Identificacin de tipos penales afectantes a inmuebles.

El problema actual de los "okupas"

Artculo Monogrfico. Mayo 2012
Ricardo Rodrguez Fernndez. Magistrado del Juzgado de lo Penal n. 11 de Madrid / Jos Manuel
Vzquez Rodrguez. Magistrado del Juzgado de lo Penal n. 4 de Mstoles (Madrid)
I. Introduccin y antecedentes
II. El delito de usurpacin
1. Antecedentes y regulacin actual
2. Bien jurdico protegido
3. Tipos penales
A) Art. 245.1 (ocupacin y usurpacin violenta)
B) Art. 245.2 CP (ocupacin no violenta)
C) Lmites a la punibilidad
D) Causas de justificacin
E) Medidas cautelares
F) La intervencin policial
III. El allanamiento de morada
1. Breve introduccin
2. Bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada
3. Diferencias con el delito de usurpacin
4. Allanamiento de morada de particular
A) Tipo bsico
B) Tipo agravado
C) Concurso con el delito de robo
5. Allanamiento del domicilio de personas jurdicas
A) Tipo bsico
B) Tipo agravado
6. Tipo agravado comn al allanamiento de morada y al allanamiento de domicilio de persona
jurdica y establecimientos abiertos al pblico
7. Otros allanamientos de domicilio de personas jurdicas tipificados en el Cdigo Penal
8. Falta de allanamiento de domicilio de persona jurdica o establecimiento abierto al pblico
9. Tipo de procedimiento aplicable en la investigacin y enjuiciamiento de los delitos de
allanamiento de morada
10. Intervencin policial en el allanamiento de morada
IV. Reflexiones finales
V. Bibliografa
1. Delito de usurpacin
2. Delito de allanamiento de morada
I. Introduccin y antecedentes
El movimiento okupa Nota surge como fenmeno social durante los aos de 1960 en el Reino
Unido con el concepto de squatter, crackers en Holanda, pero rpidamente se extendi a otras
ciudades europeas como Berln. Se trata de un fenmeno social complejo y, en forma genrica, con
tal denominacin nos referimos a grupos de personas, ms o menos numerosos, ms o menos
violentos esencialmente en el momento del desalojo, que realizan en todos los casos una
ocupacin ilegtima de viviendas desocupadas, edificios o terrenos; su caracterstica esencial es que,
en trminos generales y como denominador comn, pertenecen a bajos niveles socioeconmicos y
de formacin intelectual, ideologas populistas, carentes de vivienda y escasos recursos econmicos,
siendo un movimiento que obedece a una serie de razones no muy bien definidas a menudo. Como
indica Gmez Ibarguren Nota , en ocasiones entronca con ideologas basadas en el movimiento
asambleario y la autogestin. De esta forma, se inicia en muchas ocasiones como una respuesta
claramente ideologizada frente a los valores tradicionales de la sociedad capitalista, como es el de la
propiedad privada a la que se ataca frontalmente con estas actuaciones. Como sigue diciendo dicho
autor, es muy comn que los movimientos okupas estn relacionados con el mundo de la
globalizacin y de la extrema izquierda. Por otro lado, se da un fuerte elemento coyuntural y de
realidad social en el auge de las okupaciones. As, estas tambin surgen como una respuesta por
parte de sectores de la juventud frente a la precariedad en el empleo, las dificultades para
independizarse del mbito familiar y la crisis de la vivienda, que la hace difcilmente accesible a
gran parte de los jvenes. Estas dos motivaciones, la poltica y la social, no son estancas y en
numerosas ocasiones coinciden alimentndose la una de la otra. El fenmeno de las ocupaciones de
inmuebles siempre ha existido, si bien en los ltimos aos ha ido cobrando mayor importancia. A
pesar de ello, la proteccin penal del patrimonio inmobiliario es ms bien escasa, frente a la
proteccin del patrimonio mobiliario y de igual forma es mucho ms limitada que la proteccin
civil que se hace de la misma. A lo largo del CP aparecen mencionados en varias ocasiones los
bienes inmuebles, lo que sucede es que la Ley penal presta atencin a los mismos por diferentes
motivos. En unas ocasiones, lo que se trata de proteger es el patrimonio inmobiliario (en exclusiva o
junto al mobiliario) como ocurre en los delitos de usurpacin, mientras que en otras infracciones el
inmueble es simplemente el objeto material sobre el que recae la accin o el lugar donde se
desarrolla la accin tpica, protegindose otros bienes jurdicos de naturaleza no patrimonial, como
ocurre en el allanamiento de morada, por ejemplo.
II. El delito de usurpacin
1. Antecedentes y regulacin actual
El delito de usurpacin inmobiliaria se recoge en el art. 245 CP y distingue segn sea la misma
violenta o pacfica, no existiendo en la codificacin penal espaola otro precedente del precepto que
el prrafo primero del art. 709 del Cdigo Penal de la dictadura de Primo de Rivera de 1928. En l
se castigaba al que por s o por medio de otro, sin ejercer violencia o intimidacin en las personas y
sin ttulo legal alguno, ocupara o utilizara alguna cosa inmueble ajena o usurpara un derecho real de
ajena pertenencia.
2. Bien jurdico protegido
Aun cuando en la doctrina de las Audiencias Provinciales se recoge en alguna sentencia que el bien
jurdico protegido es la propiedad (vase, por todas, SAP lava de 6 de febrero de 2006
SP/SENT/95594), lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria entiende que es la posesin, si bien
dentro de las mismas podemos encontrar dos grupos, uno que la refiere a la posesin del propietario
y otro que la refiere a la denominada posesin natural ms all de la posesin civil. Como ejemplo
del primer caso puede citarse la SAP Madrid de 23 de marzo de 2010 (SP/SENT/602462) que
seala que "(...) el bien jurdico protegido por el delito de usurpacin es la posesin, es decir, una
relacin especfica del propietario sobre la cosa, una situacin de hecho consistente en el seoro
sobre la cosa derivada de su condicin de propietario de ella. (...) Ha de partirse, pues, de que,
existiendo dos tipos de proteccin posesoria la civil y la penal, no toda perturbacin de la
posesin es subsumible en el precepto penal" o la SAP Valencia de 3 de febrero de 2011
(SP/SENT/674922) donde expresamente se dice: "la ubicacin sistemtica del art. 245.2 CP en el
Ttulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico) nos permite anticipar
que no es cualquier posesin la que est amparada penalmente, sino la posesin que deriva del
derecho de propiedad, lo que permitira aventurar la hiptesis de que cualquier otra posesin, como
por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio, o que no
est vinculada a ningn derecho, no puede tener proteccin penal". Como ejemplo del segundo la
SAP Barcelona de 26 de octubre de 2010 (SP/SENT/675202) que textualmente afirma que "(...) el
mbito de lo penalmente prohibido en atencin al bien jurdico tutelado debe reconducirse a los
supuestos de efectiva merma de la posesin natural (aquella a que se refiere el artculo 430 del
Cdigo Civil como tal: la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona), esto
es no necesariamente la posesin plena que deriva de la titularidad dominical sino tambin la
limitada que pueda derivar de derecho real distinto a aquel. Atendiendo a las especficas notas de la
concreta ocupacin y entre ellas las caractersticas del bien a que afecta (inmueble destinado a uso
como almacn) resulta evidente el ataque a aquella posesin natural".
A la vista de tal jurisprudencia y conforme seala Huerta Tocildo Nota se podra definir el bien
jurdico protegido como el tranquilo disfrute de las cosas inmuebles entendido como ausencia de
perturbacin en el ejercicio de la posesin o de cualquier derecho real sobre los mismos.
