucault, concernente s
condies de gnese e permanncia no processo de constituio de um paradigma
cientfico, permite descortinar as razes fundantes do paradigma e de sua sobrevivncia,
ponto cujo discernimento revela-se imperioso para o estudo de tema em franca transio.
O Direito, sobretudo o processual, cruza os umbrais do positivismo em busca de
uma resposta mais plural e concorde com a realidade. Sob o mesmo plio, o Direito
Processual reconhece a falibilidade de seus mtodos na medida em que no encontra
181

solues efetivas aos conflitos que lhe so propostos, sobretudo quando se pensa na
soluo individual de conflitos entre capital e trabalho, que ressoam tenses histricas.
As Cincias Humanas, quadro maior onde se insere o Direito, herdaram das
Cincias Naturais o desejo de se constituir como cincia propriamente dita, muito
embora no fosse assim admitida em sua gnese, exatamente porque seu objeto
no se identificava com o mtodo cientfico das Cincias Naturais.
Assim foi que o mtodo emprico, em razo de sua decantada objetividade,
foi invocado para conferir imparcialidade na observao dos fatos pelo Juiz.
A exacerbao desse raciocnio, que de fato ocorreu no paradigma positivista, importa
em admitir que o Direito limita-se ao ordenamento positivo e que sua interpretao
meramente subsuntiva.
Tal metodologia foi, aos poucos, tornando-se discriminatria no sentido de
estabelecer o que poderia ser um conhecimento vlido, e marginalizando as formas
de conhecimento que no se "encaixavam" no modelo mecanicista.
Assim, sacrificou-se a pluralidade e a diferena em nome da regularidade, a
solidariedade em nome da neutralidade cientfica, as experincias conquistadas pelo
senso comum em nome das normas cientficas; ou, como pe mesa Boaventura
de Souza Santos, houve desperdcio da experincia de grupos sociais, justamente
daqueles menos favorecidos na pirmide social; fenmeno esse que, na contempo-
raneidade, culmina na excluso, quase segregacionista, de grupos inteiros.
Para Michel Foucault, o status de cincia adquirido por tais saberes contribuiu
para que fossem se transformando em poderosos, e at inquestionveis, mecanismos
de domesticao em nosso tempo. As cincias tornaram-se um poder parte, e
muitas vezes muito mais forte do que as outras formas de poder burocraticamente
constitudas como tal, sobretudo as prescritivas (como o direito e a psicologia) e as
de formao (como a pedagogia).
A relao entre o cientificismo e o capitalismo na sociedade moderna
descortinada no pensamento de Michel Foucault. Esse regime necessita de vrios
saberes sobre o homem, e sem eles encontraria dificuldades para implantar-se e
permanecer enquanto sistema. Em outros modos de produo semelhantes, onde
tambm h um forte poder estabelecido, verificou-se que tambm foi necessrio o
domnio sobre o corpo, como o caso da escravido e da vassalagem, antecedentes
histricos do trabalho assalariado.
182

