REGINA MARIA PIZA DE ASSUMPO RIBEIRO DO VALLE

A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL E A SOCIEDADE DA

INFORMAO

Dissertao de Mestrado apresentada ao

Departamento de Direito Internacional
como requisito parcial para obteno do
ttulo de Mestre, sob a orientao do
Professor Jos Carlos de Magalhes

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

So Paulo
2007
 2

RESUMO

O desenvolvimento da tecnologia da informao e das comunicaes em todo o mundo

propicia condies para que a comunidade internacional possa vir a se relacionar sem
enfrentar os obstculos oferecidos pelas barreiras geogrficas ou temporais, bem como possa
vir a atuar diretamente na defesa de seus interesses, acrescentando novas formas de disciplina
do seu comportamento alm dos tradicionais mecanismos normativos oferecidos pelo Estado.

O direito fundamental de livre acesso informao por intermdio da tecnologia digital deve
ser garantido em igualdade de condies a todos os indivduos, na qualidade de participantes
da sociedade global, em obedincia aos princpios e disposies contidos na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, bem como da Declarao do Direito do Desenvolvimento e
sua atualizao na Declarao do Milnio.

Ocorre, que, os pases em desenvolvimento no participam dos benefcios da evoluo

tecnolgica e por no estarem conectados rede mundial, esto alijados do processo e
excludos do acesso informao transmitida por via digital .

Os Estados, que originalmente fo ram considerado os nicos sujeitos de direito na ordem

internacional, no se mostram mais aptos a gerir, com eficcia, os interesses da sociedade,
tornando-se incapazes de oferecer as condies necessrias para o exerccio pleno da
cidadania.

O presente estudo visa ampliar os limites da discusso acadmica a respeito dos efeitos
produzidos pelo avano tecnolgico e pela globalizao transpondo o debate para a ordem
jurdica internacional.

O exame dos documentos produzidos pela Cpula Mundial da Sociedade da Informao,

organizada pela UIT, por intermdio da ONU, demonstra que os representantes dos pases
membros, juntamente com a iniciativa privada e a sociedade civil foram capazes de produzir
Declaraes de Princpios e Planos de Ao contendo regras de utilizao da tecnologia da
informao e das telecomunicaes de forma a eliminar as desigualdades, e criando a
possibilidade de que a humanidade possa, finalmente, vir exercer seu direito ao
desenvolvimento.

Ademais, criao do Frum de Governana da Internet, como decorrncia da Cpula Mundial

da Sociedade da Informao, evidencia que as regras para a utilizao da rede mundial dos
computadores permanecem sob a responsabilidade da comunidade internacional, restando,
portanto, demonstrado que atuao da sociedade civil, atravs de mecanismos prprios para
proteger seus interesses, repercute diretamente na esfera internacional e merece ser levada em
considerao no estudo das fontes de Direito Internacional.
 3

ABSTRACT

The development of information technology and communications all over the world created
the ideal conditions for the international community to the improvement of relationship
without any of the obstacles caused by geographical or chronological barriers, and turned
possible to civil society to act directly in the defense of its own interests, adding new forms of
ruling its behaviors besides the traditional legal mechanisms offered by the State.

The free and direct access to information in digital format must be guaranteed in equal
conditions as a fundame ntal right to all individuals, in their condition of members of global
society, in accordance with the principles and provisions established by the Universal Human
Rights Declaration, as well as of the Declaration of the Right to Development, dully amended
by the Millennium Declaration.

Nevertheless, the developing countries cannot benefit from technological revolution and since
they cannot not connect to the Internet they are maintained apart from this process and
therefore are prevented to exercise their right of access to information transmitted in digital
format.

On the other hand, the States that originally were considered the sole subjects of rights in the
international order are not capable anymore to efficiently manage the interests of civil society
and therefore cannot offer the necessary conditions to the plain exercise of citizenship.

This paper intends to wide the limits of the academic discussion already in place analyzing the
effects of the technological revolution and globalization enlarging the debate to the level of the
international legal order

The exam of the documents produced by World Summit of Information Society, organized by
ITU, dully authorized by UN, demonstrates that the representatives of the member States,
jointly with the private sector and the civil society, were able to prepare the Declaration of
Principles, Plan of Action and other related documents disciplining the use of information
technology and communications in order to eliminate the differences and conduct the human
beings to the plain exercise to of their right to development.

Furthermore, the establishment of the Internet Governance Forum as a consequence of the

World Summit of Information Society provides strong evidences that the rules for Internet
access shall remain in the hands of Non Governmental Organizations and moreover
demonstrates that the utilization by civil society of specific legal mechanisms in order to
protect its own interests, may generate important consequences for the international legal
order and therefore deserves to be examined as a phenomenon affecting the sources of
International Law
 4

INTRODUO....................................................................................................................... 10

PARTE I

1.- A Ordem Jurdica Internacional ...................................................................................... 15

1.I. Sociedade Internacional e Comunidade Internacional.............................................. 18

1.II. Conceito de Humanidade .............................................................................................. 26

2.- Sujeitos de Direito Internacional...................................................................................... 28

2.I O Estado.......................................................................................................................... 30

2.I Organizaes Internacionais Intergovernamentais ....................................................... 34

2.III Sociedade Civil no mbito do Direito Internacional................................................. 36

2.III.1. Organizaes No Governamentais ..................................................................... 40
2.III.2. O Indivduo ....................................................................................................... 44
2.III.3. Empresa Multinacional ...................................................................................... 46

PARTE II

3.- Positivao de Direito Internacional................................................................................ 48

3.I As Fontes e os Instrumentos de Direito Internacional Pblico .................................... 48

3.I.1. Jus Cogens .............................................................................................................. 51
3.I.2. Tratados e Convenes............................................................................................ 53
3.I.3. Costume ................................................................................................................... 55
3.I 4. Princpios Gerais de Direito, Jurisprudncia e Doutrina ......................................... 57
3.I.5. Atos Unilaterais(Resolues) das Organizaes Intergovernamentais ................. 63
3.I.6. Outras normas de Direito Internacional Pblico ..................................................... 65

3. II A Sociedade Civil e a Influncia na elaborao dos Instrumentos Jurdicos de Direito

Internacional.................................................................................................................. 76
3.II.1 Interesse Pblico e as relaes entre o Estado e a Sociedade Civil ....................... 79
3.II.2. Definio de Interesse Pblico ............................................................................... 80
3.II.3. Funes e Responsabilidade do Estado.................................................................. 85
3.II.4. Enfraquecimento do Estado ao longo do Tempo ................................................... 88
3.II.5 Fortalecimento da Sociedade Civil Internacional .................................................. 89
3.II.6 O Princpio de Legalidade e o questionamento pela Sociedade Civil da tutela do
Interesse Pblico pelo Estado ........................................................................................... 92
 5

3.III. A interferncia da Sociedade Civil na criao do Sistema Internacional de Proteo ao

Meio Ambiente e Sistema Global de Proteo aos Direitos Humanos....................... 101

3.IV A ONU e o reconhecimento da importncia da atuao da Sociedade Civil ............. 107

3.V. A Sociedade Civil e seu envolvimento com a Tecnologia da Informao e

Comunicaes - TIC ................................................................................................... 115
3.V.1 UIT -Unio Internacional das Telecomunicaes................................................. 116
3.V.2 ICANN -Internet Corporation for Assigned Names and Numbers...................... 120

PARTE III

4. - Sociedade Civil e a Sociedade da Informao.............................................................. 126

4.I Sociedade civil e seu papel na reconstruo do Estado ................................................ 129

4.I.1 Sociedade da Informao e o Direito ao Desenvolvimento ................................ 149

4.II A ONU e a realizao das Cpulas...................................................................... 153

4.II.1 A Cpula do Milnio ............................................................................................ 154
4.II.2 A Cpula Mundial da Sociedade da Informao CMSI.................................... 158
4.II.3. Documentos produzidos pela Cpula Mundial da Sociedade da Informao...... 161

4.III. Os documentos da CMSI, o Frum de Governana da Internet e Novo Paradigma de

Regulamentao no mbito do Direito Internacional ................................................. 177

5. CONCLUSES ............................................................................................................. 186

6 ANEXOS:...................................................................................................................... 190

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 191

 6

Abreviaturas
ARIN American Registry for Internet Numbers
ARPAnet Advanced Research Projects Agency Network
APNIC Asia Pacific Network Information Center
AFRNIC African Regional Internet Resgistry
ATA Admission Temporaire/Temporary Admission
ATA Carnet is an international customs document often called The
Merchandise Passport for Boomerang Freight in order to facilitate
temporary imports into foreign countries
BIRD Banco Interamericano de Desenvolvimento
BASCAP Business Action to Stop Counterfeiting and Piracy
CCI Cmara de Comrcio Internacional
CIJ Corte Internacional de Justia
CcTLD Country Code Top Level Domain
CMSI Cpula Mundial da Sociedade da Informao
CNUCD Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e
Desenvolvimento
DI Direito Internacional
DIP Direito Internacional Pblico
DH Direitos Humanos
DNS Domain Name Server
DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos
ENTELSAT Organizao Europia de Telecomunicaes por Satlite
EURATOM European Atomic Energy Community Treaty
ECOSOC Conselho Econmico e Social
EU European Union
 7

ESED Earth Summit on Environment and Development

FASB Financial Accounting Board
FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa
FMI Fundo Monetrio Internacional
FGI Frum de Governana da Internet
FAO Food and Agricultural Organization of the United Nations
FSM Frum Social Mundial
GATT General Agreement of Trade and Tariffs
GAC Governmental Advisory Committee
GAFI Grupo Ao Financeira Internacional
GDGI Grupo para Discusso da Governana da Internet
ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
IANA Internet Assigned Number Authority
INTELSAT International Telecommunication Satellite Consortium
IMMARSAT Organizao Internacional das Telecomunicaes
Martimas por Satlite
ILA International Law Association
INSTITUT Institut de Droit International
IP Internet Protocol
IUCN International Union for the Nation Conservation
IT Information Technology
ITC Information Technology and Comunications
ISSO International Standardization Organization
IASB International Standard Board
IGF Internet Governance Forum
MDM Metas do Milnio
MS Millennium Summit
 8

NSF National Science Foundation

ONU Organizao das Naes Unidas
ONG Organizaes No Governamentais
OMC Organizao Mundial do Comrcio
OIT Organizao Internacional do Trabalho
OMS Organizao Mundial da Sade
OEA Organizao dos Estados Americanos
OMD Objetivos do Desenvolvimento do Milnio
OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
ODM Objetivos de Desenvolvimento do Milnio
PREPCOM Encontros Preparatrios Regionais Mundiais
PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
PPP Parceira Pblico Privada
RIP NCC Rseaux IP Europens Network Coordination Center
TPI Tribunal Penal Internacional
TCP/IP Transmission Control Protocol/ Internet Protocol
TDAG Telecommunication Development Advisory Group
TLD Top Level Domain
TDAG Telecommunication Development Advisory Group
TI Tecnologia da Informao
TICs Tecnologia da Informao e Telecomunicaes
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural
Organization
UNEP United Nations Environment Programme
UE Unio Europia
UIT Unio Internacional de Telecomunicaes
 9

UCP Uniform Costums and Practices Cdigo de Prticas e Costumes

Uniformes para Crditos Documentrios ,(UCP 500)
UNIDROIT Instituto Internacional para a Unificao do Direito
Privado
WGIG World Group of Internet Governance
WWW World Wide Web
WSIS World Summit for Information Society
WFEO World Federal Engineering Organization
WCHR World Conference on Human Rights
WWF World Wildlife Fund
WGIG Working Group on Internet Governance
 10

INTRODUO

A despeito de o Direito Internacional Pblico ainda ser considerado o Direito dos Estados e,
por extenso, aplicar-se s organizaes internacio nais e aos blocos regionais formados pelos
prprios Estados, necessrio reconhecer que, durante o sculo XX, houve um sensvel
avano quanto ao reconhecimento de outros sujeitos de Direito Internacional.

As organizaes no governamentais, bem como as empresas multinacionais, passaram a

exercer influncias importantes na elaborao de normas que afetam o cenrio internacional e
o aparecimento da humanidade como destinatria de normas na esfera internacional tornou-se
fato incontestvel.

Os indivduos no mundo contemporneo conquistaram o direito de agir de forma independente

dos seus ncleos territoriais. Atualmente, na formulao de pleitos em determinadas
organizaes internacionais ou questionamentos perante Tribunais Internacionais, os
indivduos podem at prescindir da vinculao aos Estados aos quais pertenam, e, ao mesmo
tempo, podem ser responsabilizados no foro internacional como ocorre com tribunais
internacionais institudos pe lo Conselho de Segurana da ONU e no TPI.

No cabe mais ao Estado o monoplio do gerenciamento do interesse pblico. A sociedade

civil evoluiu e passou a interferir nas decises que dizem respeito defesa de seus prprios
interesses, exercendo poder de presso e convencimento da opinio pblica mundial,
transpondo os limites da soberania estatal.

Todos esses entes passam a influenciar a formulao do Direito Internacional, mormente

quando o assunto disciplinado versa sobre proteo dos direitos humanos, proteo do meio
ambiente e assistncia ao desenvolvimento.

O presente trabalho pretende examinar a posio da sociedade civil e os efeitos de sua atuao
na construo do Direito Positivo Internacional em matria de telecomunicaes e tecnologia
 11

da informao. O estudo partir da classificao tradicional dos sujeitos de Direito

Internacional e, seguindo sua evoluo, perquirir se a atuao da sociedade civil faz dela um
ente de Direito Internacional com real capacidade de demandar na ordem jurdica
internacional.

Partindo da premissa de que as normas jurdicas devem ser validamente emitidas pelo poder
constitudo para integrar o chamado ordenamento jurdico, o estudo pesquisar se tambm
podem fazer parte do ordenamento jurdico internacional as normas emanadas de corporaes,
grupos de interesse ou associaes internacionais, cuja legitimidade advm das atividades
globalizadas do comrcio e da opinio pblica internacional, que atuam em estreita
proximidade com os cidados.

O trabalho est divido em trs partes. Na Parte I sero caracterizados os atuais sujeitos de
Direito Internacional, com o reconhecimento, alm dos entes tradicionais, de outros que
passaram a fazer parte da categoria de sujeitos de direitos e obrigaes na esfera internacional.

A Parte II tem incio com o estudo da formao do direito positivo na esfera internacional, e
breve anlise dos instrumentos formais que disciplinam os direitos e deveres dos diversos
sujeitos de Direito Internacional. Em seguida sero abordadas a mudana do papel do Estado
no tratamento do interesse pblico e a interferncia direta da sociedade civil no gerenciamento
dos seus interesses, objeto de discusses no Direito Internacional.

Ainda na Parte II o trabalho examinar globalizao econmica e social que redundou na

superao do monoplio do interesse pblico pelo Estado, com a constatao de que os
cidados tm, hoje, a faculdade de se relacionar em um ambiente supranacional, ultrapassando
as fronteiras geogrficas demarcadas por seus respectivos Estados.

A interferncia direta de membros da sociedade civil na elaborao das normas de Direito

Internacional se faz sentir na negociao dos Tratados e Convenes que regulam a proteo
do meio ambiente, ou, ainda, nas resolues da Unio Internacional das Telecomunicaes
 12

UIT, que disciplinam a utilizao do espectro de radio freqncias, ou, ainda, na escolha dos
padres tecnolgicos para a fabricao de equipamentos vendidos em todo o mundo..

A atividade de determinadas organizaes no governamentais, como a International Law

Association e o Institut de Droit International, ser examinada ao longo do trabalho de modo a
identificar a influncia que elas exerceram e exercem junto aos entes estatais e organizaes
intergovernamentais, como a Comisso de Direito Internacional da ONU e o UNIDROIT, na
elaborao de normas de Direito Internacional,

Outras ONGs, como a Cmara de Comrcio Internacional -CCI e a ICANN Internet

Corporation for Assigned Names, tm agido diretamente junto prpria comunidade
internacional na preparao de instrumentos que disciplinam as relaes do comrcio,
protegem direitos essenciais ou regem relacionamentos entre os indivduos ao redor do
mundo, independentemente de sua condio de nacional de determinado Estado.

Tais entidades tero suas atividades examinadas neste trabalho de modo a se concluir se,
representando diretamente a sociedade internacional, elas tm legitimidade para editar normas
capazes de regular a atuao dos indivduos em todas as partes do planeta, sem estarem
vinculadas a determinado territrio ou sob determinada jurisdio ou soberania.

O Conselho Econmico e Social da ONU ECOSOC desde a sua criao, tem a autorizao
expressa para formular consultas s ONGs. Tal procedimento resultou na Resoluo 31, que
disciplina o relacionamento consultivo entre a ONU e as ONGs. O assunto tomou tal
proporo que um relatrio especial foi preparado pelo gabinete do presidente da Assemblia
do Milnio, na 55 Sesso da ONU, no qual foram enumeradas as conferncias e sesses
especiais da Assemblia Geral da ONU em que a sociedade civil, por intermdio de ONGs, se
envolveu nos anos 90.

Outro exemplo do papel estratgico da sociedade civil no preparo de polticas e instrumentos

normativos de importncia global, objeto de exame neste trabalho, o Programa da ONU para
o meio ambiente denominado UNEP, em que a sociedade civil atuou de forma decisiva para o
 13

preparo da declarao extrada da 22 Sesso do Governing Council do Frum Ministerial

Global do Meio Ambiente, realizado em 21 de novembro de 2002.

Finalmente, na Parte III ser o examinados os textos da Declarao do Milnio, firmada pelos
pases- membros da ONU com base no Relatrio do ECOSOC, bem como os documentos
resultantes da Cpula Mundial da Sociedade da Informao ressaltando a influncia exercida
pela sociedade civil na sua elaborao estabelecendo os valores e os princpios que devero
prevalecer no sculo XXI,.

Ser abordado ainda na Parte III o tema da sociedade global, que evoluiu da sociedade
industrial para a sociedade da era da informao, e a participao dos indivd uos, por si ou na
qualidade de representantes de ONGs, em foros de discusses sobre assuntos do interesse
geral.

A implantao de moderna infra-estrutura de telecomunicaes em todo o mundo, alm da

utilizao da tecnologia da informao em dimenses globais, possibilitou a criao de novos
espaos, no geogrficos, para o exerccio, pelos cidados de todo o mundo, de seus direitos
universais e estreitou o relacionamento entre os povos do planeta.

com esse foco que sero estudados, como objeto final do presente trabalho, os documentos
resultantes da Cpula da Sociedade da Informao realizada em Genebra, em 2003, e na
cidade de Tunis, na Tunsia, em 2005.

A Declarao de Princpios e o Plano de Ao foram produzidos a partir dos parmetros

fixados pela Declarao do Milnio, com o objetivo de preparar as regras para a utilizao
eficaz, pela comunidade mundial, da tecnologia da informao e das telecomunicaes, de
modo a conduzir a humanidade ao estgio de desenvolvimento e de qualidade de vida exigido
pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e pelos Pactos Internacionais de Direitos
Civis, Polticos, Sociais, Econmicos e Culturais, atualizados na Declarao do Milnio.
 14

A concluso do trabalho ter por fim avaliar em que medida a participao da sociedade civil
na negociao da Declarao de Princpios, do Plano de Ao, bem como das regras de
governana da Internet resultantes da Cpula Mundial da Sociedade da Informao, poder
produzir um impacto capaz de provocar uma reviso dos parmetros de elaborao das normas
jurdicas a partir das fontes de Direito Internacional, vindo, por conseqncia, a modificar os
atuais paradigmas para a construo da ordem jurdica internacional com a nova posio
assumida pela comunidade mundial.
 15

PARTE I

1- A Ordem Jurdica Internacional

As normas jurdicas no so imutveis e a sua aplicao a uma situao concreta sempre

tomar em considerao os valores que prevalecem para a comunidade no momento.

A formao dos preceitos jurdicos e sua aplicao ao longo do tempo refletem o

entendimento de um determinado grupo em determinada poca. 1 O aspecto mutante do direito
ressaltado por Miguel Reale: O Direito, qualquer que seja o conceito que sobre ele se tenha,
corresponde sempre a algo de vivido como tal atravs dos tempos, a uma experincia da qual
se teve maior ou menor conscincia mas que assinala uma direo constante para garantia de
algo. 2

Quando se abordam questes envolvendo a ordem jurdica internacional na atualidade, deve -se
levar em considerao que toda regra jurdica resultante de uma escolha, s vezes
identificvel no espao e no tempo, muitas vezes oculta nas dobras dos usos e costumes. 3

A ordem jurdica e o Estado esto sofrendo um processo de internacionalizao com a

intensificao dos processos de deciso em contextos internacionais, com forte evidncia de

1
Magalhes Jos Carlos de. Direito Econmico Internacional, Curitiba: Ed Juru, 2005, pg 25. p. 326
2
Reale, Miguel. Filosofia do Direito, So Paulo: 7a ed., Saraiva,1999. De acordo com o autor, o aparecimento de
cada regra jurdica marca o momento culminante de uma experincia jurdica particular ...e os valores so como
fachos luminosos que, perpetrando na realidade social se refrangem em um sistema dinmico de normas, cada
uma dela correspondente a uma deciso. p. 490.
3
Reale Miguel. Nota 2, p. 487 - 489 E o autor declara que Toda lei uma opo entre vrios caminhos, pois
no dito que s haja uma via legtima perante uma mesma existncia axiolgica, numa dada situao de fato.
Realizar o Direito , pois, realizar os valores de convivncia, no deste ou daquele indivduo, no deste ou
daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como uma unidade de ordem que
possui valor prprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares s formas de vida dos indivduos e dos
grupos.
 16

que as relaes internacionais e transnacionais tm debilitado os poderes do Estado

contemporneo.4

O estudo da ordem jurdica internacional e da formao das normas internacionais vem sendo
feito por grandes internacionalistas, entre os quais se destaca Myres S. McDougal, 5 para quem
o Direito Internacional no apenas um conjunto de regras positivas, mas um processo no
qual a autoridade e o controle das regras ou o poder de torn-las efetivas esto reunidos em um
s feixe, tornando-se um corpo de normas flexveis relacionadas aos valores de uma
comunidade. 6

A concepo prpria da ordem jurdica internacional como um conglomerado de decises

polticas dotadas de efetividade, e no como um conjunto de normas positivas, representa um
avano nos estudos do Direito Internacional e leva em conta que a atuao de todos os
participantes da comunidade pode exercer influncia na sua construo. Essa concepo de
ordem jurdica internacional afastou-se dos ensinamentos de Kelsen, para quem o Direito e a
Lei somente levam em considerao a tcnica especfica que caracteriza a norma jurdica
apartada do social e do tico, visando unicamente a estabelecer o nexo causal e a
aplicabilidade da norma ao tipo. 7

A comunidade formada por diversos participantes, no so s pelos Estados, mas tambm

por indivduos, organizaes privadas, empresas, grupos de presso e partidos polticos, entre
outros, como refora Jos Carlos de Magalhes. 8

4
Ianni, Octvio. A sociedade global 12a Ed Rio de Janeiro: Ed . Civilizao Brasileira, 2005. p. 112. Consultar
tambm sobre o assunto Held, David., A Democracia, o Estado Nao e o sistema global, trad. Regis de Castro
Andrade, Ed Lua Nova, n.23, SP, 1991.
5
McDougal, Myres S. Lasswell, Harold D. e Reisman, Michael W., The World Constitutive Process of
Authoritative Decision, Journal of Legal Education, Nmero 3. Volume 19.
6
McDougal, Myres S. Lasswell, Harold D. e Reisman, Michael W. Nota 5 .
7
Kelsen, Hans. Teoria General Del Derecho Y Del Estado, Mxico, Textos Universitarios 1969. p. 6 e 7
8
Magalhes, Jos Carlos de. Nota 1 p 26
 17

A ordem jurdica internacional deve refletir necessariamente um conjunto de leis que

expressem os valores consagrados pela comunidade e tambm as suas aspiraes na
atualidade, caso contrrio, dever ser modificada por no representar mais o desejo e o
entendimento do grupo.
 18

1.I. Sociedade Internacional e Comunidade Internacional

O Direito Internacional define-se como o direito aplicvel sociedade internacional, distinta

da sociedade nacional ou interna ou ainda estatal. O conceito de sociedade internacional serve
para delimitar os campos de aplicao do Direito Internacional e do direito interno e para
confirmar a existncia de um vnculo indissolvel entre a sociedade e direito, ou seja, qualquer
sociedade tem necessidade do direito e o direito um produto social Ubi societas, ibi ius. 9

A sociedade internacional existe desde a formao das primeiras coletividades e o

agrupamento dos homens ocorreu por necessidade e convenincia de se ma nterem relaes
contnuas. Tal agrupamento s foi possvel na medida em que foram editadas normas
regulando essa convivncia.

O uso das expresses sociedade internacional e comunidade internacional como

equivalentes foi questionado a partir do momento em que os doutrinadores do Direito
Internacional passaram a estud- las em profundidade, separando o foco sociolgico do
jurdico.

Neste trabalho, a partir dos critrios mencionados, ser examinada se a vinculao entre os
indivduos, na atualidade, torna-os membros de uma sociedade ou de comunidade global
com poder de influenciar na elaborao de normas destinadas a vigorar e a serem respeitadas
alm dos limites territoriais dos Estados em que vivem.

O tema da comunidade internacional j foi estudado por juristas desde Ren Jean Dupuy, 10
Michel Virally, 11 Manfred Lachs, 12 Carillo Salcedo, 13 Wolfgang Friedmann, 14 e Prosper Weil,

9
Reale,Miguel. Nota 2, p. 619.
10
Dupuy, Ren-Jan. La Communaut internationale entre le Mythe e lhistoire , Recueil de Cours, vol 165.
(1979)
11
Virally, Michel. Panorama du droit international contemporain, Cours General de Droit International Public,
Recueil de Cours, 183. (1985)
12
Lachs, Manfred. Quelque Reflexion sur la communaut international, Melange Virally, Paris : Pedone, 1991 .
13
Carillo -Salcedo, J.A. Recueil de Cours, vol 257 (1996)
14
Friedman, Wolfgang, The Changing Structure of International Law, New York: Columbia : Univ. Press, 1964.
 19

sendo que esse ltimo no acredita no conceito de comunidade internacional, pois, para ele, a
expresso nada mais do que uma fico cmoda atrs da qual os Estados se abrigam para
escapar de suas responsabilidades. 15

Pierre Marie Dupuy aceita a explicao inicial de Prosper Weil quanto conceituao de
comunidade internacional como uma fico cmoda, porm acrescenta que ela uma fico
jurdica e como tal vem sendo respeitada e enfrentada pelos Estados ao longo dos tempos. 16

interessante a diviso proposta por Dupuy das quatro fases em que a expresso comunidade
internacional foi utilizada e o seu significado da cada poca. Segundo o jurista, podem ser
identificados quatro momentos na histria da conscientizao da comunidade internacional.

No perodo do lanamento, nos anos 60, o termo foi inicialmente utilizado pela Conveno de
Viena sobre Direito dos Tratados no artigo 53, 17 demonstrando que a coletividade
internacional deveria referir-se em princpio aos Estados, mas j incluindo a percepo de que
os membros pertenciam a uma comunidade em que existia um dever de solidariedade e,
portanto, no se tratava mais da viso voluntarista dos Estados exercendo sua autoridade
mxima, s se submetendo s regras que voluntariamente escolhessem.

Nesse sentido, a viso mais abrangente de comunidade internacional tambm est expressa no
julgamento do caso Barcelona Traction pela Corte Internacional de Justia quando se
menciona a obrigao erga omnes do Estado, ou seja, a sua responsabilidade perante a
comunidade internacional como um todo, responsabilidade essa que no se confunde com as
relaes interestatais de reciprocidade, resultantes do equilbrio de poder e respeito s
soberanias. O caso da Nambia em 1971, quando se declarou a responsabilidade da
comunidade internacional na ajuda ao pas, tambm exemplificativo do uso da expresso.

15
Weil, Prosper. Requeil de Cours, vol. 237. (1992)
16
Dupuy, Pierre -Marie. LUnit de LOrdre Juridique International, Cours Gnral de Droit International Public,
Recueil de Cours, vol. 297 (2001)
17
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, Artigo 53: nulo o tratado que, no momento de sua
concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para fins da presente Conveno,
uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser
modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
 20

A segunda fase de confirmao da existncia da comunidade internacional tem incio nos final
dos anos 70 e incio dos anos 80. A Comisso de Direito Internacional da ONU, no seu
Relatrio da 28 Sesso, reafirmou a redao do artigo 19 pargrafo 2 parte 1 do Projeto de
normatizao das responsabilidades internacionais dos Estados, mencionando que a
comunidade internacional titular de interesses fundamentais ou essenciais que devem ser
salvaguardados, sendo a sua violao pelos Estados caracterizada como crime internacional. 18

Nessa poca, em que reinava uma coexistncia pacfica entre os Estados, surge a noo de
humanidade e editada a Declarao do Direito ao Desenvolvimento, em 4 de dezembro de
1986, com a edio da Resoluo 41/128 na 97 Sesso Plenria da Assemblia Geral da
ONU.19

A confirmao da existncia jurdica de uma comunidade internacional ocorreu com o

recebimento pela Corte Internacional de Justia da questo relacionada priso e manuteno,
como refns, pelo Ir, de diplomatas dos Estados Unidos na Embaixada do Teer 20 e,

18
A/31/10 Report of the International Law Commission on the work of its twenty-eighth session, 3 May - 23 July
1976, Official Records of the General Assembly, Thirty-first session, Supplement No. 10 Article 19.
International crimes and international delicts 1. An act of a State which constitutes a breach of an international
obligation is an internationally wrongful act, regardless of the subject-matter of the obligation breached. 2. An
internationally wrongful act which results from the breach by a State of an international obligation so essential
for the protection of fundamental interests of the international community that its breach is recognized as a crime
by that community as a whole, constitutes an international crime.
19
Resoluo 41/128 na 97 Sesso Plenria da Assemblia Geral da ONU. Art 2.2 Todos os seres humanos tem a
responsabilidade pelo desenvolvimento individualmente ou coletivamente levando em considerao a
necessidade de completo respeito pelos seus direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como seus deveres
para com a comunidade, que podem asseguras a completa existncia do ser humano e devem portanto promover e
proteger uma ordem poltica social e econmica apropriada ao desenvolvimento.
20
Caso relacionado aos membros do Staf Diplomtico e Consular dos EUA no Teer Judgment of 24 May 1980
... (d ) International responsibility (paras. 90-92) The Court finds that Iran, by committing successive and
continuing breaches of the obligations laid upon it by the Vienna Conventions of 1961 and 1963, the 1955 Treaty,
and the applicable rules of general international law, has incurred responsibility towards the United States. As a
consequence, there is an obligation on the part of the Iranian State to make reparation for the injury caused to the
United States. Since, however, the breaches are still continuing, the form and amount of such reparation cannot
yet be determined.At the same time the Court considers it essential to reiterate the observations it made in its
Order of 15 December 1979 on the importance of the principles of international law governing diplomatic and
consular relations. After stressing the particular gravity of the case, arising out of the fact that it is not any private
individuals or groups that have set at naught the inviolability of an embassy, but the very government of the State
to which the mission is accredited, the Court draws the attention of the entire international community to the
irreparable harm that may be caused by events of the kind before the Court. Such events cannot fail to undermine
a carefully constructed edifice of law the maintenance of which is vital for the security and well-being of the
 21

finalmente na Conferncia de Montego-Bay, artigos 136 e 137, com a referncia expressa a

direitos da humanidade, que explicava a noo de comunidade internacional. 21

Na terceira fase citada por Dupuy, com a queda do Muro de Berlim, em 1989, a comunidade
internacional aparece perante o mundo ressaltando o aspecto humanitrio da Resoluo 43/131
da Assemblia Geral da ONU, destacando a necessidade de proteo s vtimas de catstrofes
e fazendo referncia expressa s ONGs e relao entre a comunidade mundial e a sociedade
civil internacio nal. Ocorre que essas referncias no se repetem nas manifestaes do
Conselho de Segurana da ONU na Guerra do Golfo, quando determinou a ajuda aos kurdos,
vtimas de armas qumicas de destruio em massa no ataque proferido pelo Iraque em 1991
(Resoluo 688), ou ainda na Somlia Resoluo 794, de 1992 e na ajuda Ruanda pela
Resoluo 914, de 1994, ou na Resoluo 940, de 1994, quando determinou a ajuda da ONU
ao Haiti.

Foi somente na quarta fase que, a partir de 1994, o valor da comunidade internacional se
restabeleceu com a emisso pelo Conselho de Segurana, da Resoluo 1244, de 1999, em
Kosovo, e das Resolues 1264 e 1272, que decretaram a ajuda territorial, poltica e
humanitria ao Timor Leste e que fazem referncia expressa aos direitos fundamentais da
comunidade internacional.

Diante dos atos terroristas praticados em setembro 2001 contra as torres gmeas em Nova
Iorque, nos Estados Unidos, a expresso comunidade internacional tem sido freqentemente

international community. International Court of Justice Case Summaries http://www.icj-

cij.org/icjwww/icases/iusir/iusir_isummaries/iusir_isummary_19800524.htm consultado em 30/11/2006
21
United Nations Convention on the Law of the Sea. Montego Bay, 10 December 1982 SECTION 2.
PRINCIPLES GOVERNING THE AREA Article 136 COMMON HERITAGE OF MANKIND The Area and its
resources are the common heritage of mankind. Article 137 LEGAL STATUS OF THE AREA AND ITS
RESOURCES 1. No State shall claim or exercise sovereignty or sovereign rights over any part of the Area or its
resources, nor shall any State or natural or juridical person appropriate any part thereof. No such claim or
exercise of sovereignty or sovereign rights nor such appropriation shall be recognized. 2. All rights in the
resources of the Area are vested in mankind as a whole on whose behalf the Authority shall act. These resources
are not subject to alienation. The minerals recovered from the Area, however, may only be alienated in
accordance with this Part and the rules, regulations and procedures of the Authority. 3. No State or natural or
juridical person shall claim, acquire or exercise rights with respect to the minerals recovered from the Area
except in accordance with this Part. Otherwise, no such claim, acquisition or exercise of such rights shall be
recognized.
 22

usada, como nas Resolues 1368 e 1373 do Conselho de Segurana, para repudiar
veementemente os atos terroristas praticados contra a comunidade e que precisam ser objeto
de preveno e firme repreenso.

De qualquer modo, possvel identificar, como afirma Dupuy, trs dimenses da acepo
comunidade internacional. Na primeira, restrita, como mencionada no artigo 53 da Conveno
de Viena sobre Direito dos Tratados, a comunidade passa a ser dotada de competncias
jurdicas de carter normativo. Na acepo mais ampla da expresso comunidade
internacional, possvel identificar seus interesses e Direitos fundamentais que, se violados
pelos Estados, sero objeto de completa reparao, podendo a violao ser caracterizada como
crime. E, finalmente, numa acepo que transcende os limites estatais est a comunidade
internacional caracterizada como algo que abrange os povos da terra de um modo geral,
incluindo-se a opinio pblica, os militantes de partidos, as ONGs e a sociedade internacional
como um todo e suas preocupaes com os interesses e direitos fundamentais da humanidade e
do ser humano, individualmente, resultando na aplicao da justia penal internacional.

Com a expanso dos Direitos Humanos enfatizando a afirmao progressiva dos direitos mais
diversos da pessoa humana por meio de convenes multilaterais regionais, bem como por
meio das Constituies dos Estados, possvel identificar, como afirma Pierre Marie Dupuy,
certos fenmenos sociais que exercem influncia sobre a evoluo do Direito Internacional do
sculo XXI.

Um deles geralmente designado por sociedade civil internacional e reproduz na ordem

internacional uma dinmica de relacionamento entre os governantes e governados ou entre os
titulares e destinatrios do poder que remonta ao incio do sculo XIX e s sociedades liberais
ocidentais.

Outro conseqncia do primeiro, ou seja, refere-se seriedade e coerncia das intenes dos
membros da sociedade, em especial daqueles que reclamam os direitos da pessoa humana e
seu alargamento, pressionando as soberanias e causando uma mudana no s na classificao
 23

dos sujeitos de Direito Internacional, mas tambm do prprio objeto, que acaba por ser
redefinido.22

Quanto ao fenmeno do envolvimento cada vez maior da sociedade civil na defesa direta de
seus direitos, Pierre Marie Dupuy lembra que ela aparece como uma expresso empregada
desde o sculo XVI, ao menos no vocabulrio francs, e que, ao ser aplicada por Locke e por
Santo Agostinho, no sofria a distino entre a societas civilis e a sociedade poltica, sendo um
estado de natureza dos homens, que se reuniam em um grupo mais amplo que o familiar,
porm necessitando de uma entidade como o Estado para os proteger e organizar e garantir a
manuteno de algum grau de liberdade.

Somente no sculo XIX que o conceito de sociedade civil aparece em oposio a sociedade
pblica organizada pelos Estados, mantendo-se o princpio de que a sociedade civil um
estado de natureza real e que envolve uma srie de contradies, na medida em que convivem
rivalidades, concorrncia, corrupo fsica e moral.

Mais tarde, a sociedade civil aparece sempre como uma alternativa em oposio ao Estado
totalitrio, na medida em que so os movimentos associativos liberais que se mobilizam em
defesa da liberdade de expresso em pases como os da Europa do Leste ou em defesa dos
direitos coletivos, como proteo ao meio ambiente e direitos humanos.

Ocorre que, ao mesmo tempo em que floresceu o movimento em direo libertao nos
Estados totalitrios, as organizaes no governamentais originrias de movimentos em favor
dos mesmos ideais nasciam tambm dentro das democracias liberais.

O termo sociedade civil internacional designa, no entender de Dupuy, uma realidade social e
um mito poltico poderosamente mobilizador. Os movimentos transnacionais de opinio se
ramificam atravs do mundo e exercem uma influncia crescente sobre as decises tomadas
por diplomatas e polticos.

22
Dupui, Pierre Marie . Nota 16. p 414
 24

Roger Cotterell quem refora a distino entre dois tipos de ambientes da sociedade em
relao ao direito. De um lado, diz ele, existe a imagem de uma associao de indivduos
coesa moral e politicamente autnoma denominada de comunidade de outro, a imagem de
indivduos submetidos a uma autoridade poltica superior, a que ele denomina de imperium. A
primeira refora o relacionamento horizontal, natural e espontneo, livremente escolhido entre
os indivduos ou grupos sociais com base em valores em comum. A segunda um
relacionamento vertical, de dominao entre uma autoridade poltica (que pode ser
considerada em termos concretos pessoais ou altamente abstratos) e cada um de seus
subordinados. Na imagem genrica, os subordinados no necessariamente tm valores em
comum, mas podem partilhar o seu reconhecimento por determinadas razes em ateno a
uma autoridade superior comum. Ambas as imagens descritas por Cotterrell so compatveis
com a maioria dos sistemas polticos atuais, como com a democracia representativa. 23

Deve ser acrescida aos ensinamentos de Cotterrell a conceituao de Tonnies 24 sobre relaes
societrias, que, segundo ele so aquelas em que cada pessoa se obriga em relao a outra,
tendo conscincia de suas obrigaes e direitos. As relaes sociais se traduzem em um pacto
com compromisso de ajuda recproca, um pacto que pode reunir pessoas que se reconheam
mutuamente iguais, mas tambm pode reunir pessoas desiguais, que vm de situaes muito
diversas, o que geralmente ocorre na relao societria.

As relaes comunitrias, por sua vez, segundo o autor, no supem prvia igualdade formal
ou liberdade das pessoas, ao contrrio, existem em grande parte por razes de desigualdade
natural, tal como desigualdade entre sexos, entre idades, foras fsicas ou morais, e se
aproximam em razo de ideais comuns e modo de pensar. O pressuposto de tais relaes o
agrado mtuo, auxlio recproco e a conscincia de dever recproco, originados do sentimento

23
Cotterrell, Roger Laws Community Leal Theory in Sociological Perspective Oxford, Clarenton Press, 1995
p.233. Ver tambm o artigo do mesmo autor Legal Concept of Communitiy apresentado em reunio do Research
Committe on Sociology of Law da Universidade Sbratchclyde Glasgow em 10 a 13 de julho de 1996 e ver Jos
Eduardo Faria in Direito na Economia Globalizada, pg 327.
24
Tonnies Ferdinand, Princpios de Sociologia Mxico,Fondo de Cultura Econmica ,1942 p. 39-40 e 83 ver
tambm do mesmo autor Introducion Al Derecho Internacional Publico, Traduo Espanhola, Buenos Aires:
1947, pg 65.
 25

de dependncia e de vidas em comum. Assim so as comunidades de sangue, ou comunidades

de cultura de crenas. 25

Assim, pode-se concluir que a comunidade uma unidade natural e espontnea, funda-se na
integrao de todos os elementos de convivncia, e nela predominam os valores de unio e o
respeito tica, alm da justia. J na sociedade a convivncia artificial, existe a soma dos
elementos de convivncia, predominando os valo res de divergncia e a justia comutativa. Na
comunidade, as pessoas permanecem unidas a despeito das questes que as possam separar,
enquanto na sociedade as pessoas permanecem separadas, apesar das unies. 26

So vnculos societrios os que se criam entre Estados quando instituem as organizaes

internacionais ou entre os prprios Estados quando se renem em conferncias ou negociam
tratados para organizar seus interesses.

Porm possvel identificar alguns traos em favor da existncia de uma autntica

comunidade internacional quando se atenta para os fins dos Estados e sua capacidade de
cooperar dentro das organizaes intergovernamentais, como preceitua Charles de Visscher. 27

A idia de comunidade empregada com freqncia como fora de linguagem, em reunies

internacionais, pelos porta-vozes de diferentes Estados, porm, neste trabalho as expresses
sociedade internacional e comunidade internacional sero utilizadas como sinnimos, e,
sempre que possvel, ressaltando o entendimento de Miaja de la Muela de que a comunidade
uma unidade natural e espontnea, funda-se na integrao de todos os elementos de
convivncia, e predominam os valores de unio e o respeito tica alm da justia. 28

25
Tonnies Ferdinand, Nota 24 p.67
26
Miaja De la Muela, Adolfo. Introduccion Al Derecho Internacional Publico, Madrid: Atlas, 1974 , p. 13.
27
De Visscher Charles:Thories e Ralits em Droit International Public. Paris, 1953, p. 150.
28
Miaja De la Muela Adolfo Nota 26 p. 13. Diz ainda o autor: Por maiores que fossem as rivalidades entre os
pases europeus do sculo XIX existiam entre eles mais valores unanimemente reconhecidos e a maior parte das
vezes eram mais respeitados que no mundo atual em que convivem Estados capitalistas e comunistas da
civilizao ocidental com povos de cor, recm sados da independncia, com naes economicamente
subdesenvolvidas e pases que investem no subdesenvolvimento.Esse amplo contraste entre os membros da
sociedade internacional demonstra a fragilidade dos vnculos comunitrios que ligam a totalidade dos Estados
atuais. Porem no se pode negar a existncia de tais vnculos que precedem a criao de qualquer tipo de relao
societria.
 26

1.II. Conceito de Humanidade

A noo de humanidade no Direito Internacional encontrada em obras como a de

Alexander-Charles Kiss 29 que cunharam o termo patrimnio comum da humanidade,
referindo-se ao mar, explorao de territrios como a Antrtica e explorao das
comunicaes.

Foi a partir de 1945, com o fim da 2 Guerra Mundial, que os direitos humanos passaram a ser
compreendidos e respeitados na esfera internacional e formalizou-se o conceito de proteo
dos direitos da humanidade para a preservao dos bens e valores que dizem respeito prp ria
comunidade internacional.

A celebrao da Carta das Naes Unidas, por sua vez, permitiu que pela primeira vez fosse
mencionado expressamente em um documento de carter universal (...) o dever de promover
o bem-estar da humanidade. Os crimes contra a humanidade passaram a ser objeto dos
Tribunais Internacionais de Nuremberg e Tquio, criados em 1945 para julgar os criminosos
de guerra. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e depois a Conveno para
Preservao e a Represso do Crime de Genocd io, de modo singular, prevem a necessidade
da mobilizao dos povos para a defesa dos interesses da humanidade. 30

A humanidade passa a ser a referncia central nos novos traos de identidade do Direito
Internacional, superando o quadro individualista do Direito Internacional clssico.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, reconheceu o direito fundamental da

humanidade a uma ordem social e internacional, estimulando os Estados a celebrarem mais de
cem convenes internacionais dedicadas aos direitos humanos. E, posteriormente, a edio de
dois pactos internacionais no mbito das Naes Unidas veio a formalizar o reconhecimento

29
Kiss, Alexandre-Charles . La Notion de Patrimoine Commun de LHumanit. Recueil de Cours, 1982, p 99-256
30
Monserrat Jos Filho, Globalizao interesse pblico e direito internacional, SP, Estudos Avanados, vol 9 (25)
1995, p.27-92 http://www.scielo.br/pdf/ea/v9n25/v9n25a06.pdf consultado 28/11/2006
 27

dos direitos individuais, civis e polticos e a proteo dos direitos econmicos, sociais e
culturais de todos os povos do planeta.