3. Tipos penales
A) Art. 245.1 (ocupacin y usurpacin violenta)
El tipo penal establece que "Al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondr adems de
las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de 6 a 18 meses, que se fijar
teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado".
a) Tipo objetivo
Sujetos activo y pasivo. El requisito de pertenencia ajena que se recoge en el tipo y que viene
referido al inmueble o el derecho real hace que el sujeto pasivo nicamente pueda ser el propietario
o el titular del derecho real. Se plantea un problema en relacin con si el propietario del inmueble
pudiera ser sujeto activo del delito; al respecto, Muoz Conde Nota entiende que no, aunque
pudiera constituir un delito de coacciones o de realizacin arbitraria del propio derecho; por el
contrario, Serrano Piedecasas Nota , siguiendo a Rodrguez Devesa, entiende que s. Podemos
encontrar la solucin a este dilema, conforme seala Roca Agapito Nota , en los bienes jurdicos
protegidos pues al contemplarse no solo la propiedad sino tambin la posesin se puede extraer dos
conclusiones: la primera es que el sujeto activo tambin puede serlo el propietario y, la segunda, que
el sujeto pasivo no puede ser el usurpador mismo (se refiere al supuesto de usurpacin del
usurpador). La cuestin de la ajenidad es una cuestin civil que debe ser resuelta por el Tribunal
penal como cuestin prejudicial del delito de usurpacin cuando los derechos de propiedad sobre un
inmueble u otro derecho real aparezcan fundados en un ttulo autntico o en actos indubitados de
posesin (art. 6 LECrim.). La decisin tomada por el Tribunal no est vinculada a las decisiones de
otros Tribunales y de igual forma tampoco vincula a ellos, por lo que son posibles decisiones
contradictorias entre los Tribunales civiles y penales.
Objeto. El objeto tpico no es el mismo en el caso de la ocupacin violenta que en el caso de la
ocupacin pacfica. As el art. 245.1 CP viene referido a cosas inmuebles o derechos reales
inmobiliarios; el prrafo segundo solo se refiere a inmuebles, viviendas o edificios que no
constituyan morada. Seala Muoz Conde Nota que, segn la terminologa jurdica civil, los
derechos reales sobre inmuebles son tambin cosas inmuebles (art. 334.10 CC), pero sobre ellos, al
ser derechos de tipo ideal, solo puede recaer la accin de usurpar. Ahora bien, precisa Huerta
Tocildo, hay que indicar que el concepto penal de bien inmueble es autnomo del ofrecido por el
Derecho civil en el citado art. 334 y se caracterizara simplemente por la nota de su movilidad o
inamovilidad. De acuerdo con esto no son bienes inmuebles para el Derecho penal los enumerados
en los apdos. 1. (edificios o construcciones que sean separables del suelo sin deterioro ni merma
del objeto), 2., 3., 4., 5., 6., 7. y 9. (en lo tocante a diques y construcciones flotantes) del art.
334 CC, constituyendo su aprehensin modalidades de robo o hurto.
El apdo. 2 del precepto penal estudiado exige que los bienes no constituyan morada. Esto no
significa que los del apdo. 1 necesariamente tengan que serlo, sino que pueden darse ambas
posibilidades. Ahora bien, caso de que adems se diera esa circunstancia nos encontraramos ante
un concurso ideal con el delito de allanamiento de morada. En definitiva cuando nos encontramos
ante inmuebles constitutivos de morada la persecucin penal de la conducta solo ser posible si
concurre violencia o intimidacin quedando relegados el resto de comportamientos a la va civil.
Conducta tpica. El art. 245.1 CP utiliza los trminos ocupar y usurpar. Segn el Diccionario de la
Real Academia "ocupar" significa "tomar posesin o apoderarse de una cosa" y "usurpar", "quitar a
alguien lo que es suyo o quedarse con ello, generalmente con violencia". Ambas expresiones son
equivalentes refirindose la ocupacin a los inmuebles y la usurpacin a los derechos reales, al no
ser posible en estos ltimos la ocupacin material de los mismos. La mayora de autores (Baucells i
Llados, Muoz Conde o Roca Agapito, entre otros) consideran que en ambos casos se requiere una
apropiacin y una coetnea desposesin del inmueble o derecho real. Otros (Huerta Tocildo Nota )
distinguen entre usurpar y ocupar, ya que mientras en el primer caso el sujeto activo se atribuye la
titularidad en el segundo, no, ya que no sera ms que una simple perturbacin, pero sin necesidad
de que concurra el nimo de poseer la cosa como propia. Este criterio, sin embargo, y como luego
veremos, no es seguido por la jurisprudencia.
Se trata de un delito permanente existiendo dudas en la doctrina sobre si se trata de un delito de
mera actividad (Lamarca, Escamilla, Mestre y Gordillo) Nota o de resultado (Muoz Conde) Nota .
Por lo que respecta a la forma de comisin del tipo penal que estamos analizando, vemos que
requiere la existencia de violencia o intimidacin en las personas a diferencia del recogido en el
apartado segundo, lo que adems implica que en un caso sea aplicable la excusa absolutoria del art.
268 CP mientras en el otro no. Como seala Muoz Conde Nota , el concepto de violencia o
intimidacin es el mismo que el delito de robo. Ahora bien, precisa Baucells i Llados Nota , existe
una diferencia entre ambos delitos, pues mientras que en el robo la violencia o intimidacin debe
dirigirse a la perfeccin del acto de apoderamiento, en la usurpacin no tiene que ser as. Esto es, en
la violencia e intimidacin no solo se incluira la realizada para apoderarse del inmueble, sino
tambin la realizada para mantenerse en el mismo, oponindose violentamente al desalojo, por
ejemplo. En cuanto a la clusula concursal contenida en el art. 245.1 CP, hay que tener en cuenta
que solo se refiere a "las violencias ejercidas", y por ello (Roca Agapito) la intimidacin quedara
absorbida por el delito de usurpacin, no dando lugar a un concurso de delitos. En cambio, la
violencia con cualquier resultado lesivo dara lugar a un concurso de infracciones penales entre la
usurpacin y el delito o falta de homicidio y lesiones correspondientes. En cuanto a la fuerza en las
cosas, el estar excluida expresamente del tipo penal debe quedar reconducido al apdo. 2 del artculo
comentado.
b) Tipo subjetivo
Es un delito doloso y hay unanimidad doctrinal (vanse todos los autores citados) en excluir el dolo
eventual, exigindose solo el directo y por tanto tambin la imprudencia. El dolo debe abarcar que
el bien es ajeno y se acta sin autorizacin del titular, actuacin por parte del sujeto activo a ttulo
de dueo o poseedor, excluyndose, por tanto, otros usos y el nimo de lucro, si bien debe tenerse
en cuenta que est implcito en los delitos de apoderamiento.
B) Art. 245.2 CP (ocupacin no violenta)
Muchos de los requisitos antes analizados en relacin con la ocupacin violenta, como son los
relativos al bien jurdico protegido y los sujetos activo y pasivo, as como algunos relativos a los
tipos objetivo y subjetivo son perfectamente aplicables a este tipo penal, por lo que pasaremos a
fijarnos en aquellos elementos diferenciadores.
a) Objeto material
Mientras que en el apartado primero la ocupacin viene referida a cosas inmuebles (ya definidas
anteriormente), el apartado segundo se refiere expresamente a inmuebles, viviendas o edificios que
no constituyan morada. La diferencia, pues, estriba en que en el apartado segundo se recogen dos
tipologas de bienes ms, como son los edificios y las viviendas. El concepto de edificio ya viene
comprendido dentro del concepto de inmueble (art. 334 CC), por lo que el legislador no hace ms
que reiterar el mismo. Ahora bien, la vivienda no tiene por qu ser un inmueble (pinsese, por
ejemplo, en una caravana), lo que planteara el problema de su extensin a ellos (los bienes muebles
que puedan constituir vivienda) o por el contrario entender que el tipo se refiere nicamente a las
viviendas que adems sean inmuebles. Nosotros nos mostramos partidarios de no limitar la
incriminacin, pues, de un lado, el tenor literal as lo admite y, de otro, si el legislador solo hubiera
querido referirse a bienes inmuebles, parece una repeticin innecesaria que adems se recojan los
trminos edificios y viviendas. Tambin cabe indicar que la jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales ha entendido incardinable dentro del tipo penal, en concreto en el concepto de
inmueble las plazas de aparcamiento [vanse, entre otras, Sentencias de las AAPP Barcelona de 26
de septiembre de 2001 (SP/SENT/89209), Sevilla de 29 de marzo de 2004 (SP/SENT/674931) y
Madrid de 13 de octubre de 2009].