Por entre esse pano de fundo est tambm a gnese da oposio do binmio
capital/trabalho e a preponderncia do capital sobre o labor assalariado, que pode
encontrar fora de resistncia no agrupamento organizado e poltico no espao pblico,
politicamente, e no espao da Tutela Metaindividual, processualmente.
As ideias de Hannah Arendt sobre esfera pblica e privada se apresentam
como bom ponto de partida para uma reflexo sob vis filosfico da questo do
coletivo, num primeiro momento associada ideia de esfera pblica.
Segundo essa pensadora, o estatuto da opinio acabou por se elevar ao mais
alto grau desde que se tornou assunto corrente desde o sistema filosfico platnico.
Isso inverteu a hierarquia predominante das formas de discurso que percorreram
toda a tradio filosfica desde Plato, na qual a doxa nunca fora admitida como um
instrumento de acesso verdade.
Essa virada especialmente relevante porque na doxa reside o grmen da
conscincia coletiva, alm de caracterizar a esfera pblica.
O encurtamento do espao pblico marca a crise do individualismo, herana
do liberalismo, e pode ser caracterizado na gnese da crise que se reflete tambm
na jurisdio estatal, sendo razovel sustentar a validade deste elo entre Processo e
Democracia, sob o vis do espao pblico.
As vertentes alternativas crise do paradigma liberal-individual tm ndole
pluralista, pois propem a abertura do sistema, de modo a que o sistema jurdico torne-se
mais aberto e adaptvel a qualquer situao concreta que se lhe submeta.
A construo do paradigma emergente vale-se das representaes inacabadas
da modernidade, dentre as quais merecem destaque, no pensamento de Boaventura
de Souza Santos, o princpio da comunidade e a racionalidade esttico-expressiva.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 inaugurou uma positiva
mudana calcada na tutela de situaes fticas at ento excludas da proteo jurdica,
tendo encampado o chamado "solidarismo constitucional".
O pluralismo jurdico de Antonio Carlos Wolkmer constitui outro exemplo dessa
ampliao de fronteiras, na medida em que, como alternativa de superao do monismo,
perfilha a utilizao de mecanismos alternativos e plurais para a pacificao das lides,
destacando-se, dentre eles, a concertao social.
A nota fundamentalidade de direitos, descortinada por Robert Alexy em prol da
mxima efetividade dos direitos fundamentais, traz consigo o ferramental da ponderao,
183

por proporcionalidade, na interao de regras e princpios. Isso permite divisar


irradiao de sua efetividade no apenas sobre as demais normas do sistema, como
tambm horizontalmente, nas relaes entre particulares.
Nessa linha de raciocnio, o direito poderia e deveria ser pensado a partir da
eficcia e legitimao, de modo a privilegiar seu vis de democratizao do espao
pblico de participao e comunitrio (coletivo), abrindo espao para que possam
germinar as sementes da cidadania no espao endoprocessual.
A cidadania, tal como percebida atualmente, decorre de um ajustamento paulatino
do contrato social, pelos autores clssicos do Iluminismo: John Locke, Montesquieu
e Jean-Jacques Rousseau.
O reforo da condio poltica do homem quando manifesta sua doxa na
ambincia plural do espao pblico o que define a cidadania no pensamento de
Hannah Arendt, conceito por ela lapidarmente enunciado como o direito "o direito a
ter direitos".
Em paralelo crise do paradigma positivista do Direito em geral e da crise do
paradigma individual, em particular, o imperativo de efetividade da tutela judicial
estatal que culminou em alguma abertura do sistema por meio, inclusive, de
alteraes estruturais confirma a concretizao do pluralismo.
A principal resposta detectada foi identificada por Mauro Cappelletti e Bryant
Garth, como movimentos bem definidos no tecido social, em boa medida por sua
abertura, no sentido de sintonizar o processo com a efetividade. Esse clssico recorte
metodolgico vislumbrou a assuno de trs ondas renovatrias.
A primeira diz respeito ao acesso Justia e procura contornar bices de
natureza econmica que, em passado no muito distante, impedia o acesso
jurisdio estatal. O processo do trabalho sempre se deparou com a hipossuficincia
de seus destinatrios primeiros, os trabalhadores, que so levados a procurar pela
Justia do Trabalho porque tiveram suprimidos seus direitos.
A complexidade do tema, contudo, revela-se em eventual pedido de gratuidade
processual formulado por pessoa jurdica, o que parece se encaminhar procedncia,
inclusive no que respeita ao depsito recursal, em vista de recente alterao trazida
Lei n.o 1.060/50, pela Lei Complementar n.o 132/2009.
A segunda onda renovatria diz respeito ao reconhecimento da tutela metaindividual
e est ligada diretamente crise do paradigma individual-liberal, situao que conduziu
184