Aps os Pactos de 1966, o mundo estava preparado para o reconhecimento do direito

autodeterminao dos povos e livre disposio de sua riqueza e de seus recursos naturais,
alm do direito ao desenvolvimento e paz e segurana. A idia de humanidade aparece como
a concluso de um processo de consolidao dos direitos dos povos e de que a prpria
humanidade, como um todo solidrio, deve ser sujeito de vrios direitos. 31

O conceito de humanidade foi introduzido no Direito Internacional em atos e manifestaes

formais de carter vinculativo, como a Conveno sobre o Direito do Mar ou a Conveno que
caracterizou o genocdio como crime contra a humanidade, alm das convenes que trataram
da necessidade de preservao do meio ambiente para as geraes futuras, como explica Jos
Carlos de Magalhes32

Dupuy foi feliz ao referir-se ao conceito de humanidade como maior e mais profundo de que a
soma de todos os Estados solidrios, a despeito de suas disparidades econmicas, sociais e
culturais. 33 O conceito de humanidade demonstra uma clara tendncia de superao do Estado
limitado a defender os interesses de uma comunidade nacional.

A identidade universal do homem e o respeito dignidade da pessoa humana so erigidos a

princpios fundamentais em diversas cartas constitucionais da atualidade, e tal fenmeno vem
reforar a idia de superao da estrutura do Estado como nica possvel para defender os
interesses pblicos da comunidade, no mais restrita aos limites territoriais. 34

31
Comparato, Fbio Konder, A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, SP, Editora Saraiva, 3a Ed, 2003
32
Magalhes, Jos Carlos de, Nota 1 p 34 -35
33
Dupuy, Ren Jean, Cours Gnral deDroit International Public, Recueil de Cours ,1979 (IV) t. 165, p 21 - 227
34
Magalhes Jos Carlos Nota 1. P 56 No Brasil o artigo 4 da Constituio determina que a Repblica rege-se
nas suar relaes internacionais, dentre outros princpios, pela cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade.
 28

2.- Sujeitos de Direito Internacional

Depois de conceituar a sociedade e a comunidade internacional e de ressaltar suas diferenas,

alm de introduzir o conceito de humanidade, ser importante rever a classificao dos
sujeitos de Direito Internacional de modo a enquadrar a sociedade civil antes de se partir para
anlise da sua influncia na elaborao de instrumentos normativos da ordem jurdica
internacional.

Diversas so as classificaes dos sujeitos de Direito Internacional apresentadas pelos

doutrinadores e elas no so coincidentes, pois o elenco depende sempre do entendimento
adotado pelos estudiosos.

Alfred Verdross distingue os sujeitos na esfera internacional entre sujeitos de direito e sujeitos
de deveres, ativos e passivos, permanentes e transitrios, originrios e derivados.35

J a classificao de Rousseau divide os sujeitos de Direito Internacional em coletividades

estatais, interestatais, no estatais e indivduos.36 E existem outros doutrinadores, como
Hidelbrando Acciolly e Nascimento e Silva, que inc luem os movimentos de libertao
internacional entre os sujeitos de Direito Internacional, alm da Santa S, da Ordem de Malta,
de grupos armados beligerantes e da prpria humanidade, como beneficirios de direitos no
mbito internacional. 37

A composio da sociedade internacional no imutvel e os sujeitos de Direito Internacional

tm variado atravs dos tempos. Dependendo do momento histrico e das situaes concretas,
ser possvel conferir personalidade jurdica a um determinado ente, uma vez que a concepo
dinmica do Direito Internacional no conhece limites quanto enumerao de seus sujeitos. 38

35
Verdross Alfred, Derecho Internacional Publico, Madrid, Biblioteca Jurdica Aguilar, 4 Edio, 1974
36
Rousseau, Charles , Derecho International Publico, 3 Edio, Barcelona, Ariel, 1966.
37
Accioly, Hildebrando.e Nascimento Silva, Geraldo Eullio . Manual de Direito Internacional Pblico, SP, 2a
Edio Editora Saraiva 1996.
38
Souza, Denise Silva de, O Iindivduo como Sujeito e Direito Internacional , Curitiba, Juru, 2004 .
 29

A posio da doutrina tradicional era a de que somente os Estados poderiam ser sujeitos de
direito internacional, porm, desde o segundo ps- guerra, a tendncia de se mover em
direo maior participao de outros atores internacionais. 39

Com sua evoluo, o Estado deixou de ser o nico ator na esfera internacional, ganhando
status os indivduos que passaram a ser considerados sujeitos de direitos e obrigaes,
inclusive reconhecidos pela Carta das Naes Unidas, quando declarou que a organizao
fundada pelos peoples of the world, e no pelos Estados do mundo. 40

No obstante a maioria da doutrina aceitar a realidade de que inadequado a estrutura do

Direito Internacional Pblico basear sua essncia e princpios no propsito de regular somente
a relao entre Estados, Friedmann ressalta que necessrio reforar as razes pelas quais os
Estados ainda permanecero como entes de fundamental importncia no Direito Internacional
Pblico pelo fato de o mundo estar organizado com base na coexistncia entre eles e as
mudanas somente ocorrerem se eles agirem a favor ou contra. Alm disso, os Estados
mantm o repositrio de legitimidade de autoridade sobre os povos e sobre os territrios e so
os poderes e prerrogativas estatais dentro dos limites jurisdicionais responsabilidades por
aes oficiais que determinam o dia a dia dos cidados. 41

Entre os sujeitos de Direito Internacional, tambm denominados de participantes no processo

internacional de construo de deciso de autoridade que compem a ordem jurdica
internacional, constam, alm dos Estados ou Unidades Territoriais, as organizaes
internacionais governamentais, os partidos polticos, os grupos de presso e as associaes
privadas ou organizaes no governamentais.

39
Friedmann, Wolfgang, Nota 14 p. 232
40
McDougal ,Myres. Lasswell S. Harold D eReisman J W. Michael Nota 5 p. 253 a 300
41
Friedmann, Wolfgang .Nota 14. p. 40
 30

2.I O Estado

Se um sujeito de direitos possui direitos e deveres em determinada ordem jurdica e se as

pessoas internacionais so os destinatrios das normas internacionais, pode-se concluir que os
Estados so sujeitos de direito na ordem internacional. Esse o raciocnio clssico do Direito
Internacional ao identificar os sujeitos de direitos.

O tema Estado tem sido abordado pelos doutrinadores internacionais sob diferentes pontos de
vista. A concepo do Estado como pessoa jurdica uma conseqncia dos estudos de Direito
Pblico. Porm, o Estado tambm deve ser analisado como forma de organizao social e
como tal no pode ser dissociado da sociedade e das relaes sociais subjacentes.42

Foi a partir de Max Weber e de Georg Jellinek 43 que se iniciou a anlise do Estado
distinguindo-se entre a doutrina sociolgica e a jurdica. O Estado passou ento a ser estudado
tanto na esfera do dever ser, quanto na do ser. 44

No entender de Bobbio, o Estado Moderno, como se denomina a estrutura estatal

contempornea, caracteriza-se por seus dois elementos significativos: (i) a presena do
aparado administrativo com a funo de prover os servios pblicos e (ii) o monoplio do uso
da fora. 45

Os Estados de direito so dotados de capacidade administrativa e se valem do monoplio do

uso da fora em determinado territrio. O controle sobre o territrio ainda constitui um
elemento importante para caracterizar um Estado e vem sendo estudado pelos juristas e
socilogos atravs dos sculos.

42
Bobbio, Norberto. Estado, Governo e Sociedade Para uma Teoria Geral da Poltica, SP, 12a Ed.,Editora Paz
e Terra , 2005 p 56
43
Jellinek Georg ,Doutrina Geral do Estado, 1910
44
Max Weber, [ ] 1908-20, trad.br.Ip.309
45
Bobbio Nota 42 pg 57
 31

O poder do Estado denomina-se soberania, que tem uma face voltada para o interior, derivada
das relaes entre governantes e governados, e outra face voltada para o exterior, que deriva
da relao entre os diversos Estados.

considerado sujeito de direitos na ordem internacional o ente capaz de fazer valer esses
direitos mediante uma reclamao na esfera internacional ou aquele que, na qualidade de
titular de um dever, tem a capacidade de responder pela prtica de um ato antijurdico no
mbito internacional, e como tal destinatrio da sano na esfera internacional. 46

Os Estados esto na origem do Direito Internacional Pblico. Toda coletividade quando

preenche determinados requisitos pr- fixados pelas normas internacionais, tais como (i)
possuir um territrio definido, (ii) possuir governo e instituies, (iii) ser formada por
populao permanente, (iv) ter capacidade para estabelecer relaes com outros Estados,
transforma-se em Estado. 47

Entre os elementos constitutivos que caracterizam o Estado est a independncia ou soberania,

sem a qual o Estado no reconhecido pela comunidade como sujeito de direitos na ordem
internacional.

46
Caso Reparation for injuries, CIJ, Reports ( Abril 1949), The question concerning reparation for injuries
suffered in the service of the United Nations, was referred to the Court by the General Assembly of the United
Nations (Resolution of the General Assembly dated December 3rd, 1948) in the following terms:"I. In the event
of an agent of the United Nations in the performance of his duties suffering injury in circumstances involving the
responsibility of a State, has the United Nations, as an Organization, the capacity to bring an international claim
against the responsible de jure or de facto government with a view to obtaining the reparation due in respect of
the damage caused (a) to the United Nations, (b) to the victim or to persons entitled through him?"II. In the event
of an affirmative reply on point I (b), how is action by the United Nations to be reconciled with such rights as
may be possessed by the State of which the victim is a national?"With respect to questions I (a) and I (b), the
Court established a distinction according to whether the responsible State is a Member or not of the United
Nations. The Court unanimously answered question I (a) in the affirmative. On question I (b) the Court was of
opinion by 11 votes against 4 that the Organization has the capacity to bring an international claim whether or not
the responsible State is a Member of the United Nations.Finally, on point II, the Court was of opinion by 10 votes
against 5 that when the United Nations as an organization is bringing a claim for reparation for damage caused to
its agent, it can only do so by basing its claim upon a breach of obligations due to itself; respect for this rule will
usually prevent a conflict between the action of the United Nations and such rights as the agent's national State
may possess; moreover, this reconciliation must depend upon considerations applicable to each particular case,
and upon agreements to be made between the Organization and individual States.

47
Brownlie, Ian. Princpios de Direito Internacional Pblico, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pg
85
 32

O conceito de soberania evoluiu e superou a idia de que o soberano detm a propriedade do

territrio, cedida populao por sua vontade. A soberania, ao longo da histria, deixou de ser
a expresso do Estado, para repousar na nao que o organiza. A expresso soberania,
tradicionalmente definida pelos doutrinadores clssicos como o poder absoluto e perptuo do
Estado, encarnado na pessoa do monarca, teve seu conceito modificado pela Revoluo
Francesa, que inaugurou nova ordem dos Estados.

Essa nova ordem de idias foi retratada no artigo 3 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado: A nao essencialmente a fonte de toda soberania, nem pode qualquer
indivduo, nem qualquer grupo de homens ser investido de qualquer autoridade que no
advinda expressamente dela.

Os requisitos da unidade e indivisibilidade da soberania, geralmente ressaltados pela doutrina

como caractersticas fundamentais do Estado, foram alterados para o conceito de jurisdio, na
acepo de autoridade para declarar o Direito.48

Os Estados, em princpio, no esto subordinados a qualquer outro membro da comunidade

internacional, mas respeitam o Direito Internacional que lhes protege juridicamente. Este o
conceito tradicional expresso pela doutrina clssica de Direito Internacional, de que so
exemplos Alfred 35 49 e Georg Scelle, e que ainda hoje prevalece.

Essa autoridade passou a ser ligada legitimidade dos que exercem o poder como intrpretes
das aspiraes e valores da comunidade nacional e resulta das transformaes profundas pelas
quais passou o mundo contemporneo, sob os efeitos da globalizao da economia, da
emergncia dos direitos humanos, da proteo do meio ambiente e dos avanos tecnolgicos.

Ocorre que nenhum Estado est s e existe uma sociedade de Estados que deve chegar a um
acordo de convivncia, tal qual uma sociedade de indivduos, e impor limites conduta de
cada um de seus membros.

48
Magalhes Jos Carlos de. Nota 1.
49
Verdross Nota 35
 33

Os limites das relaes entre os Estados ou derivavam das relaes costumeiras ou de Tratados
e Convenes. As mudanas impuseram aos Estados maior cooperao e compartilhamento de
decises, afetando diretamente o poder dos governantes de escolher alternativas que no
estejam de acordo com os desejos da comunidade internacional.

A estrutura do Estado, no entanto, tal como concebida desde a paz de Westflia, vigora at os
dias atuais. A soberania e a igualdade dos Estados foram reconhecidas como princpios
fundamentais das relaes internacionais e ponto de partida para a evoluo do Direito
Internacional contemporneo. Todavia, no sculo XX, os povos se conscientizaram da
fraqueza e da insuficincia do sistema baseado no respeito irrestrito soberania dos Estados
como regra de convivncia no mbito internacional, iniciando-se a era da renovao do
relacionamento internacional.

A sociedade internacional reflete atualmente essas transformaes com a diminuio do

espao reservado aos Estados, alm do aumento de importncia da atuao das organizaes
internacionais, da reafirmao do homem como sujeito de direitos e deveres na esfera
internacional e do aparecimento de associaes de carter no governamental congregando
indivduos e corporaes.
 34

2.II Organizaes Internacionais Intergovernamentais

Ao longo do sculo XIX, uma vez consolidadas as estruturas do Estado soberano, iniciaram-se
os movimentos de conscientizao dos povos por uma cooperao mundial como garantia de
uma convivncia pacfica em mbito internacional, ao mesmo tempo em que os Estados
passaram a buscar um sistema de convivncia que lhes garantisse a soberania.

O dilema entre cooperao dos povos e o exerccio pleno da soberania dos Estados avanou
com a criao de organizaes como a Sociedade das Naes, cujo objetivo maior para os
Estados participantes era manter a paz e incitar a cooperao entre os povos.

Da por diante comearam as surgir diversas organizaes intergovernamentais at que, com o

malogro da Sociedade das Naes e a Segunda Guerra Mundial, a humanidade tomou
conscincia da absoluta necessidade da cooperao internacional e foi firmada a Carta das
Naes Unidas, sendo criada a Organizao das Naes Unidas, a maior organizao
internacional de carter universal de todos os tempos.

As organizaes internacionais tiveram a sua personalidade jurdica reconhecida, regida por

regras de Direito Internacional, e foram classificadas segundo suas finalidades, sua
composio e suas competncias . 50

O aparecimento das organizaes internacionais deu-se, conforme j mencionado, por uma

necessidade dos prprios Estados, na medida em que se sentiram impossibilitados de realizar
sozinhos seus objetivos, seja por razes estruturais, seja por razes polticas.

Uma associao de Estados com personalidade distinta da dos seus membros passou a ser
classificada como sujeito de Direito Internacional derivado, que s existe na medida em que os
sujeitos primrios, que so os Estados, celebrarem um ato que lhe constitua. Foi o parecer Rec.
1949 da Corte Internacional de Justia que declarou a personalidade internacional da ONU,

50
Velasco, Manuel Diez. Ls Organizacionais Internacionais, Madrid: Editora Ternos, 1997
 35

oponvel a todos os Estados-membros, independentemente de qualquer reconhecimento da

parte deles.51

As manifestaes da sociedade civil, por intermdio das associaes de carter no

governamental, dos indivduos e corporaes, materializam a crise do questionamento da
estrutura Estatal como nica capaz de gerir os interesses da comunidade internacional.

51
Velasco, Manuel Diez, Nota 5 0
 36

2.III Sociedade Civil no mbito do Direito Internacional

A expresso sociedade civil tem sido objeto de exames aprofundados, tanto do ponto de vista
poltico quanto do jurdico. Sociedade civil a esfera das relaes sociais no reguladas pelo
Estado, entendido este como o conjunto dos aparatos que em um sistema social organizado
exerce o poder coativo . 52

A expresso sociedade civil, conforme Bobbio, pode ser utilizada na sua acepo no-estatal,
pr-estatal, antiestatal ou ps-estatal. Na primeira acepo, o significado de sociedade civil se
dirige doutrina jusnaturalista, ou seja, antes do Estado existem vrias formas de associao
entre os indivduos para a satisfao de seus interesses e ao Estado dado superpor tais
associaes de forma a regul- las, porm devendo respeit- las.

Na acepo pr-estatal a expresso sociedade civil identifica-se com grupo que luta pela
emancipao do poder poltico. Na acepo antiestatal a expresso sociedade civil representa o
ideal de uma sociedade se m Estado. Confere-se ainda, segundo Bobbio, sociedade civil o
papel de local de surgimento e desenvolvimento de conflito econmico, social, ideolgico ou
religioso que deve ser resolvido pelo Estado como entidade de mediao e represso. 53

Como afirma Bobbio, sociedade civil o lugar onde se formam, especialmente em perodos
de crise institucional, os poderes de fato que tendem a obter uma legitimao prpria,
inclusive, em detrimento dos poderes legtimos o lugar onde se desenvolvem processos de
54
desle gitimao ou relegitimao.

52
Bobbio, Norberto. Nota 43 p 33 Observa ainda o autor que A Sociedade civil geralmente empregada no
sentido poltico como termo antinmico a Estado e seu significado, portanto determinado na medida em que se
define Estado e se delimita sua extenso. A societas civilis romana a traduo da koinonia politik de
Aristteles que designava a cidade como forma de comunidade diversa da famlia e a ela superior, com a
organizao de uma convivncia auto-suficiente e independente, um verdadeiro embrio do Estado que depois de
sculos de discusso com a Igreja em relao delimitao dos poderes passou a ser vista em seu aspecto de
associao voluntria para a defesa de interesses comuns de certo grupo como a vida a propriedade e a
liberdade.
53
Norberto Bobbio Nota 43 p 37 Ademais, comenta o autor A opinio pblica e os movimentos sociais vivem
lado a lado e se condicionam reciprocamente. A opinio pblica porque transmitida pelo pblico e no Estado
totalitrio no qual a sociedade civil inteiramente absorvida pelo Estado no existe o fenmeno da opinio
pblica
54
Bobbio, Norberto. Nota 43. p 40
 37

O conceito de sociedade civil oscilante. Se por um lado vivencia-se o processo de

socializao do Estado, com o desenvolvimento de vrias formas de participao poltica e
com crescimento de organizaes de massa, por outro o Estado visto como totalmente
dominante e vazio do aspecto social, ou seja, um Estado totalitrio.

Os cidados ora so participantes e membros de uma sociedade e exigem a proteo do

Estado, ora so por ele sufocados, quando o Estado refora seus atos de proteo
ultrapassando os limites, tornando-se avassalador.

A histria foi mostrando uma variedade de significados da expresso sociedade civil, inclusive
contrastantes, ao longo dos sculos. De Machiavel e Hobbes a Rousseau ou da Revoluo
Francesa Revoluo Russa, a expresso sociedade civil teve o significado de sociedade
poltica, s vezes mais prxima, s vezes mais distante do conceito de Estado, anterior sua
formao, ou parte de sua formao, porm sempre com um significado diverso de Estado. 55

A globalizao econmica e o desenvolvimento tecnolgico e das comunicaes, alm do

aumento dos interesses de todos pela proteo de interesses coletivos de mbito internacional,
como o meio ambiente e os direitos e liberdades fundamentais, serviram como elementos
importantes para a entrada de atores no estatais na esfera internacional.

A partir de ento a expresso sociedade civil passou a ser utilizada de modo amplo e passou a
exercer papel antes reservado aos tradicionais sujeitos de Direito Internacional, quais sejam:
os Estados e as organizaes internacionais.

Autores como Marie-Claude Smouts e Pierre-Marie Dupui declaram que a sociedade

internacional uma construo intelectual que vem desde Aristteles e Tocqueville, para
caracterizar uma organizao da vida poltica como evoluo do estado de natureza ou dos
estados de domnio da fora como regimes totalitrios. 56

55
Bobbio, Norberto. Nota 43. pg 51 e 52
56
Dupuy, Pierre -Marie. LEmergence de la Socit Civil e Internationale Vers la Privatization du Droit
International Co lquio realizado no Centro de Direito Internacional da Universidade de Paris X, 2001.
 38

Dupuy preferiu uma definio negativa de sociedade internacional, ou seja, tudo que no for
sociedade pblica de Estados, e utilizou-se, como Bobbio, do conceito de sociedade civil no
mbito interno, em oposio ao Estado nacional.

Fala-se em atores no estatais que convivem com os Estados, sendo deles independentes, mas
agindo de modo a influenci-los. O ente conhecido como a sociedade civil internacional
resulta de coalizes formadas em razo de um ideal, com o objetivo de defender interesses
comuns dos povos, como os direitos humanos e a proteo ambiental, em um espao pblico
autnomo em relao aos Estados. 57

Conforme prega Dupuy no h mais como afastar a idia de que os membros da sociedade
civil internacional organizados em associaes esto pleiteando a participao em igualdade
de condies nas discusses internacionais sobre a defesa de bens e valores de seu interesse. 58

Para que se justifique a qualidade de sujeito de direitos preciso que o ente (i) participe direta
ou indireta na elaborao de normas que lhe digam respeito, (ii) possa exercer ativamente o
direito de reivindicar respeito nas relaes entre sujeitos de direito em relao contratual e (iii)
possa exercer ativamente direito de recorrer a terceiros. 59

Na medida em que a sociedade civil passou, por intermdio de seus agentes os indivduos, as
organizaes no governamentais e as corporaes , a praticar atos com repercusso na esfera
internacional, ela tem sido classificada como competidora dos sujeitos tradicionais de Direito
Internacional.

57
Barros-Platiau, Ana Flvia. Novos Atores, Governana Global e o Direito Internacional Ambiental, Colquio
realizado no Centro de Direito Internacional da Universidade de Paris X, 2001
www.esmpu.gov.br/publicacoes/meioambiente/pdf/
58
Dupuy Pierre-Marie Nota 16, p 421. Ver tambm sobre a formao das ONGs e o Direito Internacional
M.Merle The Working Internacional Non- Governmental Organization and the legal status Transnational
Associations vol 38 1986.; P. Macalister- Smith Non Governmental Organizations, Humanitarian Action and
Human Rights;, K Zemanek, The Legal Foundations of the International System, General Course on Public
International Law, Recueil des Cours 266(1997)
59
Mello, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico, Rio Janeiro: Editora Renovar. 15a
Edio, 2004.
 39

A distino entre sociedade e Estado acentua-se na metade do sculo XX, em que os interesses
de uma e de outro tomam formas antagnicas, pendendo ora para a emancipao da sociedade
em relao ao Estado, ora, em um processo inverso, para a reapropriao da sociedade por
parte do Estado, resultando em polticas intervencionistas e no florescimento de inmeras
associaes como partidos polticos, sindicatos de empregados e patronais, culturais,
recreativas, esportivas e de defesa ecolgica, que exercem todo tipo de presso sobre os rgos
e poderes estatais em prol de seus interesses.

A diluio dos limites entre Estado e sociedade salientada por Odete Medauar, esses entes
passam a ser interdependentes, vinculados e condicionados por inmeras relaes. A
conseqncia desse relacionamento complexo notada nos modos de soluo das
controvrsias, que incluem negociaes, acordos, protocolos de inteno e outros instrumentos
que demonstram uma direo autnoma de condutas, muitas vezes reduzindo a atuao da
atividade normativa do Estado, que passa a fixar somente regras no mbito do direito
constitucional, enquanto no plano operativo h um espao para auto-regulao pelos grupos
representativos dos setores da sociedade.60

Os movimentos coordenados da sociedade civil foram os tradicionais sujeitos de direito

internacional a promoverem alianas ou coalizes e tm infludo na celebrao de Tratados e
Convenes ou na adoo de costumes internacionais. As atividades da sociedade civil na
atualidade e a sua repercusso na esfera internacional, influenciando a formao das normas
de Direito Internacional, so o foco central do presente trabalho.

60
Medauar Odete, O Direito Administrativo em Evoluo, SP, Tese para Concurso de Professor Titular de
Direito Administrativo da FADUSP, 1990. p. 109-115
 40

2.III.1. Organizaes No Governamentais

As organizaes no governamentais esto entre os membros da sociedade civil que mais tm

atuado na esfera internacional. So associaes privadas ou pessoas jurdicas de direito
privado formadas com o propsito de perseguir valores, alm de poder e lucro.

As denominadas Organizaes No Governamentais, ou, de forma abreviada, ONGs, tm sido,

em grande medida, consideradas internacionais em razo da nacionalidade diversificada de
seus me mbros, dos objetivos e do mbito de atividades quando abrangem mais de um Estado.
Ocorre que a maioria delas predominantemente nacional, pois so constitudas nos limites de
um s Estado, apesar de terem como aspirao precpua afetar os processos internacionais.

As ONGs com horizontes predominantemente nacionais podem, no entanto, exercer um

importante efeito indireto na formao e na proteo dos valores globais ou na construo
mundial de deciso de autoridades, conforme explicam os internacionalistas McDougal,
Lasswell e Reisman, j citados. 61

Entre as diversas tendncias relacionadas aos objetivos das ONGs mundiais existem as que se
preocupam com a distribuio mundial da riqueza, a disseminao da informao, o grau de
capacitao dos povos, alm do bem-estar e da proteo da populao mundial.

Muitas ONGs esto mais preocupadas com o compartilhamento ou distribuio da riqueza

global do que com o seu tamanho. Entre esses tipos de associao esto os sindicatos. No
obstante alguns sindicatos persigam polticas internas, podem tambm, por meio de processos
de deciso nacional, coordenar os esforos internacionais.

Desde o sculo XIX cresceu no ambiente mundial a preocupao com os problemas derivados
das relaes internacionais. dessa poca o aparecimento de ONGs que se ocupam de
questes internacionais, como o Institut de Droit International e a International Law
Association que tem como objetivo avaliar e recomendar polticas para a construo das

61
McDougal Myres S, et all Nota 5 .
 41

decises de autoridade no nvel internacional, bem como a Academia de Direito Internacional

que organiza cursos anuais de Direito Internacional.

Os representantes de grandes grupos de empresas multinacionais, que tm a misso de decidir

questes envolvendo reas de interesse pblico, passaram a valer-se de especialistas para
oferecer subsdios s suas concluses. E os prprios governos, alm dos tribunais judiciais e
arbitrais, passaram a valer-se de grupos de especialistas em determinados campos de
atividades, convocando testemunhos de peritos que pertencem a grupos no governamentais.

Grande variedade de associaes exerce atividades internacionais e oferece recomendaes e

avaliaes para que os participantes nos processos de decises tenham os argumentos
suficientes para interferir na elaborao das leis.

importante ressaltar que algumas das ONGs eram inicialmente associaes religiosas. A
Igreja Catlica Apostlica Romana continua a ser a organizao com a ideologia mais coesa e
a estrutura hierrquica mais efetiva. O Vaticano mantm um corpo diplomtico e tem uma
reconhecida autoridade em influenciar decises e o seu lder reconhecida figura
internacional, com importante funo decisria no processo de construo de deciso de
autoridade.

Uma variedade de outras igrejas e de organizaes afiliadas a igrejas opera no nvel

internacional, mas nenhuma se aproxima da organizao e eficincia da Igreja Catlica
Apostlica Romana. As sociedades e atividades missionrias crists, islamitas e budistas
tiveram importncia excepcional na moldagem dos sistemas de ordem pblica nacionais.

Uma inovao radical do perodo ps- guerra foi o crescimento da preocupao com o bem-
estar global das pessoas, anteriormente prerrogativa das ONGs com objetivos internacionais, e
que passou a ser objetivo de determinadas organizaes intergovernamentais, como a OMS, a
UNESCO e outras.
 42

Muitas outras associaes com durao variada foram criadas em resposta a novos desafios
segurana e sade de todos os indivduos. Em tempos de crise, essas ONGs so
indispensveis, uma vez que a burocracia excessiva de entidades oficiais impede que sejam
efetivos seus esforos em favor do bem-estar.

Alguns autores classificam as ONGs, de acordo com seu tipo de atuao, em organizaes
contra o Estado, em parceira com ele ou em substituio a ele. 62 Como exemplo, cita-se o caso
do Greenpeace, que, em campanha contra a Shell, acabou criando normas para evitar os danos
ambientais por poluio e petrleo, ou, por exemplo, no Brasil, a atuao do mesmo
Greenpeace e do Instituto de Defesa do Consumidor - IDEC na criao, observncia ou
liberalizao das normas de plantao dos transgnicos.

Merece tambm ser lembrado o Instituto Brasil Legal, organizao no governamental criada
no Brasil por empresas privadas para combater a pirataria no setor de produtos
eletroeletrnicos cuja ao tem repercusso internacional.

O reconhecimento funcional das ONGs na esfera jurdica internacional mencionado por Ana
Flvia Barros-Platiau quando se refere Resoluo 31/96 do ECOSOC, que disciplina o status
consultivo das ONGs em nome dos interesses coletivos. 63 Mais de 20.000 ONGs por todo o
mundo servem como conselheiras aos Estados, mas agem de forma independente.

As ONGs so consideradas atores no cenrio internacional, porm no se pode aqui definir o

status jurdico de sujeito de Direito Internacional, pois por sua formao as ONGs no tm
personalidade jurdica internacional e so por assim dizer incapazes de agir formalmente na
ordem internacional. 64

62
Ver tambm Nussbaum, A Concise History of the Law of the Nations (1947)
Relatrio do Millnio preparado pelo Secretrio Geral da ONU Kofi Annan We the pleoples: The Role of UN
in the 21st Century, estimulando a participao das ONGs na promoo do desenvolvimento global e na defesa
dos interesses coletivos. - www.um.org/millennium/sg/report/full/html Ver tambm Nussbaum, A Concise
History of the Law of the Nations (1947)
64
Dupuy, Piere-Marie. Nota 16, p.427
 43

Intervindo cada vez mais em assuntos que prioritariamente so tratados no terreno da

cooperao dos Estados, as ONGs formam um grupo desigual extremamente dspar. Seus
representantes no tm status formal e elas so dotadas de status jurdico precrio quanto sua
constituio e legitimidade de representao.

Porm, no se pode se ater somente s questes formais relacionadas identificao das

ONGs como pessoas jurdicas de Direito Internacional, pois os Estados, de um lado, esto
ciumentos de suas prerrogativas e as ONGs, de outro lado velam pela sua liberdade de ao.
Muito da dinmica de atuao das ONGs vem dessa ambigidade de seus dados formais, de
sua constituio, de seus estatutos e de sua representatividade, considerada uma arma contra
os Estados . 65

O Estado ainda detm, formalmente, de acordo com as regras de Direito Internacional, o

monoplio da elaborao das normas de direito, mas ao longo do presente trabalho ser
demonstrado que ele no mais detm o monoplio da gesto do interesse pblico e necessita
estar articulado com os atores no estatais, cujo papel o de criao da conscincia, do
consenso, com a eleio de valores globalizados e influncia na opinio pblica, que acaba
tendo fora de lei.

65
Dupuy, Pierre -Marie. Nota 16, p 427
 44

2.III.2. O Indivduo

Foi a partir do sculo XX que o indivduo passou a aparecer como sujeito de direitos na esfera
internacional. A personalidade internacional do homem, no entanto, ainda motivo de
discusso entre os doutrinadores de Direito Internacional Pblico, existindo aqueles que
acreditam na soberania absoluta dos Estados, admitindo a presena do ser humano na esfera
66
jurdica internacional unicamente por meio dos Estados.

De acordo com a doutrina clssica, as normas internacionais, em princpio, no atingiam os

indivduos sem que o Estado viesse a editar as normas que pudessem ser opostas s
autoridades internas. Essa exigncia de ratificao no plano interno das normas de Direito
Internacional afastava a possibilidade de os indivduos serem sujeitos de Direito Internacional.

Ocorre que os Estados foram pouco diligentes ao editarem internamente normas de proteo
do indivduo exigidas pela comunidade internacional, e eles prprios acabaram por reforar a
criao de instituies internacionais capazes de decidir de forma independente, tornando
possvel aos indivduos invocar diretamente o benefcio das normas internacionais, inclusive
contra os prprios Estados.

A proteo internacional dos indivduos contra os prprios Estados, afastando o conceito de

soberania absoluta, passou a reforar as condies para que o indivd uo fosse reconhecido
como sujeito de direitos na esfera internacional.

Tal proteo hoje se divide em proteo dos cidados de determinado Estado em conjunto,
sejam eles nacionais ou estrangeiros, em proteo dos direitos do homem no mbito universal
ou regional e ainda em proteo de determinadas categorias de indivduos por serem parte de

66
Mello, Celso D de Albuquerque. Nota 59.
 45

grupos, como minorias tnicas, habitantes de territrios no autnomos, refugiados e

aptridas, mulheres e crianas. 67

O acesso do indivduo diretamente aos tribunais internacionais de direitos humanos

consolidou a sua capacidade jurdica e processual e ampliou a responsabilidade internacional
dos Estados, possibilitando at o envolvimento de terceiros Estados, que, a despeito de no
serem parte em Tratados e Convenes de Direitos Humanos, so por eles atingidos.

Atualmente, um nmero grande de grupos de presso e associaes privadas, preocupados

com o bem-estar dos indivduos, colocou seus objetivos e servios disposio para facilitar
sua participao no processo global constitutivo.

A rapidez das comunicaes no mundo contemporneo aumenta a potencialidade de impactos

dos indivduos na esfera internacional. O impacto internacional da atuao de empresrios
como Onassis, em passado recente, ou Bill Gates nos dias atuais, na concentrao e repartio
de riquezas, a atuao de escritores como Marx e Engels, Gandhi e Nehru, em repercusso em
culturas alm das suas foi, reconhecida por doutrinadores do Direito Internacional por seu
poder de influenciar a criao de no rmas com reflexo na esfera internacional.

67
Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher Res 34/180 AG ONU
18.12.79; Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher A/54/L4 AG ONU 15.10.99; Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial Res 2106- A AG ONU 21.12.65; Conveno sobre o Direito das Crianas Res L44 AG ONU 20.11.89
 46

2.III.3. Empresa Multinacional

O desenvolvimento da tecnologia, com a facilitao das comunicaes globais ultrapassando

barreiras de tempo e espao, tornou a informao instantnea, permitindo contatos imediatos
entre cidados em todos os pontos do planeta.

Aps a Guerra Fria e a prevalncia do mundo capitalista, houve um acirramento dos

investimentos em nveis mundiais e as empresas no mais se estabelecem s em um
determinado pas, mas tambm constituem subsidirias em outros.

O papel do Estado intervencionista assistencialista deixou de existir em meados do sculo

XX, tendo sido substitudo pelo Estado minimamente intervencionista, a partir do final dos
anos oitenta, com a volta ao liberalismo econmico e poltica de desregulamentao das
atividades privadas, abrindo caminho para os agentes de mercado.

A expanso das atividades das grandes empresas ocorreu a partir do segundo ps-guerra,
quando passaram a se instalar, alm dos limites de seus pases de origem, submetendo-se s
exigncias legais do pas hospedeiro, mas permanentemente ligadas s suas controladoras no
tocante ao poder econmico e s estratgias de continuidade.

Empresas multinacionais caracterizam-se por terem centro de deciso lo calizado num pas e
atividades em outros. So sempre sociedades privadas, podendo ser tambm cooperativas ou
sob o controle de Estados. Em geral se aceita o conceito de que sociedade multinacional ou
transnacional aquela que procura aperfeioar seus lucros com operaes no estrangeiro,
submetida a influncias nacionais diversas.

A empresa multinacional compe-se de uma massa no uniforme de interesses vinculados a

mais de um pas, no se podendo trat- la como estrangeira pelo fato de a matriz ou
controladora situar-se no exterior. Tm tal grau de poder que negociam diretamente com os
 47

representantes dos Estados, numa moderna forma de diplomacia. Os acordos com os gigantes
corporativos podem at ultrapassar a dimenso dos tratados em termos de valores envolvidos e
muitas vezes chegam a ter fora de lei em pases em desenvolvimento.

Congrega m comunidades to legtimas quanto as reunidas pelos Estados, constitudas de

acionistas, empregados, agentes, fornecedores, contratantes e consumidores, uma
multiplicidade de pessoas cujos interesses esto ligados ao destino das empresas. 68

Da o interesse em analisar no presente estudo a atuao das empresas multinacionais, que,

como membros da sociedade civil, exercem influncia na elaborao dos instrumentos
jurdicos disciplinadores das relaes internacionais.

68
Magalhes, Jos Carlos de. Nota 1 .
 48

PARTE II

3. Positivao de Direito Internacional

3.I As Fontes e os Instrumentos de Direito Internacional Pblico

A existncia do Direito Internacional Pblico pressupe a existncia de entes dotados de

capacidade jurdica com competncia para criar o Direito e a ele se submeter.

Os Estados, como j examinado na Parte I, so entidades polticas soberanas com poderes

normativos originalmente ilimitados, mas que nos tempos atuais sofrem restries, seja pe los
prprios compromissos assumidos em Tratados e Convenes, seja em decorrncia da
submisso a normas derivadas dos atos unilaterais das organizaes intergovernamentais ou
at derivados das normas no escritas resultantes do costume internacional, sem falar no
fenmeno da globalizao econmica. 69

A concepo do Direito Internacional Pblico atual a de um ordenamento jurdico que

se encontra numa relao com os ordenamentos jurdicos internos dos Estados
soberanos, numa possvel dupla polaridade: um relacionamento de natureza vertical,
com uma superioridade das normas internacionais sobre as internas, e um
relacionamento de natureza horizontal, semelhana das relaes existentes nas
organizaes federais nas quais no se est autorizado a mencio nar a questo de
superioridade do ordenamento da autoridade central, com relao aos ordenamentos
das unidades federadas.70

No demais recordar que, de acordo com o voluntarismo jurdico, o Direito Internacional,

assim como o direito interno, deriva unicamente da vontade dos Estados, expressa formal ou
tacitamente. J no entender da teoria objetivista, os Estados abdicam de uma parcela do seu

69
Soares , Guido Fernando Silva, Curso de Direito Internacional Pblico,Vol 1, Sa Paulo: Editora Atlas, 2002.
p.51
70
Soares , Guido Fernando Silva Nota 69 p. 52
 49

poder normativo e do monoplio do uso da fora para assegurar que a proteo dos valores da
comunidade internacional e a manuteno da ordem internacional prevaleam.

Ambas as correntes exageram, pois a voluntarista sustenta tal grau de soberania dos Estados
que exclui o conceito de interesse comum da humanidade e da comunidade internacional e a
objetivista, ao contrrio, afasta o conceito de soberania a ponto de negar a vontade do Estado
na criao do Direito Internacional. 71

A questo ainda nos dias atuais desperta interesse e motivo de polmicas, reforando a
necessidade de estudar e sistematizar as fontes e os instrumentos de Direito Internacional.
Exemplos desse interesse podem ser encontrados na Tese de Doutorado de Andr Lipp Pinto
Basto Lupi, sobre A indeterminao da Prtica no Costume Uma Crtica dos Mtodos no
Direito Internacional, defendida perante a Faculdade de Direito da USP em 2006. 72

O exame da formao das regras de Direito Internacional pressupe o conhecimento de suas

fontes, classificadas pelos doutrinadores em geral como fontes formais e fontes materiais. As
fontes formais equivalem a processos de elaborao do direito e as fontes materiais abrigam os
fundamentos sociolgicos, a base poltica, moral e econmica das normas, traduzindo as
ideologias dominantes e as estruturas internacionais. 73

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, no captulo que regula sua

competncia, determina que a Corte, cuja funo decidir de acordo com o Direito
Internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes
internacionais, quer gerais quer especiais, que estabelecem regras expressamente reconhecidas
pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita
como sendo direito; c) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d)
as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como

71
Soares , Guido Fernando Silva. Nota 69. p. 53.
72
Lupi, Andr Lipp Pinto Basto. A indeterminao da Prtica no Costume Uma Crtica dos Mtodos no Direito
Internacional, Tese de Doutorado, FADUSP, 2006.
73
Dinh, Nguyen Quoc., Daillier, Patrick. e Pellet, Allain. Direito Internacional Pblico, Fundao Calouste
Gulbenkian , Lisboa: 2003 . 2 edio. P. 114.
 50

meio auxiliar para determinao das regras de direito, sob ressalva de que sua decises so
obrigatrias para as partes litigantes quanto ao caso em questo (art. 59).

Tal dispositivo legal referncia universalmente aceita de enumerao das fontes formais do
Direito Internacional, porm carece de atualizao quanto s declaraes unilaterais e decises
tomadas pelas organizaes intergovernamentais e no governamentais, alm de outras fontes
que vieram a ser aceitas pela comunidade internacional.

Importa notar que a aceitao da regra de alguma forma manifestada pela comunidade
mundial fator determinante para que se tenha uma norma de Direito Internacional. Seja ela
emitida por um Estado dotado de poder de coero, seja ato unilateral de organizao
internacional, a norma s ter fora obrigatria na medida em que a comunidade internacional
aceit-la. O procedimento de aceitao poder ocorrer de diferentes maneiras, desde a
negociao bilateral ou multilateral entre Estados, at crena mundial disseminada de que tal
comportamento coibido ou permitido por norma costumeira ou por uma norma imperativa.

No existe hierarquia entre as fontes de Direito Internacional. Existe, sim, hierarquia quanto s
normas jurdicas. Uma norma pode ser classificada quanto ao grau de generalidade ou
especialidade, quanto ordem cronolgica ou quanto ao grau de importncia. A hierarquia das
normas jurdicas internacionais foi disciplinada pela Conven o de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969, acolhida como direito costumeiro por Estados como o Brasil e o EUA, que
no a subscreveram, mas a observam.
 51

3.I.1. Jus Cogens

Uma das tendncias do Direito Internacional Pblico no sculo XX foi o reconhecimento de

normas no mbito internacional que condicionam a legitimidade e a validade das outras
normas, ou seja, so normas que se sobrepem vontade dos Estados e no podem ser
modificadas por Tratados ou por costume internacional.74

So denominadas de jus cogens e passaram a ser aceitas pela comunidade internacional,

afastando as antigas teorias voluntaristas do Direito Internacional Pblico, que somente
admitiam como obrigatrias as aceitas pelos Estados por meio de Tratados ou de prticas
costumeiras.

Ocorreu na esfera internacional o mesmo fenmeno verificado nos ordenamentos jurdicos

internos: o reconhecimento de normas superiores vontade do legislador ordinrio. Houve
uma reavaliao das teses do jusnaturalismo e a reviso dos fundamentos do Direito
Internacional com nfase na solidariedade e nas razes sociolgicas do direito . 75

Operou-se, de certa forma, a constitucionalizao do Direito Internacional, com a observncia

de normas cogentes no modificveis por Tratados ou Convenes multilaterais.

A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados caracteriza a norma imperativa ou norma
de jus cogens como uma norma de Direito Internacional aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados no seu conjunto, norma da qual nenhuma derrogao permitida e
que s pode ser modificada por nova norma de Direito Internacional geral da mesma natureza.

A despeito das crticas Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados por no ter
definido de forma precisa o que seja jus cogens, entendem os estudiosos que o princpio de

74
Soares, Guido Fernando Silva. Nota 69 p 127
75
Soares Guido Fernando Silva. Nota 69 p.128
 52

Direito Internacional somente admite restrio diante de uma norma de jus cogens, o que
confirma o reconhecimento de sua existncia. 76

Elas so consideradas como evoluo que garante ordem pblica internacional um conjunto
de princpios que limita a vontade dos Estados. O jus cogens ocupa o topo da pirmide das
fontes de Direito Internacional, representando a evoluo dos tempos do direito romano, um
direito difuso internacional, destinado a todos os sujeitos do ordenamento internacional de
modo coletivo e incerto . 77

As normas que integram o ponto mais alto da hierarquia do Direito Internacional somente
alcanam esse status mediante o reconhecimento expresso da comunidade mundial e so
obedecidas pelos Estados, independentemente de serem editadas em um instrumento formal

76
Mazzuoli, Valrio de Oliveira . Tratados Internacionais, So Paulo, Editora Juarez de Oliveira , 2005. p. 89 E
diz ainda o autor .... a teoria do jus cojens veio assegurar, de certa forma, a ordem pblica no mbito externo.
Integram o princpio de jus cojens a)os costumes internacionais como os fundamentos mesmos da ordem
internacional, como a proibio ao genocdio ou do uso da fora fora do mbito da legitima defesa ou, ainda, b)
normas que probem escravatura, pirataria e a discriminao racial; normas de direito humanitrio protetoras de
civis em tempos de guerra e c)normas convencionais do direito internacional geral como os princpios constantes
da Carta da ONU sobre preservao da paz e da segurana e justia internacionais, alm d) das regras de direito
internacional geral, fonte unilateral ou convencional de direitos e garantias fundamentais do homem como
Declarao Universal dos Direitos do Homem e os dois Pactos de 1966 de Direitos Civis e Polticos e de Direitos
Sociais, Econmicos e Culturais
77
Mazzuoli, Valrio de Oliveira . Nota 76 p 90. Alega o autor, ademais, Seria nulo de pleno direito um tratado
que dispusesse sobre, por exemplo, trfico de escravos, pirataria, uso da ameaa ou da fora ou genocdio.
 53

3.I.2. Tratados e Convenes

O Tratado o instrumento mais antigo utilizado pelos Estados para disciplinar direitos e
obrigaes jurdicas de mbito internacional e definido por Allain Pellet como qualquer
acordo concludo entre dois ou mais sujeitos de Direito Internacional, destinado a produzir
efeitos de direito e regulado pelo Direito Internacional.78

A competncia para negociar e celebrar Tratados tema tradicional de discusso entre os

doutrinadores de Direito Internacional. Accioly declara que o direito de ajustar Tratados e
Convenes deriva da soberania do Estado. Todo Estado soberano possui capacidade para
contratar, adquirir direitos e contrair obrigaes por meio de Tratados, e o mesmo sucede com
as organizaes internacionais s quais foi reconhecida essa capacidade79.