b) Conducta tpica
Mientras en el apdo. 1 nicamente se contempla la ocupacin, en el apartado segundo se recoge
adems el mantenimiento. Ahora bien, ello no significa que en el apdo. 1. no quede incluida dicha
conducta, pues, como indica Roca Agapito, quien ocupa lo hace para mantenerse en el uso y
disfrute de la cosa. En cualquier caso, el tipo penal exige que se haga sin la autorizacin debida. Sin
embargo, la jurisprudencia en algunas ocasiones, bajo nuestro punto de vista, no ha interpretado
adecuadamente dicho requisito entendiendo una especie de autorizacin implcita cuando el titular
tiene conocimiento de la ocupacin y no se manifiesta en contra de forma expresa, con
requerimientos dirigidos al desalojo. As, la SAP Madrid de 19 de julio de 2007 (SP/SENT/675339)
seala que "(...) expuesto lo anterior, efectivamente los acusados han reconocido la ocupacin, pero
no consta la voluntad inequvocamente contraria del propietario a tolerar la ocupacin, el propio
representante de la propiedad, Sr. ..., manifiesta que no hizo nada para requerir a los acusados para
abandonar la finca, y lo nico que hizo fue acudir a la Guardia Civil para interponer la denuncia que
trae causa, tal y como se expresa en la sentencia recurrida, y de hecho no consta que con
anterioridad se hiciera requerimiento alguno a los acusados, abandonando la finca en cuanto
recibieron el requerimiento" o la SAP Madrid de 15 de junio de 2009 (SP/SENT/675913), en la que
expresamente se recoge que "en el presente caso, como se recoge en los hechos probados de la
sentencia y se reconoce por la propia acusada, esta entr a vivir en la vivienda sita en la C/... n....,
de Madrid, propiedad del IVIMA y que haba sido adjudicada en arrendamiento a D. ..., en el mes
de agosto de 2005, permaneciendo en la misma hasta el da 30 de abril de 2008, en el que fue
desalojada. Mas con estos hechos no puede concluirse que la conducta de la recurrente constituya el
delito de usurpacin del art. 254.2 CP, el cual, segn hemos expuesto antes, requiere la voluntad
contraria a tolerar la ocupacin por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien
despus (contra la voluntad de su titular) que en tal caso deber ser expresa".
Otro de los elementos del tipo destacados por la jurisprudencia es que el sujeto activo carezca de
ttulo jurdico alguno que legitime esa posesin, pues, en el caso de que inicialmente hubiera sido
autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular
de la vivienda o edificio deber acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesin
(AAP Cdiz de 26 de septiembre de 2008 SP/AUTRJ/675216).
c) Concursos
Es frecuente que este delito entre en concurso con delitos de daos, por los que se produzcan en el
inmueble (fracturas de puertas, ventanas, pared, etc. o destrozos como represalia). La modalidad
violenta o intimidatoria puede entrar en concurso con un delito de allanamiento de morada. Adems,
la modalidad violenta tambin puede entrar en concurso con los resultados lesivos producidos o con
el delito de coacciones por las intimidaciones realizadas, si bien en este ltimo caso existen
problemas en la doctrina, pues mientras un sector de la misma y la jurisprudencia plantean ser de
aplicacin preferente el delito de coacciones, otro sector se decanta por la usurpacin como ley
especial.
C) Lmites a la punibilidad
La mayora de la doctrina (vanse los autores citados) ha entendido que la proteccin jurdica que se
le da al derecho a la propiedad y dems derechos reales sobre inmuebles en la va civil (interdictos
posesorios y tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil determinados procedimientos verbales,
procedimientos hipotecarios y la publicidad del registro de la Propiedad) y administrativa (cuando
se trata de bienes pblicos) resulta suficiente para salvar el patrimonio en la mayora de los casos.
Por ello, viene a considerar que el derecho penal solo debera intervenir en aquellos casos ms
graves y que seran justamente aquellos en los que concurriere violencia o intimidacin. As, afirma
Baucells i Llados que "limitando la relevancia penal de estas conductas a aquellos casos donde se
lleven a cabo las ocupaciones con violencia, dejando las pacficas a la va civil, se estar motivando
al ciudadano a actuar de forma pacfica y esa es precisamente la principal finalidad del derecho
penal: estar nicamente al servicio de un marco mnimo de convivencia, si el derecho penal logra
erradicar la violencia ya ha conseguido su objetivo para que el derecho pueda encontrar sus
soluciones en el mbito civil". Pese a ello, el legislador no solo ha tipificado como delito la
ocupacin violenta a la que adems se le viene a imponer una mayor pena tras la reforma del CP
operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (de una pena de multa pasa a una pena de prisin), sino
que igualmente considera como punible la denominada ocupacin no violenta. Precisamente, la
existencia de esos mecanismos jurdicos de proteccin a los que nos hemos referido ha dado lugar a
que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (bsicamente la nica existente en la materia
por la pena que lleva asignada el delito), acogindose al carcter de ultima ratio y el carcter
fragmentario del Derecho penal, no condena como delitos aquellos supuestos en los que concurren
todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 245.2 CP, sino que, atendiendo a
esos principios superiores del Derecho penal, ha venido estableciendo una serie de lmites que
pasamos a exponer, pero debindose tener en cuenta que los mismos no son ni mucho menos
unnimes en la jurisprudencia:
1. La duracin de la ocupacin. Como regla general la jurisprudencia viene a considerar como
impunes las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales en cuanto que no se entorpece el
derecho sobre el inmueble Nota .
2. La ocupacin de fincas en mal estado o abandonadas son consideradas de forma unnime
excluidas del tipo penal Nota .
3. Enlazando con el anterior, es necesario que la posesin o ejercicio del dominio que se perturbe
con la accin de usurpacin sea efectiva sobre el bien inmueble Nota .
D) Causas de justificacin
Es posible aplicar la concurrencia de las causas de justificacin consistentes en el cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Tampoco hay inconveniente en
admitir la legtima defensa por parte de quien est siendo desposedo con violencia o intimidacin e
incluso en la ocupacin pacfica. En cuanto al estado de necesidad, es raro que la jurisprudencia lo
aprecie, si bien en algunas ocasiones se ha admitido como incompleta Nota e incluso en algunas
ocasiones como completa Nota .
E) Medidas cautelares
El art. 13 LECrim. considera como primeras diligencias de instruccin las encaminadas a proteger a
los ofendidos o perjudicados por el delito. Como indica el AAP Madrid de 5 de mayo de 2011
(SP/AUTRJ/675865), dicha mencin no puede entenderse referida exclusivamente al aspecto
personal de las vctimas, esto es, a su integridad fsica o moral, sino en general al conjunto de
bienes jurdicos afectados por la posible comisin delictiva de que se trate y, por tanto, a los bienes
especficamente protegidos por el tipo penal correspondiente, debiendo ponderarse en cada caso
concreto la necesidad y proporcionalidad de los hechos acreditados en la fase instructora. De ah se
concluye que el delito de usurpacin no violenta del art. 245.2 CP permite la adopcin de medidas
cautelares consistentes en el desalojo del inmueble Nota . Dichas medidas deben reunir dos
requisitos exigidos en el campo civil para la adopcin de las mismas:
a) Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) que, en el caso concreto, requiere la existencia de
indicios de criminalidad contra determinada o determinadas personas. Llama la atencin que en este
punto la jurisprudencia tan solo requiere la existencia de tales indicios sin entrar en determinados
aspectos a los que nos referamos antes dentro del captulo de los lmites por entender que tales
consideraciones nicamente deben ser objeto de debate en el juicio y resueltas en la sentencia
(vase, por todos, el AAP Madrid, Seccin 6., de 2 de febrero de 2006 SP/AUTRJ/674873).
b) Periculum in mora (o lo que es lo mismo, peligro en la decisin penal de la medida), debindose
valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de decisin del
mantenimiento de la medida restrictiva, porque el paso del tiempo modifica tales circunstancias
(vase, entre otras, la SAP Madrid, Seccin 7. de 6 de noviembre de 2006 SP/AUTRJ/674500).
