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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA

ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO VI Edicin 10, OCTUBRE 2015

Lima

1
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Revista de Actualidad Jurdica


LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Publicacin Mensual de carcter Jurdico


Edicin 10, Octubre 2015
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1

DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado

CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo

COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Gerardo G. Hernndez Valdivia

EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE

DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE


Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com

Todos los Derechos Reservados


500 Ejemplares

Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional


del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo

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Revista de Actualidad Jurdica
LA
LATRIBUNA DEL
TRIBUNA DEL ABOGADO
ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

CONTENIDO
N Pg.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09

ARTICULOS

BUSTAMANTE DAZA, LUIS ALBERTO


El Sistema Penitenciario En El Per Y Regulacin De Beneficios
Penitenciarios13

ESPINO LEON, ROSARIO LUCILA


La Figura Del Menor Infractor En El Ordenamiento Jurdico Peruano.....37

ESPINOZA COSI, ELIZABETH LEDY


Breves Consideraciones Respecto De La Prueba En El Nuevo Cdigo
Procesal Penal53

FERNANDEZ VERGARA, SALUSTIO


El Delito De Apropiacin Ilcita En El Cdigo Penal Peruano69

LORA DE LA CRUZ DE RUBIO VIOLETA ISABEL


El Delito De Asociacin Ilcita Para Delinquir..81

MAMANI CACERES, PEDRO


El Delito De Colusin En El Cdigo Procesal Penal.103

MANCHA PALOMINO, ULICES VLADIMIR


El Principio Ne Bis In Idem En El Proceso Penal Peruano.115

SALDAA VARA, KAREEN LILIANA


El Delito De Trfico Ilcito De Drogas En Nuestro Legislacin.....129

SANTOS BEGAZO, JENNY AGATA


Confesin Sincera En El Nuevo Cdigo Procesal Penal.143

VIERA SULLON, ZOILA MARIA


Breve Aproximacin Al Delito De Lavado De Activos..159

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N Pg.

ENSAYOS

OCHOA REMON, MERCEDES


Apuntes Sobre Organizaciones Polticas Autoritarias.179

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES.....197

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CARACTERSTICAS DE LA REVISTA

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin de Actualidad


Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que
se somete a su juicio.

CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS

El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin
adecuados para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES


La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se
conocen entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.

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PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir
artculos y ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como: EL SISTEMA
PENITENCIARIO EN EL PER Y REGULACIN DE BENEFICIOS
PENITENCIARIOS, LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO, BREVES CONSIDERACIONES
RESPECTO DE LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL,
EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA EN EL CDIGO PENAL
PERUANO, EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR, EL
DELITO DE COLUSIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL, EL
PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL PROCESO PENAL PERUANO, EL
DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS EN NUESTRO
LEGISLACIN., CONFESIN SINCERA EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL, BREVE APROXIMACIN AL DELITO DE LAVADO
DE ACTIVOS
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: APUNTES SOBRE
ORGANIZACIONES POLTICAS AUTORITARIAS.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitacin y abre sus pginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.

Direccin

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ARTICULOS

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EL
SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PER Y REGULACIN DE BENEFICIOS
PENITENCIARIOS

Por: BUSTAMANTE DAZA, LUIS ALBERTO

Fiscal Adjunto Superior Penal De Tacna

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Artculo

EL SISTEMA PENITENCIARIO EN EL
PER Y REGULACIN DE
BENEFICIOS PENITENCIARIOS

RESUMEN: De conformidad con lo establecido en el artculo 28 del Cdigo Penal, en


nuestro ordenamiento jurdico se han previsto las siguientes penas: privativa de libertad,
restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa, las mismas que sern aplicadas
por el juzgador atendiendo al ilcito penal del que se trate. Ahora bien, respecto de la
pena privativa de libertad se debe indicar que la misma puede ser temporal o de cadena
perpetua, lo que depender de la gravedad del ilcito por el cual se ha condenado al
sujeto activo, siendo que en ambos casos el inculpado deber cumplir con la pena
impuesta en alguno de los establecimientos penitenciarios que existen en nuestro pas, en
donde deber permanecer, en principio, hasta que cumpla con la totalidad de la pena
impuesta, salvo que se haga acreedor de alguno de los beneficios penitenciarios
regulados en nuestro ordenamiento, debiendo para ello reunir determinados requisitos.
Dentro del contexto descrito, cabe sealar que todos los aspectos relacionados con la
ejecucin de las penas privativas de libertad se encuentran comprendidos en el
denominado Sistema Penitenciario el cual engloba todas las normas e instituciones que
tienen por objeto la regulacin de todos los aspectos vinculados con la vida dentro de los
centros penitenciarios, as como los beneficios penitenciarios a los que puede acceder
todo presidiario, aspectos que sern materia de estudio en el presente artculo por la
importancia que revisten, muy especialmente si se tiene en consideracin que hoy en da
nuestro sistema penitenciario atraviesa una grave crisis originada por diversos
problemas como son el hacinamiento existente en las crceles, la sobrepoblacin, la
corrupcin, entre otros.

PALABRAS CLAVES: Sistema penitenciario, beneficio penitenciario, pena privativa de


libertad, delito, ejecucin, centro penitenciario, interno, Cdigo de Ejecucin Penal.

ABSTRACT: In accordance with the provisions of Article 28 of the Penal Code, in our
legal system are planned the following penalties: imprisonment, restriction of liberty,
limitation of rights and fines, the same that will be applied by the judge taking the
criminal offense of that question. Now, regarding the custodial sentence should indicate
that it may be temporary or life imprisonment, depending on the seriousness of the
offense for which it has condemned the perpetrator, being that in both cases the
defendant should comply with the sentence in any of the prisons that exist in our country,
where it must remain, in principle, until it meets all of the sentence, unless it is done
creditor of any of prison benefits regulated in our system, for it must meet certain

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Artculo

requirements. Within the context described above, it should be noted that all aspects
related to the execution of custodial sentences are included in the so-called prison system
which covers all rules and institutions aimed linked the regulation of all aspects with life
in prisons and prison benefits to which you can access all jailbird, aspects that will be
subject of study in this article the importance, especially if one takes into consideration
that today our prison system experiencing a serious crisis caused by various problems
such as overcrowding in prisons, overcrowding, corruption, among others.

KEYWORDS: prison system, prison benefits, imprisonment, crime, execution, prison,


inmate, Code of Criminal Enforcement Center.

durante su permanencia a un rgimen


I. INTRODUCCIN.-
especial de vida el mismo que est
regulado por un conjunto de normas,
reglas e instituciones que conforman

C
omo acontece en los
diversos ordenamientos el denominado sistema penitenciario
jurdicos, ante la comisin el cual forma parte de la poltica
de un hecho punible y consecuente general del Estado contenida en el
afectacin del bien jurdico que se artculo 139 inciso 22 de la
pretende tutelar con la tipificacin de Constitucin Poltica del Per en
un determinado delito, se activa toda donde prescribe que el rgimen
la maquinaria estatal a efectos de penitenciario tiene por objeto la
realizar la respectiva investigacin reeducacin, rehabilitacin y
tendente a encontrar e identificar al reincorporacin del penado a la
agente culpable del delito, siendo sociedad, sistema que tiene como
que luego de establecido su grado de rgano rector al Instituto Nacional
participacin y responsabilidad en el Penitenciario INPE y que, en la
hecho delictivo, el juzgador actualidad, atraviesa por una serie de
proceder a emitir la correspondiente problemas siendo el ms preocupante
sentencia condenatoria en cuyo fallo el hacinamiento que existe en casi la
establecer la pena que el inculpado totalidad de las crceles existentes en
deber cumplir que de tratarse de una nuestro territorio.
pena privativa de libertad efectiva,
sta deber ejecutarse,
obligatoriamente, mediante el II. DEFINICIN DE
internamiento del condenado en uno SISTEMA
de los establecimientos PENITENCIARIO.-
penitenciarios de nuestro pas en
donde permanecer, en principio, En primer trmino, y siendo que
hasta que cumpla la totalidad de la como ya se ha indicado
pena impuesta, encontrndose sujeto precedentemente, se debe sealar que

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Artculo

cuando hablamos de sistema se le har funcionar3. En nuestro


penitenciario estamos haciendo pas, el sistema penitenciario, como
referencia al conjunto de normas e resulta lgico, se encuentra
instituciones, creadas por el Estado, conformado por una serie de normas
que se encargan de regular todos los que estn destinadas a hacer efectiva
aspectos relacionados con la vida de la ejecucin de las penas privativas
los internos dentro de los de libertad previstas en sentencias
establecimientos penitenciarios, o judiciales, siendo que lo que se
crceles, en los cuales se encuentran persigue mediante ese conjunto de
cumpliendo una determinada pena normas es lograr la debida y correcta
derivada de la comisin de un ilcito reeducacin, rehabilitacin y
penal, en ese contexto se tiene que el reincorporacin del penado a la
sistema penitenciario regula el sociedad, de conformidad con lo
funcionamiento interno de las establecido por nuestra Carta Magna.
prisiones. As, a nivel doctrinal, se ha No obstante, pese a la importancia
sostenido que el sistema que reviste el sistema penitenciario
penitenciario es el conjunto de reglas en la poltica penitenciaria que
y principios y servicios ms o menos adopta el pas, se tiene que en la
efectivos cuyo objeto es indicar actualidad nuestro sistema
cmo debe ser llevado a cabo el fin penitenciario atraviesa por una serie
asignado a la funcin penal1. crisis originada, principalmente, por
Organizacin creada por el Estado la sobrepoblacin existente en las
para la ejecucin de las sanciones crceles del Per, el hacinamiento
penales (penas y medidas de que aquella origina, la inadecuada
seguridad) que importen privacin o infraestructura y arquitectura
restriccin de la libertad individual penitenciaria, la falta de recursos
como condicin sine qua non para su econmicos y la corrupcin de
efectividad2. De igual modo, se muchos funcionarios y agentes
seala que en el terreno penitenciarios.
penitenciario, sistema es la reunin
ordenada de los modernos principios
de la Ciencia Penitenciaria aplicados III. CLASIFICACIN DE LOS
a una determinada realidad, SISTEMAS
debindose considerar factores como PENITENCIARIOS.-
el lugar, la poca, los medios
materiales y culturales del pas donde
A lo largo de su evolucin, los
sistemas penitenciarios han ido
perfeccionndose con la finalidad de

1 Lpez Rey, Manuel; Criminologa; Editorial


Aguilar; Madrid Espaa, 1975. 3Altmann, Julio; Bases para un plan de futura
2 Cuello, Eugenio; La Moderna Penologa; poltica penitenciaria nacional; Editorial Meja
Editorial Bosch; Mxico D.F., 1998. Baca; Lima, 1962.

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adaptarse a las exigencias de los en la crcel de Auburn, Nueva


ordenamientos jurdicos, siendo que York, en 1823. Creado por E.
hoy en da se reconocen cinco (05) Lynds quien tena poca o
grandes modelos de sistemas ninguna fe en la posibilidad de
penitenciarios. As se tiene: reforma de los penados a los que
consideraba salvajes e
incorregibles. Principalmente se
1. Sistema Filadlfico o caracteriz porque de da el
Pensilvnico (Sistema trabajo era realizado en comn,
Celular).- Nace a finales del bajo un estricto rigor
siglo XVIII, concretamente en el disciplinario y un gran silencio,
ao 1776, en las colonias aunque se daba una relativa
britnicas de Amrica del Norte comunicacin con el jefe y
como una respuesta a los durante la comida lecturas sin
problemas de hacinamiento y comentarios, mientras que por la
promiscuidad imperantes en las noche rega el absoluto
prisiones de aquella poca, a los aislamiento en pequeos cuartos
cuales se sumaba el hecho de los individuales; adems no se
presos se encontraban en malas permita ninguna clase de visita.
condiciones higinicas y Exista una disciplina severa
sanitarias. Es por ello que el mediante la cual se infringa
sistema bajo comento se basaba castigos corporales frecuentes
en el aislamiento celular, diurno que iban desde los azotes con
y nocturno, en evitar cualquier ltigo hasta el empleo del
clase de trabajo y en la ausencia famoso gato de las nueve
total de visitas exteriores, con lo colas. El sistema auburniano
cual se persegua evitar el fue implementado en la crcel de
contagio de los reclusos; Baltimore (Estados Unidos) y
asimismo, se permiti la lectura luego casi en todos los Estados
nicamente de Textos Bblicos de ese pas, y en Europa
con la finalidad de conseguir el (Cerdea, Suiza, Alemania e
arrepentimiento del condenado. Inglaterra); de igual modo tuvo
Si bien este sistema favoreci la influencia en algunos pases de
separacin de los reclusos as Amrica Latina, como es el caso
como la mejora de la higiene y de Venezuela.
salubridad, tambin es cierto que
su mayor desventaja fue el 3. Sistema "AII'aperto" (Al aire
deterioro psquico originado por libre).- Con este sistema se
el aislamiento total al que eran rompe con el esquema clsico de
sometidos los reclusos. la prisin cerrada. Se basa
fundamentalmente en el trabajo
2. Sistema Auburniano.- Recibe agrcola y en obras y servicios
dicho nombre porque se impuso pblicos. Por ello en los pases

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Artculo

con numerosos campesinos clasificar en uno de los tres


recluidos, tuvo una acogida grados o clases, aunque al
singular, tiene ventajas ingresar se les colocaba en el
econmicas y en la salud de los segundo, segn su evolucin por
presos, por brindarles trabajos al buena conducta pasaban al
aire libre, en tareas simples que primer grado, y si persistan en
no requieren especializacin. El l se les conceda la libertad bajo
trabajo en obras y servicios palabra. En cambio si la
pblicos trae reminiscencia de la conducta era mala, pasaban al
explotacin a que se someti a tercer grado con cadenas al pie,
los presos y si bien se le traje de color rojo y en rgimen
modifica el ropaje sigue siendo de semiaislamiento en celda; los
una pena aplicada con espritu de uniforme azul gozaban de
retributivo y de venganza. mayor confianza. En caso de
violar alguna norma de la
4. Sistema Reformador.- Este libertad condicional o comisin
sistema surgi en Estados de nuevo delito, retornaba al
Unidos de Norteamrica para reformatorio. Los mtodos de
delincuentes jvenes. Presenta tratamiento eran la cultura fsica
unos elementos comunes con los (haban gimnasios), la
sistemas progresivos, con la organizacin del trabajo, la
diferencia de que se utilizaba enseanza de la religin y de
para la correccin de los oficios y la disciplina. Este
delincuentes jvenes, ya que se sistema fracas por falta de
consideraba necesario distanciar establecimiento adecuado, ya
a los jvenes de los delincuentes que se utiliz para delincuentes
adultos y reincidentes de modo de mxima seguridad.
que sea posible conseguir su
rehabilitacin; as la edad de los 5. Sistema Progresivo.- Su
penados oscilaba entre los 16 y principal objeto fue beneficiar a
30 aos. Se basaba en la los presos durante su
sentencia indeterminada, donde permanencia en la estancia
la pena tena un mnimo y un penitenciaria en el cumplimiento
mximo, se tena en cuenta que de sus condenas, apoyndolos
cada preso necesitaba un plazo con diversas etapas de estudio de
distinto para alcanzar la reforma, manera gradual, esto es, paso a
es decir, de acuerdo a la paso y valorando, especialmente,
readaptacin podan recuperar su la buena conducta, la
libertad antes del vencimiento de participacin en actividades
la pena impuesta. Adems, se les educativas y en actividades
haca un estudio para constatar laborales, lo que daba lugar a
el ambiente social en que se ganar mayores beneficios. En
desenvolvan y se les poda este sistema, el recluso cuando

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ingresaba a prisin era destinado talleres y capataces que el


a un rgimen de aislamiento establecimiento posea; y iii) de
celular absoluto, siendo que la libertad intermedia, en la cual
atendiendo al transcurso de la el penado tena la posibilidad de
condena, al buen salir durante el da con la
comportamiento y al trabajo en finalidad de trabajar, regresando
prisin se le iban concediendo, por las noches a la prisin;
de manera gradual, ciertos durante esta etapa el reo tena
beneficios en razn a que lo que que superar duras pruebas, que
se pretenda con este sistema era no eran otra cosa que el ensayo
obtener la rehabilitacin social de la libertad antes de que se
del condenado a travs de etapas rompieran los vnculos del
o grados. Con este sistema se penado con el establecimiento.
introduce la indeterminacin de
la pena, pues su duracin
dependa de la conducta del De otro lado, se debe indicar que
penado en prisin con lo que el nuestro sistema ha adoptado el
interno deja de ser un sujeto modelo progresivo, conforme se
pasivo del sistema penitenciario puede deducir de lo establecido en el
para convertirse en un agente Artculo IV del Ttulo Preliminar del
que dispone, a travs de su Cdigo de Ejecucin Penal Decreto
comportamiento y de su trabajo, Legislativo N 654 cuando
de la posibilidad de conseguir establece que el tratamiento
una libertad anticipada. Su penitenciario se realiza mediante el
precursor fue el coronel Manuel sistema progresivo, norma que fue
Montesinos, militar espaol, jefe complementada con el Decreto
del presidio de Valencia, quien Supremo N 003-96-JUS
cre el sistema dividindolo en Reglamento que establece el
tres etapas: i) De hierros, en la Rgimen de vida y progresividad del
que el penado se dedicaba a la tratamiento para internos de difcil
limpieza y a otros trabajos, readaptacin, procesados y/o
sujeto a una cadena o hierro para sentenciados por delitos comunes.
que no olvide su condicin, Asimismo, en el artculo 95 del
siendo trasladado a una brigada Cdigo de Ejecucin Penal establece
llamada depsito, hasta que era que los centros penitenciarios se
destinado a un trabajo, con lo clasifican en: Establecimientos de
que pasaba a la segunda etapa; Procesados4; Establecimientos de
ii) de trabajo, en la que los Sentenciados5; Establecimientos de
internos se dedicaban al trabajo
el cual abarcaba no slo la 4 Destinado a la detencin y custodia de los
ocupacin til del mismo sino internos en proceso de investigacin y
juzgamiento.
tambin su capacitacin 5 Destinados a albergar a los internos
profesional, dada la variedad de condenados a pena privativa de libertad.

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Mujeres6; y Establecimientos respecto de la cual puede afirmarse


Especiales. En los establecimientos que hoy en da existe cierto consenso
de sentenciados, se efecta una en definirla como el conjunto de
distincin de sucesivas etapas de mtodos por medios de los cuales el
ejecucin de condena, cuerpo social organiza las respuestas
contemplndose las siguientes, de al fenmeno criminal7. Por una
conformidad con el artculo 97 del parte, la expresin un conjunto de
Cdigo de Ejecucin Penal: a) mtodos supone el recurso a
Establecimientos de rgimen cerrado medidas no exclusivamente
ordinario, destinados a los reclusos represivas. En este sentido, con
clasificados en primer grado, con acierto se seala que la
restriccin absoluta de los contactos diversificacin de prcticas en
sociales, por el perodo de un ao y respuesta al fenmeno criminal, es
por una sola vez durante el una tendencia que viene
cumplimiento de la condena, en el demostrndose a travs del
rgimen cerrado especial y, desarrollo de categoras vecinas y
excepcionalmente, en ambientes convergentes con el derecho penal,
separados al procesado que tenga esa pero que no se identifican con l8. En
condicin; b) establecimiento de ese contexto, hoy en da resulta
rgimen semi-abierto destinado a los evidente que la sancin penal no
reclusos de segundo grado; y, c) constituye la nica respuesta a la
establecimientos de rgimen abierto, infraccin sino que, desde hace algn
para los reclusos en tercer grado, esto tiempo - y si se indaga con una
es, en situacin de semi-libertad que perspectiva ius comparativa - se
permite trabajar fuera de la prisin podr observar cmo se vienen
durante el da. ensayando con distintos mecanismos
orientados ms bien a evitar el
castigo penal, como ocurre, por
IV. LA POLTICA ejemplo, con la mediacin. El
PENITENCIARIA COMO aspecto recin sealado no tiene una
PARTE DE LA POLTICA conexin directa con la poltica
CRIMINAL DEL penitenciaria, pero en cierta medida
ESTADO.- no deja de reflejar las frustraciones
del sistema penal convencional,
construido predominantemente sobre
Como resulta lgico, la poltica
penitenciaria forma parte de la
7 Rico, Jos Mara y Chinchilla Laura;
poltica criminal de un Estado,
Seguridad ciudadana en Amrica Latina; Siglo
XXI Editores; Mxico D.F., 2002.
6 Establecimientos destinados a albergar a 8 Delms - Marty, Mireille; Del derecho penal a

internas mujeres; se encuentran a cargo, la poltica criminal; ILANUD. Revista del Instituto
exclusivamente, de persona femenino, pudiendo Latinoamericano de las Naciones Unidas para la
encontrarse la asistencia legal, mdica y Prevencin del Delito y el Tratamiento del
religiosa a cargo de varones. Delincuente, Ao 11, N 26; Buenos Aires, 2002.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

la base de la prisin. Como el actual tendiente a incorporar a los distintos


sistema carcelario resulta incapaz de sectores sociales para que brinden el
cumplir, con mnima eficiencia, sus apoyo necesario para efectivizar una
metas resocializadoras, real incorporacin social; dimensin
correctamente el Estado ha que adquiere su mayor significacin
comenzado a recorrer caminos a travs de la accin post-
distintos, merced a la utilizacin de penitenciaria.
estos nuevos instrumentos.

Por otra parte, con la expresin V. EL INSTITUTO


cuerpo social se quiere designar NACIONAL
no solamente al aparato penal oficial PENITENCIARIO
sino tambin a otras instancias que INPE.-
tradicionalmente no intervinieron- o
lo hicieron poco - frente al fenmeno La entidad encargada de dirigir el
criminal. As actualmente se ha sistema penitenciario peruano, hasta
incrementado, en forma notable, la antes de la dacin del Cdigo de
propuesta del ingreso de la Ejecucin Penal del ao 1985, fue la
comunidad local (particularmente a denominada Direccin General de
travs de los municipios y las Establecimientos Penales y
distintas organizaciones intermedias) Readaptacin Social, que constitua
en esta nueva estrategia, con lo cual una Direccin importante del
el liderazgo que otrora ejercan las Ministerio de Justicia de aquella
instancias policial, judicial y poca. Aos ms tarde, en 1985, con
penitenciaria, hoy deben compartir el primer Cdigo de Ejecucin Penal,
con aqullas. Se plantea la necesidad se cre el Instituto Nacional
de promover la comprensin y el Penitenciario (INPE) que sustituy a
apoyo de la sociedad respecto del la Direccin General de
interno que egresa de la institucin Establecimientos Penales y
carcelaria. Ello implica que, a nivel Readaptacin Social, como un
de principio, se tiende a fomentar organismo pblico descentralizado,
una modificacin del ciudadano con autonoma normativa,
comn, estimulando su contacto econmica, financiera y
directo con el interno y administrativa, integrante del sector
comprometindolo en una ptica ms justicia y con pliego presupuestal
solidaria y menos discriminatoria propio. Posteriormente, con la
con quien pretende reingresar a la entrada en vigencia del Cdigo de
vida en libertad, luego de haber cado Ejecucin Penal de 1991, la
en la desgracia del delito y haber estructura orgnica de la entidad
purgado su condena. Por cierto que rectora del sistema penitenciario
para que este principio se torne peruano sufri cambios, los cuales
operativo, ser necesaria una accin fueron delineados por el Reglamento
poltica concreta en esa direccin de Organizacin y Funciones (ROF)

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

del INPE, del 11 de febrero de 1993; presidente, vicepresidente y


sin embargo, cinco aos despus, por tercer miembro.
Resolucin Ministerial N 199-98- - rgano de Control; compuesto
JUS, de fecha 10 de setiembre de por la Oficina General de
1998, se aprob un nuevo Auditora.
Reglamento, el mismo que luego de - rganos de Asesoramiento y
ms de dos aos de vigencia, fue Normatividad Tcnica;
reemplazado por el actual encontramos la Oficina
Reglamento de Organizacin y General de Planificacin, la
Funciones del INPE, aprobado por el Oficina General de Asesora
Decreto Supremo N 009-2007-JUS, Jurdica, la Oficina General de
del 9 de octubre del 2007. Se define Tratamiento y la Oficina
al INPE como un Organismo pblico General de Seguridad.
descentralizado del Sector Justicia, - rganos de Apoyo
rector del Sistema Penitenciario Administrativo; aqu tenemos a
Nacional, con personera jurdica de la Secretara General; la
derecho pblico y autonoma Oficina General de
normativa, econmica, financiera y Administracin y la Oficina
administrativa, que persigue como General de Infraestructura.
misin dirigir y controlar tcnica y - rganos de Apoyo Tcnico; la
administrativamente nuestro Sistema Oficina Ejecutiva de
Penitenciario, asegurando una Informtica y Oficina
adecuada poltica penitenciaria Ejecutiva de Registro
orientada: a la resocializacin, Penitenciario.
rehabilitacin y reincorporacin del - rganos de Ejecucin y
interno a la sociedad; al Desconcentrados; el Centro
establecimiento y mantenimiento de Nacional de Estudios
la infraestructura penitenciaria, as Criminolgicos y
como del marco de seguridad Penitenciarios (CENECP) y las
necesaria para el tratamiento a travs Direcciones Regionales.
de los procesos y programas que
ejecuta.
De otro lado, se tiene que el Instituto
El INPE presenta la siguiente Nacional Penitenciario cumple las
estructura organizacional: siguientes funciones principales:

- rgano de Direccin; - Realizar investigaciones sobre


compuesto por el Consejo la criminalidad y elaborar la
Nacional Penitenciario que es poltica de prevencin del
un rgano colegiado que delito y tratamiento del
conduce la poltica del sistema delincuente.
penitenciario nacional y que - Desarrollar las acciones de
est integrado por el asistencia post-penitenciaria en

23

23
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

coordinacin con los gobiernos referencia a aquellos incentivos que


regionales y municipales. propenden y ayudan al interno a su
- Otorgar certificados de rehabilitacin y le permiten
rehabilitacin a los liberados posteriormente acceder a la
que han cumplido su pena. semilibertad, a la liberacin
- Ejercer la representacin del condicional, a la libertad definitiva
Estado ante los organismos y como antelacin al trmino legal
entidades nacionales e establecido, adicionando para ello,
internacionales relacionados a de ser el caso, a la reclusin efectiva,
la prevencin del delito y el tiempo redimido por el trabajo y la
tratamiento del delincuente. educacin9. En ese contexto, los
- Representar al Estado en los beneficios penitenciarios son
diversos eventos o congresos estmulos que forman parte del
internacionales sobre tratamiento progresivo y responden a
prevencin del delito y las exigencias de individualizacin
tratamiento del delincuente. de la pena, considerando la
- Aprobar su presupuesto y plan concurrencia de factores positivos en
de inversiones. Celebrar la evaluacin coadyuvantes a su
contratos con entidades reeducacin y reinsercin social. Por
pblicas y privadas. lo tanto, se entiende por beneficios
- Seleccionar, formar y capacitar sociales aquellos mecanismos o
al personal del sistema instrumentos jurdicos utilizados por
penitenciario en coordinacin razones humanitarias o de
con el sistema universitario. conveniencia social, que sirven para
- Dictar normas tcnicas y evitar o reducir la ejecucin de la
administrativas sobre pena privativa de libertad mediante
planeamiento y construccin la suspensin o interrupcin de la
de la infraestructura misma, por un determinado periodo
penitenciaria. de prueba, siempre que se cumplan
- Proponer dispositivos legales con las condiciones o requisitos
relacionados con la legislacin establecidos en la ley, con lo cual
penal y penitenciaria. permiten reducir la permanencia en
- Aprobar su reglamento interno. prisin de un condenado a pena
privativa de libertad efectiva, as
VI. LOS BENEFICIOS como a mejorar sus condiciones de
PENITENCIARIOS detencin.
REGULADOS EN EL
ORDENAMIENTO 9 Small Arana, Germn, Innovaciones en el
JURDICO PERUANO.- nuevo Cdigo de Ejecucin Penal Peruano y
Beneficios penitenciarios en Leyes especiales.
En: Revista de derecho y Ciencia Poltica
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
Cuando hablamos de beneficios
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
penitenciarios estamos haciendo Vols 52, 53 y 54 (N 2); Lima, 1997.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

En nuestro ordenamiento jurdico, reconsideracin deber ser resuelta


los beneficios penitenciarios se por el Director del establecimiento
encuentran regulados en el Cdigo penitenciario en el mismo plazo,
de Ejecucin Penal en cuyo artculo mientras que la apelacin en el plazo
42 se han previsto los siguientes de tres das hbiles por la Direccin
beneficios: Regional.

1. Permiso de salida.- Permite al


interno salir del recinto 2. Redencin de la pena por el
carcelario hasta por un mximo trabajo y la educacin.-
de 72 horas, en cualquiera de Pueden redimir pena por
los siguientes supuestos: trabajo o educacin, los
Enfermedad grave internos procesados o
debidamente comprobada con sentenciados en la forma y
certificacin mdica oficial o lmites establecidos por Ley
muerte del cnyuge o para cada uno de los delitos. El
concubino, padres, hijos o tiempo de redencin de pena
hermanos del interno; que acumulen los internos que
nacimiento de hijos del interno; tienen la condicin jurdica de
realizar gestiones personales de procesados, ser reconocido en
carcter extraordinario que el cmputo de la redencin
demanden la presencia del cuando lo soliciten en calidad
interno en el lugar de la de sentenciados. Pueden
gestin; y, realizar gestiones redimir pena tambin las
para la obtencin de trabajo y personas que, habiendo
alojamiento ante la proximidad obtenido el beneficio de semi-
de su liberacin. libertad, realizan alguna
actividad laboral o educativa,
Puede ser concedido por el Director previo informe del centro
del Establecimiento Penitenciario, donde desarrollan sus
quien deber dar cuenta al actividades, con la supervisin
representante del Ministerio Pblico de la autoridad penitenciaria.
y, en su caso, al Juez que conoce del En este caso, el tiempo de
proceso. Asimismo, el director podr redencin de pena acumulado
conceder el permiso de salida an en por el sentenciado liberado
supuestos en los que existiera podr aplicarse al
sancin por faltas graves, en caso de cumplimiento de su condena
enfermedad o muerte del cnyuge o restante. Respecto a la
concubino, padres, hijos o hermanos redencin de la pena mediante
del interno. Si el permiso de salida es el trabajo sta se da a razn de
denegado, entonces el interno podr un da de pena por dos das de
formulas reconsideracin o apelacin labor efectiva, bajo la direccin
en el plazo de un da hbil; dicha y control de la Administracin

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25
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

Penitenciaria; adems para dure dicha medida; de igual manera,


tener derecho a este beneficio, el interno que no observe las reglas
el interno debe haberse inscrito establecidas durante la jornada de
previamente en el Libro de trabajo o de educacin, perder el
Registro de Trabajo. derecho al cmputo de dicha jornada
Asimismo, se computar como para la redencin de la pena, sin
un da de trabajo la actividad perjuicio de las correspondientes
laboral realizada al menos sanciones disciplinarias. La mayora
cuatro horas, as sea en das de los delitos tiene previsto la
diferentes. En cuanto a la redencin de pena a razn de dos
redencin de la pena mediante das de trabajo o educacin, por uno
estudio, el interno que recibe de condena. En tanto que los
educacin en sus diversas sentenciados por delito de trfico
modalidades, bajo la direccin ilcito de drogas podrn acogerse al
del rgano tcnico del beneficio penitenciario de la
Establecimiento Penitenciario, redencin de la pena por trabajo y
redime un da de pena por dos educacin, siempre que se trate de la
das de estudio, debiendo primera condena a pena privativa de
aprobar la evaluacin peridica libertad. Por su parte, los internos
de los estudios que realiza. Se procesados o condenados por los
acreditar con la evaluacin delitos que a continuacin se indican,
mensual de los estudios con pueden redimir su pena por trabajo o
notas aprobatorias y la planilla educacin a razn de cinco das de
de control educativo. Para actividad por uno de pena privativa
tener derecho a este beneficio, de libertad: Exposicin o abandono
el interno deber inscribirse de menor o personas incapaces, si
previamente en el Libro de resulta lesin grave o muerte y stas
Registro de Educacin. Se pudieron ser previstas; exposicin a
computar como un da de peligro de personas dependientes, si
estudio la dedicacin a esta resulta lesin grave o muerte y stas
actividad durante al menos pudieron ser previstas; trata de
cuatro horas efectivas mnimas, personas; violacin sexual; violacin
as sea en das diferentes. sexual de persona en estado de
inconsciencia o en imposibilidad de
En ambos supuestos, la redencin de resistir; violacin sexual de persona
la pena servir para acceder con incapaz de resistir; violacin sexual
anticipacin a la libertad bajo de persona bajo autoridad o
vigilancia, a la semi-libertad, a la vigilancia; asociacin ilcita para
liberacin condicional o a la libertad delinquir cuando los hechos materia
por cumplimiento de condena. El de condena estn relacionadas con
interno sancionado atentados contra la Administracin
disciplinariamente con aislamiento Pblica, contra el Estado y la
no podr redimir su pena mientras Defensa Nacional o contra los

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

poderes del Estado y el Orden integridad nacional; delito de


Constitucional; atentados contra la participacin en grupo armado
seguridad nacional y traicin a la dirigido por extranjero; delito de
Patria; rebelin; concusin en todas destruccin o alteracin de hitos
sus modalidades; peculado en todas fronterizos; delito de vinculacin o
sus modalidades, excepto la forma colusin con invasor; delito de
culposa; corrupcin de funcionarios, inteligencia desleal con Estado
todas las modalidades, incluidas las extranjero; delito de revelacin de
cometidas por particulares. secretos nacionales; delito de
espionaje; delito de favorecimiento
De conformidad con el artculo 4 de blico a Estado; y delito de rebelin.
la Ley N. 26320, podrn acogerse al Los reincidentes y habituales que
beneficio penitenciario de la adquieran dicha condicin, por la
redencin de la pena por trabajo y comisin de nuevo delito doloso a
educacin y redimir la pena a razn partir del 23 de octubre de 2010,
de cinco das de actividad por uno de redimen su condena mediante el
su condena, siempre que se trate de trabajo y la educacin a razn de un
la primera condena a pena privativa da de pena por seis das de labor
de libertad, los sentenciados por los efectiva o de estudio, segn
siguientes delitos: Promocin o corresponda. As lo dispone el
favorecimiento al trfico de drogas; segundo prrafo del artculo 46 del
prescripcin indebida de Cdigo de Ejecucin Penal,
medicamento que contenga droga modificado por la Ley N. 29604 del
txica, estupefaciente o psicotrpica; 22 de octubre de 2010. Se excluye
coaccin al consumo de drogas, e del parmetro de la redencin del
instigacin al consumo de drogas. 6x1 los delitos sealados en el
primer prrafo del artculo 46 del
El artculo 2 de la Ley 29604, Cdigo de Ejecucin Penal que
publicada el 22 de octubre de 2010, tienen 5x1, y los previstos en los
modific el artculo 46 del Cdigo artculos 46- B y 46- C del Cdigo
de Ejecucin Penal, introduciendo un de Ejecucin Penal, los cuales tienen
nuevo rgimen de redencin de pena una redencin del 7x1. Pueden
del 5x1 para internos primarios, redimir pena a razn de siete das de
siempre que hayan cometido uno de trabajo o estudio por uno de prisin
los siguientes delitos a partir de (7x1), los procesados o condenados
2010: Delito de homicidio calificado de los delitos los siguientes delitos:
o asesinato; delito de lesiones graves Secuestro; extorsin; terrorismo
cuando la vctima sea menor de 14 hasta el 14 de octubre del 2009,
aos, y el agente sea el padre, madre, fecha en que se suprimi el beneficio
tutor, guardador o responsable; delito por disposicin de la Ley N. 29423.
de lesiones graves por violencia En el caso de los reincidentes y
familiar; delito de robo agravado; habituales, de conformidad con el
delito de secuestro; delito contra la tercer prrafo del artculo 46 del

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

Cdigo de Ejecucin Penal, lavado de activos siempre que se


modificado por la Ley N 29604, trate de recursos provenientes del
podrn redimir su pena mediante el trfico ilcito de drogas, terrorismo,
trabajo y la educacin a razn del secuestro, extorsin, trata de
7x1, los autores y partcipes que personas o delitos contra el
hayan adquirido tal condicin, por patrimonio cultural, previstos en los
incurrir en nuevo delito doloso a artculos 228 y 230 del Cdigo
partir del 23 de octubre del 2010: Penal (prrafo final del artculo 3 de
Delito de homicidio calificado o la Ley N. 27765, modificado por la
asesinato; delito de lesiones graves Ley N. 28355 y el Decreto
cuando la vctima sea menor de 14 Legislativo N. 986).
aos, y el agente sea el padre, madre,
tutor, guardador o responsable; delito
de lesiones graves por violencia 3. Semi-libertad.- Beneficio
familiar; delito de secuestro; delito penitenciario que permite a un
de trata de personas; hurto agravado; interno sentenciado egresar del
robo agravado; extorsin; delito establecimiento penal para
contra la integridad nacional; delito efectos de trabajo o educacin,
de participacin en grupo armado y cumplir en libertad una parte
dirigido por extranjero; delito de de su condena, con la
destruccin o alteracin de hitos obligacin de observar
fronterizos; delito de vinculacin o determinadas reglas de
colusin con invasor; delito de conducta, y siempre que no
inteligencia desleal con Estado tenga proceso penal pendiente
extranjero; delito de revelacin de con mandato de detencin. El
secretos nacionales; delito de Consejo Tcnico Penitenciario,
espionaje; delito de favorecimiento de oficio o a pedido del
blico a Estado extranjero; delito de interesado, deber organizar el
rebelin. Finalmente, la redencin de expediente de semilibertad,
la pena no procede en los siguientes correspondiendo al Juez
delitos: Formas agravadas de trata de otorgarlo o denegarlo, decisin
personas; violacin de menor de que deber adoptar sobre la
edad; violacin de menor de edad base de fundamentos objetivos
seguida de muerte o lesin graves; y razonables. Luego de
comercializacin y cultivo de recibida la solicitud de
amapola y marihuana, as como la otorgamiento del beneficio de
siembra compulsiva; trfico ilcito de semi-libertad, el juzgador pone
insumos qumicos y productos; en conocimiento del fiscal
formas agravadas de trfico de correspondiente, quien emite
droga; genocidio; desaparicin dictamen pronuncindose sobre
forzosa; tortura; tortura cometida con su procedencia o denegatoria,
la participacin de profesionales de en el plazo improrrogable de
la salud; discriminacin; terrorismo; cinco das; recibido el

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

dictamen fiscal, el juez laboral o educativa que realiza.


resuelve dentro del trmino de Asimismo, la semi-libertad
diez das en audiencia, la obliga al beneficiado a
misma que se realiza en pernoctar en su domicilio;
presencia del solicitante, el cualquier cambio de domicilio
fiscal y el juez. El fiscal deber ser comunicado a la
fundamentar verbalmente las brevedad a la autoridad
razones por las que conviene o penitenciaria correspondiente
rechaza la peticin formulada, para efectos del control, el
luego har uso de la palabra el incumplimiento de esta
abogado defensor, lo que obligacin da lugar a la
deber constar en el Acta de revocatoria del beneficio;
Audiencia. Asimismo, el asimismo, ste se revoca si el
beneficio en mencin ser beneficiado comete un nuevo
concedido en aquellos casos en delito doloso o incumple las
los que la naturaleza del delito reglas de conducta establecidas
cometido, la personalidad del en el artculo 58 del Cdigo
agente y su conducta dentro del Penal, o infringe la adecuada
establecimiento permitan utilizacin y custodia del
suponer que no cometer mecanismo de vigilancia
nuevo delito. El juez deber electrnica personal. Este
fijar las reglas de conducta que beneficio puede ser concedido
deber cumplir el condenado, y al sentenciado que ha cumplido
a solicitud de ste, podr por lo menos una tercera parte
disponer el uso de la vigilancia de su condena, criterio que es
electrnica como mecanismo aplicado para la mayora de los
de control de pena, delitos, siendo que en los
prescindiendo de la delitos de trfico ilcito de
comparecencia personal y drogas, previstos en los
obligatoria al juzgado para artculos 296, 298, 300,
informar y justificar sus 301 y 302 del Cdigo Penal,
actividades. La resolucin que podrn acogerse al beneficio de
emita el juzgador podr ser semi-libertad con un tercio
apelada en el plazo de tres das. (1/3) de su pena, siempre que
Para acogerse a este beneficio, se trate de la primera condena a
el interno deber presentar una pena privativa de libertad. En
declaracin jurada afirmando los siguientes delitos el
que solicita el beneficio a fines sentenciado que solicite la
de realizar actividad laboral o semi-libertad deber haber
educativa, siendo que dentro cumplido las dos terceras (2/3)
del plazo de 30 das de partes de su pena: Exposicin o
obtenida la semi-libertad, abandono de menor o persona
deber acreditar la actividad incapaz, si resulta lesin grave

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

o muerte y stas pudieran ser del trfico ilcito de drogas,


previstas; exposicin o peligro terrorismo, secuestro,
de persona dependiente, si extorsin, trata de personas o
resulta lesin grave o muerte y delitos contra el patrimonio
stas pudieron ser previstas; cultural, previsto en los
trata de personas; asociacin artculos 228 y 230 del
ilcita para delinquir, cuando Cdigo Penal (prrafo final del
los hechos materia de condena artculo 3 de la Ley N.
estn relacionados con 27765, modificado por la Ley
atentados contra la N. 28355 y el Decreto
Administracin Pblica, contra Legislativo N. 986). En el
el Estado y la Defensa caso de los reincidentes y
Nacional o contra los poderes habituales que adquieran dicha
del Estado y el Orden condicin a partir del 23 de
Constitucional; atentado contra octubre de 2010, de
la seguridad nacional y traicin conformidad con los artculo
a la Patria; rebelin; concusin 46-B y 46-C del Cdigo
en todas sus modalidades; Penal, modificado por la Ley
peculado en todas sus N. 29604, tampoco podrn
modalidades, excepto la forma acceder a la semi-libertad en
culposa; y, corrupcin de los siguientes delitos: Delito de
funcionarios, todas las homicidio calificado o
modalidades, incluidas las asesinato; delito de lesiones
cometidas por particulares. No graves cuando la vctima sea
procede en los siguientes menor de 14aos y el agente
delitos: Secuestro; forma sea el padre, madre, tutor,
agravada de trata de personas; guardador o responsable; delito
violacin de menor de edad; de lesiones graves por
violacin de menor de edad violencia familiar; delito de
seguida de muerte o lesin secuestro; delito de trata de
grave; comercializacin y personas; delito de formas
cultivo de amapola y agravadas de trata de personas;
marihuana, as como la delito de violacin sexual de
siembra compulsiva; trfico menor de edad; delito de
ilcito de insumos qumicos y violacin sexual de menor de
productos; formas agravadas 14 aos seguida de muerte o
de trfico de drogas; genocidio; lesin grave; delito de hurto
desaparicin forzada; tortura; agravado; delito de robo
tortura cometida con la agravado; delito de extorsin;
participacin de profesionales delito de trfico ilcito de
de la salud; discriminacin; drogas en modalidades
terrorismo; y, lavado de activos agravadas; delito de genocidio;
cuando los recursos provengan delito de desaparicin forzada;