A Conveno ou o Tratado so acordos celebrados entre membros da sociedade internacional

que tm por objeto a produo de efeitos de Direito. 80

Ressaltam-se aqui os efeitos dos Tratados em relao aos terceiros Estados, no partcipes das
negociaes, ou Estados que no ratificaram os instrumentos. Francisco Resek reconhece
como de fundamental importncia os Tratados que criam ou modificam situaes jurdicas
objetivas em relao a terceiros Estados, produzindo sobre a comunidade internacional o
efeito de reconhecimento de direitos pela via do costume internacional. 81

Outros autores, como Cesreo Gutierrez Espada, definem como terceiro o Estado que no foi
parte no Tratado ou o Estado contratante que est ainda por expressar o seu consentimento em
82
Tratado que ainda no entrou em vigor na ordem internacional.

78
Dinh, Nguyen Quoc., Daillier, Patrick. e Pellet, Allain. Nota 73. p 120.
79
Accioly Hildebrando, Tratado de Direito Internacional Pblico, 2a Ed v.I p 560.
80
Cunha, Joaquim da Silva. Direito Internacional Pblico Introduo e Fontes, 5 Ed. Coimbra:Almedina,
1993 p 187.
81
Resek, Jos Francisco. Direito dos Tratados, Rio de Janeiro: Ed Forense, 1984. p.403.
82
Espada, Gutierrez Casario. Direito Internacional Pblico, Espanha: Editorial Frota. p 431.
 54

Os Tratados e as Convenes que tm aplicao inconteste a terceiros Estados so os que

disciplinam a proteo de bens de grande valor para toda a comunidade internacional. o caso
dos Tratados sobre proteo do meio ambiente e proteo de patrimnios essenciais da
humanidade, alm dos Tratados que disciplinam os Direitos Humanos.

Entre estes esto o Tratado da Antrtica e os Princpios Reguladores das Atividades dos
Estados na Explorao e Uso do Espao Csmico, inclusive a Lua e demais Corpos Celestes,
alterado com a conquista da Lua e modificado novamente com o lanamento de satlites de
telecomunicaes. Por outro lado, um sistema global e regional de proteo dos Direitos
Humanos foi se formando ao longo sculo XX, com regras cogentes para toda a comunidade
internacional.

Tem sido significativa a aceitao pela comunidade internacional dos efeitos de Tratados e
Convenes a terceiros Estados que deles no participam ou que no os ratificam. O fenmeno
demonstra a participao efetiva da sociedade civil na flexibilizao dos instrumentos de
normatizao do Direito Internacional.

Tais instrume ntos, em razo do grau de importncia dos assuntos por eles disciplinados,
passaram e ser aplicados a toda a comunidade, mesmo sem a participao direta dos Estados
na sua celebrao.
 55

3.I.3. Costume

O Costume fonte tradicional do Direito Internacional e consiste na repetio de precedentes

que os membros da sociedade internacional passam a considerar que os obrigam para o futuro.
A formao das normas costumeiras espontnea e no tem um nexo direto com as decises
do rgo dotado de legitimidade e poder pelos Estados. Invocado para dirimir litgios na esfera
internacional, o costume declarado por sentenas dos tribunais judicirios internacionais ou
decises de rbitros internacionais e confirmado pela doutrina o costume a fonte que mais
prxima se encontra das necessidades sociais. 83

No costume internacional possvel distinguir um elemento material, qual seja, a repetio de

uma prtica geral usus ou corpus , e um elemento psicolgico, a convico da necessidade
e, por conseguinte, da obrigatoriedade de tal forma de proceder opinio juris.
A prtica corresponde ao aspecto material ou repetio de um comportamento, j a opinio
jris pode tanto ser o reconhecimento de uma norma preexistente como a aceitao ou o
84
consentimento da prtica.

Na qualidade de regra de Direito Internacional Geral, o costume aplica-se a todos os Estados

que compem a comunidade e a todos os demais sujeitos submetidos ao Direito Internacional.
No mais se mantm a concepo contratualista do Direito Internacional segundo a qual os
costumes internacionais somente se consubstanciam como tais na medida em que haja
manifestao de vontade dos Estados.

83
Soares, Guido Fernando da Silva, Nota 69 p 81
84
Lupi, Andr Lipp Pinto Basto Lupi, A indeterminao da Prtica no Costume Uma Crtica dos Mtodos no
Direito Internacional, Tese de Doutorado FADUSP 2006, p. 47. Ver tambm Anthony D`Amato A. The Concept
of Custom in International Law, Ithaca: Cornell Universitiy,1971; Silva, Maria Manuela Dias Marques
Magalhes, Direito Internacional do Desenvolvimento- Breve Abordagem, Porto: Universidade Portucalense,
1996 pg 101. Ver tambm Soares Guido Fernando S. Nota 69 p. 82 So dois os elementos constitutivos que
devem portanto estar presentes para que um comportamento comissivo ou omissivo seja considerado um costume
internacional: (i) a prtica reiterada de comportamento e (ii) um elemento psicolgico ou subjetivo, a opinio iuris
vel necessitatis, ou seja a certeza de que tais comportamentos so obrigatrios, em virtude de representarem
valores essenciais e exigveis de todos os agentes da comunidade de Estados.
 56

Atualmente aceito pela maioria dos doutrinadores que as normas costumeiras no mbito do
Direito Internacional so criadas e aplicadas pela comunidade internacional,
independentemente do territrio e da nacionalidade. o caso das regras que disciplinam certos
ramos do comrcio internacional, como o de especiarias, no qual se adotam praxes para
fixao de preo, entrega e pagamento que sero obedecidas pelos compradores e vendedores,
independentemente do local e da jurisdio a que estejam vinculados. Essa prtica tem sido
identificada como lex mercatoria.85

85
Huck, Hermes Marcelo. Contratos com o estado. Aspectos de direito internacional. So Paulo: Ed.Aquarela,
1989.
 57

3.I 4. Princpios Gerais de Direito, Jurisprudncia e Doutrina

Entre as fontes citadas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia esto os

princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas, ressaltando-se que se devem
afastar eventuais conotaes negativas re lacionadas a segregao e preconceito na distino
que a norma faz entre os pases considerados civilizados e os demais, tidos no passado como
brbaros ou selvagens. Os princpios gerais de direito so considerados, na atualidade, aqueles
princpios reconhecidos pelos Estados nos seus ordenamentos internos, por conseqncia,
estendidos ao Direito Internacional. 86

Qualquer que seja o sistema jurdico invocado sempre possvel identificar valores jurdicos
universais, como a autodeterminao dos povos ou as proibies de ingerncia indevida de um
Estado nos assuntos internos de outro. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948, por exemplo, com o compromisso de respeito ao ser humano, um princpio geral de
direito.

Os princpios gerais de direito so fonte transitria do Direito Internacional, na medida em que

dependem da aceitao da sociedade internacional e independem das demais fontes. A
aplicao reiterada dos princpios os transforma em normas costumeiras.

Na atualidade, os princpios gerais de direito levam em conta o estgio de desenvolvimento

dos pases em que so aplicados. A regra da igualdade jurdica entre Estados, um princpio
tradicional de Direito Internacional, tem hoje uma feio diferente da que era preconizada no
sculo XIX.

No mundo contemporneo, com o aparecimento do direito da cooperao internacional, o

princpio da igualdade jurdica entre Estados foi transformado em princpio da equidade, com
respeito pelas diferenas entre Estados, utilizando-se os princpios da justia distributiva e
justia social para atribuir graus diferentes de responsabilidade atrelados aos padres dos

86
Soares , Guido Jose Fernandes, Nota 69. p 92.
 58

Estados envolvidos. 87 E, uma vez mantido o princpio da igualdade jurdica, como equidade, a
desigualdade econmica passou a impor tratamento diferenciado.

A Jurisprudncia dos Tribunais Internacionais e de rbitros internacionais e a Doutrina de

juristas qualificados so tambm consideradas fontes de Direito Internacional, com a ressalva
de que a deciso da Corte s obrigatria para as partes envolvidas em litgio e a respeito de
um caso especfico. Tais fontes no so autnomas, como os Tratados e Convenes ou ainda
o Costume e os Princpios Gerais de Direito.

A Jurisprudncia e a Doutrina no fazem precedentes e servem para ilustrar e formar a

convico dos julgadores. Ademais, os doutrinadores, ao interpretarem as normas de Direito
Internacional, colaboram criando fontes auxiliares com argumentos de valor que podero ser
utilizados em caso de conflito.

Do sculo XVI ao XVIII a doutrina de Direito Internacional foi de fundamental importncia

para formar seus alicerces na falta dos instrumentos formais. As obras de Francisco de Vitria,
Grotius e Vattel eram utilizadas como verdadeiros manuais da diplomacia internacional. Nos
sculos XIX e XX houve a proliferao dos Tratados e Convenes e a criao de diversas
organizaes intergovernamentais com o desenvolvimento do trabalho de codificao do
Direito Internacional.

A evoluo dos estudos doutrinrios, ocorrida no sculo XX, deu-se por intermdio da criao
de fundaes e associaes como a Academia de Direito Internacional de Haia, instituda pela
Fundao Carnegie , em 1923. A Academia que ocupa o Palcio da Paz em Haia na Holanda
juntamente com a Corte Internacional de Justia e Corte Permanente de Arbitragem um
centro de pesquisa e ensino do Direito Internacional Pblico e Privado com objetivo de
promover estudos cientficos avanados relacionados aos aspectos legais das relaes
internacionais. Essa misso foi atribuda pelos seus fundadores em consonncia com o
movimento da paz pelo direito, que permaneceu relevante at os dias de hoje. A Academia
preserva suas tradies derivadas das Conferncias de Paz de Haia de 1899 e 1907 adaptando

87
Soares, Guido Jose Fernandes, Nota 69 p. 96
 59

as necessidades mais recentes do mundo atual. Os estudantes representando entre sessenta e

oitenta nacionalidades comparecem a cada ano para freqentar os cursos da Academia e entre
eles esto indivduos que ficaro conhecidos no mundo acadmico e diplomtico.

Foi com a criao de certas associaes no governamentais internacionais, como o Institut de

Droit International e a International Law Association ILA , que o estudo sistemtico dos
grandes temas do Direito Internacional teve avano. Essas entidades representam a
manifestao direta da sociedade civil na esfera internacional, com a emisso de resolues e
projetos de normas, alm de outros trabalhos coletivos considerados fontes auxiliares do
Direito Internacional e que influenciam diretamente rgos estatais que tratam do estudo e
sistematizao do Direito Internacional, como a Comisso de Direito Internacional da ONU.

O Institut de Droit International foi criado em setembro de 1873, na Blgica, por onze
advogados de renome que decidiram formar uma instituio independente das influncias dos
governos para contribuir para o desenvolvimento e a implementao de normas de Direito
Internacional. Entre os membros do Institut figuram atualmente importantes professores
brasileiros como Vicente Marotta Rangel e Antnio A Canado Trindade. 88

Os membros do Institut tm reunies a cada dois anos com sesses em que se discutem temas
previamente escolhidos, a serem depois objeto de estudos aprofundados por comisses
cientficas. O plenrio em assemblia recebe o resultado do trabalho das comisses e o
examina atentamente para determinar se o caso de emitir resolues de carter normativo.

Essas resolues so ento enviadas ao conhecimento das autoridades governamentais e das

organizaes internacionais, bem como da comunidade cientfica, e desse modo o Institut
procura ressaltar as caractersticas da lex lata com a finalidade de promover sua aplicao.
Algumas vezes so feitos comentrios e determinaes de lege ferenda, com o objetivo de
contribuir para o desenvolvimento do Direito Internacional.

88
http://www.idi-iil.org/consultado em 3.01.2007
 60

Em 1904 o Institut recebeu o Premio Nobel da Paz em reconhecimento pela sua ao em

arbitragem entre Estados, estabelecendo o meio pacfico de soluo de disputas.

Entre os Presidentes das Assemblias do Institut esto Ren-Jean Dupuy (1995-1997), Charles
De Visscher (1954), P. S. Mancini (1874), A. de La Pradelle (1954), A. von Verdross (1961),
H. Valladao (1967), W. Wengler (1975), Ch. Rousseau (1981), Sir Robert Jennings (1983), P.
Reuter (1985), B. Boutros-Ghali (1987), P. Lalive (1991), R. Ago (1993). A 73 Sesso
ocorrer em Santiago do Chile, de 20 a 28 de outubro de 2007, e ter como presidente Orrego
Vicua.

O Estatuto do Institut declara expressamente sua finalidade de promover o progresso do

Direito Internacional por intermdio de formulao de princpios gerais sobre assuntos que
traduzam a conscincia legal do mundo civilizado (vale dizer, dos pases europeus e das
tradies europias). Essa meno civilizao histrica em razo de a origem do Institut
remontar ao sculo XIX, porm deve ser entendida, nos dias atuais, sem qualquer conotao
preconceituosa quanto diviso do mundo entre brbaros e civilizados.

Esto entre os objetivos do Institut a cooperao em qualquer empreendimento que tenha

como meta a codificao do Direito Internacional, procurando endosso das autoridades para o
reconhecimento dos princpios de convivncia harmnica, manuteno da paz e observncia
lei da guerra, alm dos estudos de interpretao e aplicao da lei com a emisso de opinies
legais em casos de dvida ou controvrsia, sempre agindo em ateno s necessidades das
sociedades modernas, com a misso de assegurar que os princpios de justia e humanidade
governem as relaes entre os povos.

de se ressaltar que em todo o texto dos objetivos do Institut declarados nos Estatutos so
utilizadas as expresses sociedades e povos para se referir comunidade internacional,
sem referncia a Estados ou governos.

A meno a Estados ocorre quando se trata da composio dos membros, para determinar que
os nacionais de um determinado Estado ou confederao de Estados no excedam em um
quinto ao nmero total dos membros em cada eleio. Existe tambm a sugesto de que se
 61

instaurem em cada Estado em que existem membros e associados do Institut comits

compostos por pessoas interessadas em estudos de cincias sociais e polticas de modo a
reforar o conhecimento e a divulgao dos objetivos do Institut entre os seus compatriotas.

Quanto s Resolues, existe um repositrio organizado por data desde 1874, relacionando
inclusive os assuntos tratados. As matrias versam sobre uniformizao de regras de Direito
Internacional Privado, questes relativas a processo internacional perante Tribunais,
arbitragem e processo arbitral e questes envolvendo conflitos armados, direito de guerra e
tratamento da propriedade privada na guerra martima.

O reconhecimento e a execuo de laudos arbitrais produzidos por Cortes Internacionais, bem

como os conflitos de lei disciplinando o espao e a estratosfera ou a proibio de uso de armas
de destruio em massa e armas nucleares, esto disciplinados em Resolues.

Por fim, questes envolvendo a legislao comercial como a interpretao da clusula de

nao mais favorecida em convenes multilaterais, e medidas de proteo ao meio ambiente,
contratos legislao trabalhista, ajuda humanitria e pirataria tambm foram objeto de
Resolues.

A International Law Association ILA , fundada em 1873, outra associao que tem
interferido na formao da ordem jurdica internacional. Seus ob jetivos, desde a sua
constituio, so: o estudo, a explicao e o desenvolvimento do Direito Internacional Pblico
e Privado para proporcionar o entendimento e o respeito do Direito Internacional. A ILA tem o
status consultivo de ONG internacional em diversas agncias especializadas da ONU.

As atividades da ILA so organizadas pelo Comit Executivo, assistido pelo Secretariado na

sede em Londres. A associao conta atualmente com 3.700 membros em todo o mundo, que
se renem nas filiais, sempre com o objetivo de estudar e desenvolver o Direito Internacional.
So advogados, acadmicos, juzes e mesmo expertos no advogados que atuam nas reas
comerciais, industriais ou financeiras, alm de representantes de entidades como cmaras de
arbitragem e cmaras de comrcio. A associao foca suas atividades na coordenao do
trabalho dos Comits internacionais e na escolha dos assuntos especiais que sero debatidos na
 62

Conferncia bianual. As Conferncias, que j ocorreram 72 vezes em diferentes locais no

mundo, so foros especiais de discusso e endosso do trabalho das Comisses.

Os Comits da ILA devem preparar pesquisas e relatrios sobre temas selecionados com
muito critrio entre as diversas reas de Direito Internacional Pblico, Privado e Comercial.
Esses relatrios, discutidos entre os membros e outras partes interessadas nas Conferncias
Bianuais, podem tomar diversas formas, desde uma declarao sobre legislao at minutas de
Tratados ou Convenes ou elaborao de cdigo de conduta, ou, ainda, regras que se
transformam em princpios de Direito Internacional, bem como revises de leis ou de prticas
do Direito Internacional.

Alguns dos assuntos tratados pelos atuais Comits so: Direito Internacional do
Desenvolvimento, Legislao Securitria Internacional, Legislao Internacional do
Comrcio, Direito Internacional e Direito Islmico, Atores no Estatais, Direitos Indgenas e
Direito Espacial, bem como Aspectos do Direito dos Estados em Sucesso, Indenizao para
vtimas de Guerra, Ensino de Direito Internacional e, Aplicao Transnacional do Direito
Ambiental. Os Comits, ao completarem seus trabalhos, disponibilizam os relatrios na
Internet para consulta.

Existem outros grupos de estudo na ILA que so diferentes dos Comits, pois visam a discutir,
em um nmero menor de pessoas com expertise reconhecida, um assunto muito especial, de
forma confidencial, para prover comentrios mediante propostas particulares e minutas de
textos a certos rgos internacionais, como a Comisso de Direito Internacional da ONU. Os
resultados dos estudos em forma de relatrio, recomendaes, princpios e declaraes so
publicados pela ILA na sua pgina na Internet.
 63

3.I.5. Atos Unilaterais(Resolues) das Organizaes Intergovernamentais

Os atos unilaterais so manifestaes de vontade de um sujeito de Direito Internacional

capazes de produzir efeitos jurdicos na esfera do Direito Internacional. Quando o ato
praticado por uma organizao intergovernamental, para que se transforme em fonte de
Direito, necessrio que pree ncha determinados requisitos quanto sua legitimidade e
legalidade.

Tambm os Estados podem praticar atos unilaterais que na esfera internacional venham a
produzir efeitos normativos. Tais atos so classificados como aqueles praticados para se auto-
impor obrigaes, como o reconhecimento de um Estado ou de um governo ou a renncia a
um direito, o protesto ou a denncia de um Tratado, alm daqueles que criam um direito em
proveito de terceiros.

As deliberaes das organizaes intergovernamentais so cons ideradas como fonte de Direito

Internacional na medida em que so analisadas em conjunto com as demais fontes e, a
despeito de no estarem arroladas entre as fontes do artigo 38 do Estatuto da Corte, resultam
da evoluo do Direito Internacional.

interessante ressaltar que, por terem personalidade jurdica independente da de seus

membros as organizaes intergovernamentais podem emitir declaraes que contrariem a
vontade de alguns deles.

As declaraes em geral resultam do exerccio dos poderes normativos das organizaes

intergovernamentais em cumprimento s suas finalidades. Esses atos unilaterais podem ter
fora normativa diversa em razo da gradao de valores e importncia nos motivos da
emisso das normas.

O valor jurdico das Resolues foi debatido na doutrina com o aparecimento de teses que
advogavam desde a no obrigatoriedade desse tipo de regra at a sua total fora obrigatria, na
 64

medida em que a edio fosse fruto do consenso de grupos significativos, dentro de uma
organizao intergovernamental de mbito universal.

As Resolues emitidas pelas organizaes intergovernamentais que criam obrigaes e

direitos a Estados no membros so corolrio da aplicao das regras estabelecidas por
Tratados e Convenes a terceiros Estados e confirmam o entendimento de que a importncia
do contedo regulado maior do que a forma quando se examina a efetividade jurdica dos
instrumentos de Direito Internacional. Exemplos desse tipo de Resolues so editadas pelas
agncias especializadas da ONU, FAO, UNESCO e UIT.

As Resolues, a despeito de formalmente no terem fora obrigatria para aqueles que no

esto vinculados s organizaes que a emitiram, produzem efeitos no ordenamento jurdico
internacional, na medida em que participam da criao do Direito Internacional
consuetudinrio, produzindo novas regras ou interferindo no processo de criao de novas
regras. 89 As Resolues podem chegar a ter uma eficcia jurdica prxima de um tratado
internacional, como afirma Brigitte Stern. 90

89
Silva, Maria Manuela Dias Marques Magalhes, Direito Internacional do Desenvolvimento- Breve
Abordagem, Porto: Universidade Portucalense, 1996
90
Stern, Brigitte. Un Nouvel Ordre conomique International, Paris: Economica,1983. p XLI e segs. Aduz a
autora ainda queOs elementos que devem ser levados em considerao para avaliar os efeitos jurdicos
provveis de uma Resoluo so as condies de adoo, pois,quanto mais ela aparece como representativa de
grupos que formam a comunidade internacional mais uma resoluo ter um valor jurdico prximo de um
instrumento Tratado juridicamente obrigatrio.Uma Resoluo adotada por unanimidade por uma organizao
intergovernamental que representa um grupo de Estados ter menos efeitos jurdicos que uma Resoluo adotada
por maioria que representa todos os grupos de Estados no mbito das Naes Unidas. o exemplo da Resoluo
1803 (XVIII) sobre a soberania permanente dos Estados sobre seus recursos naturais que foi adotada por uma
larga maioria representada tanto por paises desenvolvidos como em via de desenvolvimento e confirmada
posteriormente por muitos outros Estados. Tal Resoluo acabou por ser considerada como um instrumento
jurdico obrigatrio.
 65

3.I.6. Outras normas de Direito Internacional Pblico

Alm dos j citados Atos Unilaterais, possvel considerar como fontes de Direito
Internacional, outras normas que tambm no tm, a rigor, poder de coero e contedo
sancionatrio, pois no so emitidas por Estados investidos de jurisdio e nem to pouco por
organizaes intergovernamentais no exerccio de atividades regulatrias.

Tais normas, no entanto, vinculam os entes da comunidade internacional em razo do poder

hierrquico que exercem sobre eles e da legitimidade que lhes atribuda pelos membros que
lhe so submissos.

O aparecimento dessas normas demonstrao da influncia de participantes da sociedade

civil, na elaborao do Direito Internacional. Os membros que produzem essas normas no so
estatais ou organizaes intergovernamentais, mas entidades de direito privado, ONGs de
expresso mundial, que, pela sua dimenso, so capazes de influir na edio normas
respeitadas, inclusive pelos Estados e organizaes intergovernamentais.

Essas normas so denominadas flexveis, seja, porque consideradas em estado inicial de

formulao, seja porque o seu descumprimento acarreta sanes diferentes das previstas nas
regras jurdicas emitidas pelos Estados pois, so semelhantes s obrigaes morais.

As normas flexveis, ou softlaw, outra denominao que vem sendo utilizada na doutrina
americana para qualificar as normas destitudas de sano, tm sido reconhecidas pelo papel
importante que exercem no desenvolvimento do Direito Internacional, em especial na p roteo
do Meio Ambiente e proteo dos Direitos Humanos. Acredita-se que as normas impem
comportamentos, utilizando instrumentos que constrangem os Estados a reconhecerem seus
limites. Em muitas situaes, so gradativamente transformadas em regras de direito
coercitivo e obrigatrio, tornando-se positivas.
 66

Guido Fernando S Soares quem caracteriza as normas flexveis como sendo decorrentes do
sentimento de que as normas jurdicas deveriam estar mais perto das necessidades humanas, as
quais nem sempre encontrariam respaldo nas aes governamentais (fenmeno decorrente da
participao mais eficaz de toda a sociedade, na formulao da poltica internacional). 91

A denominao softlaw no aceita por todos em razo da divergncia entre os estudiosos a

respeito da traduo do vocbulo de lngua inglesa para a lngua ptria, com diversas
alternativas, que diferem umas das outras, por exemplo: lei mole, lei suave, lei leve ou,
ainda, direito no maduro, direito verde em oposio a hardlaw, ou normas jurdicas
editadas por Estados.

Ocorre que esse tipo de norma, independentemente de sua denominao, invadiu setores da
vida social contempornea, denominando aquelas que no so editadas pelo poder legislativo
dos Estados.

Nos ltimos anos um nmero significativo de atos multilaterais editados por entes no
governamentais apareceu para atender s demandas da sociedade internacional e regular as
complexas relaes internacionais. So cdigos de conduta emitidos pelas corporaes
multinacionais, declaraes conjuntas, leis modelos, declaraes de princpios, acordos de
cavalheiros, regras contbeis, normas de padronizao da fabricao de equipamentos
tecnolgicos, normas do trfego areo ou normas que estabelecem as restries de utilizao
do espectro terrestre.

Essas regras so editadas por entidades privadas, como conglomerados das reas financeiras
ou securitrias, alm de empresas multinacionais, como as distribuidoras de leo e gs, ou
ainda pelas agncias de classificao de risco de investimentos e liquidez e por entidades
privadas independentes dos governos ou partidos polticos. A despeito de sua precariedade,
tm elas interferido na vida dos Estados e nas regras por eles emitidas.

91
Soares , Guido Jos Fernandes, Nota 69 p.128- 140
 67

As recomendaes feitas por uma agncia de uma organiza o intergovernamental como a

ONU, baseadas em estudo elaborado por uma ONG especializada, so consideradas normas
flexveis ou softlaw e so recomendaes cujo acatamento tende a gerar a convico de seu
carter obrigatrio.

Muitos autores, estribados na concepo formalista do Direito Internacional, entendem que as

obrigaes internacionais somente so exigveis dos Estados na medida em que derivam de
uma das fontes tradicionais de Direito Internacional. Exemplo fornecido por Guido F. S.
Soares demonstra o contrrio. o caso das regras do Banco Mundial que exigem
determinados comportamentos dos Estados que desejam obter financiamentos. Tais
recomendaes, a despeito de no serem normas de Direito Internacional emitidas por um
Estado ou resultantes de um Tratado, devero ser acatadas pelo pas que quiser o
financiamento e so muito mais do que obrigaes morais pois, seu descumprimento
acarretar para o pas a no obteno dos fundos do financiamento. 92

O direito emergente da globalizao econmica, afirma Jos Eduardo Faria, composto de

normas que acabaram sendo progressivamente reduzidas em nmero e os diplomas legais se
tornam mais geis, flexveis e procedimentais, pois o Estado teve seu poder legislativo
diminudo como interventor, passando a comp artilhar a titularidade da iniciativa legislativa
com diferentes foras que transcendem o nvel nacional e que certamente esto representadas
pela sociedade civil 93

O modelo ideal para o ordenamento jurdico ps- globalizao preconizado por Jos Eduardo
Faria seria o de um ordenamento capaz de substituir a coero pelo consenso, o comando
pela negociao, a deciso imperativa pela persuaso, a imposio pelo acordo, a
subordinao pela coordenao, a interveno controlada por um mecanismo descentralizado
de auto direo e por fim a responsabilizao individual pela responsabilizao organizacional
no caso de condutas potencialmente comprometedoras do equilbrio sistmico da sociedade. 94

92
Soares , Guido Jos Fernandes . Nota 69 p 139
93
Faria, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada., Rio de Janeiro: Malheiros Editora, 1 Ed. 1999 p.
140
94
Faria Jos Eduardo Nota 93, P 194
 68

Na verdade, o que se verifica que o processo de formao das normas jurdicas dinmico e
o conjunto das regras que formam o ordenamento jurdico de um Estado, alm do prprio
ordenamento jurdico internacional, vem sofrendo os reflexos das tenses sociais, polticas e
econmicas de determinada poca, motivando a sua permanente transformao.

Myres S. McDougal, como j foi mencionado, ao examinar a formao de regras de Direito

Internacional, conclui que um processo de decises amparadas por autoridade na esfera
mundial explicitamente relacionadas com valores (policy) da comunidade. 95

Na elaborao das regras de Direito, afirma Jos Carlos de Magalhes, alguns fatores so
importantes como as crenas e os valores da comunidade, alm de suas aspiraes maiores,
que em uma determinada poca que devero redundar na construo do direito, pois
comunidade que as normas se destinam e so os homens que necessariamente participam do
processo de decises.96

Esse efeito da normatizao por entes no estatais foi denominado de mundializao do

direito pelos doutrinadores, em especial por Jacques Chevalier,97 no estudo sobre o Estado
ps-moderno, que reflete o pluralismo na produo das normas. O Estado no aparece mais
como o nico criador do direito ou a nica instncia de regulao jurdica, outros produtores
de direito e de regulao aparecem, por vezes em nveis diferentes, s vezes em paralelo.

A mundializao um fenmeno que produziu efeitos nos diversos sistemas jurdicos e

ordenamentos dos Estados, alm de se refletir no prprio Direito Internacional. A globalizao
das comunicaes foi uma das manifestaes que provocaram a mundializao do direito,
servindo como estmulo para que entrasse em ao uma gama variada de atores no estatais
como as ONGs, que passaram a atuar em um papel antes reservado aos Estados e s
organizaes internacionais.

95
McDougal, Myres S, Lasswell Harold D. e W. Reisman Michael. Nota 5.
96
Magalhes, Jos Carlos de. Nota 1.
97
Chevallier, Jacques ., Ltat pos-moderne, Paris: Libriarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2003.
 69

Um direito novo est sendo construdo ao lado do direito tradicional de origem estatal, o
direito da mundializao, o direito construdo pela iniciativa da sociedade civil e dos
operadores econmicos. 98

A regulao jurdica de origem privada passou a ter uma importncia crescente em favor do
movimento de desregulamentao mundial a partir dos anos 80, quando a ordem jurdica
estatal vigente deixou espao livre que passou a ser preenchido pelas ordens jurdicas
privadas.

A fixao de regras pelos operadores do comercial internacional, destinadas a enquadrar o

jogo da concorrncia e disciplinar os mercados, passa a ser condio para a convivncia na
esfera global. E, mais, so necessrias medidas coordenadas por entidades supranacionais, que
tenham flego e estatura capazes de afrontar os eventos globais que afetam toda a humanidade
como a criminalidade transfronteira e a erradicao da misria da maioria da populao
mundial.

Assim, se for adotada a concepo de que o direito um conjunto de normas vlidas emitidas
por Estados e se for entendido que o Direito Internacional regula uma sociedade de Estados,
poder-se- concluir que as normas flexveis ou softlaw no so agentes de formao de Direito
Internacional.

Ocorre, porm, que no mundo atual os Estados, como foi visto de incio, no representam mais
o nico grupo responsvel pela disciplina do comportamento da comunidade internacional.

No mais detm o monoplio da proteo dos interesses dessa comunidade e j fo i constatado

que a sociedade mundial capaz de atuar de forma independente dos Estados, colaborando
para a formao do Direito Internacional.

98
Chevallier, Jacques. Nota 97 p.29
 70

O presente estudo parte da premissa de que as manifestaes de juridicidade menos rgida ou

pr-juridicidade, ou manifestaes de softlaw, decorrentes do fenmeno da mundializao do
direito, so capazes de interferir na formao como uma das fontes acessrias do Direito
Internacional. 99

O foco deste trabalho identificar quem so esses agentes responsveis pelas manifestaes
de juridicidade menos rgida ou manifestaes de softlaw e examinar em que condies
ocorrem de modo a interferir na criao do Direito Internacional.

Vale a pena citar uma associao que demonstra claramente a interferncia direta da sociedade
civil na regulamentao da esfera internacional, em especial no campo econmico e comercial,
sem, no entanto, se afastar da proteo dos Direitos Humanos, externando a preocupao com
o direito ao desenvolvimento dos pases pobres e com temas como acesso a informao e
proteo s obras intelectuais e proteo contra os crimes. Essa associao a Cmara de
Comrcio Internacional, ou CCI, considerada como a voz do comrcio mundial e que advoga
em favor da economia global na medida em que entende ser uma fora necessria para o
crescimento para a criao de empregos e para prosperidade da comunidade mundial. 100

Criada em 1919 em Paris com objetivo de servir ao mundo dos negcios, a CCI promove o
comrcio e os investimentos em mercados abertos para bens e servios e muito do seu mpeto
veio de seu primeiro presidente, Etienne Clmentel, ex-Ministro Francs do Comrcio,
responsvel pela criao da Corte de Arbitragem na CCI em 1923.

A CCI sempre agiu em favor dos negcios privados, representando tais interesses perante
governos e organizaes intergovernamentais. Um ano aps a criao da ONU, a CCI adquiriu
o status consultivo mais elevado perante a organizao e, desde ento, tem participado
diretamente da criao de normas e cdigos de conduta, coordenando fruns de discusso dos
assuntos mais relevantes na esfera internacional e eventos como o G8, em que a viso
internacional dos negcios discutida e divulgada em todo o planeta.

99
Nasser, Salem Hikmat. Fontes e Normas de Direito Internacional Um estudo sobre a Soft Law SP Atlas
2005 p. 29
100
www.icc/mission/constitution
 71

A CCI emite resolues, projetos de normas, alm de outros trabalhos coletivos plenamente
aceitos, aplicados e obedecidos pela comunidade internacional dos negcios, a despeito de no
serem editadas por Estados. Em 1920 examinou as reparaes e os dbitos de Guerra e uma
dcada depois atuava nos anos da depresso contra o protecionismo e nacionalismo
econmico. Com a 2 Guerra, em 1939, assegurou sua continuidade transferindo as operaes
para a Sucia, ento neutra.

Nos anos ps 2 Guerra, a CCI defendeu o sistema multilateral aberto de comrcio com a
participao dos pases em desenvolvimento e estudou as demandas relacionadas abertura de
mercados mundiais para produtos desses pases sob o argumento de que comrcio melhor do
que ajuda solidria. Nos anos 80 e incio dos 90, resistiu ao ressurgimento do protecionismo
em novas feies, como arranjos recprocos de comrcio e restries voluntrias de
exportao, denominadas de forma genrica como comrcio gerenciado ou managed
trade.

Com presena na sia, frica, Amrica Latina e Oriente e nas economias emergentes da
Europa Central e do Leste, as Comisses da CCI, em nmero de 16, possuem expertos do
setor privado e cobrem todas as reas especializadas com foco nos negcios internacionais.
Tais Comisses estudam assuntos que vo desde tcnicas bancrias para os servios
financeiros e tributao at estudos de legislao concorrencial, proteo dos direitos de
propriedade intelectual, negcios eletrnicos, telecomunicaes, tecnologia da informao,
alm de transporte martimo e areo, regimes de investimento internacional e polticas
comerciais.

As atividades da CCI cobrem largo espectro de assuntos, desde arbitragem e resoluo de

disputas at a defesa do mercado aberto e o sistema de economia de mercado, alm de
promover a auto -regulao comercial e a luta contra a corrupo ou combate ao crime
comercial.
 72

A arbitragem, de acordo com as regras da Corte Internacional de Arbitragem da CCI, tem

aceitao mundial, sendo procurada por empresas multinacionais como foro privado de
soluo de litgios na rea internacional.

O Cdigo de Prticas e Costumes Uniformes para Crditos Documentrios (UCP 500), criado
no mbito da CCI, contm regras que os Bancos Comerciais aplicam em todo o mundo para
financiar o comrcio mundial. Os Incoterms CCI so sinnimos de prticas comerciais na
esfera internacional e os termos l definidos so utilizados em milhares de contratos
comerciais. Alm disso, os modelos de contrato internacionais por ela preparados so
utilizados por um sem-nmero de empresas de pequeno porte que no podem contratar
servios advocatcios sofisticados.

pioneira da auto-regulao comercial no mbito do comrcio eletrnico e os cdigos CCI

para publicidade e marketing esto freqentemente reproduzidos na legislao nacional e nos
estatutos das associaes profissionais de inmeros pases.

A CCI oferece apoio amplo aos esforos governamentais dos pases envolvidos na Rodada de
Doha para a promoo das negociaes globais da OMC. As cpulas mundiais da ONU sobre
desenvolvimento sustentvel, financiamento para desenvolvimento e para a sociedade da
informao foram todas gerenciadas pela CCI, juntamente com a Conferncia das Naes
Unidas para o Comrcio e Desenvolvimento CNUCD, ou, em ingls, UNCTAD United
Nations Conferences for Trade and Development.

Proporciona ela, ainda, ambiente para que seus membros discutam e editem cdigos de
conduta relacionados a marketing e pesquisas, vendas, inclusive na Internet. Uma Cartilha
para o desenvolvimento de negcios sustentveis editada pela CCI prov 16 princpios para
uma conduta ambiental adequada e foi endossada por mais de 2.300 companhias e associaes
comerciais.

A CCI vem atuando como rgo que rene e harmoniza as atividades de cmaras de comrcio
em pases ao redor do mundo, por intermdio da Federao Mundial de Cmaras de Comrcio,
 73

e administra sistemas mundiais de importao temporria em zonas de livre comrcio em 57

pases pelo sistema ATA Carnet. Promove aes para coibir a contrafao e pirataria,
exercendo uma atividade denominada de ICCs BASCAP (Business Action to Stop
Counterfeiting and Piracy), que pe em contato todos os setores de negcios ao longo do
mundo, atravessando fronteiras para lutar contra o crime organizado.

Os princpios e iniciativas de uniformizao do direito ocorridos entre o final do sculo XIX e

incio do sculo XX geraram o Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado,
tambm denominado UNIDROIT, uma organizao internacional intergovernamental, com
sede em Roma, fundada em 1926, com o objetivo de estudar os mtodos para a modernizao,
harmonizao e coordenao do direito privado, em especial voltado para o comrcio dos
Estados ou grupos de Estado. Com o incio da Segunda Guerra o UNIDROIT teve que ser
reformulado e foi recriado pro intermdio de um acordo internacional multilateral. Atualmente
conta com 59 Estados Membros representativos dos cinco continentes e de todas as tradies
jurdicas contemporneas bem como todos os sistemas polticos e econmicos. 101

A importncia do UNIDROIT em relao a outros rgos intergovernamentais com

atribuies similares como a Comisso das Naes Unidas para o Direito Internacional se
deve a expertise e a neutralidade atingida pelo UNIDROIT em seus estudos que formam um
conjunto de princpios adotados mundialmente como os Princpios para os Contratos do
Comrcio Internacional, os Princpios e Regras de Processo Civil Transnacional , os Guias
para Acordos Internacional de Master Franqueamento e a Lei Modelo sobre Divulgao em
Acordos de Franquia.

Entre as atividades subsidirias desenvolvidas pelo UNIDROIT esto a publicao da Revue

de Droit Uniform e realizao de Congressos, alm do gerenciamento de um banco de dados
virtual que rene decises arbitrais e judiciais proferidas com base nos princpios e na
conveno da ONU sobre compra e venda internacional.

101
Gama Jr., Lauro. Contratos internacionais luz dos Princpios do UNIDROIT, Rio de Janeior: Renovar,
2004.p.206 - 210
 74

O Instituto foca suas pesquisas na criao de um direito uniforme constitudo de regras

substantivas materiais. Os temas de direito a serem uniformizados pelo UNIDROIT so
escolhidos pelo carter transnacional e pela possibilidade de criar solues harmnicas para o
Estado. Incidentalmente o UNIDROIT trata de normas sobre escolha de direito aplicvel em
uma relao jurdica internacional.

O UNIDROIT promove a orientao na negociao de convenes internacionais

multilaterais, instrumentos vinculantes para os Estados a serem incorporados ao ordenamento
interno de modo formal pelos signatrios e tambm prepara leis- modelo que servem de
inspirao aos Estados que desejam elaborar regras internas sobre determinado assunto.

A natureza jurdica dos princpios do UNIDROIT ps-positivista. O movimento pela criao

das regras uniformes, segundo Lauro Gama Jr.,ocorreu na poca da decodificao dos direito
privado internacional, quando foi reconhecida a normatividade dos princpios gerais sobre os
contratos aceitos pela comunidade internacional, com o abandono da frmula das convenes
e tratados internacionais, que exigem a ratificao interna pelos Estados nacionais para se
transformarem em norma jurdica.

As condies contratuais gerais adotadas por determinado ramo de negcios que tendem a se
transformar em regras promovendo a uniformidade da prtica contratual podem ser absorvidas
pelos princpios do UNIDROIT que so mais abrangentes incluindo leis modelos e contratos
padro de todos os gneros.

H quem identifique os princpios do UNIDROIT uma nova lex mercatria que surgiu com a
codificao das normas utilizadas nas relaes comerciais internacionais pela Cmara de
Comrcio Internacional ou pela UNCITRAL e o reconhecimento pela jurisprudncia arbitral
dos usos e costumes em determinados ramos do comrcio internacional com os princpios
deles derivados.. 102 .

102
Gama, Jr Lauro, Nota 101 p.233
 75

Os usos e costumes passaram a ser includos como fonte formal de direito do comrcio
internacional independentemente da aceitao pelas partes, assim como os princpios gerais de
direito aplicveis a contratos internacionais comuns a vrios Estados seriam fonte de lex
mercatria e a fora vinculante de tais normas, possibilitando um sistema autnomo de direito
e de solues de controvrsias especifico do comrcio internacional. 103

Esse movimento, segundo Lauro Gama Jr, surgiu impulsionado pelas foras do mercado em
determinados seguimentos comerciais e profissionais, constituindo uma combinao de
condies gerais, usos do comrcio e arbitragem sob a coordenao do UNIDROIT

103
Gama Jr Nota 101. p. 240. Ver tambm: Goldman, Berthold. Frontieres du droit e lex mercatoria. Archives de
philosophie du droit, Paris . Kahn,Philippe. La Lex Mercatoria:point de vue franais aprs quarante ans de
controverses -
 76

3. II A Sociedade Civil e a influncia na elaborao dos Instrumentos

Jurdicos de Direito Internacional

Como visto de incio, existem normas na esfera internacional que formalmente no tm poder
de coero e contedo sancionatrio, uma vez que no emitidas por Estados. Tais
manifestaes produzem efeitos e so acatadas pela comunidade internacional numa
demonstrao da participao efetiva da sociedade civil na elaborao das normas
internacionais, independentemente de procedimentos legislativos especficos, com a adeso,
ratificao ou emisso pelo Congresso de determinado pas.

A influncia da sociedade civil na adoo e aplicao das regras de Direito Internacional foi
reconhecida pelo secretrio nacional das Naes Unidas, Kofi Annan, a partir de 1997, quando
104
mencionou a existncia de uma revoluo silenciosa que merecia ateno.

A intensificao da participao da sociedade civil na criao das normas de Direito

Internacional tem sido notria a ponto de ser comentada nos documentos de trabalho sobre as
mudanas dos mtodos de gesto da ONU. Entendida como definio de uma nova forma de
governana global pelo prprio secretrio geral da ONU, o reconhecimento de que o Direito
Internacional deve contar com a opinio juris dos entes no governamentais na defesa dos
interesses coletivos patente e no pode mais ser afastado. 105

A legitimidade para dizer o direito, que sempre esteve vinculada a cada Estado, passa a ser
compartilhada pelos membros da sociedade civil, compreendidos como membros da
comunidade global, e no mais vinculados a sua nacionalidade. No sculo XXI a ordem
jurdica internacional atua alm dos estreitos limites das fronteiras dos Estados e em certos
casos independe deles.

104
Cortado, Rosa Riquelme ., Derecho Internacional Entre Un Orden Global y Fragmentado, Madrid : Editorial
Biblioteca Nueva, Fundacion Jos Ortega y Gasset, Colecin El Arquero, 2005. p.144
105
Discurso do Secretrio Geral da ONU na AG de 1997 We the peoples: the role of the United Nations in the
21st century" (A/54/2000) http://www.un.org/millennium/summit.htm/ e
http://www.un.org/millennium/sg/report/full.htm
 77

O processo global de elaborao das normas de Direito Internacional estudado por Myres S.
McDougal, em conjunto com Laswell e outros autores, teve enfoque bastante diverso da
tradicional produo legal resultante do direito positivo com a classificao dos instrumentos
formais. O processo normativo internacional foi examinando a partir da anlise do nvel de
interao entre os habitantes da terra e a concluso dos autores foi de que somente se pode
falar em comunidade internacional a partir do momento em que existe o reconhecimento da
interao entre os participantes com o poder de influenciar e ser influenciado.

Tal fenmeno de interao, segundo eles, somente se consubstancia a partir do momento em

que os participantes de uma determinada comunidade levam uns aos outros em considerao,
com a prtica de atos de comrcio e transaes amistosas e culturais, ou tambm se os
participantes da comunidade agem como potenciais inimigos, criando uma estratgia para se
manterem afastados de todo o comrcio, contato ou combate com o outro participante.

A comunidade mundial, segundo Mc Dougal, compe-se dos participantes que influenciam na

elaborao de normas que ele denomina de processo de deciso de autoridade e entre os
participantes esto, alm dos Estados, os entes no estatais como as ONGs e outras entidades
privadas. 106

O movimento dirigido pela sociedade civil que influencia diretamente na elaborao

legislativa, por intermdio das associaes de classe, de empresas multinacionais, das
entidades que zelam pelos direitos humanos ou lutam pela proteo do meio ambiente,
resultou na mundializao do direito, como mencionado anteriormente.

A mundializao do direito leva ao processo de elaborao de regras supra estatais, infra

estatais e criao de normas pelos prprios operadores do mundo comercial e industrial,
destinadas a regular mercados, operaes e a prpria concorrncia, disciplinando o ambiente
dos negcios.