Sin embargo, en este punto nos encontramos con una doble tendencia en la jurisprudencia. De un
lado, aquellas resoluciones que relacionan este requisito con el llamado peligro de infructuosidad,
es decir, tratar de impedir que durante la tramitacin de la causa penal pueda ponerse en riesgo, o se
dificulte la efectividad de la sentencia si fuere condenatoria (la sentencia mencionada o el AAP
Madrid, Seccin 6., de 4 de abril de 2006 SP/AUTRJ/675239, entre otras); de otro, aquellas
resoluciones que mantienen que la medida no tiene por objeto garantizar el buen fin del proceso o el
cumplimiento de una resolucin futura, sino dar fin a la comisin del hecho delictivo y restituir al
perjudicado en sus derechos (por todas, Autos de las AAPP Madrid, Seccin 30., de 5 de mayo de
2011 y Jan, Seccin 2., de 20 de junio de 2011 SP/AUTRJ/674466). Ello suele producir un
resultado diferente en uno y otro caso, pues quienes mantienen este segundo criterio conceden la
medida de forma automtica valorando el requisito del fumus boni iuris, mientras que las que
mantienen la primera llevan a cabo una valoracin del requisito que en muchas ocasiones produce
la negacin de la medida (por ejemplo, en aquellos casos en los que ha transcurrido un gran lapso
de tiempo entre la ocupacin del inmueble y la peticin de la medida cautelar).
La adopcin de tales medidas puede llevarse a cabo de dos formas: sin or a los denunciados o
imputados en el caso de concurrir el elemento de la urgencia o en caso contrario con audiencia de
estos ltimos.
El momento de la adopcin de tales medidas ser por regla general la fase de instruccin del delito
y ser tomada por el Juzgado de Instruccin. Ahora bien, no quita que no habindose solicitado la
misma en esta fase se pida ante el rgano de enjuiciamiento, bien como tal medida o incluso como
ejecucin provisional si ha recado sentencia definitiva, mientras se resuelven los recursos
planteados. No obstante, cabe decir que, en esta fase del procedimiento, es decir, ante el rgano de
enjuiciamiento, los criterios suelen ser preferibles a la ejecucin provisional y no a la medida
cautelar por cuanto que en el primero se prev la restitucin e indemnizacin por utilizacin del
bien y por daos y perjuicios al provisionalmente ejecutado caso de revocacin de la sentencia (art.
534 LEC).
Huelga decir que la medida cautelar consistir en el desalojo de las personas que se encuentren
dentro del inmueble, para lo cual se autorizar a las fuerzas y cuerpos de seguridad para la entrada
en el mismo. Tambin resultara necesario que el da del lanzamiento fueran acompaados de los
titulares de dicho inmueble, para la adopcin de las medidas preventivas de seguridad que impidan
una nueva ocupacin. Por ltimo, destacar que tanto para la adopcin de tales medidas como para la
iniciacin de cualquier tipo de procedimiento es imprescindible poder identificar a las personas que
ocupan dicho inmueble, tema que guarda una estrecha relacin con la intervencin policial en este
tipo de supuestos y que pasa a exponerse a continuacin.
F) La intervencin policial
El problema fundamental con que se encuentran las fuerzas y cuerpos de seguridad es determinar si
pueden proceder por s mismos a la entrada en el inmueble y practicando las detenciones oportunas
para poner cese a la ocupacin realizada, pues, obviamente, existiendo la pertinente resolucin
judicial autorizante, dicha entrada no plantea problema alguno. El escollo principal a dicha
intervencin es la condicin de domicilio que en la mayora de ocasiones pasa a tener el inmueble,
edificio o morada para quienes lo ocupan, pese a que el art. 245.2 CP exige la condicin contraria
en relacin con el sujeto pasivo, obteniendo as la proteccin que como derecho fundamental otorga
el art. 18 CE, el cual contempla nicamente tres vas para la posible entrada en el mismo, como son
la existencia de autorizacin judicial, el consentimiento del morador y la existencia de delito
flagrante.
Descartadas las dos primeras, debemos centrarnos en la tercera. Afirma la STS, Sala Segunda, de 30
de junio de 2010 (SP/SENT/522289) que "(...) teniendo en cuenta la definicin legal de delito
flagrante incorporada por el artculo 795.1.1. LECrim., la Jurisprudencia viene exigiendo las
siguientes notas para estimar su presencia: en primer lugar, la inmediatez de la accin que se est
cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad en la comisin del delito o su
inmediatez temporal, lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de
ejecutarlo, aunque tambin se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente sea
sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisin; en segundo
lugar, la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relacin con el
objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de este y de que el sujeto sorprendido ha
tenido participacin en el mismo, de forma que aquella puede resultar de la percepcin directa del
delincuente en el lugar del hecho o bien a travs de apreciaciones de otras personas que advierten a
la polica que el delito se est cometiendo, en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando
el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisin del delito y/o la
participacin de un sujeto determinado prcticamente de forma instantnea, y si fuese preciso
elaborar un proceso deductivo ms o menos complejo para establecer la realidad del delito y la
participacin en l del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia; y en tercer
lugar, la necesidad urgente de la intervencin policial, de tal modo que por las circunstancias
concurrentes se vea impelida la polica a intervenir inmediatamente para evitar la progresin
delictiva o la propagacin del mal que la infraccin acarrea, la detencin del delincuente y/o la
obtencin de pruebas que desapareceran si se acudiera a solicitar la autorizacin judicial (recientes
SSTS, adems de los precedentes citados en las mismas, 181/07, 16962 o 111/10). Tambin la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con anterioridad, se ha ocupado del delito flagrante. As,
la STC 341/93, que declara la inconstitucional del artculo 21.2 LOPC (Ley Orgnica de Proteccin
Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto
verdaderamente excepcional previsto en el artculo 18.2 CE en sede de inviolabilidad del domicilio,
acudiendo a la arraigada imagen de la flagrancia como situacin fctica en la que el delincuente es
sorprendido' visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en
circunstancias inmediatas a la perpetracin del ilcito, deducindose la presencia de las dos
siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervencin policial, cuidndose de matizar
que esta ltima no es por s sola flagrancia". Pues bien, dicho alcance tambin est presente en el
lenguaje comn, no necesariamente tcnico, y, as, el Diccionario de la RAE se refiere a lo flagrante
como adjetivo que expresa "que se est ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita
pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse
cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". En sntesis, actualidad e inmediatez del
hecho y percepcin directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuicin o
deducciones basadas en ello Nota .
La cuestin ahora estriba en determinar si tales requisitos concurren en el caso del delito de
usurpacin no violenta. Lgicamente resulta difcil dar una regla de carcter general, dado que
habr que atender a cada caso concreto, si bien podemos indicar ciertas pautas.
