ROSCOE POUND & FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY

MEMPENGARUHI POLITIK HUKUM DI INDONESIA

Oleh :
AGUNG YURIANDI
Sekolah Pasca Sarjana Unversitas Sumatera Utara
Bidang Studi Magister Ilmu Hukum
Medan
2008

BAB I

PENDAHULUAN

1. Latar Belakang

Politik adalah proses pembentukan dan pembagian kekuasaan

dalam masyarakat yang antara lain berwujud proses pembuatan

keputusan, khususnya dalam negara.1 Dunia politik tidak terlepas dari

kekuasaan dan wewenang penguasa.

Menurut C. F. Strong, politik hukum adalah ilmu yang mempelajari

tentang negara. Negara merupakan organisasi kekuasaan karena di

dalam negara selalu kita jumpai pusat-pusat kekuasaan, baik dalam

suprastruktur (terjelma dalam lembaga politik dan lembaga negara) dan

infrastruktur yang meliputi2 :

- Partai politik;

1. Wikipedia. Politik. www.wikipedia.org/wiki/politik. 2008.

2. Satya Arinanto. Kumpulan Materi Kuliah Politik Hukum. Program Pasca Sarjana
Fakultas Hukum Universitas Indonesia. 2002. h. 1.

1
 Partai politik adalah organisasi politik yang menjalani ideologi

tertentu atau dibentuk dengan tujuan khusus.3

- Golongan kepentingan;

Golongan kepentingan adalah sekelompok manusia yang bersatu

atau mengadakan persekutuan karena adanya kepentingan-

kepentingan tertentu baik merupakan kepentingan umum atau

masyarakat umum.4

- Golongan penekan;

Golongan penekan adalah sekelompok manusia yang bergabung

menjadi satu anggota suatu lembaga kemasyarakatan dengan

aktivitas yang tampak ke luar sebagai golongan yang sering

mempunyai keinginan untuk memaksakan kepada pihak

penguasa.5

- Alat komunikasi politik; dan

Alat komunikasi politik adalah media komunikasi, komunikasi

kontak langsung, jaringan-jaringan infrastruktur.6

- Tokoh politik.

Tokoh politik adalah orang-orang yang terlibat dalam dunia politik

itu sendiri, lebih kepada yang terlibat kepada suatu negara dalam

hal penyelenggaraannya.

3. Wikipedia. Partai Politik. www.wikipedia.org/wiki/partai_politik. 2008.

4. R. Hestu Cipto Handoyo dan Thresianti. Golongan Kepentingan/ Interest Group.
http://www.kamushukum.com/kamushukum_entries.php?_golongan%20kepenti
ngan%20/%20interest%20group_&ident=1920. 2008.
5. R. Hestu Cipto Handoyo dan Thresianti. Golongan Penekan/ Pressure Group.
Ibid.
6. Sofa. Pendekatan Teoritis dan Pokok-Pokok Pengertian Komunikasi Politik.
www.massofa.wordpress.com. 2008.

2
 Menurut Mahfud, politik hukum adalah legal policy yang akan atau

telah dilaksanakan secara nasional oleh Pemerintah Indonesia yang

meliputi7 :

- Pertama, pembangunan hukum yang berintikan pembuatan dan

pembaruan terhadap materi-materi hukum agar dapat sesuai

dengan kebutuhan; dan

- Kedua, pelaksanaan ketentuan hukum yang telah ada termasuk

penegasan fungsi-fungsi lembaga dan pembinaan para penegak

hukum.

Dari kedua pengertian tersebut terlihat bahwa politik hukum

mencakup proses pembuatan dan pelaksanaan hukum yang dapat

menunjukkan sifat dan ke arah mana hukum akan dibangun dan

ditegakkan.8

Politik dan hukum sangat berhubungan karena ada intervensi

politik terhadap hukum, politik kerapkali melakukan intervensi terhadap

pembentukan dan pelaksanaan hukum.9 Hukum dalam arti peraturan

merupakan kristalisasi dari kehendak-kehendak politik yang saling

berinteraksi dan bersaingan.10

Berbicara tentang politik hukum, jika dilihat apa yang dikatakan

Roscoe Pound hukum itu berasal dari pemerintah selanjutnya dijalankan

7. Agustianto. Politik Hukum dalam Ekonomi Syariah. http://kasei-

unri.org/index.php?option=com_content&task=view&id=21&Itemid=35. 2007.
8. Satya Arinanto. Op. cit. h. 16.
9. Satya Arinanto. Op. cit. h. 4.
10. Satya Arinanto. Op. cit. h. 5.

3
oleh masyarakat. Berbeda dengan Carl von Savigny yang mengatakan

bahwa hukum itu berasal dari jiwa masyarakat (volksgeist).11

2. Perumusan Masalah

Dalam suatu penulisan makalah, yang perlu diperhatikan adalah

apa yang menjadi masalah pokok pada penulisan tersebut. Berdasarkan

uraian yang singkat di atas maka penulis dapat merumuskan masalah

sebagai berikut :

1. Bagaimana hubungan antara hukum dan politik?

2. Bagaimana hukum itu menurut Roscoe Pound & Carl von Savigny

jika berbicara mengenai pembuatan hukum dan fungsi hukum

dalam konteks politik hukum?

3. Bagaimana perbandingan teori hukum Roscoe Pound dan

Friedrich Karl von Savigny?

4. Teori apakah yang digunakan dalam pembentukan hukum di

Indonesia?

11. Bismar Nasution. Catatan Perkuliahan Politik Hukum. Sekolah Pasca Sarjana
Universitas Sumatera Utara. 2008.

4
 BAB II

HUBUNGAN POLITIK DAN HUKUM

Hukum merupakan variabel terpengaruh sedangkan politik

merupakan variabel berpengaruh.12 Hukum tertulis mempunyai kaitan

langsung dengan negara.

Legitimasi hukum melalui kekuasaan politik, salah satunya

terwujud dalam pemberian sanksi bagi pelanggar hukum. Hukum

ditegakkan oleh kekuasaan politik melalui alat-alat politik, melalui alat-alat

politik lain seperti polisi, penuntut umum, dan pengadilan. Harus diingat

bahwa setelah hukum memperoleh kekuasaan dari kekuasaan politik tadi,

hukum juga menyalurkan kekuasaan itu pada masyarakatnya.13

Hukum adalah perintah dari penguasa, dalam arti perintah dari

mereka yang memiliki kekuasaan tertinggi atau yang memegang

kedaulatan, seperti yang dikatakan John Austin.14

Hukum dan politik merupakan subsistem dalam sistem

kemasyarakatan. Masing-masing melaksanakan fungsi tertentu untuk

menggerakkan sistem kemasyarakatan secara keseluruhan. Secara garis

besar hukum berfungsi melakukan social control15, dispute settlement16,

12. Satya Arinanto. Op. cit. h. 5.

13. JJ. Amstrong Sembiring. Hubungan Antara Hukum dan Politik.
http://greasy.com/komparta/hubungan_antara_hukum_dan.html. 2008.
14. Hamdan Zoelva. Hukum dan Politik dalam Sistem Hukum Indonesia.
www.hamdanzoelva.wordpress.com. 2008.
15. Social Control adalah sistem pengendalian sosial dalam percakapan sehari-hari
diartikan sebagai pengawasan oleh masyarakat terhadap jalannya
pemerintahan, khususnya pemerintah beserta aparatnya. Sofa. Kontrol Sosial.
www.massofa.wordpress.com. 2008.
16. Dispute Settlement adalah penyelesaian sengketa.

5
dan social engineering17, atau inovation. Sedangkan fungsi politik meliputi

pemeliharaan sistem dan adaptasi (socialization dan recruitment),

konversi (rule making, rule aplication, rule adjudication,

interestarticulation, dan aggregation) dan fungsi kapabilitas (regulatif

extractif, distributif, dan responsif).18

Perdebatan mengenai hubungan hukum dan politik memiliki akar

sejarah panjang dalam ilmu hukum. Bagi kalangan penganut aliran

positivisme hukum seperti John Austin, hukum adalah tidak lain dari

produk politik atau kekuasaan. Pada sisi lain, pandangan berbeda datang

dari kalangan aliran sejarah dalam ilmu hukum, yang melihat hukum tidak

dari dogmatika hukum dan undang-undang semata, akan tetapi dari

kenyataan-kenyataan sosial yang ada dalam masyarakat dan setiap

kelompok menciptakan hukum yang hidup.19

A. Aliran Positivisme

Ajaran positivisme hukum adalah mengenai keyakinan, hukum

yang ada, hukum yang berlaku saat ini, pada saat tertentu dan pada

tempat tertentu.