106
McDougal Myres S. Lasswell Harold W. Michael Reisman, Nota 5 p 253 e segs.
 78

O direito supra-estatal tornou-se importante a partir do momento em que uma ordem jurdica
especfica e superior a dos Estados foi identificada pela criao das organizaes
intergovernamentais. No caso do direito comunitrio da Unio Europia, tornou-se cada vez
mais presente a proliferao de regulamentos e de diretivas que os Estados so obrigados a
aplicar sob pena de sanes. A regulao jurdica infra-estatal, ou seja, a editada por rgos do
poder executivo, tambm tende a aumentar e se segmentar. O fenmeno se manifesta em
quase todos os Estados como uma exigncia de adaptao da norma ao fato concreto e
necessidade de que o autor das normas esteja prximo dos problemas a resolver, decorrentes
dos ambientes tcnicos complexos.

A regulao emitida por agncias reguladoras tambm resulta do fenmeno da mundializao

do direito, tendo surgido na Inglaterra no sculo XIX, poca em que no existia a idia clara
de administrao pblica. Quando uma lei era editada para atender a um interesse pblico, era
necessrio criar um rgo especial para implement-la.

Confirma-se a influncia da sociedade civil no processo legislativo internacional em especial

quando os assuntos tratados exigem informaes e posies tcnicas ou questes estratgicas,
como na celebrao de convenes sobre proteo do meio ambiente, em que ONGs que
possuem expertise so escolhidas e instadas a assessorar delegaes de governos oficiais.

Os Estados, at ento nicos entes capazes para tratar das questes envolvendo os interesses
da coletividade em especial na rbita das relaes internacionais, comeam a competir com os
agentes civis que pressionam a opinio pblica e interferem nas negociaes internacionais, a
ponto de se questionar a legitimidade e o monoplio dos entes Estatais para gerenciar e
defender os interesses da comunidade. 107

107
Cortado, Rosa Riquelme Nota 104, 2005 p.144
 79

3.II.1 Interesse Pblico e as relaes entre o Estado e a Sociedade Civil

A conceituao e a delimitao do mbito em que a expresso interesse pblico ser

utilizada neste trabalho se fazem necessrias, uma vez que seu significado sofreu mutaes
atravs dos tempos, na medida em que o Estado atuou tanto como protetor das liberdades
individuais, quanto como parceiro dos cidados na atividade econmica, sempre adaptando o
significado de interesse pblico, do qual se arvorou guardio at recentemente, quando
deixou de ser seu nico gestor.

O interesse pblico, antes objeto de exclusiva ateno do Estado, a nica entidade legitimada
para zelar pela sua consecuo, passa, na atualidade, a ser gerenciado pela sociedade civil,
consubstanciando um fenmeno reconhecido por doutrinadores das reas da sociologia e do
direito como a socializao do interesse pblico.

No decorrer do sculo passado ocorreu o fortalecimento da sociedade civil, que se demonstrou

capaz de administrar diretamente seus interesses. A esfera pblica tradicionalmente
circunscrita aos limites do Estado lana razes na sociedade com deslocamentos do pblico
para o social, 108 e esse movimento do deslocamento do pblico para o social tem, segundo
Nuria Grau Cunill, uma forma circular, resultando em alteraes de paradigmas e estrutura de
poder, bem como de legitimidade e competncia para edio de normas jurdicas.

As relaes entre Estado e sociedade civil, visando consecuo dos interesses pblicos e
proteo da coisa pblica, ser objeto de exame neste captulo, de modo a avanar na
determinao de qual a medida atual da participao da sociedade civil na regulao dos
interesses pblicos no mbito do Direito Internacional.

108
Grau, Nuria Cunill. Repensando o Pblico Atravs da Sociedade, Rio de Janeiro: Editora Revan Ltda, 1997.
p.16
 80

3.II.2. Definio de Interesse Pblico

importante conceituar o que se pretende discutir e a definio de interesse pblico antes

iniciar a anlise de sua administrao e proteo pelo Estado e da atual interferncia da
sociedade civil, que, em nome da proteo de seus interesses, afasta o Estado do papel de seu
nico gestor.

A expresso interesse pblico tem uma definio ampla e imprecisa e pode ser utilizada
tanto como o equivalente de bem quanto como interesse social, ou, ainda, quando se
ingressa no campo da Filosofia do Direito, tratada como um princpio que assegura
sociedade que seus valores sero protegidos pelo Direito.

Interesses relevantes da sociedade so o bem-estar, a sade, a segurana e o prprio

ordenamento legal. Interesse pblico , antes de mais nada, o interesse coletivo de
determinada comunidade e, por isso, pode ser considerado o mesmo que bem comum ou
aquilo de que os homens necessitam para viver bem. 109

Adilson Dallari quem declara: Verdadeiro norte para o direito administrativo, o interesse
pblico no uma expresso mgica, capaz de justificar todo e qualquer comportamento
administrativo. Tampouco uma palavra oca, destituda de contedo, comportando seja l o
que for que se lhe queira inserir. 110

O interesse pblico para o Direito Administrativo o que qualifica os atos administrativos,

dando validade e legitimidade prtica e defesa dos atos que orientam a Administrao. 111

109
Lemes, Selma Maria Ferreira .O Estado Como Parte Na Arbitragem Casos do Brasil e do Chile, Tese de
Doutorado apresentada ao Programa de Ps Graduao PROLAN, USP, 2005, orientao do Prof. Doutor Jos
Augusto Guilhon Albuquerque. p 88-90
110
Dallari, Adison Abreu e Ferraz, Sergio Processo Administrativo SP Malheiros 2001 p.
111
DI Pietro, Maria Sylvia Z ,Direito Administrativo, SP, Atlas 2004 p
 81

Houve, nos ltimos tempos, mudana de paradigmas do Direito Administrativo, que ressaltou
a postura diferente do Estado em relao aos seus administrados e, por conseguinte, interesse
pblico passou a ser entendido pelos doutrinadores como o interesse que deve ser protegido
pelo Estado, uma vez que o Estado no existe contra o particular, mas para o particular. 112

Ora, se a Administrao deve atentar para a proteo dos interesses dos administrados, esses
interesses englobam tambm os dos indivduos, sendo vital para a comunidade como um todo
que a proteo do interesse pblico abranja a iniciativa privada.

Celso Antnio Bandeira de Mello traz uma importante contribuio para o estudo do conceito
de interesse pblico ao demonstrar que no se pode tomar o interesse pblico como algo
oposto ao interesse pessoal, particular, individual. Reconhece ele que pode at haver um
interesse pblico contrrio a um dado e especfico interesse individual, mas alerta que no
pode existir um interesse pblico que se choque com os interesses de cada um dos membros da
sociedade. 113

E conclui:
o que fica visvel, como fruto destas consideraes, que existe, de um lado, o
interesse individual, particular, atinente s convenincias de cada um no que concerne
aos assuntos de sua vida particular interesse este que o da pessoa ou grupo de
pessoas singularmente consideradas , e que, de par com isto, existe tambm o
interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem
enquanto partcipes de uma coletividade maior na qual esto inseridos, tal como nela
estiveram os que os precederam e nela estaro os que viro a suced-los nas geraes
futuras. (...) Donde, o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse
resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando
considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o
serem.114

112
Justen, Maral Filho. Teoria Geral das Concesses de Servios Pblicos, So Paulo: Dialtica, 2003,p.61
113
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: ed Revista dosTribunais,
1995. p.49
114
Celso Antnio Bandeira de Mello, Nota 113, p. 50-51.
 82

Por fim, declara Celso Antonio que existe um pressuposto: (...) do ponto de vista jurdico,
ser de interesse pblico a soluo que haja sido adotada pela Constituio ou pelas leis
quando editadas em consonncia com as diretrizes da Lei Maior. 115

O interesse pblico abrange o princpio da boa- f ou da aplicao da lei e realizao da justia

e, nesse sentido, distingue-se entre interesse pblico primrio ou originrio, que engloba as
necessidades fundamentais de sociedade atendidas pelo Estado, e interesse pblico derivado
ou secundrio , que caracteriza o ato da Administrao como instrumental para tratar da
prpria operao. 116

Alm disso, muitos autores ainda identificam a expresso interesse pblico com coisa
pblica ou coletiva com coisa que do interesse ou do uso comum de todos, ou coisa
que pertence ao Estado, sendo este responsvel pela sua realizao. Em contraposio, a
coisa privada entendida como de uso individual, particular e no poltica, e pertence,
portanto, esfera na qual cada um tem que se apropriar isoladamente do seu interesse.117

Existe dificuldade de apresentar um conceito fechado de interesse pblico. Para que seja
classificado como tal, alguns doutrinadores entendem que o interesse pblico deve
corresponder ao interesse geral da sociedade, ao bem comum, sendo colocado sob a
responsabilidade do Estado e como finalidade de sua ao. De fato, prospera hoje a idia de
interesse pblico como o conjunto de uma maioria ou da totalidade de interesses individuais
coincidentes. 118

115
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Nota 113, p. 58.
116
Moreira Neto, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janerio, Renovar, 2001. Ver tambm sobre o
assunto Souto, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo da Economia, Rio de Janeiro: Lmen Jris , 2003:
117
Grau, Nuria Cunill. Nota 108. P 21 Alm disso a autora afirma que ....o principal e talvez nico consenso que
existe atualmente gira em torno do reconhecimento da polis grega enquanto espao pblico por excelncia
enquanto ali a preocupao para com o coletivo fosse exercida pelos prprios cidados sem interferncia.
118
Gordillo, Augustn. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General Tomo II. 2001. Captulo XIII, p.15,,
e alm disso afirma Solo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno puede
escindir del misto su inters individual: el inters pblico en que cada individuo no pueda encontrar e
identificar su porcin concreta de inters individual es una falacia.
 83

Justamente a homogeneidade dos interesses individualmente considerados que permite,

ento, um somatrio de interesses identificado como o interesse pblico. Nesse sentido, na
medida em que no se identifiquem elementos que levem concluso de que o interesse
pblico, no ser possvel aferir na declarao de decises e intenes do Estado a sua
legitimidade para agir.

A noo de interesse pblico internacional, por sua vez, surge e se desenvolve somente no
Direito Internacional contemporneo, quando os tratados multilaterais comeam a buscar
apoio em aspiraes, valores e direitos da humanidade.

O bem comum universal ou interesse pblico internacional uma idia que veio
amadurecendo desde a Revoluo Francesa, mas naquela poca atingia somente as chamadas
naes civilizadas ou o povo europeu. no incio do sculo XX que a expresso
humanidade comeou a ser mencionada nos Tratados e Convenes.

O interesse comum da humanidade pela sobrevivncia, e, conseqentemente, pela proteo

dos direitos humanos, foi ressaltado por Wolfgang Friedmann como interesse pblico
internacional quando estudou o tema. 119

O Direito Internacional Pblico superou sua acepo clssica, em que era considerado apenas
um conjunto de direitos e obrigaes dos Estados estabelecidos por intermdio de Tratados e
Convenes, quando foi reconhecida, ao longo do sculo XX, a existncia de interesses
maiores, atinentes prpria comunidade internacional e existncia de obrigaes diretas dos
Estados para com a comunidade internacional em seu conjunto, obrigaes essas diversas das
oriundas de pactos e relaes diplomticas.

Casos como genocdio, agresso contra direitos fundamentais da pessoa humana, prtica da
escravatura e discriminao racial passaram a ser considerados flagrantes ofensas punidas pelo
Direito Internacional contemporneo, que conclama a necessidade de proteo dos interesses
da humanidade como uma obrigao erga omnes de todos os Estados.

119
Friedmann, Wolfgang, Nota 14 .
 84

Tais princpios passaram a ser reconhecidos como interesses pblicos da humanidade e

protegidos pelas normas imperativas ou jus cogens, aceitas pela comunidade internacional dos
Estados em seu conjunto. Tais normas, como j mencionado, tm legitimidade para restringir a
liberdade e soberania dos Estados, pois visam a proteger interesses superiores da comunidade
internacional. 120

O conceito de patrimnio comum da humanidade tem seu nexo com o conceito de interesse
pblico internacional, pois considerado interesse pblico internacional a proteo das
riquezas da humanidade para as geraes futuras de habitantes do planeta.

A importncia que passou a ser dada humanidade, afirma Jos Monserrat Filho, impeliu os
Estados, como os principais responsveis pela tutela dos interesses pblicos internacionais, a
cooperarem e a conciliarem seus interesses com os da comunidade internacional como um
todo. Para atender defesa desses interesses pblicos internacionais, o Direito internacional
deve se adaptar, assim como os Estados, perseguindo a modificao de suas normas para que
se consolide um Direito Geral da Humanidade ou um Direito da Condio Humana na esteira
do antigo Direito das Gentes. 121

120
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. 23 de maio 1969. artigo 53
121
Monserrat, Jos Filho. Nota 30. p.87
 85

3.II.3. Funes e Responsabilidade do Estado

Uma vez delimitado o conceito de interesse pblico, segue-se identificando o mbito de

atuao do Estado na sua consecuo ao longo dos tempos.

A oposio entre as esferas pblica e privada oscila ao longo da histria, s vezes se

afirmando e outras vezes se negando sua validade. Na Idade Mdia o pblico e o privado eram
tratados como uma coisa s e a separao do oramento pblico e dos bens privados do senhor
feudal foi o primeiro sintoma de assimilao do poder poltico do Estado ao poder pblico e ao
que de interesse comum.

As esferas pblica e privada passaram a ter importncia com a separao dos poderes e a
distino entre Estado e sociedade, o que ocorreu com a ruptura do feudalismo e emancipao
dos poderes poltico, econmico e religioso, que passaram a distinguir o uso comum do
particular.

Com a evoluo a coisa pblica passou a corresponder ao Estado e os servidores do Estado

passaram condio de pessoas pblicas, com ocupao e autoridade pblicas. Por outro lado,
foram excludos do aparelho estatal os assuntos domsticos e econmicos e at religiosos.

As justificativas para essa separao esto nas doutrinas jusnaturalistas que, a partir do sculo
XVII, explicavam o Estado a partir de uma criao contratual, resultante da evoluo do
estado de natureza, com o fim de eliminar os defeitos dos homens e preserv - los do estado de
insegurana.

Criou-se a idia de que existia uma preeminncia do indivduo em formas de associao

diversas das do Estado, que representaria a unio dos indivduos para defesa de seus
interesses, assumindo-se assim como nico ente com direito e possibilidade de satisfaz- los e
express- los.
 86

Aparece, ento, a diviso entre os interesses da sociedade civil na esfera privada, formada por
indivduos isolados, livres e iguais, e os da sociedade poltica, em que o Estado foi legitimado
a conferir proteo propriedade e a assegurar o cumprimento dos compromissos e contratos,
permanecendo como seu gestor.

A sociedade moderna se desenvolveu com base na separao entre as esferas pblica e privada
ou mercantil. O modelo de ideal democrtico republicano, e de bem pblico, passa a no ser
mais o equilbrio dos interesses do povo e dos nobres, mas a realizao dos interesses do povo.

A partir da Constituio norte-americana de 1787 e da adoo do modelo da separao dos

poderes defendido por Montesquieu, tem incio a era do controle entre o Executivo,
Legislativo e Judicirio.

O Estado Liberal do sculo XIX, por sua vez, representou a conquista da segurana jurdica,
vinculando as funes do Estado s regras gerais que protegiam as liberdades individuais e os
direitos de igualdade poltica co m direito de voto. Com o processo de igualdade poltica e o
sufrgio universal, houve uma ampliao da esfera pblica sobre a social, porm se mostrou
frgil o Estado Liberal para proteger a nova classe social que surgiu em meio Revoluo
Industrial o proletariado. Ficou patente a sua insuficincia para obstar a desigualdade mesmo
depois da edio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, resultante da
Revoluo Francesa.

A partir dessa constatao, o Estado foi utilizado para buscar o equilbrio e a proteo dos
menos favorecidos, preocupando-se diretamente com a proteo ao bem comum e ao
interesse pblico, em oposio ao individualismo do perodo liberal. O Estado, que havia
aparecido e se afirmado como estrutura necessria manuteno da ordem e do equilbrio
social, agindo apenas como guardio das liberdades individuais, passou, aos poucos, em nome
da proteo dos menos favorecidos e do interesse pblico, a interferir no terreno econmico e
social.
 87

A esfera pblica naquele momento resultou ampliada, em favor da perda de autonomia da

sociedade diante do Estado, e essa ampliao chegou ao pice na democracia popular da
Unio Sovitica, quando o Estado assumiu a direo central da economia, em nome de
proteo dos interesses pblicos. Em outras democracias no ocidente a noo de Estado Social
de Direito vinculou-se idia de que ele necessitava prestar servios populao, com
atuao nos mbitos econmico e social, ampliando ainda mais a noo de interesse pblico,
de modo a interferir em sua proteo. 122

Essa interveno do Estado na vida dos cidados, no decorrer do tempo, extrapolou os limites,
colocando em risco a liberdade individual e o princpio da separao dos Poderes. Houve
exageros, com o superdimensionamento da estrutura administrativa, excessivas regulaes,
monoplios Estatais e controle do Estado nas atividades industriais e comerciais.

122
Grau Nuria nota 108. p. 32.
 88

3.II.4. Enfraquecimento do Estado ao longo do Tempo

A invaso do Estado nas atividades privadas, sob a alegao de que seria de sua
responsabilidade a preservao do interesse pblico, foi de tal intensidade que exigiu da
comunidade que se reformulasse o conceito de Estado Social.

A partir de ento no foi mais possvel aceitar o Estado como nico protetor do bem comum e
do interesse pblico, com o enfraquecimento das funes mediadoras dos partidos polticos e
do parlamento. O Estado Social passou por um questionamento, pois, com sua atividade
centralizadora, usando como fundamento a proteo da sociedade, acabou por chegar a uma
crise de governabilidade.

Uma reviso do conceito de interesse e coisa pblica foi necessria para que se retornasse
s origens, com a formulao de que por intermdio do legislador soberano (o povo) que a
sociedade atua sobre si mesma.

No final do sculo XX, a soberania popular, a legitimidade do poder e sua fonte na sociedade
moderna passam a ser o ponto central de discusso. Introduziu-se um novo modelo no incio
do novo sculo: o do Estado Democrtico de Direito, que viria a atuar somente com as
atribuies essenciais, como disciplinador e protetor das garantias individuais e com a garantia
de que as decises do governo e o controle da administrao seriam feitos pela participao
popular. 123

123
Grau Nuria Nota 108. p.45- 46
 89

3. II. 5 Fortalecimento da Sociedade Civil Internacional

A partir do reconhecimento de que a fonte da legitimidade do poder emana da sociedade, a

noo de interesse pblico humanizou-se e a sociedade civil comeou a ditar os padres de
proteo de valores pelos Estados. A liberdade de iniciativa foi mantida, mas a preocupao
com a dignidade do ser humano foi introduzida de modo a reduzir as desigualdades sociais e
levar toda coletividade ao bem-estar. 124

Com o reconhecimento de que a iniciativa privada deveria ser respeitada pelo Estado e de que
o Estado no deveria agir quando verificasse que o particular tinha condies de exercer as
atividades por conta prpria, a proteo do interesse pblico pelo Estado passou a limitar-se
promoo, estmulo e criao de condies para a particip ao dos cidados nas suas
atividades individuais, levando-os a maior colaborao no processo poltico e no controle das
atividades governamentais.

Essa acabou sendo, no final do sculo XX, a nova viso da atuao do Estado na defesa dos
interesses pblicos. o princpio da subsidiariedade do Estado que foi introduzido nas
relaes entre grupos sociais ou entre o pblico e o privado. As decises envolve ndo os
interesses comuns da coletividade passam a ser tomadas por instituies prximas dos
cidados. 125

A Constituio Brasileira de 1988 amparou essa tendncia ao estabelecer no artigo 174 que o
Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica, exerce as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo estas determinantes para o setor pblico e apenas
indicativas para o setor privado.

124
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica ,5a Edio, So Paulo: Editora Atlas S/A
2005. pg 27-29
125
Di Pietro Nota 124. assim, alega a autora ..Tal conceito vem calcado na definio de bem comum dada por
Papa Joo XXIII .... o conjunto de condies sociais por intermdio das quais os homens se tornam capazes de
alcanar mais facilmente a plenitude de seu desenvolvimento e se a finalidade do Estado a busca do bem
comum cabe ao Estado assegurar as condies para que os prprios particulares a ele se conduzam.
 90

A noo de interesse pblico a partir do Estado subsidirio entendida como o interesse dos
prprios cidados, e no como o interesse da mquina administrativa. Os recursos humanos,
financeiros e materiais da Administrao Pblica passaram a ser usados em benefcio dos
cidados, para melhorar a eficincia e a qualidade da prestao dos servios pblicos.

A reao ao fenmeno tanto por parte do Estado quanto da sociedade foi a reviso dos
conceitos com a busca de uma esfera pblica que viesse a exercer o papel de mediao entre
os reais interesses dos cidados e sua execuo pelo Estado.

O modelo marxista props a recuperao da esfera pblica a partir da absoro do Estado pela
sociedade, imaginado que com isso deixaria de existir a necessidade de mediar os conflitos
entre sociedade de proprietrios privados e Estado, desaparecendo a luta de classes. No
entanto, o modelo falhou, pois no desapareceu o conflito. Ao contrrio, a autoridade
transformou seu carter pblico em administrativo e em lugar de o governo atuar sobre as
pessoas, a administrao passou a atuar sobre as coisas e os processos de produo. No foi
resolvido, portanto, pelo marxismo, o problema do exerccio pela sociedade de seus direitos
dentro do espao pblico com a utilizao dos elementos da democracia formalizados na
estrutura do Estado socialista. 126

A necessidade de rearticulao das relaes entre o Estado e a sociedade visou recuperao

tanto das esferas pblicas quanto das privadas, com a criao de novos conceitos de pblico a
partir da expresso solidariedade e a distino entre o privado social e o pblico social.

Os partidos polticos se estatizaram, que deveriam agir como representantes da sociedade

habilitados a agir junto ao Estado focaram em si mesmos, conquistando o poder dos meios de
comunicao para manipular a formao da opinio pblica.

A reao a essa invaso da burocracia na administrao pblica e total inverso do papel do

Estado como gestor do interesse dos cidados e da sociedade se deu com a criao de normas

126
Grau Nuria Nota 108. p. 41.
 91

que pudessem atuar sobre o poder administrativo e com isso estabelecer um poder
comunicativo, produzido em espao pblico poltico, obtido pela organizao das massas, e
que Habermas denomina de auto-organizao da sociedade. 127

O fenmeno do poder comunicativo foi examinado por Nuria Grau e seu incio identificado
no sculo XIX, quando se pregava o anarquismo e o socialismo, que privilegiavam as
associaes espontneas e livres especializadas em gerao e propagao de convices
prticas, descobrindo temas de relevncia junto sociedade, contribuindo para solues,
interpretando valores, produzindo e desqualificando fundamentos.

A idia contida por trs desse fenmeno a de que o procedimento democrtico deve se
estabelecer conforme o direito, com normativas que conduzam formao da vontade poltica
por meio das correntes de comunicao livres, espontneas, produzidas em espaos pblicos
informais, apenas regulados para que resultem em tomadas de decises. 128

Essas associaes voluntrias livres, fora do domnio do Estado, assim como a prpria atuao
independente da economia, constituem, no entender de Nuria Grau, o ncleo da sociedade
civil que redefine a relao do pblico social com o Estado.

A partir da demanda de reformulao do modelo de cooperao entre Estado e sociedade a

sociedade civil passou a atuar nas decises pblicas. Tal cooperao, no entanto, no redundou
em mero corporativismo ou diluio da responsabilidade pb lica na produo de bens e
servios pblicos, ou seja, na prpria diluio da responsabilidade do Estado.

127
Habermas, Jurgen. A Constelao Ps Nacional . Tradutor: Seligmann-Silva, Marcio.So Paulo:Editora:
Littera Mundi.
128
Grau Nuria Nota 108. p.48
 92

3.II.6 . O Princpio de Legalidade e o questionamento pela Sociedade Civil

da tutela do Interesse Pblico pelo Estado

Um dos principais fundamentos do Estado constitucional de direito o princpio da legalidade,

que, quando aplicado ao Direito Pblico, significa vinculao estrita lei, na medida em que a
lei expressa a vontade coletiva e resguarda a primazia do interesse pblico, pois
Administrao Pblica somente dado praticar atos que tenham sido determinados ou
autorizados por lei. 129

Na sua contrapartida de direito privado, o princpio da legalidade abriga o princpio

constitucional da liberdade, uma vez que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei, alm de abrigar o princpio da livre atividade econmica
ou livre iniciativa.

O princpio da legalidade universal. O rule of law o corolrio do Estado de Direito nos

tempos atuais e, portanto, o fundamento de legitimidade dos Estados quando atuam por
intermdio de seus Legislativos, elaborando as leis que regularo o comportamento da
sociedade.

Ora, se tal princpio transcrito nas Constituies da maioria absoluta dos Estados na
atualidade, esses entes, na qualidade de sujeitos de Direito Internacional, ao se relacionarem
entre si e com entes no estatais na esfera internacional, tambm no se distanciam do rule of
law.

As fontes de Direito Internacional, conforme exposto na Parte I, so originadas dos Tratados e

Convenes, do costume, dos princpios gerais de direito, doutrina e jurisprudncia e, mais
recentemente, das manifestaes emitidas pela sociedade civil, tambm denominadas de
normas flexveis ou normas no dotadas de fora de coero.
129
Barroso, Luiz Roberto.Comisses Parlamentares de Inquerito, So Paulo: RT 768, outubro , 1999.
 93

O princpio da legalidade se sobrepe a todas as fontes, pois o pressuposto bsico do

reconhecimento pela comunidade internacional de que qualquer das manifestaes acima
relacionadas deve ser decorrente de ato praticado por um representante legitimo dessa
comunidade.

O princpio da legalidade no Direito Internacional tem como pressuposto a legitimidade da

escolha dos representantes pela comunidade (por meio do sufrgio) e a outorga de poderes
para legislar, pois as regras que vo disciplinar a comunidade em suas relaes privadas e nas
suas relaes com o prprio rgo regulador devem advir de um processo legtimo. Alm do
mais, os representantes estaro autorizados pela comunidade a estabelecer as normas dentro de
um territrio pr-determinado, exercendo o poder soberano nos limites desse territrio.

A origem e a utilizao do poder delegado pela comunidade aos seus representantes tem como
pressuposto que o ordenamento jurdico se compe por um conjunto de normas elaboradas em
nome do interesse pblico, porm s vezes os representantes da comunidade tem sua
atuao questionada.

As comunidades podem no reconhecer mais legitimidade queles a quem outorgaram o

mandado para represent- los no Executivo e no Legislativo, na medida em que tais
representantes no defendam mais seus interesses. Por outro lado, as prprias comunidades
tomam conscincia de que podem defender diretamente seus interesses por intermdio dos
meios de comunicao e da evoluo tecnolgica.

As relaes da sociedade civis, na atualidade, tm sofrido mudanas em razo do processo de

fragmentao da produo e concentrao de poderes dos grandes conglomerados
empresariais que caracterizam o fenmeno da globalizao econmica. A expanso da
tecnologia da informao em conjunto com as telecomunicaes provocou quebra de
referncias tradicionais de espao e tempo e exige, portanto, um novo arcabouo scio -
 94

jurdico com regras e decises que atendam em especial aos sistemas multilaterais de
130
desenvolvimento, como a OMC.

A sociedade civil no precisa mais necessariamente delegar a representantes do Estado o

poder de defender seus interesses, conforme estrutura pr-estabelecida nas Cartas
Constitucionais. O poder de tutelar os interesses da comunidade sem a interferncia dos rgos
e dos servidores eleitos ou denominados para gerir a coisa pblica passou a existir, como uma
possibilidade, a partir da evoluo da tecnologia da informao, pois a complexidade das
relaes modernas, tanto privadas quanto pblicas, tanto no mbito interno quanto no
internacional, de um lado no tem mais fronteiras claras, em razo da dimenso digital, e, de
outro, permite a comunicao direta sem problemas de tempo e espao.

A existncia de uma pluralidade de espaos e da concomitncia de tempos torna-se um desafio

estabilidade do Direito Internacional, com o aparecimento de novos atores que se relacionam
por intermdio de redes de interao e cooperao. necessria, em razo desse fenmeno,
no entender de Michelle Ratton Sanchez, a reavaliao das ca tegorias dos sujeitos de Direito
131
Internacional para abrigar as mudanas dos Estados.

A abertura para a participao da sociedade civil ocorre na rea do sistema multilateral de

comrcio, conforme o estudo de Michelle Ratton Sanches, no s quanto tomada de deciso,
mas tambm no que diz respeito aos mecanismos de reviso de poltica comercial e denncias.
Outro exemplo de participao vem dos governos que disponibilizam contedos de
negociaes internacionais para que as instituies interessadas possam debater e levar
contribuies em preparo s rodadas de negociaes.

A possibilidade de ampla divulgao das informaes e das expresses de pensamento com o

progresso tecnolgico e das telecomunicaes provocou uma mudana no modo de se

130
Sanchez, Michelle Ratton. Demandas por Um Novo Arcabouo Sciojurdico na OMC e o caso do Brasil ,
Trabalho apresentado para debates no Centro Brasileiro de Relaes Internacionais (CEBRI TESE) sobre Tese
de Doutorado apresentada na FADUSP orientada pelo Professor Jos Eduardo Faria em 2004.
131
Sanchez Michelle Ratton, Nota 130 p.7 As ONGs classificadas na OMC como entidades no estatais
comerciantes, assistentes e propositivas tm interferido na feitura de normas no sistema multilateral do comrcio
e esses novos atores no estatais, ao interferirem na criao de normas, causam tenses entre o espao interestatal
e o espao chamado de cosmopolita.
 95

relacionar das comunidades em todo mundo, como explica Castells ao estudar o fenmeno da
sociedade em rede. 132

No se concebe mais, na atualidade, a diviso pura e simples entre interesse pblico e privado
em razo da intensa mudana no relacionamento entre os membros da sociedade civil, com a
possibilidade transpor fronteiras territoriais e avanar em barreiras temporais.
O interesse pblico no pertence prpria Administrao como seu prprio, mas ao corpo
social Aps uma concepo da Administrao detentora do monoplio do interesse pblico,
emerge entendimento de que a Administrao deve compartilhar tal atribuio com a
sociedade.133

Ora, se no se reconhece mais a fronteira entre os interesses pblicos e privados e, se os

interesse coletivos e difusos so erigidos a uma importncia transcendental e superior a da
individualidade com o gerenciamento feito pelas ONGs de forma abrangente e universal,
como continuar pregando que o Estado exerce o monoplio da tutela do interesse pblico
diante da interferncia manifesta da sociedade civil na sua proteo? 134

As correntes do pensamento jurdico positivista entendem que a norma jurdica o comando

capaz de impor determinado tipo de comportamento social, e no fazem qualquer referncia
natureza do consentimento e ao contedo ou justia das normas.

As correntes jusnaturalistas, por seu lado, j acreditam na existncia de normas naturais,

universais ou racionais, invocando princpios morais e de justia, como parte do ordenamento
jurdico criado pela vontade humana.

132
Castells Manoel, A Era da Informao:Economia, Sociedade e Cultura Vol I. A Sociedade em Rede Lisboa 2a
Ed Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 58
133
Medauar, Odette, O Direito Administrativo em Evoluo So Paulo: Ed Revista do Tribunais 1992. p192
134
Allegretti Umberto. Legge generale sui procedimento e moralizzazione amministrativa, in Scritti in Onore de
Massimo Severo Giannini, Milo : Giuffr, 1988, Vol. III, p. 7.
 96

O jus naturalismo e o jus positivismo so correntes que dividiram durante esses ltimos
sculos o pensamento jurdico da humanidade. O dualismo -de onde vem o jusnaturalismo-
admite a existncia de duas ordens jurdicas uma natural e uma positiva, j o positivismo que
abriga o monismo reconhece a existncia de uma ordem jurdica una e positiva.

No jusnaturalismo o argumento moral serve de sustentao criao de uma norma. Esse

argumento utilizado em especial no estudo das normas de Direito Internacional na medida
em que existe o pressuposto de uma moral universal internacional luz da qual tudo deve ser
examinado alm do respeito a ordem pblica coincidente com a moral.

A cincia jurdica, segundo o positivismo lgico de Kelsen, est limitada anlise do mundo
do dever ser e estuda a conexo entre uma ao e sua conseqncia jurdica ou sano. Assim
para os positivistas a validade de uma norma vem fundamentada em outra norma que lhe
imediatamente superior e tal raciocnio se repete at chegar norma fundamental
hierarquicamente escalonada em forma piramidal.

A unidade do ordenamento jurdico com fundamento na hierarquia das normas perfeita e a

explicao de Kelsen para a existncia da norma fundamental a de que se trata de um
princpio como pacta sunt servanda esta reconhecida como uma norma consuetudinria
sempre existente.

O positivismo monista o que explica a relao entre direito interno e direito internacional
como um sendo o fundamento de validade do outro, num s ordenamento. O positivismo no
se admite a interpretao e a aplicao das normas, pois o estudo de tais manifestaes
extrapola a cincia do direito e est no campo da sociologia.

Quando se fala em princpio da legalidade e normas de Direito Internacional, deve-se se

enfrentar a dificuldade de formalizar a questo em razo da fragilidade da imposio de
sano de eficcia e execuo. Assim, o ordenamento jurdico no plano do Direito
Internacional pressupe a articulao entre o plano dos valores e a esfera da coordenao de
interesses dos Estados.
 97

O Embaixador Gilberto Vergne Saboia, examinando a questo, aborda a distino entre as

concepes de Hobbes, Grocio e Kant e suas explicaes para os diferentes modos de relaes
entre os Estados, as sociedades e os indivduos.

Preceitua ele que,

na primeira, a fora e o poder so as categorias relevantes dessas relaes, e
somente a submisso logra estabelecer entre os antagonistas alguma ordem,
ainda que precria. Na viso grociana, a existncia de interesses comuns
permite o estabelecimento de relaes coordenadas em que a reciprocidade
predomina sobre a subordinao, de forma que os resultados alcanados pela
cooperao so superiores aos obtidos pela fora. Finalmente, a ordem kantiana
se caracteriza pela traduo em normas jurdicas de valores ditados pela razo,
vista como fonte dos imperativos ticos de natureza universal e de respeito
dignidade da pessoa como sujeito de direito. A evoluo do direito, e em
particular do direito internacional, pode, desse ngulo, ser vista como a busca
progressiva da ampliao da esfera da normatividade decorrente da
coordenao de interesses (viso grociana) e da esfera dos valores (viso
kantiana) com a conseqente reduo do mbito de prevalncia da violncia e
do poder (viso hobbesiana).135

E para complementar o raciocnio, o Embaixador Sabia ressalta que o princpio da legalidade

em direito internacional tem sido desenvolvido em especial quando disciplina as relaes
humanas
onde as razes morais associadas busca de limites para os sofrimentos causados pela
guerra coexistem com a necessidade de admitir a existncia de conflitos armados,
tornando possvel estabelecer padres mnimos de cooperao e autolimitao entre as
partes. O corpo de normas de direito humanitrio que o sculo XX conseguiu construir,

135
Saboia, Gilberto Vergne. A Criao do Tribunal Penal Internacional, Conferncia de abertura do Seminrio
Internacional sobre o TPI (Embaixador Secretrio de Estado dos Direitos Humanos
http://www.iccnow.org/documents/Vergne_Saboia.pdf consultado em 28/11/2006
 98

ao impor restries ao exerccio ilimitado da fora, mesmo em situaes extremas

como a de conflitos armados, exemplifica a possibilidade de convergncia entre
normas de interesse recproco e normas de inspirao tica. A criao do Tribunal
Penal Internacional mais um exemplo desse processo, e sua compreenso deve ser
buscada tanto na ordem dos valores morais quanto na esfera dos interesses.136

de se notar, portanto, que, a partir de 1945, com a introduo dos direitos do homem como
fundamentais e objeto de proteo pela ordem jurdica internacional, veio a se modificar a
dinmica de relacionamento entre os Estados titulares do poder e os destinatrios de sua
expresso.

A sociedade civil passou a legitimidade das normas, que, a despeito de serem introduzidas
pela vontade estatal, devem ser dirigidas realizao dos fins humanos ou direcionadas
satisfao dos direitos da pessoa.

Pierre Marie Dupuy quem diz que o direito, a partir de 1945, passou a se orientar em
direo ao um novo plo de atratividade com a humanizao de suas funes, pois, a partir
do ps guerra, ao menos no plano da lgica normativa a soberania deixa de ser um fim em si
mesma para ser tornar um meio. 137

A participao dos governados na concepo dos objetivos coletivos e das polticas destinadas
a promover esses objetivos cresce de forma constante alm das fronteiras dos Estados e esses
movimentos so canalizados e institucionalizados pelo relacionamento estabelecido entre as
ONGs e os Estados ou organizaes intergovernamentais, entre os quais as ONGs so
reconhecidas como observadoras.

As preocupaes mundiais na atualidade deixam de ser somente objeto de discusso dos

diplomatas e dos governos, para englobar tambm os povos que formam os Estados e que, em
igualdade de condies e de forma direta, resolvem interferir, defendendo seus valores e

136
Saboia, Gilberto Vergne. Nota 1135
137
Dupuy, Pierre -Marie. Nota 16 p.416
 99

patrimnios culturais e biolgicos. Essa sociedade internacional sem fronteiras, ressalta

Dupuy, tece uma teia de solidariedade espontnea ao grau de comunicao instantnea
oferecida pelo cybermundo e transpassa s vezes de forma violenta o quadro e as regras pr-
estabelecidas pelos corpos intermedirios.

E declara ainda o autor que a sociedade na atualidade concluiu que a diplomacia uma coisa
por demais sria para que somente os diplomatas participem e reivindica o direito de interferir
em assuntos de interesses planetrios em assuntos de Estado, contestando a exclusividade do
poder de deciso dentro da ordem internacional. 138

O questionamento pela sociedade civil da tutela do interesse pblico pelo Estado tambm
comentado por Eros R. Grau, segundo quem o movimento da terceira revoluo industrial,
como denomina o fenmeno da globalizao, dilui a importncia dos conceitos de pas e
nao e compromete a noo de Estado criando um desafio entre o crescimento econmico,
a sociedade civil e a libertao poltica, valores esses que devem ser harmonizados para que se
viva dentro de um mnimo padro de qualidade no mundo atual. 139

E, conseqentemente, no entender do autor, passa a ser necessria uma reviso da

hermenutica, com nova referncia a cdigos de valores e busca de uma nova razo de
contedo do direito, que por sua vez leva possibilidade de substituir a racionalidade formal
do direito por uma racionalidade de contedo construda a partir da tica ( qual tica?)
margem do direito. 140

No decorrer do sculo XX, houve a multiplicao dos Estados em estgios diferentes de

desenvolvimento econmico, agregando comunidades com culturas e ideologias heterogneas.
A necessidade de proteo e reconhecimento dos valores comuns de determinados grupos e a
conscientizao mundial da necessidade de proteo dos Direitos Humanos e do Meio
Ambiente demonstraram que as regras de convivncia entre os Estados no eram mais
suficientes.

138
Dupuy, Pierre -Marie. Nota 16 p.418
139
Grau, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, SP, Malheiros Editores, 1996, p. 81
140
Grau, Eros Roberto. Nota 139. p.82
 100

A criao de organizaes intergovernamentais e organizaes no governamentais, nesse

perodo, visaram, justamente, a superar os limites de atuao dos Estados para atender aos
141
interesses comuns universais da sociedade internacional.

Era o fim de uma poca em que ocorreu, conforme j mencionado, o superdimensionamento

do Estado, que buscava atender s necessidades dos indivduos, porm redundando em uma
estrutura rgida e burocrtica, voltada somente para atender aos interesses da prpria
administrao.

Exemplos de reas de interesse pblico que passaram a ter a atuao direta da sociedade civil
no mbito do Direito Internacional em razo da incapacidade do Estado de gerir
adequadamente os interesses eleitos como pblicos ou essenciais so os movimentos da
sociedade focados na proteo do meio ambiente e dos Direitos Humanos.

141
Nasser, Salem Hikmat. Nota 99. p. 81
 101

3.III. A interferncia da Sociedade Civil na criao do Sistema

Internacional de Proteo ao Meio Ambiente, e Sistema Global de Proteo
aos Direitos Humanos

Ao identificar os assuntos em que a atuao da sociedade se fez sentir de modo a estender para
toda humanidade as regras originrias de pactos formais, vm mente alguns exemplos de
Tratados que disciplinam a proteo de bens e territrios considerados patrimnio da
humanidade, como o Tratado da Lua, o Tratado da Antrtida e o Protocolo de Quioto. Tais
Pactos, inicialmente negociados por Estados, produzem efeitos que extrapolam o mbito da
soberania e fronteiras territoriais dos Estados que a eles aderiram formalmente.

A conseqncia deve-se, ao menos em parte, atuao da sociedade civil, que exerce poder de
presso e lidera movimentos de opinio pblica que redundam na aplicao extraterritorial de
instrumentos legais aos quais no esto vinculados determinados Estados.

Na atualidade, a proteo do meio ambiente em nvel internacional disciplinada, em razo

da conscientizao, pela comunidade internacional, da necessidade de regras para a
preservao do ser humano e da prpria humanidade como um todo, de modo a se garantirem
condies de vida minimamente aceitveis s geraes futuras.

O Direito Internacional do Meio Ambiente surgiu nos anos 60, quando a ONU realizou a
Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente em Estocolmo, em 1972. E 20 anos
depois, contando com a presena de ONGs, indivduos de notvel conhecimento e empresas
do setor privado, foi organizada a ECO 92, no Rio de Janeiro, considerada a maior reunio
internacional sobre o meio ambiente.

Ao se criar o ramo de Direito Internacional do Meio Ambiente, incluram-se dentro de uma

mesma categoria os direitos que regulam os fenmenos que ultrapassam as fronteiras dos
 102

Estados, tanto na esfera pblica quanto na esfera privada do Direito Internacional, como
ressalta Guido Fernando Soares. 142

A internacionalizao da preocupao com o meio ambiente e a necessidade da criao de

regras de convivncia que protejam o ambiente em nvel internacional surgiram em
decorrncia de quatro fenmenos ocorridos a partir do final da Segunda Guerra Mundial e que
provocaram a tomada de conscincia do mundo sobre a necessidade de proteo dos direitos
humanos: (i) a abertura das discusses sobre o meio ambiente nos foros diplomticos mundiais
opinio pblica; (ii) a democratizao das relaes internacionais com a exigncia da
participao da opinio pblica na feitura e controles de aplicao dos grandes tratados
internacionais, por fora da atuao dos Parlamentos nacionais na diplomacia dos Estados;
(iii) a possibilidade de destruio macia pela utilizao militar da energia nuclear no perodo
em que EUA e Unio Sovitica se defrontavam na Guerra Fria; (iv) a ocorrncia das
catstrofes ambientais, como vazamentos e derramamentos de petrleo e nuvens txicas. 143

Esses fenmenos estimularam a criao de ONGs que congregavam cientistas e demais

membros da sociedade civil conscientes da situao do meio ambiente mundial e das ameaas
de perigo e destruio macia, que se reuniam para discutir a respeito da proteo do meio
ambiente em nvel internacional.

As ONGs passaram a exercer fora poltica no interior dos Estados, conduzindo formao da
opinio pblica internacional. Em decorrncia da conscientizao mundial a respeito da
necessidade de proteo ambiental, passaram a ter importncia as organizaes como a IUCN
Unio Internacional para a Conservao, sob a gide da UNESCO, que conta com Estados e
com 125 instituies pblicas como Universidades e Institutos de Pesquisa, ou a World
Wildlife Fund WWF e o Greenpeace, considerada a maior ONG do mundo dedicada a
causas relacionadas proteo ambiental.

142
Soares, Guido Fernando Silva. As Responsabilidades no Direito Internacional do Meio Ambiente, So Paulo :
Komedi Editores, 1995.
143
Soares, Guido Fernando Silva. Nota 142, p 29.
 103

A superao do poder soberano territorial dos Estados e a necessidade do esforo conjunto

para a proteo dos bens da humanidade tiveram a contribuio expressiva das ONGs, que
arquitetaram estratgias sofisticadas para influir na negociao dos instrumentos legais
internacionais.O Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente, organizao
intergovernamental especializada, foi uma das primeiras em aceitar a participao das ONGs
em seus eventos.

Outra demonstrao inequvoca da colaborao da sociedade civil em defesa dos interesses

pblicos da coletividade foi dada pela participao das ONGs na criao do Sistema
Internacional de proteo dos Direitos Humanos e deve-se ao fato de que a proteo dos
direitos dos cidados, mesmo com a criao da ONU e a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, ainda caminhou por algum tempo como assunto interno de cada Estado.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos tornou-se ramo do Direito Internacional que
no est sujeito ao princpio da reciprocidade entre os Estados, querendo isso dizer que no se
cogita mais de regular os Direitos Humanos por intermdio de Tratados bilaterais.

Em meados de 60, com o fim de dar tratamento coercitivo direto s regras contidas na
Declarao no mbito da ONU, os seus membros firmaram Protocolos de Proteo aos direitos
Civis e polticos, de um lado, e Econmicos Sociais e Culturais, de outro, contendo regras
mais especficas quanto a obrigaes de proteo e quanto punio por descumprimento.