tentativa de recuperao de um segmento do espao pblico de discusso, qual


seja, o processo.
Essa afirmativa suscita implicaes polticas, como, por exemplo, o exerccio
da cidadania no espao pblico do processo, sobretudo se coletivo. Mas, tambm,
revela consequncias jurdicas, pois o ordenamento jurdico tem sofrido ajustes para
contemplar a tutela de interesses coletivos com a tcnica de tutela apropriada. Isso
porque revelou-se inapropriada a mera transposio do conflito coletivo para a tcnica
processual tpica do dissdio individual.
Consubstancia-se a o teor da segunda onda renovatria, que envolve conferir
efetividade a conflitos oriundos de sociedades de massa, cujos membros, em maior
ou menor medida, podem ter conscincia de seus direitos, mas nem sempre dispem
de meios de tutela adequados para os fazer valer.
A terceira onda envolve o acesso justia em todas as suas formas, inclusive
aquelas afetas simplificao procedimental. De certa forma aqui se tem um conjunto
de ponderaes crticas sobre processo e procedimento.
Nesse contexto, encontram campo frtil as formas alternativas de composio
de litgios, como o so as tcnicas de tutela jurisdicional diferenciada, procedimentos
diversificados e solues alternativas de conflitos, para mencionar aquelas de maior
relevo. Representam, sem dvida, tendncia dentro da processualstica moderna em
prol da efetividade.
Embora conhecida de longa data e sob a roupagem da exigncia da celeridade
na prestao da tutela, apenas recentemente por meio do movimento reformista, que
culminou na Emenda Constitucional 45/2004, inscreveu-se no rol de garantias do
artigo 5.o, inciso LXXVIII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o imperativo
de durao razovel do processo. At ento, o reclamo de celeridade encontrava-se
disposto esparsamente na legislao.
No intuito de realizar essa garantia constitucional, foi instalada Comisso para
reforma do Cdigo de Processo Civil, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, que traz a
importante novidade da coletivizao incidental de demandas repetitivas. Podero,
dessa forma, constituir-se em diretriz de julgamento em uma determinada classe de
casos concretos, a exemplo da tendncia j positivada de julgamento conjunto de
recursos repetitivos, tornando, como nesse caso, vinculante o entendimento por essa
via esposado s demais lides.
185

Uma anlise semntica prvia dos termos da garantia de durao razovel


do processo evidencia que o destinatrio primeiro, embora no o nico, o Poder
Judicirio, pois ao sistema julgador que incumbe mais imediatamente preservar esse
direito das partes litigantes.
Em que pese a relativa independncia e autoadministrao do Poder Judicirio,
depende ele exclusivamente de aportes financeiros advindos de receitas auferidas
da sociedade, cujo direcionamento compete ao Poder Executivo.
Em se considerando, num plano negativo, o respeito ao direito fundamental
durao razovel do processo, reclama do legislador que se abstenha de instituir
ritos processuais demasiadamente complexos e com prazos muito alongados.
No Brasil, o Poder Executivo possui poder de veto sobre a lei oramentria, o
que possibilita sejam supervisionados e limitados os gastos pblicos. Diante desse
quadro, ao Judicirio cabe to-somente sugerir as despesas, sujeitando-se s diretrizes
legais oramentrias e sano do Poder Legislativo, que aprova o oramento geral, o
que explica, em parte, a impossibilidade material do Judicirio de dar cumprimento a
tal comando constitucional, em que pese o inegvel empenho de seus integrantes.
O enfrentamento da questo do coletivo, filosoficamente considerada, exige a
anlise da ideia de espao pblico, afigurando-se importante a anlise da summa divisio
pblico/privado. Apenas modernamente tem-se considerado uma teoria conglobante
dessas categorias, cumprindo destacar que as consideraes dessa ordem transcendem
ao nvel meramente classificatrio para tomar foros axiolgicos, dada a importncia
que tm para as Cincias Sociais.
Tais divises tenderam compartimentalizao do processo, em regra visto
como encastelado dentro de uma dessas molduras.
Na contemporaneidade, acentua-se a crise do paradigma individualista, marcado
por ideias do Liberalismo, culminando em um movimento contrrio e com vistas ao coletivo
bem como s solues que atendam ao sujeito observada a alteridade que encerra.
A esse propsito, o Liberalismo marcou profundamente a identidade do pensamento
ocidental, centrada no sujeito, mas considerando-o apenas enquanto indivduo e, assim,
destitudo de enlace com o corpo coletivo que o cerca.
Assim sendo, antes de ponderar os aspectos da legislao positivada que
envolve a questo, parece conveniente abordar os reflexos dessa crise na prpria
ideia de pblico.
186

