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JUSTIA RESTAURATIVA: UM ENSAIO SOBRE A REPARAO DO DANO

COMO RESPOSTA PENAL MAIS ADEQUADA TUTELA AMBIENTAL EM


VISTA DAS FUNES DO DIREITO PENAL.

Marina Lage Pessoa da Costa1


Luiz Gustavo Gonalves Ribeiro2

RESUMO

O artigo tem por objetivo destacar a reparao do dano como resposta penal mais adequada
para a tutela do ambiente e o modelo de justia restaurativa como aquele capaz de, com menor
custo e maior eficincia, refletir, em vista das funes do direito penal, um resultado mais
adequado sociedade, vtima e ao autor do fato, respeitados, sempre, os postulados da
proporcionalidade em prol da maior contrao do chamado direito penal das penas privativas
de liberdade. O texto tem como marco terico a proposta de Claus Roxin de insero da
reparao do dano como resposta autnoma a ser dada pelo direito penal, em vista das penas e
das medidas de segurana como respostas nicas e tradicionais. Em se tratando da proteo
do meio ambiente, que tem carter transindividual, vale a reflexo do que melhor atende ao
objetivo de tutela: a punio de um infrator com uma sano meramente repressiva, ou a
reparao do dano? A legitimao jurdico-penal para aplicao de uma sano arrefece se seu
papel meramente simblico, e a reparao do dano como sano penal autnoma surge
como contraponto a este cenrio, ao propiciar efetividade e legitimidade ao direito penal, com
reforo do seu carter de ultima ratio e de ramo subsidirio do ordenamento jurdico. A
pesquisa terica foi a tcnica metodolgica escolhida em vista da construo de esquemas
conceituais especficos e da utilizao de processos discursivos e argumentativos para a
demonstrao do objetivo proposto. O texto desenvolveu-se a partir da anlise da funo do
direito penal com nfase na tutela do bem jurdico, do meio ambiente como objeto de tutela

1
Defensora Pblica do Estado de Minas Gerais. Conselheira do Conselho de Criminologia e Poltica Criminal do
Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Civil pelo IEC- PUCMINAS Instituto de Educao
Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Mestranda em Direito Ambiental e
Desenvolvimento Sustentvel pela ESDHC Escola Superior Dom Helder Cmara (Belo Horizonte).
2
Mestre e Doutor em Cincias Penais pela UFMG. Professor dos Cursos de Graduao e Mestrado em Direito
da Escola Superior Dom Helder Cmara (ESDHC). Promotor de Justia em Belo Horizonte/MG.
do direito penal, da reparao do dano como resposta penal autnoma e da justia restaurativa
como modelo idneo maior satisfao da sociedade, do infrator e da prpria vtima.

PALAVRAS-CHAVE: Crime ambiental; Reparao do dano; Justia Restaurativa; Resposta


penal autnoma.

RESTORATIVE JUSTICE: AN ESSAY ON THE REPAIR OF THE CRIMINAL DAMAGE


AS MOST APPROPRIATE RESPONSE TO ENVIRONMENTAL PROTECTION IN VIEW
OF THE FUNCTIONS OF CRIMINAL LAW.

ABSTRACT

The article aims to highlight the repair of the damage as the most appropriate criminal
response for the criminal protection of the environment and the model of restorative justice as
one can, with lower cost and higher efficiency, reflecting a view of the functions of criminal
law, a result more appropriate to the society, the victim and the author of fact, respected,
always, the postulates of proportionality in favor of greater contraction of so-called criminal
law custodial sentences. The text is based on the theoretical framework proposed by Claus
Roxin insertion of the harm as an autonomous response to be given by the criminal law, in
view of imprisonment and security measures as unique and traditional responses. In terms of
environmental protection, which has transindividual character, it is reflection of what best
serves the purpose of protection: the punishment of an offender with a purely repressive
sanction, or repair the damage? The criminal legal legitimacy for imposing a sanction is
cooled its role is merely symbolic, and repair the damage as an autonomous criminal sanction
comes as a counterpoint to this scenario by facilitating the effectiveness and legitimacy of
criminal law, enhancing its character of last ratio and a subsidiary branch of the legal system.
The theoretical study was the methodological technique of choice in view of the construction
of specific conceptual schemes and use of discursive and argumentative for the demonstration
of the proposed objective processes. The text was developed from the analysis of the function
of criminal law with an emphasis on protection of the legal interests of the environment as an
object of protection of criminal law, compensation for damage response as an autonomous
criminal and restorative justice as an appropriate model for higher satisfaction of society, the
offender and the victim herself.

KEYWORDS: Environmental Crime; Compensation for the damage; Restorative Justice;


Autonomous criminal response.