As normas que disciplinam os Direitos Humanos so consideradas hoje como regras de jus
cogens e esto acima at do direito dos Estados, mesmo que reunidos, em organizaes
intergovernamentais como a ONU, que tem, em tese, legitimidade para aplicar sanes
queles que violem normas de Direitos Humanos.
 104

No mundo contemporneo, em especial quando se trata de Direitos Polticos e Econmicos, a

falta de reciprocidade no pode ser alegada por um Estado em relao atitude de outro para
justificar o no cumprimento ou respeito aos Direitos Humanos. 144

A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados 145 afasta expressamente a exigncia de
reciprocidade nos Tratados de Direitos Humanos. O final da Segunda Guerra Mundial ficou
marcado como o fim de uma poca em que o Direito Internacional regulava somente a relao
entre Estados no mbito governamental. O horror do genocdio fez com que as obrigaes
internacionais disciplinadas por Tratados passassem a ser garantidas e implementadas
coletivamente, transcendendo o interesse exclusivo dos Estados.

Com a superao do domnio reservado dos Estados e com o reconhecimento da capacidade

processual internacional da pessoa humana foi possvel evoluir. O direito do indivduo a ter
direitos ou a ser sujeito de direitos passou a ser amparado e tutelado internacionalmente, com
a delimitao da responsabilidade do prprio Estado do qual o cidado nacional e com a
146
limitao da soberania dos governantes.

A ampliao do sistema global de defesa dos Direitos Humanos deu-se primeiramente com a
celebrao de diversos Tratados multilaterais sobre violaes de direitos, como o Genocdio, a
Tortura, a Discriminao Racial, a Discriminao contra Mulheres, a Violao de Direito das
Crianas. 147

A Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Assemblia Geral da ONU

em conformidade com a Resoluo 41/128, em dezembro de 1986, atualizou a Declarao dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Humanidade, criando regras para que se atingisse,
no mundo inteiro, um nvel mnimo de qualidade de vida com o respeito dignidade do ser

144
Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 6 Ed. So Paulo : Max
Limonad. 2004 .
145
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados
146
Lafer, Celso. A Ruptura Totalitria e a Reconstruo dos Direitos Humanos Um Dialogo com Hanna
Arendt So Paulo: Companhia das Letras, 2001.
147
Ver Nota 67.
 105

humano a ser provido por todos, mas em especial pelos pases que abrigam seus cidados e
148
tm o compromisso de proteg-los.
]
As ONGs contribura m do forma definitiva para o aperfeioamento das regras de Direito
Internacional que disciplinam os Direitos Humanos na esfera internacional. Por meio de
mecanismos no convencionais de proteo dos Direito Humanos a sociedade civil agiu sem
se ater aos limites estritos dos Tratados e Convenes e sem preocupao de se ater a um
entendimento normativo, que obriga os Estados a seguir o processo decisrio baseado no
consenso, visando a um relacionamento no conflitivo e a um dilogo construtivo.

Os mecanismos no convencionais foram utilizados pelas ONGs para a obteno de

informaes, atua ndo em reao opinio pblica, com a criao de grupos de trabalho para
tratar de medidas urgentes de proteo de indivduos ou comunidades em situao de risco
extremo.

Os grupos da sociedade civil tiveram o reconhecimento da comunidade internacional e das

prprias organizaes como a Comisso de Direitos Humanos criada pela ONU, que lhes
atribuiu poderes de investigao, inclusive no interior dos Estados contra os quais h suspeita
de violao de normas internacionais. Tais grupos, muitas vezes ONGs ou corporaes
privadas, j agiram na frica do Sul, Israel, Chile, Brasil, Argentina, Guatemala e Uruguai,
com o objetivo de pesquisar sobre desaparecimentos forados ou involuntrios de indivduos.

A atuao dos grupos hoje disciplinada pela Resoluo 46/1996 149 da ONU, que regula
temas especiais como Tortura, Intolerncia Religiosa, Uso de Mercenrios, Empecilhos ao
Direito de Autodeterminao dos Povos, venda de Crianas e Prostituio Infantil.

Hoje os indivduos, titulares de direitos internacionais, podem, por intermdio da atuao

direta de membros da sociedade civil, submeter os prprios Estados ao monitoramento e
controle de seus atos, com possibilidade de condenao poltica e moral da opinio pblica

148
Perrone, Claudia Moises. Direito ao Desenvolvimento e Investimentos Estrangeiros, Tese de Doutoramento
defendida na FADUSP 1997
149
Resoluo 46/1996 da ONU
 106

mundial.O respeito aos Direitos Humanos, como afirma Flavia Piovesan, transformou-se em
item essencial de legitimao dos governos, tanto no mbito interno quanto internacional. 150

150
Piovesan, FlviaNota 144. p.224
 107

3.IV A ONU e o reconhecimento da importncia da atuao da Sociedade

Civil

Aps a constatao de que instrumentos de Direito Internacional Pactos e Convenes para

disciplina dos direitos humanos e proteo do meio ambiente foram celebrados com a
interveno da sociedade civil, o presente estudo adentra na anlise do relacionamento entre as
organizaes intergovernamentais e as ONGs e procura identificar os modos como ocorre a
participao ativa da sociedade civil na elaborao de instrumentos formais de positivao do
Direito Internacional, tendo como objetivo a proteo da humanidade e enfatizando a melhoria
da qualidade de vida e o direito ao desenvolvimento.

A perspectiva de oferecer ao ser humano uma vida digna passou a contar com novas
ferramentas. A tecnologia da informao e as telecomunicaes so parcialmente responsveis
pelo atual estgio de desenvolvimento global e a sociedade civil utiliza-se das ferramentas de
comunicao global para ultrapassar as fronteiras fsicas dos Estados e criar novas formas de
cooperao econmica e tecnolgica, causando uma nova onda de relacionamentos
internacionais e interferindo na elaborao das regras que disciplinam esse relacionamento.

A demonstrao do reconhecimento da participao da sociedade civil na elaborao dos

instrumentos de Direito Internacional existe desde a edio da Carta da ONU, que dispe no
artigo 71 que os pases- membros e os prprios rgos da entidade podem utilizar-se do apoio e
da consulta s ONGs. O Conselho Econmico e Social ECOSOC reforou a relao
consultiva entre a ONU e as organizaes no governamentais.

Em maio de 1968 foi criado na ONU um Comit das ONGs para disciplinar e garantir uma
participao mais ampla dessas entidades, em especial das originadas nos pases em
desenvolvimento. A idia era obter uma participao equilibrada de todas as partes com
ateno expertise e experincia de cada uma delas.
 108

A Resoluo 1296, de 23 de maio de 1968, posteriormente atualizada pela Resoluo 31, de

1996, contm os princpios a serem aplicados na instituio de relaes consultivas dos rgos
da ONU com as ONGs, que, para obterem o status consultivo , devem preencher determinados
requisitos. Entre eles se destaca o de transparncia da fonte de contribuio financeira, com a
informao dos contribuintes nacionais e de outros membros, alm dos indivduos que dela
faam parte e das contribuies voluntrias, sua origem e valores das doaes. Se houver
qualquer contribuio financeira ou outro tipo de suporte direto ou indireto de um governo, a
ONG deve declarar ao Comit por via do Secretrio Geral, deixando expressa essa
circunstncia.

Caso o campo de atividade de uma ONG coincida total ou parcialmente com o objetivo de
uma agncia especializada da ONU, o Comit examinar a possibilidade de um acordo de
consultoria diretamente com a agncia.

A outorga, a suspenso ou a retirada do status consultivo da ONG, bem como a interpretao

das normas e decises relativas ao assunto sero prerrogativa dos Estados exercidas por
intermdio do ECOSOC e do Comit de ONGs.

Na Carta de Princpios que disciplina as atividades consultivas das ONGs existem as regras
sobre o modo de conduzir suas atividades, destacando-se a distino entre os artigos 69 e 70
da Carta da ONU sobre a participao das ONGs nas deliberaes do Conselho sem voto e as
atividades consultivas.

As condies para que seja concedido o status consultivo s ONGs so: (i) assegurar ao
ECOSOC ou a um de seus rgos o fornecimento de informaes especializadas em assuntos
relacionados s atividades consultivas previamente estabelecidas e, (ii) a comprovao de que
as ONGs representam parcelas relevantes da opinio pblica internacional, regional ou sub-
regiona l.
 109

Sero admitidas na ONU somente as ONGs que desenvolvam atividades em campos que as
qualifiquem para oferecer contribuio significativa para o trabalho do ECOSOC e possam
refletir de modo equilibrado o maior nmero de pontos de vista ou interesses nos assuntos
examinados em diversas regies do mundo.

Os assuntos sobre os quais se permite que as ONGs habilitadas ofeream consultoria esto
disciplinados nos Captulos IX e X da Carta da ONU151 .

151
CAPTULO IX - COOPERAO INTERNACIONAL ECONMICA E SOCIAL- ARTIGO 55 - Com o fim
de criar condies de estabilidade e bem estar, necessrias s relaes pacficas e amistosas entre as Naes,
baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes Unidas
favorecero: a) nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e desenvolvimento econmico
e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e conexos; a co operao
internacional, de carter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.ARTIGO 56 - Para a
realizao dos propsitos enume rados no Artigo 55, todos os Membros da Organizao se comprometem a agir
em cooperao com esta, em conjunto ou separadamente.ARTIGO 57 - 1. As vrias entidades especializadas,
criadas por acordos intergovernamentais e com amplas responsabilidades internacionais, definidas em seus
instrumentos bsicos, nos campos econmico, social, cultural, educacional, saitrio e conexos, sero vinculadas
s Naes Unidas, de conformidade com as disposies do Artigo 63. 2. Tais entidades assim vinculadas s
Naes Unidas sero designadas, daqui por diante, como entidades especializadas.ARTIGO 58 - A Organizao
far recomendao para coordenao dos programas e atividades das entidades especializadas.ARTIGO 59 - A
Organizao, quando julgar conveniente, iniciar negociaes entre os Estados interessados para a criao de
novas entidades especializadas que forem necessrias ao cumprimento dos propsitos enumerados no Artigo
55.ARTIGO 60 - A Assemblia Geral e, sob sua autoridade, o Conselho Econmico e Social, que dispes, para
esse efeito, da competncia que lhe atribuda no Captulo X, so incumbidos de exercer as funes da
Organizao estipuladas no presente Captulo.CAPTULO X- CONSELHO ECONMICO E SOCIAL
COMPOSIO- ARTIGO 61 - 1. O Conselho Econmico e Social ser composto de cinquenta e quatro
Membros das Naes Unidas eleitos pela Assemblia Geral .......FUNES E ATRIBUIES ARTIGO 62 - 1.
O Conselho Econmico e Social far ou iniciar estudos e relatrios a respeito de assuntos internacionais de
carter econmico, social, cultural, educacional, sanitrio e conexos e poder fazer recomendaes a respeito de
tais assuntos Assemblia Geral, aos Membros das Naes Unidas e s entidades especializadas interessadas.2.
Poder, igualmente, fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos
e das liberdades fundamentais para todos.3. Poder preparar projetos de convenes a serem submetidos
Assemblia Geral, sobre assuntos de sua competncia.4. Poder convocar, de acordo com as regras estipuladas
pelas Naes Unidas, conferncias internacionais sobre assuntos de sua competncia.ARTIGO 63 - 1. O conselho
Econmico e Social poder estabelecer acordos com qualquer das entidades a que se refere o Artigo 57, a fim de
determinar as condies em que a entidade interessada ser vinculada s Naes Unidas. Tais acordos sero
submetidos aprovao da Assemblia Geral. 2. Poder coordenar as atividades das entidades especializadas, por
meio de consultas e recomendaes s mesmas e de recomendaes Assemblia Geral e aos Membros das
Naes Unidas.......PROCESSO ARTIGO 68 - O Conselho Econmico e Social criar comisses para os assuntos
econmicos e sociais e a proteo dos direitos humanos assim como outras comisses que forem necessrias para
o desempenho de suas funes.ARTIGO 69 - O Conselho Econmico e Social poder convidar qualquer Membro
das Naes Unidas a tomar parte, sem voto, em suas deliberaes sobre qualquer assunto que interesse
particularmente a esse Membro.ARTIGO 70 - O Conselho Econmico e Social poder entrar em entendimentos
para que representantes das entidades especializadas tomem parte, sem voto, em suas deliberaes e nas das
comisses por ele criadas, e para que os seus prprios representantes tomem parte nas deliberaes das entidades
especializadas.ARTIGO 71 - O Conselho Econmico e Social poder entrar nos entendimentos convenientes para
a consulta com organizaes no governamentais, encarregadas de questes que estiverem dentro da sua prpria
competncia. Tais entendimentos podero ser feitos com organizaes internacionais e, quando for o caso, com
 110

Resoluo 31/1996 prev ainda a rotina que dever ser seguida pelas ONGs que j obtiveram
seu status consultivo, que devero atender Agenda Provisria do ECOSOC, propondo ao
Conselho que requeira ao Secretrio Geral a incluso de itens de interesse especial para elas
nessa Agenda

As ONGs devem demonstrar que alm de estarem estreitamente relacionadas ao estudo dos
assuntos l referidos, esto profundamente envolvidas com a vida econmica e social dos
povos das reas que representam, bem como que seus membros atigem nmero considervel
de pessoas, sendo representativos dos maiores segmentos da sociedade em amplo nmero de
pases em diferentes regies do mundo.

Existe tambm a categoria de Roster, prevista na Resoluo 31/1996, que consta de uma lista
especial e concedida pelo Comit s ONGs. A despeito de no terem status consultivo geral
ou especial, as Rosters podem ser consideradas pelo Comit, pelo ECOSOC ou pelo Secretrio
Geral da ONU como tendo oferecido importante contribuio ao trabalho do Conselho ou seus
rgos.

A participao das ONGs nas Reunies pblicas do ECOSOC pode ocorrer atravs de
representantes designados para funcionaram como observadores e as Rosters podem somente
enviar representantes s reunies sobre assuntos diretamente vinculados a sua rea de
competncia. Declaraes escritas podem ser submetidas nas Reunies pelas ONGs com status
consultivo em determinadas circunstncias e seguindo os requisitos exigidos, inclusive
formais, como o limite do nmero de palavras, apresentaes orais durante as reunies
tambm sero admitidas em casos especficos.

organizaes nacionais, depois de efetuadas consultas com o Membro das Naes Unidas no caso. ARTIGO 72 -
1. O Conselho Econmico e Social adotar seu prprio regulamento, que incluir o mtodo de escolha de seu
Presidente. 2. O Conselho Econmico e Social reunir-se- quando for necessrio, de acordo com o seu
regulamento, o qual dever incluir disposies referentes convocao de reunies a pedido da maioria dos
Membros. .
 111

A UNEP, ou United Nations Evironment Programm Programa das Naes Unidas para o
Meio Ambiente foi criada depois da Conferncia de Estocolmo sobre o Meio Ambiente ,
estimulando uma conscientizao global da proteo do meio ambiente no sistema das Naes
Unidas.

A Assemblia Geral da ONU, por intermdio da Resoluo 2997, de 15 dezembro 1972, criou
o Conselho da UNEP composto de 58 Estados, eleitos com mandato de quatro anos, com a
responsabilidade de acessar informaes sobre a situao do meio ambiente mundial,
estabelecendo as prioridades dos programas de proteo e aprovando os oramentos.

A secretaria da UNEP, que tem sede em Nairobi, Kenia, responsvel para prover o ponto
focal das aes relacionadas proteo do meio ambiente global. Sua coordenao com a
ONU encabeada por um Diretor Executivo que administra o fundo para desenvolver as
iniciativas de proteo ambiental, suplementado por outros recursos alocados pela ONU.

No decorrer dos anos 90, os princpios do desenvolvimento sustentvel foram reafirmados em

numerosas conferncias internacionais, com o envolvimento da sociedade civil, promovendo o
desenvolvimento sustentvel. No setor privado, as iniciativas para desenvolver a performance
do meio ambiente surgiram com os movimentos denominados Global Compact e Global
Reporting Initiative. 152

A UNEP foi uma das primeiras organizaes intergovernamentais a autorizar as ONGs a

participar dos seus eventos e procedimentos. As ONGs estiveram presentes na Conferncia de
Estocolmo em 1972, exercendo sempre papis importantes. No programa de trabalho para
2006 2007 da UNEP so feitas pelo menos 70 referncias expressas s ONGs e sociedade
civil relacionadas a sua implementao.

Ao salientar a importncia da sociedade civil na implementao das decises, os governos

participantes da UNEP emitiram a deciso GC/SS/VII.5, 2002, que determinou ser a sociedade

152
Cortado, Rosa Riquelme. Nota 104 p. 157 e www.globalcompact.org
 112

civil responsvel pelo provimento de uma direo clara ao secretariado, de modo a assegurar
que os programas na UNEP levem em considerao oportunidades de participao de um
nmero cada vez maior de integrantes da sociedade civil para colaborar no seu desenho, sua
implementao, seu monitoramento e sua disseminao.

A partir de ento se desenvolveu um sistema que permitiu a notificao das ONGs, com
antecedncia, das reunies, com a entrega de material relevante simultaneamente aos
governos. A sociedade civil passou a ser chamada para rever e comentar o Programa Bienal da
UNEP e o Oramento proposto.

Entre as sugestes feitas pelas ONGs para o programa de trabalho da UNEP est a fixao de
marcos claros relacionados aos processos relevantes que ocorrem no mundo, como o
cumprimento das Metas do Milnio, e a reviso de certas decises relacionadas energia,
poluio area e transportes. O Plano de Johannesburgo a respeito da implementao objetiva
do programa de biodiversidade tambm foi lembrado para ser levado em considerao.

O credenciamento das ONGs na UNEP trouxe benefcios organizao, que lhes deve muito.
A prpria criao da UNEP resulta da presso e do compromisso da sociedade civil. A maioria
dos mais conhecidos acordos multilaterais do meio ambiente, como a Conveno da Basilia,
os Protocolos de Montreal, de Quioto e de Cartagena, entre outros, foi aprovada graas, em
grande parte, ao trabalho rduo das ONGs.

Recentemente, a sociedade civil tem se mostrado interessada em se envolver mais ativamente

na poltica da UNEP, fortalecendo a organizao em razo do reconhecimento sobre o
desequilbrio de poder na governana internacional, prejudicial s questes ambientais. Esse
desequilbrio exige uma correo de rumo que conta com o trabalho das ONGs. O
credenciamento das ONGs no Frum Global Ministerial de Meio Ambiente, coordenado pelo
Conselho Governamental da UNEP, garante s ONGS o status consultivo de acordo com as
regras do Programa. 153

153
Durante as sesses do Conselho da UNEP as ONGs cadastradas tem a oportunidade de participar da reunio
plenria do Comit como um todo e das discusses relacionadas a Consultas Ministeriais como observadores; de
fazer circular declaraes escritas aos Governos por intermdio do secretariado da UNEP; de elaborar
 113

Na 55 Sesso da ONU o Presidente da Assemblia do Milnio solicitou aos seus

colaboradores que preparassem um documento de referncia a respeito da presena da
sociedade civil nas Sesses Especiais da Assemblia Geral da ONU durante os anos 90 e a sua
primeira verso foi editada em 1 de agosto de 2001.

Tal documento de referncia vinha na direo das discusses travadas durante a Assemblia e
na preparao da Declarao do Milnio que ressaltavam a necessidade de se estabelecer uma
parceria e cooperao da sociedade civil como um todo para assegurar a sua contribuio para
a implementao das Metas do Milnio .

O documento referncia preparado a pedido da 55 Sesso da ONU ou Assemblia do Milnio

compila a histria, inclusive citando o ambiente legal existente durante a participao da
sociedade civil nas sesses especiais dos anos 90. 154 .

declaraes verbais durante as discusses entre os Governos e o Conselho do Forum Ministerial Global, sob
convite do presidente.

As Regras de procedimento da UNEP tm fundamento na Resoluo da Assemblia Geral da ONU n. 2997

(XXVII) de 15 Dezembro de 1972, Seo IV, Pargrafo 5, que convida outras organizaes intergovernamentais
ou no governamentais que tm interesse na rea ambiental a agir em suporte e colaborao ONU, com o
objetivo de atingir a mais amplo grau possvel de cooperao e coordenao.

A regra n. 68 editada pelo Conselho da UNEP determina que as organizaes intergovernamentais e ONGs que
tm interesse na rea de meio ambiente referida na seco IV do Pargrafo 5 da Assemblia Geral pode designar
representante para sentar como observador em encontros pblicos do Conselho e seus rgos subsidirios.O
processo de cadastramento feito por intermdio do pedido das ONGs que anexam os documentos a uma carta de
solicitao com a prova de que so organizaes sem fins lucrativos, com a cpia do documento de constituio,
a prova do interesse pelo meio ambiente, como relatrios anuais, conferncias, seminrios, declaraes mdia,
newsletters ou outros peridicos Tambm necessrio apresentar a relao detalhada do escopo internacional de
atividades da ONG, incluindo a sede e escritrios regionais em diferentes paises , alm de atividades que tenham
implicao internacional, inclusive restries, como regies desertas e desertificadas nas fronteiras; atividades
que tenham repercusso internacional, como gerenciamento de recursos hdricos, gerenciamento dos desertos nas
reas de fronteiras, gerenciamento de esturios e de resduos dos esturios que afetam a regio, ou como
coordenar regionalmente e ou internacionalmente a posio do trabalho em uma rea especfica.

154
http://www.un.org/ga/president/55/speech/civilsociety1.htm consultado em 3.01.2007

1. Cpula da Terra e Cpula do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente;

2. Conferncia Mundial dos Direitos Humanos de Viena 14 - 25 Junho 1993,
3. Conferncia global do Desenvolvimento Sustentvel das Pequenas Ilhas e Pases em Desenvolvimento25
Abril - 6 Maio 1994, Barbados
4. Conferncia internacional da Populao e do Desenvolvimento (ICPD); 5 - 13
 114

Ficou estabelecido tambm no relatrio que as conferncias que sero realizadas no futuro
sero includas no documento com as informaes relacionadas s decises tomadas. O
relatrio ser considerado um documento permanente e ser tratado sempre como um trabalho
em elaborao, recebendo comentrios e adies.

Em todos os eventos da ONU em que houve a participao de ONGs o Comit Preparatrio

dos eventos decidiu o modo de participao e o procedimento a ser seguido pelas ONGs
participantes tendo o cadastro sido referendado pela Secretaria da ONU. As ONGs cadastradas
no Comit de ONGs da ONU foram sempre convidadas para as Conferncias na qualidade de
observadoras dos eventos, e diversas delas obtiveram permisso para proceder a manifestaes
orais, alm de distribuir trabalhos escritos. As Decises autorizando todo o procedimento
foram objeto de Resolues.

5. Cpula Mundial para o Desenvolvimento Social 6 - 12 Maro 1995, Copenhagen

6. 4a Conferncia das Mulheres para Ao e Igualdade Desenvolvimento e Paz 4 - 15 Setembro 1995,
Pequim
7. Conferncia da ONU sobre Direitos Humanos (Habitat II); 3 - 14 Junho 1996, Istanbul
8. 3a Conferncia da ONU sobre os Paises Menos Desenvolvidos 14 - 20 Maio 2001, Bruxelas
9. Conferncia da ONU sobre Comrcio Ilcito de Pequenas Armas e Armas Leves em todos os seus
aspectos 9 - 20 Julho 2001, New York
10. Conferncia Mundial contra o Racismo e Discriminao Racial Xenofobia e outras formas de Intolerncia
31 Agosto - 7 Setembro 2001, Durban
11. Conferncia Internacional para o Financiamento do Desenvolvimento 18 - 22 Maro 2002, Mexico
12. Sesso Especial da Assemblia Geral para uma Reviso Completa e Avaliao da Agenda 21 (EARTH
SUMMIT + 5); 23 - 27 Junho 1997, New York
13. Sesso Especial da Assemblia Geral na Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento
(ICPD + 5); 30 Junho - 2 Julho 1999, New York
14. .Sesso Especial da Assemblia Geral para uma Reviso Completa e Avaliao da Agenda na
Implementao do Programa de Ao para o Desenvolvimento Sustentvel das Pequenas Ilhas e Pases em
Desenvolvimento 27 - 28 Setembro 1999, New York
15. Sesso Especial da Assemblia Geral para das Mulheres 2000 Gnero Igualdade Desenvolvimento Paz
para o Sculo XXI (Pequim + 5); 5 - 9 Junho 2000, New York
Sesso Especial da Assemblia Geral para a Cpula Mundial para o Desenvolvimento Social e, alm disso
para atingir o Desenvolvimento Social para Todos em um Mundo Globalizado 26 - 30 Junho 2000, New
York
16. Sesso Especial da Assemblia Geral para uma Reviso Completa e Avaliao da Implementao do
Resultado da Conferencia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos (STANBUL + 5); 6 - 8
Junho 2001, New York
17. Sesso Especial da Assemblia Geral para uma Reviso do Problema da HIV/AIDS em todos os seus
Aspectos 25 - 27 de Junho 2001, New York
Sesso Especial da Assemblia Geral para as Crianas 19-21 Setembro 2001, New York

Ver Cadastramento de ONGs ao status consultivo http://www .un.org/partners/civil_society/ngo/ngos-dpi. E :

http://www.un.org/MoreInfo/ngolink/brochure.htm
 115

3.V. A Sociedade Civil e seu envolvimento com a Tecnologia da Informao

e Comunicaes - TIC

A evoluo das comunicaes e a absoro das ferramentas tecnolgicas disponveis na

atualidade possibilitaram contatos sociais em escala global. Qualquer fato social significativo
passa a ser conhecido imediatamente em todos os continentes, produzindo modificaes em
mbito global e homogeneizando.. 155

importante relatar a evoluo do contexto internacional dos aspectos de regulao relativos

ao setor de telecomunicaes e como a sociedade civil pode interferir na criao das normas
que atualmente regem o setor.

As telecomunicaes sempre apresentaram interesse para o Direito Internacional Pblico e

com a acelerao do desenvolvimento tecnolgico das ltimas dcadas houve a completa
quebra das barreiras territoriais pelo trfego das ondas que extrapolam os limites da soberania
dos Estados e provocam a necessidade de redimensionamento das regras sobre explorao do
espao areo dos Estados e do espao exterior.

A cooperao internacional com a distribuio de freqncias e a disciplina dos usos do

espao exterior passaram a ser objeto das atividades especficas desenvolvidas pela Unio
Internacional das Telecomunicaes UIT, uma agncia especializada da ONU que conta
com a participao efetiva da sociedade civil para o exerccio de muitas de suas atribuies.
Dela participam, em especial, empresas multinacionais que interferem na elaborao de
normas relacionadas aos servios de telecomunicaes prestados em mbito internacional, na
ocupao do espectro e bandas de radiofreqncias, assim como na criao de normas de
padronizao de equipamentos.

155
Marshall Mcluham, Aldeia Global, So Paulo: o panorama sociocultural do mundo se torna uma grande
aldeia global
 116

3. V. 1 UIT -Unio Internacional das Telecomunicaes

A Unio Internacional das Telecomunicaes UIT, a despeito de ser uma agncia

especializada da ONU e, portanto, ser classificada como organizao intergovernamental, tem
importncia para o presente trabalho na medida em que conta, entre seus membros, com entes
da sociedade civil, como ONGs, empresas multinacionais e indivduos ilustres, trazendo um
exemplo objetivo da interferncia da sociedade civil na elaborao de regras adotadas pela
comunidade internacional .

A UIT tem sede em Genebra e uma organizao internacional com razes no sculo XIX,
quando da formao da Unio Telegrfica da Europa Ocidental, em 1855, e da Unio
Telegrfica Internacional, em 1865, que passou a ser um Bureau Internacional a partir de
1869.

Em 1906 foi criada a Unio Radiotelegrfica Internacional, cujo Bureau, em Roma era o
mesmo da Unio Telegrfica Internacional. As duas Unies foram reunidas numa s,
denominada Unio Internacional de Telecomunicaes, totalmente modificada, em 1947, em
Atlantic City. Em Buenos Aires, em 1952, foi revista a conveno, que entrou em vigor em
1954, e, em 1961, outra conveno foi concluda em Genebra.

As telecomunicaes so consideradas bem de uso pblico internacional, segundo Jimenes de

Arechaga, 156 e essas Convenes internacionais estabelecem os princpios que devem reger o
seu uso com livre e igual utilizao dos servios, por todos, sem discriminao ou limitao,
determinando que a explorao no pode interferir ou prejudicar outros servios de outros
Estados, em especial a distribuio internacional das freqncias.Desde 1947 foi criado o
Comit Internacional de Registro de Radiofreqncias, na UIT, que hoje considera o espectro
de radiofreqncias um patrimnio comum da humanidade.

156
Arechaga, Eduardo Gimenez de. Manual de Derecho Internacional Publico, organizado por Max
Sorensen, Mxico: Fondo de Cultura Economica.
 117

A UIT tem como objetivos precpuos a cooperao internacional no domnio das

telecomunicaes e o desenvolvimento de tcnicas nesse setor, a promoo e a oferta de
assistncia tcnica aos pases em desenvolvimentos na rea das telecomunicaes, com
mobilizao de recursos humanos e financeiros necessrios para desenvolver o acesso aos
servios de telecomunicaes nesses pases, a promoo do desenvolvimento de condies
tcnicas e da eficincia dos servios de telecomunicaes, tornando-os, tanto quanto possvel,
disponveis ao pblico em geral, a promoo da extenso dos benefcios das novas tecnologias
das telecomunicaes a todos os habitantes da Terra e a promoo de um enfoque mais
abrangente dos assuntos de telecomunicaes na economia e sociedade global da informao,
pela cooperao com outras organizaes intergovernamentais e no governamentais mundiais
e regionais envolvidas com telecomunicaes.

So membros da organizao, alm dos pases que participam da ONU, tambm entes no
governamentais, como ONGs e empresas multinacionais, e at indivduos ilustres.

Os rgos da UIT so: a Conferncia Plenipotenciria, que o rgo supremo, as

Conferncias Administrativas, o Conselho Administrativo e quatro rgos permanentes: o
Secretariado, o Conselho Internacional de Registro de Freqncia, o Comit Consultivo
Internacional de Telgrafo e Telefone e o Comit Consultivo Internacional de Rdio.A
Conferncia Plenipotenciria rgo superior, responsvel pela elaborao das polticas da
UIT, e formada pelos Estados- membros, que a cada quatro anos se renem e decidem o
futuro papel da organizao em relao s suas diretrizes gerais. Nessa Conferncia so
determinadas as metas de desenvolvimento de assuntos no mundo como: convergncia
tecnolgica, tarifas telefnicas, Internet, servio universal e comrcio eletrnico.

Os Membros Setoriais da UIT so as agncias operadoras, as organizaes cientificas ou

industriais, financeiras e de desenvolvimento e instituies ou organizaes de carter
internacional que as representem e podem assistir s Conferencias como observadores
 118

As atividades da UIT contam com trs setores: Setor de Radiocomunicao, Setor de

Padronizao e Setor de Desenvolvimento.

O Setor de Radiocomunicao da UIT determina as caractersticas tcnicas e os procedimentos

operacionais para uma grande variedade de servios sem fio. Esse Setor tambm tem papel
importante no gerenciamento do espectro de radiofreqnc ia, que um recurso natural finito,
com crescimento constante de uso devido ao rpido desenvolvimento dos novos servios, que
utilizam as estaes rdio-base, e devido enorme popularidade das tecnologias de
comunicao mveis.

A Coordenao de Espectro Global atividade exercida pela UIT, que edita normas que
servem como Tratado Internacional vinculante e disciplinam o uso do espectro de cerca de 40
diferentes servios no mundo.

O Setor de Padronizao da UIT visa a disciplinar os servios e equipame ntos da rede de

telefonia mundial, um dos mais complexos projetos j implantados no mundo. A atividade
mais antiga da UIT desenvolver padres tcnicos e operacionais internacionalmente
concordados.

A Tecnologia da Informao e as Comunicaes, chamadas de TICs, transformaram-se em um

dos pilares da economia mundial. A comunicao transmisso de voz, dados, mensagens de
vdeo no acontece sem padres de conexo entre o emissor e o receptor, por isso a
necessidade de a UIT sempre zelar para que a evolu o ocorra de forma coordenada, de modo
a possibilitar a comunicao mundial.

O Setor de Padronizao da UIT formado tanto pelos membros governamentais quanto pelo
setor privado, que trabalham juntos para identificar reas de padronizao e melhores solues
tcnicas ratificadas pelas recomendaes da UIT. So as especificaes tcnicas e padres
operacionais para equipamentos e sistemas que cobrem cada aspecto da rede de operaes de
telecomunicaes ao redor do mundo, desde o plano de numerao at as taxas contbeis e o
funcionamento de um circuito comutado ou a voz por pacotes ou ainda rede de dados.
 119

O processamento e a troca de informao em formato eletrnico dominaram o planeta,

oferecendo populao do mundo industrializado o acesso garantido, o processamento e a
troca de informao em formato eletrnico; no entanto, quatro bilhes de pessoas que habitam
em pases em desenvolvimento no tm acesso a um simples telefone, e dois teros dos
Estados- membros da UIT no tm acesso a servios bsicos de telecomunicaes confiveis.

O Setor de Desenvolvimento da UIT foi criado justamente para pr fim ao fosso digital que se
criou a partir da evoluo tecnolgica, estimulando a expanso da infra-estrutura de
telecomunicaes nos pases em desenvolvimento. Os escritrios do Setor de
Desenvolvimento em Telecomunicaes da UIT tm presena regional.

As metas de Setor de Desenvolvimento so: a consultoria regulatria e poltica; o

financiamento; as opes de tecnologia de baixo custo; a assistncia com gerenciamento de
recursos humanos; o desenvolvimento de iniciativas para o desenvolvimento rural e acesso
universal; as parcerias com o setor privado para criar potencial comercial e industrial para
naes em desenvolvimento; a anlise de tendncias globais, estatsticas oficiais, melhores
empresas de informao do mercado.

A UIT, no Setor de Desenvolvimento, rene governos e iniciativa privada para promover

parcerias estratgicas e programas de desenvolvimento das telecomunicaes parcerias entre
o setor pblico e privado PPP.

H o estmulo direto cooperao entre governos, reguladores, operadoras, instituies

financeiras, fabricantes de equipamentos e outros prestadores de servios. A UIT assiste os
pases em desenvolvimento na criao de um ambiente econmico e de um quadro regulatrio
atrativos para o investimento privado, e os ajuda a desenvolver estratgias e programas para
estimular o acesso aos servios de telecomunicaes.
 120

3. V. 2 ICANN -Internet Corporation for Assigned Names and Numbers

A revoluo tecnolgica, com a quebra de barreiras fsicas e a comunicao global, acabou por
gerar fenmenos como o da Internet, ou Rede mundial de computadores, responsvel pela
proximidade de todas as pessoas no mundo e pela quebra das barreiras e fronteiras fsicas
entre os Estados.

Um exemplo de uma organizao no governamental que exerce atualmente grande influncia

na vida da sociedade internacional a ICANN Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers, que cuida dos nomes de domnio ou endereos eletrnicos na Internet.

A ICANN acabou se tornando motivo de grande preocupao das naes, tendo a sua atuao
gerado discusso especfica durante a Cpula Mundial da Sociedade da Informao em
Genebra, em 2003, e em Tunis, em 2005. Abordou-se a problemtica do gerenciamento da
estrutura da rede mundial de computadores, incluindo os nomes de domnio e a governana da
Internet a cargo da ONG, com sede nos EUA, com poder de editar regras obedecidas por todos
os pases.

Foi criada em outubro de 1998, como entidade de direito privado, sem fins lucrativos,
organizada sob as leis do Estado da Califrnia, mais especificamente a Nonprofit Public
Benefit Corporation Law. formada por uma ampla coalizo entre as comunidades
empresarial, tcnica e acadmica e de usurios da Internet e reconhecida no apenas pelos
EUA, mas tambm por governos de todo o mundo como a entidade que, at recentemente, por
consenso global, vem coordenando a administrao tcnica do sistema de nomes de domnio
na Internet, a distribuio de espao para endereos IP, a indicao de parmetros de regras a
serem seguidos, a gerncia do sistema do servidor-raiz, bem como a atribuio de nmeros IP.

A ICANN no tem poderes estatutrios ou governamentais. Sua autoridade decorre

exclusivamente de contratos voluntrios e do cumprimento de suas normas e diretrizes pela
comunidade que forma a Internet mundial. A sua autoridade nada mais do que reflexo da
 121

disposio e vontade dos membros da comunidade da Internet de utiliz-la como um veculo

de desenvolvimento de consenso global na regulao do uso da rede.

Muitas das funes desempenhadas pela ICANN, especialmente a de coordenao tcnica do

Domain Name Server, DNS, tm implicaes em polticas pblicas. Em outros campos de
atividade, funes de coordenao tcnica com implicaes em polticas pblicas so
realizadas por organismos de negociao intergovernamental, entretanto, por um longo
perodo, a administrao da Internet no foi questionada por se considerar adequada a atuao
de uma organizao privada para tais operaes.

O questionamento da estrutura e das relaes da ICANN com o governo dos EUA foi objeto
de sesses especiais nos dois eventos da Cpula Mundial da Sociedade da Informao. Um
grupo de pases, entre os quais figuravam o Brasil, a China e o Ir, propugnava por uma
governana internacional da Internet. O resultado das discusses foi transmitido pelo plenrio
da Cpula e o documento elaborado ao final do evento ser objeto de exame detalhado ao final
deste trabalho.

importante, antes de abordar a Cpula Mundial da Sociedade da Informao e o

questionamento da governana da Internet bem como o relacionamento da ICANN com o
governo dos EUA, relembrar como surgiu a Internet e como se deu a criao da organizao
que coordena as atividades relacionadas aos servios de registro de nome de domnio e
endereo IP

A Internet teve origem em um sistema criado na dcada de 60 pelo Departamento de Defesa

dos Estados Unidos da Amrica, chamado Advanced Research Projects Agency Network
(ARPANet), com co objetivo de conectar diversos centros de pesquisa militar. Os mtodos
desenvolvidos pela ARPANet permitiam que diferentes computadores se intercomunicassem,
transmitindo informaes e documentos. Esses mtodos incluam um protocolo de
funcionamento denominado Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP).

Nos anos 80, a National Science Foundation (NSF), utilizando a tecnologia da ARPANet,
 122

expandiu o funcionamento desses mtodos de comunicao para a rea acad mica e cientfica,
criando verdadeira rede de computadores entre universidades, agncias governamentais e
instituies de pesquisa. A NSF subsidiou e coordenou uma rede denominada NSFNet,
embrio da Internet.

Em 1987, passou a ser responsvel pelo registro dos domnios .int, .com, .org, .net, e
.edu. Mais tarde, essa responsabilidade foi transferida para a Network Solutions, Inc.,
empresa que tambm havia sido criada dentro da NSF.

Com a finalidade de desenvolver a competio para o registro de nomes de domnio no

mundo, foram sendo criadas organizaes no governamentais, como a IANA, Internet
Assigned Numbers Authority, a ARIN, American Register for Internet Numbers Ltd., e,
finalmente, a organizao global no governamental ICANN, com a misso de organizar todas
as outras entidades que se ocupavam do assunto de registro de nome de domnio e endereo
IP. Esta ltima firmou um memorando de entendimentos com o governo dos Estados Unidos e
confirmou seu compromisso de que os servios de registro de nomes de domnio se
perpetuassem sob a guarda da iniciativa privada .

A partir dos anos 90, a Internet entrou em expanso e extrapolou o ambiente acadmico,
tornando-se popular e espalhando-se pelo mundo. Naquela poca, surgiu a World Wide Web
(em portugus, literalmente, teia (rede) mundial), um acervo universal de pginas ou sites
que fornecem aos seus visitantes informaes de um gigantesco banco de dados multimdia,
que pode ser acessado graas ao protocolo TCP/IP, que a linguagem universal de
comunicao atravs da rede.

Esse fato despertou grande interesse do setor comercial, e a quantidade de usurios da Internet
aumentou muito, tornando necessrio o desenvolvimento de atualizao para utilizao do
DNS e da quantidade de nomes de domnios registrados, sobretudo nos Estados Unidos, para
que os usurios se identificassem ao trafegar na rede.

A infra-estrutura de registros de nome de domnio e atribuio de endereo IP no mundo foi

 123

criada de maneira bastante informal. No incio, a organizao no governamental IANA, era a

ONG responsvel pela administrao da atribuio dos Top Level Domain em todo o mundo
O prprio Jon Postel, que a criou, cuidava pessoalmente das atribuies e aos poucos foram
sendo recrutados outros voluntrios interessados na administrao dos outros domnios que
foram sendo criados.

As atividades de gerenciamento da atribuio de endereos IP e de registro de nomes de

domnio foram, ao longo do tempo, sendo delegadas pelo IANA a algumas entidades ao redor
do mundo, todas elas, sem exceo, entidades da iniciativa privada, na sua maioria ONGs.

No caso do Brasil, por exemplo, o nome de domnio .br foi solicitado pela Fundao de
Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), em 1989, e entregue aos cuidados do
Professor Demi Getschko, ento integrante dos quadros da Fundao, que j administrava a
distribuio dos endereos IP em nosso pas.

importante ressaltar que os endereos IP sempre foram atribudos pela IANA e seu sucessor
ARIN diretamente a quem os solicitasse em qualquer parte do mundo e, em alguns casos
especficos, como o da FAPESP, no Brasil, a IANA entendeu por bem atribuir um pacote de
endereos IP, de grande volume, para que fosse administrado diretamente pela entidade, em
razo da existncia entre seus membros de cientistas e professores que participaram da criao
e organizao da estrutura de endereos IP mundial.

A ARIN, ou American Register for Internet Numbers Ltd., uma associao sem fins
lucrativos criada com a finalidade de administrar e registrar os endereos na Amrica do
Norte, Amrica do Sul, Caribe e frica Sub Saariana. A ARIN um dos trs Registros
Regionais de endereo IP no mundo; os outros dois so a RIPE NCC Europa, sia, partes da
frica e a APNIC sia e Pacifico, todas coordenadas pela ICANN.

Em 1996, Postel criou um comit chamado Internet Ad Hoc Committee, com apoio da
comunidade Internet, para institucionalizar as antigas funes da IANA e para estudar a
criao de novos domnios. Os primeiros documentos gerados pelo comit despertaram muitas
 124

crticas e preocupao geral em relao aos rumos tomados pelo processo, levando criao
de uma organizao neutra, patrocinada pela comunidade empresarial, a ICANN.

A ICANN funciona como uma sociedade de natureza privada, internacional, transparente e

baseada no consenso adquirido por meio da participao de representantes das diversas
comunidades mundiais ligadas Internet. Possui um conselho diretivo internacional composto
de 19 membros voluntrios, entre os quais h representantes de todos os continentes. A
ICANN financiada pelos inmeros administradores das bases de domnio, denominados
registries, e pelos executores do registro junto ao usurio final, espcie de despachantes,
denominados registrars, que compem os sistemas globais de nomes de domnio e
endereos na Internet.

Essa caracterstica no significa que os governos no exeram influncia nesse processo, tanto
que a ICANN criou o Comit Consultivo Governamental (Governmental Advisory Committee
GAC) para organizar os assuntos relacionados. O principal papel do GAC fornecer
aconselhamento ICANN em assuntos relacionados a polticas pblicas, buscando incorporar
a ela a diversidade de vises decorrentes de cada pas ou regio econmica.

O GAC examina as atividades e as polticas da ICANN dentro do contexto das preocupaes

dos governos, conferindo especial ateno aos aspectos em que existe interao entre as
polticas da ICANN e leis nacionais ou acordos internacionais.

A IANA continua a existir nos dias de hoje, e est subordinada ICANN da qual parte
integrante, como responsvel pela coordenao do Domain Name Servers no mundo e pelas
demais questes relativas aos nomes de domnio, gerenciando um enorme banco de dados, que
abrange todos os respons veis pelo registro de nomes de domnio de cada pas.

A ARIN, por sua vez, hoje, administra o registro de endereos IP nas reas geogrficas
anteriormente gerenciadas pela empresa Network Solutions, Inc. na Amrica do Norte,
Amrica Latina, Caribe e frica, na parte Sub-Saariana.
 125

A ICANN uma ONG que exerce papel de enorme importncia nas atividades tanto da
iniciativa, quanto dos Estados e afeta toda a comunidade internacional, na medida em que
edita normas de utilizao da Internet, obedecidas indistintamente pelos membros da
sociedade civil, individualmente, coletivamente por todos os Estados e organizaes
intergorvenamentais do mundo.

No h hoje local no planeta em que a utilizao da Internet no dependa dos procedimentos e

prticas e dos nomes de domnios e endereos IP controlados pela ICANN.

Tal grau de poder apresentado por uma ONG confirma a interferncia da sociedade civil no
desenvolvimento das regras que disciplinam o relacionamento da comunidade mundial com
efeitos diretos na ordem jurdica internacional.
 126

PARTE III

4. Sociedade Civil e a Sociedade da Informao

A expresso sociedade da informao passou a ser utilizada e divulgada a partir do final do

sculo XX em decorrncia da revoluo tecnolgica.