Menurut Auguste Comte salah seorang peletak dasar filsafat

positivisme memunculkan doktrin bahwa pengalamanlah yang dianggap

benar, karena dapat dipastikan (diselidiki) dalam kenyataan melalui ilmu

17. Social Engineering adalah rekayasa sosial. Pertama kali dicetuskan oleh
Roscoe Pound tentang kegunaan hukum.
18. Oka Mahendra. Hukum dan Politik.
http://www.geocities.com/RainForest/Vines/3367/oka.html. 2008.
19. Hamdan Zoelva. Loc. cit.

6
pengetahuan, sehingga dapat ditentukan bahwa sesuatu itu adalah

sesuai kenyataan (kebenaran).

Pada zaman orde baru hukum digunakan untuk menjaga

kepentingan pribadi kekuasaan presiden dan golongan tidak peduli

apakah itu benar atau salahnya moral di dalam undang-undangnya.

Tetapi secara idealnya menurut teori ini, hal tersebut di atas tidak

boleh dilakukan karena hukum itu mengandung anasir-anasir dan

terbentuknya hukum harus berdasarkan logika-logika hukum untuk

membuat kaedah-kaedah (closed logical system). Hukum terbentuk

hanya berdasarkan logika hukum yang terlepas dari tekanan-tekanan.

Tetapi jika hukum tersebut tidak bekerja dengan baik maka tidak akan jadi

masalah. Contoh : Dalam RUU tentang produk nasional. Harus

menggunakan produk dalam negeri walaupun lebih mahal. Itu tidak

masuk logika maka tidak boleh seperti itu karena yang logika orang akan

membeli barang murah dengan kualitas baik, bukannya barang mahal

dengan kualitas jelek. Ada kepentingan yaitu kepentingan nasional.

Sebab Lahirnya Positivisme Hukum

Doktrin tentang hukum alam, kalau kita mencuri maka harus

dihukum. Tapi hukumannya apa, tidak ada pada hukum alam jadi yang

mengatur adalah positivisme hukum tersebut.

7
 Dikarenakan Raja berbuat sewenang-wenang maka rakyat bosan

dan menginginkan suatu hukum yang membatasi Raja tersebut,

muncullah apa yang dinamakan Magna Carta.20

Dua Aliran Utama Positivisme Hukum

John Austin (1790-1859)

Law is a command of the law giver (teori perintah – bevelstheory).

Hukum adalah perintah dari penguasa yang memegang kekuasaan

tertinggi dan berdaulat. Aturan hukum yang diberlakukan di tengah-

tengah masyarakat adalah aturan yang tertulis sebagai pengejawantahan

kehendak dan keinginan penguasa. Hukum sebagai perintah yang

memaksa dalam keberlakuannya dapat saja adil atau sebaliknya. Adil

atau tidak adil tidak penting dalam penerapan hukum, karena hal tersebut

merupakan kajian ilmu politik dan sosiologi.21

Hukum dari segi sifatnya dikonsepsikan sebagai suatu sistem yang

bersifat logis, tetap dan tertutup (closed logical system). Konsep ini

secara tegas memisahkan hukum dan moral (yang berkaitan dengan

keadilan). Implementasi aturan hukum dalam masyarakat tidak harus

mempertimbangkan dan menilai mengenai baik dan buruk, karena hal

tersebut berada di luar kajian hukum.

20. Magna Carta adalah piagam Inggris tahun 1215 yang membatasi kekuasaan
Monarki Inggris, terutama Raja John, dari kekuasaan absolut. Hasil dari
ketidaksetujuan antara Paus dan Raja John dan baronnya atas hak raja : Magna
Carta mengharuskan raja untuk membatalkan beberapa hak dan menghargai
beberapa prosedur legal, dan untuk menerima bahwa keinginan raja dapat
dibatasi oleh hukum. Langkah pertama dalam proses sejarah yang panjang
yang menuju ke pembuatan hukum konstitusional. Wikipedia. Magna Carta.
www.wikipedia.org/wiki/magna_carta. 2008.
21. Darji Darmodiharjo. Pokok-Pokok Filsafat : Apa dan Bagaimana Filsafat Hukum
Indonesia. Gramedia Pustaka Utama. 1995. h. 114.

8
 Hukum yang baik sesungguhnya adalah hukum yang memuat

kaidah perintah, larangan, sanksi, kewajiban dan kedaulatan. Tanpa

kaidah tersebut sebuah aturan tidak dapat disebut hukum tetapi hanya

bisa dikatakan sebagai aturan moral.

Hans Kelsen (1881-1973)

Konsep penerapan hukum harus dengan pendekatan metode

normative-yuridis yang bersih dari anasir non yuris seperti sosiologis,

politis, historis, dan etika. Peraturan hukum selalu merupakan hukum

positif (tertulis).22

Konsepsi hukum positif (tertulis) adalah hukum dalam kenyataan

(sollen kategories) dan bukan hukum yang seharusnya atau yang dicita-

citakan (sein kategories). Seorang ahli hukum tidak bisa bekerja dalam

bidang sollen dengan konstruksi pemikiran dan dunia sein.23

Konsepsi hukum dalam ajaran “Stuffentheory”. Norma dasar suatu

tata hukum adalah peraturan yang lebih dari tata hukum sebagai

peraturan fundamental dari berbagai norma tata hukum positif. Teori ini

kemudian dikembangkan oleh Adolf Merkl yang melihat hukum sebagai

suatu sistem yang terdiri dari suatu susunan norma-norma yang

berbentuk piramida.24

22. Mahmul Siregar. Modul Perkuliahan Teori Hukum : Teori-Teori Hukum

Positivisme Hukum. Sekolah Pasca Sarjana Universitas Sumatera Utara.
Medan. 2008.
23. Ibid.
24. Ibid.

9
H. L. A. Hart (1907-1992)

Menurut Hart ciri-ciri positivisme yang terdapat dalam hukum

dewasa ini, antara lain25 :

1. Hukum adalah perintah dari penguasa yang berdaulat;

2. Tidak ada hubungan yang mutlak antara hukum dengan kesusilaan

atau hukum yang berlaku dengan hukum yang seharusnya/ dicita-

citakan;

3. Hukum sebagai sistem logika tertutup dan tidak memperhatikan

tujuan sosial, politik dan ukuran-ukuran moralitas; dan

4. Unsur diluar hukum dikesampingkan karena tidak bisa dibuktikan

berdasarkan argumentasi logika (rasio).

B. Aliran Sejarah

Menurut Lili Rasjidi, seseorang tidak bisa melihat hukum itu tanpa

melihat sejarahnya/ latar belakangnya. Dalam berbagai literatur sejarah

itu berulang dan memiliki siklus.26

Pada aliran sejarah ini, tidak terlepas dari mazhab historikal

yurisprudensi yang dipelopori oleh Friedrich Karl von Savigny yang

dianggap sebagai bapak sejarah hukum sebagai ilmu pengetahuan.27

Aliran yurisprudensi sebenarnya timbul dan tumbuh sebagai suatu

reaksi terhadap28 :

25. Ibid.
26. Sanwani. Catatan Perkuliahan Sejarah Hukum. Sekolah Pasca Sarjana
Universitas Sumatara Utara. Medan. 2008.
27. Ibid.
28. Mahmul Siregar. Loc. cit.

10
 - Rasionalisme pada abad XVIII yang menjadi dasar hukum alam

dimana kekuatan cikal bakal atau rasio dan prinsip-prinsip dasar

yang semuanya berperan pada filsafat hukum dengan terutama

mengandalkan pada jalan pikiran deduktif. Tanpa memperhatikan

fakta sejarah kekhususan-kekhususan nasional ataupun kondisi-

kondisi sosial; dan

- Semangat Revolusi Prancis yang menentang kesewenang-

wenangan dan tradisi dengan misi kosmopolitan.

Masalah konkrit yang menimbulkan pikiran dasar dari aliran

historikal yurisprudensi adalah masalah kodefikasi hukum Jerman setelah

masa Napoleon Bonaparte, seorang guru besar pada Universitas

Heideburg, yang bernama Tribaut sangat berpengaruh oleh kodefikasi

hukum Prancis dimana ia menganjurkan pula agar diadakan kodefikasi

hukum Jerman dibelakang masalah ini sebenarnya terjadi pertentangan

nilai-nilai yaitu antara nilai tradisi atau akal dan rasio sejarah dengan

renovasi, dan seterusnya.29

Kesimpulan dari ajaran Savigny30 :

- Hukum ditemukan dan tidak diperbuat. Pertumbuhan hukum pada

dasarnya adalah merupakan perkembangan organis yang tidak

disengaja oleh karena itu peraturan perundang-undangan lebih

rendah dari pada kebiasaan atau adat istiadat;

- Oleh karena hukum adalah berkembang dari taraf yang sederhana

ke taraf yang kompleks atau rumit sesuai dengan perkembangan

29. Sanwani. Loc. cit.

30. Sanwani. Loc. cit.

11
 masyarakat. Maka kesadaran hukum terungkapkan melalui ahli-

ahli hukum yang membuat formulasi prinsip-prinsip hukum pada

masyarakat sarana dari kesadaran hukum masyarakat; dan

- Tidak ada hukum yang bersifat universal oleh karena hukum timbul

dari masyarakat yang mempunyai ciri-ciri yang khas. Dalam hal ini

Savigny berpegang teguh pada analogi hukum dan bahasa.