Por lo que respecta a la inmediatez temporal, resulta clara por cuanto que, como ya se dijo en su
momento, estamos ante un delito permanente, de fcil identificacin. Ningn problema plantea
tampoco la apreciacin de la inmediatez personal por cuanto que los sujetos activos del delito son
precisamente las personas que ocupan el inmueble. Sin embargo, el elemento de la urgencia
entendemos que es el que mayores problemas plantea y el que en la mayora de las ocasiones no
concurrir. Como antes se indicaba, la intervencin policial tendra por objeto evitar la progresin
delictiva o la propagacin del mal que la infraccin acarrea, la detencin del delincuente y/o la
obtencin de pruebas que desapareceran si se acudiera a solicitar la autorizacin judicial. No
parece que ninguno de estos motivos sea de aplicacin a la usurpacin no violenta, por cuanto no
hay progresin delictiva, el mal ya se ha causado, el delincuente est localizable y no habr
normalmente pruebas que puedan ser destruidas (a diferencia de otros delitos como el trfico de
drogas o armas), lo que determina la inexistencia de este elemento y, en consecuencia, que la
intervencin policial entrando en el inmueble, deteniendo a los culpables, no est en principio
justificada. Quizs el nico supuesto de urgencia se producira en los casos de daos intencionados
graves al inmueble por parte de los ocupantes o problemas graves de salubridad.
La cuestin que ahora se analiza no est tratada en la jurisprudencia donde tan solo se recogen en
algunos supuestos de hecho intervenciones policiales realizadas horas o das ms tarde de la
ocupacin, pero sin adentrarse en analizar si la misma es correcta, limitndose a valorar
exclusivamente la existencia o no del delito de usurpacin Nota .
Cuestin distinta es que pudiramos entender que la condicin de domicilio no se adquiere de forma
automtica, sino que es necesario el paso de un determinado tiempo para que adquiera dicha
condicin. Sin embargo, no entendemos que tal tesis pueda mantenerse, pues, como se seala en la
STC, Sala Primera, de 2 de noviembre de 2004 (SP/SENT/152983), "la proteccin constitucional
del domicilio es una proteccin de carcter instrumental, que defiende los mbitos en que se
desarrolla la vida privada de la persona. Entre otras consecuencias, tal carcter instrumental
determina que el concepto constitucional de domicilio tiene mayor amplitud que el concepto
jurdico privado o jurdico administrativo de domicilio y no admite concepciones reduccionistas
(por todas SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5, y 10/2002, de 17 de enero, FJ 6). Por ello, hemos
afirmado en el fundamento jurdico 8 de la citada STC 10/2002 que el rasgo esencial que define el
domicilio a los efectos de la proteccin dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para
desarrollar en l vida privada y en su destino especfico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello
significa, en primer trmino, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la
delimitacin de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son
irrelevantes su ubicacin, su configuracin fsica, su carcter mueble o inmueble, la existencia o
tipo de ttulo jurdico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se
desarrolle la vida privada en el mismo".
III. El allanamiento de morada
1. Breve introduccin
El delito de allanamiento de morada tipificado en el Cdigo Penal protege el bien jurdico de la
intimidad personal, entendida como intimidad domiciliaria, lo que pertenece al centro o espacio
preservado del mundo exterior, donde se salvaguarda la intimidad personal del individuo y el libre
desarrollo de la personalidad. Pero la proteccin penal de la morada o el domicilio se extiende, en el
sentido penal, no solo al lugar donde el sujeto reside y pernocta y, en general, donde se realiza la
vida domstica (art. 202 CP), sino tambin comprende el mbito cerrado donde desarrolla
privadamente su actividad laboral (por ejemplo, oficinas), comercial (almacenes y tiendas) o
profesional (despachos y bufetes) (art. 203), siempre que se trate de lugares donde los moradores
sean competentes para excluir de ellos a terceras personas. En definitiva y ltima instancia, se tutela
el derecho de exclusin o la facultad de una persona para establecer un mbito de reserva de lugares
donde los moradores sean competentes para excluir de ellos a terceras personas. En ltima
instancia, se tutela el derecho de exclusin o la facultad de una persona para establecer un mbito de
reserva correspondiente a su esfera de intimidad o privacidad Nota .
Dentro de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio, nos encontramos con el delito de allanamiento de morada, domicilio de las personas
jurdicas y establecimientos abiertos al pblico (CP, Libro II, Ttulo X "Delitos contra la intimidad,
el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio" arts. 197 a 204, compuesto de dos
captulos:
Captulo I, del descubrimiento y revelacin de secretos (arts. 197 a 201).
Captulo II, del allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos
abiertos al pblico (arts. 202 a 204).
2. Bien jurdico protegido en el delito de allanamiento de morada
El Ttulo X del Libro II del Cdigo Penal agrupa una serie de conductas delictivas que tienen en
comn el ataque contra derechos constitucionales inherentes a la personalidad de los ciudadanos. Se
puede decir que todos estos ataques van dirigidos contra la intimidad de las personas entendiendo
que tal intimidad es la esfera de la vida de los ciudadanos donde los soberanos nicamente son
ellos.
As, el art. 18 CE garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar junto con otros derechos
como el derecho al honor y a la propia imagen (art. 18.1), a la inviolabilidad del domicilio (art.
18.2) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3). Con todos ellos tiene parentesco, pero no
siempre coinciden; por ello, en el Cdigo Penal se regulan separadamente, en ttulo independiente,
los delitos contra el honor y en el mismo ttulo, pero en captulos independientes, los delitos contra
el derecho a la propia imagen y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio.
En el allanamiento de morada, por tanto, la proteccin penal es la proteccin del derecho
constitucional a la inviolabilidad del domicilio.
Se trata, pues, de proteger el derecho fundamental, recogido en el art. 18.2 de la Constitucin, a la
inviolabilidad del domicilio, tanto de particulares, en lo que se refiere a su morada, como de
personas jurdicas. El captulo contiene, adems, un tipo agravado comn a los allanamientos de
morada como de domicilio de personas jurdicas, que el realizado con violencia o intimidacin o
por autoridad o funcionario pblico.
3. Diferencias con el delito de usurpacin
La diferencia especial es el bien jurdico protegido. As en este delito, el allanamiento de morada, se
protege la intimidad personal, el derecho a la propia imagen (cual es, ad exemplum, ser grabado
dentro de nuestro domicilio) y la inviolabilidad del domicilio, frente al delito de usurpacin en que
lo que se protege es, esencialmente, la propiedad.
4. Allanamiento de morada de particular
El bien jurdico protegido en este delito es el derecho a la intimidad de la morada que encuentra
reconocimiento especfico en el art. 18.2 CE, como una emanacin especfica del derecho a la
intimidad. Es en definitiva el derecho al mantenimiento del respeto de la vida privada domstica sin
intromisiones fsicas ajenas.
El art. 202 regula el allanamiento de morada de particulares, estableciendo un tipo bsico y otro
agravado.
A) Tipo bsico
"Artculo 202. 1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la
misma contra la voluntad de su morador, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos
aos".
a) Concepto de morada. Elemento fundamental de este delito es el concepto de morada. Por tal se
entiende el espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que evidencia la
voluntad del morador de excluir a terceras personas y que est destinado a actividades de la vida
privada, propia o familiar. Espacio cerrado en que el individuo pernocte y tenga guardadas sus
pertenencias, aunque la utilizacin del mismo sea temporal (vacacional, pisos en la sierra o en la
playa), accidental u ocasional (por ejemplo, habitacin de un hotel).
Si la morada a la que se entra est deshabitada, no hay allanamiento, aunque s puede haber, en su
caso, un delito de ocupacin de inmuebles (delito de usurpacin, ya examinado). Sin embargo, s
hay allanamiento en el caso de que se encuentre temporalmente deshabitada por cualquier motivo
(por ejemplo, pisos vacacionales, en la sierra, en la playa). Esto es, el concepto de domicilio, en
sentido constitucional que es el protegido penalmente y concretado en el derecho a la intimidad,
es ms extenso que el que nos proporciona el Cdigo Civil al no exigirse la residencia habitual (art.
40 CC), amplindose a todo espacio cerrado en que el individuo pernocte y tenga guardadas sus
pertenencias, aunque la utilizacin del mismo sea temporal, accidental u ocasional (por ejemplo, la
habitacin de un hotel).
As segn jurisprudencia del TS, Sala Segunda, se han considerado morada:
Las habitaciones de los hoteles (Sentencia de 5 de octubre de 1992 SP/SENT/406172).