O desenvolvimento das novas tecnologias de comunicao por meio de fibra tica, conjugado
com o recurso a meios informticos deram a base das estruturas globais de comunicao
dentro do movimento geral de globalizao. 157 Um dos efeitos foi a instaurao da sociedade
da informao que ocorreu a partir da digitalizao dos meios de comunicao com a
transformao de todos os contedos em bits158, e, com a grande capacidade dos
computadores que, conectados em redes, possibilitaram a criao de uma grande infovia ou
auto-estrada da informao.159

Toda a comunidade internacional passou a ter acesso s informaes oferecidas no mbito do

mundo digital ou eletrnico e a expresso passou a ser utilizada inclusive em documentos

157
Asceno, Jos de Oliveira. Sociedade da Informao Estudos Jurdicos, Associao Portuguesa de Direito
intelectual, Lisboa: Livraria Almedina ,1999. p. 7
158
Bit: Os computadores "entendem" impulsos eltricos, positivos ou negativos, que so representados por 1 e
0, respectivamente. A cada impulso eltrico, damos o nome de Bit (BInary digiT). Um conjunto de 8 bits
reunidos como uma nica unidade forma um Byte.Os bytes representam todas as letras (maisculas e
minsculas), sinais de pontuao, acentos, sinais especiais e at sinais que no podemos ver, mas que servem
para comandar o computador e so enviados pelo teclado.Para que isto acontea, os computadores utilizam uma
tabela que combina nmeros binrios com smbolos: a tabela ASCII (American Standard Code for Information
Interchange). Nesta tabela, cada byte representa um caractere ou um sinal.A partir da, foram criados vrios
termos para um entendimento melhor sobre a capacidade de armazenamento de dados dos computadores. So
eles:1 Byte = 8 bits;1 Kilobyte ou Kbyte ou KB = 1024 bytes;1 Megabyte ou Mbyte ou MB = 1024 Kilobytes
1 Gigabyte ou Gbyte ou GB = 1024 Megabytes;1 Terabyte ou Tbyte ou TB = 1024 Gigabytes
http://www.infowester.com/bit.php consultado em 15.01.07
159
infovia ou auto-estrada da informao denominao atribuda a infra estrutura de cabos e fibras ticas,
bem como radiofreqncias e todos os equipamentos que instalados pelas provedoras de servios de
telecomunicaes de todos o mundo interconectadas formam uma gigantesca rede por onde trafegam sinais que
contem todo o tipo de informao.
 127

regulatrios como as Diretivas da Unio Europia, alm de legislao de pases como

160
Portugal, Espanha, e Itlia.

Outra condio para o desenvolvimento da sociedade da informao o regime democrtico

que possibilita a manifestao clara dos representados e a transparncia das atividades dos
representantes no exerccio de suas atividades, alm do controle, pela sociedade, das
atividades delegadas, com o uso das redes eletrnicas de computadores.

Ocorre que somente o regime democrtico no foi suficiente para proporcionar a igualdade de
acesso aos meios eletrnicos, uma vez que grande parte da populao mundial no tem nem
mesmo acesso as condies essenciais de sobrevivncia.
Da a necessidade de regular a utilizao dos meios de comunicao e das tecnologias da
informao de modo a que os benefcios passem a ser usufrudos por todos de modo
eqitativo.

O modelo de uma sociedade de comunicao integral, com capacidade de divulgar todo o tipo
de informao disponvel pela via digital despertou ateno especial da ONU no final do
sculo XX, pois ficou claro que as tecnologias e as telecomunicaes, se bem utilizadas,
teriam o potencial de contribuir para a soluo de grandes problemas do planeta.

Constou expressamente da Declarao do Milnio a necessidade de que se estabelecessem as

premissas de utilizao das tecnologias da informao e das comunicaes, de modo a no
prejudicar os que a elas no tem acesso ou tm dificuldade de acess-la, causando um fosso
161
digital .

160
COMMISSION REGULATION (EC) No 1099/2005 of 13 July 2005 implementing Regulation (EC) No
808/2004 of the European Parliament and of the Council concerning Community statistics on the information
society (Text with EEA relevance) COUNCIL DECISION of 17 November 2003 relating to the conclusion on
behalf of the European Community of Council of Europe Convention No 180 on information and legal
cooperation on information society services (2003/840/EC)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2003/l_321/l_32120031206en00410054.pdf e http://eur-
ex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2005/l_183/l_18320050714en00470062.pdf consultados em 11 de janeiro de
2007
161
fosso digital ou digital divide, excluso dos povos menos favorecidos do acesso informao e todos os
benefcios decorrentes da revoluo digital.
 128

A revoluo tecnolgica, se, de um lado, aprofunda o fosso digital, de outro, oferece a

oportunidade de manifestao efetiva da vontade da sociedade civil. Como afirma Eros
Roberto Grau, As tecnologias da terceira revoluo industrial...., podem conduzir a um
aperfeioamento democrtico que nos institucionalize, tambm no quadro da polt ica, como
rels de resposta; e viveremos em uma gora informatizada sob uma democracia
plebicitria ... 162

O Secretrio Geral da ONU, em discurso de abertura da fase Tunis, da Cpula Mundial da

Sociedade da Informao, expe seu entendimento sobre a expresso sociedade da
informao como sendo o ambiente em que a capacidade humana expandida e formada,
encorajada e liberada por intermdio da oferta, aos indivduos, de acesso s ferramentas e
tecnologias necessrias alm da educao e treinamento para sua utilizao efetiva.163

Ele ressaltou naquela oportunidade que os ativos capazes de oferecer uma condio de vida
melhor sociedade na era da informao, como conectividade, computadores e telefones
mveis deveriam ser oferecidos universalmente, de modo mais acessvel, porque a sociedade
da informao depende essencialmente das redes digitais para existir, bem como da liberdade
para sobreviver e que a liberdade que permite aos cidados em todo o mundo se beneficiar
da informao e cobrar transpar ncia dos governos em suas funes, que so monitoradas pela
mdia e opinio pblica. 164

162
Grau, Eros Roberto. Nota 139. p. 81
163
Kofi Annan Discurso proferido na abertura da .......2a fase CMSI 16-18 Novembro 2005, Tunis.
What do we mean by an information society? We mean one in which human capacity is expanded, built up,
nourished and liberated, by giving people access to the tools and technologies they need, with the education and
training to use them effectively. The hurdle here is more political than financial. The costs of connectivity,
computers and mobile telephones can be brought down. These assets -- these bridges to a better life -- can be
made universally affordable and accessible. We must summon the will to do it.
The information society also depends on networks. The Internet is the result of, and indeed functions as, a unique
and grand collaboration. If its benefits are to spread around the world, we must promote the same cooperative
spirit among governments, the private sector, civil society and international organizations. And of course, the
information societys very life blood is freedom. It is freedom that enables citizens everywhere to benefit from
knowledge, journalists to do their essential work, and citizens to hold government accountable. Without
openness, without the right to seek, receive and impart information and ideas through any media and regardless
of frontiers, the information revolution will stall, and the information society we hope to build will be stillborn.
The time has come to move beyond broad discussions of the digital divide. By now, we know what the problems
are. We must now get down to the specifics of implementation, and set out ways to foster and expand digital
opportunities.
164
Koffi Anann, Nota 163. p.2
 129

4.I Sociedade civil e seu papel na reconstruo do Estado

A relao entre Estado e sociedade surge como interesse de estudo para a sociologia e cincia
poltica a partir do Estado moderno, pois antes disso, nas pocas pr- capitalistas, no havia
distino clara entre a esfera pblica e esfera privada. Houve momentos em que a sociedade
civil se afirmou perante o Estado e, inversamente, o Estado se imps diante de uma sociedade
civil fragmentada como na poca da consolidao dos Estados Nacionais.

Ao final do sculo XX, quando o Estado do bem estar social foi questionado, com a crise
fiscal e a falncia da interveno estatal no domnio econmico, inclusive pela globa lizao
econmica, a relao entre sociedade civil e Estado recebeu novo impulso com a primeira
passando a atuar como agente de mudanas para reconstruir o Estado e torn- lo mais
democrtico.

A sociedade que exerce na atualidade papel to fundamental na reconstruo do Estado a

civil que nasceu do estado de natureza de Hobbes e Rousseau e que evoluiu do estado de
natureza ao contrato social. a sociedade poltica que na acepo grega do termo se
contrapunha domstica e que sculos depois se transformou em burguesia e depois em
proletariado e, quando afastada dos regimes polticos, passou a ser a esfera das relaes sociais
no reguladas pelo Estado. 165

O Estado-Providncia, que havia se agigantado desde a Segunda Guerra Mundial, provou ser
ineficiente e limitado quando a crise do petrleo se deflagrou, gerando inflao e
endividamento dos pases em desenvolvimento, alm de completa desorganizao das
instituies estatais, incapazes de cumprir com suas obrigaes de gerenciar o interesse
pblico.

165
Bresser-Pereira, Luis Carlos, Sociedade Civil: Sua Democratizao e Reforma do Estado,
http://www.bresserpereira.org.br/papers/ADM/85scivil.PDF. consultado em 11.12.2006
 130

A conjuntura mundial no final do sculo XX favoreceu a modificao da estrutura social,

conforme explica Manoel Castells, e essa modificao resultou de inmeros acontecimentos
entre eles o colapso do Estado sovitico, o fim do movimento comunista internacional e
triunfo do capitalismo com as economias dos pases cada vez mais interdependentes.

A incluso das mulheres como fora de trabalho, o movimento em direo

desregulamentao dos mercados e a incluso da sia como centro industrial global tambm
propiciaram a mudana de paradigmas no relacionamento da sociedade no final do sculo
XX. 166

A conscincia da necessidade de preservao do meio ambiente como um valor fundamental

capaz de influir na direo das empresas; os impactos causados pelas notcias que passam a ter
dimenso global, veiculadas em tempo real por todo o mundo, e a importncia dada por certas
comunidades religio e etnia foram outros eventos que influram na alterao dos modos
de se relacionar da sociedade contempornea.

Esse novo modo de se relacionar inspirou o socilogo espanhol Manuel Castells a cunhar a
expresso sociedade em rede, como resultante da transformao por que passou a sociedade
internacional nessas ltimas dcadas

O exame da sociedade da informao ou, como denomina Castells, da sociedade em rede,

de grande interesse para o presente trabalho na medida em que so os agentes da sociedade
da informao que, atuando na qualidade de representantes da sociedade civil, interferem na
criao das normas de Direito Internacional.

A formao do novo paradigma de desenvolvimento baseado na tecnologia da informao

teria sido, no entender de Castells, impulsionada pela reestruturao capitalista ocorrida desde
os anos 80, com a desregulamentao, a privatizao dos servios pblicos e bens do Estado
com o desmantelamento entre o capital e o trabalho para que se recuperasse a confiana nas
instituies

166
Castells Manoel, Nota 132 , p.2
 131

A sociedade em rede resulta de uma desconstruo da sociedade industrial hierarquizada do

incio do sculo passado e da criao de novos plos de influncia baseados em interesses e
valores manifestados pela comunidade internacional.

A ordem jurdica internacional, que , no final do sculo XIX e incio do sculo XX, foi
constituda pela sociedade de Estados e organizaes intergovernamentais, encontra-se hoje
permeada pela atividade dos entes no estatais atuando, diretamente, na defesa dos seus
direitos, e interferindo na celebrao dos instrumentos de direito internacional como aqueles
que protegem os direitos da humanidade e das geraes futuras.

Os entes no governamentais atua m com fundamento normas de jus cogens e muitas vezes
so responsveis pela edio de normas flexveis, sem poder de coero, porm, com grande
carga de legitimidade na medida em que atua m prximos dos interesses tutelados.

Manoel Castells explica o comportamento da sociedade civil que hoje atua em rede e utiliza o
poder informacional para atingir seu desenvolvimento evidenciando a influncia por ela
exercida na elaborao de normas de direito internacional.

No fim do sculo passado a sociedade civil se reorganizou diante do clima de desestruturao

das organizaes governamentais e da falta de legitimidade das instituies vigentes. A
reconstruo do Estado tornou-se tema central em todo o mundo, como meio de reduzir seus
poderes ao mnimo, redefinindo- lhe o papel como garantia da ordem interna e da eficincia
167
produtiva e justia social, buscando a tecnologia como medida de evoluo dos costumes.

A tecnologia expressa a capacidade de uma dada sociedade de impulsionar o desenvolvimento

das foras produtivas e a nova sociedade que surge deste processo de transformao
capitalista e tambm informacional, embora apresente uma variao histrica considervel

167
Castells. Nota 132 p 15
 132

nos diferentes pases, de acordo com a sua histria, cultura, instituies e relao especfica
com o capitalismo global e a tecnologia informacional.168

As sociedades estruturam-se com base na produo, experincia e poder. A relao de

produo pode ocorrer de dois modos: pelo capitalismo e pelo estatismo e se diferenciam pela
forma como se apropria, utiliza e distribui o excedente da produo resultante do trabalho.

Castells considera a atual estrutura social como um novo modo de desenvolvimento: o

informacionismo, que reputa resultante do modo capitalista de produo do final do sculo
XX.

No capitalismo existe a separao entre produtores e meios de produo e o trabalho

transformado em bem com a posse privada dos meios e controle do capital. No estatismo o
controle do excedente fica nas mos dos detentores do poder estatal. E, se de um lado o
capitalismo visa a maximizao dos lucros com o aumento do excedente, de outro, no
estatismo a maximizao do poder o objetivo final, com aumento de capacidade militar para
impor seus objetivos pela fora.

O nvel a ser atingido na produo e, por conseqente, no excedente ser determinado pelo
modo como se utilizam os meios de produo, com emprego de energia e conhecimento, e
dependendo do desenvolvimento e do meio de produo escolhido, o resultado ser diferente.

Se for escolhido o modo agrrio o resultado ser o aumento de mo de obra e recursos

naturais. Se for escolhido o industrial, sero introduzidas novas fontes de energia e processos
produtivos e de circulao. Se o modo de desenvolvimento escolhido para produzir e formar o
excedente for o informacional, o foco ser a tecnologia de produo, com a produo de
conhecimentos e o processamento da informao.

Castells utiliza o conceito de conhecimento oferecido por Daniel Bell considerado u m

conjunto de declaraes organizadas, sobre fatos ou idias, apresentando um julgamento

168
Castells Nota 132 p.15
 133

ponderado ou resultado experimental, que transmitido a outros por intermdio de algum

meio de comunicao, de alguma forma sistemtica. E a expresso informao definida,
simplesmente como transmisso de conhecimento ou como um conjunto de dados que foram
organizados e comunicados . 169

A reestruturao do capitalismo prosseguiu com a integrao dos mercados financeiros globais

(Bundesbank, Federal Reserve e FMI) ocorrida nos anos 80, sempre com a ajuda das
tecnologias da informao. As reformas que se operaram nos anos 90 visaram aprofundar o
capitalismo. Para tanto a inovao tecnolgica foi fundamental criando o capitalismo global e
Castells atribui ao informacionismo a responsabilidade pela expanso e rejuvenescimento do
capitalismo.170

Determinados aspectos da sociedade informacional so iguais em todas as comunidades de

regime capitalista. As diferenas culturais so mantidas mesmo que todos os seres passem a se
comunicar por intermdio de computadores. O que une tanto um pas desenvolvido, como o
Japo, quanto a Espanha, a China e o Brasil a utilizao dos processos que geram
conhecimento, produtividade econmica, poder poltico, militar e comunicao que so as
ligaes s redes globais de riqueza, poder e informao . 171

Castells distingue a sociedade da informao da sociedade informacional:O conceito

sociedade da informao salienta o papel da informao na sociedade. ... num sentido mais
lato, por exemplo, a comunicao do conhecimento..... Ao contrrio o termo
informacionalindica um atributo de uma forma especfica de organizao social, na qual a
produo da informao, o seu processamento e transmisso se tornam fontes principais de
produtividade e do poder em virtude das novas condies tecnolgicas emergentes no atual
perodo da histria.172

169
Castells Nota 132 .p.115
170
Castells Manoel Nota 134. p. Ver tambm :Chevallier Jacques, Ltat pos-moderne, Paris, Libriarie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, 2003
171
Castells nota 132 p.25
172
A tecnologia foi definida por Castells com base nos conceitos de Daniel Bells e Havey Brooks tecnologia a
utilizao do conhecimento cientfico para especificar as vias de se fazerem as coisas de forma reprodutvel.
Entre as tecnologias da informao est, segundo Castells, o conjunto convergente de tecnologias em
microeletrnica, computao (software e hardware), telecomunicaes/radiodifuso e opto-eletrnica, alm da
 134

A meno era da informao ou economia informacional evoca a necessidade de aprofundar

173
certas premissas da economia em rede.

A rede, segundo Castells, um conjunto de ns interligados e um n um ponto no qual uma

curva se intercepta. Exemplo de redes so os mercados da bolsa de valores e suas centrais de
servios auxiliares na rede de fluxos financeiros globais. Tambm existem as redes do crime
organizado que englobam os campos de coca e papoula, laboratrios clandestinos, pistas de
aterrisagem secretas, gangs de rua e instituies financeiras de lavagem dinheiro na rede de
trfico de drogas, que penetra as economias e sociedades do mundo inteiro.

E pode tambm ser caracterizada a rede no setor de divulgao da informao que forma as
razes da cultura e da opinio pblica, gerando e transmitindo sinais na rede global e que
congrega desde os sistemas de televiso, os estdios de gravao de programas, os meios de
174
computao grfica, at os equipamentos de informao e mquinas de filmar.

engenharia gentica. A nova economia foi uma expresso criada a partir do final dos anos 90 e foi adjetivada por
Castells de economia informacional, global e em rede com caractersticas especiais. A produtividade e a
competitividade das unidades ou agentes de mercado como as empresas, as regies e as prprias naes
passaram a depender de sua capacidade de gerar processar e aplicar de forma eficiente, a informao baseada
no conhecimento. 25 Nota 132. p.25
173
O consumo e a circulao, para Castells esto organizados em escala global mediante uma rede de relaes
entre agentes econmicos e a prpria rede que o centro da produtividade e competitividade, estabelecendo-se e
desenvolvendo-se numa rede global de interaes com redes comerciais. Ao explicar sua teoria da sociedade em
rede Castells ressalta que ela se desenvolveu na economia capitalista e enumera cinco tipos de redes diferentes
em que se classificam as atividades do mercado: 1- Rede de Fornecedores; 2- Rede de Produtores; 3-Rede de
Clientes; 4- Coligaes de Padronizao e 5-Redes de Cooperao Tecnolgica. Tais redes se concentram em
torno da empresa multinacional ou se formam como base para uma parceira, aliana ou cooperao entre
empresas. Entendida aqui a empresa multinacional como uma evoluo da transnacional que passa a se utilizar de
redes internacionais Castells, nota 132 p. 31 -.95
174
As redes so estruturas abertas podendo se expandir de forma ilimitada, integrando novos ns desde que se
comuniquem e partilhem os mesmos cdigos de comunicao com valores ou objetivos. Assim, possvel
concluir que uma estrutura social, com base em redes, dinmica e suscetvel de inovaes.As redes so
instrumentos perfeitos para as economias capitalistas, afirma Castells, pois, adaptam-se a novas culturas, polticas
e valores, desconstruindo-se e reconstruindo-se continuamente, proporcionando uma reorganizao fantstica das
estruturas de poder. A convergncia da evoluo social e das tecnologias de informao cria uma forma especial
de estruturas sociais. A nova economia exemplo da organizao em rede global de capital, gesto e
informao cujo acesso ao know how tecnolgico est na origem da sua produtividade e competitividade. A
sociedade capitalista contempornea toma por base a informao que trafega por intermdio da rede em especial
da rede de fluxos financeiros globais. O capital investido em todos os setores da atividade desde indstrias,
negcios de mdia, entretenimento, servios, produo agrcola, sade, educao, transporte, comrcio, turismo,
cultura, gesto ambiental, mercado imobilirio. Nesse cassino global, menciona Castells, operado
eletronicamente aumentam ou diminuem os capitais, definindo o destino de empresas, poupanas familiares,
 135

Com o poder descentralizador das redes o capital se espalha pelo mundo e o trabalho, por
outro lado, se desagrega e se fragmenta perdendo a identidade. Os trabalhadores sofrem com
os novos conceitos de trabalho em equipe e em rede, trabalho terceirizado e sub -contratado.
Existe uma massa de pessoas em busca de sua identidade, segundo Castells, em busca da fonte
175
de significado e experincia que reforcem a idia de origem e dos seus atributos culturais.

Castells analisa as manifestaes da sociedade civil na busca de construir uma identidade

coletiva. Entre as manifestaes esto as relacionadas ao fundamentalismo religioso,
nacionalidade, identidade tnica e identidade territorial que servem como exemplos
utilizados na construo da identidade na sociedade em rede.176

No caso do fundamentalismo islmico, a identidade funda-se na dupla desconstruo do

Estado-Nao: (i) pelos atores sociais individualmente e (ii) pelas prprias instituies da
sociedade, podendo ser atores tanto os indivduos, quanto os grupos tnicos ou os cidados de
uma nao.

No h, segundo Castells, individualidade possvel para os fundamentalistas islmicos que

somente se realizam atravs da sua comunidade onde recebem proteo. Nesse caso existe a

moedas nacionais e economias regionais, mas o resultado na rede zero, pois, os perdedores pagam aos
vencedores, girando pelo planeta a economia global. Castells nota 132 p. 607
175
Castells Manoel, A Era da Informao:Economia, Sociedade e Cultura Vol II O Poder da Identidade,
Lisboa, 2a Ed Fundao Calouste Gumbekian 2005.
176
O fundamentalismo religioso, de acordo com Castells, entendido como uma manifestao especial da
identidade coletiva com base na identificao de comportamentos individuais e das instituies da sociedade com
as leis de Deus, interpretadas por uma autoridade definida, que atua como intermediria entre Deus e a
humanidade. O fundamentalismo islmico prega a submisso total do sdito vontade de Al e, assim, as
sociedades e as instituies estatais devem estar organizadas de acordo com os princpios religiosos
incontestveis. Como para um muulmano o seu vinculo fundamental no com a terra natal, mas com a
comunidade de fieis, suas crenas transcendem s instituies do Estado Nao, que pode at ser considerado
como uma fonte de ciso entre os fieis. E o objetivo dessa comunidade fundamentalista crescer at que englobe
toda a humanidade para cumprir a misso divina. As etapas da converso esto previstas devendo primeiro atingir
as sociedades muulmanas que se desviaram da obedincia a Deus e em seguida deve atingir os demais se
necessrio lanando mo da jihad ou guerra religiosa santa em nome do Isl. Castells Nota 177 Vol II
 136

politizao do sagrado e a sacralizao do poltico com a mudana at das instituies

177
jurdicas que tambm refletem os meios de realizar uma poltica de identidade.

A identidade islmica aparece para as comunidades orientais como uma resistncia contra o
capitalismo e socialismo inatingveis e contra os efeitos negativos da globalizao, em forma
de acusao do Estado-Nao de ser incapaz de gerir as comunidades liderando um projeto
que levasse as populaes a condies econmicas favorveis.

Tambm os traos de nacionalidade, territrio e etnia so distintivos, culturais, agregadores e

servem para que as comunidades excludas das redes globais de riqueza e poder se organizem
e criem sua prpria identidade em resistncia aos que os excluram.

Exemplos marcantes da utilizao desses traos so encontrados nos quase sessenta grupos
tnicos que formaram a Unio Sovitica e, ao se desmantelarem, depois de setenta anos,
recuperaram suas identidades suprimidas, alm da Catalunha e Paises Bascos, regies da
Espanha que se auto proclamam naes sem Estado com cultura e lnguas prprias.

o fenmeno da desintegrao dos Estados plurinacionais, que no levam em considerao as

diversidades de seus cidados e tambm o fenmeno das naes que foram os Estados a

177
interessante notar, que a origem do fundamentalismo islmico que resultou, segundo Castells, de uma
combinao da modernizao bem sucedida conduzida pelo Estado nos anos 50 e 60, com o fracasso da
modernizao econmica dos anos 70 e 80 na maioria dos pases muulmanos, quando as economias no
conseguiram se adaptar em face da concorrncia global e revoluo tecnolgica, criando para a populao
oriental, jovem, urbana e com alto nvel de escolaridade que teve suas expectativas frustradas e teve que submeter
a novas formas de dependncia cultural. E a frustrao adentrou tambm pelas populaes mais pobres expulsas
das reas rurais pela modernizao da agricultura. Os Estados orientais com funcionrios militares, que tiveram
queda nos seus nveis de vida deixaram de acreditar nos governos e da foi um passo para desacreditar na
legitimidade do Estado Nao para gerir os interesse pblicos da comunidade com a infiltrao da corrupo
ineficincia e dependncia dos estrangeiras com invases e humilhaes impostas pelos militares, como caso de
Israel. Por outro lado, os clricos muulmanos foram legitimados como poder religioso sob a gide do Estado
autoritrio e mostraram a possibilidade de um crescimento econmico ao custo de submisso aos princpios
religiosos. As tenses polticas entre pases mais ocidentalizados do oriente e os mais radicais eclodiu nos anos
90 com a criao do Hamas e o islamismo poltico que criou segregao social discriminao de emprego e por
fim com a queda do Estado Sovitico comeou a invadir o ocidente. Castells demonstra que a criao de um
projeto fundamentalista islmico surgiu como finalidade a se perseguir no s entre as sociedades j pertencentes
religio, mas tambm entre as sociedades em que os muulmanos eram minorias ou at no existiam ainda.
Essa nova identidade a ser construda no era mais defensiva como regresso s tradies, mas com o objetivo de
formar um novo mundo divino em que as massas excludas poderiam reconstruir uma alternativa global de ordem
mundial diferente daquela que os excluiu. Castells Nota 175 Vol II
 137

adaptar-se e ceder parte de sua soberania reconhecendo seus valores como a Catalunha, o pas
Basco e Quebec, que conquistaram uma parcela de autonomia poltica com base em sua
identidade nacional. Nesse ltimo caso, a lngua desenvolvida pela comunidade fundamental
para estabelecer a fronteira nacional invisvel, menos arbitrria que os moldes da
territorialidade e menos exclusiva que os moldes da etnia. 178

A questo da etnia, por sua vez, pode ser exemplificada pelos estudos de comportamento dos
afro-americanos nos EUA ou dos ndios Chiapas no Mxico ou ainda com o caso da
purificao tnica praticada pelos srvios na Bsnia. A identidade tnica induz confiana e
formao de redes com realizao de intensas transaes como as redes comerciais chinesas,
determinando o sucesso da nova economia global.

Quanto identidade territorial atualmente, se desenvolve nos prprios centros urbanos em

razo da grande migrao urbana e mesmo suburbana que faz com que as pessoas se agrupem
formando organizaes comunitrias que geram sentimento de pertencimento identidade
cultural.

Fica ento demonstrado que tanto o fundamentalismo religioso, quanto o nacionalismo

cultural e as comunidades territoriais so movimentos de resistncia s ameaas da
globalizao, que com a formao de redes, faz desaparecer as fronteiras, causando
instabilidade no trabalho e relaes de produo e crise da famlia patriarcal.

Os membros da sociedade civil buscam fronteiras e costumes locais que lhes dem a sensao
de segurana e por isso se apegam a espaos fsicos, a estruturas, histrias e origens
conhecidas. Deus, nao, comunidade e famlia so fontes de informao fornecendo cdigos
duradouros que resistem aos cdigos da virtualidade e s estruturas das redes que dissolvem o
tempo e o espao.

178
Castells Nota 175 Vol II
 138

Esses movimentos provocaram o rompimento do relacionamento entre o Estado e a sociedade

civil na forma como foi herdada da era industrial, no caso do fundamentalismo islmico, por
exemplo, houve at a negao modernidade econmica e em alguns casos de nacionalismo a
negao dos prprios Estados onde as comunidades esto situadas. A estrutura do Estado tem
sido incompetente para lidar com movimentos da informacionalizao 179 e movimentos contra
a globalizao econmica capitalista pois o novo sistema de poder a partir da sociedade em
rede caracterizado pela pluralidade das fontes de autoridade e o Estado-Nao apenas uma
180
dessas fontes. exercendo soberania compartilhada, enfrentando a concorrncia de outras
fontes de poder como a das redes de capital, produo e comunicao, do crime, das
instituies internacionais, dos aparelhos militares supranacionais, das ONGs, das religies
181
transnacionais, alm dos movimentos de opinio publica.

Por outro lado, existem comunidades, tribos, cultos e gangs dispostas a fragilizar ainda mais
o poder do Estado que passa a ser apenas mais um n de uma rede mais abrangente de
poder. 182

A ausncia de uma identificao de fronteiras do Estado-Nao passa a dificultar a definio

de cidadania. A falta de centro de poder ntido dilui a possibilidade de controle social e
debilita o princpio da representatividade no qual est baseada a poltica democrtica. Na
atualidade os partidos polticos podem ser capturados pela mdia, em funo dos recursos

179
Vide Notas 132 e 175 para explicaes sobre a informacionalizao segundo Castells
180
Os ambientalistas utilizam-se das modernas tecnologias de comunicao utilizando-se da internet para se aliar
a outros grupos e mobilizar as comunidades de todo o mundo contra a aprovao de certas medidas por Estados
que no entender da ONG estejam contra o meio ambiente.A evoluo do movimento fez com que interferissem
na legislao de pases apoiando candidatos pressionando governos e instituies internacionais para agirem em
benefcio de suas crenas, e membros da ONG chegaram mesmo at a exercerem cargos pblicos. O
ambientalismo no dizer de Castells tornou-se uma das mais importantes foras da opinio pblica exigindo
reconhecimento de partidos e candidatos de diversos pases e por fim agindo em parceira com grandes empresas
que tentam se adaptar as nova preferncias e valores da sociedade. As causas ambientais tornaram-se medidas de
justia e a sociedade como um todo incorporou os valores a ponto de revoltar-se quando ocorrem acidentes com
poluio ou discriminao ou privao de certos benefcios voltados para o meio ambiente com melhorias de
qualidade de vida.Criou-se um enfoque ecolgico da vida da economia das instituies A conscincia do poder
da tecnologia e ao mesmo tempo do potencial de destruio que ela gera ao planeta acabou por provocar reaes
movimentos projetos alternativos de vida que podero levar a uma melhoria da condio do planeta. Castells
Nota 175 Vol II p.164
181
Held, David, Democracy the Nation State and the Global System, Economy and Society 1991.
182
Castells Nota 175 Vol II p.371
 139

sofisticados de manipulao tecnolgica, alm de prticas ilcitas para obter fundos,

provocando a rejeio profunda da sociedade civil pelos polticos e pela poltica profissional.

A estrutura estatal cada vez menos capaz de controlar o fluxo de capitais, a lei e a ordem e,
por conseguinte, perde o controle poltico e a gesto dos problemas globais, sendo fortemente
influenciada pelo uso das tecnologias da informao, que possibilitam a criao de novas
regras do jogo de poder.

O Estado, abalado pela dinmica dos fluxos globais de capitais e redes de riqueza e
informao, tornou-se incapaz de cumprir seus compromissos, entrando numa crise de
legitimidade uma vez que deixa de atuar na representao dos interesses do povo e garantia do
bem estar social.

No obstante seja notria a crise pela qual passa o Estado em face de um sistema de mltiplas
autoridades e dos movimentos da sociedade civil em relao ao gerenciamento de seus
interesses, no h demonstrao de que vai desaparecer, pois tende ele a ser considerado como
um meio de defesa das comunidades em um mundo formatado em redes globais.

A procura de uma identidade coletiva por comunidades que se sentem excludas do processo
de deciso tem como resultante o aparecimento das idias de nacionalismo, agrupamento
territorial, fundamentalismo religioso e lutas tnicas, que so formas de superar as crises de
legitimidade poltica e de falta de credibilidade gerada pela globalizao.

O papel que a sociedade civil deve exercer na reforma da estrutura do Estado atual,
necessitado de reconstruo, foi examinado por socilogos e economistas como Luiz Carlos
Bresser Pereira 183 e Boaventura de Souza Santo s. 184 .

183
Bresser-Pereira, Luiz Carlos Sociedade Civil: Sua Democratizao e Reforma do Estado,
http://www.bresserpereira.org.br/papers/ADM/85scivil.PDF. consultado em 11.12.2006
184
Santos, Boaventura Souza, A Critica da governao neoliberal: O Frum Social Mundial como poltica e
legalidade cosmopolita subalterna. Revista Critica de Cincias Sociais n. 72, Outubro 2005, p. 7-44
http://www.ces.uc.pt/bss/documentos/rccs_72_7_44.pdf consultado em 11.12.2006
 140

Bresser conceitua a sociedade civil como uma esfera independente do Estado, mas no auto-
suficiente em relao a ele, e o seu papel como organizao social fundamental, agindo
como uma terceira via por intermdio das fundaes e associaes e combinando diferentes
propores do setor estatal e privado, no exerccio das atividades sem fins lucrativos e
atividades pblicas no estatais, em conjunto com instituies cooperativas e de auxlio
mtuo.

A sociedade civil como agente de reconstruo do Estado aparece j na primeira metade do

sculo XX entre as trs principais instituies que, segundo Bresser, formam a sociedade
politicamente organizada: o Estado, o mercado e a sociedade civil. O Estado atua atravs das
leis e das polticas pblicas, o mercado, atravs da troca e da competio regulada pelo Estado,
e a sociedade ou comunidade, atravs de valores morais, de crenas tradicionais e
consuetudinrias que a regem independentemente do Estado. 185

Foi a partir de Marx que houve modificao no conceito da atuao da sociedade civil como
agente de reformas no Estado, pois, at ento, a sociedade civil era identificada como elite
oligrquica de carter aristocrtico e religioso que assumia o controle do Estado e se impunha
ao resto da sociedade. Com Marx a sociedade civil se identifica com o proletariado e a
vanguarda intelectual como agente de mudanas e o Estado entendido como uma
superestrutura da base econmica existente na sociedade. 186

O efeito que o progresso tecnolgico teve sobre o Estado, acentuando o quadro de

desequilbrio e de crise fo i reconhecido tambm por Bresser Pereira.

A partir da era da informao a sociedade civil passou a exercer um papel estratgico na

reforma das instituies, atuando na qualidade de ente independente do aparelho do Estado e
capaz de influenciar lhe a ao. O mercado tambm tem existncia independente do Estado e
da sociedade civil e influencia a reestruturao do modelo de gerenciamento dos interesses

185
Bresser- Pereira, Luiz Carlos Nota 184 p 33
186
Bresser- Pereira, Luis Carlos, Nota184 p. 2
 141

pblicos.As trs instituies: Estado, sociedade civil e mercado formam, assim, um sistema e
se influenciam reciprocamente.

Os mercados tornam-se globais e a interpendncia e competio entre os pases foi a condio

de organizarem sua produo, logstica e finanas com vistas a exercer atividades em todo o
mundo. As reformas neoliberais conjugadas com a acelerao do progresso tecnolgico e com
aumento de produtividade e demanda, reforaram a atividade de trabalhadores qualificados, e
diminuram a atividade dos no especializados nos pases em desenvolvimento levando-os ao
desemprego temporrio. Em decorrnc ia desses mudanas ocorreu uma concentrao de renda
mundial que causou a excluso social de milhares de cidados.

A evoluo poltica, por sua vez, deu-se em estgios diferentes ao redor do globo. Alguns
Estados atingiram a democracia mais tarde que outros, mas, atualmente a maioria dos Estados,
inclusive os em desenvolvimento, exceo feita China, encontram-se em direo ao processo
de consolidao das suas democracias, tendo se submetido a privatizaes, quebras de
monoplios estatais, flexibilizao de normas de trabalho e abertura dos mercados, em nome
da modernidade e da insero na comunidade internacional.

consenso dos estudiosos como Boaventura Souza Santos e Bresser Pereira que tudo isso foi
conquistado com o fortalecimento da atuao da soc iedade civil na discusso a cerca do papel
da sociedade civil na reconstruo do Estado.

Bresser Pereira propugna pela substituio completa da atividade do Estado em determinados

setores como o medicina e sade, educao e pesquisa, j Boaventura Souza Santos, prega a
complementaridade entre o Estado e a sociedade civil, que denomina terceiro setor.

Ambos concordam que existem atividades no exclusivas do Estado, como as sociais e

cientficas, exercidas por intermdio de associaes sem fins lucrativos, ou responsveis pela
produo de bens e servios para o mercado e afetas ao setor privado, j atividades de polcia e
fiscalizao devem ser exclusivas do Estado.
 142

Souza Santos parte da classificao de quatro critrios que ele denomina bens pblicos para
classificar as atividades complementares entre Estado e sociedade civil. So eles: legitimidade,
bem-estar, segurana e identidade. Bresser Pereira comenta que, independentemente de serem
exclusivos ou no, os critrios devem ser examinados em conjunto com os quatro objetivos
polticos das sociedades contemporneas: liberdade, igualdade, justia social e bem-estar.

A sociedade civil constituda por cidados, pelas empresas, organizaes corporativas de

representao de interesses, organizaes no estatais e movimentos sociais formam a
dimenso poltica da sociedade, porm, no substituem o Estado.

O novo Estado, para Bresser Pereira, deve refletir o Estado-rede de Castells, articulando-se de
forma flexvel com a sociedade civil, com uma forma de administrao nova, que tenha como
primeiro princpio o da subsidiariedade. A gesto deve ser individualizada, descentralizada e
flexvel, de forma a permitir que o Estado aja como normalizador e negociador, com a
participao ampla dos cidados e a transparncia na gesto.

A formao de redes ou circuitos de entidades corporativas e iniciativas populares, ao lado das

arenas eleitorais e partidrias da democracia representativa, reforaram a interveno da
sociedade civil e questionaram a atuao do Estado soberano como o nico capaz de ao
poltica.

Ficou claro, a partir de ento, que o espao pblico no era mais apenas o estatal, existia um
espao pblico fora do Estado, porm, no dele independente. O Estado se democratizou e a
sociedade civil passou por processo correspondente, desenvolvendo um espao pblico social
ou espao de democracia direta, que complementa os mecanismos da democracia
representativa.

Nesse espao pblico fora da estrutura do Estado, Boaventura de Souza Santos identifica um
movimento da sociedade civil que se ope s conseqncias econmicas, sociais e polticas da
globalizao e s concepes de desenvolvimento mundial dela subjacentes, propondo
solues alternativas.
 143

O foco principal do movimento contra a globalizao o da luta contra a excluso social,

entendida como produto das relaes de poder desigual. O movimento visa redistribuio de
poder baseada no princpio da igualdade e reconhecimento das diferenas, com iguais relaes
de autoridade.

Quando se examina o direito em face do fenmeno da globalizao se deve levar em

considerao que as atividades polticas conflitam com prticas jurdicas e envolvem aes
legais, ilegais, no- legais ou alegais.

Existem aes que envolvem esferas do direito local, nacional e global e se interpenetram,
com diversos graus de especializao e podem entrar em contradio como, por exemplo, o
saber local vs. transnacional; profissional vs. leigo; a velha doutrina vs. concepes
emergentes.

O direito na era da globalizao convive com conflitos temporais que necessitam levar em
considerao concomitantemente, os prazos judiciais, os ciclos eleitorais, o tempo instantneo
do capital financeiro, a dimenso de longa durao do capitalismo e ainda de longussima
durao como a deteriorao ecolgica.

Alm disso o fenmeno da globalizao trouxe para o direito a intensificao da utilizao do

vocbulo governana extrado do ingls governance que, como explica Souza Santos,
tornou-se a matriz poltica da globalizao, fomentando uma rede de idias e de padres de
comportamento partilhados por determinado grupo e seus interesses. 187

A implantao das idias de democracia e participao popular dos anos setenta acarretam
numa crise de legitimidade dos governos, motivando o aparecimento dos movimentos em
defesa da parcela da sociedade civil excluda dos benefcios da globalizao.

187
Santos, Boaventura Souza, Nota 185
 144

O aprofundamento da crise gerou uma crise de governabilidade e a sada imediata dos Estados
foi a de executar movimentos contrrios, em direo descentralizao do Estado, saindo do
campo poltico em direo ao tcnico e do controle do interesse pblico em direo
delegao de poderes ao setor privado, com as atividades econmicas sendo geridas pelo
mercado.

A construo desse novo regime poltico-social com base nas idias do Consenso de
Washington propunha a retrao do Estado impondo a lei do mercado, fomentando a
privatizao, a mercantilizao e liberalizao, como os pilares do neoliberalismo e da
globalizao.

Entre a dcada de oitenta e noventa o Estado retirou-se do setor social e econmico dando
oportunidade para a proliferao das organizaes da sociedade civil denominadas entidades
do terceiro setor, criadas com finalidade precpua de satisfazer necessidades da comunidade
no providas pelo mercado, mas que o Estado no conseguia satisfazer.

O crescimento e a multiplicao das ONGs veio oferecer alvio s populaes que ficaram
desamparadas em conseqncia da extino das redes de segurana proporcionadas pelo
Estado. Algumas das primeiras organizaes no governamentais se transformaram mais tarde
em partidos polticos e empresas de consultoria e lobby. Outras passaram a cuidar da
degradao ambiental e violaes de direitos humanos., e as mais recentes j foram
constitudas com foco em movimentos sociais contra a globalizao, pregando a democracia
participativa e propondo modelos alternativos de desenvolvimento.

A globalizao introduziu o conceito de governana como um conjunto de normas editadas

pela sociedade civil, por enterneceu de especialistas em diversos seguimentos e se de um lado
refletem a aspirao da democracia de forma avanada, de outro, geram efe itos negativos na
medida em que so utilizadas para reforar a polarizao econmica e a excluso social.

Os protestos de Seattle na reunio da OMC de 1999, instauraram uma poca de movimentos

sociais contra a globalizao que acabaram se concentrando no Frum Social Mundial,
 145

(FSM), no qual uma ampla parcela da sociedade civil atua de forma voluntria, horizontal,
coordenada e auto-regulada, para rebater o modelo de governana neoliberal. O FSM conta
com uma novidade organizacional, pelo fato de no ter lderes, rejeitar hierarquias e atribuir
importncia s redes possibilitadas pela utilizao ampla da Internet.

O modelo do FSM tem sido citado como exemplo de movimento em favor da democracia
participativa como o regime da emancipao social e pelo reconhecimento das diferenas. A
Carta de Princpios do FSM advoga o respeito pela diversidade, e aceita a participao de
qualquer movimento, com a excluso somente dos que pregam a violncia.

O impacto desagregador causado pelo fenmeno da globalizao econmica e pelo avano da

tecnologia sobre a ordem jurdica concebida pelo Estado-Nao com base nos princpios da
soberania e territorialidade. O poder de deciso sobre moeda, pesquisa e desenvolvimento
tecnolgico, produo industrial e comercial foi absorvido por grupos empresariais
multilaterais, influenciando a atuao de bancos, fundos de penso, e companhias seguradoras
controladas fora das fronteiras de um pas especfico. 188

Os instrumentos de controle estatais ficaram esvaziados na medida em que o processo

decisrio passa a ser tomado fora das fronteiras de um determinado Estado. As novas formas
de poder debilitaram o carter essenc ial da soberania dos Estados estrutura jurdico-poltica foi
questionada, uma vez que j havia sido postas em xeque pelas empresas multinacionais como
uma primeira manifestao de poder sobre as estruturas governamentais.

Os organismos multilaterais como OMC, OMPI, FMI, Banco Mundial e grandes grupos
empresariais, as ONGs, e os movimentos da sociedade civil supra nacional, ocupam espaos
formulando normas muitas vezes em confronto com o direito positivo, aproveitando as
limitaes estruturais da ordem jurdica do Estado-Nao.

188
Faria Jos Eduardo.Direitos humanos e globalizao econmica: notas para uma discusso, Estudos
Avanados, 11(30), 1997.
 146

As normas abstratas e genricas organizadas dentro de um sistema lgico, formal e

hierarquizado criadas dentro de um cdigo rgido binrio com tipificao fechada no
alcanam mais as complexas questes oriundas das situaes sociais, polticas, econmicas e
189
at culturais transnacionais.

O direito positivo e suas instituies perderam parte da jurisdio na medida que as barreiras
geogrficas foram superadas pela informtica e telecomunicaes, com a atividade de justias
emergentes supraestatais, dos usos e costumes, da mediao, negociao, conciliao,
arbitragens privadas e at das solues no oficiais como lei do mais forte crime organizado.

O Estado impelido a editar normas para casos altamente especializados passou a editar
normas especficas, o que fez com que o direito positivo se transformasse em uma colcha de
retalhos, sem coerncia e nem racionalidade sistmica, chegando mesmo a ser contraditrio.

Os limites impostos soberania do Estado obrigaram-no a reformular a estrutura do direito

positivo com estratgias de desregulamentao, deslegalizao, desconstitucionalizao e
promoo de ruptura de monoplios pblicos faces da ocupao, pela sociedade civil, do
espao reservado ao direito positivo.

Ficou demonstrado que ordenamento jurdico positivo ditado pelo Estado, contendo normas de
interesse geral e universal, no mais suficiente para exercer o papel de regulador exclusivo e
corpo de normas gerado pelo Estado passou a conviver com vrios outros micros sistemas
legais especficos formando redes. Surgiram as justias profissionais, infra-estatais, resolvendo
situaes de conflito entre pessoas de um mesmo grupo ou classe e ainda os procedimentos
supra estatais com os foros descentralizados de negociao como a CCI, e outras.

O direito positivo deixou de ser mbito exclusivo do Estado para ser composto por regras
ditadas pelo sistema econmico, possibilitando coexistncia de diferentes manifestaes de
normatividade como lex mercatoria, ou do conjunto de normas tcnicas de qualidade e

189
Faria Jos Eduardo, Nota 188, explica o autor que o direito tradicional funciona com base em um cdigo
binrio (permitido/proibido, legal/ilegal, constitucional/ inconstitucional) limitado que no permite mais a
disciplina de situaes complexas que ocorrem na atualidade.
 147

segurana de bens e servios parte do fenmeno da mundializao do direito j abordado na

Parte II.