Ante a relao de contingncia que os orienta, parece apropriada uma


abordagem das esferas de pblico e privado, como antecedente necessrio anlise
do individual/coletivo. Parece inclinar-se a moderna doutrina processualstica no sentido
de que a soluo desse impasse reside na convergncia hierrquica dos princpios,
sob o vis constitucional e tambm coletivo, que transpe a suposta antinomia com
que sempre tais esferas foram caracterizadas.
Nesse panorama, emerge o fenmeno da coletivizao do processo que, embora
deite razes em leito constitucional, estende-se apenas pontualmente no ordenamento
brasileiro. Isso decorre em parte da timidez dos operadores do Direito quanto ao
encampamento da soluo coletiva, que no apenas factvel como desejvel, na
medida em que permite menor custo pela demanda, tanto para o jurisdicionado,
como para o Estado. Ao mesmo tempo confere maior previsibilidade, celeridade e
homogeneidade s decises judiciais, o que atende aos reclamos tanto daqueles
ligados ao capital, como daqueles ligados ao trabalho na estrutura produtiva brasileira.
A Tutela de Direitos Metaindividuais, destarte, vem ganhando corpo, sobretudo
na Doutrina, cujo esforo descritivo revela seu carter autnomo e de matiz evidentemente
constitucional. Isso no apenas o peculiariza enquanto ramo autnomo, como
tambm esquadrinha um microssistema, ainda esparso verdade , mas que d
conta satisfatoriamente de parametrar procedimentalmente tal modalidade processual.
O desenvolvimento e ampliao de fronteiras do processo coletivo exige a
relativizao de fronteiras entre os planos do direito material e processual, como j
sinaliza a moderna doutrina processual brasileira.
Embora de ndole dogmtica, importante registrar que, em nvel de tutela
metaindividual, interesse retratar sempre uma situao meramente individual, ao passo
que direito poder representar conotao tanto individual como coletiva, justificando-se
a preferncia ao termo direito.
A classificao usualmente nomeada trinria dos direitos coletivos (direitos
difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos) tem largo uso, possivelmente
porque radicada na disposio que o Cdigo de Defesa do Consumidor, principal diploma
legislativo que compe o microssistema de tutela coletiva, atribuiu matria.
Inobstante eventual escolha entre a diviso, trinria ou binria (tutela de direitos
coletivos e tutela coletiva de direitos) no interfira no propsito desse trabalho, que o
de analisar a coletivizao sob o amplo enfoque da efetividade, parece importante,
187