Las habitaciones arrendadas por terceros en domicilios particulares y pensiones (Sentencia de 25
de abril de 1996 SP/SENT/401291).
Las tiendas de campaa (Sentencia de 30 de abril de 1996 SP/SENT/401307).
Los coches remolque y una rulotte (Sentencias de 27 de mayo de 1968 y 15 de noviembre de 1995
SP/SENT/674540).
Por el contrario, no tienen la consideracin de morada a efectos de proteccin penal:
Los portales (Sentencia de 13 de noviembre de 1961).
Las casas abandonadas (Sentencia de 15 de octubre de 1994 SP/SENT/379027).
Los trasteros (Sentencia de 14 de noviembre de 1994).
Los cobertizos (Sentencia de 14 de junio de 1995 SP/SENT/676085).
Los garajes (Sentencia de 22 de noviembre de 1994 SP/SENT/674411).
Los vehculos (Sentencia de 21 de noviembre de 1992).
Aunque alguno de estos espacios citados puedan constituir "dependencias" en el sentido estricto del
delito de robo (art. 241.3 CP), no constituye delito de allanamiento de morada, la cual como se ha
dicho protege la esfera ntima del particular, y s encuentran fundamento y agravacin en el peligro
de que se agrave el injusto por la proximidad de las personas que sufren el ataque, que puede
conducir a que el delito se transforme en un delito lesivo para la vida o para la integridad fsica.
b) Sujetos activo y pasivo
Sujeto activo
Es el particular que no viva en la morada, que sea ajeno al domicilio; si fuera autoridad o
funcionario, estaramos en el supuesto de uno de los tipos agravados, y si fuera autoridad o
funcionario en el ejercicio de su cargo pero infringiendo la Ley existira el delito del art. 534 Nota .
 El sujeto pasivo
Es el morador, quien legtimamente utiliza la morada y tiene el derecho de admisin y de exclusin;
esto es, quien legtimamente utiliza la morada para el desarrollo de la vida privada. Es indiferente el
ttulo en base al cual el morador es titular de la morada, siempre que sea una posesin jurdicamente
fundamentada (propietario, arrendatario, precarista, etc.), sin que se protejan situaciones de
ocupacin ilegtima (el arrendador que penetra en la vivienda arrendada, el cnyuge que penetra en
el domicilio conyugal atribuido al otro cnyuge, etc.).
c) Accin (conducta tpica)
La accin est descrita en el tipo mediante dos conductas diferentes, siendo ambas tpicas:
Un comportamiento activo consistente en entrar: significa pasar de fuera adentro, introducirse,
quien no es morador, en algunos de los espacios integrantes de la morada; esto es, entrar en morada
ajena contra la voluntad de su morador (allanamiento activo). Es indiferente el medio empleado,
salvo que sea con violencia o intimidacin, lo que supondra el tipo agravado.
Un comportamiento pasivo u omisivo, cual es mantenerse en la morada sin habitar en ella, supone
que el sujeto se encuentra ya dentro y que esa entrada fue consentida; supone que se ha entrado con
el consentimiento del morador y el comportamiento activo precedente es atpico penalmente, por lo
que no cabe por tanto concurso entre ellas.
Comn a ambas modalidades es que se realicen en contra de la voluntad del morador, oposicin que
puede ser expresa o tcita, pero ha de haber un contraste efectivo entre la voluntad del autor del
delito y la del morador.
Es un delito permanente, en el sentido de que se consuma con la entrada o el mantenimiento del
sujeto activo en contra de la voluntad del morador, pero se sigue cometiendo en tanto no salga de la
morada o no consienta el morador su presencia. Cabe la tentativa.
d) Dolo
Se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo esto
es, que se entra o se mantiene en una morada de ajena pertenencia contra la voluntad de su titular.
Incluye, por tanto y necesariamente, el conocimiento de que la morada es ajena y la prohibicin del
morador y la voluntad de mantenerse en ella frente a aquella prohibicin del titular. El error sobre
cualquiera de estos elementos es un error de tipo que exime de responsabilidad criminal, aunque
fuere vencible al no preverse la modalidad culposa.
e) Supuesto conflictivo
Cierto es que si el morador consiente, no existe allanamiento de morada Nota . El problema se
plantea en el caso de que sean varios los moradores y en tal caso quin es el legitimado para dar el
consentimiento cuando no exista sobre la admisin o exclusin del extrao Nota . En principio,
todos los moradores estn legitimados para permitir la entrada de alguien; cuando no exista tal
unanimidad, es cuando se plantea el conflicto. La teora clsica, que parte del principio general
segn el cual "el que prohbe la entrada es de mejor derecho" (axioma jurdico que procede ya del
Derecho romano), concluye que en caso de que uno consienta y otro niegue la entrada en la morada,
prevalecer el derecho del que niega la entrada; aplicado sin matizaciones tal principio puede
llevarnos a una ampliacin del tipo penal inadmisible en cuanto puede amparar situaciones de abuso
de derecho, cual sera la prohibicin arbitraria del jefe de familia. La doctrina actual distingue dos
supuestos: 1. Cuando se trata de relaciones de familia, tras la nueva regulacin dada al derecho de
familia por la Ley de 13 de mayo de 1981 que sustituye la antigua jerarqua y dependencia estricta
del jefe de familia por criterios igualitarios y asociativos, orientados siempre en inters de los hijos
y de la propia unidad familiar (padre y madre en trminos de igualdad) prevalece solo en cuanto
no sea arbitraria, al igual que prevalece la voluntad permisiva del jefe de la familia cuando ello no
suponga una injerencia en la intimidad de los dems miembros de la unidad familiar; 2. en las
relaciones ajenas a las estrictamente familiares, tambin rige aquel principio del Derecho romano,
pero con la matizacin de que no autoriza situaciones de abuso del derecho.
As pues, en sntesis, distinguimos:
1. Cuando se trata de relaciones de familia, prevalece la prohibicin del jefe de familia (padre o
madre en trminos de igualdad), siempre que no sea arbitraria.
2. Cuando se trate de relaciones ajenas a las estrictas familiares, tambin debe regir el principio de
que el que prohbe tiene mejor derecho, pero matizado en el sentido de que no autoriza situaciones
de abuso de derecho.
En todo caso, este conflicto de titularidades puede fundamentar un error de tipo en el tercero que
entra o permanece en la vivienda por considerar suficiente el consentimiento de uno de los
moradores.
B) Tipo agravado
"Artculo 202. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin la pena ser de prisin de
uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses".
Se prev una figura agravada cuando el hecho se ejecute con violencia (fuerza fsica) o intimidacin
(vis psquica); esto es, que sean los medios empleados por el autor para el acceso o mantenimiento
en la morada ajena para resistir la oposicin del morador. El hecho que as se realiza es el descrito
en el apdo. 1 del mismo artculo.
La violencia o intimidacin han de emplearse sobre las personas, no sobre las cosas; esto es, debe
hacerse sobre la persona del morador o quien haga sus veces (por ejemplo, un vigilante), sin que d
lugar al tipo agravado la violencia sobre las cosas materiales que dan acceso o impiden el acceso a
la morada (por ejemplo, daos en la puerta), sin perjuicio de concurso de delitos.
Han de emplearse como medio para la ejecucin del hecho tpico.
Este tipo agravado entra en concurso con los ataques a la integridad psquica o fsica que excedan
de los necesarios para el mantenimiento de la situacin antijurdica y en los casos en que la
violencia o intimidacin, aunque tengan lugar con ocasin del allanamiento, no se destinen
funcionalmente al mantenimiento de la situacin antijurdica, se aplicar el tipo bsico en concurso
con el tipo general de lesiones, coacciones, amenazas, etc.
C) Concurso con el delito de robo
Existir cuando la intencin inicial del sujeto activo no fuera el apoderamiento, pues, en tal caso,
nos encontraramos con al figura tipificada en el art. 241.2 CP (figura agravada del delito de robo en
casa habitada, castigado con la pena de tres aos y seis meses a cinco aos), que lo desplazar por la
regla de la consuncin (art. 8.3 CP).