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

delito de tortura; delito contra de esta obligacin dar lugar a


la integridad nacional; delito de la revocatoria del beneficio.
participacin en grupo armado Este beneficio puede ser
dirigido por extranjero; delito concedido cuando el interno ha
de destruccin o alteracin de cumplido por lo menos la
hitos fronterizos; delito de mitad de su condena. Al igual
vinculacin o colusin con que en el caso de la semi-
invasor; delito de inteligencia libertad, dicho requisito
desleal con Estado extranjero; mnimo puede ser cumplido
delito de revelacin de secretos con prisin efectiva o
nacionales; delito de espionaje; aadiendo el tiempo de
delito de favorecimiento blico condena que el interno haya
a Estado Extranjero y delito de logrado redimir por trabajo o
rebelin. educacin. En los casos de
trfico ilcito de drogas, la
4. Liberacin Condicional.- De liberacin condicional con la
conformidad con este mitad (1/2) de la pena ser
beneficio, el interno posible siempre que se trate de
sentenciado tendr la la primera condena a pena
posibilidad de cumplir parte de privativa de libertad (plazo
su condena en libertad, cuando especial). As, la Ley N.
ha cumplido por lo menos la 26320 establece en su artculo
mitad de su pena. Su concesin 4 que los sentenciados por
se basa en la observancia de los delito de trfico ilcito de
requisitos establecidos por Ley, drogas previsto en los artculos
y a diferencia de la semi- 296, 298, 300, 301 y 302 del
libertad, permite al beneficiado Cdigo Penal, podrn acogerse
la absoluta discrecionalidad en a los beneficios penitenciarios
el uso de su tiempo cuando de redencin de la pena por el
obtenga la libertad, hecho que trabajo y la educacin, semi-
supone un estado superior en libertad y liberacin
el tratamiento penitenciario condicional, siempre que se
progresivo. El interno trate de la primera condena a
beneficiado con la libertad pena privativa de libertad. El
condicional est obligado a segundo prrafo del artculo
fijar un lugar de residencia 53 del Cdigo de Ejecucin
habitual, siendo que cualquier Penal exige para los delitos que
cambio de domicilio dentro de a continuacin se indican, que
la localidad deber ser el sentenciado debe haber
comunicado en la brevedad a la cumplido cuando menos las
autoridad penitenciaria tres cuartas (3/4) partes de su
correspondiente para efectos condena, as: Exposicin o
del control, el incumplimiento abandono de menor o persona

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

incapaz, si resulta lesin grave discriminacin; terrorismo ; y,


o muerte y stas pudieran ser lavado de activos cuando los
previstas; exposicin o peligro recursos provengan del trfico
de persona dependiente, si ilcito de drogas, terrorismo,
resulta lesin grave o muerte y secuestro, extorsin, trata de
stas pudieron ser previstas; personas o delitos contra el
secuestro; trata de personas; patrimonio cultural, previsto en
extorsin; asociacin ilcita los artculos 228 y 230 del
para delinquir, cuando los Cdigo Penal (prrafo final del
hechos materia de condena artculo 3 y artculo 7 de la
estn relacionados con Ley N. 27765, modificado por
atentados contra la la Ley N. 28355 y el Decreto
Administracin Pblica, contra Legislativo N. 986). En el
el Estado y la Defensa caso de los reincidentes y
Nacional o contra los poderes habituales, procede la
del Estado y el Orden liberacin condicional en los
Constitucional; atentado contra casos de que se hubiera
la seguridad nacional y traicin incurrido en estos delitos:
a la Patria; rebelin; concusin Delito de homicidio calificado
en todas sus modalidades; o asesinato; delito de lesiones
peculado en todas sus graves cuando la vctima sea
modalidades, excepto la forma menor de 14 aos y el agente
culposa; y, corrupcin de sea el padre, madre, tutor,
funcionarios, todas las guardador o responsable; delito
modalidades, incluidas las de lesiones graves por
cometidas por particulares. violencia familiar; delito de
Est prohibido la concesin de secuestro; delito de trata de
este beneficio en los siguientes personas; delito de formas
casos: Forma agravada de la agravadas de trata de personas;
trata de personas; violacin de delito de violacin sexual de
menor de edad; violacin de menor de edad; delito de
menor de edad seguida de violacin sexual de menor de
muerte o lesin grave; 14 aos seguida de muerte o
comercializacin y cultivo de lesin grave; delito de hurto
amapola y marihuana, as agravado; delito de robo
como la siembra compulsiva; agravado; delito de extorsin;
trfico ilcito de insumos delito de trfico ilcito de
qumicos y productos; formas drogas en modalidades
agravadas de trfico de drogas; agravadas; delito de genocidio;
genocidio; desaparicin delito de desaparicin forzada;
forzada; tortura; tortura delito de tortura; delito contra
cometida con la participacin la integridad nacional; delito de
de profesionales de la salud; participacin en grupo armado

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

dirigido por extranjero; delito plazo no mayor de 5 das


de destruccin o alteracin de hbiles. Contra la decisin del
hitos fronterizos; delito de Consejo Tcnico Penitenciario
vinculacin o colusin con procede un Recurso de
invasor; delito de inteligencia Revisin, que se interpondr
desleal con Estado extranjero; ante la misma autoridad, pero
delito de revelacin de secretos que deber ser resuelto por el
nacionales; delito de espionaje; Director Regional
delito de favorecimiento blico correspondiente, con cuya
a Estado Extranjero y delito de decisin se agotar la instancia
rebelin. administrativa. Si la
denegacin del beneficio
5. Visita ntima.- Beneficio al persiste y a juicio del interno
que pueden acceder todas las dicha decisin carece de
personas privadas de libertad, sustento, podr recurrir a la
procesadas o sentenciadas, que autoridad judicial en la va
tengan la condicin de casadas contenciosa administrativa.
o convivientes. Corresponde a Caso contrario, podra optar
la administracin penitenciaria por subsanar el error u
calificar la situacin de omisin, y volver a presentar la
convivencia entre un interno o solicitud. La visita ntima ser
interna y su pareja, que no suspendida temporalmente en
siendo casados, tienen los siguientes casos: Por haber
relaciones afectivas adquirido una enfermedad de
permanentes. Es concedido por transmisin sexual, hasta que
el Director del Establecimiento el interno o la interna se
Penitenciario, conforme al recupere; por seis meses,
Reglamento. Recibida la cuando se compruebe que la
solicitud, el Director debe pareja ejerce la prostitucin
remitirla al rgano Tcnico de dentro del establecimiento
Tratamiento, que lo evaluar y penitenciario, del mismo modo
verificar en un plazo no se prohibir el ingreso de la
mayor de 10 das, para luego pareja por treinta das; cuando
emitir una opinin. Sobre la el interno haya sido objeto de
base de dicha opinin el la sancin de aislamiento,
Director deber resolver la mientras dure esta medida; y,
peticin en un plazo no mayor por inobservancia de las
de 3 das hbiles. Si la solicitud disposiciones de disciplina y
fuera declarada improcedente, seguridad que regulan la visita
el interno puede interponer ntima hasta por treinta das.
recurso de apelacin el cual
ser resuelto por el Consejo 6. Otros beneficios.- El artculo
Tcnico Penitenciario en un 59 del Cdigo de Ejecucin

33

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo

Penal autoriza a la travs de determinado delito, ser


Administracin Penitenciaria a procesada con las garantas de un
conceder otros beneficios, debido proceso, siendo que al
como recompensa a los actos emitirse la respectiva sentencia, de
que evidencien en el interno ser considerado culpable, se le
espritu de solidaridad y impondr el cumplimiento de la pena
sentido de responsabilidad, establecida para el delito del que se
tanto en el comportamiento trate, y en caso se trate de una pena
personal como en las privativa de la libertad efectiva,
actividades organizadas en el deber ser internada en un centro
establecimiento penitenciario. penitenciario donde permanecer
Las recompensas contempladas recluida hasta cumplir con su
son: Autorizacin para trabajar condena, salvo que acceda a alguno
en horas extraordinarias; de los beneficios penitenciarios
desempear labores auxiliares estudiados en el presente artculo,
de la Administracin siempre que cumpla con los
Penitenciaria, que no requisitos que el ordenamiento
impliquen funciones contempla para cada uno. Ello es as
autoritativas; y, concesin en razn a que, desde pocas
extraordinaria de antiguas, la crcel ha representado
comunicaciones y visitas. una forma de castigo y represalia
Adems, el artculo 206 del social contra todos los delincuentes,
Reglamento del Cdigo de persiguiendo hoy en da como
Ejecucin Penal seala los objetivo primordial la reeducacin, la
siguientes: Mencin resocializacin y la reincorporacin
honorfica, que ser entregada del condenado a la sociedad,
en ceremonia pblica por el conforme lo establece el artculo
Director del establecimiento 139 numeral 22 de nuestra
penitenciario; obsequio de Constitucin Poltica, as como lo
bienes al interno; prioridad en sealado por el numeral 3 del
la participacin de actividades artculo 10 del Pacto Internacional de
de carcter cultural, social y Derechos Civiles y Polticos. Ahora
deportiva en el establecimiento bien, una vez que el condenado es
penitenciario; y, otras que ingresado al establecimiento
determine el Consejo Tcnico penitenciario, deber ceir su
Penitenciario. comportamiento a las normas y
reglas especiales creadas
VII. CONCLUSIONES.- precisamente para regular todos los
aspectos vinculados a la ejecucin de
las penas llevada a cabo dentro de las
Bien sabemos que toda persona que crceles, normas y reglas que,
con su proceder vulnera o atenta conjuntamente con determinados
contra el bien jurdico protegido a principios e instituciones, integran el

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

denominado sistema penitenciario el Bosch; Mxico D.F.,


mismo que, con la finalidad de que 1998.
sea coherente con el Estado
Democrtico de Derecho, debe DELMS - MARTY,
fundarse en el respeto y defensa de MIREILLE; Del
los derechos fundamentales del derecho penal a la
interno, encontrndose a cargo del poltica criminal;
Instituto Nacional Penitenciario, ILANUD. Revista del
organismo pblico descentralizado, Instituto
integrante del Sector Justicia, que Latinoamericano de las
tiene autonoma normativa, Naciones Unidas para la
econmica, financiera y Prevencin del Delito y
administrativa. el Tratamiento del
Delincuente, Ao 11, N
26; Buenos Aires, 2002.
GARRIDO GUZMN,
VIII. BIBLIOGRAFA.- LUIS; Estudios Penales
y Penitenciarios;
ALTMANN, JULIO; Editoriales de Derecho
Bases para un plan de Reunidas; Espaa
futura poltica Madrid, 1988.
penitenciaria nacional;
Editorial Meja Baca; LPEZ REY,
Lima, 1962. MANUEL;
Criminologa; Editorial
CERVELL Aguilar; Madrid
DONDERIS, Vicenta; Espaa, 1975.
Derecho penitenciario;
Tirant lo Blanch; RICO, JOS MARA y
Valencia, 2001. CHINCHILLA
LAURA; Seguridad
CDIGO PENAL; ciudadana en Amrica
Jurista Editores; Lima Latina; Siglo XXI
2012. Editores; Mxico D.F.,
CDIGO DE 2002.
EJECUCIN PENAL; RODRGUEZ
Jurista Editores; Lima MANZANERA, LUIS;
2012. Penologa; Ed. Porra;
CUELLO, EUGENIO; Mxico, 1998.
La Moderna SMALL ARANA,
Penologa; Editorial GERMN;
Innovaciones en el

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Artculo

nuevo Cdigo de
Ejecucin Penal Peruano
y Beneficios
penitenciarios en Leyes
especiales. En: Revista
de derecho y Ciencia
Poltica Facultad de
Derecho y Ciencia
Poltica de la
Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
Vols 52, 53 y 54 (N 2);
Lima, 1997.
SMALL ARANA,
GERMN; Los
beneficios penitenciarios
en el Per; BLG; Lima,
2001.
SOLIS E.,
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penitenciaria y la justicia
penal; Ed. II; Edit. Desa
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WOLTERS, K.; Manual
prctico de derecho
penitenciario; Editorial
La Ley; Espaa, 2009.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN


EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

Por: ESPINO LEON, ROSARIO LUCILA

Abogada

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LA FIGURA DEL MENOR INFRACTOR EN


EL ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO

RESUMEN: Hoy en da, casi a diario, los medios de comunicacin reporten noticias
referidas a hechos delictivos cometidos bien por delincuentes considerados
individualmente, bien por delincuentes organizados en bandas, no resultando extrao
tomar conocimiento que en muchos de esos actos delictivos intervienen menores de edad,
denominados en el mbito jurdico como menores infractores, lo cual definitivamente
genera alarma y preocupacin tanto en nuestros gobernantes como en la sociedad en
general toda vez que dichas noticias nos demuestran que los menores infractores
representan una creciente vertiginosa en las estadsticas delincuenciales en el pas,
siendo que incurren en tales hechos por motivos de muy diversa ndole, entre los que
predominan los motivos familiares y econmicos. En ese contexto, se tiene que gran
mayora de los actos delincuenciales y de vandalismo son cometidos por menores
infractores, siendo que, actualmente, actos de secuestro, robos, homicidios, extorsin,
sicariato, entre otros, implican activamente la participacin de nios y adolescentes,
situacin que se acreciente da a da como resultado de una sociedad que evoluciona
rpidamente as como por el abandono o retraso escolar, la baja autoestima, la ausencia
de un proyecto de vida, entre otros factores determinantes.

PALABRAS CLAVES: Menor infractor, nio, adolescente, Cdigo de los Nios y


Adolescentes, ley, familia, delitos, delincuencia.
ABSTRACT: Today, almost daily, the media report concerning criminal acts committed
either by criminals considered individually or by organized criminal bands, not proving
strange take knowledge that in many of these criminal acts involved news minors
denominated in the legal field as 'juvenile offenders', which definitely creates alarm and
concern both our government and society in general whenever such news show us that
young offenders represent a dizzying growing in the criminal statistics in the country,
being incurred in such acts on the basis of various kinds, among which predominate the
family and economic reasons. In this context, it has to vast majority of criminal acts and
vandalism committed by juvenile offenders, being that currently, acts of kidnapping,
robbery, murder, extortion, contract killings, among others, actively involve the
participation of children and adolescents This situation accretive day to day as a result of
a society that is evolving rapidly and by the abandonment or delay school, low self
esteem, lack of a life project, among other determinants.

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ABSTRACT: Minor offender, child, adolescent, Code of Children and Adolescents, law,
family, crime, crime.

I. INTRODUCCIN.- principalmente con el mbito


familiar, con la educacin y con
carencias econmicas, es que dichos

A
medida que avanzan los
menores incurren en una serie de
aos no solo se han dado
ilcitos penales que van desde el
grandes avances que han
asalto a mano armada hasta los
influenciado de manera positiva en
atentados contra la vida e integridad
diversos mbitos de actuacin del
hombre sino que, adems, la fsica de las personas (homicidios,
asesinatos, violaciones seguidas de
inseguridad y la delincuencia han ido
ganando terreno para llegar a muerte, sicariatos, etc.) y que a
medida que avanza el tiempo se
convertirse en uno de los principales
acrecienta ms y ms, llegando a
problemas que ms impacto social
constituir un problema de grandes
origina principalmente porque a
dimensiones que se encuentra
diario se cometen una serie de
presente en las agendas polticas de
ilcitos penales que tienen como
nuestros representantes y nuestros
protagonistas centrales a menores de
gobernantes, y que causa un gran
edad, quienes en el campo del
impacto social, suscitando actitudes
derecho reciben la denominacin de
y emociones en la ciudadana en
menores infractores y pueden ser
general, tales como preocupacin,
definidos como aquellas personas
miedo, alarma, desconcierto, etc.
que por su desarrollo fsico y
psquico no tienen capacidad de
autodeterminacin para actuar, no II. GENERALIDADES
tienen una faculta reconocida RESPECTO DEL
normativamente y tampoco tienen la TRMINO MENOR
capacidad de comprender la actitud INFRACTOR.-
de conducta, es decir, de acuerdo con
la ley, son personas que no tienen la La problemtica asociada a la
capacidad de entender y querer la
infraccin de la ley en los nios,
conducta que realiza, por presentar
nias y adolescentes es la expresin
una evidente falta de madurez fsica
de una compleja trama de factores
y psquica, adoptando sociales, culturales, econmicos y
comportamientos irregulares que les personales que se van configurando
llevan a transgredir las leyes penales. en el transcurso de sus vidas, para
En dicho contexto, se tiene que por dar lugar a experiencias de
esas carencias, a lo que se debe aunar vulnerabilidad social que desde el
otros factores relacionados nacimiento marcan la existencia

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individual y social de estos nios y y el menor acude diariamente a su


adolescentes10. En ese contexto, cabe centro escolar. Como puede
indicar que el comportamiento advertirse, hoy en da, nios, nias y
antisocial ha adquirido relevancia en adolescentes de todos los niveles y
la actualidad en razn a que la estructuras sociales incurren en actos
violencia social est creciendo en que configuran la delincuencia
alarmantes proporciones, sobre todo juvenil, la misma que puede definirse
entre individuos que se encuentran como el resultado de la interaccin
particularmente transitando por de muchos factores fsicos,
etapas tan complejas como la intelectuales, sociales y culturales, y
pubertad y la adolescencia, ya que como toda delincuencia es un
son etapas vitales en las cuales se fenmeno complejo11. En doctrina
integran y refuerzan los patrones se entiende que el menor o
conductuales que la sociedad ha adolescente infractor puede ser
determinado en la formacin considerado aquel que tiene una
individual; se trata de etapas de crisis conducta que la sociedad rechaza,
en las que se manifiestan cambios en viola las normas vigentes y obliga al
la organizacin biolgica y en la Juez/a de la Niez y Adolescencia a
situacin anmica de quien las imponer la o las medidas
protagoniza, en donde es factible que socioeducativas segn la infraccin
los sujetos que se encuentran en un penal cometida, con la finalidad de
estado de alta vulnerabilidad sean lograr la integracin social del
muy influenciables, lo que sumado a adolescente y la reparacin o
su tpico deseo de autonoma y compensacin del dao causado12.
prepotencia, hace que en algunas Asimismo, debe sostenerse que al
ocasiones incurran en actividades momento de delimitar el concepto de
antisociales, convirtindose menor, sobre todo cuando se asocia
posiblemente en un menor infractor, el adjetivo infractor, se est
trmino que, tradicionalmente, ha haciendo referencia al chico o a la
estado asociado al menor procedente chica mayor de 14 pero menor de 18
de barrios o zonas desfavorecidas, de aos, por la trascendencia de los
etnia gitana, con bajo o nulo comportamientos contrarios a la ley
rendimiento escolar, con familiares que puedan cometerse en esta franja
en prisin, etc. Sin embargo, de edad, y su relevancia jurdico-
actualmente parte de los menores que penal, criminolgica y victimolgica.
infringen la ley proceden de familias Es por ello que, jurdicamente, el
normalizadas, es decir, de grupos
estructurados, en los que al menos un 11 Tizio De Barba, Georgelina; Delincuencia y
progenitor trabaja de manera estable Servicio Social; Editorial Humanitas; Segunda
Edicin; Buenos Aires Argentina, 1992.
12 Eladio Coral, Jos; Juzgamiento de
10 Schimidt, J.; Adolescentes infractores, Adolescentes Infractores; Editorial Jurdica
consumo de droga y psicologa comunitaria; Cevallos; Quito Ecuador, 2008.
Ministerio del Interior de Chile; Ao 2006.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
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menor carece de capacidad de sus circunstancias como con la


ejercicio la misma que adquirir, en conducta realizada, y cuyo objeto sea
el caso de la legislacin peruana, promover, en todo momento, el
cuando cumpla 18 aos (mayora de bienestar del menor infractor,
edad), convirtindose asimismo en tratamientos que se encuentran
imputable y, por lo tanto, en agente contemplados en el denominado
de la comisin de ilcitos penales. Derecho del Menor.
As, hasta antes de adquirir la
mayora de edad, la doctrina
III. PERFIL DEL MENOR
moderna coincide en sealar que el
INFRACTOR.-
menor no puede ser considerado
como sujeto activo de un delito, por
lo que, aunque su conducta se adecue La personalidad de los menores
a algunos de los tipos recogidos en la infractores, se encuentra determinada
legislacin sustantiva, no est por factores relacionados con algn
justificada la intervencin del fracaso (escolar u de otra ndole), el
aparato punitivo estatal en su contra, consumo abuso- de drogas, el ser
por lo que se considera que, por su impulsivo o agresivo, tener una baja
condicin, queda fuera de los autoestima, provenir de una familia
alcances del derecho penal; claro est desestructurada, ser una persona con
que ello no implica que ante la poca afectividad emocional, carecer
comisin de algn ilcito su conducta de habilidades para adaptarse
quede impune, sino que motiva la socialmente, etc.
utilizacin de instrumentos jurdicos Siguiendo al criminlogo espaol
muy distintos de los aplicados a los Herrero Herrero13, existen tres
delincuentes que son mayores de categoras para determinar el perfil
edad, y que forman parte del de los menores infractores, a saber:
denominado Derecho de Menores.

1. Anormalidades Patolgicas.-
En conclusin, cuando se habla de Aqu se habla de menores
menor infractor se hace referencia a delincuentes con psicopatas,
aquellas personas menores de edad lo cual hace referencia a la
(menores de 18 y mayores de 14 incapacidad de un menor por
aos) que han realizado alguna no manifestar simpata o sentir
conducta descrita como un delito en compasin hacia otra persona y
las leyes penales, y al que habr de la utiliza y manipula en
tratarse de manera distinta a un beneficio de su propio inters.
adulto delincuente, por tener El menor hace creer a sus
insuficiente desarrollo fsico y vctimas que es inocente o que
psquico, por lo que se les puede
sujetar a diversos tratamientos, que 13Herrero Herrero, Csar; Criminologa: Parte
han de guardar proporcin tanto con General y Especial; Ed. Dykinson; Madrid 1997.

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est arrepentido, ello con el fin 2. Anormalidades no


de seguir manipulando y patolgicas.- Dentro de este
mintiendo. El menor psicpata grupo se encuentran los
tiende a cometer actos menores delincuentes con
antisociales que expresan trastorno antisocial de la
crueldad y frialdad. Tambin personalidad, se trata de
se encuentran comprendidos menores cuyas principales
dentro de este grupo los caractersticas son la
menores delincuentes por hiperactividad, excitabilidad,
neurosis, la cual consiste en poco comunicativos, ausencia
una grave perturbacin que se de sentimiento de culpa y
manifiesta en desrdenes de la fracaso escolar. Una de las
conducta, pudiendo ser su principales causas de este
origen muy diverso, tales como trastorno es la ausencia o la
fracasos, frustraciones, figura distorsionada de la
abandono o prdida de seres madre, aunque tambin puede
muy queridos, entre otros. existir cierta disfuncionalidad
Criminolgicamente, el del rol paterno, pues segn
neurtico trata de hacer algunos trabajos, el crecer sin
desaparecer la situacin de padre acarrea al nio nocivas
angustia que sufre cometiendo consecuencias que afectan al
delitos con el fin de obtener un campo de la delincuencia. En
castigo que le permita liberarse muchos casos se trata de
del sentimiento de culpabilidad menores que viven en la calle,
que pesa sobre l, y esto es en situacin de permanente
tambin vlido para el menor abandono, porque no
neurtico, aunque sean mucho encontramos con menores que,
menos que los adultos. a su edad, acumulan graves
Finalmente, los menores frustraciones, rencores y
delincuentes por auto cleras contra la sociedad y
referencias subliminadas de la que tienen un mismo
realidad, aqu s e incluyen los denominador comn: falta de
menores que, por amor, comprensin, cario, de
predisposiciones atencin y cuidado de sus
psicobiolgicas, llegan a padres. As tambin, se
mezclar fantasa y juego de una encuentran los menores
forma tan intensa que delincuentes con reaccin de
empiezan a vivir fuera de la huida, son aquellos que han
realidad; es precisamente este sufrido maltrato en el hogar y
estado anmalo el que puede por ello lo abandonan. Son
conducirlos a cometer actos menores psicolgicamente
antisociales. psicolgicamente dbiles, y
que en lugar de responder a la

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agresin, eligen escapar. Este En doctrina, se sostiene que las


alejamiento les hace propicios caractersticas que predominan en el
al reclutamiento por parte de menor infractor y que lo definen
delincuentes adultos -, que como tal son las siguientes:
les escogen para llevar a cabo
actuaciones simples pero de - Conducta Social.- Los menores
gran riesgo, como puede ser infractores presentan una alta
robar o transporta drogas en su frecuencia de conductas
propio cuerpo. antisociales y delictivas,
entendindose por conducta
3. Personalidad normal afectados antisocial aquella que viola
por situaciones disfuncionales.-
reglas sociales pero sin
Dentro de esta categora se transgredir las leyes, y la
incluyen los siguientes: conducta delictiva es aquella
en que se violan las leyes
- Aquellos menores que llevan a establecidas.14 La aparicin de
cabo simples actos de conductas antisociales en los
vandalismo, ataques al menores infractores, por lo
mobiliario urbano, etc.; ello
general, empieza desde la
como consecuencia de
infancia, manifestndose en
perturbaciones psicobiolgicas conductas tales como discutir
que producen la pre con adultos, no seguir
adolescencia y la adolescencia, instrucciones, salirse de la
por motivos de desarrollo y escuela, pelearse con los
cambio. compaeros, etc. Se ha
- Los menores que cometen encontrado que muchos de
pequeos robos (sin violencia) estos adolescentes presentaron
o fraudes por motivos de antecedentes de trastorno de
autoafirmacin personal frente conducta, siendo frecuente el
a compaeros, creyendo ocasionado por dficit de
suscitar en ellos admiracin. atencin e hiperactividad y el
- Los menores que cometen trastorno negativista desafiante
delitos contra el patrimonio o en proporciones que oscilan
la integridad sexual por puro entre 33% y 45% en
placer, siendo incapaces de poblaciones de varones, y entre
resistir a sus estmulos 11% y 30% en mujeres15. De la
seductores.
- Finalmente, los que delinquen
para satisfacer meras 14 Seisdedos, Nicols; Cuestionario A-D.
apetencias consumistas. Conductas antisociales-delictivas; Tea Ediciones;
Madrid 1988.
15 Agero, A. J. (1999), El trastorno de conducta
IV. CARACTERSTICAS DEL en la infancia como precursor del trastorno
MENOR INFRACTOR.- antisocial del adulto. Estudios de seguimiento a

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

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misma forma, se han que se caracteriza por


encontrado en los menores violaciones importantes de las
infractores dificultades en el normas sociales e incluso de
desarrollo de su socializacin, las leyes establecidas16.
razn por la cual generan
menos soluciones para los - Aptitud Escolar.- Los menores
problemas interpersonales, se que presentan problemas de
centran en los fines u objetivos delincuencia juvenil, muestran
ms que en los pasos dificultades acadmicas
intermedios para obtenerlos, y manifiestas en la falta de
ven menos las consecuencias habilidades intelectuales,
asociadas con su conducta. En fracaso escolar, abandono de la
la medida en que pasa el escuela y dificultades de
tiempo, especialmente cuando conducta en la misma17. Con
no existen intervenciones frecuencia, los menores
apropiadas, las conductas infractores muestran en su
antisociales se van escala de intereses, actitudes y
convirtiendo en delictivas. Los valores que no son afines con
jvenes con trastornos de lo que la escuela exige y
conducta disocial se ofrece; sus normas no son
caracterizan por poseer un sentidas como propias, sino
comportamiento que viola, de como parte de una autoridad
manera repetitiva y persistente, externa no reconocida, y la
las normas sociales educacin no es percibida
importantes. Asimismo, los dentro de un proyecto de
menores infractores vida.Una caracterstica comn
manifiestan un patrn de de estos alumnos es que su
conducta antisocial y un conducta provoca extremas
deterioro significativo en el dificultades en sus relaciones
funcionamiento diario, tanto en con otras personas y se
el hogar como en escuela, convierte en un obstculo para
adems de una conducta que su aprendizaje18.
resulta incontrolable para los
familiares y amigos. Esto hace - Ambiente Familiar.-
evidente que el Definitivamente las
comportamiento de los
menores infractores se torna 16 Kazdin, Aan E. y Buela-Casal, Gualberto.;
peligroso para la sociedad, ya Conducta antisocial; Ed. Pirmide; Espaa
Madrid 1999.
17 Francs, M. A. (1998), Factores de riesgo en

medio y largo plazo. Necesidad de programas la delincuencia juvenil; Monografa; Universidad


preventivos, en: Revista electrnica de de Salamanca. Disponible en: www.Iafacu.com
Psiquiatra. Disponible en 18Brennam, K. W.; El currculo para nios con

www.psi.com.psiquiatra/vol 2, num 4/art 2. html necesidades especiales, Barcelona 1990.

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caractersticas y la dinmica de inconciencia de los motivos, ya


la familia cumplen un rol muy que los delincuentes
importante en la causa de la desconocen las verdaderas
delincuencia juvenil. As, razones que los impulsan a su
existen una serie de accionar criminal; b) el
caractersticas de la familia del masoquismo, que se observa en
menor infractor, tales como: el hecho de que escogen
familias no completas; se situaciones que les pueden
caracterizan por dificultar la ocasionar perjuicios, y en la
evolucin afectiva del menor, normalidad con que se
siendo los principales conducen despus de conseguir
obstculos el alcoholismo y las ser castigados, y c) el
drogas consumidas por los sentimiento de culpabilidad, ya
padres, as como el abandono; que se plantea que el delito es
son familias con dificultades en sentido como una liberacin
los procesos de identificacin, psquica porque provoca que el
las cuales no permiten que los sentimiento de culpabilidad
hijos adolescentes puedan inconsciente se apoye en algo
adoptar un modelo de conducta real y reciente. Estos menores
en la vida adulta; igualmente, infractores presentan serios
son familias con falta de bases problemas de salud mental,
educativas y problemas problemas emocionales,
econmicos. problemas de abuso de
sustancias e intentos de
- Perfil psicolgico.- En general, suicidio.
la personalidad del menor
infractor puede resumirse en V. CAUSAS DE LA
las siguientes caractersticas: a) DELINCUENCIA EN LOS
inmadurez excesiva para su MENORES.-
edad, lo que le impide un
desenvolvimiento racional; b) Entre las causas que dan lugar a que
un vaco de s mismo, que se menores de edad incurran en hechos
representa por la no asuncin delictivos podemos mencionar:
de su propia historia personal,
el hecho de vivir en el aqu y el
ahora, la falta de expectativas y 1. Pertenencia del menor a
el no aprender de sus errores; y familias desestructuradas;
c) inseguridad, especialmente situacin que se est dando de
respecto a las personas que no manera creciente en todos los
encajen en su tipo. Igualmente, estratos sociales, siendo cada
se presentan tres mecanismos vez los casos de desatencin y
psquicos del acto delictuoso falta de lmites y de control
del menor infractor: a) la respecto de los hijos. Algunos

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jvenes buscan compensar esas a cometer, producto de la


carencias mediante el ingreso frustracin, hechos delictivos.
en bandas o pandillas
juveniles, entre cuyos 5. Actitudes violentas y medio
integrantes surgen o se violento; los jvenes estn
presentan circunstancias de expuestos por parte de ciertos
afinidad, se tratan como una programas en algunos medios
nueva familia con la que de comunicacin social o en
comparten diferentes gustos videojuegos destinados a los
(ideolgico, musical, menores, que generan
deportivo, etc.) y, as tambin, violencia.
comparten actitudes
trasgresoras y conductas 6. El consumo de drogas y
antisociales o directamente sustancias txicas; lo que lleva
violentas y delictivas. a los menores a delinquir para
proporcionarse los medios
2. La marginacin econmicos que le permitan
socioeconmica o pobreza; se seguir con su adiccin.
produce en mayor proporcin
entre los jvenes 7. Trastornos de la personalidad
pertenecientes a familias y del comportamiento;
inmigrantes, siendo normalmente unidos a otros
especialmente vulnerables los factores sociales o ambientales,
menores inmigrantes no que hacen que el joven acte
acompaados en los cuales de modo impulsivo o
nacen y crecen sentimientos de irreflexivo sin dejarse motivar
angustia y agresividad. por las normas de conducta
socialmente aceptadas.
3. El fracaso escolar;
estigmatizacin social donde 8. La insuficiencia en la
el menor no puede ganar un enseanza y en la transmisin
lugar en la sociedad que en de valores como el respeto a
muchos casos facilitar el las normas, la solidaridad, la
camino hacia comportamientos generosidad, la tolerancia, el
anticvicos o hacia la respeto a los otros, el sentido
delincuencia. de la autocrtica, la empata, el
trabajo bien hecho, etc., que se
4. El desempleo; los jvenes, van ven sustituidos por una
sintiendo episodios de sociedad ms utilitaria o
frustracin y desesperanza que individual, la competitiva, el
igualmente pueden fomentar consumo desmedido de bienes,
conductas desviadas, llegando y que provocan cierta anomia
social.

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perspectiva: los nios y adolescentes


VI. REGULACIN DEL no son ya objeto de compasin y
MENOR INFRACTOR EN represin sino sujetos derechos en
EL PER.- proceso de desarrollo; y en segundo
lugar, en el mbito penal se establece
una normatividad exclusiva para el
Inicialmente el Derecho de Menores
adolescente infractor,
estuvo contenido en disposiciones
diferencindolo del menor en estado
administrativas, siendo que en el
de abandono. Doctrina que ha sido
siglo XX, el Cdigo Penal de 1924
seguida por el actual Cdigo de los
contiene las primeras normas
Nios y Adolescentes, promulgado el
referentes al derecho de menores y a
07 de agosto del 2000 Ley 27337.
la par surgen la comisiones para la
En este Cdigo se agreg lo referente
formulacin de un Cdigo de
al pandillaje pernicioso.
Menores, el que finalmente fue
promulgado el 02 de mayo de 1962 y
estuvo vigente hasta el 27 de junio de El Decreto Legislativo N 990
1993. Este Cdigo adopt la llamada modific el artculo IV del ttulo
doctrina de la situacin irregular, la premilitar y los artculos 184, 193,
cual denominaba al menor que 194, 195, 196 y 235 e incorpora los
cometa actos lesivos a la sociedad artculos 194-A y 206-A. El Cdigo
como menores en estado peligroso, desarrolla el sistema de justicia penal
para quienes se deca que no juvenil para los menores infractores
cometan ni delito ni falta, y el Juez de la ley penal, dividiendo a stos en
de Menores aplicaba las medidas nios y adolescentes pasibles de
correctivas sin ninguna medidas de proteccin y medidas
denominacin y eufemsticamente socio-educativas, respectivamente.
calificadas de medidas protectoras, al Efectivamente el mencionado
igual que al menor en estado de
ordenamiento en su artculo 183,
abandono. establece que se considera
adolescente infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada
La promulgacin del Cdigo de los
como autor o partcipe de un hecho
Nios y Adolescentes (24 de
punible tipificado como delito o falta
diciembre de 1992 - D. L. 26102),
en la ley penal, sealndose a
signific un cambio de paradigma en
el tratamiento legal frente a los continuacin en el artculo 184 que
el adolescente infractor mayor de
adolescentes, por la superacin en el
catorce (14) aos, ser pasible de
plano legal de la llamada doctrina de
medidas socio-educativas prevista en
la situacin irregular. Y la adopcin
dicho Cdigo. El nio o adolescente
de la doctrina de la proteccin
infractor menor de catorce (14) aos,
integral. Dos son los aspectos
ser pasible de medidas de
fundamentales en este cambio de
proteccin. Consecuentemente, se

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

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puede decir que, el Cdigo otorga de responsabilidad penal,


responsabilidad tanto a los nios estableciendo el lmite inferior para
como a los adolescentes que atribuir responsabilidad penal
infringen la ley penal, estableciendo especial a partir de los 14 aos de
que el adolescente infractor mayor de edad cumplidos y el lmite superior
14 aos, ser pasible de medidas se ha sealado hasta los 18 aos de
socio educativas (a) Amonestacin; edad. Asimismo, el Cdigo de los
b) Prestacin de servicios a la Nios y Adolescente, seala los
comunidad; c)Libertad asistida; d) derechos del adolescente infractor,
Libertad restringida; e) Internacin los cuales no son de carcter
en establecimiento para tratamiento). excluyente sino enumerativo, a los
Y el nio o adolescente infractor que deber de adicionarse los
menor de 14 aos, ser pasible de contenidos en la Declaracin de los
medidas de proteccin, esto es, al Derechos Humanos, en la
nio y al adolescente hasta los 14 Convencin sobre los Derechos del
aos lo excluye de actividad procesal Nio y dems instrumentos
judicial y solo a travs de un internacionales ratificados por
procedimiento administrativo, nuestro pas. Estos derechos son:
investigacin tutelar (Articulo 245 y
a) Ningn adolescente debe ser
siguientes), el juez impone la medida
privado de su libertad sino por
de proteccin respectiva (a) El mandato escrito y motivado del
cuidado en el propio hogar, para lo Juez, salvo en el caso de
cual se orientar a los padres o flagrante infraccin penal, en
responsables para el cumplimiento el que puede intervenir la
de sus obligaciones, contando con autoridad competente.
apoyo y seguimiento temporal por b) El adolescente puede impugnar
Instituciones de Defensa. b) la orden que lo ha privado de
Participacin en un programa oficial su libertad y ejercer la accin
o comunitario de Defensa con de Hbeas Corpus ante el Juez
atencin educativa, de salud y social. especializado.
c) Incorporacin a una familia c) La privacin de la libertad del
sustituta o colocacin familiar; y d) adolescente y el lugar donde se
Atencin Integral en un encuentre detenido sern
establecimiento de proteccin
comunicados al Juez, al Fiscal
especial.)19
y a sus padres o responsables,
los que sern informados por
escrito de las causas o razones
Tal como se puede colegir, la
de su detencin, as como de
normativa peruana ha fijado la franja
los derechos que le asisten y de
la identificacin de los
19 Medidas de proteccin contempladas en el responsables de su detencin.
artculo 243 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

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En ningn caso ser privado progenitores, la carencia de amor, la


del derecho de defensa. falta de valores humanos y morales,
d) Los adolescentes privados de la incomunicacin o comunicacin
su libertad permanecern distorsionada entre padres e hijos
separados de los adultos dentro de sus hogares, entre otras
detenidos. causas. A esos menores de edad, en
el campo del Derecho, se les conoce
con la denominacin de menores
De otro lado, en el artculo 20. 2 del
infractores concepto con el que se
Cdigo Penal peruano se indica que
hace referencia a las nias, nios y
el menor de 18 aos est exento de
adolescentes menores de edad que
responsabilidad penal, es decir es
incurren en la comisin de un hecho
declarado como inimputable en
delictivo pero que al carecer de un
relacin al tratamiento jurdico penal
adecuado desarrollo fsico y
de adultos pero se le atribuye una
psquico, no reciben un tratamiento
responsabilidad penal especial por
los hechos ilcitos cometidos. En penal al que recibe un delincuente
mayor de edad, con lo cual adems
base a ello, probada su
se busca preservar su integridad
responsabilidad se nomina al
como menor de edad. Pero pese a
adolescente infractor, siendo su
ello, y a los esfuerzos desplegados
edad al momento de la comisin de
por nuestras autoridades, hoy en da
la infraccin lo relevante
se observa que las detenciones de
jurdicamente.
adolescentes se incrementan, y
responden principalmente por su
VII. CONCLUSIONES.- participacin o intervencin en
delitos de extorsin, sicariato,
La poca en la que vivimos no slo homicidios, delitos a mano armada,
se caracteriza por los grandes delitos que cometen valindose de
avances tecnolgicos, medicinales, mtodos muy violentos y sin respeto
de la industria, en el transporte, etc., alguno de la edad de la vctima de la
sino que adems la sociedad actual que se trate, comportamientos que
cada da se encuentra ms expuesta a evidencian que nuestra sociedad se
actos delincuenciales cometidos por enfrenta cada vez ms con problemas
mayores y menores de edad, y ms profundos como son hogares
precisamente esto es lo ms desintegrados o disfuncionales,
preocupante y alarmante, el hecho de carencia de amor de los hijos por
que actos delictivos son cometidos parte de sus padres, dificultad para
por menores de edad quienes acceder a la educacin, carencias
incurren en tales actos por diversos econmicas, consumo de drogas,
motivos, entre los que pueden prdida de valores morales, y que
mencionarse el maltrato infantil, el deben ser de atencin inmediata y
abandono por uno o ambos primordial por parte del Estado,
mediante diversos programas

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Artculo

sociales, ello con la finalidad de que tutelar de menores,


a un mediano plazo se obtengan los correlacin penal
resultados esperados, esto es, la reforzada. En Psicologa
disminucin paulatina de los delitos social y sistema penal,
cometidos por menores de edad. Alianza Editorial;
Madrid, 1986.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

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BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE


LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

Por: ESPINOZA COSI, ELIZABETH LEDY

Abogada

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BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE


LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL

RESUMEN: Resulta innegable que, al igual que lo que acontece al interior de todo
proceso judicial, en el proceso penal la prueba se erige como la piedra angular en torno
a la cual se va a desarrollar todo el proceso desde su inicio hasta la emisin de la
respectiva sentencia, la misma que, para que pueda ser considerada justa y arreglada a
derecho, deber sustentarse en prueba debidamente conocida y actuada y en base a la
cual se establecer la participacin y consecuente responsabilidad del sujeto imputado
de la comisin de un determinado hecho punible. Y precisamente por la importancia que
reviste, es que en el Nuevo Cdigo Procesal Penal nuestro legislador ha previsto una
seccin dedicada ntegramente a regular el tema de la prueba, esto en su Libro Segundo
La Actividad Procesal Seccin II La Prueba. En razn a ello es que se puede
afirmar que la prueba constituye la institucin de mayor trascendencia dentro del
proceso penal dado que mediante su debida actuacin y valoracin se podr establecer
la veracidad de los hechos materia de investigacin, permitiendo al juzgador formarse
certeza respecto de los hechos constitutivos del delito y as emitir la respectiva sentencia
condenatoria o absolutoria, segn sea el caso.

PALABRAS CLAVES: Prueba, proceso penal, derechos fundamentales, imputado


juzgador, Cdigo Procesal Penal
.
ABSTRACT: It is undeniable that, like what happens within any judicial process in
criminal proceedings test stands as the cornerstone around which will develop the whole
process from inception to issuance the respective judgment, the same, so you can be fairly
considered and according to law, shall be supported in duly known and performed test
and based on which the participation and consequent responsibility of the individual
accused of the commission will be set a certain event punishable. And precisely because
of the importance, is that in the new Criminal Procedure Code our legislature has
provided a section devoted entirely to regulate the issue of the test, this in his Second
Book - The Procedural Activity - Section II - Test. Due to this it is that we can say that the
test is the institution of greater importance in the criminal proceedings since it by its
proper performance and valuation may establish the veracity of the material facts of
research, allowing the trier formed certainty about the acts constituting the offense, and
output the respective conviction or acquittal, as the case.