Selanjutnya, dikatakan bahwa pembuktian volkgeist adalah sebab

pentingnya perkembangan secara evolusi dari volkgeist tersebut melalui

penelitian sejarah yang sah. Savignya sangat berpengaruh pada studi

hukum Romawi yang berkembang menurut kebutuhan masyarakat dan

baru dikodefikasikan sesuai dengan kebutuhan masyarakat tersebut.

Dengan demikian jelas bahwa dalam hal ini Savigny mengembangkan

sejarah hukum baik secara metode maupun ilmu pengetahuan.31

Jika bicara mengenai keterkaitan hukum dengan politik, maka tidak

terlepas dari 2 (dua) orang ahli hukum, yaitu Roscoe Pound dan Friedrich

Karl von Savigny. Bab berikut adalah penjabaran mengenai politik hukum

di Indonesia yang dipengaruhi oleh ahli-ahli hukum tersebut.

31. Sanwani. Loc. cit.

12
 Gambar I : KEMAJEMUKAN HUKUM DI INDONESIA SEBELUM ABAD VII - 2008

Terjadi revolusi
Eropa dan - Dalam periode sekitar 130 tahun (1819 – 1949), pemerintah Belanda memberlakukan ± 7.000 peraturan di
Belanda wilayah Hindia Belanda;
memberlakukan - Menurut penelitian Badan Pembinaan Hukum Nasional (BPHN), pada sekitar tahun 1992 masih tersisa
Grundwet baru sekitar 400 peraturan kolonial yang masih berlaku; dan
- Pada saat ini jumlah tersebut semakin berkurang.

HK. ADAT
ASLI + HK.. Masa Reformasi –
HINDU + Pasca Reformasi
HK. ISLAM (1998 - ...)

Pra 1900 Pasca 1900

Masa Kekuasaan Kelompok Universalis Ms. Kekuasaan Klp.
Liberal Partikuler

Abad XIV 1819 1848 1855 1890 1940 1949 1998

Abad VII Abad XVII 1840 1854 1870 1900 1945 1990 2008

Pasal II Aturan Peralihan UUD

HK. ADAT ’45 (sebelum perubahan) :
ASLI - Segala badan negara dan
peraturan yang ada masih
langsung berlaku selama
HK. ADAT Masa Masa Politik Masa belum diadakan yang baru
HK. ADAT ASLI Liberalisme Etis Dekolonisasi & menurut UUD ini;
ASLI + HK.
+ HK. HINDU + (1840 – 1890) (1890 – 1840) Orde Baru - Untuk mengisi kekurangan
HINDU HK. ISLAM + hukum.
HK. KRISTEN +
HK. KATOLIK + Pemberlakuan Pemberlakuan Pemberlakuan
HK. EROPA RR IS Agrarische
Wet Proklamasi :
Pemberlakuan
UUD ’45

13
 Penerapan hukum di Indonesia dari sebelum abad ke VII sampai

tahun 2008.32 Sebelum abad VII di Indonesia masih memakai hukum adat

aslinya, yaitu hukum kebiasaan di masyarakat. Seperti apa yang

dikatakan oleh Savigny tentang hukum. Penyelesaian sengketa pada

abad ini melalui proses adat yang diketuai oleh Ketua Adat.33 Sistem

pemerintahan masih kerajaan, kekuasaan tertinggi dipegang oleh raja.

Apa yang dikatakan oleh raja adalah benar karena raja adalah keturunan

Tuhan.34 Hal ini terjadi sampai memasuki abad ke XVIII dikarenakan

masuknya Belanda di Indonesia.

Setelah masuk Belanda pada abad ke XVII barulah hal tersebut

berkurang karena sudah diberlakukannya hukum Eropa dan hukum

Katolik di Indonesia. Dalam periode ini sekitar 130 tahun (1819-1949),

pemerintah Belanda memberlakukan ± 7.000 peraturan di wilayah Hindia

Belanda. Menurut penelitian Badan Pembinaan Hukum Nasional (BPHN),

pada sekitar tahun 1992 masih tersisa sekitar 400 peraturan kolonial yang

masih berlaku; dan pada saat ini jumlah tersebut semakin berkuran.35

Seluruh keinginan Belanda harus dipenuhi terbukti dengan adanya

kerja paksa yang dilakukan oleh Belanda kepada masyarakat pribumi

Indonesia, yang disebut dengan rodi.36

32. Satya Arinanto. Catatan Perkuliahan Politik Hukum. Sekolah Pasca Sarjana
Universitas Sumatera Utara. Medan. 2008.
33. Sunarmi. Modul Perkuliahan Sejarah Hukum. Sekolah Pasca Sarjana
Universitas Sumatera Utara. Medan. 2008.
34. Muhammad Arifin. Peradilan di Indonesia. Pradnya Paramita. Cet. III. Jakarta
Pusat. 1978.
35. Satya Arinanto. Op. cit.
36. Pasal 673 KUH Perdata menyebutkan bahwa : Kerja rodi yang telah diakui oleh
pemegang kekuasaan tinggi tetap ada; ketentuan-ketentuan dalam kitab ini tidak
membawa perubahan tentang ini. Pemerintah berhak mengadakan ketentuan-
ketentuan lebih lanjut mengenai kerja rodi, bila hal itu dipandang perlu. Seperti

14
 Kontinuitas perkembangan hukum dari hukum kolonial ke hukum

kolonial yang dinasionalisasikan adalah pendayagunaan hukum untuk

kepentingan pembangunan Indonesia, adalah dengan hukum yang telah

diakui dan berkembang di kalangan bisnis Internasional (berasal dari

hukum dan praktek bisnis Amerika), para ahli hukum yang berpraktek

mempelajari hukum Eropa (Belanda). Dalam hal ini, Mochtar

Kusumaatmadja berpengalaman luas dalam unsur-unsur hukum dan

bisnis internasional, telah melakukan pengembangan hukum nasional

Indonesia dengan dasar hukum kolonial yang dikaji ulang berdasarkan

Grundnorm Pancasila adalah yang dipandang paling logis. Dimana

hukum kolonial secara formil masih berlaku dan sebagian kaidah-

kaidahnya masih merupakan hukum positif Indonesia berdasarkan

ketentuan peralihan, terlihat terjadi pergerakan ke arah pola-pola hukum

Eropa (Belanda), yang mengadopsi dari hukum adat, hukum Amerika

atau hukum Inggris, akan tetapi konfigurasinya/ pola sistematik dari Eropa

tidak dapat dibongkar, hukum tata niaga atau hukum dagang (handels

rechts van koophandel) membedakan hukum sebagai perekayasa sosial

atau hukum ekonomi.37

Pada era Orde Baru pencarian model hukum nasional untuk

memenuhi panggilan zaman dan untuk dijadikan dasar-dasar utama

pembangunan hukum nasional, dimana mengukuhkan hukum adat akan

yang dicantumkan di dalam,. Sunarmi. Perkembangan Hukum Perdata Sejak

Kolonial sampai Kemerdekaan. http://library.usu.ac.id/download/fh/perdata-
sunarmi6.pdf. 2008.
37. Timoer. Perkembangan Hukum di Indonesia Sepanjang Masa Pemerintahan
Orde Baru. http://www.blogcatalog.com/group/blog-promotion-
1/discuss/entry/perkembangan-hukum-di-indonesia-sepanjang-masa-
pemerintahan-orde-baru. 2008.