Tambin existir concurso de delitos cuando, adems de apoderamiento, persigue otros fines (ver
documentos, obtener informacin, etc.), para realizar daos y con ocasin de los delitos realizados
con ocasin del allanamiento (abusos sexuales, violacin, lesiones, etc.).
5. Allanamiento del domicilio de personas jurdicas
No es lo mismo la inviolabilidad del domicilio de persona fsica donde se desarrollan una serie de
actividades que le dan cierto carcter de ms intimidad que el domicilio de una persona jurdica.
Respecto a los lugares en los que de algn modo se puede considerar que se desarrolla la
"intimidad" de la persona jurdica (sede de la direccin, del personal administrativo, de la
documentacin, etc.), parece lgico que solo quepa la entrada en ellos con autorizacin del titular o
con la correspondiente autorizacin judicial.
Pero esta autorizacin judicial no ser necesaria para llevar a cabo las tareas de control e inspeccin
que tienen encomendadas, por Ley, determinados rganos de la Administracin (en relacin con
materias como las laborales, seguridad e higiene en el trabajo o cumplimiento de las normas de
Seguridad Social, o, singularmente, en materia de establecimientos pblicos las competencias que la
Ley 7/1997 de la Comunidad de Madrid otorga a la Polica Local), porque de considerarse en estos
casos tambin prioritario el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una persona jurdica, que
solo sera allanable con autorizacin judicial, se frustrara la finalidad misma de dichas tareas de
inspeccin y control, esenciales para preservar otros derechos tambin fundamentales como el
derecho a la salud.
El delito tipificado en el art. 203 presenta algunas particularidades que lo distinguen del previsto en
el art. 202, por ms que se mantenga la misma configuracin del delito en un tipo bsico y un tipo
cualificado por la concurrencia de violencia o intimidacin. Aparentemente presenta la misma
estructura tpica, pero el tipo bsico restringe la accin tpica a la entrada indebida, dejando fuera de
la misma el mantenerse dentro, tipificando el mantenimiento, bien como falta (art. 635) bien como
delito en el tipo agravado.
A) Tipo bsico
La conducta comprende la modalidad de allanamiento activo, esto es, entrar en el domicilio, local o
establecimiento sin consentimiento de su titular; mantenerse en l, en el mismo caso, solo da lugar a
la falta del art. 635, como infra examinaremos. En este supuesto el consentimiento excluye al tipo,
por lo que se requiere y de forma expresa que la accin se realice en contra de la voluntad del sujeto
pasivo.
"Artculo 203.1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a
diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurdica,
pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en un establecimiento mercantil o local abierto
al pblico fuera de las horas de apertura".
a) Sujetos activo y pasivo
Sujeto activo
En cuanto al sujeto activo, no hay diferencia respecto del delito de allanamiento de morada de
particular. La facultad de exclusin compete al titular del local o establecimiento, el cual puede
delegar en otras personas (por ejemplo, vigilante jurado), equivaliendo su negativa o autorizacin a
la voluntad del titular real.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo en este caso ser la persona jurdica o el titular del despacho profesional u oficina o
del establecimiento mercantil o local abierto al pblico.
b) Accin
En la accin, sin embargo, s hay diferencias. La primera de ellas que en este tipo bsico la conducta
tpica consiste solo en la entrada no autorizada, no en el mantenimiento en contra de la voluntad del
titular. Adems, en el caso de establecimientos mercantiles o locales abiertos al pblico, esa entrada
ilcita y contraria a la voluntad del titular, para que sea delito se ha de producir fuera de las horas de
apertura, cuando el local est cerrado al pblico, pues en los locales abiertos al pblico dentro del
horario comercial el acceso es normalmente consentido, sin que el tipo penal se dirija al llamado
derecho de admisin. Y esta limitacin comprende no solo a los locales o establecimientos pblicos
en sentido estricto (almacenes, restaurantes, tiendas, bares, etc.), sino tambin a los despachos y
oficinas cuando se dispone un acceso limitado por un horario de apertura.
B) Tipo agravado
La conducta consiste en entrar y mantenerse con violencia y/o intimidacin en contra de la voluntad
del titular. En este caso es indiferente para la realizacin del delito el horario comercial,
fundamentndose en el mayor contenido de injusto por el empleo de la fuerza o intimidacin.
"Artculo 203.2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, el que con
violencia o intimidacin entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de
una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento
mercantil o local abierto al pblico".
La agravacin viene dada por la utilizacin, para la comisin del delito, de violencia o intimidacin,
y no solo cualifica la accin descrita en el tipo bsico, sino que esta accin se ampla a otras
conductas. Es decir, si hay violencia o intimidacin es tpica y, por tanto, es delito tanto entrar como
mantenerse dentro y, adems, ya no hay restriccin en cuanto al horario, ser tambin delito entrar
con violencia o intimidacin en establecimiento mercantil o local abierto al pblico, tanto en horas
de apertura como fuera de ellas. Es necesario, conforme al Acuerdo del Pleno del TS, Sala Segunda,
adems de la exteriorizacin en actos inequvocos de atentar contra el patrimonio ajeno, demostrar
la intencionalidad de lesionar los bienes jurdicos que pretende proteger el art. 203 CP hasta tal
punto que el delito contra el patrimonio (robo o atraco, por ejemplo) consume y agota toda
reprochabilidad del hecho, salvo que, en casos excepcionales, se pueda acreditar que el autor,
adems de atentar contra el patrimonio ajeno, est animado por el propsito inequvoco de lesionar
la posible privacidad del recinto.
6. Tipo agravado comn al allanamiento de morada y al allanamiento de domicilio de persona
jurdica y establecimientos abiertos al pblico
"Artculo 204. La autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por la Ley
Nota y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos
artculos anteriores, ser castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad
superior, e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos".
Este artculo recoge una agravacin por la cualidad de su autor (delito especial impropio), elevando
la pena de los delitos tipificados en los arts. 202 y 203 cuando sean realizados por Autoridad o
funcionario pblico, como ocurre tambin en otros delitos, tales como en el delito de
descubrimiento y revelacin de secretos y en el de detenciones ilegales.
Se diferencia del delito tipificado en el art. 534.1 CP (dentro del captulo dedicado a los delitos
contra las garantas constitucionales y legales relativas a la inviolabilidad del domicilio) por la
concurrencia de dos requisitos:
1. Fuera de los casos permitidos por las leyes.
2. Sin mediar causa por delito (esto es, debe actuar como un particular, prevalindose de su
condicin pblica).
7. Otros allanamientos de domicilio de personas jurdicas tipificados en el Cdigo Penal
Dejando aparte el delito de usurpacin ya analizado, regula el Cdigo Penal otros supuestos de
allanamientos de inmuebles de personas jurdicas. As:
Delitos contra la Corona: "Art. 490.1. El que allanare con violencia o intimidacin la morada de
cualquiera de las personas mencionadas en los artculos anteriores ser castigado con la pena de
prisin de tres a seis aos. Si no hubiere violencia o intimidacin la pena ser de dos a cuatro aos".
Delitos contra las instituciones del Estado: "Art. 493. Los que, sin alzarse pblicamente,
invadieren con fuerza, violencia o intimidacin las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado
o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autnoma, si estn reunidos, sern castigados con la
pena de prisin de tres a cinco aos".
"Art. 503.1. Incurrirn en la pena de prisin de dos a cuatro aos: 1. Los que invadan
violentamente o con intimidacin el local donde est constituido el Consejo de Ministros o un
Consejo de Gobierno de Comunidad Autnoma".
De los desrdenes pblicos: "Art. 557.1. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a
tres aos los que, actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pblica, alteren el orden
pblico causando lesiones a las personas, produciendo daos en las propiedades, obstaculizando las
vas pblicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o
invadiendo instalaciones o edificios, sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder
conforme a otros preceptos de este Cdigo.