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KEYWORDS: Test, criminal proceedings, fundamental rights, accused the judge,


Criminal Procedure Code

caso concreto del que se trate. Por lo


I. INTRODUCCIN.- tanto, la prueba constituye un
requisito fundamental para la
decisin final que ha de adoptar el

L a bsqueda y
descubrimiento de la verdad
el

constituyen el cauce del que


se valen los operadores de la justicia
para restablecer la vigencia de las
juzgador, siendo una garanta
fundamental ante la
arbitrariedad de las decisiones
posible

judiciales, de ah que la prueba debe


ser no slo vlida y efectiva sino que
expectativas normativas defraudadas
adems debe generarse conforme a la
con el delito; es por ello que, a
ley y las debidas garantas del
efectos de enervar la comisin de un
imputado. En definitiva, la prueba se
determinado ilcito penal y,
convierte en la herramienta
consecuentemente, la presuncin de
indispensable para probar la
inocencia que le asiste a todo sujeto
veracidad de los hechos que rodean
procesado, el juez debe efectuar una
el delito, permitiendo conocer y
correcta valoracin y anlisis de la
determinar de manera fehaciente, la
prueba que ha sido vlidamente
inocencia o responsabilidad del
incorporada y actuada al interior del
imputado.
proceso, en base a la cual
fundamentar la decisin a la que
arribe. Como se evidencia, la prueba II. DEFINICIN DE
constituye una de las instituciones de PRUEBA.-
mayor trascendencia dentro del
proceso penal dado que mediante ella El Diccionario de la Real Academia
ser posible descubrir y demostrar la de la Lengua Espaola20 define a la
verdad de los hechos materia de prueba como la accin y efecto de
investigacin, permitiendo al juez probar; razn, argumento,
formarse conviccin sobre la instrumento u otro medio con que se
existencia de los hechos tipificados pretende mostrar y hacer patente la
como delitos, esto es, penalmente verdad o falsedad de algo; indicio,
relevantes, con la finalidad de llegar seal o muestra que se da de algo;
a una conclusin respecto de la justificacin de la verdad de los
comisin de los mismos, hechos controvertidos en un juicio,
circunstancias de lugar, tiempo y hecha por los medios que autoriza y
modo, autores y partcipes, el mvil reconoce por eficaces la ley. En
o mviles, entre otros aspectos
importantes y, consecuentemente, 20RealAcademia Espaola, Diccionario de la
poder determinar la pena aplicable al Lengua Espaola. Disponible en: www.rae.es

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
23
trminos simples, se puede definir la las partes en el proceso . Asimismo,
prueba como un medio de se ha sostenido que la prueba
verificacin de las proposiciones de constituye un conjunto de
hecho que los litigantes formulan en actividades destinadas a obtener el
el desarrollo del juicio. cercioramiento judicial acerca de los
Doctrinariamente se ha sostenido que elementos indispensables para la
la prueba es una actividad procesal, decisin del litigio sometido a
de introduccin de hechos presentes- proceso24. Desde un punto de vista
medios de prueba-, realizada de objetivo, la prueba es aquella que
oficio o por ofrecimiento de las sirve para acreditar un hecho
partes, que tienden a provocar la desconocido, es todo medio o
conviccin del Juez, en mayor o instrumento que sirve para conocer
menor grado de conocimiento, acerca un hecho. Y desde el punto de vista
de la existencia o inexistencia de un subjetivo, es el conjunto de razones o
hecho pasado, o de una situacin de motivos que producen certeza en el
hecho afirmada por las partes21. juez de la comisin de un ilcito.
Debe ser
conceptuada ntegramente, es decir,
como una actividad finalista, con En definitiva, se puede concluir
resultado y consecuencias jurdicas, sosteniendo que, en materia penal, la
que le son inherentes, siendo que prueba es todo argumento usado para
procesalmente, la prueba consiste en demostrar, de manera fehaciente e
una actividad cognoscitiva metdica, irrefutable, la verdad o la falsedad de
selectiva, jurdicamente regulada, los hechos que se proponen al
legtima y conducida por el interior del proceso penal y que
funcionario con potestad para persigue como finalidad acreditar la
descubrir la verdad concreta sobre la inocencia o culpabilidad de un sujeto
imputacin o, en su caso, descubrir al que se le atribuye la realizacin de
la falsedad o el error al respecto, que un tipo penal en concreto, de modo
permita un ejercicio correcto y que genere conviccin acerca de la
legtimo de la potestad jurisdiccional existencia o no de los hechos sobre
penal22. La prueba es aquella los cuales versa la imputacin.
actividad de carcter procesal cuya
finalidad consiste en lograr la III. PRINCIPIOS
conviccin del Juez o Tribunal GENERALES DE LA
acerca de la exactitud de las PRUEBA.-
afirmaciones de hecho operadas por

21Rubianes, Carlos J.; Derecho Procesal Penal;


Tomo II; Ediciones DEPALMA; Buenos Aires 23 Asencio Mellano, J,M; Prueba prohibida y
1983. prueba preconstituida; Ed. Trivium; Madrid 1989.
22MixnMss. F; Categoras y actividad 24Levene Ricardo; Manual de Derecho Procesal

probatoria en el procedimiento penal; Ediciones Penal; Tomo II; Segunda Edicin; Buenos Aires,
BLG; Trujillo 1996. 1993.

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Artculo

De conformidad con la doctrina 3. Principio de la libre


mayoritaria, se tiene que los valoracin de la prueba.-
principios que sustentan la prueba Segn este principio, el
penal son los que se citan a juzgador, respetando los
continuacin: principios de la lgica y la
experiencia, puede tomar en
1. Principio de libertad cuenta determinadas
probatoria.- Implica que pruebas y dejar de lado otras
para alcanzar la verdad por no considerarlas
concreta, se puede hacer uso importantes para la
de todos los medios de resolucin del caso que se
prueba que se encuentren al somete a su conocimiento,
alcance de los sujetos estando en la obligacin de
intervinientes en el proceso justificar sus razonamientos
penal, de modo tal que no se y los procedimientos
requiere la utilizacin de un empleados para llegar a la
medio de prueba decisin que plasma en la
determinado. En ese sentencia.
sentido, todos los medios de
prueba son admisibles, es 4. Principio de la pertinencia
decir, se puede probar con o idoneidad de los medios
los medios de prueba tpicos probatorios.- Es requisito
como tambin con aquellos indispensable que exista una
no contemplados en la ley o relacin entre el hecho o
atpicos. circunstancia que se quiere
acreditar con el medio de
2. Principio de legitimidad.- prueba que se pretende
Hace referencia a alguna utilizar, consistiendo la
prohibicin o impedimento pertinencia en la necesaria
que expresamente declare el relacin, directa o indirecta,
ordenamiento jurdico que deben guardar la fuente
procesal penal respecto a un de prueba, el medio de
medio de prueba. Estn prueba y la propia actividad
prohibidos aquellos medios probatoria con el objeto de
de prueba que van contra la prueba.
dignidad o integridad de las
personas, o que se hubieren 5. Principio de inmediacin.-
obtenido por medios ilcitos. La actuacin probatoria se
Se encuentra consagrado en realiza frente al juez que va
el Artculo VIII del Cdigo a decidir sobre la
Procesal Penal. controversia. Debe existir
una relacin directa del juez
con las partes y los

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elementos de prueba que l sobre las afirmaciones sobre los


debe valorar para formar su hechos que dieron origen al proceso.
conviccin. El objetivo de la valoracin es
determinar el grado de corroboracin
6. Principio de la comunidad que el material probatorio aporta a
de la prueba.-Una vez que cada una de las posibles hiptesis
se ha actuado el medio de fcticas en conflicto25. La valoracin
prueba, ste deja de de las pruebas es el juicio de
pertenecer a quien lo ofreci aceptabilidad de las informaciones
y cualquier parte puede aportadas al proceso mediante los
emplearlo, si as lo medios de prueba. Ms exactamente,
considera, para reforzar su valorar consiste en evaluar si esas
teora del caso. afirmaciones (en rigor, hiptesis)
pueden aceptarse como verdaderas26.
7. Principio del in dubio pro En tanto operacin intelectual
reo.- Implica la aplicacin realizada por los jueces, la
de un criterio de valoracin de las pruebas presenta
favorabilidad al reo cuando dos caractersticas: de una parte, ser
de las pruebas de cargo
un procedimiento progresivo y, de
actuadas, al valorarlas, el
otra, ser una operacin compleja. En
juez considera que hay duda relacin con la primera de estas
razonable respecto de la caractersticas, no se debe perder de
responsabilidad penal del vista que para poder dictar un relato
acusado. de hechos probados, el juez debe
previamente realizar diversas
IV. LA VALORACIN DE LA operaciones (valorar la fiabilidad
PRUEBA.- probatoria del concreto medio de
En este punto cabe indicar que la prueba, interpretar la prueba
actividad probatoria tiene tres (03) practicada, etc.), las cuales le
momentos: La conformacin del suministran los elementos necesarios
conjunto de elementos de juicio o para la valoracin final de la prueba.
pruebas (produccin de la prueba), la En lo que respecta el carcter
valoracin y la decisin sobre los complejo de la actividad de
hechos probados. valoracin, no se debe olvidar que en
la valoracin de las pruebas el juez
En cuanto a la valoracin debe
maneja un conjunto de elementos de
decirse que sta consiste en la
operacin intelectual destinada a
establecer la eficacia conviccional de 25 Ferrer Beltrn; La valoracin racional de la
los elementos de prueba recibidos. prueba; Editorial Marcial Pons; Madrid, 2007.
26 Gascn Abelln, Marina; Los hechos en el
Tiende a establecer cul es su real
utilidad para los fines de la derecho. Bases argumentales de la prueba;
Segunda Edicin; Editorial Marcial Pons; Madrid,
formacin de la conviccin en el juez 2004.

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Artculo

diversa naturaleza que le permitirn V. SISTEMAS DE


llegar a deducir un relato global de VALORACIN DE LA
los hechos probados27. La valoracin PRUEBA.-
racional de la prueba como forma del
sistema de libre apreciacin o Los principales sistemas de
conviccin, no solo se sujeta a reglas valoracin de la prueba son: el
extrajurdicas tales como la lgica, la sistema de prueba legal o tasada, y el
ciencia o las mximas de la sistema de libre conviccin o sana
experiencia, sino tambin -en crtica.
determinados supuestos- a reglas,
pautas o criterios establecidos por la
ley o por la jurisprudencia. El juez a. Sistema de Prueba Legal o
no puede actuar con una alta dosis de Tasada.- La prueba tasada
subjetivismo o discrecionalidad en el consiste en el
momento de la valoracin, sino que establecimiento por parte
tal proceso debe sujetarse a las reglas del legislador, y
de la sana crtica y a algunas de consiguiente imposicin al
carcter jurdico que se imponen por juez, de un conjunto de
criterios de racionalidad. Tales reglas reglas vinculantes mediante
son una explicitacin de mximas de las cuales se limitan los
experiencia que, fruto del elementos de prueba
razonamiento inductivo, se han utilizables para formar la
convertido en garanta, a travs de conviccin; esto es, se
las cuales se busca claridad y establece un conjunto de
adecuacin a la racionalidad, para medios probatorios,
estimar si la entidad de la prueba va sancionndose, adems, de
contra la presuncin de inocencia. Se forma previa en lo que
trata de indicar al juez cules son los constituye una sustitucin
requisitos mnimos para que una de la labor del juez por el
valoracin de la prueba sea racional. propio legislador, el valor
Se trata de reglas mnimas. La que ha de atribuirse a cada
prueba legal, en su sentido negativo, instrumento de prueba, as
se constituye como una barrera al como las condiciones y
arbitrio del juez; mientras que en requisitos que han de
sentido positivo est dirigida a sucederse para alcanzar un
imponer automticamente la determinado valor absoluto
condena. o parcial28. Este sistema, al
menos en la poca moderna,
fue impuesto como una
27 Colomer Hernndez, Ignacio; La motivacin
de las sentencias: sus exigencias 28 Asencio Mellado, Jos Mara; Prueba
constitucionales y legales; Editorial Tirant lo prohibida y prueba preconstituida en el proceso
Blanch; Valencia, 2003. penal; Inpeccp Fondo Editorial; Lima, 2008.

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reaccin contra fallos razn, por lo general hoy en


descalificantes debido a la da se ha abandonado,
arbitrariedad que ostentaban aunque sus reglas no deban
y para poner remedio a tal descuidarse a la hora de la
situacin. Tambin libre valoracin del juez.
constituy un medio de
civilizar la administracin b. Sistema de Libre
de justicia frente a la Conviccin o Sana Crtica.-
existencia de jueces En el sistema de libre
ignorantes o arbitrarios. El conviccin, el juez forma su
sistema bajo comento fue conviccin sobre la base de
abandonado al advertirse las pruebas, sin sujetarse a
una serie de desventajas, reglas jurdicas
sobre todo porque el preestablecidas. Se
riguroso estndar de prueba reconocen dos formas de
llevaba en muchos casos a libre conviccin: la ntima
dictar sentencias de conviccin y la libre
absolucin de la instancia, conviccin o sana crtica. El
en lugar de sistema de la libre
pronunciamientos sobre el conviccin o sana crtica, al
fondo. Entre las desventajas igual que el anterior,
de la prueba tasada se establece la ms plena
sealan: converta en libertad de convencimiento
funcin mecnica la tarea de los jueces, pero exige
del juez en la valoracin de a diferencia de lo que ocurre
las pruebas, conduca con en aqul que las
frecuencia a declarar como conclusiones a las que se
verdad una simple llega sean el fruto racional
apariencia formal, y se de las pruebas en que se
produca un divorcio entre apoyen. Este sistema
la justicia y la sentencia, tambin se caracteriza por la
sacrificando los fines del necesidad de motivar las
proceso a una frmula resoluciones, o sea la
meramente abstracta. Sin obligacin impuesta a todos
duda, tal sistema frente al los jueces, de las diferentes
propsito de descubrir la especialidades, de
verdad real, no se evidencia proporcionar las razones de
como el ms apropiado para su convencimiento,
ello, pues bien puede demostrando el nexo
suceder que la realidad de lo racional entre las
acontecido pueda probarse afirmaciones o negaciones a
de un modo diferente del las que se llega, as como
previsto por la ley. Por esa los elementos de prueba

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

utilizados para alcanzarlas. prueba, en la medida que


Para Gascn Abelln29 la contiene un conjunto de
libre conviccin no es un normas generales y
criterio positivo de especficas que constituyen
valoracin alternativo al de pautas racionales, objetivas
las pruebas legales, sino un y controlables, en aras de
principio metodolgico garantizar un elevado
(negativo), que consiste estndar de suficiencia
simplemente en el rechazo probatoria compatible con el
de las pruebas legales como derecho fundamental a la
suficientes para determinar presuncin de inocencia. En
la decisin. En tanto ese sentido, se tiene que el
principio negativo, no nos nuevo Cdigo Procesal
dice cmo valorar ni cmo Penal contiene normas
determinar la aceptabilidad jurdicas generales y
de una hiptesis. Por ello la especficas sobre la
necesidad de construir valoracin de la prueba, as
criterios racionales para la como un conjunto de reglas
valoracin de la prueba, que extrajurdicas, tales como:
puedan ser justificados y Solo pueden ser objeto de
controlados. La valoracin valoracin las pruebas
racional de la prueba se incorporadas legtimamente
sustenta en que el grado de en el juicio oral (art. 393.1
confirmacin de una CPP); no pueden ser
hiptesis depende del apoyo utilizadas para la valoracin
que le prestan las pruebas. las pruebas obtenidas
Es decir, una hiptesis directa o indirectamente con
puede aceptarse como violacin del contenido
verdadera si no ha sido esencial de los derechos
refutada por las pruebas fundamentales (art. VIII del
disponibles y stas la hacen T.P. CPP); para la
probable (la confirman); o, valoracin de las pruebas,
mejor an, ms probable en primer lugar el juez
que cualquier otra hiptesis proceder a examinarlas
sobre los mismos hechos. individualmente y luego
conjuntamente con las
El nuevo Cdigo Procesal dems (art. 393.2 CPP); en
Penal no solo se adscribe al la valoracin de la prueba,
sistema de libre valoracin, el juez expondr los
sino que se decanta por una resultados obtenidos y los
valoracin racional de la criterios adoptados (art.
158.1 CPP); el artculo
29 Gascn Abelln, Marina. Op. cit 394.3 exige que la

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Artculo

sentencia contenga la 1. Son objeto de prueba los


motivacin sobre la hechos que se refieren a la
valoracin de las pruebas imputacin, la punibilidad y
que sustentan los hechos y la determinacin de la pena
circunstancias que se dan o medida de seguridad, as
por probadas o improbadas, como los referidos a la
con indicacin del responsabilidad civil
razonamiento que la derivada del delito.
justifiquen; por disposicin 2. No son objeto de prueba las
del artculo 393.2, la mximas de la experiencia,
valoracin probatoria debe, las Leyes naturales, la
especialmente, respetar las norma jurdica interna
reglas de la sana crtica vigente, aquello que es
conforme a los principios de objeto de cosa juzgada, lo
la lgica, las mximas de la imposible y lo notorio.
experiencia y los 3. Las partes podrn acordar
conocimientos cientficos. que determinada
circunstancia no necesita ser
VI. REGULACIN DE LA probada, en cuyo caso se
PRUEBA EN EL NUEVO valorar como un hecho
CDIGO PROCESAL notorio. El acuerdo se har
PENAL.- constar en el acta.
De lo sealado en el primer inciso
Como ya se ha sealado, en nuestro del artculo mencionado, se
Cdigo Procesal Penal del 2004 evidencia que son objeto de la
Decreto Legislativo 957-, la prueba prueba todos aquellos hechos
se encuentra regulada en el Libro provistos de tal relevancia que sean
Segundo, Seccin II, Ttulo I, tiles para determinar la comisin o
concretamente de los artculos 155 al la imposibilidad de comisin de un
252; lo cual refleja la importancia de hecho reputado punible, la
la prueba en el proceso penal, que el concurrencia de las circunstancias
legislador ha considerado eximentes, atenuantes o agravantes
conveniente ofrecerle a este tema un susceptibles de modificar la supuesta
tratamiento especial, dedicndole responsabilidad criminal del
cerca de cien artculos, en los cuales imputado, y eventualmente los daos
se regula todos los aspectos y perjuicios generados por la
relacionados a la actividad probatoria comisin del delito.
dentro del proceso penal. En lo En el inciso 2 quedan excluidas las
referente al objeto de la prueba, el mximas de la experiencia, las leyes
Cdigo en comento seala que: naturales, la norma jurdica interna
vigente aquello que es objeto de cosa
juzgada, lo imposible y lo notorio.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

En este sentido, las normas jurdicas, En ese contexto, se tiene que el


las cuales se presumen conocidas y Cdigo Procesal Penal del 2004
el juez debe aplicarlas con regula, a partir del artculo 160
prescindencia de su invocacin por hasta el artculo 188, los siguientes
las partes. No se hace mencin a la medios de prueba que pueden ser
excepcin las normas extranjeras, considerados comunes: La confesin;
cuya existencia debe probarse el testimonio; la pericia; el careo y la
cuando deban ser aplicadas conforme prueba documental. Asimismo,
a los preceptos del Derecho resulta novedoso en el actual modelo
Internacional, salvo que hayan sido procesal penal el desarrollo de otros
incorporadas al ordenamiento medios de prueba as como el
jurdico en virtud de un Tratado tratamiento de medios de prueba que
Internacional. restringen derechos fundamentales.
Entre los primeros tenemos: El
De igual manera, tanto pueden ser
reconocimiento; la inspeccin
objeto de prueba los hechos del
mundo exterior, sean que provengan judicial y la reconstruccin; las
pruebas especiales (levantamiento de
de la naturaleza o de la accin del
cadver, necropsia, embalsamiento
hombre, como cuanto los hechos
de cadver, examen de vsceras y
psquicos (v. gr la voluntariedad, el
materias sospechosas, examen de
dolo, la culpa, el dolo especfico,
lesiones y de agresin sexual,
etc.), con la variante de que mientras
examen en caso de aborto,
los primeros se prestan a su
preexistencia y valoracin). Mientras
inmediata investigacin inclusive a
que entre los segundos se
travs de la directa percepcin del
encuentran: El control de identidad
juez, la prueba de los segundos
policial; la video vigilancia; las
ofrece mayor complejidad y puede
pesquisas; la intervencin corporal
llevarse a cabo mediante la
(El examen corporal del imputado;
revelacin del mismo sujeto a travs
de la reconstruccin de su propia examen corporal de otras personas;
examen corporal para prueba de
vida psquica o por conducto del
alcoholemia); el allanamiento; la
auxilio que al respecto pueden
exhibicin forzosa y la incautacin;
prestar los peritos al juez o tribunal.
la exhibicin e incautacin de bienes;
De otro lado, conviene indicar que la exhibicin e incautacin de
los medios de prueba son los actuaciones y documentos no
instrumentos que se utilizan para privados; el control
acreditar los hechos objeto de prueba de comunicaciones y documentos
y as lograr la conviccin del juez; privados; la interceptacin e
se conciben como los modos u incautacin postal; la intervencin de
operaciones que son susceptibles de comunicaciones y
proporcionar un dato demostrativo telecomunicaciones; el
de la existencia o inexistencia de los aseguramiento e incautacin de
hechos sobre los que versa la causa. documentos privados; el

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levantamiento del secreto bancario y se ha dicho que cmo se resuelva en


de la reserva tributaria; la clausura o la teora y en la prctica este
vigilancia de locales e conflicto inherente al sistema penal,
inmovilizacin. demostrar el grado de compromiso
democrtico que tenga un pas en un
momento determinado30.
VII. MARCO
CONSTITUCIONAL Y El inters en una persecucin penal
PRUEBA PENAL.- eficiente se enfrenta hoy
frecuentemente con los derechos del
ciudadano individual. En ese
El Estado persigue establecer un
contexto, suceden situaciones en las
orden a travs de su potestad
que el Estado hace uso de su potestad
sancionadora del delito (ius
de sancionar y logra mantener el
imperium), orden que est destinado
orden dentro de la colectividad, pero
a salvaguardar intereses de la
a merced de vulneraciones de
colectividad y del suyo mismo. Pero
garantas y derechos fundamentales,
dicho ius imperium tiene lmites que
el Estado contempla, los cuales estn que est obligado a respetar. Esto es
lo que algunos denominan un
constituidos por los derechos
individuales de la persona, en tanto enfrentamiento entre la eficacia y la
garanta.
dignidad del ser humano se
contemple. Dichos lmites Ante estas dificultades dentro del
encuentran su mayor arraigo en el proceso penal, y sobre todo en un
proceso penal, pues no solo est en Estado Democrtico de Derecho
juego, por un lado, el orden que el como el nuestro, se ha buscado una
Estado debe hacer prevalecer dentro solucin partiendo de que todo
de una sociedad, sino tambin, por Estado Democrtico tiene como
otro lado, el respeto de la dignidad norma interna de mayor jerarqua a
del ser humano y, por ende, de los la Constitucin, la misma que otorga
dems derechos fundamentales del el fundamento de las que son de
individuo. Tales lmites han rango inferior; en ese sentido, la
generado una divergencia de Constitucin se encuentra llamada a
intereses entre el Estado sancionador desempear una funcin de gran
y el Estado protector de los derechos importancia en todos los sectores del
fundamentales, siendo an ms ordenamiento jurdico, especialmente
complicado en un Estado de Derecho en el sistema penal de control
como lo es el Per. social31. As, es el Derecho Procesal
De all que se haya resaltado que
muchas veces en el proceso penal se 30 Hairabedian, Maximiliano; Eficacia de la
verifica una tensin entre el inters prueba ilcita y sus derivadas en el proceso
del Estado en penar y el respeto a las penal; Ad Hoc; Buenos Aires, 2002.
garantas constitucionales. Tambin 31 valos Rodrguez, Constante; Hacia una

interpretacin constitucional de las normas

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65
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Penal el que se encuentra ms haya obtenido con vulneracin de los


fuertemente condicionado por la derechos fundamentales. Es por ello
normativa constitucional, pues es en que se considera que la observancia
este sector del ordenamiento jurdico de la Constitucin dentro del proceso
en donde se regula la aplicacin (en penal, se debe hacer no solo desde la
calidad de medidas cautelares) y las perspectiva del inculpado, sino
posibilidades de imposicin (en tambin, y con igual razn, del
calidad de sanciones) de las agraviado.
injerencias ms graves que el Estado Siendo as, cabe sealar que las
se puede permitir en el mbito de los garantas procesales, las cuales
derechos fundamentales de la tienen como fundamento a los
persona32, de all que se hable de un
derechos fundamentales, deben estar
proceso penal conforme a la orientadas a tutelar los intereses de
Constitucin. los actores del proceso, ya sean stos
En ese contexto, si los derechos individuales o colectivos (inculpado,
fundamentales del ser humano tienen agraviado, tercero civilmente
que ser observados en el proceso responsable, por mencionar a los ms
penal, Qu sucedera si nos relevantes)
encontramos frente a situaciones
donde el inicio de un proceso penal
VIII. CONCLUSIONES.-
se da como consecuencia de la
obtencin de un medio probatorio de
manera ilcita?. A primera vista Conforme se ha expuesto en el
pareciera que las imputaciones que presente trabajo, al igual que lo que
se le hagan al imputado sobre la base sucede en todos los procesos
de tales pruebas no tendran mayor judiciales, en el proceso penal la
asidero. Sin embargo, se debe prueba se instituye como la
precisar que ello tambin institucin de mayor relevancia en el
significara, por un lado, generar desarrollo del mismo toda vez que es
impunidad, dejando de lado los en virtud de ella que el juzgador
derechos tambin fundamentales que podr formarse conviccin respecto
amparan la Constitucin y los de los hechos materia del proceso y,
Tratados Internacionales sobre de esa manera, podr emitir un fallo
derechos humanos de las vctimas y conforme a derecho, arreglado a ley.
de la sociedad en su conjunto. Y, por En ese sentido, se puede afirmar que
el otro, crear justamente esa la prueba tiene gran relevancia en el
conviccin errada que indica que en actual sistema procesal penal que
ningn caso se puede admitir, mucho rige en nuestro ordenamiento
menos valorar, prueba alguna que se jurdico, toda vez que permite
establecer la existencia del acto
procesales penales vigentes; en Actualidad delictivo as como la identidad de sus
Jurdica; T. 143; Ao 2005. responsables, desvirtundose
32 valos Rodrguez, Constante; Op. Cit.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

mediante ella el principio penales vigentes; en


constitucional de la presuncin de Actualidad Jurdica; T.
inocencia; adems para que pueda 143; Ao 2005.
ser considerada como vlida, debe
derivar de un raciocinio coherente y CDIGO PROCESAL
consistente, capaz de justificar PENAL; Jurista Editores;
debidamente la decisin final que Lima, 2015.
adopte el juzgador, cumpliendo as COLOMER
con el requerimiento constitucional HERNNDEZ,
de la motivacin de las resoluciones IGNACIO; La
judiciales, referido a que sustenta su motivacin de las
decisin final. Atendiendo a ello es sentencias: sus
que resulta indispensable que el exigencias
juzgador realice una correcta constitucionales y
valoracin de los medios de prueba legales; Editorial Tirant
con la finalidad de arribar a la verdad lo Blanch; Valencia,
histrica de los hechos y con base a 2003.
ello sentenciar al acusado. En ese
sentido, la prueba debe ser obtenida, FERRER BELTRN;
actuada y valorada bajo el respeto La valoracin racional
irrestricto de los derechos de la prueba; Editorial
fundamentales y garantas procesales Marcial Pons; Madrid,
de rango constitucional, de lo 2007.
contrario se incurrira en
arbitrariedad del juzgador. GASCN ABELLN,
MARINA; Los hechos
en el derecho. Bases
argumentales de la
IX. BIBLIOGRAFA.- prueba; Segunda
Edicin; Editorial
ASENCIO MELLADO, Marcial Pons; Madrid,
JOS MARA; Prueba
2004.
prohibida y prueba
preconstituida en el HAIRABEDIAN,
proceso penal; Inpeccp MAXIMILIANO;
Fondo Editorial; Lima, Eficacia de la prueba
2008. ilcita y sus derivadas en
el proceso penal; Ad
VALOS Hoc; Buenos Aires,
RODRGUEZ,
2002.
CONSTANTE; Hacia
una interpretacin LEVENE, RICARDO;
constitucional de las Manual de Derecho
normas procesales Procesal Penal; Tomo

67

67
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

II; Segunda Edicin;


Buenos Aires, 1993.
MIXN MSS,
FLORENCIO;
Categoras y actividad
probatoria en el
procedimiento penal;
Ediciones BLG; Trujillo
1996.
ROSAS YATACO,
JORGE; Derecho
Procesal Penal con
aplicacin al nuevo
proceso penal; Lima,
2009.
RUBIANES, CARLOS
J.; Derecho Procesal
Penal; Tomo II;
Ediciones DEPALMA;
Buenos Aires 1983.
VARELA, CASIMIRO;
Valoracin de la
prueba; 2.
Reimpresin de la 2
Edicin; Buenos Aires,
2004.
Real Academia
Espaola, Diccionario
de la Lengua Espaola.
Disponible en:
www.rae.es

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68
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA EN


EL CDIGO PENAL PERUANO

Por: FERNANDEZ VERGARA, SALUSTIO

Asistente de Juez Superior, Provincia de Canchis, departamento


de Cusco.

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA EN


EL CDIGO PENAL PERUANO

RESUMEN
En el presente artculo se describir el delito de apropiacin ilcita, haciendo alusin a
sus caractersticas fundamentales, as como las variantes que el mismo tiene. Al tratarse
de un tipo base, las caractersticas descritas son de carcter genrico y buscan un mayor
entendimiento de ste tipo penal que afecta al patrimonio, especficamente al derecho de
propiedad con la que cuenta el propietario, as como la capacidad de disposicin sobre
sus bienes que dicho derecho le otorga.

PALABRAS CLAVES: apropiacin ilcita, nimo de lucro, bien mueble, dinero, valor

ABSTRACT
In this article the crime of misappropriation be described with reference to its
fundamental characteristics, as well as variants that it has. Being a base type, the
features described are generic and seek a greater understanding of this offense affecting
the heritage, specifically the right to property that counts the owner as well as the ability
to dispose of its assets grants that right.

KEYWORDS: misappropriation, profit, chattel, money, value

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIN
2. TIPO PENAL
3. TIPICIDAD OBJETIVA
a. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL DELITO
b. SUJETO ACTIVO
c. SUJETO PASIVO
d. BIEN JURDICO PROTEGIDO
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
5. ANTIJURIDICIDAD
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
8. PENALIDAD
9. FORMA AGRAVADA
10. CONCLUSIONES
11. BIBLIOGRAFA

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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reprimido con pena privativa de


1. INTRODUCCIN
libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.

E l delito de apropiacin
ilcita consiste en negarse a
devolver, entregar o dar un
uso determinado a un bien mueble,
suma de dinero o valor que
Si el agente obra en calidad de
curador, tutor, albacea, sndico,
depositario judicial o en el ejercicio
previamente le fuera entregado al de una profesin o industria para la
agente, actuando como propietario cual tenga ttulo o autorizacin
del bien sin serlo. oficial, la pena ser privativa de
libertad no menor de tres ni mayor
Es importante resaltar que en este
de seis aos.
delito debe verificarse la intencin
del sujeto activo de aduearse del Cuando el agente se apropia de
bien mueble que tiene en su poder. bienes destinados al auxilio de
Adems de ello, debe establecerse poblaciones que sufren las
que existi un nimo de lucro ya sea consecuencias de desastres naturales
a favor del agente o de un tercero. u otros similares la pena ser
privativa de libertad no menor de
Ambas caractersticas son
cuatro ni mayor de diez aos.
fundamentales para que se configure
el delito de apropiacin ilcita,
puesto que si no llega a establecerse El tipo penal contenido en el artculo
su existencia, no podr procesarse al 190 del Cdigo Penal es un tipo
imputado por el delito de apropiacin base, conteniendo en su redaccin la
ilcita. forma simple del delito de
apropiacin ilcita, as como dos
2. TIPO PENAL formas agravadas. A continuacin
describiremos las principales
caractersticas de ste delito:
Artculo 190.- Apropiacin ilcita
comn
3. TIPICIDAD
OBJETIVA
El que, en su provecho o de un
tercero, se apropia indebidamente de a. ELEMENTOS OBJETIVOS
un bien mueble, una suma de dinero DEL DELITO
o un valor que ha recibido en
depsito, comisin, administracin u
El tipo penal bajo comentario
otro ttulo semejante que produzca
contiene una serie de elementos que
obligacin de entregar, devolver, o
lo conforman, los cuales
hacer un uso determinado, ser
comentaremos a continuacin:

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

En su provecho o de un uso determinado, ello implica


tercero, ello implica que el que el sujeto pasivo hace
agente o sujeto activo del entrega de un bien mueble,
delito de apropiacin ilcita, se suma de dinero o ttulo valor al
apropia del bien mueble cuya sujeto activo, para que ste
posesin le fue entregada, con posea calidad de depositario, o
la finalidad de obtener un le sea encomendado un bien
beneficio econmico, no que deber restituir cuando el
siendo necesario que se propietario (sujeto pasivo) lo
materialice dicho beneficio. Es requiera.
decir, resulta suficiente con
que se compruebe la finalidad b. SUJETO ACTIVO
o intencin lucrativa del sujeto
activo del delito. En el delito de apropiacin
ilcita comn, solamente puede
Se apropia indebidamente, ser sujeto activo la persona que
ello tiene lugar cuando el cumpla con dos requisitos:
sujeto activo acta como
propietario del bien mueble, El primero de ellos es que la
suma de dinero o valor que le persona haya recibido el bien
fue confiado, sin serlo mueble, una suma de dinero o
legalmente. Es decir, efecta un valor o ttulo similar en
actos de disposicin sobre el virtud de un ttulo lcito
bien mueble en su poder y se mediante el cual se le transmite
niega a devolverlo a su la posesin y no la propiedad.
verdadero titular cuando ste lo
requiere. El segundo requisito es que la
persona tenga la obligacin de
Bien mueble, suma de dinero, devolver, entregar o hacer un
o valor, constituyen el objeto uso determinado del bien
material del delito de recibido.
apropiacin ilcita. Es decir,
aquellos sobre los cuales se c. SUJETO PASIVO
producir la apropiacin
indebida por parte del sujeto El sujeto pasivo de este delito
activo del delito. puede ser cualquier persona
que ostente el ttulo de
Que ha recibido en depsito, propietario sobre el bien
comisin, administracin u mueble, suma de dinero o valor
otro ttulo semejante que cuya posesin es entregada al
produzca obligacin de sujeto activo para que ste sea
entregar, devolver, o hacer un devuelto, entregado o le sea
dado un uso determinado.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

tambin uno de stos el


d. BIEN JURDICO derecho de crdito. Pizarro
PROTEGIDO Guerrero se manifiesta en ese
sentido cuando establece que
El bien jurdico protegido por el bien jurdico protegido
el delito de apropiacin ilcita en el delito de apropiacin
es el patrimonio, representado ilcita corresponde a dos de las
por el derecho de propiedad del facultades inherentes al
sujeto pasivo del delito, y de patrimonio: la propiedad y el
manera ms especfica se derecho de crdito. Por lo
afecta la capacidad de tanto, en la apropiacin ilcita,
disposicin con la que cuenta la propiedad es el bien jurdico
el propietario, es decir el protegido cuando se trata de
derecho que tiene ste para que bienes no fungibles, en los que
le sea restituido el bien de su se transmite la posesin y la
propiedad. obligacin de retornar la
misma cosa recibida; pero, en
Las resoluciones superiores del el caso del dinero y otros
28 de enero de 1998 y del 20 bienes fungibles, lo tutelado es
de mayo de 1998 precisan: el derecho de crdito que surge
que, lo que aparece protegido con la entrega del mismo, y
especialmente en el delito de exige que le sea devuelto un
Apropiacin Ilcita es la equivalente34.
propiedad sobre una cosa y en
relacin a esta la capacidad de Asimismo, se ha sostenido que
disposicin que tiene el el bien jurdico protegido por
propietario y que implica que el delito de apropiacin ilcita
tenga derecho a su restitucin es la confianza, en tanto con la
y como contrapartida implica apropiacin indebida realizada
al otro la obligacin de por el agente, se ha realizado
restituir la cosa33. un abuso de confianza. As lo
refiere la Ejecutoria Superior
Sin embargo, el derecho de del Expediente N 3148-08, de
propiedad no sera el nico fecha 8 de agosto de 2002 al
bien jurdico que busca manifestar lo siguiente:
proteger el delito de
apropiacin ilcita, siendo Si bien el encausado se
desempeaba como
33 Expediente N 3567-97 y Expediente N 819- administrador de la referida
98 en ROJAS VARGAS/BACA
CABRERA/NEIRA HUAMN, citados por
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte 34 PIZARRO GUERRERO, Miguel. Delito de
Especial. Tomo II. Lima, Grijley, 2013, pp. 1078- Apropiacin Ilcita. Lima, Jurista Editores, 2006,
1079. p.99

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

agencia de transporte, en la bien mueble, suma de dinero o valor


sucursal de Lima, no fue l la le pertenecen a una persona distinta a
persona quien recibi la l, y que por tanto tiene la obligacin
mercanca, sino que fue un de devolverlo, entregarlo o darle el
empleado de la sucursal de la uso para el cual le fue confiado.
agencia en Huancayo, por lo
que no se reunira el doble
requisito que debe revestir el Sin embargo, a pesar de ser
agente, esto es: la recepcin de consciente de dicha situacin, el
la cosa y la del ttulo que agente decide apropiarse del bien y
produzca la obligacin de no cumplir con la finalidad para la
entregarla , devolverla o darle cual le fuera entregado inicialmente.
un uso determinado, estando a
lo que se trata de evitar con el
delito de apropiacin ilcita es En la actitud del agente debe primar
el abuso de confianza35. el animus ren sibi habendi o la
intencin del agente de querer
aduearse del bien mueble, dinero o
Puede afirmarse entonces que el valor teniendo conocimiento que
delito de apropiacin ilcita protege stos le pertenecen a otra persona. En
una pluralidad de bienes jurdicos, tal sentido, la resolucin superior del
empezando por la propiedad de 21 de setiembre de 1998 precisa:
manera directa, y su proteccin se
hace extensiva al derecho de crdito
el cual nace de la obligacin de que en el delito de apropiacin
restitucin del bien mueble, suma de ilcita no basta con la retencin del
dinero o valor para finalmente bien sobre el que pesa la obligacin
proteger la confianza depositada en de devolver sino que dicha conducta
el sujeto activo del delito. debe ser completada con un nimo
subjetivo de querer comportarse
4. TIPICIDAD como dueo del mismo ejecutando
SUBJETIVA actos propios de tal, como son, la
disposicin o el uso para fines
distintos por los que fuera
El delito de apropiacin ilcita en su recibido36.
tipo base es un delito que requiere de
la existencia de dolo, no siendo
posible su comisin por culpa. Adems del elemento cognitivo, por
Ello implica que el sujeto activo del el cual la persona decide apropiarse
delito de apropiacin ilcita debe de un bien que no le pertenece, debe
tener pleno conocimiento de que el
36Expediente N 2002-98, en SALINAS SICCHA,
Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, 2013, p.
35 PIZARRO GUERRERO. Ob. Cit., 2006, p.139 1080.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

estar presente tambin la intencin Este ltimo caso se presenta cuando,


de lucrar con dicha apropiacin, ya por ejemplo, no es posible devolver
sea a favor de s mismo o de algn el bien porque pesa sobre el mismo
tercero, siendo sta una condicin una orden judicial que prohbe dicha
determinante para la configuracin devolucin.
del tipo penal.
7. CONSUMACIN Y
En caso de que la persona se apropie TENTATIVA
del bien mueble no para obtener
algn tipo de beneficio econmico El delito materia de comentario, se
sino para daarlo o destruirlo, no nos consumar cuando el sujeto activo se
encontraremos ante el delito de apropie efectivamente del bien, es
apropiacin ilcita sino ante el delito decir, cuando se produzca la
de daos. negacin de la obligacin de
devolver el bien y el sujeto activo
acte como propietario del bien
5. ANTIJURIDICIDAD
mueble, suma de dinero o valor sin
ser el legtimo propietario de los
Deber determinarse la mismos.
antijuridicidad de la conducta, al
comprobar que no existe ninguna
causal de justificacin prevista en el Segn seala Retegui Snchez, el
artculo 20 del Cdigo Penal, tal delito de apropiacin ilcita se
como la prevista en caso del inciso consuma cuando el sujeto activo del
8 de dicho artculo, la cual le delito, incumpliendo una obligacin
permite al depositario invocar el especfica de devolucin o de hacer
derecho de retencin reconocido por un uso determinado, se apodera de
el Cdigo Civil. un determinado bien mueble,
incorporndolo de manera ilegtima a
su patrimonio37.
6. CULPABILIDAD

Para determinar la culpabilidad es Es decir, se consumar el delito ante


necesario establecer si el sujeto la negacin de devolucin, entrega o
activo del delito es imputable o no, uso determinado del bien mueble
es decir, si es capaz de responder por entregado al agente o sujeto activo,
la conducta realizada, as como si traducida en la incorporacin del
tena conocimiento de que la misma mismo al patrimonio del agente.
era antijurdica y si no tuvo mayor
opcin que realizar la misma.
37RETEGUI SNCHEZ, James. Derecho Penal
Parte Especial. Volumen 1. Ediciones Legales,
Lima, 2014, p. 394

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

En cuanto a la tentativa, debido a las El segundo prrafo del artculo bajo


mltiples formas de apropiacin comentario, establece las
existentes, es difcil determinar una circunstancias agravantes para el
forma de imperfecta ejecucin de sujeto activo del delito de
este delito. apropiacin ilcita cuando ste tiene
la condicin de curador, tutor,
albacea, sndico, depositario judicial
Sin embargo, se dice que la o en el ejercicio de una profesin o
consumacin no habr de fijarla industria para la cual tenga ttulo o
cuando el autor se niega a devolver autorizacin oficial.
el bien, cuando es requerido hacerlo
por su titular, lo que si constituye en
un requisito objetivo de La agravante se justifica debido a
procedibilidad, en cuanto a la que los afectados no son solamente
promocin vlida de la accin los propietarios legales, sino tambin
penal38. el Estado y la sociedad en general,
adems de haberse violado la
confianza depositada en el sujeto
8. PENALIDAD
activo para poseer las condiciones
descritas por el tipo penal.
La pena para el sujeto activo del
delito de apropiacin ilcita es una
pena privativa de libertad no menor En cuanto a la agravante contenida
de dos ni mayor de cuatro aos. en el tercer prrafo del artculo
comentado, sta tiene que ver con la
calidad del bien mueble que es
En el caso del segundo prrafo del objeto del delito. La norma establece
artculo bajo comentario, la pena ser que el delito de apropiacin ilcita se
privativa de libertad no menor de tres agravar cuando los bienes objeto del
ni mayor de seis aos. delito sean aquellos destinados a
ayudar a personas vctimas de
desastres naturales o alguna
Si el agente incurre en la conducta circunstancia similar.
prevista en el tercer prrafo del
mismo artculo, la pena ser
privativa de libertad no menor de 10. CONCLUSIONES
cuatro ni mayor de diez aos.
Para ser sujeto activo del delito
de apropiacin ilcita es
9. FORMA AGRAVADA necesario que la persona haya
recibido la posesin y no la
38 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. propiedad del bien mueble,
Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Idemsa, suma de dinero o valor.
Lima, 2010, p. 271

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

No basta con la retencin del


Asimismo, debe verificarse que bien por parte del sujeto activo
el agente del delito de del delito, sino que debe
apropiacin ilcita tena la verificarse tambin que ste
obligacin de devolver, pretende actuar como
entregar o hacer un uso propietario o titular de los
determinado del bien recibido. bienes muebles que le fueran
entregados.
El bien jurdico protegido por
el delito materia de comentario La configuracin del delito de
es la propiedad y de manera apropiacin ilcita se dar
ms especfica, la capacidad de cuando adems de la intencin
disposicin con la que goza de actuar como propietario de
todo propietario respecto de los los bienes muebles ajenos, se
bienes de los cuales es titular. presenta la intencin de
obtener un beneficio
De igual manera, mediante el econmico a partir de dicha
delito de apropiacin ilcita se apropiacin.
ve vulnerada la confianza
depositada en el sujeto pasivo, El delito materia de comentario
por cuanto ste no ha cumplido se consuma cuando el agente
con efectuar la devolucin, se apodera de un bien mueble,
entrega o el uso para el cual le suma de dinero o valor,
fue encomendado el bien incumpliendo su obligacin de
mueble, suma de dinero ttulo devolucin, entrega o de darle
valor. un uso determinado y se
apodera de ste sin ser el
El delito de apropiacin ilcita propietario legal del mismo.
es un delito de tipo doloso, no
siendo posible la comisin del La primera forma agravada del
mismo por culpa. delito, la cual est referida a la
condicin o calidad especial
La conducta del agente debe del sujeto activo del delito, se
revestir el animus ren sibi halla sustentada en el hecho de
habendi, es decir la intencin que se produce un
del agente de querer aduearse incumplimiento del deber
del bien mueble, dinero o valor encomendado, adems de que
teniendo conocimiento que se afecta no solo al sujeto
stos le pertenecen a otra pasivo sino tambin a la
persona. sociedad y al Estado.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

La segunda forma agravada del


delito, referida a la calidad que
ostenta el objeto material del
delito, se sustenta por el
carcter vulnerable de los que
seran beneficiarios de la ayuda
prestada.