1 INTRODUO

O direito penal do sculo XXI marcado por uma crise existencial, questionado em
sua funo, eficcia e legitimidade. Quando de sua formao como ramo autnomo, o que
remonta ao perodo do Iluminismo, o direito penal recebeu a funo primordial de ser o
assegurador de liberdades, a seara do Direito capaz de limitar o poder punitivo do Estado.
Ao Estado concedido o monoplio do ius puniendi, encarregado do poder-dever da
persecuo penal e da aplicao de sano, dentro dos limites do devido processo legal. O
direito penal, por essncia e excelncia, volta-se proteo do cidado em face deste poder
punitivo estatal.
Por ser o maior instrumento de represso do Estado, o direito penal deve ser limitado
s hipteses que se faa imprescindvel seu acionamento, de onde vem a ultima ratio.
Entretanto, no sculo XX constata-se fluxo contrrio, um expansionismo penal. Uma
crescente demanda por resposta penal para problemas sociais diversos, o que se espraia ao
sculo XXI. O direito penal de hoje no se caracteriza, como outrora, por ser o instrumento de
proteo de liberdades do cidado, mas de defesa social.
Sobre o tema, h muito j dizia Hassemer que:

Com isso, encontra-se em relao a j citada tendncia de que o legislador penal


entende esse instrumento menos como ultima ratio, mas, sim, como sola ou prima
ratio e que ele o aplica contra os princpios da subsidiariedade, prontamente, em todo
lugar, onde um ganho poltico possa ser visualizado com esse emprego.
(HASSEMER, 2007, p. 200)

O Cdigo Penal, catlogo das mais graves condutas sociais no toleradas, j no


suficiente aos anseios sociais, e o crescimento exponencial de leis especiais com a previso de
delitos e cominao de penas chega ao ponto de que mesmo os estudiosos do direito penal
desconhecem todos os tipos penais em vigor.
Basta um problema social com repercusso e sem imediata soluo social, que a
demanda por resposta penal aparece. Acentua-se a funo preventiva geral positiva de tal
modo que a legislao torna-se simblica. Uma aparente resposta, que no corresponde
soluo ao problema social subjacente.
Em tempos de expansionismo penal, difcil responder s perguntas: a que serve o
direito penal? Qual a funo da pena?
Desde o sistema vicariante h duas formas de respostas penais: as penas e as medidas
de segurana. Claus Roxin prope, no entanto, uma terceira resposta penal autnoma que, em
determinados casos, apresenta-se como a melhor: a reparao do dano.
Este o objeto de anlise do presente artigo, que tem foco na reparao do dano como
resposta penal autnoma, e por vezes a melhor, em se tratando de crimes ambientais.
Todavia, apresenta-se a reparao do dano como fruto da adoo de processos
restaurativos para a soluo dos conflitos, mais precisamente aqueles nos quais vtima e
ofensor ou mesmo, quando o caso exigir e apropriado for, membros da sociedade afetados por
um crime, participam ativamente na resoluo das questes oriundas do crime.
A pesquisa terica foi a tcnica metodolgica escolhida em vista da construo de
esquemas conceituais especficos e da utilizao de processos discursivos e argumentativos
para a demonstrao do objetivo proposto. Assim que, debruado sobre dados primrios e
secundrios, o texto desenvolveu-se a partir da anlise da funo do direito penal com nfase
na tutela do bem jurdico, do meio ambiente como objeto de tutela do direito penal, da
reparao do dano como resposta penal autnoma e da justia restaurativa como modelo
idneo maior satisfao da sociedade, do infrator e da prpria vtima.
Ao final, o artigo conclui que o direito penal deve permitir-se inovar e abrir-se a
novas perspectivas, capazes de atender a uma sociedade contempornea, que no possui as
mesmas caractersticas e dilemas da sociedade que marcou a aplicao do direito penal
clssico. A reparao do dano ambiental como resposta penal autnoma um dos meios dos
quais deve dispor o direito penal para a maior e melhor tutela ambiental.