A coexistncia do poder positivo emanado pelo Estado com normas editadas pela sociedade
civil se, de um lado, representa um avano desta na defesa direta de seus interesses, por outro,
uma ameaa para ela prpria, pois, pode levar perda da efetividade das normas jurdicas,
em especial dos direitos humanos, em detrimento at da democracia, uma vez que o Estado,
pode deixar de prover a adequada proteo s garantias fundamentais e aos direitos humanos
por estar adstrito aos limites de seu territrio e depender dos mercados transnacionais para
prover sua subsistncia.

Como foi visto neste captulo a mudana no paradigma de relaciona mento da sociedade
ocorrida a partir da sociedade informacional, com o avano das inovaes tecnolgicas e das
telecomunicaes, possibilitou a atuao da sociedade em rede, com o avano na defesa direta
de seus interesses.

O Estado, exercendo a soberania somente dentro de seu territrio, perdeu poder e

enfraqueceu. O avano tecnolgico aliado ao fenmeno da globalizao econmica gerou uma
crise de legitimidade e de governabilidade do Estado, assumindo a sociedade civil, a
responsabilidade pelo questiona mento dos modos de atuao do Estado e pela sua
reconstruo.

Ocorre que sociedade civil, tendo a oportunidade de agir e emitir normas para disciplinar o
comportamento da comunidade internacional voltou-se primordialmente para os aspectos
econmicos decorrentes da implantao do modelo capitalista ,sem respeitar os valores da
solidariedade e do respeito s diferenas.

O prprio regime democrtico, eleito como ideal para o exerccio pleno, pelos cidados, de
seus direitos e garantias individuais e coletivos, fragilizou-se, em face da evoluo tecnolgica
e da queda das fronteiras geogrficas, que, sem respeitar a soberania dos Estados, deixou a
populao da periferia a merc dos efeitos negativos da globalizao.
 148

Na era contempornea ainda convivem as estruturas formais do Estado moderno, soberano

com poder de ditar seu direito e exercendo o monoplio da fora e as estruturas do Estado-
Rede que deve conviver com a soberania compartilhada com o poder do setor privado e das
ONGs.

Os movimentos do capital voltil especulativo, a dominao do sistema financeiro privado

internacional, a privatizao do espao pblico e os avanos provocados pela inovao
tecnolgica, com a criao de uma nova dimenso do ciberespao, fizeram com que o Estado
deixasse de ser o nico espao para a formao da cidadania, mas no conseguiram at o
momento substitu- lo por outra estrutura.

Os modelos econmico, poltico e jurdico concebidos para disciplinar os comportamentos da

sociedade civil na era industrial no se mostram adequados e suficientes para regular a atuao
da sociedade em rede da era da informao.

preciso enfrentar a origem da degradao dos modelos e promover a edio de instrumentos

jurdicos que possam resgatar os valores essenciais da sociedade para poder exercer, com
respeito s diferenas, de forma plena e eqitativa, o direito vida digna e o direito ao
desenvolvimento.

Exemplos de medidas que j comearam a ser tomadas pela sociedade internacional esto
expressos na realizao, pela ONU, da Cpula do Milnio e da Cpula Mundial da Sociedade
da Informao, que declaram a necessidade dos atores estatais agir em conjunto com a
sociedade civil e setor privado na disciplina dos seus interesses na nova era da informao.
 149

4.I.1 Sociedade da Informao e o Direito ao Desenvolvimento

A excluso social um conceito adotado pela Organizao Internacional do Trabalho -OIT -

que se traduz na falta dos direitos sociais do cidado a um determinado padro de vida bsico
e participao nas oportunidades sociais e ocupacionais mais importantes na sociedade.

A expresso excluso social vem sendo utilizada para explicar o processo pelo qual
determinados grupos e indivduos so sistematicamente impedidos de acesso a posies que
lhes permitiriam uma existncia autnoma dentro dos padres sociais determinados por
instituies e valores inseridos em um dado contexto. 190

Vrios so os motivos que levam ao processo de excluso social desde condies pessoais
vinculadas a doenas, estados emocionais, vcios, at situaes econmicas pelas quais vive
um pas incapaz de prover condies mnimas de educao aos seus cidados que se tornam
analfabetos funcionais.

Esse fenmeno da excluso social no novo, porm adquiriu outras feies na sociedade em
rede, com a excluso de territrios inteiros por conta das novas caractersticas dominantes, em
que determinadas reas se tornam sem valor do ponto de vista do capitalismo internacional e
passaram a ser ignoradas pelos fluxos de riqueza e informao, sendo privadas de toda a
estrutura tecnolgica bsica que oferece comunicao e informao do mundo atual.

Quando se leva em conta que a principal utilidade dos computadores na era da informao a
sua capacidade de formar redes por intermdio das infra-estruturas de comunicaes fcil
concluir que uma regio que, por algum motivo, deixe de ter essa capacidade est fadada a
permanecer alijada dos benefcios da globalizao econmica e no pertencer sociedade da
informao.

190
Castells, Manoel.Era da Informao Economia Sociedade e Cultura, Vol III, SP, Ed. Paz e Terra, 3a Ed, 2002.
Nas comunidades em que impera o capitalismo informacional a existncia autnoma est associada, segundo
Castells, possibilidade de acesso ao trabalho remunerado com relativa regularidade de pelo menos um membro
da famlia em um lar estvel
 150

E, ao contrrio, na medida em que uma regio possa assimilar, utilizar e aperfeioar as novas
tecnologias da informao, poder passar para a chamada economia informacional global,
como aconteceu com os tigres asiticos nas trs ltimas dcadas do sculo XX.

O final feliz de uma histria de pas em desenvolvimento est vinculado adaptao da sua
economia ao paradigma informacional e ao padro de economia global em constante mudana,
por meio do aperfeioamento tecnolgico e expanso de mercados alm da diversificao das
economias.

O sucesso dos tigres asiticos resultou da adequao de suas economias pelos Estados com
caractersticas desenvolvimentistas, que estabeleceram como princpios de sua legitimidade a
aptido para promover e sustentar o desenvolvimento, por meio de combinao de taxas de
crescimento econmico, altas e estveis e mudana estrutural do sistema produtivo, tanto em
191
mbito interno, quanto nas relaes com a economia internacional.

A aplicao do modelo mencionado resultou de um processo histrico em que a sociedade

civil tentou romper com a ordem existente. Da adveio a sociedade em rede, resultante de uma
transformao estrutural observada nas relaes de produo, no exerccio do poder e da
192
experincia.

A excluso social de determinadas regies que no so consideradas benficas para o

exerccio do comrcio globalizado ocorre quando empresas em rede, utilizando tecnologias da
informao e provocadas por centros financeiros globais, atuam nos parmetros do capitalismo
informacional, provocando a fragmentao da fora de trabalho com a quebra dos vnculos de
emprego da populao.

As normas jurdicas, como foi visto, no so mais emitidas exclusivamente pelos Estados
sendo, portanto, necessria a reviso dos parmetros de elaborao das normas de Direito

191
Castells, Manoel nota 190 p.323
192
Castells, Manoel, Nota 190 p.238
 151

Internacional, estabelecendo-se uma estrutura de compartilhamento do poder com outros entes

da sociedade civil.

O exerccio conjunto do poder normativo pelos entes estatais e no estatais passou a ser
incentivado com a Declarao do Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Resoluo 41/128
da ONU de 4 de Dezembro de 1986193 , e com a meno especifica da cooperao na
elaborao das regras de utilizao da tecnologia da informao e das telecomunicaes em
benefcio do desenvolvimento.

A Declarao do Direito ao Desenvolvimento, res ultante da Conveno de Viena de 1993,

reconheceu a pessoa humana como sujeito central do desenvolvimento e titular da dignidade,
valores que no podem ser cerceados por falta de desenvolvimento.

Tal Declarao que tem carter universal e versa sobre a proteo dos direitos fundamentais
abrangendo de forma indivisvel, interdependente e complementar aspectos econmicos, civis,
culturais e polticos.194 considerada por Cludia Moises Perrone como uma invariante
axiolgica que, no ensinamento de Miguel Re ale, significa um valor fundamental e fundante
desvendado no processo histrico que guia condutas humanas. Com a formulao do Direito
ao Desenvolvimento passou a existir uma confluncia entre as questes econmicas e sociais
envolvendo a proteo dos direitos humanos j reconhecidos como direitos que acarretam
obrigaes erga omnes. 195

193
A Declarao do Direito ao Desenvolvimento adotada pela Resoluo 41/128 de 4 de Dezembro de 1986
dispe no artigo segundo que: 1. O ser humano o sujeito central do desenvolvimento e deve ser participante
ativo e beneficirio do direito ao desenvolvimento; 2. Todos os seres humanos tm responsabilidade pelo
desenvolvimento, seja individualmente ou coletivamente, devendo levar em considerao as necessidades pelo
completo respeito aos seus direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como por seus deveres em relao
comunidade, que sozinha pode assegurar o livre e completo atendimento ao ser humano, e deve, portanto,
promover e proteger uma ordem poltica, social e econmica apropriada para o desenvolvimento.
194
Claudia Moises, Nota 150. A expresso Direito ao Desenvolvimento consta da Carta da ONU como um
princpio segundo o qual os Estados como membros da comunidade internacional gozem do direito ao
desenvolvimento sem que haja a interferncia de outros membros da comunidade.Ocorre que com a evoluo a
expresso passa a prever a cooperao entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento fundada no conceito
de justia distributiva Art 10 Declarao e Programa de Ao de Viena ONU A/CONF.`157/23 12/07/93 . P.
66.69
195
Perrone, Claudia Moises, Nota 148, p. 72
 152

O Direito ao Desenvolvimento foi reconhecido como um direito em formao, que aspira

legitimao coletiva das reivindicaes dos paises em vias de desenvolvimento, orientando o
consenso dos Estados formao de novas normas jurdicas que incorporem as diretrizes os
princpios e regras de carter programtico, contidas e enunciadas nas Resolues e
Declaraes da Assemblia Geral da ONU. 196

Os direitos fundamentais estabe lecidos na Carta da ONU no vinham sendo

cumpridos,deflagrando um movimento entre os paises em desenvolvimento em favor da
criao de uma nova ordem econmica mundial. A Declarao do Direito ao Desenvolvimento
acabou por consolidar o movimento que hoje est superado pelas atividades da OMC e pelos
efeitos da globalizao econmica que modificaram profundamente o cenrio mundial,
descaracterizando a diviso tradicional entre pases desenvolvidos em vias de
desenvolvimento e subdesenvolvidos.

Atualmente a preocupao da comunidade internacional outra traduzida na excluso dos

menos afortunados do mundo da informao em meios eletrnicos ou digitais, importando na
criao de um fosso digital intransponvel.

Por isso necessrio traar um paralelo entre a Declarao do Direito ao Desenvolvimento, a

Declarao do Milnio e os documentos resultantes da Cpula Mundial da Sociedade da
Informao, na medida em que todos eles visam proporcionar comunidade internacional vida
digna e o exerccio, na sua plenitude, os seus direitos essenciais e representam cada vez mais a
atuao direta da sociedade civil na defesa de seus interesses.

196
Perrone, Claudia Moises, Nota 148. p. 78- 80 A Autora faz meno s Resolues ns 3201 e 3202 de 1974 (S-
VI) da AG da ONU que contm a Declarao e o Programa de Ao para o estabelecimento de uma Nova Ordem
Econmica Internacional e Resoluo 3.281 de 1975 Carta de Direitos e Deveres dos Estados.
 153

4.II A ONU e a realizao das Cpulas

A expresso Cpula utilizada pela ONU para promover fruns de discusses amplos,
envolvendo questes permanentes e que demandem solues de longo prazo e de abrangncia
mundial como, por exemplo, a pobreza mundial e degradao ambiental.

A ONU encoraja e estimula a realizao de Cpulas como motivao para a participao de

toda a comunidade internacional, pois entende que s por intermdio da participao da
sociedade, em mbito mundial, assuntos de tal magnitude sero discutidos em profundidade e
abrangncia suficiente para implementao de polticas em todo o mundo.

Por isso uma Cpula deve envolver, alm dos chefes de Estado e organizaes
intergovernamentais, um nmero representativo de entes no estatais, lideres mundiais,
representantes de ONGs, comunidades acadmicas, alm de outros membros expressivos da
sociedade civil e iniciativa privada.

Exemplos de Cpulas em que se discutiram os temas globais como meio ambiente, direitos
humanos e solidariedade foram a Eco 92 ou Earth Summit on Environment and
Development, realizada no Rio de Janeiro em 1992, a Conferncia Mundial de Direitos
Humanos de Vienna em 1993 e a Cpula do Milnio , em Nova York em 2000.
 154

4.II.1 A Cpula do Milnio

Promulgada pela Resoluo 55/2, na 55a Sesso da Assemblia Geral da ONU,197 tambm
denominada Assemblia do Milnio, a Declarao do Milnio resultou da realizao do evento
paralelo da Cpula do Milnio, idealizado com base em uma agenda de incluso preparada
pelo ECOSOC, contendo as recomendaes necessrias para assegurar um desenvolvimento
sustentvel, mais igualitrio e mais de mocrtico.

A Declarao do Milnio contm uma proposta de colaborao entre os Estados, a sociedade

civil e o setor privado, identificada pelas Metas de Desenvolvimento do Milnio (MDMs).
So elas: 1. erradicar a pobreza e a fome; 2. alcanar a educao primria universal; 3.
promover a igualdade dos gneros e o empoderamento das mulheres; 4. reduzir a mortalidade
infantil; 5. melhorar a sade materna; 6. combater a HIV/AIDS, a malria e outras doenas
importantes; 7. assegurar sustentabilidade ambiental e 8. criar uma parceria global para o
desenvolvimento.

Os valores e princpios que devem ser obedecidos e perseguidos pelos Estados e pelos entes
no estatais que compem a sociedade civil no sculo XXI esto expressos na Declarao do
Milnio, ressaltando a necessidade de aes coordenadas pela sociedade civil e pela iniciativa
privada, com a formulao de parceiras pblico-privadas. 198

197
/A Res/55/2 55 Sesso Agenda item 60 (b)

198
Relatrio do Conselho Econmico e Social para 2000 A/55/3 21 August 2000 p 23-27
A/55/75 E/2000/55 General Assembly Fifty-fifth session Item 102 of the preliminary list* Globalization and
interdependence Economic and Social Council Substantive session of 2000 Item 2 of the provisional agenda**
Development and international cooperation the twenty-first century: the role of information technology in the
context of a knowledge-based global economy Report of the high-level panel of experts on information and
communication technology Note by the Secretary-General In accordance with General Assembly resolution
54/231, the Secretary-General has the honor to transmit herewith to the Assembly, for its consideration, the report
of the high-level panel of experts on information and communication technology. In response to the General
Assemblys request that this report be made available in early June 2000, this report is also available to the
Economic and Social Council, given that the Council will address, at the high-level segment of its substantive
session of 2000, the theme of Development and international cooperation in the twenty-first century: the role of
information technology in the context of a knowledge-based global economy.
 155

As condies para a mobilizao de esforos humanos, financeiros e tecnolgicos para a

incluso de toda a comunidade internacional na era da informao foram identificadas pela
Declarao do Milnio que aponta as premissas de utilizao das tecnologias da informao e
das comunicaes de modo a no prejudicar os que a elas no tem acesso ou tm dificuldade
199
de acess- la, causando um fosso digital.

A participao da sociedade civil foi expressamente prevista na Declarao do Milnio e,

posteriormente, com a edio de uma Resoluo de Acompanhamento da Cpula do Milnio
(A/RES/55/162) foram detalhados diversos compromissos de cooperao entre os Estados e a
sociedade civil, incluindo as ONGs e o setor privado, de modo a assegurar o seu
cumprimento. 200

199
fosso digital ou digital divide, excluso dos povos menos favorecidos do acesso informao e todos os
benefcios decorrentes da revoluo digital.
200
Sesso 58 Agenda item 59 AG ONU Strengthening of the United Nations system Relatrio do Comit de
Pessoas Eminentes para exame das Relaes entre a ONU e a Sociedade civil denominado We the peoples:
Civil Society, the United Nations and Global Governance. Esse comit foi criado pelo Secretrio Geral da ONU
tendo como misso a reviso das linhas mestras e prticas relativas s relaes entre ONU e sociedade civil com
o objetivo de formular recomendaes para a melhria dessa interao. Foi nomeado como lder do Comit o ex
Presidente do Brasil Fernando Henrique Cardoso.Constam do Relatrio citado algumas definies a seguir
relatadas:
Definies Civil society. Refers to the associations of citizens (outside their families, friends and businesses)
entered into voluntarily to advance their interests, ideas and ideologies. The term does not include profit-making
activity (the private sector) or governing (the public sector). Of particular relevance to the UnitedNations are
mass organizations (such as organizations of peasants, women or retired people), trade unions, professional
associations, social movements, indigenous peoples organizations, religious and spiritual organizations, academe
and public benefit non-governmental organizations.
Private sector. Comprises firms, business federations, employer associations and industry lobby groups.
Philanthropic foundations stemming from industrial endowments could also fit here, although some see them as
part of civil society. The media are another grey area. Commercial media organizations are
undoubtedly private firms. But free speech is an essential foundation of a strong civil society, and some modern
communication channels, such as weblogs and alternative news services available through the Internet, have
characteristics of civil society. Although the category includes small and medium-sized enterprises, some of these
are supported by non-governmental organizations or are cooperatives and may also have characteristics closer to
civil society.
Non-governmental organization (NGO). All organizations of relevance to the United Nations that are not central
Governments and were not created by intergovernmental decision, including associations of businesses,
parliamentarians and local authorities. There is considerable confusion surrounding this term in United Nations
circles. Elsewhere, NGO has become shorthand for public-benefit NGOs a type of civil society organization
that is formally constituted to provide a benefit to the general public or the world at large through the provision of
advocacy or services. They include organizations devoted to environment, development, human rights and peace
and their international networks. They may or may not be membership-based. The Charter of the United Nations
provides for consultations with NGOs. A/58/817
.
 156

O Relatrio do ECOSOC foi adotado integralmente pela Cpula do Milnio com a

demonstrao de que os governos, organizaes internacionais e o setor privado, deveriam ser
os responsveis em conjunto por promover os benefcios do comrcio internacional com a
utilizao do comercio eletrnico, e em especial desenvolvendo modelos que possam ser
utilizados pelos pases com economias em transio, baseados em uma infra-estrutura de
201
acesso a Internet, disponvel a todos.

Ademais, o Relatrio do ECOSOC estabeleceu as premissas para a formao de uma Cpula

Mundial da Sociedade da Informao, com o objetivo precpuo de discutir e elaborar um Plano
de Ao a ser implantado pelos Governos dos Estados- membros da ONU, em conjunto com
todos os demais agentes da sociedade internacional, inclusive as organizaes internaciona is
governamentais e no governamentais, a iniciativa privada e a sociedade civil para a utilizao
das tecnologias da informao e das comunicaes.

Esse Plano de Ao absorveria os princpios estabelecidos no Relatrio do ECOSOC

transformando-os em aes concretas, e avanando em direo s MDM, com recomendao

201
Relatrio do Conselho Econmico e Social para 2000 A/55/3 21 August 2000 p 23-27
..........................................................................................................................................................................
Ns, os Ministros e Chefes das Delegaes que participaram do mais alto seguimento da sesso de 2000 do
Conselho Econmico e Social, realizada entre 5 e 7 de Julho, considerando o tema Desenvolvimento e
Cooperao Internacional no sculo XXI: o papel da tecnologia da informao no contexto da economia global
adotamos a seguinte declarao:
.......................................................................................................................................
A habilidade de utilizar a tecnologia da informao e as telecomunicaes pode contribuir para o
desenvolvimento de capacidades de empresas incluindo as pequenas e mdias empresas e em especial em pases
em desenvolvimento para participar dos mercados internacionais. Comrcio eletrnico oferece a possibilidade
de aumentar as oportunidades de acessos aos mercados globais e acelerar o crescimento econmico. Para que
se atinjam essas metas esforos concentrados so necessrios no nvel nacional, regional e internacional para
criar um ambiente receptivo. Nesse contexto ateno especial deve ser prestada aos pases aos quais falta
capacidade de participar efetivamente do comrcio eletrnico.

Foras de mercado so fundamentais, mas elas sozinhas no sero suficientes para colocar a tecnologia da
informao e as telecomunicaes a servio do desenv olvimento. Colaborao efetiva e significativa exigida
envolvendo os Governos, instituies multilaterais de desenvolvimento, doadores bilaterais, setor privado,
sociedade civil e outros relevantes stakeholders para levar o impacto de desenvolvimento da tecnologia da
informao e telecomunicaes....Parcerias envolvendo governos nacionais, agentes de desenvolvimento
bilaterais e multilaterais, setor privado e outros participantes relevantes devem atuar como agentes importantes
explorando e definindo modos e meios de reforar o uso da tecnologia da informao e das telecomunicaes
como meio de atingir o desenvolvimento.
 157

para que fossem estabelecidas estratgias nacionais de implantao de medidas para a criao
de infra-estrutura de uso intensivo da tecnologia da informao e telecomunicaes,
exploradas em projetos de parceira pblico-privadas.

Os Governos em cooperao com a iniciativa privada e outros agentes da comunidade, no

entender do Relatrio, deveriam desenvolver nas reas de Governo Eletrnico ou E-Governo,
promovendo a inovao e a transparncia da administrao pblica e do processo democrtico,
progredindo na eficincia e fortalecimento das relaes com os cidados e desenvolvendo
iniciativas e servios que atinjam uma maior e mais eficiente alocao de recursos e utilizao
dos bens pblicos.

Deveriam encorajar o uso das tecnologias da informao e promover solues para aumentar a
proteo do meio ambiente e o uso dos recursos naturais, com implantao de projetos e
programas de produo e consumo de componentes tecnolgicos reciclveis e seguro s, alm
de estabelecer sistemas de controle e preveno de desastres naturais.

As parcerias pblico-privadas recomendadas no Relatrio deveriam ser utilizadas na pesquisa

e maximizao do uso da tecnologia da informao e telecomunicaes, como um instrumento
para o progresso e aumento da produo agrcola, assegurando a disseminao sistemtica de
informao relacionada reproduo animal vegetal e alimentos, em especial em reas rurais.

Os Estados- membros da ONU, conforme declarou o Relatrio, deveriam promover a

construo de uma rede de alta velocidade de acesso Internet, segura e acessvel em termos
financeiros, que seja capaz de conectar todas as universidades e institutos de pesquisa, que
possa suportar a misso crtica de produo e transmisso de informao, educao e
treinamento por intermdio de parceiras, em cooperao com outras redes de diversas
instituies, alm de desenvolver e implementar polticas de preservao, afirmao, respeito e
promoo da expresso da diversidade cultural e tradies, criando mtodos diferentes de uso
de contedo e informao, inclusive com a digitalizao da herana cultural cientfica e
educacional
 158

4. II.2 A Cpula Mundial da Sociedade da Informao CMSI

A implantao das MDM, em especial no tocante utilizao da tecnologia da informao e

comunicaes em pr da melhoria da qualidade de vida, avanou com a realizao da Cpula
Mundial da Sociedade da Informao CMSI, que contou com a colaborao entre sociedade
civil, iniciativa do setor privado e dos Estados.

A relevncia do tema j havia sido demonstrada na Conferncia Plenipotenciria da UIT de

1998, em Minneapolis, quando se discutiu sobre o papel das comunicaes como um fator
decisivo para o desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural dos pases, e dependia
de uma evoluo harmoniosa e pacfica das polticas, regulaes, redes e servios em todos os
Estados membros da UIT.

Naquela oportunidade foi editada a Resoluo 73, pelo Conselho da UIT contendo uma
proposta de consulta ao Comit Administrativo e de Coordenao da ONU a respeito da
possibilidade de realizao da CMSI. 202

A Declarao do Milnio j havia recomendado a realizao de uma reunio mundial:To

ensure that the benefits of new technologies specially information and telecommunication
technologies are in conformity with recommendations contained in the ECOSOC 2000
Ministerial Declaration are available to all 203 A Assemblia Geral da ONU, em
conseqncia, editou a Resoluo 56/183, em 21/12/2001, formalizando a deciso de
realizao da CMSI, bem como indicando as condies e demais detalhes dos eventos. 204

Na preparao para a CMSI, organizada pela ONU, o Secretrio Geral Koffi Anan declarou
ser aquela uma oportunidade nica a todos os atores cruciais para chegar a uma viso

202
Resoluo n.73 Conferncia Plenipotenciria da UIT 1998 Anexo 1 ao presente Trabalho.
203
Millenium Declaration ONU http://www.undp.org/governance/cd/documents/713.pdf p. 110 consultado
4.01.2007 Anexo 3 ao presente Trabalho
204
Resoluo 56/183 -AG ONU 21/12/2001 Assemblia Geral Sesso 56 Agenda item 95 (c) 01 49183 adotada
pelo Relatrio do 2o Comit (A/56/558/Add.3)] WSIS -World Summit on the Information Society. Anexo 2 ao
presente Trabalho
.
 159

comum no que concerne forma de superar a brecha digital e criar uma sociedade da
informao autenticamente global.205

Na poca em que se definiu a necessidade de realizao da CMSI o mundo vivia o auge do

processo de globalizao econmica, com a unificao, dentro de um mesmo setor, de quatro
indstrias que at ento vinham operando separadamente. So elas a computao, as
comunicaes, a indstria de eletro-eletrnicos e a indstria de contedo ou entretenimento,
206
que passaram a ser consideradas uma s rea da informao e comunicao.

Os efeitos que a unio das indstrias poderia causar foram objeto de dois tipos de
preocupaes. De um lado, surgiu a preocupao com os paises de baixo grau de
desenvolvimento em que a pobreza poderia levar completa excluso digital das
comunidades, j afastadas dos benefcios econmicos e sociais derivados da globalizao. De
outro lado, constatou-se que o fenmeno da fuso dos setores, com conseqente utilizao
convergente das TICs, se bem gerenciadas, poderia trazer benefcios s comunidades de baixa
renda em pases em desenvolvimento, gerando oportunidades de educao e emprego e a
incluso das populaes ao mundo digital.

A CMSI foi considerada o ambiente ideal para a discusso sobre os temas e foi exigida a
participao conjunta (i) dos governos de todos os Estados membro da ONU, com direito a
voto para negociar os pontos de interesse para suas respectivas comunidades; (ii) do setor
privado convidado a oferecer modelos econmicos viveis que tivessem por fim o
desenvolvimento da sociedade da informao com recursos e condies materiais e de infra-
estrutura para facilitar o acesso universal s tecnologias e comunicaes, impulsionando o
crescimento econmico e as parcerias; e (iii) da sociedade civil que iria trazer elementos para
avaliar os impactos sociais, culturais e polticos em conseqncia do maior ou menor uso das
207
tecnologias da informao e comunicaes em sues respectivos ambientes.

205
Betancourt Valria, Cpula Mundial da Sociedade da Informao Processo e Temas Debatidos. In Sociedade
da Informao, Um Tema para Todos, organizado por Graciela Slaimen e Paulo Henrique Lima, RJ, RITS, 2004
p. 29
206
Betancourt Valeria Nota 205 p.30
207
Valeria Betancourt Nota 205 p. 32
 160

Um dos diferenciais da CMSI foi o de incluir desde o incio a sociedade civil representada
pelas ONGs e pelas empresas multinacionais e nacionais do setor privado. Os organizadores
diretos da CMSI, tambm conhecida pelo seu nome em ingls World Summit for Information
Society WSIS foram a UIT e a CCI.

O evento ocorreu em duas fases: a primeira em Genebra de 10 a 12 de dezembro de 2003, em

que foram discutidos, de forma ampla, diversos temas relacionados Sociedade da Informao
com a adoo de dois documentos finais, uma Declarao e Princpios e um Plano Ao.
E a segunda fase que ocorreu em Tunis, na Tunsia, de 16 a 18 de novembro de 2005, e teve
como foco a atualizao e implementao da Declarao de Princpios e do Plano de Ao
elaborados em Genebra, tendo como beneficirios em especial os povos dos pases menos
desenvolvidos.

A sociedade civil produziu documentos alternativos, na medida de sua discordncia com os

termos da Declarao de Princpios, do Plano de Ao e dos outros documentos resultantes da
CMSI, indicando os pontos de referncia essenciais da sociedade civil em uma Declarao da
Sociedade Civil para a CMSI.
 161

4. II.3. Documentos produzidos pela Cpula Mundial da Sociedade da

Informao - CMSI

A anlise da Declarao de Princpios e o Plano de Ao, resultantes da primeira fase da

CMSI, bem como do Compromisso de Tunis e da Agenda de Tunis para a Sociedade da
Informao, preparados na segunda fase, e dos outros documentos elaborados no decorrer do
evento, demonstram a importncia do papel exercido pela sociedade civil, na preparao do
caminho para a conduo da humanidade ao estgio de desenvolvimento e de qualidade de
vida exigidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, nos Pactos Internacionais de
Direitos Civis, Polticos, Sociais, Econmicos e Culturais, atualizados na Declarao do
Milnio.

A partir da edio pela ONU da Resoluo 56/183 e at a realizao da primeira fase da CMSI
ocorreram uma srie de encontros regionais em diversos continentes, programados para
discutir os temas que iriam ser debatidos em Genebra, com a produo de diversos
documentos de trabalho. 208

208
WSIS Timetable for the Geneva Phase Year 2002 28 -30 May - African Regional Conference, Bamako (Mali)
1-5 July - First Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-1), Geneva (Switzerland) 16-18 September -
Informal Meeting on Content and Themes, Geneva (Switzerland) 7-9 November - Pan-European Regional
Conference, Bucharest (Romania)Year 2003 13-15 January - Asia-Pacific Regional Conference, Tokyo (Japan)
29-31 January - Latin America and the Caribbean Regional Conference, Bvaro (Dominican Republic) 4-6
February - Western Asia Regional Conference, Beirut (Lebanon) 17-28 February - Second Meeting of the
Preparatory Committee (PrepCom-2), Geneva (Switzerland) 15-18 July - Intersessional Meeting, Paris (France)
15-26 September - Third Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-3), Geneva (Switzerland) 10-14
November - Resumed session of the Third Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-3), Geneva
(Switzerland) 5-6 December - Resumed session of the Third Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-
3), Geneva (Switzerland) 9 December - Resumed session of the Third Meeting of the Preparatory Committee
(PrepCom-3), Geneva (Switzerland) 10-12 December - World Summit on the Information Society - Geneva
Phase, Geneva (Switzerland)Encontros Preparatrios PrepCom-1: 1-5 July 2002, Geneva (Switzerland)
PrepCom-2: 17-28 February 2003, Geneva (Switzerland) Intersessional Meeting between PrepCom-2 and
PrepCom-3: 15-18 July 2003, Paris (France) PrepCom-3: 15 -26 September 2003, 10-14 November 2003, 5-6
December 2003, and 9 December 2003, Geneva (Switzerland) Regional Conferences African: 25 -30 May 2002,
Bamako (Mali) Pan European: 7-9 November 2002, Bucharest (Romania) Asia-Pacific: 13-15 January 2003,
Tokyo (Japan) Latin America and Caribbean: 29-31 January 2003, Bvaro (Dominican Republic) Western Asia:
4-6 February 2003, Beirut (Lebanon) Other events Informal meeting on content and themes: 16-18 September
2002, Geneva (Switzerland) Conferences related to WSIS
 162

Nesses encontros as ONGs, o setor privado e os indivduos de notvel saber participaram

ativamente propondo temas e levantando questes para futuro debate na CMSI, bem como
tiveram presentes nas discusses das minutas dos documentos que iriam ter o seu formato final
adotado no encerramento da primeira fase da CMSI.

O secretariado executivo da CMSI, em 31 de maio de 2002, emitiu um comunicado dando as

instrues e os fundamentos da participao do setor privado, sociedade civil e outros
membros da comunidade, contendo, inclusive as regras de credenciamento e poltica de
manifestaes das comunidades de base, autoridades locais dos diversos pases, artistas,
parlamentares, pessoas da mdia, acadmicos, sindicatos, associaes profissionais,
organizaes de juventude, comunidades virtuais e redes de pessoas ligadas por valores
209
comuns interessadas em participar dos eventos.

Foi realada pelo secretariado a oportunidade da CMSI inovar nos modelos participativos da
comunidade em termos de criatividade em modelos de governana, incluindo um novo
conjunto de medidas para aumentar o nvel de participao do setor privado e da sociedade
civil em razo da importncia dos assuntos tratados, da expertise e capacidade tcnica.

A partir da edio das Resolues da ONU A/RES/56/183 de 21 de dezembro de 2001 e

A/56/L.68/re.1 de 28 de janeiro de 2002, ficou estabelecido que poderiam ser introduzidas
novas formas de participao e parceria para os encontros preparatrios da CMSI entre a
sociedade civil e os governos.

Foi tambm ressaltada pelo secretariado a importncia de haver um reconhecimento expresso

pela sociedade internacional dos resultados obtidos nos programas contendo objetivos de
mudanas de muitos setores, uma vez que os documentos produzidos durante a CMSI no
teriam poder imediato de coero, e dependeriam totalmente do reconhecimento da sua
validade, pelo setor privado e pela sociedade civil, para serem implementados.

209
WSIS/PC-1/DOC/3-E 31/05/2002
 163

Com relao s metas de implementao de estabelecidas na CMSI, o secretariado executivo

declarou que o setor privado exerceria ainda o relevante papel de colaborar com o seu
conhecimento tcnico a respeito das condies necessrias para que a operao de redes e a
tecnologia pudessem dar o suporte necessrio ao desenvolvimento da sociedade da
informao. Sem falar nos compromissos que deveriam ser assumidos pela sociedade civil e
pelo setor privado para desenvolver o conjunto de informaes aptas a atingir as metas
relacionadas melhoria da educao, sade e outros servios de interesse pblico formando
ambientes de negcios e lideres.

Assim, foi fornecida sociedade civil e ao setor privado, desde o incio dos trabalhos
preparatrios para a realizao da CMSI, toda a informao na forma e nos prazos necessrios
para que os setores pudessem participar efetivamente, inclusive, atravs de eventos informais e
paralelos, com a recomendao de presena a todos as sesses oficiais, na qualidade de
observadores, em obedincia s regras emitidas pela ONU, e poderiam, durante todo o evento,
oferecer manifestaes verbais e distribuir declaraes escritas sobre assuntos das reas de
competncia especficas de cada grupo.

Exemplo da participao das ONGs durante todo o perodo de realizao dos trabalhos para a
CMSI foi dado pela Cmara-e-net, associao brasileira sem fins lucrativos, fundada em 1998,
congregando mais de 150 empresas e indivduos dos setor privado brasileiro com interesse em
discutir polticas pblicas e a utilizao das ferramentas tecnolgicas como meio de propiciar
benefcios a comunidade local regional e mundial.

A Cmara-e-net foi convidada pelo governo brasileiro para assessor-lo em todas as fases da
CMSI, participando dos encontros preparatrios, dando contribuies relacionadas s
diretrizes a serem perseguidas pela comunidade brasileira para obter o melhor uso das TICs,
alm de composio com os demais colaboradores Amrica do Sul e Amrica Latina.

As atividades da Cmara-e-net na CMSI incluram a coordenao nacional da coalizo pela

livre escolha do software, promovida pelo departamento brasileiro de exportao de tecnologia
da informao e comunicaes; o incentivo ao desenvolvimento de pequena e mdias
 164

empresas atravs da TICs e a integrao dos setores pb lico e privado nas negociaes da
CMSI com vistas ao desenvolvimento das TICs como uma ferramenta de desenvolvimento
social e econmico .

Na ocasio foi preparado em conjunto com Fundao Getulio Vargas, e a participao dos
setores empresarial e acadmico brasileiro um documento denominado E-Brazil: Propostas
para uma Poltica Nacional de Tecnologia da Informao e Comrcio Eletrnico. Esse
documento foi utilizado como roteiro nas discusses dos quarto encontros preparatrios para a
CMSI na Conferncia de Bvaro, realizada em janeiro de 2003.

As propostas da Cmara- e- net nesses encontros formaram parte da contribuio do setor

privado da Amrica Latina na CMSI e, em seguida Conferncia de Bvaro, a Cmara-e-net
continuou a trabalhar em conjunto com o setor pblico brasileiro e com vrios representantes
do setor privado internacional at o encontro de dezembro de 2003 em Genebra.

A Declarao de Princpios, resultante da Primeira fase da CMSI, teve sua verso final
elaborada em 12 de dezembro de 2003, com o ttulo: Construir a Sociedade da Informao:
Um Desafio Mundial para o Novo Milnio.

O documento foi dividido nos itens (a) Nossa Viso Comum da Sociedade da informao, (b)
Uma Sociedade da Informao para Todos: Princpios Fundamentais e (c) Rumo a uma
Sociedade da Informao para Todos, baseada no Intercmbio do Conhecimento.

O item (a) contm 18 incisos, nos quais os representantes dos povos do mundo declaram seu
compromisso de construir uma Sociedade da Informao centrada no ser humano, inclusiva e
orientada ao desenvolvimento pleno, potencial e sustentvel com vistas a melhoria da
qualidade de vida, respeitando os objetivos e princpios da Carta da ONU, da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, em especial os artigos 19 e 29210 , da Declarao de

210
Declarao Universal dos Direitos Humanos - Artigo 19 Todo o homem tem direito liberdade de opinio e
expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir
informaes e idias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras Artigo 29 I) Todo o homem tem
deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. II) No
 165

Joanesburgo, do Plano de Aplicao do Consenso de Monterrey e da Declarao de Viena do

Direito ao Desenvolvimento.

No item 17 h o reconhecimento de que a Sociedade da Informao requer novas modalidades

de solidariedade, associao e cooperao entre os governos e demais interessados: setor
privado, sociedade civil e organizaes internacionais, com o ambicioso objetivo de superar a
brecha digital que exigir o compromisso efetivo das partes interessadas em fazer um
chamamento solida riedade digital tanto nacional quanto internacional 211.

O item (b) subdividido em 11 subitens que tratam da 1) Funo dos governos de todas as
partes interessadas na promoo das TICs para o Desenvolvimento; 2)Infra Estrutura da
Informao e da Comunicao: Fundamento Bsico de uma Sociedade da Informao para
Todos; 3)Acesso Informao e ao Conhecimento 4) Desenvolvimento de Capacidades
5)Criar Confiana e Segurana na Utilizao das TICs; 6) Ambiente Habilitador; 7)
Aplicaes das TICs: Vantagens em todos os Aspectos da Vida; 8) Diversidade e Identidade
Culturais, Diversidade Lingstica e Contedo Local; 9)Meios de Comunicao; 10)
Dimenses ticas da Sociedade da Informao e 11) Cooperao Internacional e Regional.

O item 6 menciona a Internet como ambiente habilitador, na qualidade de facilidade

disponvel para o pblico mundial, com a condio de que sua governana seja tratada como
uma das questes essenciais no programa da Sociedade da Informao e, sua gesto deve, por
conseqncia, ser internacional, multilateral, transparente e democrtica e deve contar com a
participao dos governos, sociedade civil, setor privado e das organizaes internacionais,
devendo ser garantida a distribuio eqitativa de recursos, facilitando o acesso a todos,
garantido o funcionamento estvel e seguro da Internet e considerada a diversidade de
idiomas.

exerccio de seus direitos e liberdades, todo o homem estar sujeito apenas s limitaes determinadas pela lei,
exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e
de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica.III)
Esses direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser exercidos contrariamente aos objetivos e
princpios das Naes Unidas.
211
WSIS -03/GENEVA/DOC/4-E Declaration of Principles www.itu.int/wsis/doc/geneva consultado em
26/12/ 06- Anexo 4 ao presente Trabalho
 166

A importncia da gesto da Internet foi demonstrada na atribuio especfica dada a cada

classe de participante: (i) a autoridade poltica em matria de polticas pblicas da Internet
direito soberano dos Estados que tem direitos e responsabilidades no que diz respeito
polticas publicas internacionais relativas a Internet; (ii) o setor privado desempenha papel no
campo tcnico e econmico; (iii) a sociedade civil deve ser responsvel pelos assuntos
relacionados comunidade e (iv) organizaes intergovernamentais facilitadoras na
coordenao das polticas pblicas.

Ademais, constou da Declarao de Princpios de Genebra uma solicitao especfica de que

o Secretrio Geral da ONU criasse um Grupo de Trabalho sobre a Governana da Internet com
o fim de pesquisar e formular propostas antes da realizao da segunda fase, em 2005.

O Plano de Ao elaborado no dia 12 de Dezembro de 2003, contm as linhas de ao

concretas direcionadas ao alcance dos objetivos estabelecidos na Declarao de Princpios,
incluindo os objetivos consignados na Declarao do Milnio, no Consenso de Monterrey e
no Plano de Aplicao de Joanesburgo.

O Plano de Ao detalha os Princpios constantes da Declarao e estabelece, na medida do

possvel, metas objetivas para superar a brecha digital e tornar possvel o acesso de todos os
membros da comunidade internacional aos benefcios decorrentes do progresso tecnolgico
em todos os setores. composto dos seguintes itens: (a) Introduo; (b) Objetivos e Metas;
(c) Linhas de Ao, com 11 subitens (d) Programa de Solidariedade Digital, com 2 subitens
(e) Seguimento e Avaliao; (f) Rumo a Segunda Fase da CMSI (Tunis).

As datas fixadas no Plano de Ao coincidem com as das MDM no por acaso, pois, a CMSI
foi idealizada e realizada em cumprimento a uma das MDM e deve ser entendida como um
instrumento de realizao das demais MDMs pela utilizao das TICs.

A sociedade civil participou de todos os eventos realizados na primeira fase da CMSI ao final
no concordou com os documentos elaborados preferindo editar um outro.
 167

Nesse documento adotado por unanimidade em reunio plenria de participantes da sociedade

civil, em 8 de dezembro de 2003, ficou definido que mulheres e homens de distintos
continentes, contextos culturais, perspectivas, experincias e conhecimentos tcnicos, atuando
como membros de diferentes pblicos de uma sociedade civil mundial consideraram que suas
opinies e o interesse geral do grupo no estava adequadamente refletido nos documentos da
CMSI, e propuseram outro documento como parte dos resultados oficiais, alm de um convite
a todos os membros da CMSI para participar de um dialogo e unir foras na definio do
212
futuro comum.

O documento produzido pela sociedade civil na primeira fase da CMSI est dividido em 2
itens denominados Uma Sociedade Visionria e Princpios e Desafios Fundamentais. O
primeiro contem uma parte introdutria com declaraes detalhadas sobre a viso da
sociedade da informao e os compromissos a serem assumidos por todos de modo a que a
humanidade possa alcanar os objetivos da Declarao do Milnio e inclusive super-los.

Os Princpios e Desafios Fundamentais, por sua vez, esto subdivididos em 39 subitens, em

que so abordados, alm dos temas contidos na Declarao de Princpios, temas constantes da
Declarao do Milnio e a reproduo de temas desenvolvidos na prpria Declarao
Universal dos Direitos Humanos, como direito liberdade de expresso, privacidade, acesso
a informao, alfabetizao, descendo a detalhes da criao de um Fundo de Solidariedade
Digital, nos moldes propostos pelos representante da frica.

O final do documento produzido pela sociedade civil contem uma crtica do gerenciamento da
Internet feito por uma s organizao ou por um grupo com um determinado conjunto de
interesses, conclamando a comunidade internacional a ter pleno acesso ao conhecimento e s
informaes sobre a tomada de decises e controle mundial das TICs, orientado para o
interesse pblico dos organismos intergovernamentais como a UIT, OMC, OMPI, CNUCI,
OCDE e outros em relao a ICANN e recomendam como um primeiro passo a criao de um
comit independente observador.

212
Documento Sociedade Civil 1 Fase CMSI Anexo 6 ao presente Trabalho
http://www.itu.int/wsis/docs/background/general/reports/civilsociety1.htmconsultado em 15.01.07
 168

O procedimento preparatrio para a segunda fase da CMSI contou com mais de quinze
eventos em que foram produzidos inmeros documentos importantes. Merece ser citado o
Relatrio Final do Encontro Preparatrio PrepCom-1 da Fase Tunis, apresentado na Tunsia,
entre 24 e 26 Junho de 2004 (WSIS-II/PC-1/DOC/6-E). 213

Esse documento fixou o foco dos assuntos que deveriam ser tratados na segunda fase da
CMSI, identificando trs temas principais: (i) O acompanhamento e implementao da
Declarao de Princpios e do Plano de Ao, elaborados em Ge nebra pelos participantes,
tanto em nvel nacional, quanto regional e internacional, com especial ateno aos desafios
enfrentados pelos pases menos desenvolvidos (ii)Os comentrios ao Relatrio da Fora
Tarefa de Mecanismos Financeiros e aes apropriadas; (iii)A Governana da Internet:
Comentrios sobre o Relatrio do Grupo de Discusso da Governana da Internet (GDGI) e
aes apropriadas.