11. BIBLIOGRAFA
PEA CABRERA
FREYRE, Alonso Ral.
Derecho Penal Parte
Especial. Tomo II.
Idemsa, Lima, 2010.
PIZARRO GUERRERO,
Miguel. Delito de
Apropiacin Ilcita. Lima,
Jurista Editores, 2006.
RETEGUI SNCHEZ,
James. Derecho Penal
Parte Especial. Volumen
1. Ediciones Legales,
Lima, 2014.
SALINAS SICCHA,
Ramiro. Derecho Penal
Parte Especial. Tomo II.
Lima, Grijley, 2013.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA


PARA DELINQUIR

Por: LORA DE LA CRUZ DE RUBIO VIOLETA ISABEL

Fiscal Adjunta Provincial de La Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa


de Piura

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA


PARA DELINQUIR

RESUMEN: El delito de asociacin ilcita en la prctica tipificadora ha estado


usualmente reservado para definir conductas penalmente relevantes de sujetos comunes
que se reunan con cierta organicidad y permanencia para elaborar planes delictivos.
Planes que por lo general definan ilcitos patrimoniales o se hallaban circunscritos a la
amplia gama de conductas de delitos tales como los de trfico ilcito de drogas,
defraudaciones tributarias, o a modalidades inherentes al terrorismo, entre otros delitos.
Pero su planteamiento de modo concentrado y abierto, desde la vigencia del Cdigo
Penal y tomando como sujetos activos a una numerosa muestra representativa del alto
funcionariado, le es exclusivo a este perodo de efervescencia y ebullicin poltica que
registra la historia nacional en un contexto poltico-social en el cual se estn intentando
saldar las cuentas del pasado inmediato y mediato que imprimiera mtodos y estilos de
trabajo de corrupcin institucional y que sirvieron como corolario y paradigmas
negativos para el desempeo funcional.

Palabras Clave: Asociacin ilcita, organizacin criminal, delito, membresa, tipo penal.

ABSTRACT: The crime of conspiracy in tipificadora practice has been usually reserved
for criminally relevant behavior define common subjects who met certain organicity and
permanence to elaborate criminal plans. Plans that defined property usually illegal or
were confined to the wide range of behaviors crimes such as drug smuggling, tax frauds,
or modalities inherent to terrorism, among other offenses. But his approach so focused
and open-from the life of the Penal Code and taking as assets subject to a large
representative sample of high officialdom, it is exclusive to this period of ferment and
political ferment that records the national history in a context political and social in
which they are attempting to settle past accounts immediate and mediate that would print
methods and work styles of institutional corruption and that served as a corollary and
negative paradigms for functional performance.

Keywords: conspiracy, criminal organization offense, membership, criminal.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIN

2. EVOLUCIN HISTRICA DEL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA


DELINQUIR Y LA POLTICA CRIMINAL

3. ACLARACIN TERMINOLOGICA

4. CONCEPTO

5. LA PARTICIPACIN Y LA ASOCIACIN ILCITA

6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, EL FIN DE COMETER VARIOS DELITOS

7. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

8. EL TIPO OBJETIVO

9. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA MEMBRESA

10. CONCLUSIONES

11. BIBLIOGRAFA

defraudaciones tributarias, o a
1. INTRODUCCIN modalidades inherentes al
terrorismo, entre otros delitos. Pero
su planteamiento de modo

E l delito de asociacin ilcita


en la prctica tipificadora
ha estado usualmente
reservado para definir conductas
concentrado y abierto, desde la
vigencia del Cdigo Penal y
tomando como sujetos activos a
una numerosa muestra
penalmente relevantes de sujetos representativa del alto
comunes que se reunan con cierta funcionariado, le es exclusivo a
organicidad y permanencia para este perodo de efervescencia y
elaborar planes delictivos. Planes ebullicin poltica que registra la
que por lo general definan ilcitos historia nacional en un contexto
patrimoniales o se hallaban poltico-social en el cual se estn
circunscritos a la amplia gama de intentando saldar las cuentas del
conductas de delitos tales como los pasado inmediato y mediato que
de trfico ilcito de drogas, imprimiera mtodos y estilos de

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

trabajo de corrupcin institucional En consecuencia, el objetivo


y que sirvieron como corolario y esencial de este artculo consiste en
paradigmas negativos para el hacer un anlisis del tipo penal
desempeo funcional. referido al Art. 317 del Cdigo
Penal actual y comprenderlo en
todo su contexto.
Por otro lado, mucho se ha venido
discutiendo sobre este famoso
delito de asociacin ilcita para 2. EVOLUCIN
delinquir que parece estar HISTRICA DEL
configurado como una suerte DELITO DE
de cajn de sastre en todos los ASOCIACIN ILCITA
procesos penales anticorrupcin PARA DELINQUIR Y LA
que se han venido desarrollando en POLTICA CRIMINAL
nuestro pas, mas, esta materia no
es tan sencilla y requiere un estudio
profundo, tanto desde su aspecto El contexto histrico donde se
constitutivo como tipo penal, as perfila el delito de Asociacin
como la propia definicin ilcita lo podemos rastrear en la
terminolgica del delito. Tampoco evolucin de nuestro propio Cdigo
es tan simple como el hecho de Penal de 1863, con el cual se
lanzar una imputacin sin, recepcion el cdigo penal espaol
previamente y como lo requiere la de 1848 y 185040.
ciencia penal, realizar un juicio de
tipicidad que nos lleve, aunque sea El primero castigaba con
en el grado de la probabilidad, a penitenciara de uno a cuatro aos
sostener la comisin de un delito de al que tomare parte en cualquier
esta magnitud39. asociacin o banda destinada a
cometer delitos, y el segundo con
multa a la participacin en
cualquier asociacin prohibida por
la ley. La Exposicin de Motivos
39 Actuar de modo contrario, supondra dar
expresaba:
cabida a cuestionamientos como el de alegacin
de la violacin a las normas del debido proceso,
indebida aplicacin de la Ley Penal por analoga, En los artculos 252 y 253,
implantacin de un sistema de responsabilidad prevemos las asociaciones ilcitas,
objetiva, etc. A mrito de ello, resulta importante
entonces conocer la real dimensin de este delito
de asociacin para delinquir y su tratamiento en 40NOGUERA RAMOS, Ivn. Fundamentos del
la legislacin nacional. derecho penal (Parte General) Pg. 98.

85
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

comprendiendo en el primero las El que constituya, promueva o


que tienen por objeto cometer integre una organizacin de
delitos, y en el segundo, las dos o ms personas destinada
prohibidas por la ley. Aqu tambin a cometer delitos ser
hemos procedido de acuerdo con reprimido con pena privativa
los principios de la legislacin de libertad no menor de tres ni
comparada, que ponen un justo mayor de seis aos. La pena
lmite a la libertad de asociacin. ser no menor de ocho ni
mayor de quince aos, de
ciento ochenta a trescientos
En el Cdigo Penal actual, se sesenta y cinco das-multas e
incluy originalmente con la inhabilitacin conforme a los
denominacin de Agrupacin incisos 1), 2) y 4) del artculo
ilcita para delinquir Artculo 36, imponindose adems, de
modificado por el artculo 1 de la ser el caso, las consecuencias
LEY N 28355 publicada el accesorias previstas en los
06/10/2004 incisos 2 y 4 del artculo 105,
debindose dictar las medidas
Luego, fue modificado por el cautelares que correspondan,
Artculo 2 del Decreto Legislativo en los siguientes casos:
N 982, publicado el 22 julio 2007.
Posteriormente, el Artculo fue a) Cuando la organizacin est
modificado por la Primera destinada a cometer los delitos
Disposicin Complementaria previstos en los artculos 106,
Modificatoria de la Ley N 30077, 108, 108-C, 108-D 116, 152,
publicada el 20 agosto 2013, la 153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
misma que entr en vigencia el 1 de 195, 200, 202, 204, 207-B,
julio de 2014. Por ltimo, este 207-C, 222, 252, 253, 254,
mismo artculo fue modificado por 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279-
la nica Disposicin D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-
Complementaria Modificatoria del B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-
Decreto Legislativo N 1181, A, 310-B, 310-C, 317-A, 319,
publicado el 27 julio 2015, cuyo 320, 321, 324, 382, 383, 384,
texto es el siguiente: 387, 393, 393-A, 394, 395, 396,
397, 397-A, 398, 399, 400, 401,
"Artculo 317.- Asociacin 427 primer prrafo y en la
ilcita Seccin II del Captulo III del
Ttulo XII del Libro Segundo
del Cdigo Penal; en los
artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Decreto Legislativo 1106, de bajo el concepto de asociacin


lucha eficaz contra el lavado ilcita por otro delito41.
de activos y otros actos
relacionados a la minera
ilegal y crimen organizado y en Por otra parte, hablamos de
la Ley 28008, Ley de los Asociacin para delinquir o de
Delitos Aduaneros, y sus Asociacin ilcita para delinquir.
respectivas normas Estimo que cuando nos referimos a
modificatorias. una asociacin para delinquir,
desde ninguna perspectiva se
podra suponer una actividad lcita,
b) Cuando el integrante fuera de forma que la asociacin
el lder, jefe o dirigente de la destinada a cometer delitos como
organizacin. resulta obvio siempre vivir en la
ilicitud, ello se puede deducir
inclusive, si consideramos que, de
c) Cuando el agente es quin acuerdo al artculo 140 inciso 3 del
financia la organizacin. Cdigo Civil, no podra existir
legalmente una asociacin con un
3. ACLARACIN ilcito42.
TERMINOLOGICA

41 Bajo el sesgado criterio de ser toda una sola


Hay que partir haciendo algunas organizacin que ha cometido diferentes delitos,
precisiones terminolgicas a fin de bastara que algn integrante de dicha
evitar confusiones. La asociacin organizacin haya sido condenado por la
comisin de un delito bajo la modalidad de
ilcita es el mecanismo utilizado
asociacin ilcita para que ello sea cosa juzgada
para realizar un delito u otro delito en la investigacin de otros delitos por dicha
de forma organizada. Pero en el organizacin, en la cual est vinculado.
caso de la asociacin ilcita por http://javierluna.wordpress.com/2008/05/28/cosa-
juzgada-en-el-delito-de-asociacion-ilicita/
considerarse, bajo cierto criterio,
que todo es una sola organizacin, 42 Artculo 140.- Definicin y elementos de
los que han sido condenados por validez.
algn delito bajo la modalidad de
asociacin ilcita, presentan su El acto jurdico es la manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir
excepcin de cosa juzgada en la relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
investigacin de un proceso judicial
1. Agente capaz.

2. Objeto fsica y jurdicamente posible.

3. Fin lcito.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

4. CONCEPTO mismo tiempo formaban parte de


una asociacin para delinquir, para
que los imputados no pudieran
Como se ver, el tipo penal de conseguir su libertad por
asociacin ilcita es en s mismo un excarcelacin .
44
delito problemtico, ms an
cuando se lo ha confundido, y no
una vez, con la participacin El delito de Asociacin Ilcita est
criminal y ha terminado siendo una definido por el Art. 317 del Ttulo
especie de saco roto en donde han XIV, Delitos contra la Tranquilidad
ido a parar casos que no superan la Pblica, del Captulo I, Delitos
mera complicidad en uno o varios contra la Paz Pblica, del Cdigo
hechos. Por si fuera poco, se lo ha Penal el cual seala expresamente:
desvinculado de la llamada banda,
aunque se ha tomado de ella el
nmero mnimo de personas, tal El que forma parte de una
como lo hemos demostrado al tratar organizacin de dos o ms
los delitos contra la propiedad43. personas destinada a
cometer delitos ser
reprimido por el slo
Ya lo haba advertido Juan Ramos, hecho de ser miembro de la
cuando refirindose a la asociacin misma, con pena privativa
ilcita deca: es un delito peligroso de libertad no menor de
para ser manejado por intereses tres ni mayor de seis aos.
ms o menos turbios por parte de la
justicia. Desde hace un tiempo se
ha abusado, en algunos casos para Cuando la organizacin
agravar la situacin de varias est destinada a cometer
personas bajo la imputacin de dos los delitos de genocidio,
delitos en vez de uno. En ciertos contra la seguridad y
hechos en los que varias personas tranquilidad pblicas,
haban intervenido, o podan haber contra el Estado y la
intervenido, se buscaba la manera defensa nacional o contra
de perjudicarlas diciendo que los Poderes del Estado y el
haban cometido tal delito y al orden constitucional, la
pena ser no menor de
ocho ni mayor de treinta y
4. Observancia de la forma prescrita bajo
sancin de nulidad.
cinco aos, de ciento

43DONNA, EDGARTDO, Tratado de Derecho 44 RAMOS, Juan P., Curso de Derecho Penal,
Penal, Parte Especial Tomo IV, Editorial Rubinzal Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,
Culzoni, Buenos Aires 2001, Pg. 291 1994, pg. 6

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

ochenta a trescientos De otro modo, no podra decirse


sesenta y cinco das-multa que la asociacin existi, por falta
e inhabilitacin conforme la exigencia legal de nmero de
al artculo 36, incisos 1, 2 personas que la constituyen. Esto
y 4. no quiere decir, en modo alguno,
que deban resultar condenadas tres
o ms condenadas tres o ms
A diferencia de otras legislaciones personas, sino que aparezca
(por ejemplo la argentina que probada su responsabilidad45. En
precisa de tres o ms integrantes), ese sentido, el legislador peruano
el Cdigo Penal peruano requiere creo con notable criterio ha
para la consumacin del delito de pretendido privar de esta
asociacin para delinquir de una formalidad a la asociacin punible,
agrupacin de dos o ms pues sera ilgico que una
personas cuya finalidad esencial agrupacin de esta ndole pretenda
sea cometer delitos. La razn constituirse legalmente para
fundamental de esa diferencia cometer delitos. Por ello, el
pareciera estar en la tendencia legislador nacional no introdujo en
seguida en otras legislaciones de la hiptesis de tipificacin el
orientar la existencia de la trmino asociacin, como si lo hace
asociacin desde un punto de vista el Cdigo Penal argentino
formalista que a su vez guarde siguiendo la lnea ya anotada
cierta concordancia con la anteriormente, de all que
pluralidad establecida en la norma particularmente considero que el
legal especial, tal como se trmino asociacin para
desprende de la opinin del jurista delinquir tampoco es correcto y
argentino Carlos Fontn Balestra, debera ser re-planteado
quien sobre el particular sostiene lo por agrupacin para delinquir a fin
siguiente: de darle el correcto sentido al
trmino.
La asociacin debe estar
constituida por tres o ms personas. En consecuencia, la conducta es,
Se trata de un delito que requiere pues, la de tomar parte en la
una forzosa pluralidad de autores, asociacin. Se requiere, pues, la
puesto que, para que pueda
condenarse por asociacin ilcita,
ha menester, a lo menos, de tres
personas responsables. 45FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal
Parte Especial. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 2002. Pg. 708.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

existencia de la asociacin que, circunstancias y cualidades que


como es lgico, debe formarse afecten la responsabilidad de
mediante acuerdo o pacto de sus algunos de los autores y partcipes
componentes, en orden al objetivo no modifican las de los otros
determinado por la ley: cometer autores o partcipes del mismo
delitos. Como cualquier acuerdo, hecho punible.
puede ser explcito o implcito; el
primero constituido por la clara
expresin de voluntad en tal Ya Moreno explicaba La diferencia
sentido, el segundo por medio de entre la asociacin ilcita y la
actividades unvocamente participacin de la siguiente forma:
demostrativas de la existencia de la Si varias personas se convienen a
asociacin (p.ej., gran nmero de efectos de llevar a cabo un delito
delitos realizados por las mismas determinado, o varios delitos
personas, con los mismos medios; tambin determinados, los
divisin de tareas delictivas a travs miembros de esa asociacin son
de diversas actuaciones, etctera). partcipes en el delito a realizarse y
quedan vinculados como autores o
cmplices siendo pasibles de las
5. LA PARTICIPACIN Y penas que correspondan al hecho
LA ASOCIACIN consumado o a la tentativa. Pero
ILCITA aqu no se trata del convenio para
ejecutar uno o ms delitos, sino de
la asociacin de individuos para
El Cdigo Penal regula la cometer delitos en general, hecho
participacin criminal46 en el que el Cdigo castiga por la sola
artculo 23 expresa: Las circunstancia de ser sujetos
miembros de la tal asociacin47.
46 El texto que establece la responsabilidad penal
de las personas fsicas que actan en
representacin de una persona jurdica, (artculo La participacin es la colaboracin
27), ha sido tomado del artculo 15 bs del en un hecho ajeno, por ende es un
Cdigo Penal Espaol (adicionado por la Ley
Orgnica 8/1983), as como tambin del artculo concepto de relacin no autnomo,
31 de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo con ayuda del cual es posible
Cdigo Penal Espaol de 1983. Siguiendo, en su someter at efecto punitivo a
mayor parte, el artculo de la primera fuente aquellos intervinientes en un delito
citada, el dispositivo proyectado exige que
concurran en la persona representada, ms no que carecen, como se dijo, del
necesariamente en el representante, las
condiciones, cualidades o relaciones que la 47 MORENO, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus
correspondiente figura delictiva requiera para ser antecedentes, H. A. Tommasi Editor, Buenos
sujeto activo. Aires, ts. II a VII, Pg. 7

90
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
48
dominio del hecho . En este punibilidad, ni tampoco de si la
sentido, la participacin se causalidad deba ser reconocida
caracteriza por una propia direccin como elemento esencial fundante
de la voluntad y de conocimiento de la pena junto a otros50.
de quienes intervienen: el autor
principal acta dolosamente y, a su
vez, el participe lo hace con La esencia de la participacin es,
voluntad de consumacin del hecho pues, a pesar de la repeticin, que
punible ajeno, inspirando o puede cansar pero es necesaria, que
apoyando al autor. tiene carcter accesorio, porque
presupone tomar parte en un hecho
ajeno. Accesoriedad quiere decir
Esto fue definido por aquella dependencia del hecho de los
conocida frase de Bockelmann: partcipes del hecho del autor. La
cuestin requiere ser analizada en
dos sentidos diferentes. Desde el
La participacin es, punto de vista del grado de
necesariamente, accesoria, realizacin que debe haber
es decir, dependiente de la alcanzado el hecho principal, por
existencia de un hecho un lado, y, por el otro, desde la
principal. Esa accesoriedad ptica de los elementos del hecho
no es producto de la ley, punible que se deben dar en el
ella est en la naturaleza hecho principal51. En relacin a
misma de la cosa. ello la dependencia de los
Complicidad e instigacin elementos del hecho punible del
presuponen delito ejecutado por el autor
conceptualmente algo al principal puede dar lugar a distintas
cual se prestan49. posibilidades:

La esencia de la participacin, en la a) La accesoriedad mnima: el


doctrina dominante, consiste en la hecho principal slo
motivacin o en el apoyo de un requiere ser tpicamente
ilcito tpico ajeno, sin adecuado;
consideracin de la causalidad del
aporte del partcipe para la

48 DONNA, Edgardo, ob. Cit., Pg. 293


50MAURACH v GOSSEL, Derecho Penal. Parte
49 BOCKELMANN, Paul, Relaciones entre general cit., t. 2, 50, III. p. 414.
autora y participacin, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1960, p. 7, 51 DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pg. 295.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

b) la accesoriedad limitada: el penal determinado. En la doctrina


hecho principal debe ser extranjera se admite, como
tpico y antijurdico; direccin del dolo del partcipe, el
dolo eventual, el que slo se
referir a la determinacin del otro
c) accesoriedad extrema: el y a su favorecimiento, ya que en
hecho principal debe ser aquellos tipos particulares que
tpico, antijurdico y exigen una forma de dolo ms
culpable; estricta que el eventual, ste debe
concurrir en el autor principal y
d) la hiperaccesoriedad: ello debe ser conocido por el
cuando tambin las partcipe.
circunstancias personales
agravantes y atenuantes del En consecuencia, existir
autor del hecho principal participacin cuando el dolo del
benefician o perjudican al partcipe tambin apunta a la
partcipe. consumacin tpica del hecho
principal. Sin embargo, no existe
En cuanto a la dependencia del una participacin punible cuando
dolo del autor del hecho principal el hombre de atrs no quiere su
en la instigacin o induccin, ella consumacin, es decir, cuando
est impuesta por su propia motiva o colabora slo
naturaleza. Instigar es determinar a fcticamente en el hecho, con
otro a que decida realizar un hecho conciencia de que ste no llegar a
antijurdico. Lo mismo ocurre con su consumacin. Lo expresado
la complicidad, que slo es posible atae a la problemtica del llamado
en relacin a un hecho principal en agent provocateur, cuya principal
el cual el autor tenga el dominio del importancia se halla en el mbito
hecho, lo que sin dolo no es de la instigacin y ser entonces
posible. tratado all.

No slo el autor principal debe 6. ELEMENTOS


actuar con dolo, sino tambin el CONSTITUTIVOS, EL
partcipe, quien debe realizar su FIN DE COMETER
aporte en forma dolosa. De esta VARIOS DELITOS
forma el dolo del partcipe debe
dirigirse a la produccin de la El tipo legal contenido en el
consumacin del hecho tpico. Por artculo 317 orienta a que la
lo tanto el dolo se refiere a un tipo agrupacin tenga por finalidad

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

esencial la de cometer delitos, En tal contexto, sera


dando nacimiento al elemento de la contraproducente que, bajo los
permanencia (o habitualidad) de la lineamientos propuestos, se procese
que esta figura depende penalmente a una persona slo por
prioritariamente. Ante ello, el delito en anlisis si es que, antes
corresponde hacer las siguientes o en el mismo litigio, no se ha
precisiones 1 Si bien el artculo en comprendido a aquellos delitos
anlisis no lo menciona con cuya ejecucin sostiene a la
claridad, se entiende que al exigirse agrupacin. Esto no determina que
que la finalidad de la agrupacin la figura delictiva dependa de la
sea la de cometer delitos, debe de probanza de los otros hechos
tratarse de ms de una conducta punibles, pues sera todas luces
ilcita, ya que de no verificarse este ilegal que pueda emitirse una
elemento y apreciarse por ejemplo condena slo por este delito
un solo delito, nos encontraramos habiendo sido descartados los
frente a un simple concierto de dems (delitos fines).
voluntades de carcter eventual que
lindara con un supuesto de
complicidad o de coautora, segn Sin embargo y a mrito de lo
sea el caso. 2 La Ley Penal habla referido, es preciso aclarar que la
de delitos y no de planes delictivos, doctrina que se ha pronunciado al
por lo que ser indispensable que la respecto no exige que el imputado
finalidad de la agrupacin vaya participe directa o indirectamente
dirigida a cometer conductas en los delitos fines, ya que bastar,
tpicas, antijurdicas y culpables, de como lo veremos luego, que la
ello que ya en la actividad persona tenga nicamente el
probatoria debern acreditarse los carcter de miembro de la
siguientes presupuestos agrupacin.

1) la existencia de una agrupacin Retomando el punto inicialmente


destinada a cometer delitos, propuesto, a fin de completar la
idea, creo que es evidente como lo
exige la doctrina que se ha
2) los delitos objeto de la pronunciado al respecto que debe
agrupacin y tratarse de delitos consumados y no
de meras tentativas. y 3 Resulta
medular, por decir lo menos, que se
3) la membreca del imputado. diferencie un acuerdo de
voluntades circunstancial del
elemento requerido por el delito en
anlisis que, como ya tengo

93
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

expuesto, precisa que habitualidad. asociacin ilcita afecta la


En efecto, para la consumacin de tranquilidad y paz social, no slo
la asociacin para delinquir es porque la sociedad sabe de su
necesario que el acuerdo de existencia, lo que produce
voluntades entre los agentes inquietud social, sino, adems, por
miembros sea permanente, vale el peligro que implica para la
decir extendido en el tiempo de una preservacin del orden social
forma constante y no un acuerdo establecido y legalmente
ocasional, siendo este punto el que protegido52.
distingue a esta figura delictiva tan
empleada hoy en da. Puede darse
el caso incluso que este acuerdo de En Alemania, con un texto similar,
voluntades se repita en varias se ha sostenido que se trata de los
oportunidades prolongadas en el delitos de criminalidad organizada,
tiempo, pero que no suponga la y si se quiere en nuestra legislacin
permanencia que precisa el tipo darle un sentido a esta norma, habr
penal, ya que podramos estar ante que entenderla desde ese punto de
varios delitos independientes que vista y dejar los dems casos, como
no determinen necesariamente de corresponde, para que sean tratados
una agrupacin que perturbe la paz por las reglas de la participacin53.
pblica como bien jurdico
tutelado. Me explico de mejor
forma con el siguiente ejemplo A,
B y C se renen en el ao 2000, y 52 CREUS, CARLOS, Derecho penal parte
ejecutan un delito X. Tres aos ms Especial, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires
tarde, convergen ocasionalmente y 1999, Pg. 106
llevan a cabo un delito Y. Dentro
de esa hiptesis resulta claro que 53 El texto dice: 129: "Quien funde una
asociacin ilcita cuyos fines o actividad se dirijan
estamos ante un acuerdo de
a cometer delitos, o quien participe en una
voluntades que no supone asociacin de este Upo como miembro, le d
necesariamente la permanencia o publicidad o la apoye, ser castigado con pena
habitualidad que invoca el artculo privativa de libertad de hasta cinco aos o con
multa. No se aplicar el apartado 1:1. Cuando la
317. asociacin sea un partido poltico que no haya
declarado inconstitucional el Tribunal
Constitucional federal; 2. Cuando la comisin de
7. EL BIEN JURDICO delitos slo tenga una finalidad o sea una
PROTEGIDO actividad de importancia inferior, o 3. En la
medida en que los fines o la actividad de la
asociacin incurran en delitos de los ij 84 a 87.
El bien jurdico tutelado en el delito
"III. La tentativa de fundar una asociacin
de asociacin ilcita es el orden indicada en el apartado 1 ser punible.
pblico. Por eso se afirma que la

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Si se parte de esta idea, que preparatorias slo se puede sostener


entendemos es la correcta, se podr excepcionalmente, cuando se
decir que el bien jurdico es la dirijan inequvocamente al delito
seguridad pblica interna, as como cuya preparacin constituyan y que
el aspecto pblico de la paz y el la lucha eficaz contra esa forma de
sentimiento de seguridad de la criminalidad requiera una
comunidad como tal. intervencin temprana54.

Se ha sostenido que la tranquilidad Desde esta perspectiva se entiende


pblica refleja en forma ms que se trata de delito de peligro -a
acabada el aspecto de alarma otros bienes jurdicos- aunque
colectiva, que es el fundamento de Ramos Meja afirme lo contrario en
la punibilidad de la asociacin cuanto al bien jurdico en
ilcita. Ziffer agrega que se trata de concreto55. Y acierta, porque con
un delito de preparacin porque respecto al bien jurdico orden
reprime actos que normalmente, pblico, es obvio que se trata de
quedan impunes, ya que no hay, una accin peligrosa, y en cierto
normalmente, comienzo de sentido de peligro concreto.
ejecucin de un delito determinado.
Y afirma, con cita de Stratenwerth,
que la responsabilidad por acciones 8. EL TIPO OBJETIVO

"IV. Cuando el autor pertenezca a los lderes o a El tipo penal exige, para la
los miembros o, por otra parte, existe un caso
especialmente grave, se condenar a pena
asociacin ilcita, una serie de
privativa de libertad de seis meses a cinco aos. elementos que la caracterizan como
tal y que marcan la diferencia con
"V. El tribunal podr prescindir de castigo segn la mera participacin.
los apartados I a III, en el caso de partcipes
cuya culpabilidad sea leve y coya colaboracin
sea de importancia interior.
A nuestro juicio son dos los
"'VI. El tribunal podr moderar la pena segn su requisitos, que a su vez contienen
justo parecer ( 49, apartado 111o prescindir de
castigo segn este precepto, cuando el autor:
"Se esfuerce voluntaria y sinceramente por 54 ZIFFER, Patricia, Lineamientos bsicos del
impedir la continuacin de la asociacin o la delito de asociacin ilcita, en L. L. del 24-12-
comisin de uno de los delitos que corresponda 2001, ps. 1 y ss.
a sus fines; "o voluntaria y puntualmente revele
que todava puedan ser evitados delitos cuya 55 RAMOS MEJIA, Enrique, Los delitos contra la
planificacin l conozca. Cuando el autor alcance tranquilidad pblica en la ley de reformas al
su objetivo de impedir la continuacin de la Cdigo Penal, en Revista de Derecho Penal y
asociacin, o esto sea sin sus esfuerzos, no ser Criminologa, N 1, La Ley, Buenos Aires, enero-
castigado". marzo de 1968, Pg. 47.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

otro, sin los cuales no hay Por lo tanto debe tener una
posibilidad del tipo penal. El fuerte organizacin interna,
primero es la existencia de una que exige deberes de los
estructura objetiva de lo que se integrantes hacia la
entiende por asociacin ilcita. El asociacin. Por ende, es desde
segundo consiste en la accin de la organizacin como tal que
tomar parte en una banda o debe surgir la idea de
asociacin. Dentro de este ltimo realizacin de los delitos, y no
se encuentra otro aspecto que la como algo individual de cada
doctrina ha enumerado como tercer uno de sus miembros. Esta
requisito, que sin embargo, y por idea de organizacin implica
lgica, se encuentra abarcado por que cada partcipe debe tener
aqul, que es el propsito de todos un rol, una funcin, un papel
y cada uno de sus miembros para dentro de la misma. Esto
delinquir. Por ese motivo, hay que exige, por lgica, que deba
analizar cul es la estructura haber una organizacin
objetiva de la asociacin ilcita, interna que lleve a una
para luego pasar a los restantes coordinacin entre sus
elementos. miembros, tanto en la
asociacin como tal como en
la realizacin de los hechos
1. La estructura objetiva de la delictivos.
asociacin ilcita

Por ende, este requisito de


a) Uno de los requisitos es la una firme o slida
organizacin, que debe tener organizacin no se alcanza
carcter estable y ser cuando el hecho es realizado
duradera en el tiempo, de por por tres personas como un
lo menos dos personas, hacer colectivo, sin una
unidas en un orden, bajo la estructura de organizacin y
voluntad de los partcipes de de direccin, esto es, sin
cometer delitos en general, y reglas de una comunidad,
la existencia de una relacin aunque exista un trabajo
de reciprocidad y colectivo y contacto personal
uniformidad que es lo que entre los partcipes. Es mejor
hace al sentimiento de y ms dogmticamente
pertenencia de sus aceptable tratar estos
integrantes. supuestos como casos de

96
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
56
complicidad . Esta idea de Tambin tiene sentido la
organizacin es una afirmacin de que no se
caracterstica que tiene su requiere que los asociados
sustento en el propio texto de estn reunidos materialmente
la ley, ya que el artculo 317 o que habiten en un mismo
que comentamos establece a lugar, ni siquiera que se
cualquiera de los miembros conozcan personalmente,
de la organizacin con el porque lo que interesa es el
mismo peso de acuerdo de voluntades con
responsabilidad. cierta permanencia.

Con esta idea de lo que es la b) Nmero determinado de


estructura objetiva de la personas para integrarla. La
asociacin ilcita, se ley pone como requisito, a
comprende la afirmacin de la dos personas como mnimo
doctrina en cuanto a que no se como integrantes de la
trata de castigar la asociacin, nmero ste ms
participacin en un delito, que significativo por sus
sino la participacin en una consecuencias sobre el
asociacin o banda destinada concepto de banda. Tampoco
a cometerlos con se explica el motivo de haber
independencia de la ejecucin puesto dos integrantes, a no
o inejecucin de los hechos ser por los antecedentes y en
planeados o propuestos57. ltima instancia por la
voluntad del legislador que
ha credo que dicho nmero
hace a las caractersticas
56 Sin seguir esta idea de manera estricta, el antes enunciadas. De todas
propio Ramos afirma que en la asociacin ilcita formas, el nmero de dos
las personas "estn organizadas para cometer sirve para sacar a la
los delitos que caigan. No es lo mismo que asociacin ilcita de la
cuando se renen varias personas que resuelven
cometer una estafa o una revolucin, porque confusin con la
stas se han asociado para cometer un delito participacin, que la ha
determinado", Y afirma que a esta ltima puede venido siguiendo de manera
llamrsela asociacin ilcita, pero no es la del art. casi permanente, en la
210 del Cd. Pen. Argentino (RAMOS, ob. cit., p.
256). jurisprudencia. Adems, el
nmero mnimo de
integrantes de la asociacin
57 SOLER, SEBASTIAN, Tratado de Derecho sirve a los fines de lograr una
Penal, Tomo III, Editorial Astrea, Buenos Aires
1999, Pg. 130 mayor eficacia delictiva. En

97
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

sntesis, el artculo 317 tipo releva. Cabe aclarar que la


requiere que la asociacin palabra es tambin manifestacin
est integrada por un nmero externa cuando est tpicamente
mnimo de tres personas, de relevada como tal58. Concordando
forma tal que si fuere inferior estas autorizadas opiniones
a aqul no podra constituir doctrinales con el supuesto trazado
el tipo que la figura legal en el artculo 317 del Cdigo
requiere. Penal, habremos de concluir que
cuando la Ley Penal refiere que la
punibilidad residir por el solo
9. ELEMENTOS hecho, de ser miembro de la
CONSTITUTIVOS LA agrupacin, no solamente pretende
MEMBRESA que una persona pueda ser del
entorno de la agrupacin delictiva o
Segn la hiptesis contenida en el que circunstancialmente se halle
artculo 317 del Cdigo sustantivo, vinculado de alguna forma a la
el delito analizado llega a su misma, sino que ser necesario y
consumacin con sola membreca por lo tanto relevante en sede penal,
de parte del sujeto activo, sin ser la presencia de aquellas muestras
necesario conforme ya se expuso inequvocas que trasunten la
anteriormente que aquel intervenga voluntad clara de pertenecer a la
en los delitos fines que persigue la agrupacin delictiva. Ergo, una
agrupacin. Para la configuracin presencia circunstancial e inactiva
de este elemento, bastar que el que no presente otro elemento que
agente demuestre su voluntario determine la membresa de parte
vnculo con la agrupacin de del imputado, no puede denotar
manera que acepte los fines de la manifestacin de voluntad externa
misma, de acuerdo a lo que se y en tal sentido nos llevara a una
refleja en la siguiente opinin conducta atpica. A fin de graficar
doctrinal la conducta es, pues, la de de mejor forma lo expuesto en el
tomar parte en la asociacin. prrafo que antecede, estimo
conveniente poner un ejemplo
extrado de la doctrina actual.
A propsito de ello resulta
importante traer a colacin la
autorizada opinin del jurista
argentino Eugenio Ral Zaffaroni
que textualmente sostiene, No 58 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de
cualquier manifestacin de Derecho Penal Parte General. Tomo III. Pg.
voluntad externa es tpicamente 264.
relevante, sino nicamente la que el

98
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Puede entenderse entonces que no paz pblica resultante del normal


toda omisin va a ser relevante a funcionamiento de las instituciones
los intereses del Derecho Penal. No y servicios pblicos al integrar una
obstante lo antes expuesto es asociacin destinada a cometer
oportuno remarcar que este delito delitos.
solamente podr ser imputable a
ttulo de accin y no de omisin, de
manera tal que se requerir una En tal sentido, los elementos
muestra inequvoca acerca de la materiales de la infraccin son: a)
intencin del agente de formar En lo que respecta al sujeto activo,
parte de la asociacin ilcita y no se trata de un hecho punible
simplemente una vinculacin necesariamente plurisubjetivo o
aparente e inactiva que lo lleve a pluripersonal, exigindose la
una imputacin tan grave como sta concurrencia de una base
organizativa entre ellos; b) Es
indispensable la concurrencia de un
10. CONCLUSIONES elemento tendencial, finalista o
teleolgico, expresado en el
propsito colectivo de cometer
Como puede apreciarse, este delito delitos. De la exigencia del primer
se consuma con la mera pertenencia elemento tpico, se evidencia que
a una agrupacin de dos o ms no se castiga la participacin
personas destinada a cometer especfica en un delito, sino la
delitos, sin importar la participacin en una asociacin
materializacin de los ilcitos destinada a cometerlos con
penales proyectados, pues lo que se independencia de la ejecucin o
sanciona es el peligro que significa inejecucin de los hechos
para la tranquilidad pblica la planeados o propuestos. Se trata
existencia de una agrupacin pues de un caso de adelantamiento
criminal, entendida como aparato de la barrera criminal,
organizado con divisin funcional concretamente de la sancin de
de roles, en cuya estructura sus actos preparatorios elevados a la
integrantes tienen una participacin categora de actos ejecutivos por
decisiva o simplemente ejecutiva. razones de prevencin general. En
El bien jurdico penalmente definitiva, para que pueda hablarse
protegido es, por tanto, la de asociacin criminal es necesario
tranquilidad y la paz pblica, y el cierto elemento de permanencia, as
dolo especfico que distingue el como un mnimo de cohesin.
delito de asociacin ilcita de las
infracciones penales que dicha
agrupacin cometa, es, Sin embargo, ello no implica
precisamente, el de atentar contra la equiparar los conceptos de banda,

99
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

concierto o la mera pluralidad de DONNA, EDGARTDO,


personas con el de asociacin Tratado de Derecho Penal,
ilcita. La banda exige al igual la Parte Especial Tomo IV,
permanencia, pero a diferencia de Editorial Rubinzal Culzoni,
la simple asociacin delictiva Buenos Aires 2001
parece requerir necesariamente del
elemento organizativo, es decir de
un sistema jerrquico y de reparto FONTAN BALESTRA,
del trabajo, aspectos que no Carlos. Derecho Penal
necesariamente deben observarse Parte Especial. Abeledo
en la asociacin criminal. Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 2002

Distintos son los casos del


concierto o pluralidad de personas, JAKOBS, Giinther, La
en donde se aprecia una asociacin imputacin objetiva en el
eventual de personas, muchas veces Derecho Penal, Ad-Hoc,
desordenada, sin jerarqua ni una Buenos Aires, 1997
clara distribucin de roles.
JAKOBS, Gnther. Qu
protege el Derecho Penal
bienes jurdicos o la
vigencia de la norma
11. BIBLIOGRAFA Ediciones jurdicas cuyo.
Mendoza, Argentina. 2003
BOCKELMANN, Paul,
Relaciones entre autora y MAGGIORE, Giusseppe.
participacin, Abeledo- Derecho Penal. Volumen V.
Perrot, Buenos Aires, 1960 Editorial Temis. Bogot,
Colombia. 2000
CREUS, CARLOS,
Derecho penal parte MAURACH v GOSSEL,
Especial, Tomo II, Editorial Derecho Penal. Parte
Astrea, Buenos Aires 1999 general cit., t. 2, 50, III
MORENO, Rodolfo, El
CREUS, Carlos. Derecho Cdigo Penal y sus
Penal Parte Especial. antecedentes, H. A.
Tomo 2. Tommasi Editor, Buenos
Aires, ts. II a VII

100
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

RAMOS MEJIA, Enrique,


Los delitos contra la
tranquilidad pblica en la
ley de reformas al Cdigo
Penal, en Revista de
Derecho Penal y
Criminologa, N 1, La Ley,
Buenos Aires, enero-marzo
de 1968,
RAMOS, Juan P., Curso de
Derecho Penal, Biblioteca
Jurdica Argentina, Buenos
Aires, 1994

SOLER, SEBASTIAN,
Tratado de Derecho Penal,
Tomo III, Editorial Astrea,
Buenos Aires 1999

ZAFFARONI, Eugenio
Ral. Tratado de Derecho
Penal Parte General.
Tomo III

ZIFFER, Patricia,
Lineamientos bsicos del
delito de asociacin ilcita,
en L. L. del 24-12-2001+

101
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL
DELITO DE COLUSIN EN
EL CDIGO PROCESAL PENAL

Por: MAMANI CACERES, PEDRO

Relator de Sala Mixta Descentralizada, Sala Penal Liquidadora y de


Apelaciones de Canchis-Corte Superior de Justicia del Cusco.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL
DELITO DE COLUSIN EN
EL CDIGO PROCESAL PENAL

RESUMEN
El delito de colusin es uno de los delitos de mayor comisin en los ltimos aos. El
mismo involucra la participacin de un miembro de la Administracin Pblica y de una
persona ajena a ella, quienes de manera ilcita, acuerdan defraudar patrimonialmente
al Estado o en efecto logran defraudarlo. En el presente artculo se desarrollarn las
principales caractersticas del delito de colusin en su forma simple y agravada,
conforme contempla el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano.
PALABRAS CLAVES: colusin, defraudacin, patrimonial, Estado, Administracin
Pblica, acuerdo,

ABSTRACT
The crime of collusion is one of the greatest crimes commission in recent years. It
involves the participation of a member of the Public Administration and an outsider to
it, who illegally agree to patrimonially defraud the State or indeed fail to disappoint. In
this article the main characteristics of the crime of collusion will be developed in its
simple and aggravated form, as provided for in Article 384 of the Penal Code Peruano.
KEYWORDS: collusion, fraud, property, State, Public Administration, agreement,

CONTENIDO:
1. INTRODUCCIN
2. TIPO PENAL
3. TIPOS DE COLUSIN
3.1. COLUSIN SIMPLE
3.2. COLUSIN AGRAVADA
4. TIPICIDAD OBJETIVA
4.1. SUJETO ACTIVO
4.2. SUJETO PASIVO
5. TIPICIDAD SUBJETIVA
6. BIEN JURDICO PROTEGIDO
7. ANTIJURIDICIDAD
8. CONSUMACIN Y TENTATIVA
9. PENALIDAD
10. CONCLUSIONES
11. BIBLIOGRAFA

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

1. INTRODUCCIN. sus atribuciones para concertar la


defraudacin patrimonial (colusin
simple) o efectivamente defraude al

E l delito de colusin
contempla una conducta en
la que los funcionarios o
servidores pblicos, por razn de su
cargo o por haber sido designados
Estado como consecuencia de una
concertacin
agraviada).
previa (colusin

para determinada funcin, tiene la Si bien se busca tutelar la correcta


posibilidad de acordar con los actuacin del funcionario, tambin se
terceros interesados en un proceso de busca proteger los intereses
adquisicin de bienes o servicios o patrimoniales del Estado.
procesos a cargo del Estado o sus
entidades, para defraudar
patrimonialmente al Estado o 2. TIPO PENAL
defraudarlo. Esto es, el funcionario o
servidor pblico hace uso de sus Artculo 384
atribuciones para perjudicar
patrimonialmente al Estado o El funcionario o servidor pblico
acuerda realizar dicha conducta. que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su
cargo, en cualquier etapa de las
La jurisprudencia de la Corte modalidades de adquisicin o
Suprema seala que [en] el delito de contratacin pblica de bienes,
colusin son dos los bienes jurdicos obras o servicios, concesiones o
tutelados, siento estos: a) la cualquier operacin a cargo del
actuacin conforme al deber que Estado concierta con los interesados
importe el cargo, y b) asegurar la
para defraudar al Estado o entidad u
imagen institucional, considerndose organismo del Estado, segn ley,
como sujetos activos de este a los ser reprimido con pena privativa de
funcionarios o servidores libertad no menor de tres ni mayor
pblicos59.
de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-
multa.
Como comentaremos ms adelante,
el delito de colusin implica que el El funcionario o servidor pblico
servidor o funcionario pblico que, interviniendo directa o
incumpla con sus funciones o utilice indirectamente, por razn de su
cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o
59 Corte Suprema, citado por REATEGUI
contratacin pblica de bienes,
SANCHEZ, James. Delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo Penal. obras o servicios, concesiones o
Juristas, 2015, p. 355. cualquier operacin a cargo del

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Estado mediante concertacin con Nos encontramos ante esta figura


los interesados, defraudare delictiva cuando el funcionario
patrimonialmente al Estado o pblico o servidor pblico, en razn
entidad u organismo del Estado, de su cargo concierta defraudar al
segn ley, ser reprimido con pena Estado con los interesados
privativa de libertad no menor de participantes en los procesos de
seis ni mayor de quince aos y con adquisicin o contrataciones pblicas
trescientos sesenta y cinco a del Estado, concesiones o cualquier
setecientos treinta das-multa. operacin a cargo del Estado (sin
importar la etapa en la que se
encuentre el mencionado proceso).
En el primer prrafo del artculo 384
se hace referencia a la colusin en su
forma simple, la cual no ha generado El tipo penal mismo dice que ese
defraudacin al Estado. Por su parte, fraude debe consistir en la
el segundo prrafo contempla la concertacin ilegal misma, es decir,
figura de la colusin agravada, que en la concertacin con la posibilidad
se diferencia de la primera porque de perjudicar econmicamente a la
existe un efectivo perjuicio al administracin pblica, siendo un
Estado. delito de peligro (en relacin con el
perjuicio patrimonial efectivo) y de
mera actividad donde no es posible
Sin embargo, es importante sealar la tentativa, pues antes de la
que no toda concertacin puede ser concertacin no habra
considerada como colusin. Por aparentemente nada; que el delito se
ejemplo un intermediario consuma con la simple colusin o
(configuracin del delito de manera sea con el acto de concertacin, sin
indirecta) que dice actuar en nombre necesidad de que la administracin
de un funcionario o servidor pblico, pblica sufra un efectivo perjuicio
sin ser ello cierto, y concierta con los patrimonial, ni que se verifique
terceros interesados no configurara materialmente la obtencin de
el delito de colusin ni la oferta ventaja del funcionario60.
realizada por los terceros interesados,
puesto que el acuerdo debe
efectivizarse. En todo caso, ser 3.2. COLUSIN
necesario que se evale cada caso AGRAVADA
concreto. Esta figura delictiva se da cuando en
razn de su cargo, el funcionario o
3. TIPOS DE COLUSIN
60Ejecutoria Suprema del 08 de febrero de 2006,
R.N.N 1512-2005-Cusco-Sala Penal
3.1.COLUSIN SIMPLE Permanente. En SALINAS SICCHA, Ramiro.
Delitos contra la Administracin Pblica.Tercera
Edicin, Grijley, Lima, 2014, pp 261-262

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

servidor pblico concierta con los ser el sujeto activo del delito de
interesados y ocasiona una colusin. Debe, adems, existir otra
defraudacin patrimonial al Estado, condicin especial: esto es, que
en el marco de un proceso de dicho servidor o funcionario pblico
adquisicin de bienes, servicio o debe tener algn tipo de injerencia o
cualquier proceso dirigido por el participacin en los procesos a cargo
Estado. del Estado que seala la norma.
Se diferencia de la colusin simple
debido a que en este caso s se Es importante determinar que debe
verifica una efectiva afectacin existir un vnculo entre el
(defraudacin) patrimonial del funcionario o servidor pblico y el
Estado, en consecuencia se trata de proceso que se encuentra a cargo del
un delito de resultado. En cambio en Estado, y en el cual los interesados
el delito de colusin simple la
buscan contratar o relacionarse de
conducta se refiere a la concertacin, alguna forma econmica con el
pero sin defraudacin, es decir existe Estado, lo que los lleva a concertar
una posibilidad pero no un perjuicio para defraudar patrimonialmente al
al patrimonio estatal. mismo.