2 FUNES DO DIREITO PENAL: A TUTELA DO BEM JURDICO

Como revela Paulo Queiroz (2008, p. 28), em princpio, como ramo do direito que , o
direito penal tem uma funo no muito ambiciosa, qual seja, a de permitir a convivncia
social por meio da pacificao de conflitos. Todavia, tal ponderao no diferencia o direito
penal dos demais ramos do direito, motivo pelo qual h que se investigar qual a tarefa
especfica deste ramo do direito, o que longe est de ser uma unanimidade na doutrina.
Nesse aspecto, convm dizer que autores como Bettiol (1976, p. 179) sustentam que o
direito penal deve orientar-se pela ideia de retribuio justa, o que acentua o carter tico de
suas consideraes, aproximando-o de Welzel, para quem, a partir da distino entre valor do
resultado e valor da ao, a funo do direito penal proteger os mais elementares valores
ticos-sociais da ao (WELZEL, 1993, p. 5).
Noutra senda, Jakobs ressalta que o direito penal obtm sua legitimao material na
garantia de vigncia das expectativas normativas essenciais, quais sejam aquelas das quais
depende a configurao ou mesmo a prpria identidade da sociedade. Para ele, a misso do
direito penal a proteo da vigncia da norma (JAKOBS, 1997, p. 44-45). Noutro aspecto,
sustenta Christoph Burchard (2013, p. 42-46) que o direito penal deve atrelar-se ideia de
proporcionalidade, na medida em que deve incutir no julgador o atento exame da coerncia
entre os fatos e consequncias jurdicas decorrentes do prprio direito penal. Estaria, portanto,
assentada sua teoria, que se baseia em decises do Tribunal Constitucional Alemo, no
sentido de que a funo do direito penal est alicerada na orientao pelo respeito ao
princpio da proporcionalidade na anlise do caso concreto.
Todavia, na proteo, fragmentria e lacunosa, ao bem jurdico, que se assenta a
posio doutrinria majoritria a respeito da funo do direito penal, o que se tem por
premissa neste trabalho no apenas por ser ele, bem jurdico, o orientador da conduta do
legislador ao selecionar, em face do carter subsidirio e seletivo do direito penal, aqueles
bens que so efetivamente dignos de tutela penal, como tambm por legislar com vistas
proteo deste bem jurdico em face de eventuais e futuras leses ou ameaa de leses a ele.
Sustenta Roxin, nesse sentido, que o bem jurdico digno de dupla proteo: atravs e ante o
direito penal (1993, p. 28) e que, de forma a afastar com que este se ocupe de condutas
meramente imorais, o bem jurdico serve como parmetro poltico-criminal crtica
legislativa, decorrendo, disso, que o legislador s pode sancionar penalmente a violao ou a
exposio a perigo de bens jurdicos (ROXIN, 2013, p. 290).
Adotada, ento, a teoria do bem jurdico como parmetro para a prpria justificativa
de atuao do direito penal, cumpre perquirir, para efeito de direcionar o dilogo para a
proteo ambiental proposta, se o bem jurdico coletivo, como o meio ambiente, encontra-se
na esfera de proteo penal. Nesse sentido, imperiosas as consideraes de Figueiredo Dias no
sentido de que compete ao direito penal, e no o contrrio, adequar-se ao advento de uma
forma de sociedade, que deve assumir a ruptura epocal com um passado no muito distante 3,

3
No qual, em nvel de direito penal, cultuava-se a proteo exclusiva de bens jurdicos individuais.
ante aos riscos globais, atmicos, queles proporcionados pela engenharia gentica, pelo
superaquecimento, pela criminalidade organizada, e que fazem com que o direito penal no
possa ignorar a existncia de tais bens jurdicos. Nas palavras do Catedrtico de Coimbra, os
bens jurdicos coletivos

devem ser antes aceitos, sem tergiversaes, como autnticos bens jurdicos
universais, transpessoais ou supraindividuais. Que tambm esta categoria de bens
jurdicos possa reconduzir-se, em ltimo termo, a interesses legtimos da pessoa, eis o
que no ser lcito contestar. O carcter supraindividual do bem jurdico no exclui
decerto a existncia de interesses individuais que com ele convergem: se todos os
membros da comunidade se veem prejudicados por condutas potencialmente
destruidoras da vida, cada um deles no deixa individualmente de s-lo tambm e de
ter um interesse legtimo na preservao das condies vitais. Mas se, por exemplo,
uma descarga de petrleo no mar provoca a morte de milhares de aves marinhas e leva
inclusivamente extino de alguma espcie rara, tambm a pode verificar-se a leso
de um bem jurdico colectivo merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves
sejam absolutamente insusceptveis de utilizao por parte do homem. No parece
possvel descortinar aqui, ao menos em via de princpio, ofensa de um qualquer bem
jurdico individual, possibilidade de referncia a ele ou cadeia dedutiva que a ele
conduza. E todavia, as aves referidas, se bem que no utilizveis por quem quer que
seja, j nascido ou ainda no nascido, constituem um patrimnio de todos. Se as no
protegermos as geraes futuras no tero a possibilidade de as apreciar, apesar de que
ns tenhamos podido faz-lo! (DIAS, 2003, P. 1131)

2.1 O Bem Jurdico Meio Ambiente

As parcas linhas que delimitam o contedo do trabalho no tm por objetivo, e nem


mesmo poderiam ter ante a envergadura do assunto, tratar efetivamente da recepo do
modelo de crime como ofensa a bem jurdico, mesmo porque, como visto acima, longe est o
tema de obter um consenso doutrinrio. Todavia, desde o primeiro desenvolvimento da teoria
da proteo de bens jurdicos com Birnbaum em 1834 (ber das erforderniss einer
Rechtsverletzung zum begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rcksicht auf den Begriff
der Ehrenknkung) afastou-se a ideia de que o contedo do crime deveria ser buscado no na
violao de direitos subjetivos o que, convenhamos, dotava o ilcito de contedo
eminentemente individualista , mas na ofensa a valores reconhecidos pela sociedade.
Diante disso, o contedo do ilcito passa a valorar interesses vitais no apenas do
indivduo, mas da comunidade como um todo. Todavia, como bem acentua Cludio do Prado
Amaral (2005, p. 65), no a ordem jurdica que cria o interesse, mas sim a vida, cabendo ao
legislador a tarefa de selecionar aqueles que, de uma forma mais peculiar, importam vida.
Nesse contexto, na Constituio, como instituidora e conformadora da ordem jurdica, que
devemos buscar os valores supremos, dignos de uma maior tutela. E ali, no texto
constitucional, que deparamos com o meio ambiente como um conjunto de condies que
abrigam e regem a vida em todas as suas formas4. No por acaso extrai-se do artigo 225,
caput, da Constituio cujo comando incriminador extrado do seu pargrafo terceiro -
que, dada a envergadura e a importncia do ambiente,

todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso


comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes
e futuras geraes.