ao menos, registrar o debate, sobretudo porque o modelo binrio est ligado a uma
concepo mais prxima ideia da common law.
Lato sensu, o Direito como um todo inequivocamente tem funo social, assim
como a tm o processo e os institutos de direito material. constatvel inequivocamente
na propriedade, por mitigao da clusula abutere e, at mesmo, propriedade
empresarial, mais modernamente.
No que tange ao processo, a doutrina tem paulatinamente lhe reconhecido
uma dimenso social, ligada pacificao da sociedade e que para ser concretizada
necessita de mitigao do princpio dispositivo. Esse princpio tradicionalmente dita a
inrcia do Juiz e decorre da concepo liberal de sujeito, com um processo voltado
antes s partes e seu interesse individual que ao interesse pblico, haja vista a
conexidade da tutela, na forma coletiva, com o interesse social.
Um bom exemplo de reclamo natural por tutela de natureza coletiva decorre
das transformaes do direito de propriedade, seja pelo fenmeno da segmentao
da empresa, seja pela coligao de contratos. Ambos os casos representam a crise
do paradigma liberal-individual a contrario sensu, pois no envolvem a pessoa, mas
a complexizao do capital.
O imbricamento das instncias material e processual traduz um fenmeno de
substancializao do Direito Processual, em razo do reconhecimento da fora normativa
dos princpios constitucionais tambm na seara processual, com o objetivo de melhor
assegurar a efetiva tutela do Direito Material, situao que tambm refora a necessidade
de se compreender o tema sob o plio constitucional.
A efetividade implica prevenir, fazer cessar ou restituir integralmente leso a
direito. Guy Rocher, em estudo que analisa as relaes entre efetividade e o carter
sociolgico do Direito, embora afeto common law, primeiramente alerta que a
noo de efetividade est diretamente ligada fora do Direito e ao impacto da Lei.
Essa noo se aproxima quela desenvolvida por Joaquim Jos Gomes Canotilho,
quando enuncia o princpio da mxima efetividade, que justamente atribuir o mximo
sentido de eficcia a uma norma.
Considerando-se a atual e merecida centralidade conferida aos Direitos
de Personalidade e Direitos Sociais, decorrncia dos novos vetores de hermenutica
constitucional, a tutela de direitos coletivos tambm comea a receber esses influxos
renovatrios, para ser considerada materialmente de interesse social.
188

A transposio do modelo da common law para o direito continental exige o


enfrentamento de dois problemas, o primeiro quanto legitimidade, o segundo, que
consequente lgico do primeiro, da extenso da coisa julgada. Num processo
pensado pelo prisma eminentemente individual, como o brasileiro, isso exige um
esforo adaptativo.
No tendo optado pela vinculao da coisa julgada classe, resolveu-se o
problema pela coisa julgada de efeitos diferenciados secundum eventum litis, de
forma a que no houvesse prejuzo queles que no aderissem demanda. Da
mesma forma, salvaguardam-se os resultados positivos para aqueles que dela no
participaram, diferindo frontalmente do sistema opt in e opt out da class action. Por
meio desse sistema, a parte notificada para manifestar interesse em no participar
da demanda proposta em nome de classe da qual faa parte e, em no o fazendo,
resta vinculada deciso e coisa julgada que se vier a formar.
No que respeita execuo coletiva, portanto, parece apropriada, em prol da
tempestividade e efetividade que se esperam do processo coletivo, a observncia do
regramento previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor.
A coletivizao, portanto, parece representar grande avano em prol da
efetividade da tutela, confirmando a hiptese positiva. Entretanto, apesar da soma
de foras que decorre da coletivizao, no raro verificam-se graves dificuldades na
implementao da verdade real, que passa necessariamente pela prova.
Existem alternativas sustentveis dentro do ordenamento vigente, com vistas
a prevenir eventual sucumbimento da parte mais frgil economicamente (ainda que
litigando coletivamente).
Um delas diz respeito distribuio dinmica dos nus probatrios em casos
tais ou, mesmo, pela inverso desses nus, voltando-os parte mais apta a realizar
a prova.
A Lei n.o 8.078/90 trouxe ao ordenamento jurdico brasileiro importantes avanos,
especialmente no que se refere ao acesso Justia, mediante facilitao da prova ao
hipossuficiente, cuja aplicao ao processo do trabalho revela-se perfeitamente exequvel,
alm de que regulou, no plano desse microssistema, a tutela de interesses metaindividuais.
O objetivo primeiro da prova dotar o Juzo de elementos objetivos suficientes
declarao ou negao da pretenso deduzida, com razovel margem de certeza.
189