4. TIPICIDAD OBJETIVA
La concertacin debe producirse
4.1. SUJETO ACTIVO entre el sujeto perteneciente a la
Administracin Pblica (funcionario
o servidor) con un tercero que no
El sujeto activo de este delito es el posee tal investidura, pero que posee
funcionario o servidor pblico que inters para contratar con el Estado.
cuenta (por razn del cargo que Ambos acuerdan generar perjuicio
ocupa) con capacidad de
econmico al Estado, o, en trminos
participacin en los procesos de del artculo comentado, defraudar
contratacin o adquisicin de bienes patrimonialmente al Estado. Dicho
o servicios o cualquier proceso de acuerdo debe ser verificado
similar naturaleza a cargo del Estado, plenamente para la configuracin del
sin importar las etapas en las que el delito, por ejemplo mediante la
sujeto activo tenga participacin
existencia de correos electrnicos,
evidencia de reuniones y la
conversacin sostenida en ellas o
A manera de resumen, podramos
similares. No basta con la simple
indicar que si bien el artculo del
proposicin realizada por alguna de
Cdigo Penal materia de comentario
las partes, el acuerdo debe estar
seala expresamente servidor o
debidamente comprobado y debe
funcionario pblico, poseer esta
tratarse expresamente de actos
condicin no resulta suficiente para
destinados a defraudar al Estado. Por

108
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

otra parte, debe verificarse tambin, cuando el funcionario pblico


en el caso de la colusin agravada, comete el delito de forma indirecta.
que previo al perjuicio patrimonial al
Estado, existi el acuerdo o
concertacin descrito en lneas Como bien afirma Salinas Siccha,
anteriores. Ello con la finalidad de solo los sujetos pblicos en los
que dicho delito se configure. cuales concurra la relacin
funcional sern objeto del delito de
colusin; los dems, incluidos los
Asimismo, el artculo bajo terceros interesados as como los
comentario, seala que el delito intermediarios del sujeto pblico,
puede cometerse de manera directa o sern cmplices del mismo delito.
indirecta. Es decir, que el servidor o
funcionario pblico, puede a travs
de otra persona concertar con los Finalmente, debemos mencionar que
interesados en el proceso para en el artculo 386 del Cdigo Penal
defraudar al Estado, para as librarse se hace extensiva la posibilidad de
de responsabilidad. Sin embargo, de ser sujetos activos del delito de
llegarse a verificar que en efecto el colusin simple o agravada a los
servidor o funcionario pblico utiliz peritos, rbitros y contadores
a una persona cercana a l para particulares , respecto de los bienes
negociar o concertar, el delito de en cuya tasacin, adjudicacin o
colusin se configura. participacin intervienen; y, a los
tutores, curadores y albaceas,
respecto de los pertenecientes a
Sin embargo, el tipo penal menciona incapaces o testamentarias.
tambin a los interesados. Ello
podra generar confusin puesto que
4.2. SUJETO PASIVO
podra entenderse que stos son
tambin los sujetos activos de este
delito. En primer trmino, ellos no El sujeto pasivo del delito de
poseen la condicin especial colusin es el Estado o cualquiera de
establecida en el artculo 384, es los organismos que forman parte de
decir la de ser servidores o l. Es decir, todos aquellos
funcionarios pblicos, por lo que organismos que forman parte de la
directamente no podran disponer o Administracin Pblica o se hallan
ejercer influencia sobre el patrimonio inmersos en el aparato estatal.
del Estado. En todo caso tendrn que
ser considerados cmplices, puesto 5. TIPICIDAD SUBJETIVA
que tuvieron participacin en el
delito y tal hecho no puede quedar
impune. Ello se aplica tambin en el El delito de colusin es de tipo
caso de intermediacin, es decir doloso sin la posibilidad de que se

109
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

atribuya responsabilidad por culpa. buen funcionamiento de la


En este caso, el dolo es de tipo Administracin Pblica.
directo puesto que el delito requiere
que se verifique la intencionalidad
del agente. El sujeto activo Abanto Vsquez61 considera que el
determina concertar para defraudar o objeto del bien jurdico protegido
defrauda al Estado conociendo que tiene contenido patrimonial. En
su conducta constituye un delito. En consecuencia, con la comisin del
tanto se requiere de un acuerdo entre delito de colusin, se estara
el agente y los interesados, no es atentando contra el patrimonio
posible que se le atribuya al delito la administrado por la Administracin
figura de la comisin por omisin, Pblica en cuanto a lo que el Estado
puesto que los actos descritos debera obtener como
anteriormente requieren de acciones contraprestacin de parte del
concretas para la configuracin del contratante con el Estado.
delito.
Coincidimos con dicha posicin,
Aunque la finalidad sea el beneficio puesto que, el correcto
econmico tanto del sujeto activo funcionamiento de la administracin
como de los terceros interesados, pblica se vera afectado en el caso
sta caracterstica no es tomada en de la colusin simple; sin embargo,
cuenta para la configuracin del en el caso de la colusin agravada, es
delito de colusin. el patrimonio del Estado el que se
afectado.
6. BIEN JURDICO
PROTEGIDO Asimismo, dicho autor considera que
mediante este tipo penal se busca
El bien jurdico que se protege en proteger la legalidad del ejercicio
este delito es el correcto funcionarial. Nuevamente en este
funcionamiento de la Administracin caso lo sealado por el autor
Pblica. El servidor o funcionario aplicara para el caso de la colusin
pblico, es conocedor de que debe simple, en tanto no ha existido un
cumplir con sus funciones a perjuicio patrimonial al Estado sino
cabalidad, respetando y honrndola un incumplimiento del deber del
confianza que el Estado deposita en funcionario o servidor pblico para
l. Por ello, al concertar (colusin con la Administracin Pblica.
simple) para defraudar al Estado o al
efectivamente defraudar al Estado
(colusin agravada) infringe
gravemente con su deber, generando 61Cfr. AVANTO VSQUEZ, Manuel. Los Delitos
contra la Administracin Pblica en el Cdigo
perjuicio al Estado y por ende al
Penal Peruano. Palestra, Lima, 2003, p. 309

110
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Por ltimo el referido autor sostiene configura con la simple concertacin,


que busca protegerse el carcter siendo imposible establecer actos
pblico de la funcin que ejerce el anteriores que sean punibles.
funcionario o servidor pblico,
puesto que generalmente ste ltimo
tendr por motivacin un beneficio La colusin agravada se consuma
de tipo econmico. con la defraudacin al patrimonio del
Estado como producto de un acuerdo
o concertacin previa entre el sujeto
7. ANTIJURIDICIDAD activo y los terceros interesados. En
este caso no se requiere que el sujeto
No puede determinarse alguna activo haya obtenido algn beneficio
justificacin para la comisin del econmico ocasionado por la
delito bajo comentario, al tratarse de defraudacin patrimonial al Estado.
conductas dolosas. No existe
circunstancia alguna que el agente
pueda argir para justificar la La tentativa no se verifica en este
conducta prevista por el delito de caso, puesto que previa a la
colusin. defraudacin patrimonial del Estado,
se encontrara el acuerdo entre el
sujeto activo y los terceros
8. CONSUMACIN Y interesados para llevar a cabo tal fin,
TENTATIVA conducta que est sancionada por el
delito de colusin simple. En
La colusin simple se consuma consecuencia, en caso no se llegase a
cuando el sujeto activo concierta o es defraudar al Estado por algn
partcipe de negociaciones o motivo, no se verifica la tentativa
acuerdos con interesados con la sino la comisin del delito de
finalidad de defraudar al Estado. colusin simple.
Vale decir, para la consumacin
nicamente es necesario que se
9. PENALIDAD
verifique la existencia de un acuerdo
entre el sujetos activo y los terceros
interesados, sin que la defraudacin La sancin prevista en el Cdigo
acordada se haya efectivizado. Penal para el delito de colusin
simple es de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de
No es posible determinar la tentativa seis aos y con ciento ochenta a
en el caso de la colusin simple, al trescientos sesenta y cinco das
tratarse de un delito de peligro multa.
concreto, es decir que no lesiona
directamente el bien jurdico, pero lo
pone en peligro. El delito se

111
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Por otra parte, el Cdigo Penal funcionarial del sujeto


sanciona a la colusin agravada con activo del delito de colusin,
pena privativa de libertad no menor es decir, del funcionario o
de seis ni mayor de quince aos y servidor pblico.
con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das multa. El bien jurdico protegido en
el caso de la colusin
agravada tiene naturaleza
En el caso de los dems partcipes, patrimonial, y est
tales como los intermediarios y los constituida por el
terceros interesados, la pena no patrimonio del Estado. Es
podr ser la misma que la aplicada al evidente que una vez
autor, sta tendr que ser inferior. materializada la
defraudacin patrimonial, el
bien jurdico afectado es el
10. CONCLUSIONES. patrimonio estatal.

La colusin simple no No resulta suficiente para la


genera perjuicio patrimonial configuracin del delito de
al Estado, nicamente se colusin (simple o
sanciona la concertacin agravada) que quien
entre el sujeto activo del concierta posea la calidad de
delito y los interesados, funcionario o servidor
quienes acuerdan defraudar pblico. Adicionalmente a
patrimonialmente al Estado, dicha exigencia, se debe
pero no se verifica tal comprobar la existencia de
defraudacin. un vnculo entre el agente y
algn proceso de
La colusin agravada s contratacin o similar a
genera defraudacin cargo del Estado. De esta
patrimonial al Estado, manera, su participacin
sobrepasando as la simple hace posible la concertacin
concertacin que para defraudar o la efectiva
estableca una posibilidad defraudacin al Estado.
mas no su materializacin.
No es posible aplicar la
El bien jurdico protegido en tentativa en ninguno de los
la colusin simple es la casos de colusin previstos
correcta administracin de en el Cdigo Penal, puesto
la Administracin Pblica, y que en el caso de la colusin
de manera ms especfica, el agravada, la conducta previa
correcto ejercicio configurara colusin

112
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

simple. En el caso de la existi la concertacin entre


colusin simple, no existe el funcionario o servidor
conducta punible previa a la pblico y los terceros ajenos
concertacin. interesados en contratar o
brindar servicios al Estado.
La concertacin debe ser
suficientemente acreditaba y A pesar de que no se
probada. No configura delito considera a los terceros
la oferta realizada por un interesados como sujetos
tercero interesado. activos del delito, es decir
Asimismo el acuerdo debe como autores, su conducta
expresamente estar dirigido no queda libre de sancin. A
a defraudar ellos se les considerar
patrimonialmente al Estado. como cmplices del delito, y
evidentemente, su pena ser
El delito de colusin simple menor a la del servidor o
es un delito de peligro funcionario pblico.
concreto, puesto que no se
lesiona directamente el bien 11. BIBLIOGRAFA.
jurdico tutelado, pero se
pone este ltimo en peligro, AVANTO
siendo suficiente este hecho VSQUEZ, Manuel.
para que se le considere Los Delitos contra la
como delito. Administracin
Pblica en el Cdigo
El delito de colusin en su Penal Peruano.
tipo agravado, constituye un Palestra, Lima, 2003
delito de resultado. En l se REATEGUI
verifica el efectivo perjuicio SANCHEZ, James.
a los intereses patrimoniales Delitos contra la
del Estado, producido a administracin
partir de la concertacin pblica en el Cdigo
entre el agente y los terceros Penal, Jurista, Lima,
interesados en contratar con 2015.
el Estado. ROJAS VARGAS,
Fidel. Delitos contra
En el caso del delito de la Administracin
colusin agravada, en la que Pblica, Tercera
se verifica la defraudacin Edicin, Grijley,
patrimonial al Estado, Lima, 2002.
tambin debe verificarse que SALINAS SICCHA,
previa a dicha defraudacin Ramiro. Delitos

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

contra la
Administracin
Pblica. Tercera
Edicin, Grijley,
Lima, 2014.

114
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL


PROCESO PENAL PERUANO

Por: MANCHA PALOMINO, ULICES VLADIMIR

Abogado

115
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

116
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN EL


PROCESO PENAL PERUANO

RESUMEN: Como bien sabemos, a travs del derecho penal, el Estado persigue
amparar aquellos bienes jurdicos fundamentales para la convivencia social, mediante la
amenaza y el castigo de las conductas que lesionan dichos bienes. Es por ello que ante la
noticia de la comisin de un determinado hecho delictivo, se activa toda la maquinaria
estatal a travs de la intervencin del Ministerio Pblico al ser ste el titular del ejercicio
pblico de la accin penal, conforme lo establece el Cdigo Procesal Penal, quien
efectuar todos los actos de investigacin necesarios para determinar la autora,
participacin y responsabilidad en el delito del que se trate. En ese escenario, una vez
que se llega a determinar de manera fehaciente la autora del agente imputado, el
juzgador, basndose en la prueba actuada y debidamente incorporada al proceso, le
impondr la sancin que corresponda segn el tipo penal vulnerado, siendo que si a
dicho agente ya se le sancion, posteriormente no existe la posibilidad de que ese agente
sea juzgado y sancionado nuevamente por los mismos hechos, ello en virtud del
denominado principio ne bis in idem, que literalmente significa no dos veces lo mismo y
que prescribe la prohibicin de ser juzgado dos veces por los mismos hechos, ms an si
ya existe resolucin firme respecto de los hechos materia de juzgamiento, principio que
goza de reconocimiento tanto en el mbito nacional como en el internacional.

PALABRAS CLAVES: Ne bis in idem, principio, triple identidad, sujeto, hecho,


fundamento, vertiente material, vertiente procesal, derecho penal, proceso penal.

ABSTRACT: As we know, through criminal law, the State pursues protect those
fundamental legal rights for social cohesion, by threat and punishment of behaviors that
damage such property. That is why at the news of the commission of a particular crime,
the entire state machinery is activated through the intervention of the Public Ministry as
this is the holder of the public exercise of criminal action, as established by the Criminal
Procedure Code who will make all acts of investigation necessary to determine
responsibility, participation and responsibility in the crime in question. In this scenario,
once you get to determine irrefutably the responsibility of the accused agent, the judge,
based on the test acted and properly incorporated into the process, will impose the
corresponding penalty as the offense violated, being that if said agent will already
passed, then there is no possibility that the agent be tried and punished for the same acts
again, this under the so-called principle of ne bis in idem, which literally means 'not the
same thing twice' and prescribing the prohibition of being tried twice for the same facts,
even if there is already a final decision on the facts subject of the trial, a principle which
is recognized both nationally and internationally.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

KEYWORDS: Ne bis in idem principle, triple identity, subject, fact, foundation, shed
material procedural aspect, criminal law, criminal proceedings

y sustentada en las pruebas aportadas


I. INTRODUCCIN.- y actuadas en el proceso, le impondr
al imputado la pena que corresponda,
siendo que, posteriormente, dicho

R esulta indispensable, para


la vida en sociedad, que la
conducta de los individuos
se encuentre regida por normas
jurdicas que configuren derechos y
sujeto ya no podr ser juzgado otra
vez por los mismos hechos, lo cual
responde a que en nuestro
ordenamiento jurdico procesal penal
obligaciones para el mantenimiento se reconoce el denominado
de la paz y el orden en la sociedad. principio ne bis in idem, conforme
Dentro de la variedad de normas se advierte de lo establecido en el
jurdicas que se establecen, existen artculo III del Ttulo Preliminar del
numerosas normas que contemplan Cdigo Procesal Penal de 2004,
una sancin a determinados cuando prescribe que nadie podr ser
comportamientos que se consideran procesado, ni sancionado ms de una
ilcitos en razn a que, de una u otra vez por un mismo hecho, siempre
manera, ponen en peligro o lesionan que se trate del mismo sujeto y
bienes jurdicos tutelados por el fundamento; principio que acta
ordenamiento jurdico. En ese como garanta buscando reducir los
contexto, y siempre que medie excesos que se puedan derivar del
alguna vulneracin a los bienes ejercicio del ius puniendi, adems
jurdicos tutelados, se activa la que juzgar a una persona dos veces
potestad sancionadora del Estado, por los mismos hechos deviene en
ms conocida como ius puniendi, la una medida desproporcionada y
misma que, en materia penal, es arbitraria y no se condice con los
ejercida por el representante del principios y derechos fundamentales
Ministerio Pblico, potestad que propios de un Estado Democrtico de
faculta al Fiscal a perseguir y Derecho como lo es nuestro pas. En
castigar a toda persona que incurra el presente trabajo se efectuar un
en la comisin de un ilcito penal, sin breve estudio del principio bajo
hacer distinciones en razn a la comento, teniendo en consideracin
condicin social. Ahora bien, una los aspectos que, a consideracin del
vez que se logra determinar el grado autor, son ms relevantes.
de participacin y responsabilidad
del agente en el delito que se le II. DEFINICIN Y
imputa, el juez, mediante sentencia NATURALEZA
condenatoria, debidamente motivada JURDICA.-

118
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

sido sometido a un proceso penal


anterior65. As tambin, se indica que
Ne bis in idem, conocido tambin
no obstante las diversas palabras
como non bis in idem, no dos veces
utilizadas para definirlo, lo que
lo mismo, es aquel principio
pretende es proteger a cualquier
jurdico que prohbe que una persona
imputado (concebido como aquel
sea sancionada dos veces por el
indicado, con o sin fundamento,
mismo hecho62; en ese sentido, se
como autor de un delito o partcipe
sostiene que es el principio de
de l), ante cualquier autoridad de la
derecho con arreglo al cual nadie
persecucin penal, simultnea o
puede ser perseguido ni condenado
sucesiva, por la misma realidad
dos veces por un mismo hecho
histrica atribuida66. Lo inadmisible
delictivo o infraccin, lo que no
es, pues, no la repeticin del proceso
impide la revisin de la causa si
sino una doble condena o el riesgo de
despus de la condena aparecieren
afrontarlas67. Con la citada expresin
hechos reveladores de la inexistencia
del delito o de la inocencia del se quiere indicar que una persona no
puede ser juzgada dos veces por los
condenado63. En materia penal
mismos hechos que se consideran
significa que no cabe castigar dos
delictuosos, a fin de evitar que quede
veces por el mismo delito: ya sea
pendiente una amenaza permanente
aplicando dos penas por un mismo
sobre el que ha sido sometido a un
hecho, o acusando por segunda vez
proceso penal anterior68. El principio
un delito ya sancionado. No se
bajo estudio se encuentra reconocido
infringe el principio cuando se ha
en el artculo 14.7 del Pacto
propiciado un sobreseimiento
Internacional de Derechos Civiles y
provisional; pues cabe reabrir el
Polticos de Nueva York de 1966,
juicio, al presentarse nuevas
64 que establece: Nadie puede ser
pruebas . Doctrinariamente, se ha
procesado o penado de nuevo por
sostenido que el principio ne bis in
idem es el que indica que una una infraccin por la cual ya ha sido
definitivamente absuelto o
persona no puede ser juzgada dos
condenado de acuerdo con la ley y el
veces por los mismos hechos que se
procedimiento penal de cada pas69.
consideran delictuosos, a fin de
Cabe sealar que pese a que el
evitar que quede pendiente una
amenaza permanente sobre el que ha
65 Jimnez De Asa, Luis; El principio non bis in
idem; Ed. Dykinson; Madrid, 2004.
62 Real Academia Espaola; Diccionario de la 66 Maier, Julio B; Derecho Procesal Penal.

Lengua Espaola. Disponible en: www.rae.es Fundamentos; T. 1; 2da. Edicin; Buenos Aires.
67 Binder, Alberto; Derecho Procesal Penal;
63 Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias 1ra. Edicin; Buenos Aires, 1993.
Jurdicas, Polticas y Sociales; Editorial Heliasta;
30 edicin; Buenos Aires, Argentina. 68 Barrena Alcaraz, Adriana E. y otros;
64 Cabanellas de Torres, Guillermo; Diccionario Diccionario Jurdico Mexicano; Mexico, 1994.
de Derecho Usual; Tomo III; Editorial Heliasta 69 Pacto Internacional de Derechos Civiles y

S.R.L.; Argentina, 1976. Polticos, Nueva York, 1966, artculo 14.7

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

mbito tradicional en el que suele hechos que ya fueron objeto de


discutirse la aplicacin del principio sancin, como consecuencia del
es el penal, dicho principio es anterior ejercicio de la facultad
reconocido (a nivel legislativo, sancionadora (ius puniendi) del
jurisprudencial y doctrinal) como Estado.
uno de los principios formadores del
derecho sancionador en general. En
III. ORIGEN Y EVOLUCIN
resumidas cuentas, como puede
HISTRICA.-
advertirse de los conceptos
esbozados precedentemente, el
principio ne bis in idem es aquella El origen del principio ne bis in idem
institucin jurdica mediante la cual se puede ubicar en Roma, en donde
lo que se persigue es evitar castigar a los procesos judiciales que se
una misma persona dos veces por un instauraban, se daba la prohibicin
mismo hecho de manera simultnea; de promover un nuevo juicio a travs
en consecuencia, dicho principio de la promocin de una segunda
lleva implcita la imposibilidad de demanda sobre la misma materia, por
que una persona sea juzgada dos o la misma o diferente accin, una vez
ms veces en razn de una misma nacida la relacin jurdica procesal.
imputacin. En ese contexto, su ubicacin en el
derecho romano como un principio
general, como consecuencia lgica
De otro lado, en cuanto a la derivada del carcter preclusivo que
naturaleza jurdica del principio ne caracterizaba el proceso a partir de la
bis in idem, se debe indicar que en litis contestatio.
esencia dicho principio se refiere al El contenido inicial de este principio
Derecho que tiene toda persona consista en que una misma accin
(imputado, acusado o condenado) a no poda hacerse valer en dos
no ser objeto de mltiple persecucin
ocasiones cualquiera que fuese el
judicial por un mismo hecho o dos resultado del primer procedimiento
decisiones que afecten de modo
que le fuera iniciado al acusado. Esta
definitivo una esfera jurdica por una prohibicin no operaba
misma causa. Este principio, automticamente despus de la
entonces, favorece al procesado contestacin de demanda y fijacin
prohibiendo que de un mismo hecho de la litis, sino que el demandado
resulte sancionado ms de una vez o deba ejercitarla en va de excepcin.
por el contrario con un absuelto y en Asimismo, esta mxima se desarroll
otra condenado. Desde esta en la mayora de los sistemas
perspectiva esencial, el principio de jurdicos de origen latino o que en un
ne bis in idem se configura como un momento dado sintieron su
derecho fundamental del ciudadano influencia desde su inicio, por la
frente a la decisin de un poder unificacin llevada a cabo por el
pblico de castigarlo por unos

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Derecho Cannico y, posteriormente, A efectos de que el principio de ne


en el Derecho Espaol con el Rey bis in idem pueda ser aplicado, la
Alfonso X y Las Siete Partidas, as doctrina es unnime en sealar que
como con el Derecho Ingls y debe cumplirse una triple identidad:
Alemn, al establecerse, en el
primero, el principio o aplicacin de - Que se trate esencialmente
la clusula doubl jeopardy o doble de los mismos actos -
juego, y en el segundo, al identidad de hechos (eadem
establecerse que quien a otro acusa res); el principio ne bis in
por una causa que ya antes haba idem limita la posibilidad de
sido procesado y condenado, debe un nuevo proceso sobre la
someterse a la mejora. No fue sino
base de los mismos hechos
hasta la Revolucin Francesa como y una calificacin jurdica
se hizo notar el primer cambio en el distinta, en tanto si los
derecho positivo, al formularse la hechos son los mismos, el
frase no bis in idem, respecto de la principio en mencin
cosa juzgada, la cual sera repetida impide la doble persecucin
constantemente en leyes posteriores, penal, sucesiva o
en el Cdigo de Merln o de
simultnea. Esta identidad
Brumario, el Cdigo de Instruccin
se debe entender solo desde
Criminal, hasta su reconocimiento e una perspectiva fctica y no
inclusin en la quinta enmienda de la jurdica pues lo que importa
Constitucin de los Estado Unidos y es que los aspectos
dentro de los derechos de los nucleares y bsicos tenga
ciudadanos Bill of rights. En el las mismas caractersticas,
caso peruano, es a partir del Derecho no importando el nomen
Castellano que el principio ne bis in iuris o ttulo de imputacin,
idem se incorpora en el derecho dicho en otras palabras, se
peruano, como consecuencia de la debe tratar de la misma
presencia espaola en nuestro conducta material, sin que
continente. El principio est presente se tenga en cuenta su
en el Per desde la conquista, calificacin legal. Entonces,
habindose mantenido a travs de la mencionada identidad de
toda la historia republicana del Per,
hechos se mantiene aun
continuando en vigor hasta nuestros
cuando, bien sea por los
das.
mismos elementos
valorados en el primer
IV. REQUISITOS DE juicio o porque sobrevienen
PROCEDIBILIDAD DEL nuevos elementos o nuevas
PRINCIPIO NE BIS IN pruebas, deba
IDEM.- considerrselo en forma
diferente por razn del

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

ttulo, del grado o de las del proceso penal anterior


circunstancias. El ttulo se deben ser los mismos que
refiere a la definicin son base del nuevo proceso
jurdica del hecho, al nomen penal, con independencia de
iuris del delito. La mutacin la calificacin jurdica que
del ttulo son una ha merecido en ambas
correspondiente mutacin causas.
del hecho, no vale para
consentir una nueva accin - Que se trate de los mismos
penal70. En ese sentido, se sujetos involucrados -
sostiene que cuando nos identidad de sujetos (eadem
referimos a los hechos, persona); se refiere solo a la
estamos aludiendo, en identidad del sujeto
realidad, a una hiptesis. El imputado, no es necesario
proceso penal siempre se que exista identidad de
funda en hiptesis fcticas agraviado, o sujeto pasivo,
con algn tipo de solo se requiere que se trate
significado jurdico. La del mismo sujeto contra
exigencia de eadem res quien haya recado o no
significa que debe existir sentencia anterior sobre el
correspondencia entre las fondo con calidad de cosa
hiptesis que fundan los juzgada y que vuelva a ser
procesos en cuestin. Se perseguido en otro proceso
trata, en todos los casos, de penal por las mismas
una identidad fctica, y no imputaciones. Por lo tanto,
de una identidad de la persona fsica a la cual se
calificacin jurdica. No es le persigue tiene que ser
cierto que pueda admitirse necesariamente la misma a
un nuevo proceso sobre la la que antes ha sido o viene
base de los mismos hechos siendo investigada y/o
y una calificacin jurdica procesada. La necesidad de
distinta. Si los hechos son cumplimiento de este
los mismos, la garanta del requisito resulta inexigible
ne bis in idem impide la si se desvirta mediante
doble persecucin penal, resolucin firma (judicial o
sucesiva o simultnea71. Por fiscal) el carcter
lo tanto, los hechos objeto antijurdico del hecho
perseguido.
70 Leone, G.; Tratado de Derecho Procesal
Penal; Tomo III; Ediciones Jurdicas Europa- - Que el hecho sancionado lo
Amrica; Buenos Aires, 1963. sea por el mismo
71 Binder, A; Introduccin al Derecho Procesal

Penal; Ad Hoc; Buenos Aires, 2002. fundamento legal -


identidad de fundamento

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

(eadem causa pretendi); que el principio en comento


debe referirse al mismo comprende no slo la aplicacin de
contenido de ilcito penal o la nueva sancin por un hecho
calificacin legal. anteriormente penado sino tambin
Refirindose a este la exposicin al riesgo de que ello
requisito, el Tribunal ocurra mediante un nuevo
Constitucional en el sometimiento a juicio de quien ya lo
fundamento 19 de la ha sufrido por s mismo72.
sentencia recada en el
Expediente 2050-2002-
AA/TC, ha sealado que En ese contexto, en su vertiente
() el elemento material el principio expresa la
consistente en la igualdad imposibilidad de que recaigan dos
de fundamento es la clave sanciones sobre el mismo sujeto por
que define el sentido del una misma infraccin; por lo que una
principio: no cabe la doble persona no podr ser sancionada dos
sancin del mismo sujeto o ms veces por una misma
por un mismo hecho cuando infraccin. De esta manera lo que se
la punicin se fundamenta busca es evitar la doble valoracin
en un mismo contenido sancionatoria. El Tribunal
injusto, esto es, en la lesin Constitucional se ha referido a ello
de un mismo bien jurdico o como la imposibilidad de que
un mismo inters protegido recaigan dos sanciones sobre el
(). mismo sujeto por la misma
infraccin, puesto que tal proceder
V. MANIFESTACIONES constituira un exceso del poder
DEL PRINCIPIO.- sancionador73. De acuerdo con la
doctrina mayoritaria, esta vertiente
del principio rige cuando concurre la
La prohibicin contenida en el llamada triple identidad: de sujeto,
principio ne bis in idem no solo veda de hecho y de fundamento. De otro
la aplicacin de una nueva sancin lado, se ha destacado mucho la
por un hecho anteriormente penado, estrecha relacin existente entre el
sino tambin la exposicin al riesgo principio de ne bis in idem en su
de que ello ocurra mediante un vertiente material y la garanta de la
nuevo sometimiento a juicio de quien cosa juzgada prevista en el inciso 13)
ya ha sufrido por una pena por el o
del artculo 139 de la Constitucin
los mismos hechos. Es por ello, que Poltica del Per, no obstante, la cosa
existe unanimidad e sealar que el juzgada no agota los alcances del
principio ne bis in idem tiene una
doble configuracin: por un lado, 72 Carrio, Alejandro; Garantas Constitucionales
una versin material y, por otro lado, en el proceso penal; Buenos Aires, 2000.
una versin procesal; de modo tal 73 Sentencia recada en el Expediente 2050-2002-

AA/TC

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

principio de ne bis in idem el mismo Peruano en el cual estableci que si


que, inclusive, se extiende a las una esfera judicial en ese caso, la
sanciones administrativas, aunque no justicia militar- se pronuncia al final
exista una sentencia judicial firme. del procedimiento sobre los hechos
que fueron materia de
Mientras que en su vertiente procesal
procesamiento, no es posible que
el principio de ne bis in idem implica
esos mismos hechos, bajo otra
que nadie puede ser juzgado dos
referencia tpica, sea de
veces por los mismos hechos, esto
conocimiento de otra esfera judicial
es, un mismo hecho no puede ser
la justicia ordinaria.
objeto de dos procesos distintos. Al
respecto, se afirma que el principio
de ne bis in idem en su vertiente VI. RELACIN CON EL
procesal, queda vinculada a la idea PRINCIPIO DE
de seguridad de las relaciones LEGALIDAD.-
procedimentales en estado puro,
garantizando que el sujeto no se va a Para un sector de la doctrina, el
ver sometido a la carga de sufrir principio de legalidad comprende el
varios procesos por la misma fundamento del ne bis in idem toda
conducta74. En consecuencia, implica vez que representa los lmites que se
la imposibilidad de iniciar un establecen en cada norma jurdica, y
proceso penal basado en la las autoridades no pueden actuar por
imputacin de un injusto respecto del iniciativa propia sino ejecutando el
cual, en un proceso anterior, existe contenido de la ley. As, se sostiene
cosa juzgada; por lo que, en un plano que el principio de legalidad penal
preventivo, el principio de ne bis in propio de un Estado democrtico de
idem procesal proscribe desde ya, Derecho incluye en su seno la
exista o no cosa juzgada, la prohibicin de todo exceso por parte
persecucin sancionatoria mltiple
de los poderes pblicos en el
por un mismo contenido de injusto, ejercicio del ius puniendi; exceso en
sin importar si los procesos paralelo el que se incurrira, indudablemente,
se desarrollan dentro del mismo de imponerse a una persona un doble
sector del ordenamiento jurdico o en castigo por unos mismos hechos y
dos o ms de ellos. Asimismo, se con idntico fundamento ya que la
tiene que el principio de ne bis in funcin de garanta de la libertad
ibem en su vertiente procesal ha sido individual que est llamado a
desarrollado por la Corte
cumplir el derecho () se vera
Interamericana de Derechos francamente distorsionada o rebajada
Humanos en el caso Mara Elena si se admitiera la posibilidad de
Loayza Tamayo contra el Estado limitar dicha libertad ms all de lo
estrictamente necesario para la
74 De Len Villalba, Francisco Javier; consecucin del fin pretendido de
Acumulacin de sanciones penales y
administrativas; Barcelona, 1998.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

evitacin de comportamientos
socialmente nocivos75. A nivel legislativo, el principio ne
En ese contexto, se tiene que al bis in idem encuentra expreso
constituirse el principio de legalidad reconocimiento en el Cdigo Penal
como la base de toda la estructura en cuyo artculo 90 consagra que
punitiva, involucra toda proscripcin nadie puede ser perseguido por
de abuso por parte del Estado en el segunda vez en razn de un hecho
ejercicio del ius puniendi del que es punible sobre el cual se fall
titular, por lo que al ser la pena definitivamente. De igual modo,
manifestacin de esa potestad, como se ha sealado en la parte
aplicarla dos veces por unos mismos introductoria, el Cdigo Procesal
hechos, constituye una clara Penal del 2004 en el artculo III del
manifestacin del ejercicio abusivo Ttulo Preliminar establece que
de la facultad de castigar o sancionar nadie podr ser procesado, ni
propia del Estado, con lo cual se sancionado ms de una vez por un
creara un ambiente de inseguridad mismo hecho, siempre que se trate
jurdica peligrosa en un Estado de del mismo sujeto y fundamento. Por
Derecho. su parte, la Ley del Procedimiento
Administrativo General Ley N
27444 reconoce el principio en su
VII. REGULACIN DEL
artculo 230 numeral 10 en los
PRINCIPIO NE BIS IN
siguientes trminos: No se podr
IDEM.-
imponer sucesivamente o
simultneamente una pena y una
El principio bajo estudio no cuenta sancin administrativa por el mismo
con un reconocimiento expreso en hecho en los casos que se aprecie
nuestra Constitucin Poltica de identidad de sujeto, hecho y
1993; no obstante, es posible deducir fundamento. En el mbito del
su contenido de la disposicin derecho ambiental, mediante el
contenida en el artculo 139 inciso Decreto Supremo 008-2005-PCM, de
13 de la Carta Magna, que a la letra fecha 24 de enero de 2005, se aprob
establece que Son principios y el Reglamento de la Ley de Gestin
derechos de la funcin jurisdiccional: Ambiental, en cuyo artculo 89 se
13. La prohibicin de revivir estableci que no se podr imponer
procesos fenecidos con resolucin sucesiva o simultneamente una pena
ejecutoriada. (). y una sancin administrativa por el
mismo hecho en los casos que se
aprecie la identidad de sujeto, hecho
75 Huerta, Susana; Principio de Legalidad y y fundamento. Asimismo, en la Ley
Normas Sancionadoras en El Principio de
Legalidad. Actas de las V Jornadas de la
General del Ambiente Ley N
Asociacin de Letrados del Tribunal 28611- se establece en el artculo
Constitucional; Centro de Estudios Polticos y 141 inciso 1 que no se puede
Constitucionales; Madrid, 2000.