, portanto, da prpria Constituio que se extrai a importncia suprema do meio


ambiente e o prprio comando incriminador, que deve orientar a dogmtica penal, e no o
contrrio, tutela do bem coletivo. Independentemente de qualquer concepo,
antropocntrica, ecocntrica ou mista, do bem ambiental, discusso esta cujo desenvolvimento
foge aos propsitos do texto, trata-se o caso, para alm Kaufmann (1992, p.72-73), no apenas
de deveres do homem perante a natureza, mas tambm de direitos da prpria natureza. Afinal,
como h muito j ressaltava Hans Jonas,

a busca no s do bem humano mas tambm do bem extra-humano implica


ampliar o reconhecimento de fins em si mesmos para alm da esfera humana
e incorporar ao conceito de bem humano o cuidado daqueles. (JONAS, 1994,
p. 35)

Todavia, extrai-se claramente do texto constitucional, que se busca a preservao


ambiental para as presentes e futuras geraes, e dele ressai ntido o propsito mantenedor do
ambiente. Para alm de toda e qualquer pena, trata-se de referencial imperativo a ideia de
reparao do dano, a quem se deve atribuir a prognose de substituir a modificao do
paradigma crime-castigo, para aquele mais humano, educativo, muito menos estigmatizante e
tutelador do bem jurdico lesado ou ameaado, da ofensa-reparao, o que ser tratado,
doravante, com consideraes acerca da insero da reparao do dano como adequada via de
tutela do ambiente no direito penal.

3 A REPARAO DO DANO COMO RESPOSTA PENAL AUTNOMA

Claus Roxin, consagrado professor da Universidade de Munique, entende que os fins


de pena so de preveno geral e especial -, incumbindo ao direito penal a proteo seletiva
de bens jurdicos de leses ou perigo de leses. Ele defende que:

4
Trata-se da leitura constitucional do artigo 3, I, da Lei 6938/81.
a funo do Direito Penal consiste em garantir a seus cidados uma existncia
pacfica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas no possam
ser alcanadas com outras medidas poltico-sociais que afetem em menor
medida a liberdade dos cidados. (ROXIN, 2006, p.16-17).

Nesse contexto, a reparao do dano como medida penal autnoma no mbito das
penas e medidas de segurana (respostas penais tradicionais), funda-se no princpio da
subsidiariedade do direito penal e no emprego necessrio e proporcional de medidas menos
gravosas, que atendam, todavia, aos fins do direito penal e aos interesses da vtima, de forma
a reservar a sano mais gravosa, a pena privativa de liberdade, para as hipteses de ultima
ratio, ou seja, para os crimes mais graves e intolerveis.
Assim como a medida de segurana substitui a pena em razo do princpio da
culpabilidade, a reparao do dano substituiria ou atenuaria por completo a pena para os casos
em que convenha aos melhores fins do direito penal e s necessidades da vtima, em razo do
princpio da subsidiariedade. (ROXIN, 1992, p. 155)
Segundo Roxin, quando o sistema penal possibilitar ao infrator a reparao do mal
que causou, por sua prpria vontade, no haveria necessidade da pena, considerando que a
reparao voluntria demonstra que o infrator alcanou os fins de preveno geral e especial
que a pena haveria de cumprir.
Para ele, ento, a reparao do dano deve consistir em resposta autnoma do direito
penal que tangencia o direito civil, na medida em que compensa o dano e ainda atinge os fins
da pena.
Deve-se advertir, no entanto, que defender a reparao do dano como resposta penal
autnoma pode soar, num primeiro momento, a defesa de uma prpria descaracterizao do
direito penal, considerando ser a funo reparatria reservada ao direito civil. Essa , contudo,
uma ideia que advm da era de afirmao da autonomia entre direito civil e direito penal,
segundo a qual o primeiro visa composio do dano vtima interesse individual -, e o
segundo aplicao de uma punio estatal ao infrator da norma interesse social.
A evoluo do sistema e da dogmtica penal introduziu a preocupao com a vtima,
o que contribuiu para a cientificidade da vitimologia decorrente da frustrao com um modelo
de justia penal que no considera(va) a vtima no processo penal, salvo como meio de prova.
Destarte, o dogma da reparao como funo exclusiva do direito civil vem se
relativizando, com a introduo da preocupao com a vtima na justia penal, em face,
principalmente, de uma maior ateno com as formas de reparao do dano causado pela
infrao.
Esse pensamento reaproxima o direito penal do direito civil e tem por finalidade
aproximar o sistema jurdico da realidade social. preciso despir-se da convico de
necessria separao ontolgica entre direito civil e direito penal do sculo XVIII para
discutir o efetivo alcance social do sistema jurdico para as demandas da sociedade do sculo
XXI.
Nas palavras de Cludio do Prado Amaral (2005, p. 141), esse conceito de
reparao penal, diferentemente da civil, tem no s um componente material que consiste na
indenizao, mas sobretudo um componente ideal e interativo consistente no mencionado
restabelecimento da paz jurdica.
No se defende o fim da autonomia entre as searas civil e penal, mas sim que a
dogmtica enfrente a discusso dos pontos de intercesso entre as reas de responsabilizao.
Observe-se que a voluntariedade na reparao do dano pelo infrator que traz a tnica de
distino da indenizao civil do dano e justifica a caracterizao de resposta penal autnoma,
dado que representa a real assuno de responsabilidade pelo infrator, concretizando as
funes preventivas especiais da pena.
A crise do modelo de justia penal pela insuficincia do carter repressivo traz tona
a discusso da ndole reparatria:

Hodiernamente, o ressurgimento do interesse na reparao da vtima de crime


encontra-se relacionado crise de legitimao da poltica criminal tradicional crise
do modelo penal fundado em sanes de carter repressivo, mormente na pena
privativa de liberdade bem como, com uma crise do modelo de ressocializao. De
modo que a sociedade induzida a procurar novos modelos de instrumentos
sancionatrios. Donde, indubitavelmente, diversos fatores concorrem, no mesmo
tempo histrico, para impulsionar uma poltica criminal de ndole reparatria.
(CMARA, 2008, p. 198)

de se convir que a reparao do dano no ser possvel para todas as hipteses


delitivas, e, ademais, por ser ato voluntrio, dificilmente se verificar nos casos em que o
acusado refuta a prtica infracional. Para tais hipteses, a resposta estatal deve permanecer
calcada naquelas j tradicionalmente conhecidas: pena e medida de segurana, isso, claro, se
necessrias forem.
A proposta da reparao do dano como resposta autnoma ainda joga luz para a
vtima do delito, papel este que, em nvel de direito penal tradicional, esteve limitado, em
vista da maior preocupao com a persecuo penal e a punio do infrator.
Entretanto, este vis reparador no repercute apenas no interesse da vtima, pois
atende tambm aos anseios sociais de efetividade e legitimidade do direito penal, uma vez
que, h tempos, j restou demonstrada a falncia da pena de priso e do sistema meramente
punitivo. Acerca disso, alis, sustentam Zaffaroni e Nilo Batista que o crcere vem sendo, e
sempre foi, inadequadamente, a resposta (des) esperada dos legisladores, segundo uma lgica
repressora emergencial. Segundo os consagrados autores:

[...] a histria do poder punitivo a das emergncias invocadas em seu curso, que
sempre so srios problemas sociais [...] o poder punitivo pretendeu resolver o
problema do mal csmico (bruxaria), da heresia, da prostituio, do alcoolismo, da
sfilis, do aborto, da religio, do anarquismo, do consumismo, da dependncia de
txicos, de destruio ecolgica, da economia informal, da especulao, da ameaa
nuclear etc. Cada um desses conflitos problemas dissolveu-se, foi resolvido por outros
meios ou no foi resolvido por ningum, mas nenhum deles foi solucionado pelo
poder punitivo. Entretanto, todos suscitaram emergncias em que nasceram ou
ressuscitaram as mesmas instituies repressoras para as quais em cada onda
emergente se apelara, e que no variam desde o sculo XII at a presente data
(ZAFFARONI; BATISTA, 2003, P. 68).

A voluntria reparao do dano como uma possvel resposta penal concretiza a


funo de pacificao social do direito penal, ao mesmo tempo em que alcana a
ressocializao do agente e reconhece e refora a norma em seu sentido material. Assim:

(...) A reparao como alternativa s sanes convencionais no entra em cena


apenas em funo dos interesses da vtima. Leva-se em considerao, tambm, os
interesses do prprio agente, que ao consciencializar-se da importncia em reparar a
sua vtima, tenderia a reconhecer e aceitar a valncia do direito de modo mais
apropriado, tudo a contribuir para a ressocializao. Ultrapassa-se, assim,
concepes tericas mais recuadas que tendiam a perspectivar a reparao de forma
unidirecional, isto , centrada to-somente nos interesses da vtima, e, assim em
ltima anlise, em gravame para o infrator. Atende, demais disso, aos interesses da
prpria sociedade, porquanto, em que pese em um primeiro momento orientar-se
para as necessidades mais imediatas das vtimas, em passo subsecutivo, colabora
para reafirmar os valores sociais violados pelo delito. (CMARA, 2008, p. 198).