15
berarti mengukuhkan pluralisme hukum yang tidak berpihak kepada

hukum nasional untuk diunifikasikan (dalam wujud kodefikasi), terlihat

bahwa hukum adat plastis dan dinamis, serta selalu berubah secara

kekal. Ide kodefikasi dan unifikasi diprakarsai kolonial yang berwawasan

universalistis, dimana hukum adat adalah hukum yang memiliki perasaan

keadilan masyarakat lokal yang pluralistis. Sebagaimana kita ketahui

bahwa hukum kolonial yang bertentangan dengan hukum adat adalah

merupakan tugas dan komitmen Pemerintah Orde Baru untuk melakukan

unifikasi dan kodifikasi ke dalam hukum nasional.38

Pada masa era tahun 1970, telah dilakukan konsolidasi dengan

dukungan politik militer dan bertopang pada struktur secara monolistik

serta mudah dikontrol secara sentral, mengingat peran hukum adat

dalam pembangunan hukum nasional sangat mendesak yang secara riil

tidak tercatat terlalu besar, terkecuali klaim akan kebenaran moral, pada

saat masalah operasionalisasi dan pengefektifan terhadap paham hukum

sebagai perekayasa di tangan Pemerintah yang lebih efektif.39

Sangat jelas terlihat bahwa pada tahun 1966 telah terjadi

perubahan besar-besaran di bidang hukum dan politik, yang meyakinkan

bahwa revolusi belum selesai, dimana UUD 1945 dijadikan landasan idiil/

konstitusional terhadap segala kegiatan ekonomi, politik, sosial, dan

budaya, dan anti kolonialisme dan anti imperialisme tidak lagi

dikumandangkan telah berganti strategi nasional yaitu kepada masalah

soal kemiskinan dan kesulitan hidup ekonomi untuk dipecahkan yang

38. Ibid.
39. Ibid.

16
berkaitan dengan pendapatan rakya, buta huruf, kesehatan, dan

pertambahan penduduk. Dengan sikap low profile dalam politik

internasional, dengan di bawah kontrol Pemerintah Orde Baru terdapat

suatu indikator keberhasilan perjuangan bangsa yang kemudian dialihkan

keberhasilannya dalam pembangunan ekonomi.40

Dengan dikeluarkannya Surat Perintah Sebelas Maret pada tahun

1967 dan pada tahun 1968, dibentuknya kabinet baru dengana sebutan

Kabinet Pembangunan yang merupakan sebagai titik awal perubahan

kebijakan pemerintah secara menyeluruh (dari kebijakan politik

revolusioner sebagai panglima menjadi kebijakan pembangunan ekonomi

sebagai perjuangan Orde Baru). Sedangkan pada berikutnya adalah

sebagai tahap mengembalikan citra Indonesia sebagai Negara Hukum,

dimana perkembangan hukum nasional pada era Orde Baru adalah

upaya memulihkan kewibawaan hukum dan tata hirarki perundang-

undangan. Yang kemudian pada tahun 1966 tanggal 5 Juli dengan

Ketetapan MPRS No. XX : telah menetapkan sumber tertib hukum

Republik Indonesia dan Tata Urutan Peraturan Perundang-Undangan

Republik Indonesia harus melaksanakan UUD 1945 secara murni dan

konsekuen dan maksud Ketetapan MPRS tersebut adalah Pancasila,

Proklamasi Kemerdekaan 17 Agustus 1945, Dekrit 5 Juli 1959, UUD

Proklamasi, dan SUPERSEMAR 1966. 41

Dan pada masa awal Pemerintahan Orde Baru, telah dilakukan

pembatasan-pembatasan kekuasaan eksekutif, karena pada

40. Ibid.
41. Ibid.

17
Pemerintahan Presiden Soekarno, kekuasaan eksekutif menundukkan diri

kepada Pimpinan Besar Revolusi, yaitu dengan mengesahkan jabatannya

sebagai Presiden Seumur Hidup (Sangat eksesif dengan dekrit-dekrit

Presiden sebagai kekuatan hukum yang melebihi kekuatan undang-

undang dan Undang-Undang Pokok Kehakiman No. 19 Tahun 1964 yang

telah memberi wewenanag kepada Presiden untuk melakukan intervensi

pada perkara-perkara di Pengadilan). Atas dasar tersebutlah Pemerintah

Orde Baru melakukan pemulihan kewibawaan hukum dan menegakkan

the rule of law untuk terciptanya serta terlaksananya kegiatan

perekonomian, dengan bantuan luar negeri dan investasi asing oleh

karenanya harus tetap terjaminnya kepastian berdasarkan hukum.42

Pada masa era Orde Baru, telah menjadikan hukum

pembangunan, buhkan hukum revolusi dengan tidak memberlakukan

hukum kolonial (Barat seperti desakan Sahardjo dan Wirjono).

Sebagaimana telah terjadi pertentangan antara Ketua Mahkamah Agung

pada waktu itu dijabat oleh Soebekti (pada tahun 1963), yang menentang

logika hukum Sahardjo dan Wirjono, dimana dalam pelaksanaan dan

operasionalisasi kegiatannya banyak yang memaksakan penyimpangan-

penyimpangan yang menimbulkan persitiwa yang disebut legal gaps

(para yuris menghadapi berbagai permasalahan ekonomi, politik, sosial,

budaya, dan agama). Dimana pada Masa Orde Baru atau Orde

Pembangunan, hukum diperlakukan sebagai sarana dan baru yang

42. Ibid.

18
bertujuan pembangunan, dan bukan bertujuan untuk merasionalisasi

kebijakan-kebijakan Pemerintah (kebijakan eksekutif).43

Proses pembangunan melakukan pendekatan baru, yang dapat

dipakai untuk merelevansi permasalahan hukum dan fungsi hukum

dengan permasalahan makro yang tidak hanya terbatas pada persoalan

normatif dan ligitatif. Menurut Mochtar Kusumaatmadja : yang mengajak

para sosiologik dalam ilmu hukum untuk merelevansikan hukum dengan

permasalahan pembangunan sosial-ekonomi. Dimana paham aliran

sociological jurisprudence (legal realisme), yaitu konsep Roscoe Pound

adalah perlunya memfungsikan law as a tool of social engineering, dan

dengan dasar argumen Mochtar yaitu mengenai pendayagunaan hukum

sebagai sarana untuk merekayasa masyarakat menurut kepada skenario

kebijakan Pemerintah/ eksekutif, yang sangat diperlukan oleh negara-

negara yang sedang berkembang.44

43. Ibid.
44. Ibid.

19
 BAB III

TINJAUAN UMUM TENTANG TEORI HUKUM ROSCOE POUND &

FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY DALAM KONTEKS POLITIK

HUKUM

A. Aliran Sociological Jurisprudence

Roscoe Pound adalah salah satu ahli hukum yang beraliran

Sociological Jurisprudence yang lebih mengarahkan perhatiannya pada

”Kenyataan Hukum” daripada kedudukan dan fungsi hukum dalam

masyarakat.45

Kenyataan hukum pada dasarnya adalah kemauan publik, jadi

tidak sekedar hukum dalam pengertian law in books. Sociological

Jurisprudence menunjukkan kompromi yang cermat antara hukum tertulis

sebagai kebutuhan masyarakat hukum demi terciptanya kepastian hukum

(positivism law) dan living law sebagai wujud penghargaan terhadap

pentingnya peranan masyarakat dalam pembentukan hukum dan

orientasi hukum.46

45. Mahmul Siregar. Modul Perkuliahan Teori Hukum : Teori-Teori Hukum

Sociological Jurisprudence. Sekolah Pasca Sarjana Universitas Sumatera Utara.
Medan. 2008.
46. Ibid.

20
 Ajaran Sejarah
POSITIVISME HUKUM (Anti Tesis)

Sociological Jurisprudence
(Sintesis)

Gambar II : Perspektif Dialektika Hegel

Pembentukan dan Perkembangan Hukum

Hukum yang baik dibentuk dengan mempertimbangkan berbagai

kepentingan yang ada dalam masyarakat baik kepentingan umum

(termasuk yang utama adalah kepentingan negara), kepentingan individu

dan kepentingan pribadi. Dengan demikian pembentukan hukum harus

berupaya menyeimbangkan berbagai kepentingan tersebut.47

Kepentingan umum yang terutama adalah kepentingan negara

untuk melindungi eksistensi dan hakikat negara dan kepentingan untuk

mengawasi dan memajukan kesejahteraan sosial.48

Pembentukan hukum harus memperhatikan hukum yang hidup.

Terdapat perimbangan antara hukum tertulis dan hukum tidak tertulis.

Perkembangan hukum sangat dipengaruhi oleh kondisi ideologi, politik,

sosial, dan budaya. Jadi, tidak hanya sekedar keinginan pemerintah.49

47. Ibid.
48. Ibid.
49. Ibid.

21
Penerapan Hukum

Penerapan hukum harus memperhatikan perkembangan

kepentingan-kepentingan dalam masyarakat. Hakim menegakkan hukum

dengan menilai kepentingan mana yang lebih kuat dan kepentingan mana

yang lebih lemah.50

Nilai dari suatu kepentingan tidak bersifat tetap tetapi berubah-

ubah sesuai dengan perubahan sistem-sistem politik dan sistem sosial.