125
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

imponer sucesiva o simultneamente 8.4 de la Convencin Americana de


ms de una sancin administrativa Derechos Humanos, a tenor del cual:
por el mismo hecho en los casos que "(...) Durante el proceso, toda
se aprecie la identidad del sujeto, persona tiene derecho, en plena
hecho y fundamento. Cuando una igualdad, a las garantas mnimas:
misma conducta califique como ms (...) 4. El inculpado absuelto por una
de una infraccin se aplicar la sentencia firme no podr ser
sancin prevista para la infraccin de sometido a nuevo juicio por los
mayor gravedad, sin perjuicio de que mismos hechos"; en tanto, en el
puedan exigirse las dems fundamento jurdico 19 ha sealado
responsabilidades que establezcan las que el principio ne bis in idem tiene
leyes. una doble configuracin: por un
lado, una versin sustantiva y, por
otro, una connotacin procesal. As
Asimismo, el mencionado principio tambin se puede citar lo precisado
ha sido reconocido y desarrollado por el Tribunal Constitucional en el
por el Tribunal Constitucional en fundamento jurdico 4 del
reiterada jurisprudencia pudiendo Expediente N 2868-2004-AA/TC:
citarse como ejemplo la ya citada Este principio tiene dos
sentencia recada en el Expediente dimensiones, una procesal y otra
N 2050-2002- AA/TC Lima, de material. Por las cuales se prohbe
fecha 16 de abril del 2003, mediante que, por los mismos hechos, una
la cual el mximo intrprete de la persona sea juzgada dos veces, en el
Constitucin, en el fundamento primer caso, y, en el segundo caso,
jurdico 18, ha dejado establecido que sea sancionada dos veces. Esta
que el derecho a no ser enjuiciado ltima dimensin se relaciona con
dos veces por el mismo hecho, esto los principios de legalidad y
es, el principio del ne bis in proporcionalidad, pues stos tienen
idem "procesal", est implcito en el por objeto que la persona conozca
derecho al debido proceso anticipadamente las conductas
reconocido por el artculo 139, antijurdicas, propsito que se hace
inciso 3), de la Constitucin. Esta efectivo si es que las personas no
condicin de contenido implcito de pueden ser procesadas o condenadas
un derecho expreso, se debe a que, por los mismos hechos y
de acuerdo con la IV Disposicin fundamentos jurdicos.
Final y Transitoria de la
Constitucin, los derechos y
libertades fundamentales se aplican e VIII. CONCLUSIONES.-
interpretan conforme a los tratados
sobre derechos humanos en los que Con la finalidad de que la vida en
el Estado peruano sea parte. Y el sociedad sea pacfica y que cada cual
derecho al debido proceso se respete el derecho del otro, en todos
encuentra reconocido en el artculo los ordenamientos jurdicos se

126
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

regulan normas que contienen fundamento, siendo ste ltimo el


derechos y obligaciones que todo elemento clave o determinante para
ciudadano debe observar. Una establecer el sentido del principio,
manera que el Estado tiene de conforme lo ha dejado sentado el
garantizar la paz, seguridad y Tribunal Constitucional. De
armona en la sociedad es mediante conformidad con todo lo expuesto en
la tutela de determinados bienes el presente, se concluye que el
jurdicos, siendo que ante la principio de ne bis in idem tiene
vulneracin o puesta en peligro de como finalidad evitar una doble
alguno de ellos, el aparato estatal sancin, un doble proceso contra un
reacciona mediante el ejercicio del mismo sujeto por un mismo hecho lo
ius puniendi, esto es, mediante la cual, evidentemente, dota de
facultad que tiene el Estado de seguridad el sistema.
perseguir y castigar o sancionar
aquellas conductas que resultan
IX. BIBLIOGRAFA.-
lesivas para la vida en sociedad. En
dicho contexto, si bien el Estado a BARRENA ALCARAZ,
travs de sus representantes tiene la ADRIANA E. Y
facultad de imponer sanciones, OTROS; Diccionario
tambin es cierto que en todo Estado Jurdico Mexicano;
Democrtico de Derecho, como el Mexico, 1994.
nuestro, tambin se contemplan
lmites a ese poder punitivo del BINDER, ALBERTO;
Estado, lo cual se efecta mediante la Derecho Procesal
incorporacin o regulacin de Penal; 1ra. Edicin;
diversas instituciones jurdicas entre Buenos Aires, 1993.
las cuales encontramos el llamado BINDER, ALBERTO;
principio de ne bis in idem, conocido Introduccin al Derecho
tambin como non bis in idem, el Procesal Penal; Ad Hoc;
mismo que en nuestro ordenamiento Buenos Aires, 2002.
jurdico no cuenta con un
reconocimiento explcito en la CABANELLAS DE
Constitucin Poltica, sino implcito, TORRES,
conforme se ha indicado en el GUILLERMO;
presente trabajo. Como se ha visto, el Diccionario de Derecho
mencionado principio, el cual Usual; Tomo III;
presenta una doble vertiente Editorial Heliasta S.R.L.;
(material y procesal) supone que Argentina, 1976.
ninguna persona podr ser
sancionada dos veces por un mismo CARRIO,
hecho, para lo cual se requiere que ALEJANDRO;
necesariamente se presente una triple Garantas
identidad: de sujeto, hecho y Constitucionales en el

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

proceso penal; Buenos 2da. Edicin; Buenos


Aires, 2000. Aires.
DE LEN VILLALBA, OSSORIO, MANUEL;
FRANCISCO JAVIER; Diccionario de Ciencias
Acumulacin de Jurdicas, Polticas y
sanciones penales y Sociales; Editorial
administrativas; Heliasta; 30 edicin;
Barcelona, 1998. Buenos Aires, Argentina.
HUERTA, SUSANA; Real Academia
Principio de Legalidad y Espaola; Diccionario
Normas Sancionadoras de la Lengua Espaola.
en El Principio de Disponible en:
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JIMNEZ DE ASA,
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MAIER, JULIO B;
Derecho Procesal Penal.
Fundamentos; T. 1;

128
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE

DROGAS EN NUESTRO LEGISLACIN

Por: SALDAA VARA, KAREEN LILIANA


129
Fiscal Adjunto Provincial Penal Corporativo-Distrito Fiscal de
Ucayali
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

130
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE


DROGAS EN NUESTRO LEGISLACIN

RESUMEN:
Los delitos contra la seguridad pblica, sobre todos en la modalidad de los delitos de
trfico ilcito de drogas son los tipos penales que revisten de mayor gravedad en nuestra
legislacin, en mrito a la naturaleza del bien jurdico protegido, al involucrar una
esfera importante de la sociedad. Es as que el legislador estableci los marcos penales
muy elevados, que pueden llegar a tener una pena casi establecida hasta los 35 aos de
pena privativa de la libertad.
Por ello, para analizar su atribucin penal a una persona, es de observar el tipo base
establecido por el artculo 296 del Cdigo Penal, la estructura tpica y las cuestiones
conceptuales que permitan mayor entendimiento del tipo penal para un juicio de
tipicidad.

PALABRAS CLAVES: Trfico, estupefacientes, tipo base, estructura tpica, trfico


ilcito de drogas.

ABSTRACT:
Crimes against public safety, all in the form of crimes of drug trafficking are criminal
types that are of most serious in our legislation, in recognition of the nature of the legal
interests protected, by involving an important area of society. Thus, the legislature
established the very high penal frameworks that can have almost established a penalty up
to 35 years of deprivation of liberty.
Therefore, to analyze criminal attribution to a person, it is to observe the basic rate
established by Article 296 of the Penal Code, the typical structure and conceptual issues
that allow greater understanding of the criminal trial for typicality.

KEYWORDS: Traffic, narcotics, base type, typical structure, illicit drug trafficking

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIN.
2. TIPO PENAL BSICO DEL TRFICO ILCITO DE DROGAS.
3. CONDUCTAS TPICAS DEL ARTCULO 296 DEL CDIGO PENAL.
4. TIPICIDAD OBJETIVA
5. BIEN JURDICO TUTELADO
6. TIPICIDAD SUBJETIVA.
7. TENTATIVA YCONSUMACIN.
8. CONCLUSIONES

131
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

9. BIBLIOGRAFA..

1. INTRODUCCIN. nacionales asociadas a la


criminalidad, sobre todo en los actos

E l delito de trfico ilcito de


drogas es uno de los
problemas ms graves que
afecta a nuestra sociedad. Ello se
debe a su crecimiento no solo
de produccin y comercializacin de
drogas ilegales, como el clorhidrato
de cocana, la pasta bsica de cocana
y la marihuana, que son las drogas
ilegales de los insumos para la
internacional, sino tambin nacional,
elaboracin de drogas, as como la
lo que ocasiona la inseguridad y la
legislacin de dinero y provenientes
corrupcin que reina en todo el
del trfico ilcito de drogas78.
continente latinoamericano.
Se estima que el comercio de drogas
en el mundo moviliza alrededor de 2. TIPO PENAL BSICO
500 mil millones de dlares al ao, DEL TRFICO ILCITO
representando el 7.6% del comercio DE DROGAS.
mundial76. Las Naciones Unidas El delito de trfico ilcito de drogas
calculan que anualmente se lavan se halla sistematizado en la seccin
aproximadamente 200 mil millones II del captulo III sobre delitos
de dlares en el sistema financiera contra la Salud Pblica del Ttulo
mundial. Este comercio es impulsado XII Delitos contra la Seguridad
por la enorme demanda de drogas en Pblica y del libro Segundo Parte
el mundo sostenido por la enorme Especial- Delitos del Cdigo Penal
demanda de drogas en el mundo y de 1991, cuya morfologa jurdica en
sostenido por organizaciones de el artculo 296 es la siguiente:
narcotraficantes, las cuales tienen
carcter transnacional, disponen de
Artculo 296 Del cdigo
enorme recursos financieros y Penal
tecnolgicos que hacen muy difcil
los esfuerzos aislados de cualquier El que promueve, favorece o
pas77. facilita el consumo ilegal de
Por ello, el, delito de trfico ilcito de drogas txicas,
drogas en nuestra legislacin es un estupefacientes o sustancias
delito de grandes repercusiones que psicotrpicas, mediantes
se reflejan en las estadsticas actos de fabricacin o trfico
ser reprimido con pena
76BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de
Trfico Ilcito de Drogas. IDEMSA, Lima, 2010,
p.1. 78PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Trfico
77 Estrategia Nacional de Lucha contra Drogas ilcito de drogas y delitos conexos. Perspectivas
2002-2007. Primera Actualizacin. Lima 2004, dogmticas y poltico criminales. Jurista Editores,
pg.6 Lima, 2009, p. 49

132
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

privativa de libertad no Este tipo penal hace referencia al


menor de ocho ni mayor de tipo bsico correspondiente al trfico
quince aos y con cinto ilcito de drogas. Esta norma en el
ochenta a trescientos sesenta texto primigenio estableca dos
y cinco das-multa, e modalidad: a) Promocin o
inhabilitacin conforme al favorecimiento del trfico ilcito de
artculo 36, incisos 1, 2 y 4. drogas (primer prrafo) y b)
El que posea drogas txicas, Comercializacin de materia primas
estupefacientes o sustancias (segundo prrafo). Sin embargo con
psicotrpicas para su trfico las tres modificaciones de este tipo
ilcito ser reprimido con penal -recordemos el artculo 1 de la
pena privativa de libertad no ley N 28002, la segunda en el
menor de seis ni mayor de artculo 4 de la ley N 29307 y la
doce aos y con ciento veinte tercera del artculo 2 de Decreto
a ciento ochenta das-multa. Legislativo N 982-, se establecieron
El que provee, produce, cuatro prrafos, cuatro delito
acopie o comercialice diferentes del trfico ilcito de
materias primas o insumos drogas, siendo el ms usual el primer
para ser destinados a la prrafo, es decir de trfico de
elaboracin ilegal de drogas drogas txicas, estupefacientes o
en cualquiera de sus etapas sustancias psicotrpicas a todas las
de maceracin, figuras delictivas.
procesamiento o elaboracin Cabe recordar que las fuentes de las
y/o promueva, facilite o cuatro modalidades del trfico ilcito
financie dichos actos, ser de drogas contenida en el artculo
reprimido con pena privativa 296, constituyen normas nacionales y
de libertad no menor de cinco extranjeras, el legislador nacional
ni mayor de diez aos y con ha recepcionado el artculo 344 del
sesenta a ciento veinte das- Cdigo Penal Espaol, en una
multa. versin introducida por la reforma
El que toma parte en una parcial de 1983 del artculo 58 del
conspiracin de dos o ms Decreto ley N 22095 en su versin
personas para promover, original de 1978 y el artculo 55
favorecer o facilitar el trfico
inciso 2 introducido al citado
ilcito de drogas, ser
Decreto Ley79.
reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco Por ello, desde su origen el artculo
ni mayor de diez aos y con 296 contiene elementos normativos
sesenta a ciento veinte das- drogas txicas, estupefacientes o
multa.
79BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de
Trfico Ilcito de Drogas. IDEMSA, Lima, 2010,
p.50.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

sustancias psicotrpicas cuya necesario analizar las diferentes


enumeracin, clasificacin y conductas, siendo las siguientes:
definicin se remite a normas
nacionales e internacionales como la
a. Promocin,
Convencin nica de Viena de 1961
favorecimiento o
y otros. Los elementos normativos
facilitacin del
son aquellos de tal forma expresados
consumo ilegal de
que su constatacin solo puede ser
drogas mediante
realizada por el intrprete mediante
actos de fabricacin
una valoracin especial de la
o trfico.
concreta situacin de hecho. No
basta, pues la mera actividad de
conocimiento para comprobar su Es importante definir las figuras que
existencia, debe emitid sobre ellos un componen la conducta tpica descrita
juicio de valoracin y puede ser de en el numeral 3.1. del presente
dos clases: elemento normativos con artculo:
valoracin jurdica, que son aquellos Fabricar: Es todo acto
en que el proceso valorativo del relacionado a preparar,
intrprete ha de hacerlo con arreglo a elaborar, manufacturar,
determinadas normas y concepciones componer, convertir o
jurdicas; y elementos normativos procesar cualquier sustancia
con valoracin cultural en los que el fiscalizada ya sea mediante la
proceso valorativo del intrprete ha extraccin de sustancias de
de ser realizarse pertenecientes a la origen natural o mediante
esfera del Derecho80. Los elementos sntesis qumica81.
normativos, son muy diversos puesto
que algunas de ellas tienen un Traficar: Comprende los
contenido normativo diferente a otro actos de depositar, retener,
sector del ordenamiento (como son ofrecer, expender, vender,
las leyes penales en blanco). distribuir, despachar,
transportar, importar,
3. CONDUCTAS TPICAS exportar, expedir en trnsito o
DEL ARTCULO 296 que bajo cualquier otra
DEL CDIGO PENAL. modalidad se dedique a
actividades ilcitas con drogas
En el tipo bsico descrito por el
artculo 296 del Cdigo Penal, por
su complejidad describe varias
situaciones de hecho, por ello resulta
81PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Trfico
80 SAINZ CANTERO, Jos. Lecciones de ilcito de drogas y delitos conexos. Perspectivas
Derecho Penal- Parte General. Tomo II, Editorial dogmticas y poltico criminales. Jurista Editores,
BOSCH S.A, Espaa pg. 308. Lima, 2009, p. 92

134
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas82. Implica la posesin de
drogas, estupefacientes o
- Promover el consumo sustancias psicotrpicas para
indebido mediante la efectuar actos de trfico, ya
fabricacin o trfico definidos con anterioridad.
La posesin evidentemente
Consiste en iniciar a implica poder realizar actos
terceros en el consumo de dominio sobre las
ilegal de drogas, sustancias que se hallan en
estupefacientes o poder del sujeto activo.
sustancias psicotrpicas, Asimismo, cabe sealar que
valindose del hecho de este tipo penal nicamente
ser fabricante de reprime la posesin de drogas
cualquiera de las que tienen por finalidad
sustancias anteriormente traficar con las mismas,
mencionadas. No importa estando excluidas por lo tanto
si la extraccin de las aquellas que tienen un fin
sustancias es de origen distinto.
natural o se realiza
mediante un proceso Se trata de un delito de
qumico. peligro abstracto, puesto que
basta con la mera posesin de
- Favorecer o facilitar el la droga para su posterior
consumo ilcito mediante trfico o comercializacin.
la fabricacin o trfico Sin embargo, no es necesario
que la comercializacin se
De igual manera, la materialice, basta con que se
facilidad que le permite al verifique que los fines de la
fabricante o traficante de droga en poder del agente
favorecer o facilitar el tena dicho fin.
consumo ilcito a tercer es
la conducta reprimida por Sequeros83 sostiene que en la
el tipo penal bajo estructura de este delito
comentario. siempre ser necesario
distinguir el presupuesto
b. Posesin de drogas objetivo (la posesin) y el
con fines de trfico
ilcito.
83 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando. El
82 BALLADARES APARICIO, Uriel. El Delito de trfico de Drogas ante el Ordenamiento
Trfico Ilcito de Drogas. IDEMSA, Lima, 2010, Jurdico.Editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 105-
p.95 107

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

presupuesto subjetivo (la inferencia, podr


intencin de traficar): afirmarse, siempre que
entre los hechos que
a. Presupuesto Objetivo: facilite el relato hechos
est constituida por la base y el mbito de
tenencia en s, que por ser especulacin o trfico
un hecho que debe ser hecho consecuencia
ostensible deber estar pueda establecerse un
perfectamente acreditado. enlace lgico, con arreglo
Es decir, la posesin debe a las reglas de criterio
estar debidamente humano, de modo que la
acreditada, siendo la investigacin de ese
misma, en palabras del factor o elemento
autor, perceptible por los tendencial entraa un
sentidos. juicio valorativo o de
apreciacin probatoria.
b. Presupuesto subjetivo:
tiene que ver con el rea c. Proveer, producir,
de la intencionalidad de la acopiar o
persona que posee la comercializar
droga. Este materias primas o
condicionamiento o insumos para ser
requisito de carcter destinados a la
eminentemente subjetivo elaboracin ilegal de
que solo podr drogas.
constatarse a travs de
Materia prima
aquellos datos objetivos,
merced a la inferencia o Es la prima materia que se utiliza
deduccin a travs de la para elaborar ilegalmente drogas
dialctica de las toxicas, estupefacientes o sustancias
presunciones y que psicotrpicas. Es aquella que se
permitir concluir considera principalmente necesaria
mediante un enlace para iniciar las labores de un
preciso y directo con industria o fabricacin. En tal
estos, la intencionalidad o sentido, pues, la hoja de coca, el
destino que pensaba dar a fruto de la dormidera o la planta de
la droga su tenedor. El la cannabis estn consideradas como
propsito de trfico, que materia prima84. La adormidera o
se enmarca en el mbito amapola real, son los nombres
de lo intencional, y que
solamente a travs del 84PRADO SALDARRIAGA, Vctor. En: Estudios
empleo de presunciones, Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto
mediante juicios de Bramont Arias, Ed. San Marcos, p. 605.

136
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

vulgares, como ms adelante se preceden a la elaboracin


detallara. ilegal de drogas.
Clases de insumos
b. Insumo qumico-especifico:
Dentro de los insumos qumicos es cualquier qumico cuya
fiscalizamos, se diferencian dos caracterstica fundamental es
clases: que puede ser reemplazado,
a. Insumos qumicos por tanto no es vital para el
Precursores: son objetivo de lograr una droga
sustancias que se utilizan ilcita; por ejemplo estos
para la produccin, pueden ser los solventes,
fabricacin y preparacin de reactivos, catalizadores que
sustancias psicotrpicas o de son utilizados en la
aquellas que generan un produccin, fabricacin,
efecto similar y que extraccin y preparacin de
incorporan su estructura sustancias psicotrpicas, asi
molecular al producto como similares por sus
definitivo, resultando efectos.87
indispensables para la
elaboracin de una sustancia Los insumos qumicos y
psicoactiva85; se entienden productos fiscalizados,
aquellas sustancias, cualquiera sea su
instrumentos o materiales que denominacin, forma o
pueden constituir la antesala presentacin (art. 4 de la Ley
de productos que quepa N 29037 del 12 de junio del
calificar legalmente como 2007) son: Acetona, Acetato
drogas. Los equipos y de Etilo, cido Sulfrico,
materiales han de ser idneos cido Clorhdrico y/o
para la produccin de drogas, Muritico, Acido Ntrico,
que dando un campo Amoniaco, Anhdrido
excesivamente amplio para el Actico, Benceno, Carbonato
arbitrio judicial y de Sodio, Carbonato de
consiguiente mengua del Potasio, Cloruro de Amonio,
mandato de determinacin86. Eter Etlico, Hexano,
Por tanto, los precursores Hidrxido de Calcio,
constituyen elementos que Hipoclorito de Sodio,
Kerosene, MetilEtil Cetona,
85 RIVERA ALI, Gastn y otros (2002) Ministerio Permanganato de Potasio,
Publico / opcin. Insumos Qumicos Fiscalizados
frente al trfico ilcito de drogas, Lima Per, p
39. 87 RIVERA ALI, Gastn y otros (2002) Ministerio
86 QUERALT JIMENEZ Joan J., Derecho Penal Publico/Opcin. Insumos Qumicos Fiscalizados
Espaol, Parte Especial, tercera edicin, frente al trfico ilcito de drogas. Lima Per, p.
Barcelona 1996, p. 812. 40.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

Sulfato de Sodio, Tolueno, siendo un tema sumamente


MetilIsobutil Cetona, Xileno, dificultoso88.
Oxido de Calcio, Piperonal,
Safrol, Isosafrol, Acido
4. TIPICIDAD OBJETIVA
Antranilico.
a. SUJETO ACTIVO
d. Tomar parte en una
conspiracin de dos Cualquier persona puede ser
o ms personas para sujeto activo de este delito,
promover, favorecer puesto que la norma no exige
o facilitar el trfico algn tipo de condicin o
ilcito de drogas. situacin especial del agente
para ser considerado sujeto
Los individuos solo pueden ser activo.
objeto de punicin, por los actos que
han cometido mediando una Si ponemos en referencia los
atribucin a su esfera de verbos tpicos de promover,
organizacin, una imputacin se basa financiar, facilitar o ejecutar
en lo que se hizo y no en lo que puede abarcar tambin la
se es; fue as que se asent las intervencin de una persona
bases programticas de un derecho jurdica, donde la imputacin
penal de acto concordante con una jurdico penal se traslada a las
culpabilidad de acto. Por ello, personas fsicas que tiene el
penalizar las conducta de dominio de sus rganos en
conspiracin en el marco del TID representacin.
importa todo un despropsito, b. SUJETO PASIVO
alejando al Derecho Penal de su
basilar legitimidad, puesto que es El sujeto activo ser la
suficiente con la tipificacin de los colectividad (sociedad en
actos preparatorios, como se revela general), debido a que el bien
de algunos supuestos delictivos jurdico que se tutela tiene
comprendidos en el artculo 296 del dicha naturaleza. Asimismo
Cdigo Penal, lo que en este se debe precisar que
supuesto de formar parte de una conforme al VIII Acuerdo
conspiracin corresponde Plenario de la Corte Suprema
netamente al Derecho Penal del de Justicia, bajo el principio
Enemigo, al ser este supuesto de especialidad, se debe
delictivo una descripcin tpica que establecer como parte civil al
pueda dar lugar a una serie de Procurador del Ministerio del
arbitrariedades, producto de la Interior.
subjetividad que importa su
valoracin e interpretacin, pues 88PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho
probar esa conspiracin resulta Penal- Parte Especial. Tomo IV. Editorial
IDEMSA. Lima, 2012, pg. 92

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

5. BIEN JURDICO Nos encontramos ante la


TUTELADO comisin de delito que
requiere de dolo, sin que la
El bien jurdico tutelado por este normativa contemple la
delito es un bien jurdico comisin por culpa. En este
supraindividual, de tipo difuso, caso, el dolo es de tipo
esto es la salud pblica. Empero directo puesto que el delito
este trmino de salud pblica requiere que se verifique la
es de un valor difuso puesto que intencionalidad del agente y
significa un nivel de bienestar el conocimiento de que la
fsico y psquico que afecta a la sustancia cuyo consumo se
colectividad, a la generalidad de busca promover, favorecer o
los ciudadanos89. La nocin de facilitar es prohibida.
salud, sea pblica o privada,
constituye un estado de bienestar Sin embargo se debe precisar
fsico, mental y social no ligado en el elemento del injusto
no necesariamente a una ausencia penal denominado facilitar
de enfermedad. puesto que podra darse no un
Por ello, existen posiciones error de tipo, sino ms bien
diversas, sobre cual es el bien un error de prohibicin, al
jurdico protegido por el delito de desconocer que la actividad
trfico ilcito de drogas. Algunos desplegada es un
postulan que es la salud pblica, comportamiento penado por
la seguridad pblica, la libertad la ley penal. As tambin,
de las personas a llevar una vida miembros de las
normal o el monopolio estatal Comunidades Campesinas y
sobre las drogas90. Empero se Nativas, que se dedican al
debe precisar que en nuestro cultivo de la hoja de coca
ordenamiento jurdico se ha para su consumo personal,
establecido com0o precedencia pueden estar incursos en un
de la proteccin de la salud error de comprensin
pblica, conforme lo establece el culturalmente condicionado.
artculo 7 de la Constitucin
Poltica del Estado. 7. TENTATIVA Y
CONSUMACIN
6. TIPICIDAD SUBJETIVA
La consumacin se alcanza,
cuando el sujeto activo realice
89 MUOZ CONDE, citado por FRISANCHO cualquiera de las conductas de
APARACIO, Manuel. Trfico Ilcito de Drogas y fabricar o traficar para promover,
Lavado de dinero, Lima 2002, pg. 71. favorecer o facilidad el consumo
90 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Coca Cocaina

entre el Derecho y la Guerra, en Monografas ilegal de drogas txicas,


Jurdicas N 89, pg. 90. estupefacientes o sustancias

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

psicotrpicas. Constituyendo el actos delincuencias y


trfico ilcito de drogas, el delito corrupcin en todas las
de peligro concreto hace posible esferas del Estado.
la tentativa. Aunque se tiene diversas
CONDE PUMPIDO, define que opiniones acerca del bien
el trfico ilcito de drogas es un jurdico protegido por el
delito de peligro abstracto, delito de trfico ilcito de
expone que se admite la tentativa drogas, se debe tomar en
en forma excepcional, consideracin que la doctrina
nicamente en el caso en que el nacional de manera casi
agente no tengo dominio sobre la unnime, determina que el
droga, por ello cae admitir bien jurdico protegido por
excepcionalmente la tentativa ste delito, es la salud
cuando el acusado no ha llegado pblica.
a tener disponibilidad, ni aun Los verbos tpicos del
potencial sobre la droga, que no artculo 296 del cdigo
ha estado en su posesin, ni Penal son: promover,
mediata ni inmediata. Es decir financiar, facilitar o ejecutar,
que el intento de lograr la sobre todo el trmino
tenencia es punible como promover, podra llevar a
tentativa, cuando dicha tenencia muchas confusiones y sobre
no se alcanza por razones ajenas todo a arbitrariedades, puesto
a la voluntad del autor91. que su denominacin podra
darse en las personas que se
8. CONCLUSIONES. dedican al cultivo de coca
para su consumo, dndose un
El delito de trfico ilcito de error de tipo.
drogas, es uno de los delitos El delito contemplado en el
con mayor penalidad en artculo 296 contempla en su
nuestra legislacin y de elemento subjetivo el dolo, es
mayor reprochabilidad social, decir que para la
puesto que el trfico ilcito de configuracin delictiva el
drogas est relacionada sujeto activo del delito debe
muchas veces con la tener conocimiento y
criminalidad organizada y voluntad del hecho criminal,
con los aparatos de poder, siendo as no se admite la
quienes hacen que su culpa en esta clase de delitos.
consumo sea ms fuerte en
estos tiempo, lo que ocasiona 9. BIBLIOGRAFA.

91CONDE-PUMPIDO. Tourn. Comentarios al BALLADARES APARICIO,


Cdigo Penal, Tomo IV. Editorial Bosch, Espaa, Uriel. El Delito de Trfico
2007, pg. 2720.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Ilcito de Drogas. IDEMSA, Drogas y Lavado de dinero,


Lima, 2010, p.1. Lima 2002, pg. 71.
PEA CABRERA FREYRE, BUSTOS RAMIREZ, Juan.
Alonso. Trfico ilcito de Coca Cocaina entre el
drogas y delitos conexos. Derecho y la Guerra, en
Perspectivas dogmticas y Monografas Jurdicas N 89,
poltico criminales. Jurista pg. 90.
Editores, Lima, 2009, p. 49 CONDE-PUMPIDO. Tourn.
SAINZ CANTERO, Jos. Comentarios al Cdigo Penal,
Lecciones de Derecho Penal- Tomo IV. Editorial Bosch,
Parte General. Tomo II, Espaa, 2007, pg. 2720.
Editorial BOSCH S.A,
Espaa pg. 308.
SEQUEROS SAZATORNIL,
Fernando. El trfico de
Drogas ante el Ordenamiento
Jurdico. Editorial La Ley,
Madrid, 2000, pp. 105-107
PRADO SALDARRIAGA,
Vctor. En: Estudios Penales
Libro Homenaje al Profesor
Luis Alberto Bramont Arias,
Ed. San Marcos, p. 605.
RIVERA ALI, Gastn y otros
(2002) Ministerio Publico /
opcin. Insumos Qumicos
Fiscalizados frente al trfico
ilcito de drogas, Lima
Per, p 39.
QUERALT JIMENEZ Joan
J., Derecho Penal Espaol,
Parte Especial, tercera
edicin, Barcelona 1996, p.
812.
PEA CABRERA FREYRE,
Alonso. Derecho Penal- Parte
Especial. Tomo IV. Editorial
IDEMSA. Lima, 2012, pg.
92
MUOZ CONDE, citado por
FRISANCHO APARACIO,
Manuel. Trfico Ilcito de

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Artculo

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Artculo

CONFESIN SINCERA EN EL NUEVO


CDIGO PROCESAL PENAL

Por: SANTOS BEGAZO, JENNY AGATA

Abogada

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Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

CONFESIN SINCERA EN EL NUEVO


CDIGO PROCESAL PENAL

RESUMEN: En el presente artculo, la autora explora a la denominada confesin


sincera, instituto procesal de controvertida historia y que se concepta como la
declaracin del imputado en la que reconoce ser autor o partcipe de un delito o falta, y
que, debidamente comprobada, puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a
lmites inferiores al mnimo legal, salvo de las excepciones que establecen los Arts. 160 y
161 del NCPP.
Palabras Clave: Confesin sincero, espontaneidad, derecho premial, proceso penal.

ABSTRACT: In the present article, the author explores the so-called "Confession
sincere" institute procedural a controversial story and that is conceptualized as the
statements by the accused in which recognizes authored or participate in a delight or
missing, and that because you check, can be considered for recesses worth confessed to
the lower limit to the minimum, except for the exceptions establishing the Arts. 160 and
161 of the NCPP.
Keywords: Confession sincere spontaneous, right premial, process penal.

CONTENIDO:

1. INTRODUCCIN
2. UN OSCURO PASADO: LA CONFESIN Y LA TORTURA
3. LA NATURALEZA JURDICA DE LA CONFESIN
4. LA CONFESIN EN CONCRETO
5. LA CONFESIN SINCERA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN siempre se le asoci con los mtodos


ms siniestros de los interrogatorios

L a confesin ha sido a lo
largo de la historia tema
candente y muy
controversial dentro del contexto
jurdico. Ello, por sus oscuros y
y la tortura como muy propios de la
inquisicin y de aquellos regmenes
autoritarios, que la convirtieron en
un instrumento de persecucin y
mediante la cual, los acusados
tenebrosos antecedentes en la que
afectaban la comisin del delito

145
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

imputado, justificando de esta forma analizando los aspectos ms


las sanciones ms execrables entre complejos y controversiales que
las que se inclua la pena de muerte. pueda poseer.
Es por ello, que la confesin siempre 2. UN OSCURO PASADO:
ha sido vista con mucha reserva e LA CONFESIN Y LA
incluso, un sector de la doctrina no la TORTURA
considera como medio probatorio Luego de cometerse el delito, el
vlido, restndole as trascendencia culpable valindose de la astucia y la
dentro del curso del proceso penal. Y mentira intenta alcanzar la
es que aunado a su oscura impunidad. Del lado puesto, quienes
trayectoria, la confesin tambin deben aplicar la ley y la sociedad en
puede convertirse en un medio por el su conjunto, como nadie con1esaba
cual una persona asume la su delito (a menos que tuviera una
responsabilidad de un delito sin
conciencia pura), se empearon en
haberlo cometido con el fin de castigar a los criminales y herejes.
liberar a un tercero de dicha carga,
por lo cual el propsito de la justicia Es en este caso que nace la tortura:
queda burlado e impune el verdadero para lograr la confesin o lo que es
autor del delito. peor: condenarlo, para luego hacerlo
confesar. La confesin se converta
Por otro lado, en nuestro moderno en la reina de las pruebas por va
sistema procesal penal y tu ido a judicial.
travs de un modelo acusatorio de
naturaleza adversarial, la confesin La existencia de delincuentes hbiles
ha sido recepcionadas bajo la figura y fuertes hizo nacer en la antigedad
de la confesin sincera, la misma la tortura para ablandar al renuente.
que se encuentra regulada a travs La capacidad y el talento del
del artculo 161 del NCPP, y que investigador criminal en el largo y
posee un tratamiento de naturaleza tedioso camino para obtener el
premial, en la medida que reduce la esclarecimiento del hecho criminoso,
sancin prevista hasta en una sexta fue abreviado por la tortura para
parte. De esta forma sera conseguir la confesin del culpable-
complementada dentro de otras as de simple, as de aberrante.,,92
instituciones destinadas a poner fin al Los griegos empleaban la rueda, la
proceso antes del juicio oral como escalera, el peine a dientes y las
son la conclusin anticipada, la baldosas al rojo para que los
terminacin anticipada y de procesos acusados confesaran. Aristteles
especiales como el recientemente consider medio legtimo de
modificado proceso inmediato. prueba a la tortura para obligar al
El presente trabajo, mi objetivo
principal es someter a un anlisis a 92 ESCOBAR, Ral. El marco legal y Jurdico en
esta institucin de viejo cuo, la investigacin criminal. Buenos Aires. Editorial
Universidad 1987. p.28.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

sospechoso a declarar lo que los mecanismo baca que en un


jueces necesitaban. momento dado se expandieran varias
dagas afiladas que atravesaban el
En la antigua Roma, se usaba el
cuerpo del desafortunado. En 1597
eculeus: mquina de madera en
se public en Alemania un Recetario
forma de herradura de caballo donde
legal de torturas para brujas.
se colocaba al reo atado de pies y
Aconsejaban que las brujas no
manos, que a travs de un sistema de
tocaran el suelo con sus pies ni
sogas y pesas que se contrapesaban,
tuviesen amuletos por encima en el
dislocaban las articulaciones
instante de ser investigadas por el
arrancndolas de cuajo. O el ilignum:
tribunal94.
aparato infernal para apretar los pies
y reducirlos a muones. El aceite En 1768 Mara Teresa de Austria
hirviendo o el vinagre en la nariz del mand imprimir un folleto donde
acusado, completaban el arsenal de aparecan ms de 600 torturas,
tormento. cuidadosamente 1ustradas, con el fin
de unificar mtodos.
En el Imperio Romano se
consider lcito torturar al 3. LA NATURALEZA
sospechoso como hacer correr la JURDICA DE LA
misma suerte al acusador, si el CONFESIN
acusado rehusaba inocente. De acuerdo a Marco Antonio Daz de
Obviamente, el problema consista Len, sobre el tema de la confesin
en que el sospechoso pudiera hablar han surgido diversas disquisiciones
o aun vivir93. Durante el Medioevo, abstractas acerca de su naturaleza,
se inventa en Alemania la Virgen p tanto en el Derecho Procesal Civil
Doncella de Nremberg, que como en el Derecho Procesal Penal,
consista en una especie de sarcfago las cuales, en sntesis son las
de hierro que se abra en dos mitades siguientes:
y por dentro docenas de afiladas
cuchillas, que al cerrarse la tapa a) De la confesin como una
traspasaban el cuerpo del infortunado especie de prueba
En 1252, el Papa Inocencio en la testimonial
bula Ad Estirpanda, legitima la Al considerar que las partes
tortura en los casos de hereja, consideradas como interesadas en
comenzando as la labor de la Santa la causa, pueden ser tambin
Inquisicin. En Espaa, en el catalogadas como testigos, por
Renacimiento fue utilizada la cuanto considerarla como prueba
virgencita espaola Consista en un especial y privilegiada, por
remedo de mujer que deba ser encima de una testimonial, ha
abrazada (por la fuerza) por el llevado a errores. En
condenado. Un complicado consecuencia, el testimonio del

93 MITIERMAIER. Carl. Ob. Cit. p. 186. 94 ESCOBAR. Ob. Cit., p. 29.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

acusado sera una de las especies Derecho Procesal Penal, las


de la prueba testimonial. cuales, en sntesis son las
siguientes:
b) La confesin como indicio
En razn de su poca credibilidad, De carcter psicolgico.-
pues la naturaleza humana, dicen, porque cuando el hombre que
cierra los labios al culpable, todo propende a huir de aquello
hombre sano de juicio, se que le puede hacer dao
apresura a huir de lo que pudiera admite hechos que le
causarle perjuicios. En perjudican, es necesario
consecuencia el deponente no aceptar que acta movido por
debe ser credo por su simple el impulso que le imprime la
declaracin y para adquirir fuerza fuerza de la verdad.
probatoria, debe llenar ciertas De carcter Lgico.- Ya que
condiciones. Manzini., establece nadie como el confesante
que la confesin es tambin un conoce mejor lo contrario, por
indicio y consiste en cualquier ser la parte principal en los
voluntaria declaracin o hechos y si los confiesa, es
admisin que un imputado haga evidente que fueron as.
de la verdad de hechos o
circunstancias que importen su De carcter jurdico.
responsabilidad penal. o que se consistente en la dificultad de
refieran a la responsabilidad o a disponer de las cosas propias,
la irresponsabilidad de otros por que deben permitir a cada cual
el mismo delito: el reconocerse as mismo
obligado.
c) La confesin como medio
de prueba d) La confesin como modo de
disposicin de derechos
Miguel Romero, citados por Daz
Len95, afirman que existen tres Aplicada al proceso civil, donde
tipos de razones que justifican la prevalece el principio
consideracin de medio de dispositivo, esta opinin seala a
prueba a la confesin: De la confesin como un acto de
acuerdo a Marco Antonio Daz disposicin de las partes, ya que
de Len, sobre el tema de la si stas dominan la materia del
confesin han surgido diversas proceso, tambin deciden sobre
discusiones abstractas acerca de la confesin como un acto de
la naturaleza, tanto en el Derecho disposicin del derecho material.
Procesal Civil como en el e) La confesin como negocio
jurdico
95Daz de Len M. Antonio, TratadoIdo Sobre las Es semejante a la posicin antes
Pruebas penales, Editorial Porra, Mxico 1988, glosada, y tambin dentro del
p.149 y siguientes

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

proceso civil se ha considerado la verdad, la que, como tal, no


que la naturaleza de la confesin slo debe ser considerada
es la de un negocio jurdico, o apropiada al fin de alcanzarla,
sea que se trata igualmente de un sino que debe ser tambin
acto dispositivo del propio empleada correctamente por
derecho. Se encuentra en el quien la utiliza para que pueda
campo de declaraciones de desempear, sin engao su
carcter negocial, llamadas cometido. Los datos que arroja la
reconocimientos. Se trata de una confesin deben ser valorados
declaracin no de ciencia, sino de bajo un doble aspecto: por s
voluntad que time por contenido mismos en unin del acusado y
el reconocimiento de la en relacin a los otros elementos
existencia de un hecho jurdico, a de prueba, lo que significa buscar
que el derecho liga el nacimiento, la conexin con sus causas y sus
modificacin o extincin de una efectos.
relacin jurdica. La confesin espontneamente
f) A criterio de DIAZ DE hecha y rodeada de toda clase de
LEON garantas es un medio apto para
Coincidente con Sents Melendo, desvirtuar la inicial presuncin
de inocencia que a todo acusado
es procedente la distincin
protege.
respecto del derecho probatorio
en el proceso civil y el proceso Actualmente sigue siendo una prueba
penal, especialmente por 10 que tan vlida como cualquier otra. Es
hace a la prueba que nos ocupa, necesario distinguir entre confesin,
porque es evidente que a la declaracin y conformidad.
confesin del acusado no se La confesin, alude habitualmente a
puede atribuir naturaleza de acto la declaracin auto inculpatoria del
de disposicin de derechos, ni
acusado, mediante la cual ste
menos an, de negocio jurdico, reconoce su participacin en una
ya que en el proceso penal no se
infraccin criminal. Esto significa
discute el reconocimiento de que no se considera confesin la
relaciones jurdicas privadas de declaracin del acusado que no es
las cuales se puede disponer. Ya auto inculpatoria: es una declaracin
dentro del proceso penal, del acusado pero no es una
considera que la confesin del confesin.
acusado es un medio para probar
sui generis, que sirve para En puridad lo correcto sera hablar
indagar y conocer los hechos de prueba de declaracin del acusado
delictivos que se investigan en la ms que de prueba de confesin.
causa criminal. Vista as, la Porque la declaracin del acusado es
confesin del acusado es un un gnero que abarca tanto la
instrumento para la bsqueda de confesin o declaracin

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

autoinculpatoria como la declaracin 4. LA CONFESIN EN


exculpatoria; mientras que la CONCRETO
confesin slo es una de las dos Conforme a su principal acepcin, la
especies (la declaracin
expresin confesin es la declaracin
autoinculpatoria) en que puede que alguien hace de lo que sabe,
dividirse la declaracin del acusado. espontneamente preguntado por
Sin embargo se acoge el trmino de otro. Sin embargo esta definicin es
confesin y no el de declaracin del insuficiente desde nuestra
acusado, no slo por su mayor perspectiva, siendo indispensable
tradicin histrica sino porque la definir la confesin como lo hace el
confesin va rodeada de mayores profesor Pablo Snchez Velarde
garantas que la simple declaracin
quien la define como:
exculpatoria del encausado, debido a
la consecuencia condenatoria que el acto procesal por el cual el
sta ligada al hecho de la confesin. imputado de un delito declara libre y
espontneamente ser el autor del
La conformidad es una especie de crimen ante la autoridad judicial
confesin que se produce cuando competente. Declaracin esta que
concurren determinados requisitos. debe ser objeto de comprobacin por
La confusin del acusado puede dicha autoridad96 o como lo hace
significar conformidad con la Csar San Martin Castro cuando
calificacin jurdica de los hechos indica que la confesin es la
confesados. Y con la pena o las declaracin que en contra de si hace
penas solicitadas por la acusacin o el imputado, reconocindose
las acusaciones: en un supuesto as, culpable del delito y dems
se dictar una sentencia acorde con circunstancias. En rigor, la
la conformidad del acusado, s se dan confesin importa la admisin del
las condiciones legales previstas para imputado de haber cometido una
tal caso. En definitiva, las
conducta penalmente tpica, aun
manifestaciones del acusado pueden cuando contenga alegaciones
ser consideradas de una de las tres encaminadas a atenuar o excluir la
siguientes maneras: penal 97
a) Como declaracin En opinin del Dr. Csar San
(autoinculpatoria o Martn,98 es muy claro que la
exculpatoria) confesin importa admisin de la
b) Como confesin ( equivalente comisin de un hecho tipificado
a declaracin
autoinculpatoria)
96 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de
c) Como conformidad (con las Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima,
hechos, con su calificacin 2004, P. 672.
97 SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho
jurdica y con la pena)
Procesal Penal, Grijley, Lima, 2003, p. 841.
98 Ibdem

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

como delictivo en la ley penal. Por No obstante ello, debemos tambin


consiguiente debe estimarse que no recurrir a la ms reciente doctrina
ha habido confesin si el imputado jurisprudencial donde deben
no ha reconocido ser autor o destacarse como exigencias
partcipe de hecho alguno tipificado esenciales mecedora del beneficio
por la ley penal. La doctrina procesal de reduccin de pena
nacional hace referencia que toda aquella que rena las exigencias de
confesin del imputado debe poseer a}espontaneidad; b} informalidad;
significacin probatoria siendo por c) veracidad y coherencia; y, d)
ello necesaria que se encuentre sujeta utilidad, todo ello atendiendo a la
a comprobacin judicial, debiendo razn que tiene dicho precepto
ser emitida por el imputado y denominado confesin. Al referirnos
siempre de manera personal, as a espontaneidad, es menester
como manifiesta, es decir, debe tener manifestar que lo espontneo es
una declaracin de voluntad vlida aquello voluntario o de propio
consecuencia de la libre voluntad del impulso, por ello este punto se
imputado realizada ante un juez relaciona con la libertad de voluntad
competente para que pueda as, tener del declarante, implica por esta
valor y constituir un medio de razn, la imposibilidad de obtener la
prueba; adems de ser precisa y declaracin mediante coaccin,
coherente respecto a su participacin sugestin o mediante engao, hecho
en los hechos y las circunstancias del que supondra una vulneracin a la
mismo as como los que se no autoincriminacin deviniendo en
encuentran vinculados a l. nulidad.
Es necesario indicar que para Respecto a la uniformidad de la
comprobar la participacin del confesin, nos referimos a que la
infractor en el hecho ilcito debe versin que proporciona el procesado
reunir algunas condiciones como las debe ser en trminos generales,
ya anotadas lneas arriba por nuestra coincidente una con otra,
doctrina nacional, como son: a) que establecindose, por tanto, una
sea prestada ante el propio juez de la relacin de semejanza entre las
causa; b) que sea prestada libre y diversas declaraciones de ste. Es
conscientemente; e) que, el hecho por ello que la versin del procesado,
confesado sea posible y verosmil, para ser calificada como uniforme,
ello atendiendo las circunstancias y debe tener en ella vasos
condiciones del procesado; y, comunicantes de complemento, a fin
de mantener coincidencia en sus
d) que el cuerpo del delito est
aspectos e1ementa1es.
legalmente comprobado por otros
medios y esa confesin concuerde Al referirnos al punto de veracidad y
con las circunstancias de dicho coherencia es necesario indicar en
hecho. principio que la veracidad es un
atributo relacionado a la utilizacin