4 A REPARAO DO DANO COMO RESPOSTA PENAL PARA OS CRIMES


AMBIENTAIS

Uma das fontes da atual crise que sofre o direito penal advm da demanda por
proteo de determinados bens jurdicos que eram inimaginveis de serem tutelados por ele
quando da formulao das clssicas teorias do crime, tais como o meio ambiente.
A sociedade contempornea, tratada por Beck (2003, p. 24) como sociedade do
risco5, com seus diferentes e ampliados medos, busca no direito penal o controle das
atividades perigosas, o que o desnatura.

5
Beck sustenta um certo incremento do risco, em face da referncia sociedade hodierna do risco como de
segunda modernidade - que se contrape a uma primeira modernidade, mais limitada ao seio das comunidades-
O meio ambiente que sempre existiu vive agora um momento de valor social diverso
(SANTIAGO, 2011, p.80). O nvel de degradao ambiental, os impactos decorrentes da ao
humana e a escassez de bens antes abundantes trouxeram reflexes que culminaram com uma
maior preocupao com a tutela ambiental.
As previses legais relativas ao meio ambiente de cunho notadamente econmico
comeam a ceder lugar e a conviver com uma ainda recente regulamentao normativa
holstica, que tem por fim a preservao do meio ambiente para as presentes e futuras
geraes.
Assim que o mandamento constitucional estabeleceu que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado pertence a todos, o que significa tratar-se de um direito
metaindividual.
Visando proteo e preservao deste bem fundamental, a prpria Constituio
estabeleceu, no 3 do artigo 225, que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores a sanes penais.
Desse comando normativo extrai-se que a incidncia da seara penal para a tutela do
meio ambiente foi uma escolha constitucional; todavia, o direito penal ainda tateia para
descobrir qual o seu papel na defesa do meio ambiente e, se papel h, qual a melhor resposta
para tutel-lo. Por isso, pergunta-se: a condenao de um infrator a uma pena privativa de
liberdade, ainda que substituda por medida alternativa ao crcere, a melhor forma de
defender o meio ambiente? E ainda: o que mais bem atende ao interesse da sociedade: a
punio de um infrator ambiental ou a reparao do dano?
A adoo da reparao de danos como resposta penal autnoma, apesar de complexa
para a atual realidade do sistema jurdico, o que demanda ajustes dogmticos vitais,
notadamente na teoria da pena, no distante de nossa realidade legislativa.
Isso porque, para os delitos de menor potencial ofensivo, de ao privada ou pblica
condicionada representao, a composio civil entre infrator e vtima causa de extino
da punibilidade, a teor do pargrafo nico do art.74 da Lei n. 9.099/95, conjugado com art.
107 do Cdigo Penal.
Outrossim, a reparao do dano ambiental tambm no novidade para a legislao
brasileira que j a trabalha como causa de atenuao de pena no inciso II, do art.14, da Lei n.
9.605/1998, como condio para proposta de transao penal, salvo impossibilidade (art.27,

que se caracteriza por uma mudana nas relaes sociais, fruto da globalizao, da intensificao tecnolgica e
da crise ecolgica.
Lei n. 9.605/1998), e para a extino da punibilidade na hiptese de suspenso condicional
do processo (art.28, I, Lei n. 9.605/1998).
Entretanto, as hipteses acima destacadas, alm de limitadas a certos delitos, no
apresentam a reparao do dano como resposta penal autnoma.
A proposta de Roxin, de adoo da reparao do dano como resposta penal, insere-se
num contexto de maior tutela do ambiente, porquanto recomposto ser ele por obra do prprio
infrator, sem prejuzo de aplicao, quando proporcional6 for agresso ao bem jurdico
provocada pela conduta, da pena privativa de liberdade. Estabelece-se, assim, a reserva de
ultima ratio no apenas para o direito penal, mas tambm prpria pena corporal,
instrumento mais grave que de sancionamento estatal, de modo a que seja aplicada apenas
para as hipteses de crimes mais graves do chamado ncleo duro do direito penal.
V-se, portanto, que no h razo para que se deva restringir a reparao do dano
ambiental aos delitos de menor potencial ofensivo, mas sim para se trabalhar seu efetivo
alcance tambm, e principalmente, para outros crimes ambientais, sempre que proporcional
for a resposta dimenso do dano causado7.
Lado outro, as previses da Lei n. 9.605/1998 da composio e/ou reparao do
dano como condio para medidas despenalizadoras no estimulam o reconhecimento do
contedo proibitivo da norma (funo preventiva especial), sendo apenas um meio para se
alcanar um direito. A efetiva restaurao do conflito, atravs da reparao voluntria do dano
(ou a adoo de medidas para evit-lo) materializa a funo da norma penal, o que torna
despicienda a pena nos moldes tradicionais e oferece maior e melhor tutela ao meio ambiente.
A privao de liberdade no possui o mesmo alcance (se que possui algum) da
voluntria reparao do dano no que diz respeito funo preventiva especial. O maior
protagonismo e responsabilizao do agente infrator pelas consequncias de seu ato, ao