Kepentingan sangat dipengaruhi oleh waktu dan pengalaman

kemasyarakatan (Adam Podgorecki & Christoper Whelan).51

Oleh karena itu dalam penerapan hukum yang baik sangat

dibutuhkan kesadaran para hakim mengenai nilai-nilai kepentingan yang

berkembang di tengah masyarakat. Hakim harus menggunakan cara

yang dipergunakan pembuat undang-undang, yakni dengan melakukan

penyelidikan terhadap kepentingan yang berkembang di dalam

masyarakat. Hanya dengan memahami perkembangan kepentingan di

masyarakat hakim dapat menerapkan hukum secara benar dan adil

(Hakim Cardozo). Contoh : Bismar Siregar menerapkan hukuman 15

tahun penjara bagi seorang pemerkosa, dikarenakan ia melakukan

penistaan terhadap gadis tersebut dan membuat kilatan yang tidak

terlupakan bagi si gadis.52

50. Ibid.
51. Ibid.
52. Ibid.

22
Fungsi Utama Hukum

Fungsi utama hukum adalah untuk melindungi kepentingan yang

ada dalam masyarakat. Menurut Roscoe Pound : ada tiga kepentingan

yang harus dilindungi oleh hukum, yaitu : public interest; individual

interest; dan interest of personality.53

Rincian dari tiap-tiap kepentingan tersebut bukan merupakan

daftar yang mutlak tetapi berubah-ubah sesuai perkembangan

masyarakat. Jadi, sangat dipengaruhi oleh waktu dan kondisi masyarakat.

Daftar kepentingan tersebut selalu berubah dan ditambah karena tidak

bersifat mutlak menurut Rudolf Jering & Jeremy Bentham.54

Apabila kepentingan-kepentingan tersebut disusun sebagai

susunan yang tidak berubah-ubah, maka susunan tersebut bukan lagi

sebagai social engineering tetapi merupakan pernyataan politik

(manifesto politik).55

Tugas Utama Hukum

Tugas utama hukum adalah rekayasa sosial (law as a tool of social

engineering, Roscoe Pound). Hukum tidak saja dibentuk berdasarkan

kepentingan masyarakat tetapi juga harus ditegakkan sedemikian rupa

oleh para yuris sebagai upaya sosial kontrol dalam arti luas yang

pelaksanaannya diorientasikan kepada perubahan-perubahan yang

dikehendaki.56

53. Ibid.
54. Ibid.
55. Ibid.
56. Ibid.

23
 Oleh karena itu, sangat dipengaruhi oleh komponen-komponen di

luar hukum, maka para penegak hukum dalam mewujudkan tugas utama

hukum harus memahami secara benar logika, sejarah, adat, istiadat,

pedoman prilaku yang benar agar keadilan dapat ditegakkan.57

Keputusan hukum yang adil dapat digunakan sebagai sarana

untuk mengembangkan masyarakat. Tugas utama adalah sarana

pembaharuan masyarakat dalam pembangunan.58

Hubungan Hukum dan Ekonomi

Pada perkembangan abad ke 19 dan 20 hukum yang semula

sangat berpengaruh oleh kepentingan masyarakat kemudian berlanjut

dipengaruhi secara kuat oleh kepentingan ekonomi.59

Pada tahun 1990-an pendekatan hukum sebagai social

engineering dilengkapi dengan memperhatikan perkembangan

kepentingan ekonomi internasional.60

Peran Strategis Hakim dalam Perspektif Sociological Jurisprudence

Kehidupan hukum sebagai kontrol sosial terletak pada praktek

pelaksanaan atau penerapan hukum tersebut. Tugas hakim dalam

menerapkan hukum tidak melulu dipahami sebagai upaya social control

yang bersifat formal dalam menyelesaikan konflik, tetapi sekaligus

mendisain penerapan hukum itu sebagai upaya social engineering.61

57. Ibid.
58. Ibid.
59. Ibid.
60. Ibid.
61. Ibid.

24
 Tugas yudisial hakim tidak lagi dipahami sekedar sebagai penerap

undang-undang terhadap peristiwa konkrit (berupa berbagai kasus dan

konflik) atau sebagai sekedar corong undang-undang (boncha de la loi)

tetapi juga sebagai penggerak social engineering.62

Para penyelenggara hukum harus memperhatikan aspek

fungsional dari hukum yakni untuk mencapai perubahan, dengan

melakukan perubahan hukum selalu dengan menggunakan segala

macam teknik penafsiran (teori hukum fungsional).63

B. Teori Hukum Menurut Roscoe Pound

“Law is a tool of social engineering”64

Adalah apa yang dikatakan oleh Roscoe Pound terhadap hukum

itu. Sama seperti apa yang dikatakan oleh Mochtar Kusumaatmadja,

hukum adalah keseluruhan azas-azas dan kaedah-kaedah yang

mengatur masyarakat, termasuk di dalamnya lembaga dan proses untuk

mewujudkan hukum itu ke dalam kenyataan. Kedua ahli hukum ini

memiliki pandangan yang sama terhadap hukum.65

Dalam rangka menjalankan fungsi sebagai social control hukum

sebagai kontrol sosial, hukum itu menurut Michael Hager dapat mengabdi

pada 3 (tiga) sektor, yaitu66 :

62. Ibid.
63. Ibid.
64. Law is a tool of social engineering adalah hukum sebagai alat rekayasa sosial.
Mahmul Siregar. Ibid.
65. Bismar Nasution. Op. cit. .
66. Sunarmi. Perkembangan Hukum Perdata Sejak Kolonial sampai Kemerdekaan.
Op. cit.

25
 1. Hukum sebagai alat penertib (ordering);

Dalam rangka penertiban ini hukum dapat menciptakan suatu

kerangka bagi pengambilan keputusan politik dan pemecahan

sengketa yang mungkin timbul melalui suatu hukum acara yang

baik. Ia pun dapat meletakkan dasar hukum (legitimacy) bagi

penggunaan kekuasaan.

2. Hukum sebagai alat penjaga keseimbangan (balancing); dan

Fungsi hukum dapat menjaga keseimbangan dan keharmonisan

antara kepentingan negara/ kepentingan umum dan kepentingan

perorangan.

3. Hukum sebagai katalisator.

Sebagai katalisator hukum dapat membantu untuk memudahkan

terjadinya proses perubahan melalui pembaharuan hukum (law

reform) dengan bantuan tenaga di bidang profesi hukum.

Seperti yang dikatakan oleh Roscoe Pound, dapat dilihat melalui

pembuatan hukum dan fungsi utama hukum, yaitu :

1. Pembuatan Hukum

Roscoe Pound terkenal dengan teorinya bahwa hukum adalah alat

untuk memperbarui (merekayasa) masyarakat (law is a tool of social

engineering). Untuk dapat memenuhi peranannya sebagai alat tersebut,

maka Pound membuat penggolongan atas kepentingan-kepentingan yang

harus dilindungi oleh hukum, yaitu67 :

1. Public Interest;

67. Mahmul Siregar. Loc. cit.

26
 - Kepentingan negara untuk menjaga eksistensi dan hakikat

negara; dan

- Kepentingan negara untuk mengawasi kepentingan sosial

kemasyarakatan.

2. Individual interest; dan

- Kepentingan dalam hubungan rumah tangga (interests in

domestic relations); dan

- Kepentingan mengenai harta benda (interests of

substance).

3. Interest of personality.

- Kepentingan perlindungan integritas badaniah (physical

integrity);

- Kehendak bebas (freedom of will);

- Reputasi (reputation);

- Keadaan pribadi perorangan (privacy); dan

- Kebebasan untuk memilih agama dan mengeluarkan

pendapat (freedom of believe and opinion).

Jadi, apa yang dilakukan oleh pembentuk hukum adalah

menyeimbangkan segala kepentingan yang ada dalam masyarakat dan

pemerintah. Kepentingan negara adalah harus yang paling tinggi/ atas

dikarenakan negara mempunyai kepentingan nasional. Kepentingan

nasional tersebut harus melindungi kepentingan negara kemauan negara

27
adalah kemauan publik. Karena hukum itu bukan seperti yang dikatakan

oleh teori-teori positivisme hukum bahwa hukum memiliki sifat tertutup.68

Hukum sangat dipengaruhi oleh ideologi, politik, ekonomi, sosial,

budaya. Tidak hanya sekedar kemauan pemerintah. Suatu logika yang

terbuka, perkembangan kebutuhan masyarakat sangat mempengaruhi

pertumbuhan hukum di dalam masyarakat. Politik sangat mempengaruhi

pertumbuhan hukum di dalam masyarakat.69

Hukum berasal dari pemerintah dalam hal ini menurut Bismar

Nasution apa yang disebutnya dengan top down.70 Pemerintah disini

dalam konteks badan eksekutif. Hasilnya adalah Undang-Undang,

Peraturan Pemerintah, Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang

(PERPU), Keppres, Perpres, Inpres, Penpres, Kepmen/ Permen, dan

sebagainya. Jika kita lihat dalam konteks pemerintah daerah, hasilnya

yaitu Perda Propinsi, Keputusan Kepala Daerah Propinsi, Perda

Kabupaten/ Kota, Keputusan Kepala Daerah Kabupaten Kota, Peraturan

Desa.71

Hukum itu berperan untuk merubah keadaan masyarakat seperti

apa yang diinginkan hukum tersebut. Hukum dapat melakukan perubahan

secara paksa. Agar mencapak kondisi yang diinginkan oleh hukum.