2. Se impondr la pena superior en grado a las previstas en el apartado precedente a los autores de
los actos all citados cuando estos se produjeren con ocasin de la celebracin de eventos o
espectculos que congreguen a gran nmero de personas. Con idntica pena sern castigados
quienes en el interior de los recintos donde se celebren estos eventos alteren el orden pblico
mediante comportamientos que provoquen o sean susceptibles de provocar avalanchas u otras
reacciones en el pblico que pusieren en situacin de peligro a parte o a la totalidad de los
asistentes. En estos casos se podr imponer tambin la pena de privacin de acudir a eventos o
espectculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres aos a la pena de prisin
impuesta".
8. Falta de allanamiento de domicilio de persona jurdica o establecimiento abierto al pblico
"Artculo 635. Ser castigado con la pena de localizacin permanente de dos a diez das o multa de
uno a dos meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura,
en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina o
establecimiento mercantil o local abierto al pblico".
La accin consistente en mantenerse, sin violencia ni intimidacin, pero en contra de la voluntad del
titular y siempre que sea fuera de las horas de apertura, en el domicilio de persona jurdica,
despacho profesional u oficina o establecimiento mercantil o local abierto al pblico, ser infraccin
penal constitutiva de falta.
En este caso, la accin consiste, exclusivamente, en mantenerse en contra de la voluntad del titular
y fuera de las horas de apertura que afectar ya no solo a los establecimientos mercantiles o locales
abiertos al pblico, sino a cualquiera de los otros lugares, es decir, cuando estn cerrados los
domicilios de personas jurdicas, los despachos profesionales u oficinas o los establecimientos o
locales.
9. Tipo de procedimiento aplicable en la investigacin y enjuiciamiento de los delitos de
allanamiento de morada
Actualmente, el delito de allanamiento de morada es tramitado por las normas del procedimiento
del Tribunal del Jurado (art. 1 LO 5/1995, del Tribunal del Jurado).
En todo caso, cabe precisar que en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado
por el anterior Gobierno en las Cortes antes del verano de 2011, se exclua tal delito del
conocimiento del Tribunal del Jurado, pasando a tramitarse por los procedimientos ordinarios. En el
caso y por la pena, por los trmites del Procedimiento Abreviado Nota .
10. Intervencin policial en el allanamiento de morada
En delito de allanamiento de morada, sea el domicilio de personas fsicas o personas jurdicas, no
est dentro del mbito de los delitos recogidos en el Convenio marco entre el Ministerio de Interior
y los distintos municipios que pueden ser investigados por la Polica Local en funciones de Polica
Judicial, pero no debe descartarse que se incluyan (as, por ejemplo, el ltimo en Madrid de 22 de
junio de 2010). As, recientemente, se han incluido los delitos contra el medio ambiente y recursos
naturales y los delitos contra los consumidores y usuarios. Esto es, con el paso del tiempo, ya lo
habrn comprobado ustedes, se atribuyen ms funciones a la Polica Local como Polica Judicial en
detrimento de las atribuciones de otros cuerpos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Esto nada impide que, si el Juez de Instruccin as lo acuerda, puedan los funcionarios policiales
investigar y colaborar con el Juez en funciones de Polica Judicial en la investigacin de tales
delitos (comprobacin, descubrimiento de los autores, recogida de muestras, huellas, instrumentos y
vestigios de la comisin del delito, as como poner a disposicin de la autoridad judicial a los
detenidos).
Lo normal en estos delitos es que, salvo que sea la invasin de un domicilio donde no habite el
morador (supuestos de residencias vacacionales), se inicie por la llamada de este informando de que
una persona se encuentra en el domicilio sin su consentimiento o, posteriormente, por denuncia
atestado, siguindose la tramitacin pertinente en averiguacin de los hechos y descubrimiento del
presunto responsable y consiguiente apertura de proceso penal y, en su caso, enjuiciamiento, sea
actualmente ante el Tribunal del Jurado y, en futuro posiblemente, ante un Juzgado de lo Penal (por
la pena al no exceder an el tipo cualificado de los cinco aos de prisin).
IV. Reflexiones finales
Existen actualmente diversos grupos que, aprovechando el descontento general de los ciudadanos
ante los polticos en general y la actividad gubernamental gobierno anterior y actual por la grave
crisis econmica que estamos pasando, se aprovechan para invadir espacios pblicos, okupar bienes
inmuebles de titularidad pblica (edificios pblicos y pisos del Ivima) y privada Nota .
La poltica debe ser "cumplir y hacer cumplir la ley", por lo que quien quiera manifestarse o
reunirse o concentrarse en un espacio pblico debe comunicarlo previamente a la autoridad
competente porque as lo exige la Ley, sin que tal comunicacin presuponga pedir autorizacin para
reunirse, ya que el derecho de reunin es un derecho fundamental, pero s notificarlo.
Cmo debe actuar la Polica en tales casos? Obvio es decirlo: con excesiva prudencia, sin caer en
provocaciones que verdaderamente existen porque es evidente que hay interesados en sacar rdito
de esta escalada de tensin en un momento actual en que el malestar social por la crisis es evidente
(ms del 50 % de paro juvenil, el ms alto de Europa y con mucho; bajada de sueldos a los
funcionarios; congelacin de pensiones; subida del IPC y creciendo...). Los agentes deben emplear
la contundencia justa para no permitir el corte de calles y actos de violencia, pero no un paso ms.
El Gobierno tiene que ser consciente de que el clima social va a seguir enrarecindose y se va a
enfrentar con la dificultad de gestionar el orden pblico con firmeza, pero sin estridencias y, lo que
es ms complicado, ante colectivos organizados que, como hemos expuesto, ya el ao pasado
ensayaron movilizaciones a lo largo de todo el Estado.
Los Jueces, el poder judicial, ante tales situaciones, no podemos dar instrucciones generales, un
protocolo de actuacin a los agentes policiales intervinientes. Los Jueces resolvemos situaciones
concretas aplicando la Ley al supuesto concreto que se nos plantea, lo que supone la esencial del
poder judicial: el principio de legalidad; esto es, la aplicacin de la Ley al caso concreto.
Afirmado lo anterior, cada uno tiene que cumplir su papel:
La autoridad poltica, dando las instrucciones y rdenes precisas a las FCSE para que se cumpla la
Ley.
Las fuerzas policiales actuantes, cumpliendo tales instrucciones y rdenes, sin estridencias ni
excesos ni, como hemos sealado, caer en provocaciones.
Los Jueces y Tribunales resolviendo situaciones concretas que se nos planteen.
Como reflexin final, s podemos hacer una serie de precisiones desde el punto de vista
estrictamente jurdico:
1. Respecto, al delito de usurpacin no violenta ocupacin de inmuebles vacios o abandonados sin
violencia, la intervencin policial que entra en el inmueble y detiene a los autores sin autorizacin
judicial no est justificada y, por tanto, es improcedente.
2. Es admisible la entrada y desalojo por la fuerza actuante en el supuesto extremo de que los
ocupantes estn causando intencionadamente graves daos al inmueble o que causen graves
problemas de salubridad.
3. En el delito de allanamiento de morada, la entrada o mantenimiento en el domicilio en contra de
la voluntad del titular supone que la fuerza actuante, a requerimiento del titular o morador de la
citada vivienda, proceda al desalojo y, en su caso, detencin del/los intruso/s.
4. Si el domicilio fuera de persona jurdica, la entrada en las dependencias de la misma donde se
desarrolla su intimidad, contra la voluntad de su titular, es accin tpica y, por tanto, estamos ante el
mismo supuesto anterior.
5. El entrar o mantenerse en un domicilio, de persona fsica o persona jurdica, contra la voluntad
del morador o titular y con empleo de violencia o intimidacin es delito y, por ello, la Polica puede
actuar a instancias de este.
6. Es tambin delito entrar con violencia o intimidacin en un establecimiento mercantil o local
abierto al pblico, tanto en horas de apertura como fuera de ellas.