6
Proporcionalidade no sentido de domesticao dos poderes governamentais quando interferem em direitos
individuais (WINTER, 2013, p. 59), e, ainda, de proibio de qualquer proteo deficiente.
7
Nesse sentido, cumpre dizer que h louvvel posio que sustenta que o chamado termo de compromisso
ambiental, previsto no art. 79-A da Lei n. 9.605/98 (que , inegavelmente, uma espcie de composio civil),
pode, segundo parte da doutrina, ter reflexos em sede de responsabilidade penal. Dissertam, sobre o tema, Luiz
Flvio Gomes e Silvio Maciel (2011, p. 303): Sobre o assunto, poderamos resenhar as seguintes correntes: (a)
o ato de firmar o compromisso j significaria falta de justa causa para a persecuo penal em curso; (b) o
compromisso (TAC ou TCA) constituiria causa supralegal de excluso da ilicitude; (c) o compromisso (TAC ou
TCA) no teria nenhum reflexo penal se o compromissrio desse continuidade aos atos criminosos (STJ, HC
61.199-BA, j. 04.10.2007, rel. Min. Jane Silva); (d) se a reparao do dano acontecesse antes do recebimento da
denncia, ocorreria uma causa de extino da punibilidade (tal como no crime tributrio); (e) o compromisso
(TAC ou TCA) no tem nenhum reflexo penal (autonomia das instncias).
responder pela efetiva reparao do dano que causou, gera mais respeito norma e possibilita
a preveno de reincidncia em maior medida que a mera retribuio pela sano privativa de
liberdade.
Selma Pereira de Santana (2011, p.74) defende que, alm de trazer efetivo benefcio
vtima, a reparao do dano eficaz forma de ressocializao:

O autor de um delito, enquanto privado de sua liberdade, fica impossibilitado de


fazer algo para reparar o dano causado, embora as investigaes empricas tenham
constatado, em muitos delinquentes, a necessidade de realizar a reparao. Tem-se
observado, ainda, que a vontade de reparar na vtima vai desaparecendo no decorrer
do cumprimento de uma pena privativa de liberdade. Quanto pena de multa, tem-
se constatado que muitos delinquentes que j efetuaram o pagamento da multa
rejeitam a possibilidade de proceder a uma reparao, pois, dessa forma, se sentiriam
duplamente punidos.

Fato , tambm, que no se deve ignorar que nos crimes ambientais a vtima a
sociedade, a coletividade, por ser o meio ambiente de ordem difusa, um bem metaindividual.
A composio dos danos a este bem no se dar em prol de pessoa especfica, mas sim da
sociedade presentada pelo Ministrio Pblico e por rgos pblicos que integram o sistema
nacional do meio ambiente - SISNAMA - correlatos situao concreta sob anlise, que
orientaro a forma de reparao do dano causado.

5 JUSTIA RESTAURATIVA COMO MECANISMO VIVEL DE REPARAO DO


DANO NO DIREITO PENAL

Valendo-nos do teor da Resoluo n. 2002/12 da Organizao das Naes Unidas


sobre os princpios bsicos para utilizao de programas de justia restaurativa em matria
criminal, dela extramos, como terminologia, que o processo restaurativo significa qualquer
processo no qual vtima e ofensor ou mesmo, quando o caso exigir e apropriado for, membros
da sociedade afetados por um crime, participam ativamente na resoluo das questes
oriundas do crime, podendo nele incluir, como mtodos, dentre outros, a mediao8 e a
conciliao, sendo que nesta, ao contrrio da primeira, o terceiro, conciliador, tambm
participa da resoluo do conflito que, em sntese, representa a reparao do dano causado.