Hukum dipaksakan kebawah. Contoh : Peraturan Larangan Merokok,

berhenti merokok adalah kepentingan masyarakat. Jika negara memaksa

68. Mahmul Siregar. Loc cit.

69. Mahmul Siregar. Loc cit.
70. Bismar Siregar. Op cit.
71. Satya Arinanto. Op cit.

28
kita untuk merubah/ melarang ke arah yang lebih baik. Karena merokok

dapat merugikan kesehatan. Inilah yang disebut social control.72

PEMERINTAH

HUKUM

MASYARAKAT

GAMBAR III : Ilustrasi Hukum Berasal dari Atas (Top Down)

Dalam proses pembentukan peraturan hukum oleh institusi politik

peranan kekuatan politik itu sangat menentukan. Institusi politik secara

resmi diberikan otoritas untuk membentuk hukum hanyalah sebuah

institusi yang vacum tanpa diisi oleh mereka yang diberikan kewenangan

untuk itu.73

2. Fungsi Utama Hukum

Salah satu masalah yang dihadapi adalah menemukan sistem dan

pelaksanaan penegakan hukum yang dapat menjelmakan fungsi hukum

dengan baik seperti fungsi kontrol sosial, fungsi menyelesaikan

72. Mahmul Siregar. Op cit.

73. Hamdan Zoelva. Pengaruh Sistem Politik dalam Pembentukan Hukum di
Indonesia. http://chaplien77.blogspot.com/2008/05/pengaruh-sistem-politik-
dalam.html. 2005.

29
perselisihan, fungsi memadukan, fungsi memudahkan, fungsi

pembaharuan, fungsi kesejahteraan dan lain-lain.74

Pada saat ini, perbedaan-perbedaan fungsi hukum tersebut, sering

kali menjadi unsur yang mendorong timbulnya perbedaan mengenai

tujuan menerapkan hukum. Ada yang lebih menekankan pada fungsi

kontrol sosial, atau fungsi perubahan, dan lain-lain. Kalau masing-masing

pihak menuntut menurut keinginannya sendiri-sendiri maka yang timbul

adalah permasalahan hukum bukan penyelesaian hukum. Bahkan

menimbulkan konflik yang berkonotasi saling menyalahkan, saling

menuduh, dan lain-lain.75

Fungsi utama hukum adalah untuk melindungi kepentingan yang

ada dalam masyarakat. Seperti yang dibahas pada topik sebelumnya

dalam konteks kepentingan menurut Roscoe Pound. Rincian dari tiap-tiap

kepentingan tersebut bukan merupakan daftar yang mutlak tetapi

berubah-ubah sesuai dengan perkembangan masyarakat. Jadi, sangat

dipengaruhi oleh waktu dan kondisi masyarakat.76

Apabila susunan kepentingan-kepentingan tersebut disusun

sebagai susunan yang tidak berubah-ubah, maka susunan tersebut

bukan lagi sebagai social engineering tetapi merupakan pernyataan politik

(manifesto politik77).

74. Bagir Manan. Tugas Hakim : Antara Melaksanakan Fungsi Hukum dan Tujuan
Hukum. www.badilag.net. 2008.
75. Ibid.
76. Mahmul Siregar. Op cit.
77. Manifesto politik adalah pernyataan politik para penguasa.

30
C. Politik Hukum Menurut Friedrich Karl von Savigny

Friedrich Karl von Savigny yang menyatakan bahwa hukum itu

tidak dibuat melainkan tumbuh dan berkembang bersama-sama dengan

masyarakat. Konsep ini dipengaruhi oleh agama (supranatural), seperti

halnya yang berlaku di Indonesia (pengaruh mazhab sejarah) dengan

berlakunya hukum adat yang ditentukan oleh keseimbangan “magis-

religius (kosmis)”.78

Berdasarkan inti teori Von Savigny : “semua hukum pada mulanya

dibentuk dengan cara seperti yang dikatakan orang, hukum adat, dengan

bahasa yang biasa tetapi tidak terlalu tepat, dibentuk yakni bahwa hukum

itu mulai-mula dikembangkan oleh adat kebiasaan dan kepercayaan yang

umum”. Baru kemudian oleh yurisprudensi, jadi dimana-mana oleh

kekuatan dalam yang bekerja diam, tidak oleh kehendak sewenang-

wenang dalam pembuatan undang-undang. Von Savigny menekankan

bahwa setiap masyararakat mengembangkan hukum kebiasaanya

sendiri, karena mempunyai bahasa, adat istiadat (termasuk kepercayaan)

dan konstitusi yang khas79.

Seperti yang dikatakan oleh Carl von Savigny, dapat dilihat melalui

pembuatan hukum dan fungsi utama hukum, yaitu :

78. I Made Arye Utama. Hukum Lingkungan.

http://books.google.co.id/books?id=RfbUxeZiHhAC&pg=PA130&lpg=PA130&dq
=aliran+roscoe+pound+dan+von+savigny&source=web&ots=Lpp9x2grmj&sig=d
GGNya0QKyS1ijC4TTEmF9hcRfQ&hl=id&sa=X&oi=book_result&resnum=2&ct=
result. 2008. h. 130.
79. Walter Friedmann. Teori dan Filsafat Hukum : Idealisme Filosofis dan Problema
Keadilan (Susunan II). Jakarta. PT. RajaGrafindo Persada. 1994. h. 61.

31
 1. Pembuatan Hukum

Hukum bukan merupakan konsep dalam masyarakat karena

hukum tumbuh secara alamiah dalam pergaulan masyarakat yang mana

hukum selalu berubah seiring perubahan sosial.80

Dengan pernyataan Savigny yang demikian itu maka hukum di

satu negara tidak dapat diterapkan/ dipakai oleh negara lain karena

masyarakatnya berbeda-beda begitu juga dengan kebudayaan yang ada

di suatu daerah sudah pasti berbeda pula, dalam hal tempat dan waktu

juga berbeda.81

Pokok-pokok ajaran mazhab historis yang diuraikan Savigny dan

beberapa pengikutnya dapat disimpulkan sebagai berikut82 :

- Hukum yang ditemukan tidak dibuat. Pertumbuhan hukum pada

dasarnya adalah proses yang tidak disadari dan organis; oleh

karena itu perundang-undangan adalah kurang penting

dibandingkan dengan adat kebiasaan;

- Karena hukum berkembang dari hubungan-hubungan hukum yang

mudah dipahami dalam masyarakat primitif ke hukum yang lebih

kompleks dalam peradaban modern kesadaran umum tidak dapat

lebih lama lagi menonjolkan dirinya secara langsung, tetapi

disajikan oleh para ahli hukum yang merumuskan prinsip-prinsip

hukum secara teknis. Tetapi ahli hukum tetap merupakan suatu

80. Muhammad Abduh. Materi Perkuliahan Sosiologi Hukum. Sekolah Pasca

Sarjana Universitas Sumatera Utara. 2008.
81. Zulkarnain. Kritik Terhadap Pemikiran Hukum Mazhab Sejarah.
http://library.usu.ac.id/download/fh/fh-zulkarnain.pdf. 2008. h. 4.
82. Walter Friedman. Teori & Filsafat Hukum Telaah Kritis atas Teori-Teori Hukum
(Susunan I). Diterjemahkan oleh Muhammad Arifin. Cet. II. PT. Raja Grafindo
Persada, Jakarta.