Entre as condies estabelecidas para a continuidade dos trabalhos em Tunis estavam a de que
(i) o processo preparatrio para Tunis deveria ser inclusivo, eficiente, transparente e
econmico, (ii) os acordos celebrados em Genebra no seriam reabertos a discusso, e (iii) a
concluso da fase Tunis compreenderia uma parte poltica concisa e uma parte operacional,
ambas refletindo as reas da fase Tunis, reafirmando e desenvolvendo os compromissos
assumidos na fase Genebra.

213
2 Fase Tunis WSIS- Timetable for the Second Phase - Year 2004 16-17 December - Third Meeting of the
Group of Friends of the Chair (GFC), Geneva (Switzerland) 29 November - Last Meeting of the Task Force on
Financial Mechanisms (TFFM), New York (USA) 23-25 November - First Meeting of the Working Group on
Internet Governance (WGIG), Geneva (Switzerland) 16 (morning) November - Consultation on Financial
Mechanisms, Geneva (Switzerland) 15-16 (afternoon) November - Second Meeting of the Group of Friends of
the Chair (GFC), Geneva (Switzerland) 22 October - First Meeting of the Group of Friends of the Chair (GFC),
Geneva (Switzerland) 4 October - First Meeting of the Task Force on Financial Mechanisms (TFFM), New York
(USA) 20-21 September - Consultations on the establishment of the Working Group on Internet Governance
(WGIG), Geneva (Switzerland) 24-26 June - First Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-1),
Hammamet (Tunisia) Year 2005 16-18 November - Second Phase of the World Summit on the Information
Society (WSIS), Tunis (Tunisia) 19-30 September - Third Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-3),
Geneva (Switzerland) 14-17 June - Fourth Meeting of the Working Group on Internet Governance (WGIG) 18-
20 April - Third Meeting of the Working Group on Internet Governance (WGIG) 17-25 February - Second
Meeting of the Preparatory Committee (PrepCom-2), Geneva (Switzerland) 14-18 February - Second Meeting of
the Working Group on Internet Governance (WGIG), Geneva (Switzerland) 10-11 January - Fourth Meeting of
the Group of Friends of the Chair (GFC), Geneva (Switzerland)
 169

Outro documento preparatrio que teve grande repercusso foi o Relatrio Preliminar -
Grupo Governana da Internet e o seu exame relevante, pois trata especificamente da
emisso de sugestes de compromissos e regras com repercusso na esfera internacional, a
serem editadas por organismos no governamentais com conseqncias, inclusive, para os
entes estatais.

Em fevereiro de 2005, como resultado de solicitao expressa dos membros da CMSI, contida
no item 50 da Declarao de Princpios e no item 13 do Plano de Ao, foi formado o grupo
para discutir a Governana da Internet GDGI, com o objetivo de apresentar um Relatrio
Preliminar, contendo o resumo das atividades e formulando propostas sobre a governana a
214
serem implementadas na fase Tunis da CMSI.

O processo de escolha dos quarenta membros que formaram o GDGI teve uma relevncia
especial, pois, foi dado tratamento paritrio a todos os membros, com a participao dos
governos, organizaes, intergovernamentais, no-governamentais, iniciativa privada e
sociedade civil.

Cerca de 250 membros participaram das votaes e em 11 de novembro de 2004, foram

anunciados 40 membros representando, tanto entes estatais quanto no estatais em igualdade
de condies.

Durante as reunies do GDGI foram identificados os assuntos relevantes envolvendo questes

de interesse e polticas pblicas, estabeleceu-se um plano de trabalho e o mtodo de resoluo
das questes por consenso. O grupo dedicou especial ateno quanto definio provisria da
expresso Governana da Internet para efeitos de preparao do relatrio.

O Relatrio produzido pelo GDGI ressaltou a necessidade de se examinar assuntos

envolvendo: (i) distribuio de recursos eqitativa para a construo de uma rede de

214
WSIS-II/PC-2/DOC/5-E 21/2/2005
 170

funcionamento da Internet, (ii) acesso para todos com funcionamento estvel e seguro da
Internet e (iii) contedos multilnge.

O GDGI realizou quatro encontros antes da segunda fase da CMSI e o trabalho nesses quatro
encontros focou o exame da adequao dos atuais arranjos feitos para a governana da Internet
e o quanto esses arranjos estariam distantes ou seriam contrrios aos princpios estabelecidos
na primeira fase da CMSI, ocorrida em Genebra, em 2003.

No encontro final o GDGI concluiu as propostas para as aes voltadas para a Governana da
Internet, sempre ressalvando o fato de que o Grupo no era um corpo negociador, mas um
grupo de trabalho que tinha como meta preparar os contedos para as negociaes, que seriam
feitas quando da realizao da Fase Tunis da CMSI.

Alguns comentrios surgiram durante a elaborao do Relatrio com respeito aos termos
governana e governo, que deveriam significar mais que simples atividades
governamentais e quanto a amplitude da expresso Governana da Internet que engloba um
mbito maior de condies e mecanismos do que a simples administrao dos nomes de
domnio e nmeros IP.

Foi estabelecido que a definio da expresso Governa na da Internet deveria levar em

considerao a rapidez dos movimentos tecnolgicos, a necessidade do ambiente ser orientado
ao, os papeis e as responsabilidades dos diferentes atores, conforme estabelecido no
pargrafo 49 da Declarao de Princpios215 ; a referncia aos objetivos das polticas

215
Declarao de Princpios CMSI No Pargrafo 49 ficou estabelecido que a Internet deve ser considerada
como um ambiente habilitador na qualidade de facilidade disponvel para o pblico mundial, conclama -se a que
sua governana seja tratada como uma das questes essenciais no programa da Sociedade da Informao e, sua
gesto deve, por conseqncia, ser internacional, multilateral, transparente e democrtica e deve contar com a
participao dos governos, sociedade civil, setor privado e das organizaes internacionais, devendo ser garantida
a distribuio eqitativa de recursos, facilitando o acesso a todos, garantido o funcionamento estvel e seguro da
Internet e considerada a diversidade de idiomas.A importncia dada gesto da Internet requereu que se
atribusse especificamente a cada classe de participantes a sua competncia por isso foi mencionado que a
autoridade poltica em matria de polticas pblicas da Internet direito soberano dos Estados que tem direitos e
responsabilidades no que diz respeito polticas publicas internacionais relativas a Internet e setor privado
desempenha papel no campo tcnico e econmico a sociedade civil em assunto relacionados comunidade e
organizaes intergovernamentais facilitadoras na coordenao das polticas pblicas. Anexo 4 ao presente
Trabalho
 171

especficas e gerais includos na Declarao de Princpios, como base para distinguir entre
assuntos tcnicos e de polticos, alm do entendimento de que o termo governana implica
em novas formas de governana, baseadas numa atuao envolvendo multi- colaboradores.216

O GDGI reconheceu expressamente que o Relatrio deveria seguir os princpios estabelecidos

para a realizao da CMSI e que assuntos de alta prioridade, como aspectos econmicos e
sociais da Internet, deveriam ser examinados especificamente.

Certos princpios estabelecidos pelos documentos da fase Genebra, segundo o GDGI,

deveriam ser discutidos em um contexto especfico de Governana da Internet, tais como os
termos multilateral, transparente, e democrtico, bem como a noo de completo
envolvimento dos governos, stakeholders e organizaes internacionais.

Os assuntos considerados de interesse pblico e alta prioridade e que, segundo o GDGI,

mereceriam ser objeto de um frum permanente de exame das regras emitidas para sua
disciplina foram: (i) a administrao dos sistemas de servidores raiz da Internet, que por
razes histricas encontravam-se sob controle unilateral do Departamento de Comrcio dos
EUA ; (ii) custos de interconexo de redes de telecomunicaes; (iii) estabilidade, segurana e
cibercrime na Internet; (iv) spam ou envio de mensagens eletrnicas no solicitadas; (v)
participao significativa no desenvolvimento de polticas globais de governana da Internet
pelos multi- participantes; (vi) capacidade de desenvolvimento em reas relevantes na Internet
em nvel nacional e global em especial em pases em desenvolvimento (vii) alocao de nomes
de domnio;(viii) endereos IP; (ix) direitos de Propriedade Intelectual; (x) liberdade de
expresso;(xi) direitos de privacidade e proteo de dados; (xii) direitos de consumidor; (xiii)
multilingualismo.

O Relatrio contm seco dedicada ao desenvolvimento de um entendimento comum e

discusso sobre os papeis e responsabilidades de todos participantes da comunidade
internacional, tanto dos pases desenvolvidos como em desenvolvimento, quanto governana

216
http://www.wgig.org/Definitions.html
 172

da Internet, e itens relacionados a auto-regulamentao da industria e desenvolvimento de

melhores prticas e outras polticas relacionadas pesquisa e desenvolvimento de tecnologia,
padronizao e processos, alm da contribuio aos modelos de leis nacionais, regulando tais
assuntos.

Foi estabelecido que a sociedade civil, complementando o setor privado, tem como atribuies
a promoo dos interesses pblicos atravs da facilitao de contatos, mobilizao de cidados
com contribuies sobre polticas pblicas, envolvendo inclusive a proteo de grupos
marginalizados e projetos sociais com proteo dos direitos humanos e desenvolvimento
sustentvel.

As recomendaes contidas no Relatrio de aes e mecanismos para a governana apropriada

da Internet perpassam por mudanas nos critrios de transparncia, multilateralidade e entrega
de informaes comunidade que deveriam ser tratados em quatro vertentes: 1)frum global;
2)uma coordenao institucional; 3) coordenao regional e 4)coordenao sub-regional e
nacional. Foram propostos quatro modelos de governana com exemplos detalhados
constantes do Relatrio.

Foi dada, na poca, oportunidade ICANN de produzir comentrios ao Relatrio,

complementando explicaes e oferecendo novas informaes, inclusive tcnicas a respeito do
funcionamento, do relacionamento e dos servios prestados pelo Departamento do Comrcio
dos EUA, bem como informando sobre o desenvolvimento de atividades realizadas durante a
CMSI, que envolveram reformas no papel do Conselho de Governana da Internet j existente
dentro da ICANN, no qual participam usurios, sociedade civil e os country code Top-Level
Domain ccTLDs (exemplo .uk, .br); com a criao de ccNSO country code Name Server
Organization e a complementao do memorando de entendimentos com o RIRs- Regional
Internet Registries alm do NRO - Number Resourse Organization, reconhecendo LACNIC e
AFRINIC e reconhecendo novos Regitrars, que so as entidades acreditadas na ICANN para
registrar e vender nomes de domnio.
 173

Comprometeu-se a ICANN a fazer a reviso de seus estatutos contando com a organizao e

suporte do Comit consultivo para a atualizao do texto. E, finalmente, foi dada pela ICANN
nfase especial ao modelo de governana que fosse suportado pelos multi- participantes, com
uma poltica de baixo para cima, a ser aplicada em todas as reas de atividade da Internet e
no somente s relacionadas misso e mandato.

Os documentos finais da Fase Tunis foram: o Compromisso de Tunis e a Agenda para a

Sociedade da Informao, produzidos em 18 de novembro de 2005.

O primeiro composto por 40 itens, contendo a reafirmao de todos os compromissos

assumidos pelos representantes dos povos da terra na primeira fase de Genebra da CMSI e
com a reafirmao dos contedos da Carta da ONU, da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, das MDMs, e da Declarao de Viena sobre Direito ao Desenvolvimento, tendo
sido reproduzidos os itens 4, 5 e 55 da Declarao de Princpios de Genebra sobre a liberdade
de expresso, direito informao, idias, conhecimentos essenciais da Sociedade da
Informao.

O Compromisso de Tunis foi considerado uma oportunidade nica para declarar a

reconhecimento dos benefcios que as TICs podem trazer humanidade e da maneira como
podem transformar as atividades das pessoas, suas vidas e aumentar a confiana no futuro.

Tambm foi declarado no Compromisso a importncia das TICs na disseminao dos

conhecimentos em educao, sade e cincias, necessrios a que o ser humano se desenvolva
com a capacitao atravs da alfabetizao e do estmulo ao empreendedorismo, incluindo as
pequenas e mdias empresas, sempre com o intuito de diminuir a brecha digital.

No item 40 os representantes dos povos da terra declararam sua firme crena na

implementao dos compromissos assumidos naquela data, dentro dos prazos e de acordo com
as decises tomadas em Genebra e constantes da Agenda de Tunis para a Sociedade da
Informao.
 174

A Agenda de Tunis para a Sociedade da Informao fixa normas relacionadas a dois assuntos:
Mecanismos de Financiamento para enfrentar os desafios das TICs para o Desenvolvimento,
tratados nos itens 3 a 28 e Governana da Internet, tratada nos itens 29 a 82. As regras de
implementao dos compromissos constantes da Agenda e a verificao dos processos esto
regulados nos itens 83 a 122.

Quanto aos Mecanismos de Financiamento, merece ser ressaltado que esse mecanismo havia
sido criado na primeira fase, em Genebra sob a denominao de Fundo de Solidariedade
Digital - FSD, como um mecanismo de financiamento inovador, de natureza voluntria,
aberto a qualquer participante interessado em transformar o abismo digital em oportunidades
digitais para o mundo em desenvolvimento, focando em necessidades urgentes, em nvel local,
com a contribuio de recursos de natureza solidria, complementando os mecanismos
existentes de financiamento da Sociedade da Informao.

No que diz respeito s regras para a Governana da Internet, a Agenda de Tunis estabeleceu
que os princpios de Genebra seriam todos reafirmados e que a definio de Governana da
Internet, contida no Relatrio preparado pelo GDGI e complementada pelo item 34 seria: o
desenvolvimento e a aplicao pelos governos, pelo setor privado e pela sociedade civil nos
seus respectivos papeis e princpios compartilhados, normas, regras, processo de deciso, e
programas que modelem a evoluo e o uso da Internet. 217

No item 58 da Agenda ficou reconhecido que a Governana da Internet inclui alm dos nomes
de domnio e endereos IP, outros assuntos de interesse pblico como os recursos crticos
relacionados segurana e aspectos de desenvolvimento, alm de aspectos sociais,
econmicos e tcnicos, com a participao dos governos, sociedade civil e setor privado, alm
dos organismos intergovernamentais na criao de mecanismos adequados de gerenciamento
da Internet.

217
WSIS -05/TUNIS/DOC/6(Rev.1)-E 18 November 2005 TUNIS AGENDA FOR THE INFORMATION
SOCIETY item 34; Anexo 8 ao presente Trabalho
 175

Ao final da segunda fase da CMSI em Tunis foi solicitado ao Secretrio Geral da ONU a
criao de um Grupo da Sociedade da Informao, composto por organismos relevantes da
ONU, com poder para implementar os resultados da CMSI, considerando lderes do Grupo a
UIT, a UNESCO a UNDP que participaram ativamente de toda a CMSI.

Os compromissos e as metas estabelecidos na Agenda de Tunis tiveram carter genrico, de

reconhecimento e reafirmao de valores e em alguns casos foram assumidos pelos pases
signatrios na forma de compromissos demandando atitudes dos governos e das agnc ias da
ONU em relao a utilizao eficiente das TICs, com a diminuio da brecha digital.

Foram institudos indicadores e medidores de conectividade permanentes que passaram a ser

utilizados como critrios oficiais na medio sobre o desenvolvimento da brecha digital, tanto
em dimenses nacionais como internacionais, inclusive levantando as informaes necessrias
para perseguir os progressos no uso das TICs para atingir as MDM.

Foram includos entre os indicadores, ndices para medir as oportunidades em TICs e

oportunidades digitais definidas como Parceria para Medir as TICs para o Desenvolvimento,
iniciativa essa lanada a partir de junho de 2004, no mbito da CMSI.

Alm disso, foi sugerido que se preparasse um Relatrio de Atividades da CMSI e atividades
relacionadas, bem como um Livro de Ouro com as informaes compartilhadas e a formao
de um banco de dados sobre a CMSI .O dia 17 de maio foi declarado como o Dia Mundial da
Sociedade da Informao como medida de reforar a conscincia e a importncia dos
assuntos tratados na CMSI.

O pargrafo 67 da Agenda continha um convite ao Secretrio Geral da ONU para que fosse
realizado um novo frum, proporcionando um dilogo de multi-participantes, denominado
Frum da Governana da Internet - FGI que, de fato, realizou-se no segundo semestre de
 176

2006, em um ambiente aberto e inclusivo, conforme mencionado no pargrafo 72 da

Agenda. 218.

O encontro do FGI foi sediado pelo Governo da Grcia, em Atenas, como previsto no
219
pargrafo 82 da Agenda de Tunis .

Quanto aos mecanismos de criao do FGI cabe mencionar que o item 72 da Agenda de Tunis
foi considerado suficiente para formalizar o FGI e realizar o encontro inaugural realizado em
Atenas, em 2006, cujo tema geral foi Governana da Internet para o Desenvolvimento e
onde foram discutidos assuntos de interesse pblico, tendo como subdivises a Abertura,
Segurana, Diversidade e Acesso.com a promoo da sustentabilidade, robusteza, segurana,
e estabilidade da Internet.

218
WSIS-05/TUNIS/DOC/6(Rev.1)-E 18 November 2005 Original: English TUNIS AGENDA FOR THE
INFORMATION SOCIETY 72.We ask the UN Secretary-General, in an open and inclusive process, to convene,
by the second quarter of 2006, a meeting of the new forum for multi-stakeholder policy dialoguecalled the
Internet Governance Forum (IGF). The mandate of the Forum is to:1 Discuss public policy issues related to key
elements of Internet governance in order to foster the sustainability, robustness, security, stability and
development of the Internet;2 Facilitate discourse between bodies dealing with different cross-cutting
international public policies regarding the Internet and discuss issues that do not fall within the scope of any
existing body;3 Interface with appropriate inter-governmental organisations and other institutions on matters
under their purview; 4 Facilitate the exchange of information and best practices, and in this regard make full use
of the expertise of the academic, scientific and technical communities;5. Advise all stakeholders in proposing
ways and means to accelerate the availability and affordability of the Internet in the developing world; 6
Strengthen and enhance the engagement of stakeholders in existing and/or future Internet governance
mechanisms, particularly those from developing countries; 7 Identify emerging issues, bring them to the attention
of the relevant bodies and the general public, and, where appropriate, make recommendations; 8 Contribute to
capacity building for Internet governance in developing countries, drawing fully on local sources of knowledge
and expertise; 9 Promote and assess, on an ongoing basis, the embodiment of WSIS principles in Internet
governance processes; 10 Discuss, inter alia, issues relating to critical Internet resources;11 Help to find solutions
to the issues arising from the use and misuse of the Internet, of particular concern to everyday users; 12 Publish
its proceedings. Anexo 8 ao presente Trabalho
219
Document: WSIS-05/TUNIS/DOC/6(Rev.1)-E 18 Nov 2005 Original: English TUNIS AGENDA FOR THE
INFORMATION SOCIETY 82.We welcome the generous offer of the Government of Greece to host the first
meeting of the IGF in Athens no later than 2006 and we call upon the UN Secretary-General to extend invitations
to all stakeholders and relevant parties to participate at the inaugural meeting of the IGF. Anexo 8 ao presente
Trabalho
 177

4.III. Os documentos da CMSI, o Frum de Governana da Internet e

Novo Paradigma de Regulamentao no mbito do Direito Internacional

A anlise das manifestaes da sociedade civil e da sua capacidade de influir na formao do

Direito Internacional por intermdio da negociao de Tratados e Convenes, da prtica de
atos que levam formao do costume internacional, ou ainda atravs da elaborao de
normas flexveis ou pr-jurdicas, importante para a compreenso da ordem jurdica
internacional contempornea.

A pesquisa em to rno das manifestaes da sociedade civil e da sua influncia na elaborao de

normas de Direito Internacional no poderia deixar de se valer do estudo de como os homens
se comportam, adentrando os ensinamentos da sociologia do direito e ao mesmo tempo que
percorre os estudos de introduo cincia do direito no estudo da estrutura formal da
220
elaborao das normas jurdicas.

Assim o estudo levou em considerao tanto a forma quanto o contedo das normas jurdicas
apoiando-se na sociologia que est voltada para a observao dos comportamentos e da
efetividade da aplicao das normas, e no direito com o exame dos modelos de conduta e das
conseqncias j pr-determinadas pela norma.

O presente trabalho, ademais desenvolveu-se com o apoio na doutrina de Manoel Castells e

Boaventura de Souza Santos, Luis Carlos Bresser- Pereira e Jos Eduardo Faria, que se
valeram de foram impar dos ensinamentos da sociologia e do direito para entender o processo
de formao do ordenamento jurdico no mundo contemporneo

Todo o sistema normativo conhece a possibilidade de violao e a existncia de um conjunto

de expedientes para fazer frente a essa eventualidade condio que qualifica a norma
jurdica, ou seja, a sua capacidade de resposta violao. Ocorre que nem todas as formas de

220
Reale, Miguel, Lies Preliminares de Direito, SP, Saraiva, 2000, p.331
 178

sano so iguais mas so os elementos de certeza, proporcionalidade e imparcialidade na

aplicao da sano que caracterizam a norma jurdica. .221

So normas jurdicas aquelas cuja execuo garantida por uma sano externa e
institucionalizada. So as normas com eficcia forada e aquelas emitidas pelos Estados esto
no topo da valorao pois tem, em tese, o mximo de eficcia . 222

A idia da sano provida pelas normas jurdicas e aplicada pelo Estado complementada
pelo reconhecimento da existncia de um ordenamento normativo uno, considerado como um
conjunto de regras vlidas e eficazes. Esse ordenamento jurdico contm uma hierarquia e
quanto mais alto se chega menos necessrio o aparato coercitivo, j que a autoridade a que
dirigido esse aparato praticamente a mesma que ir aplic- lo.

A corrente positivista ao identificar a norma jurdica e suas caractersticas questionou a

existncia do Direito Internacional como um conjunto de normas jurdicas vlidas e eficazes
na medida em que no era possvel identificar naquele conjunto a sano institucionalizada
aplicada por uma autoridade com regras pr-estabelecidas, pois, os Estados, at ento nicos

221
Bobbio, Norberto, Teoria da Norma Jurdica, SP, Edipro, 1993, ps 51-54
222
Bobbio Norberto, Nota 221 p.154. O autor explica que quando se examina a justia da norma esto em foco os
valores que inspiram o ordenamento jurdico de uma determinada comunidade e o que se verifica se norma a
est apta a realizar tais valores. Quando se foca o critrio de validade da norma, verifica-se a autoridade daquele
que a edita, se legtima e capaz de vincular a norma a um determinado ordenamento jurdico; se a norma est
em vigor, no tendo sido revogada ou sucedida por outra e, se a norma no incompatvel com outra do mesmo
sistema o que a expeliria do ordenamento, em especial se contraria uma norma hierarquicamente superior.
Quando se foca a eficcia da norma verifica-se ela seguida pelas pessoas a quem dirigida epois existem as
normas que so seguidas universalmente, de modo espontneo e, outras que somente so seguidas quando
providas de coao, existindo ainda aquelas que mesmo providas de coao no so obedecidas e mesmo
afrontadas sua coao no aplicada. Bobbio ressalta a independncia dos critrios, o direito justo, no
necessariamente vlido, o critrio da validade nem sempre caminha ao lado da justia, a norma vlida pode no
ser eficaz, bem como a norma eficaz pode no ser vlida e a norma justa pode no ser eficaz e a eficaz pode ser
injusta. Tais critrios so independentes mas no podem ser utilizados de forma individualizada para reconhecer
a existncia de uma norma jurdica pois estariam sendo reducionistas e viciados, mutilando a concepo da
norma jurdica. o caso do direito natural em que a reduo da validade da norma somente ao critrio da justia
afasta o aspecto da certeza e da obedincia e consequenteme nte da segurana de que uma conduta vai ser aceita
pela comunidade como vinculante, com a coao daqueles que no obedecem. O positivismo, por sua vez reduz a
norma a sua validade, vinculada ao poder e legitimidade da autoridade que a emitiu. Mais abrangente seria o
realismo jurdico, como terceira doutrina invocada por Bobbio para explicar a natureza da norma jurpidica
atravs da busca na realidade social fundando-se na concepo de que no existe um direito fornecido somente
pelos costumes, pela lei ou pelo precendente histrico. O direito criao contnua do juiz no ato de decidir uma
controvrsia.
 179

sujeitos da ordem internacional, eram as autoridades supremas e no se submeteriam a outra

autoridade.

A evoluo das correntes doutrinrias provou o contrrio sobre a existncia do Direito

Internacional e da ordem jurdica internacional e mesmo aos positivistas foi dado aceitar o
direito de guerra dos Estados como sano institucionalizada, alm das medidas de represlia e
dos embargos opostos pelos prprios Estados ou pelos organismos intergovernamentais
prejudicados, aps o reconhecimento pela comunidade internacional da prtica de ato ilcito,
por um determinado sujeito de Direito Internacional.

Ao longo do tempo, as doutrinas positivistas, jus naturalistas ou realistas, nas quais se

baseavam autores como Kelsen, Hart, Bobbio e Dworkin para explicar a construo do
ordenamento jurdico sob diferentes fundamentos foram evoluindo e seus fundamentos foram
sendo modificados ou superados.

No estudo das fontes de Direito Internacional caminhos mais amplos foram propostos como
aqueles indicados por McDougal e por Jos Carlos de Magalhes para quem A ordem
jurdica internacional deve refletir necessariamente um conjunto de leis que expressem os
valores consagrados pela comunidade e tambm as suas aspiraes na atualidade, caso
contrrio, dever ser modificada por no representar mais o desejo e o entendimento do
223
grupo.

Essa concepo de ordem jurdica internacional, afirmam os autores, afastou-se dos

ensinamentos positivistas, para quem o direito e a lei somente levam em considerao a
tcnica especfica que caracteriza a norma jurdica apartada do social e do tico, visando
unicamente a estabelecer o nexo causal e a aplicabilidade da norma ao tipo. 224

O entendimento da ordem jurdica internacional como um conglomerado de decises polticas

dotadas de efetividade, e no como um conjunto de normas positivas, representa um avano

223
Magalhes Jos Carlos de, Nota 1. pg 25
224
Magalhes Jos Carlos de Nota 1. p. 27
 180

nos estudos do Direito Internacional e leva em conta que todos os participantes da comunidade
podem exercer influncia na sua construo.

Para McDougal, como j foi visto, o Direito Internacional no apenas um conjunto de regras
positivas, mas um processo no qual a autoridade e o controle das regras ou o poder de torn-
las efetivas esto reunidos em um s feixe, tornando-se um corpo de normas flexveis
relacionadas aos valores de uma comunidade. 225

As manifestaes dos diversos participantes da sociedade internacional, mesmo no

decorrendo do processo legislativo emanado diretamente do Estado, passaram a ser aceitas
como capazes de intervir na criao de normas do Direito Internacional, na medida em visam
proteger valores relevantes ou essenciais da comunidade internacional, sendo razovel,
portanto, que se enquadrem na categoria de normas jurdicas

inevitvel a concluso de que as modificaes do complexo cultural de uma sociedade

226
interferem no prprio ordenamento jurdico internacional.

Assim, se para identificar a natureza dos documentos da CMSI, que foram examinados acima,
se tomar por base a estrita observncia aos princpios do positivismo objetivo no se pode
afirmar que tal conjunto de manifestaes estejam aptas a regular o comportamento da
sociedade como normas jurdicas ou fontes de Direito Internacional, na medida em no so
vinculantes, no contem obrigaes assumidas por entes estatais e no contm poder formal
de coero. 227

Tais mandamentos, no entanto, se forem analisados sob uma ptica mais abrangente, mesmo
no pertencendo categoria dos Tratados ou Convenes, renem condies para ser
classificados entre as fontes acessrias do Direito Internacional representando um conjunto de

225
McDougal Myres S, Lasswell Harold D. e W. Reisman Michael,Nota 5 ver tambm : Chevallier,
Jacques,Ltat post-moderne,Paris, Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A.,2003
226
Rosa, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do Direito, o fenmeno jurdico como fato social, Rio de
Janeiro Jorge Zahar Ed, 17. Ed, 2004.pg 45
227
Declarao de Princpios, Plano de Ao, Compromisso de Tunis, Agenda de Tunis para a Sociedade da
Informao. www.itu.wsis.docs Anexo s 4, 5, 7 e 8 ao presente Trabalho
 181

normas dotadas de efetividade, mesmo que no se enquadrem na descrio de norma jurdica

cunhada pela teoria positivista - um imperativo categrico, criado e imposto por quem detm o
poder soberano para decidir e tornar efetiva suas decises atravs da fora.

So inmeros os argumentos que pesam em favor desse reconhecimento:

(i) Os documentos da CMSI so normas que resultam do reconhecimento de toda a

comunidade internacional e fazem referncia expressa, a pactos de proteo de
Direitos Humanos e do Meio Ambiente, Declarao ao Direito ao
Desenvolvimento, instrumentos que j foram consagrados como normas de jus
cogens e no podem ser derrogados por Estados;

(ii) Os documentos da CMSI foram produzidos em decorrncia dos compromissos

assumidos na Declarao do Milnio, e exigem a necessria obedincia aos
dispositivos da Declarao de Monterrey, Declarao de Joanesburgo e
Declarao de Viena, que tratam de direitos fundamentais;

(iii) Os documentos resultantes da CMSI foram produzidos em sesses realizadas

durante mais de trs anos nos cinco continentes, em que participara m alm dos
representantes de todos os Estados membros da ONU, representantes da sociedade
civil e setor privado o que autoriza classificar sua elaborao como um um
processo no qual a autoridade e o controle das regras ou o poder de torn-las
efetivas esto reunidos em um s feixe, tornando-se um corpo de normas flexveis
relacionadas aos valores de uma comunidade.228

(iv) O conjunto de mandamentos extrados da CMSI resultante de vontades dos seus

participantes na busca dos modos de realizar os valores fundamentais expressos
pela comunidade, universalmente aceitos e como tal respeitam a ordem pblica
mundial, a moral universal e se dirigem proteo dos interesses pblicos

228
McDougal Myres S, Lasswell Harold D. e W. Reisman Michael,Nota 5
 182

internacionais, reunindo condies de serem considerados manifestaes de Direito

Internacional.

No extenso elenco das atividades descritas nos documentos da CMSI, cuja prtica ser
necessria para alcanar a efetivao dos direitos dos cidados a melhor de qualidade de vida
figuram as prticas relacionadas governana da Internet.

Na atualidade a Internet regulada por associaes de natureza privada com poder suficiente
para impor comportamentos e at constranger os prprios Estados a se submeterem s
condies de uso por elas ditadas.

Ora, se a dimenso digital tem como infra-estrutura as redes de comunicao que viabilizam o
trfego da informao pela infovia digital; se tais redes so de propriedade de operadoras de
telecomunicaes que, em maioria pertencem ao setor privado; se outras ferramentas
essenciais para trafegar pela rede mundial como a atribuio dos nomes de domnio e dos
endereos IP, tm seu gerenciamento feito pela ICANN, como j analisado na Parte II do
trabalho ; se, pelo modo como foi concebida a Internet, suas caractersticas tecnolgicas
permitem que o acesso seja feito diretamente por qualquer membro da sociedade civil
internacional, sem necessidade de permisso dos Estados, na medida em sua utilizao
extrapola as fronteiras geogrficas de um determinado Estado; e se, por fim, os governos dos
Estados ao utilizar a Internet o fazem como qualquer outro usurio sem distino de categoria
e privilgio ; possvel concluir que as regras editadas pela ICANN e demais ONGs para
disciplinar a Internet so aceitas pela comunidade que manifestando sua obedincia as torna
vlidas e dotadas de efetividade.

A preparao e acompanhamento das regras que disciplinam o uso da Internet devem contar
com a participao de todos os membros da sociedade internacional o consta dos
documentos da CMSI que determinaram a criao de grupos de trabalho e at de um Frum de
Governana da Internet em carter permanente, com o fim acompanhar a regulamentao e
prover a constante atualizao e reviso dos critrios a serem seguidos na edio das normas.
 183

Ademais, of i determinado queles que exercem o poder editar as regras que disciplinam a
Internet outorgado pela comunidade internacional que ao editar normas levem em
considerao(i) a distribuio de recursos eqitativa para a construo de uma rede de
funcionamento da Internet, (ii) o acesso para todos com funcionamento estvel e seguro da
Internet e (iii) os contedos multilnges.

Tais normas so mandatrias, inclusive para os prprios Estados que no tem a liberdade de
editar suas prprias normas. Nenhum usurio nem mesmo os Estados podero discordar do
comando da ICANN e emitir suas prprias regras para utilizar a Internet pois essa
discordncia ter como conseqncia a excluso do usurio da rede mundial de computadores,
com o bloqueio de seu nome de domnio.

As normas editadas pela ICANN so dotadas de efetividade na medida que submetem at os

Estados ao seu comando com a demonstrao da capacidade da sociedade civil de editar
normas em mbito internacional. Pode-se dizer que nesse setor operou-se uma verdadeira
inverso do conceito da soberania estatal.

E no h que se falar se em normas flexveis ou em fase de elaborao, tambm chamadas

softlaw, para enquadrar o conjunto de regras editadas pela ICANN, pois, como visto de incio,
tais normas no so dotadas de efetividade, o que no o caso das normas da ICANN.

Os documentos produzidos pela CMSI contem diversos dispositivos tratando da governana

da Internet, em especial de ser ressaltada a norma do artigo 49 da Declarao de Genebra
que especifica as diferentes responsabilid ades de cada um dos principais membros na
governana da Internet: os Estados, o setor privado, a sociedade civil e as organizaes
intergovernamentais.229

229
Artigo 49 Declarao de Princpios - Fase Genebra CMSI 49The management of the Internet encompasses
both technical and public policy issues and should involve all stakeholders and relevant intergovernmental and
international organizations. In this respect it is recognized that:a) Policy authority for Internet-related public
policy issues is the sovereign right of States. They have rights and responsibilities for international Internet-
related public policy issues; b) The private sector has had and should continue to have an important role in the
development of the Internet, both in the technical and economic fields;c) Civil society has also played an
important role on Internet matters, especially at community level, and should continue to play such a role; d)
Intergovernmental organizations have had and should continue to have a facilitating role in the coordination of
 184

Para estudiosos das manifestaes resultantes da CMSI, no mbito do Direito Internacional,

como Jovan Kurbalija, a sugesto para acomodar a produo de regras que governam o uso da
Internet com atribuies variadas entre os diversos membros da comunidade mundial de
utilizar um critrio denominado de geometria varivel, que prev o princpio de uma
responsabilidade comum e atividades especficas de acordo com capacidades e interesses dos
diversos membros.Tal critrio vem sendo utilizado na prtica do Direito Internacional para
acomodar as diferenas entre os diversos membros da comunidade tanto estatal como no
estatal dentro de um mesmo ambiente legal. 230

O avano da participao da sociedade civil na defesa de seus interesses foi demonstrado com
criao do Frum da Governana da Internet com a imposio de um critrio de participao
igualitrio, sem fazer qualquer diferenciao entre os membros estatais e no estatais na
tomada de decises, levando em considerao somente a diversidade de atribuies.

Vale a pena mencionar ainda outros aspectos relacionados as regras na disciplina da utilizao
da Internet que, a despeito de no envolver diretamente o mbito do Direito Internacional
Pblico, abrangem o respeito aos contratos e a coibio a prtica de atos ilcitos no mbito do
Direito Internacional Privado, considerados verdadeiros princpios de jus cogens a serem
aplicados por ocasio da discusso sobre lei aplicvel e foro na soluo dos conflitos.

Tambm nesses aspecto s pode-se identificar a influncia da sociedade civil na elaborao das
normas que visam a resoluo dos litgios derivados dos relacionamentos na Internet e um
exemplo da influncia da sociedade civil nesse sentido o da atuao da Cmara de
Arbitragem para Resoluo de Disputa de nomes de Domnio.

Internet-related public policy issues; e)International organizations have also had and should continue to have an
important role in the development of Internet-related technical standards and relevant policies.
230
Kurbalija, Jovan, Internet Governance and International Law , Artigo do Livro Grupo de Trabalho da
Governana da Internet , Reforming Internet Governance Perspectives from WGIG p. Segundo o autor um
dos exemplos mais conhecidos de utilizao da geometria varivel para acomodar os diferentes interesses e
capacidades dentro de um mesmo ambiente legal o poder de veto dos cinco membros permanentes do Conselho
de segurana da ONU, ou ainda o FMI e o Banco Mundial, alm do Acordo Internacional de Florestas Tropicais
e das leis de Direito Ambiental, que abrigam diferentes poderes e responsabilidades para os diferentes
participantes conforme a atuao e o envolvimento de cada um.
 185

A Cmara Arbitral concebida pela ICANN e viabilizada pela Organizao Mundial da

Propriedade Intelectual OMP tem julgado casos de conflito entre detentores de direito de uso
de nomes de domnio por meio de um colgio de rbitros, que proferem decises com base nas
regras editadas pela ICANN, impondo penalidades que so executadas imediata e diretamente
pelos membros da sociedade civil, sem a interferncia dos Estados, pois, uma vez decretada a
proibio da utilizao do nome de domnio por determinado sujeito esse nome bloqueado
no servidor de origem, impedindo que sua utilizao seja feita pelo usurio irregular que
banindo da Internet. 231

Resta ento demonstrado que atuao da sociedade civil, utilizando mecanismos prprios para
proteger seus interesses, pode ter repercusso direta na esfera internacional e merecem ser
levada em considerao no estudo das fontes de Direito Internacional.

231
Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy Policy Adopted: August 26, 1999
Implementation Documents Approved: October 24, 1999 - This policy is between the registrar (or other
registration authority in the case of a country -code top-level domain) and its customer (the domain-name holder
or registrant). http://www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm (As Approved by ICANN on October 24,
1999) consultado em 15.01.07
 186

5. Concluses

O cenrio que se desenha na atualidade abrange, de um lado, um novo estgio do capitalismo

identificado pela descentralizao da produo e pela tomada de decises econmicas, e de
outro, o Estado sofrendo presses impostas pela opinio pblica, pelos defensores dos direitos
humanos e meio ambiente, por conflitos armados, pelo trfico de drogas e doenas endmicas
como a AIDS, alm do terrorismo internacional.

Os organismos regionais e as organizaes intergovernamentais atuam de modo a proteger os

seus membros, sinalizando aos Estados que, mediante delegao de poderes e com a adeso
aos termos de seus Tratados, ser possvel a adoo de mecanismos capazes de fortalecer os
membros do grupo.

A sociedade civil que em tese deveria se beneficiar do afastamento do Estado deixando de

atuar no domnio econmico e com o avano das inovaes tecnolgicas e dos meios de
telecomunicaes encontra-se dividida, pois, grande parte das comunidades em especial os
habitantes dos pases de baixo grau de desenvolvimento foram excludos dos benefcios
advindos da globalizao.

A reverso dos efeitos negativos da globalizao tem contado com a participao efetiva da
sociedade civil e da iniciativa privada que participa ativamente das reunies mundiais
formulando questionamentos apresentando projetos que venham auxiliar no processo de
incluso social.

O reconhecimento do indivduo como sujeito de Direito Internacional por sua capacidade de

reclamar a proteo dos Direitos Humanos, diretamente frente aos tribunais na esfera
internacional, at mesmo contra os Estados, foi o grande passo dado para em direo ao
exerccio da cidadania, em mbito internacional.

A partir do reconhecimento pela ONU das atividades das ONGs junto aos Estados com a
concesso do status consultivo e a convocao para participar em foros internacionais, houve
 187

uma ampliao substancial da participao da sociedade civil na defesa de seus interesses na

esfera internacional.

A globalizao econmica produziu o fenmeno denominado sociedade em rede, em que o

Estado se viu compelido a partilhar a sua autoridade com a comunidade conectada pela rede
mundial de computadores.

Os direitos econmicos, sociais e culturais que deveriam ser garantidos s comunidades em

conformidade com o disposto no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e
Culturais e na Declarao do Direito ao Desenvolvimento, deixaram de ser garantidos pelos
Estados provocando a excluso social de comunidades inteiras.

A soberania, cujo conceito est atrelado ao poder do povo, inalienvel, indivisvel e

imprescritvel, teve que se acomodar em razo dos efeitos decorrentes da globalizao na
economia, nos direitos humanos, na proteo do meio ambiente e nos avanos tecnolgicos. O
Estado foi obrigado a delegar parcela de sua soberania e conviver com essa equao que
produziu srios efeitos na construo do Direito Internacional.

Decorridos alguns anos da implementao das metas estabelecidas pelo Consenso de

Washington foram reconhecidas publicamente suas falhas e a necessidade de se refazer o
Consenso com incluso de temas relativos a desenvolvimento humano, educao, tecnologia e
meio ambiente reconhecendo que tais benefcios devem ser assegurados a todos os indivduos.

Os pases desenvolvidos, participando do Consenso de Berlim, realizado em 2000, concluram

ser necessrio que o crescimento econmico se fizesse com justia social, mediante combate
pobreza e desemprego e reconhecendo que aqueles que so vulnerveis econmica e
socialmente no tm capacidade de exercer seus direitos civis e polticos, no tem condies
materiais para votar e se expressar e, portanto, muito menos pleitear emprego, educao e
sade.

A construo de um novo paradigma, na defesa dos direitos essenciais da sociedade

internacional pautado pela agenda da incluso, com o reconhecimento das diferenas e capaz
de assegurar um desenvolvimento sustentvel mais igualitrio e mais democrtico tanto no
 188

plano local, como regional e global passou a constar da agenda das organizaes
intergovernamentais como a ONU.

A Declarao do Milnio, firmada com base no Relatrio do Conselho Econmico e Social da

ONU, foi um dos primeiros documentos que, ao estabelecer nas Metas do Milnio, contendo
os valores e princpios a serem obedecidos e perseguidos no sculo XXI, salientou as
necessidades de uma ao coordenada entre os Estados a sociedade civil e a iniciativa privada
com o objetivo de resgatar o direito a dignidade e ao desenvolvimento

A percepo da sociedade quanto as suas necessidades e a proteo dos seus interesses volta
s origens, ao estgio anterior ao da organizao do Estado, com o questionamento da
estrutura estatal que no mais capaz de gerir os interesses pblicos e interesses sociais.

O Estado no tem mais o monoplio da gesto dos interesses da sociedade civil e passou a ser
considerado por ela como uma criao artificial, capaz de atuar at contra a prpria
comunidade e contra os indivduos, na medida em que passa a perseguir seus prprios
interesses, alimentando as necessidades da administrao e da burocracia.

A Declarao de Princpios, o Plano de Ao e os demais documentos resultantes da

Cpula Mundial da Sociedade da Informao, produzidos aps cinco anos da realizao da
Cpula do Milnio representam um novo avano na atuao sociedade civil em busca da
defesa de seus interesses.

Foram editadas regras para a utilizao eficaz da tecnologia da informao e das

telecomunicaes de modo a conduzir a humanidade ao estgio de desenvolvimento e de
qualidade de vida exigidos pela Declarao Universal dos Direitos Humanos e pelos Pactos
Internacionais de Direitos Civis, Polticos, Sociais, Econmicos e Culturais, atualizados na
Declarao do Milnio.

Embora os documentos produzidos na CMSI tenham sido firmados por Ministros de Estado
contaram, na sua preparao e negociao, com a contribuio efetiva da sociedade civil que,
 189

por meio de ONGs, empresas multinacionais e indivduos, participaram de todos os encontros

preparatrios e sesses oficiais formalizando suas opinies e recomendaes.

Por fim, um evento recente ocorrido em 2006, a criao do Frum de Governana da Internet,
em conseqncia da realizao da CMSI, reafirmando o poder da ICANN e das demais ONGs
na conduo do gerenciamento da Internet e instaurando um mecanismo de participao
paritria dos membros estatais e no estatais nas decises a serem tomadas na edio de regras
e disciplina do funcionamento da rede mundial da informao, veio coroar a concluso do
presente trabalho, pois representa a demonstrao efetiva de que a atuao da sociedade civil
est provocando uma reviso nos parmetros de elaborao das normas que formam o Direito
Internacional.
 190

6 ANEXOS:

ANEXO 1 RESOLUO No 73/98 UIT

http://www.itu.int/council/wsis/R73.html
ANEXO 2 RESOLUO No 56/183 - 21/12/2001 ONU
http://www.itu.int/wsis/docs/background/resolutions/56_183_unga_2002.pdf
ANEXO 3 DECLARAO DO MILNIO
http://www.undp.org/governance/cd/documents/713.pdf
ANEXO 4 DECLARAO DE PRINCPIOS CMSI
http://www.itu.int/ wsis
ANEXO 4.1 DECLARAO DE JOANESBURGO,
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/Johannesburg%20Declaration.doc
ANEXO 4.2 CONSENSO DE MONTERREY
http://www.un.org/esa/ffd/
ANEXO4.3 DECLARAO DE VIENA DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO
http://www.un.org/documents/ga/res/41/a41r128.htm
ANEXO 5 PLANO DE AO CMS
http://www.itu.int/ wsis
ANEXO 6 DECLARAO DA SOCIEDADE CIVIL - CMSI FASE GENEBRA
http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/civil-society-declaration.pdf
ANEXO 7 COMPROMISSO DE TUNIS CMSI
http://www.itu.wsis.docs
ANEXO 8 AGENDA DE TUNIS PARA A SOCIEDADE DA INFORMAO
http://www.itu.int/ wsis
ANEXO 9 DECLARAO DA SOCIEDADE CIVIL - CMSI - FASE TUNIS
http://www.itu.int/ wsis
ANEXO 10 FORUM DE GOVERNANA DA INTERNET - ENCONTRO ATENAS
http://www.intgovforum.org/IGF-SummingUp2 -021106am.txt
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