8
Espcie de heterocomposio a ser buscada por um terceiro desinteressado que tem por misso estabelecer a
comunicao e a negociao entre as partes para a resoluo do conflito. Citando Jorge Pesqueira Leal,
Eduardo Bauch sustenta, em sua Teoria general del derecho processal que la mediacin resulta un
procedimiento capaz de producir cmbios significativos en la percepcin que la personas tienen de sus
conflictos y de cmo abordalos. Su prctica nos demuestra cmo a travs del contacto interpersonal los
protagonistas de la confrontacin toman conciencia de las consecuencias de su conducta y son capaces de
establecer compromisos que hace que las relaciones existentes sean preservadas (2011, p. 39).
A Resoluo, que busca incitar os Estados ao incremento de prticas restaurativas sem
prejuzo de direitos e garantias individuais e coletivas dos envolvidos, aponta, em prembulo,
as vantagens das prticas restaurativas no mbito criminal, na medida em que propicia uma
oportunidade para que as vtimas obtenham a reparao do dano e, aos ofensores, de forma
educativa, para que possam compreender e manter um imediato contato com as causas e
consequncias de seu comportamento e assumir a responsabilidade de forma efetiva9.
Observa-se, pois, que a justia restaurativa proporciona no apenas um contato direto
entre vtima e agressor, mas tambm uma oportunidade de, de forma clere, barata e muito
mais pragmtica, reparar o dano causado. Contudo, inobstante seja celeiro de prticas mais
educativas e eficientes em flagrante prejuzo ao uso abusivo de prticas carcerizadoras, trs
questes se colocam em evidncia: 1) a de como introduzi-las em nosso ordenamento; 2) se
pode ela representar violao ideia da proibio da proteo deficiente e 3) a de como
aplicar as prticas restaurativas para a reparao do dano causado ao bem metaindividual,
como o meio ambiente.
Quanto primeira questo, j restou dito alhures que a Lei n. 9.099/95 permite que
prticas compositivas sejam mvel de extino de punibilidade sem que sequer se cogite de
aplicao de pena corporal. certo que a extino de punibilidade no se aplica, todavia, aos
crimes nos quais, por lei, procede-se mediante ao penal pblica incondicionada, restando a
reflexo acerca do acima dito para que, seja a nvel legislativo, seja a nvel de prticas
judiciais, reste a reparao do dano como medida mais recomendvel e apta a, inclusive,
consistir na resposta penal, e a mais adequada, dentro do contexto da situao ftica
apresentada.
No tocante segunda questo, deve-se ter em vista a mxima de que as prticas
restaurativas no podero ensejar violao ao critrio de proporcionalidade que deve orientar
o julgador (que assumir o papel de mediador/conciliador na forma como j prevista em nosso
ordenamento pela Lei n. 9.099/95), exatamente aquele que tem por misso no permitir
qualquer tipo de proteo insuficiente ao bem jurdico afetado. Caso se entenda como
necessria a aplicao de pena, que sirva a reparao do dano, no entanto, como j permitido
em nosso ordenamento nos artigos 16, 59 e 65, III, b, todos do Cdigo Penal, como medida
9
Extrai-se do excelente texto de Paul H. Robinson, Professor da Universidade da Pensilvnia, retirado do Social
Science Research Network, no sentido do texto, que: the restorative processes advance other valuable
interests, beyond those normally held to be the charge of the criminal justice system: providing restitution to
the victim (normally the charge of civil tort law); giving victims a direct involvement in the disposition
process, thereby providing an emotional sense of restoration and justice done; and putting a human face on the
offender,thereby reducing the victim's generalized fear of victimization and perhaps giving the victim some
appreciation of how the circumstances may have brought the offender to commit the offense. (ROBINSON,
2003, p. 376)
apta a, respectivamente, diminuir a pena, ensejar a fixao da pena-base em patamares
mnimos ou mesmo atenuar a reprimenda a ser aplicada.
Quanto terceira questo, a que diz respeito aplicabilidade das prticas restaurativas
visando reparao do dano causado ao bem jurdico metaindividual, no vemos qualquer
problema nisso, principalmente se levado em conta o fato de que, no direito penal tradicional,
o Ministrio Pblico j representa o interesse da sociedade, atingida que , mediata ou
imediatamente, pela prtica delitiva. Ademais, como resposta penal ao delito, as medidas
restaurativas no devem ser vistas apenas sob a tica de autor e vtima, mas tambm da
prpria sociedade. Afinal, a natureza penal da medida reparatria que faz com que a
destinatria maior da almejada composio seja a sociedade como expectadora do ato
reparatrio, segundo uma concepo de preveno geral ou mesmo especial, e no apenas o
autor e a vtima da infrao. De mais a mais, a proposta restaurativa pressupe, dentro do
contexto subsidirio e fragmentrio do direito penal, a voluntariedade, que pode ser
mediatizada pela opo do agente de valer-se de benefcios que derivam de sua positiva
conduta, minimizando os efeitos da prtica delitiva e da prpria resposta penal tradicional.

6 CONSIDERAES FINAIS

O direito penal clssico, do sculo XVIII, sofreu mutaes ao longo do tempo em


razo do movimento expansionista que, ainda no sculo XXI, tenciona e pressiona os limites
deste ramo que, por natureza, deve ser restrito e reservado como ltima medida.
Apesar da angstia provocada pela crise, dela que adviro respostas capazes de
resguardar do direito penal e sua funo primordial, mesmo porque o direito penal do sculo
XVIII no trar respostas sociedade do sculo XXI.
As tradicionais fronteiras entre o direito civil e o direito penal no se concebem mais
de modo rgido. Como dito, no se defende o fim da autonomia entre as searas civil e penal,
mas que a dogmtica enfrente a discusso dos pontos de intercesso entre as reas de
responsabilizao para algumas hipteses, notadamente a ambiental, com vistas a alcanar a
melhor tutela do meio ambiente e a aproximao do sistema jurdico s demandas da
sociedade contempornea.
A voluntria reparao do dano como resposta penal autnoma para os crimes
ambientais um destes pontos de intercesso que representam, luz da teoria do bem jurdico
como ncleo das discusses que orientam o direito penal ao cumprimento de suas funes
primordiais, a assuno do maior interesse da sociedade na reparao do dano ambiental do
que, propriamente, uma desmesurada e desproporcional aplicao de pena privativa de
liberdade.
As prticas restaurativas de composio dos conflitos so perfeitamente aplicveis s
demandas coletivas que envolvem, no polo passivo, a tutela de um bem supraindividual,
sendo elas um importante mecanismo de reparao de danos na seara criminal.

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