32
 organ dari kesadaran umum terikat pada tugas untuk memberi

bentuk pada apa yang ia temukan sebagai bahan mentah

(kesadaran umum tampaknya oleh Scholten disebut sebagai

kesadaran hukum). Perundang-undangan menyusul pada tingkat

akhir; oleh karena ahli hukum sebagai pembuat undang-undang

relatif lebih penting daripada pembuat undang-undang; dan

- Undang-undang tidak dapat berlaku atau diterapkan secara

universal. Setiap masyarakat mengembangkan kebiasaannya

sendiri karena mempunyai bahasa adat-istiadat dan konstitusi

yang khas. Savigny menekankan bahwa bahasa dan hukum

adalah sejajar juga tidak dapat diterapkan pada masyarakat lain

dan daerah-daerah lain. Volkgeist dapat dilihat dalam hukumnya

oleh karena itu sangat penting untuk mengikuti evolusi volkgeist

melalui penelitian sepanjang sejarah.

PEMERINTAH

HUKUM

MASYARAKAT

GAMBAR IV : Ilustrasi Hukum Berasal dari Bawah (Bottom Up)

33
 Jadi, hukum itu berasal dari bawah ke atas. Dalam konteks bawah

ini dapat dilihat bahwa hukum berasal dari masyarakat yang diwakilkan

oleh Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) sebagai wakil rakyat di dalam

pemerintahan. Apa yang diinginkan oleh masyarakat akan diaspirasikan

oleh DPR yang selanjutnya dibuat undang-undangnya dengan atau tidak

persetujuan dari Presiden, karena DPR mempunyai hak inisiatif dalam

pembuatan undang-undang yang dapat disebut bottom up.83

Namun, inisiatif DPR dalam pembuatan undang-undang tidak

mementingkan kepentingan rakyat, karena tidak ada yang bottom up.

“Tidak berimbangnya perumusan undang-undang antara Pemerintah dan

DPR”, seperti yang dikatakan oleh Bismar Nasution.84

2. Fungsi Utama Hukum

Konsep jiwa masyarakat dalam teori Savigny tentang hukum ini

tidak dapat menunjukkan secara jelas bagaimana isi dan ruang

lingkupnya. Sehingga amat sulit melihat fungsi dan perkembangannya

sebagai sumber utama hukum menurut teori ini.85

83. Bismar Nasution. Op cit.

84. Bismar Nasution. Op cit.
85. Zulkarnain. Op cit. h. 8.

34
 BAB IV

PERBANDINGAN TEORI HUKUM ROSCOE POUND DAN FRIEDRICH

KARL VON SAVIGNY

A. Persamaan

Persamaan antara teori hukum Roscoe Pound dan Friedrich Karl

von Savigny adalah terletak pada cara pandang kedua para ahli tersebut

mengenai hukum yaitu sama-sama melalui kaca mata sosial yang tidak

terlepas dari masyarakat.

B. Perbedaan

Perbedaan antara teori hukum Roscoe Pound dan Friedrich Karl

von Savigny, dapat dilihat dari86 :

a. Asal hukum, jika Roscoe Pound berpendapat bahwa hukum

itu berasal dari atas ke bawah (atas disebut dengan

penguasa, sedangkan bawah disebut dengan masyarakat)

sedangkan Savigny berpendapat bahwa hukum itu berasal

dari bawah ke atas (bawah disebut dengan masyarakat,

sedangkan atas disebut dengan penguasa);

b. Fungsi hukum, jika Roscoe Pound mengatakan bahwa

fungsi hukum untuk melindungi kepentingan yang ada

dalam masyarakat, sedangkan Savigny tidak dapat

86. Bismar Nasution. Op cit.

35
menunjukkan secara jelas bagaimana persyaratan dari

suatu jiwa masyarakat itu sehingga menyebabkan tidak

dapat mengemukakan fungsi hukum tersebut.

36
 BAB V

TEORI YANG DIPAKAI DALAM PEMBENTUKAN HUKUM DI

INDONESIA

Dasar hukum pembentukan peraturan perundang-undangan di

Indonesia dapat dilihat dari Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang

Pembentukan Peraturan Per-Undang-Undangan dalam Bab X

menegaskan adanya partisipasi masyarakat yaitu seperti yang diatur

dalam Pasal 53.87

Menurut peraturan per-undang-undangan yang disebutkan di atas,

kenyataannya menunjukkan bahwa pengaruh masyarakat dalam

mempengaruhi pembentukan hukum, mendapat tempat dan apresiasi

yang begitu luas. Teori yang dipakai dalam hal pembentukan hukum

adalah teori Friedrich Karl von Savigny (volkgeist). Bahwa undang-

undang dibentuk dari jiwa masyarakat karena masyarakat diikutkan

partisipasinya untuk menyampaikan aspirasinya seperti yang

diperintahkan oleh undang-undang.

Pembentukan hukum di Indonesia selalu dipengaruhi oleh suatu

kepentingan-kepentingan. Kekuasaan politiklah yang memiliki

kepentingan tersebut. Kekuasaan politik tersebut duduk di dalam institusi

untuk melakukan legislasi kepentingan. Jadi, kekuasaan politik dapat

mempengaruhi hukum. Tapi, pengaruh kekuatan-kekuatan politik dalam

87. Pasal 53 Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan

Per-Undang-Undangan yang menyatakan bahwa : Masyarakat berhak
memberikan masukan secara lisan atau tertulis dalam rangka penyiapan atau
pembahasan rancangan undang-undang dan rancangan peraturan daerah.

37
membentuk hukum dibatasi ruang geraknya dengan berlakunya sistem

konstitusional berdasarkan check and balances88, seperti yang dianut

Undang-Undang Dasar 1945 setelah perubahan.89

Dalam hal ini pemerintah yang membuat undang-undang untuk

dijalankan masyarakat, lebih kepada suatu rekayasa sosial. Jadi, pada

kenyataannya pembentukan hukum di Indonesia menggunakan teori

Roscoe Pound (social engineering) yang top down.

Contoh Peraturan Per-Undang-Undangan

Dalam hal ini dapat kita lihat terlebih dahulu dengan teori Roscoe

Pound (social engineering), yaitu : Undang-Undang No. 1 Tahun 1974

tentang Perkawinan. Pada Pasal 7 Ayat (1).90 Pemerintah melakukan

rekayasa sosial untuk memperlambat laju pertumbuhan penduduk di

Indonesia dengan menentukan umur perkawinan.91

Jika melihat teori dari Friedrich Karl von Savigny (volkgeist), yaitu :

Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli

dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Disini masyarakat tidak

menginginkan adanya monopoli perdagangan, jadi sebagai

88. Hamdan Zoelva. Check and Balances System Dalam UUD 1945 Pasca
Perubahan. http://hamdanzoelva.wordpress.com/2008/11/08/checks-and-
balances-system-dalam-uud-1945-paska-perubahan/. 2008. Check and
balances adalah suatu sistem ketatanegaraan di Indonesia dalam hal
pengawasan dan perimbangan kekuasaan, mengutip Lord Ackton check and
balances diterapkan karena pemusatan kekuasaan pemerintahan di satu
cabang akan memperbesar kemungkinan terjadinya penyalahgunaan
kekuasaan dan hegemoni atas cabang-cabang kekuasaan pemerintah lainnya.
89. Hamdan Zoelva. Pengaruh Sistem Politik dalam Pembentukan Hukum di
Indonesia. Op cit.
90. Pasal 7 Ayat (1) Undang-Undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan,
menyebutkan bahwa : Perkawinan hanya diizinkan jika pihak pria sudah
mencapai umur 19 (sembilan belas) tahun dan pihak wanita sudah mencapai
umur 16 (enam belas) tahun.
91. Bismar Nasution. Op. cit.

38
perwakilannya DPR mengajukan RUU tersebut untuk disahkan oleh

Presiden.92 Namun, dikarenakan Pemerintah juga mempunyai kehendak

yang sama dalam pengajuan RUU tersebut maka UU No. 5 Tahun 1999

tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat

tersebut memakai teori kedua para ahli.

92. Bismar Nasution. Op. cit.

39
 BAB VI

KESIMPULAN DAN SARAN

A. Kesimpulan

Dalam penulisan makalah ini, dapat ditarik kesimpulan adalah

menurut Roscoe Pound, hukum berasal dari atas ke bawah (top down).

Atas sama dengan Pemerintah lalu bawah sama dengan masyarakat;

sedangkan menurut Friedrich Karl von Savigny, hukum berasal dari

bawah ke atas (bottom up). Bawah sama dengan Dewan Perwakilan

Rakyat (DPR) dengan kata lain sebagai perwakilan rakyat lalu atas sama

dengan Pemerintah yang melegitimasi kemauan masyarakat tersebut.

Hukum yang diterapkan di Indonesia kebanyakan berasal dari

badan eksekutif tidak dari legislatif, sehingga hukum lebih cenderung

kepada kelompok-kelompok yang memegang kekuasaan.