nus, conceitualmente, trata-se de uma construo lgica, cuja finalidade


determinar a qual dos litigantes cabe promover a demonstrao que sustente a
alegao por ele vertida no processo. Eventual desrespeito gera consequncias, que
se traduzem por mera consequncia e no por obrigao propriamente dita.
Em termos de Direito Positivo, a distribuio do nus probatrio no Processo
do Trabalho, em princpio, esttica, assentando-se no artigo 818 da CLT e no
artigo 333, I e II, do CPC. Embora seja evidente o carter constitucional da tutela de
interesses metaindividuais, ainda assim, em nvel fenomnico, verifica-se a subsuno
das lides coletivas ao modelo clssico h pouco referido.
Admitido irrestritamente o nascedouro constitucional desta tutela, a concluso
premente da evidente possibilidade de distribuio dinmica dos nus probatrios,
inclusive prevista no Anteprojeto de Cdigo Coletivo.
No entanto, a ter em conta a possibilidade real de que o processo coletivo
venha a subsumir-se aos preceitos tpicos do processo individual, convm observar
que, mesmo informado por esses vetores, tambm no apenas admissvel, como
conveniente, a distribuio dinmica dos nus processuais em demanda coletiva.
Posto isso, impossvel afirmar de antemo e abstratamente sobre quem recai
determinado nus probatrio, vista de que muitas so as variveis envolvidas.
Quanto ao julgamento, a prova ser necessariamente valorada e, dentro do
critrio da livre apreciao e da persuaso racional, o julgador vai ponderar, em
princpio, a quem cabe o nus de provar, e como foi ele dirimido pela parte a quem
incumbia, a fim de proferir um pronunciamento judicial favorvel, ou no, dependendo
do caso. Nesse sentido, o nus da prova constitui-se em regra de julgamento.
O sistema das cargas probatrias dinmicas, que se pauta na melhor aptido
para produo da prova, um dos mtodos integrativos mais adequados para
fundamentar eventual inverso do nus probatrio no processo do trabalho, o que
converge ao Juzo de verossimilhana que deve informar a pretenso que reclame
por inverso do nus de prova.
O poder geral de cautela em que se investe o Magistrado o meio hbil para
determinar parte mais apta a produo da prova, at porque ambos os litigantes,
que se devem pautar pela lealdade e boa-f, tm interesse na soluo do litgio,
sendo essa regra, assim como as demais antes delineadas, perfeitamente compatveis
com a tutela de interesses metaindividuais.
190

A par disso, as modernas teorias da reduo do mdulo da prova, que admite


a prova indiciria como fundamento de julgamento, ou a teoria da res ipsa loquitor
que faz autoevidncia do dano, congregam-se no sentido de que a efetividade passa
pela prova e que esta deve ser analisada sob o crivo de um nus pensado a partir
da aptido para a prova.
A distribuio dinmica dos nus da prova, nesse contexto, tem se revelado a
tendncia mais moderna dentre os instrumentos para a correta soluo das lides,
individuais e coletivas. Nessa medida revela-se um instrumento que mais bem realiza o
princpio da aptido para a prova e, nessa medida, possibilita no apenas a decantada
paridade de armas entre os litigantes, como tambm a igualdade substancial, o que
nem sempre alcanado pela mera aglutinao dos contendores.
A fim de melhor assegurar as garantias constitucionais do processo, o melhor
momento para a inverso do nus da prova antes do julgamento, vista de que,
como regra de julgamento, caso no se limite distribuio de nus sobre fato ainda
no adequadamente provado, pode ferir tais garantias.
No Processo do Trabalho, justifica-se a inverso do nus probatrio por conta
de sua natural vocao na procura pela verdade real, assim como se justifica sua
coletivizao, que marca inclusive de sua gnese, enquanto direito de resistncia.
Por fim, ainda que se somem foras com a coletivizao (o que nem sempre
suficiente para alcanar a igualdade material, como j visto), a natureza publicstica
dos interesses metaindividuais por si mesma j recomendaria a repartio dinmica
dos nus processuais.
191

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Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora

Curitiba, ________/________/________

Horrio:____________

Indicao dos professores membros titulares e suplentes:

Membro Externo:____________________________________

Membro Interno:_____________________________________

Suplente (Interno):___________________________________

Deposite-se na Secretaria do Mestrado.

Curitiba, ________/________/________

___________________________________
Professor (a) Orientador (a)