151
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

de la verdad en la confesin y la previa reparacin efectiva del dao al


coherencia supone la relacin de agraviado (principio de oportunidad),
conexin con otras cosas. Esta en otros casos, la imposicin de
coherencia puede ser extrada del condena, pero reducida la pena a
anlisis de sus diferentes limites inferiores al mnimo legal, sin
declaraciones, de donde se puede necesidad de exponer el caso a juicio
advertir si los diversos aspectos pblico (terminacin anticipada del
respecto de los cuales ha declarado proceso). La perspectiva objetiva de
guardan conexin y coincidencia la confesin como estrategia de
entre si y con las declaraciones de defensa tcnica, no descarta de plano
otros procesados o testigos del hecho que tal reconocimiento de los hechos
punible. Por otro lado la veracidad delictivos, pueda derivar de un plano
dela confesin puede ser extrada de subjetivo de profundo y sincero
su confrontacin con otros medios de arrepentimiento99, como precisaba
prueba que abonan a favor de ella. Mittermaier producto de una
Ahora bien, una declaracin judicial conciencia atormentada y que quiere
desembarazarse a todo trance del
es til cuando genera provecho,
peso que la oprime100.
comodidad, esto es, cuando puede
servir o ser aprovechados en alguna
forma por el sistema de 99 Expediente N 1113-2008. Primer Juzgado de
administracin de justicia penal. Es Investigacin Preparatoria de Trujillo. Proceso
decir, si esta confesin no es til no seguido contra Pedro Pablo Navarro Trujillo, por
merecer una reduccin de la pena el delito de homicidio calificado tipificado en el
artculo 108.3 del CP, en agravio de Rosa
concreta. Por ello cuando ms til
Vernica Paredes Villavicencio. El fiscal
sea la confesin del imputado para conjuntamente con el imputado y su abogado
los fines del proceso mayor ser la defensor presentaron un acuerdo provisional de
reduccin de la pena (derecho penal terminacin anticipada, proponiendo una pena
premial). base de 15 aos de pena privativa de libertad,
menos tres aos por el beneficio de la confesin,
5. LA CONFESIN quedando en 12 aos, con la reduccin de ciento
SINCERA EN EL NUEVO cuarenta y cuatro meses por acogerse al
CDIGO PROCESAL beneficio de la terminacin anticipada,
obteniendo una pena concreta de 10 aos de
PENAL pena privativa de libertad efectiva y el pago de
La confesin en un sistema una reparacin civil pro la suma de S/. 18,000.00
a favor de la parte agraviada. El acuerdo fue
acusatorio adversarial tambin es aprobado por la juez y se dict sentencia
vista como una decisin estratgica, condenatoria con los trminos antes detallados.
en miras a obtener beneficios 100 MITTERMAIER, Kart Joseph Antn. Tratado

premiales concretos, como la de la Prueba en Materia Criminal. Buenos Aires.


utilizacin de diversas salidas Editorial
Hammurabi SRL. 2006, p. 231. Es interesante
alternativas de solucin del conflicto citar el caso de Rodia Raskolnikov de la obra
jurdico penal, permitiendo en Crimen y Castigo de Fedor Dostoyeisky. como
algunos casos, evitar la condena, el smbolo la conciencia del criminal arrepentido,
amn de eventualmente acontecer otros mviles,

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Tanto, el Art. 160 como 161 se motivos que la hacen necesaria,


encargan de regular la confesin podr disminuir prudencialmente la
dentro del NCPP. El Art. 160 pena hasta en una tercera parte por
establece el valor de prueba de la debajo del mnimo legal.
confesin, la misma que, para ser tal, Por otra parte, de acuerdo al modelo
debe consistir en la admisin de los acusatorio asumido en el nuevo
cargos o imputacin formulada en su proceso penal peruano, el Cdigo
contra por el imputado. A ello se que lo regula; (Cdigo Procesal
agrega el requisito de estar Penal), prev diversos mecanismos
debidamente corroborada por otro u procesales para obtener una solucin
otros elementos de conviccin; que rpida y efectiva del conflicto
sea prestada libremente y en estado
jurdico penal derivado de la
normal de las facultades psquicas; y comisin de un hecho delictivo,
que la misma sea realizada ante el pudiendo aceptarse la siguiente
Juez o el Fiscal en presencia de su clasificacin:
abogado.
1) Por decisin del Fiscal:
Por su parte, el Art. 161, de acuerdo proceso inmediato (Arts. 446
a la modificatoria introducida por la al 448 del CPP) y acusacin
Ley 30076, regula el efecto de la directa. (Art. 336, inc. 4 del
confesin sincera, la misma que CPP)
adems debe ser espontnea, como
seal prrafos arriba sobre la 2) Por acuerdo del imputado y
confesin en el proceso penal, a la vctima: principio de
excepcin, como es obvio, de la oportunidad (Art. 2 del CPP)
flagrancia y de la irrelevancia de la 3) Por acuerdo del Fiscal y el
admisin de los cargos en atencin a imputado: terminacin
los elementos probatorios anticipada (Arts. 468 al 471),
incorporados en el proceso y cuando colaboracin eficaz (Arts.
el agente tenga la condicin de 472 al 481 del CPP) y
reincidente o habitual de terminacin anticipada (Art.
conformidad con los artculos 46-B y 372 del CPP).
46-C del Cdigo Penal. En todo
caso, el Juez, especificando los Barona Villar sostiene que el
consenso opera de modo bsico
sobre el tipo de pena y sobre la
a decir de Hinostroza Pariachi: por laxitud
(ansiedad), por necesidad de explicarse (en calificacin jurdica y como efecto
crmenes pasionales), por lgica (interrogatorio reflejo, sobre el procedimiento, al
sin salida), por orgullo (vanidad de hazaas), por determinar una particular clausura
esperanza o temor (evitar una pena mayor) del mismo101
(HINOSTROZA PARIACHI, Csar Jos. La
Confesin Sincera en el Proceso Penal y su
Tratamiento en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. 101BARONA VILLAR, Silvia La Conformidad en
Lima. Asociacin Peruana de Ciencias Jurdicas el Proceso Penal. Primera Edicin Tirant lo
y Conciliacin APECC. 2005, pp. 179-182). Blanch-Valencia 1994, pg. 116

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

El objeto de la negociacin es, pues reparacin civil y las consecuencias


la pena, aunque desde ya es del caso accesorias a imponer
puntualizar, siguiendo a Pedro Existe pues, una clara tendencia al
Butron Balia, que ello no importa
uso en los modelos acusatorios, de
negociar el cargo que se imputa o frmulas de soluciones rpidas y
una pena distinta a la prevista eficaces a los actos delictivos. Y ello
legalmente, lo que a nuestro juicio no es una alternativa preclara
revela que este instituto respeta las producida por la doctrina jurdica
fuentes mismas del principio de Iberoamericana o Europea; se trata
legalidad, en todas sus ms bien de una solucin importada
dimensiones102 del sistema criminal norteamericano,
Ahora bien, de acuerdo al Tribunal llamado metafricamente por
Constitucional Peruano el Snchez Rivero104 como
PROCESO ESPECIAL DE macdonalizacin de la justicia
TERMINACION ANTICIPADA, penal, en clara alusin al negocio
es un acuerdo entre el procesado y la de comida rpida Mac Donalds en
fiscala con admisin de culpabilidad donde, por curioso que parezca, se
de alguno o algunos cargos que se encuentran los mismos criterios de
formulan, permitindole al racionalizacin, los mismos que
encausado la obtencin de la seran los siguientes:
disminucin punitiva. Cesar San
1) Eficacia: se pasa de un
Martn Castro seala, por su parte, estado de necesidad a un
que el procedimiento de estado de satisfaccin de la
terminacin anticipada se sita en la necesidad.
necesidad muy sentida de conseguir
una justicia ms rpida y eficaz, 2) Clculo: supone la exigencia
aunque respectando el principio de de la prestacin del servicio
legalidad procesal, la idea de en el menor tiempo posible,
simplificacin del procedimiento 3) Previsibilidad: la gente sabe
parte en este modelo del principio de que esperar, no tendr
consenso103, lo que significa que sorpresas.
este proceso habr cumplido el
objetivo solamente si el imputado y 4) Control: obligacin de
el fiscal llegan a un acuerdo sobre las respetar las normas y pautas
circunstancias del hecho punible; la preestablecidas.
pena (Calidad y cantidad); la

102BUTRON VILLAR, Pedro La del Acusado en 104 SNCHEZ RIVERO, Juan, autor citado por
el Proceso Penal. Primera Edicin, Editora MC REYNA ALFARO, Luis Miguel. Plea Bargaining y
GRAW HILL, Madrid 1998, pg. 135. Terminacin Anticipada: Aproximacin a su
103 SAN MARTIN CASTRO, Cesar Derecho Problemtica Fundamental. En: Actualidad
Procesal Penal, Volmen II, Editorial Grijley, Jurdica N 158. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, p.
Lima 2006. 130.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

Inmerso dentro de estos criterios, el ver en su momento con el anlisis


proceso especial de terminacin jurisprudencial respectivo. Todo ello
anticipada responde a ellos, cuando, se incardina dentro de una ideologa
frente a la situacin de un evento subyacente al nuevo modelo
criminal, la sociedad y en particular, acusatorio, que busca que slo
la propia vctima, aguardan una lleguen a la etapa final del juicio,
respuesta rpida y eficaz del Sistema aquellos procesos en que,
Judicial105, que de por satisfecha la efectivamente, se mantenga la
pretensin penal tanto con la discordancia de posiciones del caso
imposicin de la pena al delincuente entre la parte acusadora y acusada y
(dentro de los parmetros legales) y que requiera ser dilucidada luego de
la pretensin civil (con la efectiva una severa actuacin probatoria a
reparacin del dao causado), lo que travs del mtodo contradictorio, lo
puede alcanzarse antes del juicio a que har alcanzar la veracidad de la
travs de esta suerte de transaccin hiptesis incriminatoria o
entre el Fiscal y el imputado sobre exculpatoria108.
las circunstancias del hecho punible,
6. CONCLUSIONES
la pena y la reparacin civil llevada
al Juez de Investigacin Preparatoria La confesin sincera es la
en adelante JIP- para su declaracin del imputado en la que
homologacin, en tanto cumpla con reconoce ser autor o partcipe de un
los criterios de suficiencia delito o falta, prestada espontnea,
probatoria, legalidad y veraz y de modo coherente, ante una
razonabilidad . 106 autoridad competente y con la
formalidad y garantas
Por otro lado, mi experiencia de correspondientes, regulada en el
trabajo de los Juzgados de artculo 160 y 161 del Cdigo
Investigacin Preparatoria en el Procesal Penal, en cambio en el
Distrito Judicial de la Lambayeque,
Cdigo de Procedimientos Penales
me ha permitido tener un sta regulado en el artculo 136,
acercamiento muy directo con esta considerando que la confesin del
realidad, percatndome que el inculpado corroborada con prueba,
proceso especial de terminacin releva al juez de practicar las
anticipada es el instrumento de diligencias que no sean
mayor utilidad por el Fiscal para indispensables, pudiendo dar por
concluir rpidamente un caso, sobre concluida la instruccin.
todo cuando media una situacin de
flagrancia delictiva107, tema que se

de una medida coercitiva de prisin preventiva o


105 Ibdem comparecencia.
106 Ibdem 108 CACERES Roberto e IPARRAGUIRRE,
107 Independientemente que el imputado se Ronald. Cdigo Procesal Comentado. Jurista.
encuentre detenido, preso o libre, por imposicin Lima. 2005, Pg. 512.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

El descubrimiento del delito en Edicin Tirant lo Blanch-


flagrancia por parte de la polica Valencia 1994
elimina la posibilidad de rebajarse la
sancin penal por mandato de la ley. BUTRON VILLAR, Pedro
Por lo que de ninguna manera se La del Acusado en el
podr conceder el beneficio de la Proceso Penal. Primera
rebaja de la pena que produce la Edicin, Editora MC GRAW
confesin sincera a quien admite los HILL, Madrid 1998
cargos o imputacin formulado en su
contra con las formalidades CACERES Roberto e
establecidas en el Cdigo Procesal IPARRAGUIRRE, Ronald.
penal. Cdigo Procesal Comentado.
Las divergencias sobre Jurista. Lima. 2005
circunstancias accesorias de la
comisin del delito no hacen inviable DAZ DE LEN M.
la reduccin de la sancin penal por Antonio, TratadoIdo Sobre
confesin sincera, pues lo relevante las Pruebas penales, Editorial
penalmente viene hacer los aspectos Porra, Mxico 1988
sustanciales expresados en la
declaracin relativos a la ESCOBAR, Ral. El marco
participacin del agente en el hecho legal y Jurdico en la
punible, el modo y ejecucin de la investigacin criminal.
realizacin del hecho punible. Buenos Aires. Editorial
No se encuentra fundamento legal Universidad 1987.
alguno, para no rebajarse la pena en
una proporcin menor a la HINOSTROZA PARIACHI,
establecida por ley, cuando el Csar Jos. La Confesin
agente del hecho punible adems de Sincera en el Proceso Penal y
haber sido descubierto en flagrancia su Tratamiento en el Nuevo
delictiva reconoce o admite los Cdigo Procesal Penal. Lima.
cargos formulados en su contra, Asociacin Peruana de
corroborando y complementando la Ciencias Jurdicas y
informacin que aparece de la Conciliacin APECC. 2005
intervencin policial en flagrancia
delictiva u otro documento. MITTERMAIER, Kart
Joseph Antn. Tratado de la
Prueba en Materia Criminal.
7. BIBLIOGRAFA Buenos Aires. Editorial
Hammurabi SRL. 2006
BARONA VILLAR, Silvia
La Conformidad en el
Proceso Penal. Primera

156
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

SAN MARTIN CASTRO,


Cesar Derecho Procesal
Penal, Volmen II, Editorial
Grijley, Lima 2006.

SAN MARTIN CASTRO,


Csar, Derecho Procesal
Penal, Grijley, Lima, 2003

SNCHEZ RIVERO, Juan,


autor citado por REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Plea
Bargaining y Terminacin
Anticipada: Aproximacin a
su Problemtica
Fundamental. En: Actualidad
Jurdica N 158. Gaceta
Jurdica. Lima, 2007

SANCHEZ VELARDE,
Pablo. Manual de Derecho
Procesal Penal. Editorial
Idemsa, Lima, 2004.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

158
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

BREVE APROXIMACIN AL DELITO DE


LAVADO DE ACTIVOS

Por: VIERA SULLON, ZOILA MARIA

Abogada

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

160
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

BREVE APROXIMACIN AL DELITO DE


LAVADO DE ACTIVOS

RESUMEN: Definitivamente no puede negarse que en las ltimas dcadas los cambios y
avances producidos en los diferentes mbitos del actuar del hombre han sido bastante
beneficiosos para ste, habiendo dado lugar a grandes mejoras en materia tecnolgica,
de telecomunicaciones, transporte, entre otras, avances que, como se ha indicado, no
slo han impactado de manera positiva sino que, adems, y muy a nuestro pesar, ha
tenido un impacto negativo en razn a que hoy en da los delincuentes, de manera
individual o agrupados en organizaciones criminales, se valen de los avances alcanzados
con la finalidad de incurrir en diversos hechos punibles los mismos que, con el devenir
de los aos, van ocasionando graves daos a la sociedad considerada en conjunto, lo
cual ha dado lugar a un alarmante y preocupante incremento de la delincuencia que con
su proceder crea un ambiente de caos e inseguridad en la ciudadana, situacin que
afecta al desarrollo socioeconmico ya que, indirectamente, se genera inseguridad en las
inversiones econmicas. Dentro de dicho contexto, el delito de lavado de activos hoy en
da ha cobrado gran importancia por constituir un grave problema que causa perjuicios
tanto a nivel nacional como a nivel internacional, agravando los males sociales y
amenazando la integridad de las instituciones financieras toda vez que su objetivo es
disimular la procedencia de diversos bienes que, antes de ingresar al flujo econmico,
estuvieron relacionados, directa o indirectamente, con algn tipo de crimen.

PALABRAS CLAVES: Lavado de activos, Estado, lavador, economa, ganancias


ilcitas, colocacin, transformacin, integracin.

ABSTRACT: It definitely can not be denied that in recent decades the changes and
advances in the different fields of action of man have been quite beneficial to this, having
led to great improvements in technology, telecommunications, transportation, among
others, advances which, as indicated, have not only impacted positively but also, and
much to our regret, has had a negative impact on the ground that criminals today,
individually or grouped in criminal organizations, worth of progress in order to engage
in various illegal acts the same as with the passing of the years, they are causing serious
damage to society as a whole, which has led to an alarming and disturbing increase in
crime that his conduct creates an atmosphere of chaos and insecurity among citizens,
which affects the socioeconomic development because, indirectly, insecurity is generated
in economic investments. Within this context, the crime of money laundering today has
become extremely important to constitute a serious problem causing harm both nationally
and internationally, exacerbating social ills and threatening the integrity of financial
institutions whenever your goal is to disguise the origin of various goods which, before
entering the economic flow, were directly or indirectly related to some kind of crime.

161
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

KEYWORDS: Money Laundering, State, washer, economy, illicit profits, placing,


transformation, integration.
.

estudios efectuados respecto a este


I. INTRODUCCIN.- delito, demuestran que los ingresos
que se obtienen con el lavado de
activos supera el Producto Bruto

C
omo se ha sostenido
precedentemente, la poca Interno de la mayora de pases, con
en la que actualmente nos lo que se deduce que las bandas
desenvolvemos no solo se caracteriza criminales dedicadas a cometer este
por los grandes avances alcanzados delito, logran amasar fortunas que les
por el ser humano en distintas reas permiten seguir delinquiendo
de su actuar sino tambin por la mediante actividades consistentes en
rapidez con la que la delincuencia, en el trfico ilcito de drogas, trata de
especial organizada en bandas personas, extorsiones, entre otras.
delictivas, se ha adaptado a dichos Como se advierte, el delito bajo
cambios y avances con la finalidad comento constituye un ilcito que
de incurrir en una serie de delitos que actualmente ha alcanzado grandes
les permita obtener ventajas escalas de desarrollo, habiendo
econmicas para s y para la llegado a rebasar el mbito social,
organizacin a la cual pertenecen. econmico y poltico de las naciones,
Son muchos los delitos cometidos por lo que deviene en interesante
actualmente por dichas efectuar un breve estudio del lavado
organizaciones, entre los cuales de activos.
destaca, y es un delito que
actualmente est de moda, por as II. DEFINICIN DEL
decirlo, es el llamado delito de DELITO DE LAVADO DE
lavado de activos, ilcito que si bien ACTIVOS.-
existe desde hace muchos aos, en
las ltimas dcadas ha adquirido gran
En primer trmino, cabe indicar que
relevancia, sobre todo porque ya no
el delito bajo estudio recibe
solo se comete en el mbito privado
diferentes denominaciones, siendo
sino tambin en el mbito pblico en
conocido en distintas partes del
donde muchos funcionarios pblicos
mundo como blanqueo de capitales,
se valen del mencionado ilcito a
lavado de dinero, legalizacin de
efectos de ocultar o encubrir sus
capitales, reciclaje de dinero, entre
ingresos indebidos, evitando de esa
otras expresiones, trminos que
manera ser investigados por la
hacen referencia a un mismo
justicia, afectando con tal proceder la
fenmeno delictivo, vinculado a
economa, el gobierno y el bienestar
actos dirigidos a otorgar apariencia
social del Estado. Los diversos

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

de legalidad a las ganancias y/o ver lo ilegal como legal111. Del


bienes derivados de una actividad mismo modo se ha sealado que el
ilegal. Los trminos mencionados blanqueo de capitales es cualquier
son neologismos que sirven en accin o intento de ocultar o
formulacin tcnica que carece de disfrazar la identidad de ingresos
arraigo en nuestro ordenamiento obtenidos ilegalmente para dotarlos
jurdico pero asumida en todos los de una apariencia de origen legal,
foros internacionales para designar con el objeto de evitar la
aquellas conductas o confiscacin por las autoridades
comportamientos orientados a la judiciales, y permitir a los
incorporacin, al trfico econmico delincuentes su utilizacin
legal, de los bienes o dinero posterior112. Constituye lavado de
ilegalmente obtenidos o, dicho en activos todas aquellas actividades
otras palabras, a dar apariencia de dirigidas a ocultar la fuente o el
licitud al producto o beneficio destino del dinero o activos que se
procedente del delito. En ese sentido, han obtenido a travs de actividades
el fenmeno del lavado de activos ha ilegales113. Asimismo, se sostiene
sido definido por la doctrina como el que el blanqueo de capitales es un
conjunto de operaciones comerciales proceso tendente a obtener la
o financieras que procuran la aplicacin en actividades econmicas
incorporacin al circuito econmico ilcitas, de una masa patrimonial
formal de cada pas, sea de modo derivada de cualquier gnero de
transitorio o permanente, de los conductas ilcitas, con independencia
recursos, bienes y servicios que se de cul sea la forma que esa masa
originan o estn conexos con adopte, mediante la progresiva
actividades criminales109; por lo que concesin a la misma de una
lavar dinero implica llevar al plano apariencia de legalidad114. Gmez
de la legalidad sumas monetarias que Iniesta define el blanqueo de
han sido obtenidas a travs de capitales como aquella operacin a
operaciones ilcitas110. El proceso de travs de la cual el dinero de origen
lavado de dinero procura justificar
legalmente e incorporar al flujo
111Prez Lamela, Hctor D.; Lavado de Dinero,
econmico capitales de origen ilegal,
Doctrina y Prctica sobre la Prevencin e
creando una simulacin investigacin de operaciones sospechosas;
transaccional-operativa que permita Editorial Lexis Nexis; Buenos Aires, 2006.
112 Del Cid Gmez, Juan Miguel; Blanqueo

Internacional de Capitales; Editorial Deusto;


Madrid 2007.
113 Lamas Puccio, Luis; Inteligencia Financiera y
109Prado Saldarriaga, Vctor Roberto; Lavado de Operaciones Sospechosas; Editorial Gaceta
Activos y Financiacin del Terrorismo; Editorial Jurdica; Lima 2008.
Grijley; Lima, 2007. 114 Fabin Caparrs, Eduardo A.; El Delito de
110 Snchez Brot, Luis; Lavado de dinero. Delito Blanqueo de Capitales; Editorial Colex; Madrid
Transnacional; Ed. La Ley; Ao 2002. 1998.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

siempre ilcito es invertido, ocultado, III. FASES DE DESARROLLO


sustituido o transformado y restituido DEL DELITO DE
a los circuitos econmicos LAVADO DE ACTIVOS.-
financieros legales, incorporndose a
cualquier tipo de negocio como si se En general, la doctrina es unnime al
hubiera obtenido de forma lcita115. indicar que en el proceso por el que
se lleva a cabo el lavado de activos,
se distinguen tres (03) fases:
En conclusin, teniendo en
consideracin los conceptos
propuestos precedentemente, es 1. Fase de colocacin.-Conocida
posible sostener que con el trmino tambin como fase de
lavado de activos se hace referencia ubicacin, se caracteriza
a las diversas actividades llevadas a porque el lavador de activos
cabo por organizaciones introduce sus fondos ilegales
delincuenciales con el fin de colocar, en la economa (sector formal),
convertir y ocultar los efectos y ponindolos en circulacin a
ganancias ilcitamente obtenidas, travs de instituciones
integrndolas a la actividad financieras, casinos, negocios
econmica y financiera del pas a fin de servicios de servicios
de hacerlas pasar como si fueran monetarios, casas de cambio y
lcitas o legales; en consecuencia, otros negocios tanto nacionales
con el lavado de activos lo que se como internacionales. En dicho
persigue es encubrir u ocultar la contexto, en la fase de
verdadera fuente de ingresos, a colocacin se busca utilizar los
efectos de evitar que las autoridades negocios e instituciones
correspondientes descubran ese financieras para introducir al
origen. En ese contexto, el delito de sistema econmico, montos en
lavado de activos supone un proceso efectivo, generalmente
mediante el cual, personas u divididos en sumas pequeas.
organizaciones criminales, persiguen De igual modo, puede enviarse
dar apariencia de legalidad al dinero efectivo de un pas a otro para
y/o bienes que obtienen a travs de la ser utilizado en la compra de
comisin de actividades ilcitas, con bienes o productos caros, tales
la finalidad de introducirlos en la como obras de arte, metales y
economa formal del pas del que se piedras preciosas, los mismos
trate. que pueden ser revendidos para
recibir a cambio cheques o
transferencias bancarias.

115Gmez Iniesta, Diego; El delito de blanqueo 2. Fase de transformacin o


de capitales en Derecho Espaol; Cedecs intercalacin.- En esta
Editorial; Barcelona 1996.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

segunda fase, luego de que el precedentes, en nuevas


dinero indebidamente entidades financieras o su
obtenido, ya fue colocado en el repatriacin del extranjero.
curso legal, el lavador efecta Seguidamente, se invierte en
una serie de operaciones con empresas legtimas, reales o
los fondos para alejarlos de la simuladas, pero que estn
fuente, dicho en otras palabras, dotadas de sus
el agente del lavado intercala correspondientes registros cont
sucesivas operaciones ables y tributarios, lo cual har
financieras o comerciales que el capital originariamente
utilizando los instrumentos de ilegal pueda expresar ahora una
pago que recibi del sistema legitimidad ostensible y
financiero en la etapa anterior verificable frente a cualquier
de colocacin. Con ellos la medio o procedimiento de
mayora de veces, el agente va control contable o tributario
a adquirir inmuebles, convencionales. Por lo tanto,
vehculos, etc. Y luego estos en esta fase el dinero obtenido
bienes van a ser revendidos a ilcitamente es incorporado
terceros incluso por debajo de formalmente al circuito
su precio, pero con una econmico legal, aparentando
particular exigencia, que no ser de origen legal. Finalmente
sean pagados en dinero en cabe indicar que los medios
efectivo, sino a travs de ms utilizados en esta etapa
cheques o mediante permuta son las inversiones en
con acciones u otro tipo de empresas, la compra de
bienes. Por lo tanto, lo que se inmuebles, oro, piedras
busca en esta fase, es preciosos y obras de arte;
transformar, o disfrazar, el asimismo, las metodologas de
dinero ilcitamente obtenido, la sobrefacturacin,
en dinero lcito, a travs de subfacturacin y la facturacin
complejas transacciones ficticia son centrales en el
financieras, tanto en el mbito accionar delictivo.
nacional como en el
internacional, para que se IV. CARACTERSTICAS DEL
pierda su rastro y as se haga DELITO DE LAVADO DE
muy difcil su verificacin ACTIVOS.-
contable.
Entre las caractersticas propias del
3. Fase de Integracin.- En esta delito de lavado de activos, se
ltima fase se realiza la pueden mencionar las siguientes:
insercin del dinero ya
"lavado" por las etapas

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

- Ilcito penal realizado por miembros de la organizacin y


delincuentes altamente mayor empleo de profesionales
especializados.- La externos. Ello es debido a la
especializacin permite a la necesidad de minimizar riesgos
organizacin criminal disear de persecucin penal y de
complejas estructuras maximizar oportunidades.
financieras y esquemas de
inversiones con el propsito de - Importa la produccin de
ocultar el dinero de origen operaciones complejas.- La
ilcito y, de esa manera, reunir complejidad es una cualidad de
una serie de documentos las transacciones realizadas
necesarios para justificar su para camuflar los fondos
origen, a fin de utilizarlos ilcitos cuyo objetivo consiste
posteriormente como soporte en dificultar el rastreo de su
probatorio ante cualquier origen, procurando justificar
eventualidad que se les pudiera con documentos obtenidos
presentar frente a las sobre actos o contratos
autoridades respectivas. Del recientes o ltimos. El lavado
mismo modo, las de dinero se lleva a cabo,
organizaciones criminales han generalmente, a travs de
profesionalizado al operaciones complejas que
blanqueador, quien suele ser un muchas veces carecen de
experto en materias sentido econmico, pues no
financieras, cuyo cometido es estn destinadas al lucro en la
camuflar el verdadero origen actividad comercial, sino
de los bienes objeto de tienen como objetivo ocultar la
blanqueo, para lo cual recurren actividad ilcita de la cual
al uso de mtodos variados provienen los fondos117.
como crear empresas ficticias, Asimismo, como consecuencia
adquirir empresas lcitas con del aumento de las medidas de
dificultades financieras, control adoptadas por los
manejar mltiples cuentas en Estados para combatir el
diversas oficinas o entidades blanqueo de capitales, las
bancarias, mezclar el dinero organizaciones criminales se
sucio con el de una actividad han visto obligadas a
aparentemente lcita, etc116. desarrollar nuevas tcnicas
Esta caracterstica se para tratar de eludirlas.
manifiesta en dos tendencias: Caracterstica fundamental de
mayor profesionalismo de los
117Frisancho
Aparicio, Manuel; Trfico Ilcito de
116 Del Cid Gmez, Juan Miguel; Blanqueo Drogas y Lavado de Activos; Jurista Editores;
Internacional de Capitales; Editorial Deusto; Lima 2006.
Madrid 2007

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

los blanqueadores es su Estados que mantienen


facilidad de adaptacin a las polticas duras de control del
nuevas situaciones y la rapidez blanqueo de capitales; la
en el desarrollo de nuevos posibilidad de obtener ventajas
mtodos, alcanzando en de los problemas de
ocasiones un grado de cooperacin judicial
sofisticacin en sus internacional y de intercambio
operaciones de blanqueo de informacin entre pases
calificada de asombrosa por que tienen normativas
algn autor. diferentes, sistemas penales
diferentes y tambin distintas
- Tiene dimensiones nacionales culturas administrativas; por
e internacionales.- La ltimo, permite beneficiarse de
globalizacin, caracterizada las deficiencias de la
por la desregulacin del regulacin internacional y de
comercio y de los flujos de su aplicacin, desviando los
capital, y el desarrollo de bienes objeto de blanqueo a
tecnologas de la informacin y aquellos pases con sistemas
las comunicaciones, ha ms dbiles de control y
proporcionado a la persecucin del blanqueo de
delincuencia organizada la capitales118.
oportunidad de construir y
compartir infraestructuras - El lavado de activos aprovecha
econmicas internacionales. sectores econmicos
Por otra parte, el desarrollo vulnerables.- El sector
tecnolgico de las financiero ha sido
telecomunicaciones facilita la tradicionalmente uno de los
transferencia de riqueza a ms atractivos para las
travs del planeta y permite a organizaciones criminales y
la delincuencia operar sigue siendo el que recibe y
internacionalmente. De otro canaliza la mayor parte del
lado, a decir de Blanco dinero de origen delictivo. Sin
Cordero, el blanqueo de embargo, no es el nico, ya que
capitales se desarrolla en un otros, como el sector
contexto internacional que inmobiliario, el comercio de
proporciona una serie de obras de arte, las apuestas por
ventajas a los blanqueadores, internet o los nuevos medios de
entre las que se pueden pago, cuentan tambin con la
mencionar: La posibilidad de
eludir la aplicacin de
normativas muy estrictas, y 118 Blanco Cordero, Isidoro; El Delito de
con ello la jurisdiccin de los Blanqueo de Capitales; Editorial Aranzadi SA; 2
edicin; Navarra 2002.

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

predileccin de los permanente evolucin dado


delincuentes. que las personas que se
dedican a este hecho delictivo,
- En el lavado de activos se hace permanentemente estn
uso de los procedimientos diseando nuevos esquemas o
propios de los agentes estructuras econmicas e
econmicos.- El conocimiento, identificando nuevas tcnicas y
por parte de los blanqueadores, herramientas para el logro de
del procedimiento para el su propsito, esto es, a fin de
ofrecimiento de productos y no ser descubiertos por las
servicios al pblico, propio de autoridades. El lavado de
cada negocio y empresa, an activos es un delito que est en
cuando sea complejo y propio constante evolucin, buscando
de cada agente econmico, nuevas formas de operar, con
puede ser til para los fines de sofisticadas innovaciones lo
blanqueo en la medida que que junto a dificultar su control
disminuye el riesgo de y prevencin incrementa sus
deteccin por parte de las impactos sobre la sociedad.
autoridades e incluso para el
mismo personal de V. TIPOLOGAS DEL
cumplimiento, por conducirse LAVADO DE ACTIVOS.-
conforme a sus exigencias y
formalidades. En ese sentido, En la actualidad existen diecisiete
sostiene Prado Saldarriaga, los tipologas mediante las cuales se
actos de lavado se materializan incurre en el delito de lavado de
observando siempre todas las activos, a saber:
formalidades y procedimiento
usuales que son regularmente
exigidos para cualquier 1. Transferencias electrnicas.-
negocio jurdico o financiero. Esta tcnica involucra el uso de
La observancia de estos la red de comunicaciones
requisitos y ritos formales aleja electrnicas, de Bancos o de
la sospecha y suspicacia sobre compaas que se dedican a
su propsito real119. transferencias de fondos, para
mover el producto criminal de
- El lavado de activos es por un sitio a otro. Por medio de
excelencia una actividad este mtodo, el lavador puede
dinmica.- El lavado de activos mover fondos prcticamente a
es de carcter dinmico, est en cualquier parte del pas o al
extranjero. El uso de
119Prado Saldarriaga, Vctor Roberto; Lavado de trasferencias electrnicas es
Activos y Financiacin del Terrorismo; Editorial probablemente la tcnica ms
Grijley; Lima 2007.

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

usada para estratificar fondos


ilcitos, en trminos del
volumen de dinero que puede 3. Negocio o empresa de
moverse, y por la frecuencia de fachada.- Una compaa de
las trasferencias. Adems, los fachada es una entidad que est
lavadores prefieren esta tcnica legtimamente incorporada (u
porque les permite enviar organizada) y participa, o hace
fondos a su destino ver que participa, en una
rpidamente, y el monto de la actividad comercial legtima.
transferencia normalmente no Sin embargo, esta actividad
est restringido. Despus de comercial sirve primeramente
transferir los fondos varias como mscara para el lavado
veces, especialmente cuando de fondos ilegtimos. La
esto ocurre en una serie de compaa de fachada puede ser
transferencias sucesivas, se una empresa legtima que
vuelve difcil la deteccin de la mezcla los fondos ilcitos con
procedencia original de los sus propias rentas. Puede ser
fondos. tambin una compaa que
acta como testaferro, formada
2. Empresas de Transferencia de expresamente para la operacin
Fondos.- Estas empresas del lavado de dinero. Puede
reciben dinero en el exterior y estar ubicada fsicamente en
lo trasladan a los beneficiarios una oficina o tener nicamente
va giros, generando cierta un frente comercial; sin
utilidad por el cobro de la embargo, toda la renta
comisin del giro y la producida por el negocio
monetizacin a tasas de cambio realmente proviene de una
inferiores a las oficiales, lo actividad criminal. En algunos
cual se origina por los casos, el negocio est
incrementos que pueda tener la establecido en otra ciudad o
moneda entre la fecha de pas para hacer ms difcil
recibo y pago del giro. Este rastrear las conexiones del
proceso es muy atractivo para lavado de dinero.
el lavador, ya que trae dinero
del exterior sin riesgo, limitado 4. Adquisicin de Loteras y
solo por los montos de giros juegos de azar ganadores.- El
permitidos, para lo cual, lavador logra un contacto en la
consigue varias personas. La entidad organizadora de la
identificacin, ubicacin y lotera y obtiene la informacin
dems datos de los de las personas ganadoras de
beneficiarios son falsos y un premio, los aborda y les
suministrados por el lavador. ofrece comprar el billete

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

ganador por un monto igual al 6. Ventas fraudulentas de bienes


premio ms un adicional (un inmuebles.- El lavador compra
plus). Para el ganador del una propiedad con el producto
premio esto resulta muy ilcito por un precio declarado
atractivo, ya que recibe el valor significativamente mucho
del premio y los impuestos que menor que el valor real,
le descontaran al momento del pagando la diferencia al
pago del premio. Para el vendedor, en efectivo "por
lavador es un excelente medio debajo de la mesa".
para justificar una buena Posteriormente, el lavador
cantidad de dinero, facilitando puede revender la propiedad a
adems su colocacin en el su valor real para justificar las
sistema financiero. ganancias obtenidas
ilegalmente a travs de una
5. Ocultamiento bajo negocios renta de capital ficticia.
lcitos.- El lavador procura la
adquisicin de empresas con 7. Utilizacin de cuentas de
serias dificultades econmicas, terceros.- En este caso el
pero con buena reputacin, lavador hace uso de cuentas de
trayectoria y volumen de terceras personas para realizar
ventas, de modo tal que sea operaciones financieras con
posible justificar el ingreso de dinero de origen ilcito. El uso
dinero lcito, presentndolo de estas cuentas se da muchas
como producto de la buena veces con el permiso de sus
marcha de la compaa o de su titulares, y en otros casos, sin
recuperacin. Del mismo el permiso de los mismos; de
modo, el lavador procura la igual forma, en muchos casos
adquisicin o montaje de los lavadores son ayudados por
negocios cuyo objeto social funcionarios de la misma
conlleva el manejo diario de institucin financiera, quienes
dinero en efectivo, como pueden incluso indicarles que
hoteles, bares, discotecas, cuentas de terceros pueden
restaurantes, supermercados, utilizar para este tipo de
etc. Asimismo, el lavador operaciones.
establece compaas off
shore o empresas que slo 8. Crditos ficticios.- Con esta
existen en papeles pero no figura lo que se busca es
fsicamente para de esa manera disimular las verdaderas
originar presuntos ingresos que intenciones del lavador, quien
realmente se originan en una solicita, para s o para un
actividad ilcita. tercero (el llamado
testaferro), un crdito a una

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

institucin financiera, de las entidades financieras,


otorgando normalmente una con el propsito de lograr
garanta de rpida realizacin, objetivos institucionales, se
de manera tal que cuando surge han convertido en un elemento
la imposibilidad de pago de de presin, que muchas veces
dicho crdito, el lavador generan malas decisiones.
promueve la cancelacin del Cuando un ejecutivo no ha
mismo con la garanta ofrecida, cumplido con sus metas, sabe
y as logra justificar la que est arriesgando no solo
procedencia de los recursos. sus incentivos econmicos,
sino tambin el mismo puesto
9. Amnistas Tributarias.- Este y sustento familiar. En esta
mecanismo es utilizado por el etapa es cuando aparece el
gobierno a efectos de que los lavador, contacta al ejecutivo y
contribuyentes legalicen los procura convertirse en cliente
capitales que poseen en el estrella, dar la mano al
exterior y que no han sido ejecutivo para que ste cumpla
declarados. Con la declaracin con sus metas. Como puede
fiscal de estos patrimonios los apreciarse, la presin por el
gobiernos buscan aumentar la cumplimiento de metas hace
base gravable de los que se debiliten los controles y
contribuyentes y por ende, sus que se presuma que los
ingresos tributarios hacia el recursos del lavador son de
futuro; mientras que, para el procedencia lcita. En este
lavador, esta opcin es muy caso, el lavador utiliza a un
esperada, ya que por el pago de funcionario para sus fines.
una suma relativamente baja de
dinero, a ttulo de impuesto, 11. Sobrefacturacin de
legaliza grandes cantidades de exportaciones.- Toda vez que
dinero, sin tener que justificar el lavador de dinero necesita
su origen ni estar sujeto a que ingrese al pas dinero
investigaciones o sanciones por proveniente del extranjero,
infraccin a las normas de producto de sus ilcitas
control de SUNAT. El lavador actividades, recurre a
una vez se acoge a la amnista, exportaciones ficticias o de
cuenta con un documento legal bienes de valor nfimo, las
con el que justifica plenamente mismas que son declaradas
sus movimientos financieros. ante la autoridad aduanera a un
valor exagerado
10. Metas e incentivos.-Las altas (sobrefacturacin), logrando
metas y los incentivos que ingrese al pas ese dinero
establecidos para los ejecutivos

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

ilcito como pago de una 14. Fondos colectivos.- Se presenta


exportacin sobrevaluada. la figura del ahorro en grupos,
en la cual peridicamente se
12. Estructurar o hacer Trabajo participa en sorteos o remates
de Pitufo o Trabajo de de sumas importante para la
Hormiga.- Este tipo consisten adquisicin de bienes muebles
en el fraccionamiento de o inmuebles. El lavador recurre
operaciones financieras con el a las personas de uno de los
fin de no levantar sospechas grupos que administra la
y/o que las mismas no sean empresa de fondos colectivos a
detectadas. En este supuesto, efectos de adquirir sus
uno o ms individuos contratos y as tener la
(pitufos) hacen mltiples posibilidad de ser propietario
transacciones con fondos del total del grupo. Cuando un
ilegales por cierto periodo de contrato se hace ganador de un
tiempo, en la misma institucin sorteo o remate, ste es
financiera o en varias; de esa transferido para l o para la
manera las grandes sumas de persona que l indique, con lo
dinero en efectivo, son cual logra justificar la
estructuradas o divididas en procedencia del dinero.
cantidades inferiores al lmite
de dlares a partir del cual las 15. Transferencias en entre
transacciones son registradas. corresponsales.- Una
Este mtodo es sencillo de organizacin de lavado de
ejecutar y difcil de detectar; dinero puede tener dos o ms
pues se puede burlar el control filiales en diferentes pases, o
consolidado de operaciones podra haber alguna clase de
diarias en efectivo. filiacin comercial entre dicha
organizacin y su contraparte
13. Mal uso de las listas de ubicada en el extranjero. Los
clientes habituales.- El lavador fondos a ser lavados entran en
de dinero se colude con un la filial en un pas y despus se
funcionario del banco a fin de los hace disponibles en un
ser incluido dentro de la lista segundo pas en la misma
de clientes habituales, ello con moneda o en otra diferente.
el fin de realizar operaciones Como hay una relacin de
de legitimacin de dinero y no corresponsala entre las dos
ser reportado por la institucin filiales, no se necesita
financiera como operacin transportar los fondos
sospechosa. fsicamente. Tampoco hay
necesidad de transferir los
fondos electrnicamente. La

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

coordinacin entre ambas VI. EL DELITO DE LAVADO


terminales de la operacin se DE ACTIVO EN LA
lleva a cabo por telfono, fax, o LEGISLACIN
por algn otro medio. NACIONAL.-

16. Cambiar la forma de productos En nuestro pas, el 08 de noviembre


ilcitos por medio de compras de 1991 se promulg el Decreto
de bienes o instrumentos Legislativo N 736 mediante el cual
monetarios.- El lavador de se adicionaban dos artculos a la
dinero cambia los productos Seccin II del Captulo III del Ttulo
ilcitos de una forma a otra, a XII del Cdigo Penal dedicada al
menudo en rpida sucesin. Delito de Trfico Ilcito de Drogas
Los productos se vuelven ms (Artculos 296 A y 296B), ambos
difciles de rastrear a travs de tenan como funcin criminalizar los
estas conversiones; adems,
actos de Lavado de Activos
dichos productos se vuelven provenientes del TID, lo cual
menos voluminosos, con lo signific que se consideraba
cual se hace menos probable su nicamente como delito de lavado de
deteccin si se los transporta
dinero (lo que hoy se denomina
de o hacia el pas. lavado de activos) a las ganancias
ilegales provenientes de actividades
17. Complicidad de un funcionario del trfico ilcito de drogas. Con
u organizacin.- fecha 10 de febrero del ao 1992, se
Individualmente, o de comn promulg Ley N 25399, cuyo
acuerdo, los empleados de las artculo 1 derog el mencionado
instituciones financieras o Decreto Legislativo 736, siendo
comerciales facilitan el lavado incorporada nuevamente la norma
de dinero al aceptar a por el artculo 1 del Decreto Ley N
sabiendas grandes depsitos en 25428, publicado el 11/04/1992.
efectivo, sin llenar el Registro Posteriormente se produce otra
de Transacciones en Efectivo, modificacin mediante el artculo 1
llenando registros falsos de la Ley 26223, publicada el
exceptuando incorrectamente a 21/08/1993, siendo el ltimo prrafo
los clientes de llenar los de esta norma adicionado por el
formularios requeridos, etc.
artculo nico de la Ley N 27225.
Esta tcnica permite al lavador
Esta norma, con sus consiguientes
evitar la deteccin, asocindose modificaciones regul el
con la primera lnea de defensa comportamiento penal de sujetos
contra el lavado de dinero, o activos de este delito hasta la entrada
sea, el empleado de una en vigencia de la Ley N 27765
institucin financiera. Ley Penal contra el Lavado de
Activos - del 27 de junio del 2002,

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

partir de la cual se deja de hablar de deroga la Ley N 27765,


lavado de dinero (proveniente del incorporando aspectos sustantivos y
trfico ilcito de drogas) y se utiliza procesales referidos a la
el trmino lavado de activos para investigacin, procesamiento y
referirse a las actividades orientadas sancin de personas, naturales y
a legalizar o lavar dinero mal habido jurdicas, vinculadas con el lavado de
o de ilcita procedencia, activos; regulando asimismo nuevas
considerando las ganancias ilegales modalidades delictivas.
provenientes de actividades
VII. CONCLUSIONES.-
delictivas en general y no
exclusivamente del trfico ilcito de
drogas pues conforme al artculo 6 No cabe duda que los adelantos
de la citada ley, las ganancias tecnolgicos y la globalizacin, as
ilegales pueden provenir de como los avances obtenidos en
actividades del trfico de drogas, diversas reas del actuar humano,
terrorismo, delitos contra la han significado un cambio positivo
administracin pblica, secuestro, para la humanidad en su conjunto,
extorsin, proxenetismo, trata de representando una solucin para
personas, trfico ilcito de migrantes, determinados problemas que a lo
defraudacin tributaria, contra el largo de los aos han aquejado al
patrimonio en su modalidad hombre, tanto considerado de manera
agravada, delitos aduaneros, u otros individual como de manera
similares que generen ganancias colectiva; no obstante, dichos
ilegales. En Abril del 2007, se avances tambin han facilitado la
promulg la Ley N 29009, que utilizacin de mecanismos o
otorg al Poder Ejecutivo facultades tipologas cada vez ms complejas
para legislar en materia de Trfico por parte de organizaciones
Ilcito de Drogas, Lavado de Activos, delictivas dedicadas a la comisin
entre otros, introducindose del delito de lavado de activos el
modificaciones a la Ley Nro. 27765 mismo que, como se ha visto, puede
por el Artculo nico del Decreto ser definido como aquel ilcito por el
Legislativo N 986 del 22 de julio de cual se coloca, convierte y ocultan
2007, establecindose respecto al los efectos y ganancias ilcitamente
delito de LAVADO DE ACTIVOS obtenidas, integrndolas a la
una figura penal autnoma. actividad econmica y financiera del
Asimismo, el 19 de Abril del 2012 se pas a fin de hacerlas pasar como si
publica en el Diario Oficial El fueran lcitas o legales; lo cual se
Peruano el Decreto Legislativo N consigue mediante el uso de diversas
1106 De Lucha Eficaz contra el alternativas como son las
Lavado de Activos y Otros Delitos transferencias electrnicas, la
Relacionados a la Minera Ilegal y creacin de empresas que sirven de
Crimen Organizado-, por el cual se fachadas para encubrir esas

174
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

ganancias ilcitas, adquisicin de DEL CID GMEZ,


loteras y juegos de azar, entre otras, JUAN MIGUEL;
vas de las que se sirven las bandas Blanqueo Internacional
organizadas para poder utilizar sus de Capitales; Editorial
fondos ilcitos sin levantar sospechas Deusto; Madrid 2007.
en cuanto a su procedencia. El delito
en mencin origina graves FABIN CAPARRS,
consecuencias para la sociedad y EDUARDO A.; El
para el Estado en general, toda vez Delito de Blanqueo de
que constituye un factor de Capitales; Editorial
corrupcin pues se requiere de una Colex; Madrid 1998.
red de apoyo con contactos tanto en
el sector privado como pblico;
FRISANCHO
APARICIO,
adems fomenta la actividad
MANUEL; Trfico
criminal, genera competencia desleal
Ilcito de Drogas y
y distorsiona la economa local,
Lavado de Activos;
afectando la estabilidad y solidez del
Jurista Editores; Lima
sistema financiero.
2006.