Keberadaan hukum adat tidak pernah akan mundur atau tergeser

dari percaturan politik dalam membangun hukum nasional, hal terlihat dari

terwujudnya ke dalam hukum nasional yaitu dengan mengangkat hukum

rakyat/ hukum adat menjadi hukum nasional terlihat pada naskah

Sumpah Pemuda pada tahun 1928 bahwa hukum adat layak diangkat

menjadi hukum nasional yang modern. Mengukuhkan hukum adat akan

berarti mengukuhkan pluralisme hukum dan tidak berpihak kepada hukum

nasional yang diunifikasikan (dalam wujud kodefikasi) dan ide kodefikasi

dan unifikasi diprakarsai kolonial yang berwawasan universalistis, dimana

40
hukum adat adalah hukum yang memiliki perasaan keadilan masyarakat

lokal yang pluralistis, dengan mengingat bahwa hukum kolonial dianggap

sangat bertentangan dengan hukum adat adalah merupakan tugas dan

komitmen Pemerintah untuk melakukan unifikasi dan kodefikasi ke dalam

hukum nasional tersebut.

Law as a tool of social engineering, baru siap dengan rambu-

rambu pembatas dan belum siap dengan alternatif positif yang harus

diwujudkan, dimana hukum nasional harus berdasarkan hukum adat, dan

juga sesuai dengan Pancasila dan UUD 1945.

Ide law as a tool of social engineering adalah untuk memfungsikan

hukum guna merekayasa kehidupan ekonomi nasional saja dengan tidak

melupakan hukum tata negara.

Hukum kolonial secara formil masih berlaku dan sebagian kaidah-

kaidahnya masih merupakan hukum positif Indonesia berdasarkan

ketentuan peralihan, terlihat terjadi pergerakan ke arah pola-pola hukum

Eropa (Belanda).

Terjadi pertentangan antara hukum kolonial dengan hukum adat

adalah merupakan tugas dan komitmen Pemerintah untuk melakukan

unifikasi dan kodefikasi ke dalam hukum nasiona, dimana badan

kehakiman diidealkan menjadi hakim yang bebas serta pembagian

kekuasaan dalam pemerintahan adalah harapan sebagai badan yang

mandiri dan kreatif untuk merintis pembaharuan hukum lewat

mengartikulasian hukum dan moral rakyat, telah melakukan konsolidasi

dengan dukungan politik militer dan topangan birokrasi yang distrukturkan

41
secara monolitik serta mudah dikontrol secara sentral, megingat peran

hukum adat dalam pembangunan hukum nasional sangat mendesak yang

secara riil tidak tercatat terlalu besar, terkecuali klaim akan kebenaran

moral, pada saat masalah operasionalisasi dan pengefektifan terhadap

paham hukum sebagai perekayasa di tangan Pemerintah yang lebih

efektif.

B. Saran

Adapun yang ingin penulis sampaikan disini adalah seharusnya

badan legislatif sebagai pembuat undang-undang lebih mengutamakan

kepentingan masyarakat (kemauan masyarakat) dari pada kepentingan

pribadi atau golongan, terbukti dengan banyaknya undang-undang yang

dibuat oleh DPR diajukan ke Mahkamah Konstitusi untuk diuji kembali.

42
 DAFTAR PUSTAKA

Abduh, Muhammad. Materi Perkuliahan Sosiologi Hukum. Sekolah Pasca

Sarjana Universitas Sumatera Utara. 2008.

Agustianto. Politik Hukum dalam Ekonomi Syariah. http://kasei-

unri.org/index.php?option=com_content&task=view&id=21&Itemid=
35. 2007.

Arifin, Muhammad. Peradilan di Indonesia. Pradnya Paramita. Cet. III.

Jakarta Pusat. 1978.

Arinanto, Satya. Catatan Perkuliahan Politik Hukum. Sekolah Pasca

Sarjana Universitas Sumatera Utara. Medan. 2008.

Arinanto, Satya. Kumpulan Materi Kuliah Politik Hukum. Program Pasca

Sarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia. 2002.

Darmodiharjo, Darji. Pokok-Pokok Filsafat : Apa dan Bagaimana Filsafat

Hukum Indonesia. Gramedia Pustaka Utama. 1995.

Friedman, Walter. Teori & Filsafat Hukum Telaah Kritis atas Teori-Teori
Hukum (Susunan I). Diterjemahkan oleh Muhammad Arifin. Cet. II.
PT. Raja Grafindo Persada, Jakarta.

Friedmann, Walter. Teori dan Filsafat Hukum : Idealisme Filosofis dan

Problema Keadilan (Susunan II). Jakarta. PT. RajaGrafindo
Persada. 1994.

Handoyo, R. Hestu Cipto., dan Thresianti. Golongan Kepentingan/

Interest Group.
http://www.kamushukum.com/kamushukum_entries.php?_golonga
n%20kepentingan%20/%20interest%20group_&ident=1920. 2008.

Handoyo, R. Hestu Cipto., dan Thresianti. Golongan Penekan/ Pressure

Group.

43
 http://www.kamushukum.com/kamushukum_entries.php?_golonga
n%20penekan%20/%20pressure%20group_&ident=1920. 2008.

Mahendra, Oka. Hukum dan Politik.

http://www.geocities.com/RainForest/Vines/3367/oka.html. 2008.

Manan, Bagir. Tugas Hakim : Antara Melaksanakan Fungsi Hukum dan

Tujuan Hukum. www.badilag.net. 2008.

Nasution, Bismar. Catatan Perkuliahan Politik Hukum. Sekolah Pasca

Sarjana Universitas Sumatera Utara. 2008.

Sanwani. Catatan Perkuliahan Sejarah Hukum. Sekolah Pasca Sarjana

Universitas Sumatara Utara. Medan. 2008.

Sembiring, JJ. Amstrong. Hubungan Antara Hukum dan Politik.

http://greasy.com/komparta/hubungan_antara_hukum_dan.html.
2008.

Siregar, Mahmul. Modul Perkuliahan Teori Hukum : Teori-Teori Hukum

Positivisme Hukum. Sekolah Pasca Sarjana Universitas Sumatera
Utara. Medan. 2008.

Siregar, Mahmul. Modul Perkuliahan Teori Hukum : Teori-Teori Hukum

Sociological Jurisprudence. Sekolah Pasca Sarjana Universitas
Sumatera Utara. Medan. 2008.

Sofa. Pendekatan Teoritis dan Pokok-Pokok Pengertian Komunikasi

Politik. www.massofa.wordpress.com. 2008.

Sofa. Kontrol Sosial. www.massofa.wordpress.com. 2008.

Sunarmi. Modul Perkuliahan Sejarah Hukum. Sekolah Pasca Sarjana

Universitas Sumatera Utara. Medan. 2008.

Sunarmi. Perkembangan Hukum Perdata Sejak Kolonial sampai

Kemerdekaan. http://library.usu.ac.id/download/fh/perdata-
sunarmi6.pdf. 2008.

44
Timoer. Perkembangan Hukum di Indonesia Sepanjang Masa
Pemerintahan Orde Baru. http://www.blogcatalog.com/group/blog-
promotion-1/discuss/entry/perkembangan-hukum-di-indonesia-
sepanjang-masa-pemerintahan-orde-baru. 2008.

Undang-Undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan.

Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan

Per-Undang-Undangan.

Utama, I Made Arye. Hukum Lingkungan.

http://books.google.co.id/books?id=RfbUxeZiHhAC&pg=PA130&lp
g=PA130&dq=aliran+roscoe+pound+dan+von+savigny&source=w
eb&ots=Lpp9x2grmj&sig=dGGNya0QKyS1ijC4TTEmF9hcRfQ&hl=i
d&sa=X&oi=book_result&resnum=2&ct=result. 2008.

Wikipedia. Magna Carta. www.wikipedia.org/wiki/magna_carta. 2008.

Wikipedia. Partai Politik. www.wikipedia.org/wiki/partai_politik. 2008.

Wikipedia. Politik. www.wikipedia.org/wiki/politik. 2008.

Zoelva, Hamdan. Hukum dan Politik dalam Sistem Hukum Indonesia.

www.hamdanzoelva.wordpress.com. 2008.

Zoelva, Hamdan. Pengaruh Sistem Politik dalam Pembentukan Hukum di

Indonesia. http://chaplien77.blogspot.com/2008/05/pengaruh-
sistem-politik-dalam.html. 2005.

Zoelva, Hamdan. Check and Balances System Dalam UUD 1945 Pasca
Perubahan.
http://hamdanzoelva.wordpress.com/2008/11/08/checks-and-
balances-system-dalam-uud-1945-paska-perubahan/. 2008.

Zulkarnain. Kritik Terhadap Pemikiran Hukum Mazhab Sejarah.

http://library.usu.ac.id/download/fh/fh-zulkarnain.pdf. 2008.

45