VIII. BIBLIOGRAFA.- GARCA CAVERO,


PERCY; El Delito de
ALFARO MENDOZA, Lavado de Activos; Ed.
VANESSA; El delito de Grijley; Lima, 2007.
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Especial referencia a sus GMEZ INIESTA,
condicionamientos DIEGO; El delito de
poltico criminales y su blanqueo de capitales en
estructura tpica, Derecho Espaol;
Actualidad Jurdica, Cedecs Editorial;
Lima 2008. Barcelona 1996.

BERNAL CAVERO, HERNNDEZ,


JORGE ANTONIO; El HERNANDO; El
Lavado de Activos en lavado de activos;
Legislacin Peruana; Ediciones Jurdicas
Editorial San Marcos; Gustavo Ibes; Bogot,
Lima 2007. 1997.

BLANCO CORDERO, LAMAS PUCCIO,


ISIDORO; El Delito de LUIS; Inteligencia
Blanqueo de Capitales; Financiera y Operaciones
Editorial Aranzadi SA; 2 Sospechosas; Editorial
edicin; Navarra 2002.

175
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

Gaceta Jurdica; Lima


2008.
PREZ LAMELA,
HCTOR D.; Lavado
de Dinero, Doctrina y
Prctica sobre la
Prevencin e
investigacin de
operaciones
sospechosas; Editorial
Lexis Nexis; Buenos
Aires, 2006.
PRADO
SALDARRIAGA,
VCTOR
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Activos y Financiacin
del Terrorismo;
Editorial Grijley; Lima,
2007.
SNCHEZ BROT,
LUIS; Lavado de
dinero. Delito
Transnacional; Ed. La
Ley; Ao 2002.

176
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo

ENSAYOS

177
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

178
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 07, Julio 2015

Artculo

APUNTES SOBRE ORGANIZACIONES


POLTICAS AUTORITARIAS

Por: OCHOA REMON, MERCEDES

Fiscal Adjunta Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal de San


Juan de Lurigancho.

179
Edicin 07, Julio 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Articulo

1801
802
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 07, Julio 2015

Ensayo
Artculo

APUNTES SOBRE ORGANIZACIONES


POLTICAS AUTORITARIAS

I. INTRODUCCIN construccin de un concepto del


rgimen autoritario que involucra

E l presente trabajo hace


referencia a aquellos
gobiernos que acceden o
ejercen el poder poltico de modo
irregular; esto es, sin observar las
nuevas hiptesis y lineamientos
analticos, aportando novedosas
interpretaciones que nos permitan
explicitar la compleja realidad de las
polticas autoritarias.
prescripciones que la Constitucin y
las leyes determinan para tales La aspiracin unnime de todas las
efectos. mentes posibles del mundo es la que
algn da, ojal no lejano, se
Este tipo de regmenes son lo que
consolide el Estado de derecho
comnmente se denominan
cuya mejor expresin poltica es el
dictaduras de derecha o izquierda
rgimen democrtico-, en todos los
extremas, por representar regmenes
pases de la tierra, para que en todos
totalitarios que operan fuera de la
ellos impere la justicia, la libertad y
democracia. Estos varan en
la paz, los ms preciados bienes del
relacin no solo a las ideologas y
hombre civilizado. A ese logro debe
sistemas polticos sino a los actores
que propician este devenir; as, contribuir de manera efectiva el
estudio del Derecho Constitucional
encontramos fenmenos caudillistas,
el cual debe concitar la atencin no
la construccin de modelos
solo del jurista, sino de todo
populistas, la instauracin de
dictaduras burocrticos-autoritarias ciudadano consciente de la
necesidad de defender los derechos
y la consolidacin de la democracia
inalienables de la persona humana,
en buena parte de las naciones
las libertades pblicas, las
latinoamericanas en los ltimos
instituciones civiles y la justicia
treinta aos.
social dentro de un rgimen que
Ahora bien, el anlisis de todos garantice la vigencia de estos
estos fenmenos polticos por parte valores y que asegure el disfrute de
de investigadores de mltiples la libertad dentro del orden y el
disciplinas ha permitido la progreso en una sociedad justa.

181
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

Por esta razn fue necesario recurrir


a otras formas de eleccin de la
II. CONSIDERACIONES
persona que conducira al grupo. La
GENERALES
eleccin de esta persona fue distinta
En la historia de la humanidad las en cada cultura primitiva siendo as
primeras formas de manifestacin que en unas elegan al que tena ms
del poder del hombre se basa en la experiencia en las cosas de la vida
fuerza fsica; es as como los grupos diaria; en otras, elegan a aquel que
de clanes, hordas, y en general todas tuviera ms contacto con los
las formas de asociacin primitivas desconocido esta es la razn por la
tenan como lder a aqul que posea que el elegido pasa a ser el brujo, el
ms fuerza fsica; es decir, a decir hechicero, el mago o el curandero,
de Palacios Garca120, la razn de la etc.123
fuerza se impona a la fuerza de la
Segn Victoria Sau, a la
razn. Esta fuerza no bastaba para
garantizar el orden y la paz en el instauracin misma del patriarcado
grupo, puesto que no exclua la como forma de organizacin
poltica, econmica, religiosa y
posibilidad de la arbitrariedad por
social basada en la idea
parte de quienes haban conquistado
depredominio de los hombres
el poder poltico121. El poder
sobre las mujeres, del marido sobre
individualizado se vio pues
la esposa, del padre sobre la madre y
condenado por la ausencia de una
los hijos, de los viejos sobre los
legitimidad mejor fundada, y por
jvenes, y de la lnea de
factores como la falta de
descendencia paterna sobre la
continuidad y, por consecuencia, de
materna. A estas jerarquizaciones
soberana, puesto que, como dice
se suman el origen tnico, la
Burdeau122, el soberano no es tal
pertenencia de clase o el sustentar
sino goza de un ttulo que coloque
su autoridad al abrigo. ideas que se desvan de la norma
patriarcal.

III. CONCEPTO DE
ORGANIZACIONES
120Frase sealada por el abogado catedrtico POLTICAS
PALACIOS GARCA, Ral en una de sus clases AUTORITARIAS
del semestre 2008-I en la Facultad de Derecho
de la UNSCH. Rodrguez Fernndez (1998) resume
121 NARANJO MESA, Vladimiro.- Teora las caractersticas comunes de las
Constitucional e Instituciones Pblicas.- organizaciones actuales en cuatro.
Editorial Themis.- Cuarta edicin.-Colombia,
1991. p. 66
122 BURDEAU, George.- Mtodo de la ciencia 123MONROY GLVEZ, Juan.- Introduccin al
Poltica.- Editorial Depalma Quinceava edicin.- proceso civil Tomo I.- Editorial Themis S.A..-
Buenos aires, 1964. p. 12 Santa Fe de Bogot- Colombia, 1996. p 04.

182
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
Ensayo

Toda organizacin seria: a) un formarse y a implicarse con el


sistema social y tcnico artificial en proyecto.
permanente proceso de cambio, b) En su sentido primigenio, es el
un ecosistema que desarrolla su abuso de poder generalmente
actividad en continua interaccin acompaado de la amenaza o el uso
con el entorno, c) una fuente de de la fuerza. En poltica se relaciona
satisfaccin e insatisfaccin para los con regmenes que detentan un
miembros que la constituyen y poder ilegtimo. Sus orgenes se
finalmente d) la imagen ms remontan, segn Victoria Sau, a la
vigorosa y con mayor presencia de instauracin misma del patriarcado
nuestra sociedad. como forma de organizacin
Por otra parte no hay que olvidar poltica, econmica, religiosa y
otros aspectos que inciden en la social basada en la idea de
organizacin como el entorno, ya predominio de los hombres sobre las
que en las organizaciones actuales mujeres, del marido sobre la esposa,
una de sus caractersticas principales del padre sobre la madre y los hijos,
es su gran interdependencia respecto de los viejos sobre los jvenes, y de
al entorno exterior; la misin de la la lnea de descendencia paterna
organizacin, es decir, que tipo de sobre la materna. A estas
empresa es, como son sus productos jerarquizaciones se suman el origen
y qu tipo de direccin sigue; la tnico, la pertenencia de clase o el
finalidad, que ser la obtencin de sustentar ideas que se desvan de la
beneficios tanto econmicos como norma patriarcal.
sociales posibilitando su
supervivencia; la estrategia de la
organizacin, esto es, que camino se La soberana del Estado es absoluta.
debe seguir para la consecucin de El ciudadano no tiene derechos, sino
los objetivos propuestos por la deberes. Lo que las naciones
organizacin, esto es, que camino se necesitan no es libertad, sino
debe seguir para la consecucin de trabajo, orden, prosperidad. La
los objetivos propuestos por la libertad es un "cadver de
organizacin, siempre teniendo en putrefaccin", un gastado dogma
cuenta el entorno competidores, heredado de la Revolucin Francesa.
proveedores y consumidores - y la El Estado debe ser gobernado por
relacin con nuestros empleados una lite que haya demostrado su
organizar e implicar -; y para derecho a gobernar mediante su
concluir, la gestin y la direccin, fuerza y su superior comprensin de
ya que la funcin esencial de la los ideales nacionales.
organizacin es satisfacer sus IV. CARACTERSTICAS
necesidades y estimular a los COMUNES DE LOS
empleados a trabajar en equipo, a

183
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

REGMENES de las clases populares para


AUTOCRTICOS124 perpetuarse en el poder.
C. Las libertades pblicas son
restringidas o abolidas.
A. Se apoyan en la fuerza de las
Mediante toda clase de
armas, la mayor parte de
medidas represivas, buscan
estos regmenes son el
restringir o abolir totalmente
resultado de los golpes
el ejercicio de las libertades
militares y son encabezados
pblicas, desconociendo las
por jefes militares,
garantas individuales. De
especialmente en Amrica
manera especial conculcan la
Latina y en frica. Su
libertad de prensa,
respaldo ms firme lo tiene
implantando una rgida
en las fuerzas armadas, las
censura y suprimiendo todo
cuales controlan, directa o
indirectamente, las diferentes rgano de expresin
posiciones del gobierno. independiente algunos se
gusta una apariencia de
B. Buscan mantener el orden libertad, tolerando, hasta
social y econmico ciertos lmites, opiniones
establecido. En logro de este adversas al rgimen. Pero, en
objetivo, no vacilan en general, no existe en este
reprimir por la fuerza tipo de regmenes verdadera
cualquier intento de cambiar libertad de expresin.
ese orden, sobre todo si es de Tambin conculcan los
origen revolucionario. Ello derechos sociales, como el
no significa, sin embargo derecho de huelga, el de
que todos los regmenes de reunin y el de asociacin, y
este tipo se opongan en general atentan de manera
sistemticamente al cambio; ostensible contra los
inclusive hay algunos que lo derechos humanos.
propician, pero valindose
D. El ejecutivo absorbe y
de mtodos diferentes a los
controla a las dems ramas
utilizados por la democracia
del poder. Se produce una
pluralista, el socialismo
concentracin de poderes en
democrtico apelan
manos de la rama ejecutiva,
generalmente a medidas de
ya que en la mayora de
tipo populista, con los cuales
estos regmenes el legislativo
buscan obtener el respaldo
desaparece o est
ntegramente sometido a la
voluntad del gobierno. De
124NARANJO MESA, Vladimiro.- Ob. Cit. pp. hecho este acta como
502-505

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
Ensayo

legislador, bien directamente muchos casos este tipo de


o a travs de organismos regmenes no tiene una
dependientes de l. La rama ideologa definida- algunos
judicial, por parte tambin se presentan como
est sometido a la presiones dependencias socialistas,
del ejecutivo, cuando no otros se dicen inspirados por
directamente controlado por determinadas creencias,
este. otros se autocalifican de
conservadores- pero, por lo
E. Son de tendencia caudillista.
general en sus ideales sobre
En estos regmenes el jefe de
todo en sus mtodos, ellos se
gobierno tiende a convertirse
inspiran en las teoras
en un caudillo, al cual debe
seguir ciegamente. Para polticas y gubernamentales
del fascismo.
crear esta imagen se apela a
mtodos intensivos de H. Hacen del nacionalismo una
propaganda colectiva, que bandera.- A falta de una
usualmente desembocan en ideologa definida, estos
un verdadero culto a la regmenes enarbolan la
personalidad. bandera del nacionalismo,
buscando con ella atraerse el
apoyo incondicional de las
F. Se oponen al pluralismo masas. Para tal efecto,
poltico. La actividad de los explotan supuestas o reales
partidos polticos es amenazas que contra su
restringida o totalmente seguridad interna puedan
prohibida, sobre si son de existir por parte de pases
tendencia democrtica o de vecinos, o de las grande
izquierda. En muchos casos potencias, o recurren al
propician la formacin de un procedimiento de inventar
partido nico bajo la esas amenazas o exageradas,
conduccin de un mismo a fin de distraer a la opinin
jefe de estado. Para este pblicas de los verdadero
efecto, en ocasiones, problemas internos. En otros
prohjan la creacin de casos como lo del fascismo
fuerzas de choque de italiano o el nacional
carcter paramilitar, con el socialismo alemn, buscan
objeto de intimidar a la inculcar en la poblacin
poblacin civil. sentimiento de un
G. En el plano ideolgico se nacionalismo agresivo, sobre
identifican mtodos del la base de una supuesta
fascismo. Aunque en superioridad racial.

185
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

sino su propio bienestar, sin


importarles el resultado que puedan
V. FORMAS
ocasionar.
AUTORITARIAS DE
GOBIERNO
Muchos gobiernos designados a VI. DOCTRINA DE LAS
travs de elecciones, una vez ORGANIZACIONES
establecidos, comienzan a negar o a POLTICAS
plantear restricciones al ejercicio de AUTORITARIAS
determinados derechos individuales
o sociales. Algunos, anulan el
Parlamento como mbito de Dicha expresin doctrinaria surgi
deliberacin y legislacin, en la literatura jurdico-poltica
reemplazndolo por el dictado de francesa e inglesa. En Amrica
decretos del Poder Ejecutivo y Latina la judicatura Argentina la
ejercen presiones sobre los recogi con entusiasmo. En efecto,
miembros del Poder Judicial para dicha doctrina eman
que ste dictamine en su favor, en primigeniamente de las canteras del
las causas consideradas de derecho administrativo.
importancia para las polticas que
plantean. Los gobiernos que siguen
este curso se denominan Las consideraciones de su
autoritarios. formulacin estuvieron vinculadas
con la resolucin de las situaciones
Despus de haber desglosado y que se generaba por la existencia de
haber conceptualizado cada trmino, funcionarios autodesignados o
y dando a conocer los conceptos que nombrados autoregularmente,
diversos autores plantean, se iniciar encargados de la direccin de
a dar una conceptualizacin de lo organismos con funciones
que es en realidad la unin de estas preexistentes y objetivamente
palabras. establecidos en la Constitucin y las
En un sentido restrictivo, las leyes.
organizaciones polticas Los referidos funcionarios
autoritaritas, son un conjunto de realizaban actos que afectaban el
entes u rganos que tienen el fin de patrimonio de los ciudadanos. En
subrogar a la sociedad, con el poder este sentido Alberth
que poseen, creando as una barrera, Constantineau125 dej expresa
donde existirn gobernantes y
gobernados. Este tipo de
organizaciones tienen una visin 125GARCIA TOMA, Vctor.- Teora del Estado y
personalista, puesto que ellos no Derecho Constitucional.- Editorial Palestra.-lima,
buscan el bienestar social o comn, 2005. p.659.- citando a CONSTANTINEAU
Albert.- citado en lecturas sobre gobiernos de

186
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
Ensayo

constancia que la doctrina de facto pacficamente las funciones


solo se ocupaba de los altos pblicas, contando para ello con el
funcionarios destinados al asentimiento ms o menos tcito del
cumplimiento de las obligaciones pueblo. En cambio los segundos se
estaduales; y en modo alguno para mantienen en el poder mediante
la creacin o perpetracin de los prcticas violentas sin solucin de
beneficios particulares de los continuidad.
operadores regulares de la Las formas de este tipo de
administracin pblica. organizaciones polticas son
El propio Constantineau expuso que diversas, donde estas pueden ser:
dicha doctrina es un principio de
Comunismo
derecho que se dirige a considerar
el reconocimiento de las autoridades Propugna la abolicin total de la
de facto ejercientes de actividad propiedad privada y el
estadual a cargo de organismos con establecimiento de la colectivizacin
existencia y operatividad de los medios de produccin y
preexistente al apoderamiento ilegal consumo y el reparto equitativo de
de su conduccin. todo el trabajo en funcin de la
habilidad y de todos los beneficios
de las necesidades.
Por ende se ocupaba de los actos de Tambin debe luchar, por medio de
los funcionarios ejercientes de un la revolucin, para satisfacer las
cargo con investidura con color de necesidades pblicas recayendo en
ttulo. el Estado.
La idea de una sociedad comunista
La referida doctrina intenta surgi, como repuesta al nacimiento
promover la convalidacin de los y desarrollo del capitalismo
actos polticos y administrativos moderno. Esta sociedad sera
generados por un gobierno de facto, organizada, de trabajadores libres y
en aras de preservar el principio de conscientes.
seguridad jurdica a favor de los El comunismo en la actualidad es
ciudadanos, en ese sentido, Albert indistinto del sistema marxista y se
Constantineau intenta establecer una
complementa con aportes por Lenin,
diferencia entre los gobiernos de
pero ha sufrido algunas escisiones
facto y los por el denominado por Trosky, por Mao Tse-Tung, por
gobiernos usurpaores. "Che" Guevara.
Los primeros a pesar de su Todos respondieron a diferencias
ilegitimidad de origen ejercen tcticas, conservando lo esencial de
marxista y del ideario comunista.
facto.- separata de3l curso Constitucin y Los idelogos mencionados han
Gobernabilidad.- Lima, 2002.

187
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

logrado dejar herederos activos. socialismo moderno,


Existen adems otros expositores, en aproximadamente tal cual hoy lo
el campo intelectual. conocemos, haca falta una
evolucin en las tcnicas de
La organizacin social de esta
produccin y un cambio en las
corriente, asegurara el desarrollo de
formas de la actividad econmica.
cada ser humano y la utilizacin de
Este fenmeno lo configur la
todas sus dotes y capacidades con el
revolucin industrial originada en
mayor provecho para s y para la
Gran Bretaa. Origin un nuevo tipo
sociedad. Adems, se haran
de sociedad dividida bsicamente en
realidad las relaciones armnicas
2 clases: la burguesa y proletariado.
entre el individuo y la sociedad.
La burguesa conquist el poder
poltico en Francia con la revolucin
Socialismo de 1789 y despus en otros pases.
El poder de sta, se afianz al
Se llama socialismo a un conjunto mismo tiempo en que se
de teoras socioeconmicas basadas proclamaban los principios liberales
en la socializacin de los sistemas de libertad, propiedad privada e
de produccin y en el control estatal igualdad poltica.
de los sectores econmicos. Este
movimiento abarca el comunismo y Las diferentes teoras socialistas
anarquismo, y a distintas prcticas surgieron como reaccin contra esta
polticas que tienen en comn abolir situacin, con la idea de conseguir la
las diferencias y conflictos entre armona social mediante la
clases. transferencia de la propiedad de los
medios de produccin a la
Cabe rescatar, que est ligado al comunidad. Las consecuencias
desarrollo de la industrializacin y seran la abolicin del trabajo
al movimiento obrero. asalariado y una gestin socializada
Su trmino comenz a ser utilizado en cuanto a la accin econmica con
en forma habitual en la primera el objeto de adecuar la produccin
mitad del siglo XIX por los econmica a las necesidades de la
intelectuales radicales. poblacin.
Desde la antigedad han existido Algunos tericos socialistas
teoras de caractersticas socialistas postularon la revolucin violenta
que, no eran conocidas con esta como medio para alcanzar la nueva
denominacin. Se trat solamente de sociedad, mientras que otros, como
pensamientos aislados y los socialdemcratas, consideraron
determinados por las eternas que las transformaciones polticas
pretensiones de justicia y sin deban realizarse de forma
posibilidades reales de concrecin. progresiva y dentro del marco de los
Para que hiciera su aparicin el

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
Ensayo

sistemas democrticos y de la igualdad y colectivismo en una


economa capitalista o de mercado. agrupacin obrera de envergadura.
De esta etapa surgen algunas
conclusiones:
Dentro de estos pueden ser
considerados como pioneros 1. Que el socialismo como
Babeuf, con su Conspiracin de los organizacin vinculada y
Iguales durante la Revolucin fundada en base a la clase
Francesa y los denominados obrera es de origen ingls.
utpicos, entre los que sobresalieron 2. Que el socialismo como
Claude Henri y Francois Charles filosofa crtica de la sociedad
Fourier en Francia y Robert Owen
capitalista, que a la vez
en Inglaterra que se oponan al constituye un conjunto de
capitalismo por razones ticas y
propuestas para la
prcticas. Segn ellos, el construccin de un nuevo
capitalismo constitua una injusticia: ordenamiento econmico y
explotaba a los trabajadores, los
social, es una creacin
degradaba, transformndolos en francesa.
mquinas o bestias y permita a los
ricos incrementar sus rentas y 3. Que los pensadores socialistas
fortunas an ms, mientras los de esta etapa no produjeron un
trabajadores se hundan en la diagnostico certero del carcter
miseria. Mantenan tambin que el del capitalismo,
capitalismo no proporcionaba fundamentalmente al plano
trabajo a toda la poblacin y poltico moral, intentando
generaba lujos, en vez de satisfacer convencer a la clase burguesa
necesidades. de las ventajas que
significaran para la sociedad
Dentro del socialismo se encuentra la adopcin de medidas
una rama llamada Socialismo
socialistas; crean que la
Utpico, el cual intent crear sociedad humana alcanzara un
comunidades econmicas basadas alto grado de perfeccin con el
en los principios socialistas. De los socialismo y que, si esta
utpicos se han desprendido conviccin era transmitida a la
distintas corrientes a la vez que clase dirigente, la
otros pensadores y organizaciones transformacin se podra
activistas que actuaron en el siglo producir.
XIX. Esta generacin posterior est
representada, entre otros, por Louis
Blanc, Blanqui, y Proudhon en Nacionalismo
Francia y por el movimiento cartista
en Inglaterra, que fue el primero en Ideologa poltica y social que
introducir las ideas de democracia, corresponde el concepto de

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Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

nacin con el de Estado.


Aunque tradicionalmente se ha
Nazismo
llamado nacionalismo al
pensamiento poltico relativo a El nazismo es, en su origen, la
la consecucin de la ideologa oficial del NSDAP
independencia nacional, para (Partido Nacionalsocialista de
los pueblos y las etnias, el los Trabajadores Alemanes)
trmino tambin corresponde a comnmente conocido como
la actividad de un Estado. En Partido Nazi. Su fundamento no
esta ocasin, el nacionalismo tuvo excesiva elaboracin
sera la cohesin de los terica, apropindose, en gran
ciudadanos de ese pas en base medida, de las ideas fascistas
a su procedencia, por encima segn las cuales el Estado, para
de diferencias sociales de clase. reservar su cohesin y unidad,
Ernerst Gellner dio una deba de ser totalitario. Para el
definicin que es la que nazismo, este argumento fue
habitualmente se utiliza: compaginado con la mxima
"Principio que afirma que la racista de superioridad de la raza
unidad poltica y nacional aria sobre el resto. La
deben ser congruentes". admiracin por la fuerza bruta y
el culto al jefe nico fueron otras
dos nuevas aportaciones del
El nacionalismo surgi con la nazismo. La situacin social y
Revolucin Francesa y la econmica de Alemania despus
formacin de los Estados. As de la Primera Guerra Mundial y
decenas de comunidades el oportunismo de Hitler
europeas no ligadas a los hicieron el resto. Hitler y el
Estados conformados, Partido Nazi lograron un apoyo
reivindicaron su derecho a la popular de gran magnitud como
soberana, en funcin de su para animar a Alemania a
identidad propia. Movimientos lanzarse a la conquista de
hasta entonces sin definicin Europa, en lo que fue la Segunda
poltica, se apresuraron a Guerra Mundial.
defender su estatus.
Desde sectores de izquierda el
Con la descolonizacin y el nazismo ha sido denunciado
sello que dej Hitler al concepto como un producto inevitable del
de nacionalismo, surgi la capitalismo y, sobre todo, como
expresin "nacionalismo fruto de las tendencias
revolucionario" para designar imperialistas de los Estados ms
procesos de emancipacin fuertes. Segn estas impresiones,
nacional de distintas clases. el germen capitalista que
impregna la sociedad hace

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 10, Octubre 2015

Artculo
Ensayo

posible expresiones de este tipo por el Estado, que da al pueblo,


que cclicamente amenazan a la consciente de su propia unidad
humanidad. moral, una voluntad y, por
consiguiente, una existencia
efectiva".
La filosofa del fascismo
La lucha es fundamental para la
Antes de analizar la filosofa de supervivencia. Se debe vivir
este fenmeno, deberamos peligrosamente para probar la
primero explicar sus superioridad.
caractersticas en lneas
Las libertades individuales no
generales.
son derechos, sino concesiones
Se ha dicho repetidamente que el que hace el Estado, siempre y
fascismo no constituye una cuando no sean perjudiciales.
doctrina, y se citan las propias
La guerra no es un azote, ni una
palabras de Mussolini: "nuestra
maldicin, sino un ideal; el
doctrina es el hecho", o "los
pacifismo no es sino una muestra
fascistas tenemos el valor de
de debilidad.
rechazar todas las teoras
polticas tradicionales; somos La teora marxista de la lucha de
aristcratas y demcratas, clases es falsa; es necesaria la
revolucionarios y reaccionarios, creacin de un orden social
proletariados y antiproletarios, jerrquico.
pacifistas y anitpacifistas. Nos Los principios liberales y
basta con tener un solo punto de democrticos deben ser
referencia: la Nacin." sustituidos por la exaltacin del
La desigualdad de clases es Estado totalitario, fundado en el
natural y provechosa. sentimiento colectivo y en la
mstica del jefe.
La democracia igualitaria y el
sufragio universal suponen la ley Italia debe tener un lugar de
del nmero prevaleciendo sobre primer plano en el mundo, como
la calidad. Son las elites continuadora de la grandeza
dirigentes las que deben romana.
gobernar. La idea del Estado Corporativo
El Estado tiene absoluta e fue uno de los elementos
indiscutible primaca sobre el fundamentales de la doctrina
individuo. Los principios de fascista, pero de ninguna manera
disciplina, autoridad y jerarqua el nico. Los restantes pueden ser
deben dominar en la brevemente definidos as:
organizacin del Estado. "La
nacin- dice Mussolini- es creada

191
Edicin 10, Octubre 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo
Ensayo

Totalitarismo. El Estado Lo que las naciones necesitan no


demanda la suma de inters y de es libertad, sino trabajo, orden,
la lealtad de sus miembros. No prosperidad. La libertad es un
debe existir "nada por encima del "cadver de putrefaccin", un
Estado, nada contra el Estado". gastado dogma heredado de la
Debido a que el Estado no puede Revolucin Francesa. El Estado
orientarse hacia sus altos fines debe ser gobernado por una elite
sino en la medida en que sus que haya demostrado su derecho
miembros estn identificados con a gobernar mediante su fuerza y
un objetivo comn, slo puede su superior comprensin de los
haber un Partido Fascista, una ideales nacionales.
prensa fascista y una educacin
fascista.
Militarismo. La lucha est en el
origen de todas las cosas. Las
Idealismo. La filosofa del naciones que no se expanden,
fascismo puede ser calificada de acaban por marchitarse y morir.
idealista en el sentido de que La guerra exalta y ennoblece al
renunciaba a una interpretacin hombre y regenera a los pueblos
materialista de la historia. Segn perezosos y decadentes.
Mussolini, la nacin poda
convertirse en lo que se
propusiera, ya que su destino no El fascismo: afinidades y
estaba de ningn modo sellado diferencias con el comunismo
fatalmente por su posicin
geogrfica o por el volumen de
sus recursos naturales. El El fascismo surge en Italia tras
idealismo se desarrolla finalizar la primera guerra
principalmente como una mundial, bajo el liderazgo de
protesta contra el pesimismo Mussolini Benito, como un
caracterstico de los anteriores movimiento poltico de extrema
gobernadores de Italia que derecha que buscaba contrarrestar
argumentaban que el pas estaba la influencia del comunismo y
irremediablemente condenado, restaurar el orden bajo la
por la falta de recursos autoridad de un rgimen
carbonferos, a seguir siendo una totalitario de partido nico126.
potencia de tercer orden. Igual que este, buscaba someter a
todo el conglomerado social a una
ideologa que subordinara los
Autoritarismo. La soberana del intereses individuales a los de la
estado es absoluta. El ciudadano
no tiene derechos, sino deberes. 126 NARANJO MESA, Vladimiro.- Ob. Cit. p.506.

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colectividad, a travs de un que para los Marxistas este


partido nico como instrumento rgimen, basado en una economa
del Estado. Como el rgimen capitalista conlleva la injusticia
comunista, el fascismo no social, para los fascistas es un
reconoca ser absoluta, sino rgimen incapaz de garantizar el
emanacin de la voluntad orden y el fortalecimiento del
popular; en consecuencia Estado. Al contrario del
aceptaba la existencia de rganos marxismo el Fascismo no
de representacin del pueblo pero propone la igualdad social ni el
integrados por miembros del estatismo econmico.
partido nico, depositario de la
doctrina del rgimen, para evitar
que pusiera en peligro la Se diferencian tambin entre
autoridad del gobierno. Para el mientras el marxismo se presenta
Fascismo como para el como una doctrina de masas, el
comunismo, la aceptacin de la fascismo es una doctrina de lites,
ideologa del partido es el primer gobernantes en la que la masa no
deber del ciudadano, en cuanto es ms que un instrumento en
ella debe ser tambin la ideologa mano del lder. Mientras el
del Estado. Por ello ni uno ni otro marxismo pretende desmantelar el
toleran, en principio la libertad aparato estatal hasta conseguir su
del pensamiento, ni de expresin, desaparicin, en la etapa del
ni de prensa, como tampoco la comunismo, el fascismo, lejos de
existencia de otros partidos de ellos, busca acrecentar y fortalecer
ideologa diferente. Para el el Estado, como un fin al que
Fascismo la libertad de deben subordinarse los individuos.
pensamiento no es ms que
anarqua de intelectual que se
opone al inters nacional A tiempo que el marxismo busca
expresado en la voluntad del jefe. destruir el orden tradicional
En general entre el Fascismo y el establecido y cambiarlo por otro
comunismo se presenta una basado en la socializacin, el
estrecha identificacin. fascismo busca restaurar y
mitificar ese viejo rgano.
Mientras el marxismo es
Otro punto en el que coinciden internacionalista, el fascismo es
ambas ideologas es en su profundamente nacionalista. A
oposicin y condena al rgimen diferencia del marxismo, en fin, el
de la democracia liberal. Pero esa fascismo no presenta una
condena parte de ngulos formulacin ideolgica coherente
distintos, que implican profundas y explicita.
divergencias entre ellas. Mientras

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EL CORPORATIVISMO ocupa podemos decir que stas


tienen los siguientes objetivos:
En algunos sistemas polticos, la
representacin de sus ciudadanos no a. Justificar el
se realiza por medio de los partidos reconocimiento de
polticos, sino a travs de las gobiernos nacidos de la
denominadas corporaciones. stas fuerza.
son grupos que renen a quienes b. Reconocer la actividad de
realizan una misma actividad: los entes pblicos a cargo
obreros, militares, religiosos, de operadores que tiene
industriales, propietarios de grandes un origen irregular, pero
extensiones de tierra, etc.
que actan bajo
Los gobiernos corporativistas apariencia de legitimidad.
entienden que quienes encabezan las
c. Conferir validez a los
corporaciones interpretan los actos funcionales por los
intereses de sus miembros y que agentes pblicos
stos intereses son los nicos
responsables de la
vlidos. Por ello, prestan ms conduccin poltico-
atencin a sus planteos que a los de administrativa durante su
los partidos polticos o a los de los
gobierno.
legisladores electos, si los hay. De
este modo, dichos gobiernos d. el poder de imponer su
rechazan las formas representativas, forma de concebir la
propias de la democracia, por las organizacin y
que los ciudadanos como funcionamiento del
individuos y no como miembros de rgano estatal o de
una corporacin eligen libremente cualquier forma social
a sus representantes. organizada.
En Amrica Latina, el e. Debido al concepto
corporativismo siempre estuvo equivocado del poder
asociado a gobiernos con tendencias buscan combatir toda
autoritarias o, directamente, a las expresin de oposicin y
dictaduras. la autonoma de
diferentes organizaciones
como escuelas, hospitales,
VII. OBJETIVOS DE LAS etc.
ORGANIZACIONES f. Concentrar el poder en
POLTICAS una sola persona o un
AUTORITARIAS pequeo grupo de
Toda organizacin siempre persigue personas.
objetivos en la realizacin de sus
actividades. En el tema que nos

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g. Hacer de la obediencia no cualquier atisbo de


una actitud de ventaja personal para
identificacin y amor a la inspiradores.
organizacin de la nacin
En la actualidad,
por parte del ciudadano,
considerando que vivimos
sino en una aceptacin en
en un Estado
base a la fuerza.
Constitucional de
VIII. FINES DE LAS Derecho (al menos en
ORGANIZACIONES teora), hablar de polticas
POLTICAS autoritarias no es posible.
AUTORITARIAS
En las relaciones sociales
Garantizar el gobierno. Estas dadas entre gobernantes y
organizaciones buscan que a largo gobernados siempre debe
plazo imperen solo sus ideas haber un mnimo de
polticas (no importando si son tolerancia; en este sentido
positivas o negativas para los los gobiernos totalitaristas
intereses de las mayoras) haciendo no pueden instituirse.
de los derechos y libertades polticas
y civiles de las mayoras solo meras Los gobiernos autoritarios
declaraciones. solo atentan contra los
derechos fundamentales
de las personas, las
IX. CONCLUSIONES mismas que fueron
logradas a altsimos
De lo sealado en toda la extensin costos (se tuvieron que
del presente trabajo podemos perder mucho tiempo y
mencionar algunas conclusiones. muchas vidas).
Los rganos, funciones y
cargos pblicos de donde
surgen los actos polticos X. RECOMENDACIONES
y administrativos del En el Per debemos desterrar
gobierno autoritario, todo tipo de polticas que
deben acreditar tengan naturaleza autoritaria;
preexistencia de iure; lo pues, estos no harn sino
cual no se condice con un atentar contra los derechos
gobierno autoritario. inherentes a las personas en
La ejecucin de razn de ser tales.
actividades y decisiones Se debe instaurar polticas
que benefician a la adecuadas que puedan evitar
colectividad y se el autoritarismo; y que por el
encuentren exentas de contrario, busquen

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mecanismos que coadyuven Editorial Themis.- Cuarta


a la realizacin de la persona Edicin.-Colombia, 1991.
en sociedad. Para ello se
debe entender que cada
persona tiene un enfoque 4. BURDEAU, George.-
propio y diferente de ver las Mtodo de la ciencia
cosas, ms an en poltica. Poltica.- Editorial
Depalma Quinceava
Los partidos polticos deben edicin.- Buenos aires,
concentrarse en la doctrina 1964.
constitucional.
En las currculas de
educacin primaria, 5. MONROY GLVEZ, Juan.-
secundaria y superior se Introduccin al proceso
debe implementar polticas civil Tomo I.- Editorial
que formen futuros Themis S.A..- Santa Fe de
ciudadanos al servicio de la Bogot- Colombia, 1996.
democracia. 6. www.geocities.com
7. www.portalplanetasedna.co
XI. BIBLIOGRAFA m
1. GARCA TOMA, Vctor.- 8. www.espacioblog.com
Anlisis sistemtico de la 9. www.portalplanetasedna.co
Constitucin peruana de m
1993, Tomo II.- Fondo de
Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima.-
Primera edicin.- Lima,
1998.

2. GARCIA TOMA, Vctor.-


Teora del Estado y Derecho
Constitucional.- Editorial
Palestra.-lima, 2005.

3. NARANJO MESA,
Vladimiro.-Teora
Constitucional e
Instituciones Pblicas.-

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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES

El texto debe presentarse sin interlineado, letra estilo Times New Roman, tamao 12, en
hoja A4, con mrgenes de 2,5 cm y pginas numeradas consecutivamente. No se deben
usar negritas, subrayado, vietas ni margen justificado; letra itlica slo para palabras en
otro idioma. Las vietas deben indicarse con guin medio.

Los autores deben identificarse de la siguiente manera: primer nombre, inicial del
segundo (optativa) y apellido/s.

La responsabilidad por el contenido de los artculos es de los autores.

Resumen y Palabras clave

Se incluir el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e ingls (Abstract y


Key words). El Resumen deber contener la siguiente informacin: contexto o
antecedentes del estudio, objetivos, procedimientos bsicos (seleccin de sujetos,
mtodos de observacin o medicin, etc.), resultados relevantes con sus medidas
estadsticas (si corresponde), el tipo de anlisis y las principales conclusiones.

Introduccin

En esta seccin se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razn
e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.

En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subttulos el marco terico o


conceptual que gua el estudio y explica cmo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introduccin tambin debe contener los propsitos, objetivos y
las hiptesis o supuestos de trabajo.

Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se
deben evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.

Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles


para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.

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