ESTADO DE EXCEO

PublK2do ortguulmente por Bollan Bonnghxri, 2003

STATO Dt ECCFZIONE
Homo sacer ll,
Cops 0 2003 Giorgio Agamben
desta ediso O Bottcrnpo Editorial. 2004 SUMARIO
Coorder.-:o Jtngangs
Pereara Ellho
Campos
Lucene Lama
D Polco
Damela Jnktngs
Andra
Raquet Sallaberrv Bro
Adnana Zcrbtnari

O estado de exceo como paradigma de governo.-.-.-...

9
SINDICA ro NACIONAL DOS ELWORES DE LIVROS.RJ
Fora de Aes. 51
A21c
A-garnbzn.Giorgto. 1942- 65
Estado de cxceao Gorgo Agamben . traduo de IracaD. Polen. -2 3 lusrxt:um....--....
Sio Paulo Bo:tempo, 2004 (E.-sadode sino)
Inclu 4 Luta de gtgantes acerca de um vazio .
ISBN
99
I Guerra e 2. Estado dc sitio. 3. Guerra e poder 5 Festa, luto, anorma
Europa - Htstoru- 4- Guera c executwo- EstadosUnidm - Hisr.ru.
5 Estadodc sitto - Europa- HtstOrtx6. Estadode sjuo - EstadosUndos 113
Historia- l- Ttulo ll. Senc- 6 Auctortras e

04-1358 CDI) 30223 135

CDL' 31&776 Referncrasbibltogrficas

vedada. nos termos da la, a reproduo de qualquer Bibltograa de Giorgio Agamben. 141
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ianaro de 2009
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I edso: outubro de reimpreso: *'tembro de 2005
edacvjulho dc 2007; reimpress outubro dc 2008
de 2014
2' edio revt.sta:abril de 2011; 1 retmpreso: yunbo

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BIBLIOTECAIATINO-AMERICO
O ESTADO DE EXCEO COMO
PARADIGMA DE GOVERNO
 1.1 A contiguidade essencial entre estado de exceso e so-
berania foi estabelecida por Carl Schmitt em seu livro Politiscbe
Theologie(Schmitt, 1922). Embora sua famosa definio do
soberano como "aquele que decide sobre o estado de exceo"
tenha sido amplamente comentada e discutida, ainda hoje,
contudo, falta uma teoria do estado de exceo no direito p-
blico, e tanto juristas quanto especialistasem direito pblico
parecem considerar o problema muito mais como uma qustro
factJ do que como um genuno problema jurdico. No s a
legitimidade de tal teoria negada pelos autores que, retomando
a antiga mxtma de que necessitaslegem non habet, afirmam
que o estado de necessidade, sobre o qual se baseia a exceo,
no pode ter forma jurdica; mas a prpria definio do termo
tornou-se difcil por situar-se no limite entre a poltica e o
direito. Segundo opinio generalizada, realmente o estado de
exceo constitui um "ponto de desequilbrio entre direito p-
blico e fato poltico" (Saint-Bonnet, 2001 , p. 28) quecomo a
guerra civil, a insurreio e a resistncia situa-se numa "franja
ambgua e incerta, na interseco entre o jurdico e o poltico"
(Fontana, 1999, p. 16). A questo dos limites torna-se ainda
mais urgente; se so fruto dos perodos de crise poltica e, como
tais, devem ser compreendidas no terreno poltico e no no
jurdico-constitucional (De Martino, 1973, p. 320), as medidas
12 Estado dc exces:o
excepcionaisencontram-se na situao paradoxal de medidas
jurdicasque no podem ser compreendidas no plano do direito,
e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo
que no pode ter forma legal. Por outro lado, se a exceso o
dispositivo onginal graas ao qual o direito se refere vida e a
inclui em si por mao de sua prpna suspenso, uma teoria do
estado de exceo s ento, condio preliminar para se defimr
a relao que liga e, ao mesmo tempo, abandona o vivente ao
essa terra de ningum, entre o direito pblico e o fato
poluco e entre a ordem jurdica e a vida, que a presente pes-
quisa se propoe a explorar- Somente erguendo o vu que co-
bre essa zona Incerta poderemos chegar a compreender o que
est em jogo na diferena ou na suposta diferena entre o
politico e o jurdico e entre o direito e o vivente. E s ento
ser possvel, talvez, responder pergunta que no para de
ressoarna histria da poltica ocidental: o que significa agr
politicamente?
1-2 Entre os elementos que tornam dificil uma definio do
estado de exceo, encontra-se, certamente, sua estreita relao
com a guerra civil, a insurreio e a resistncia. Dado que o
oposto do estado normal, a guerra avil se situa numa zona de
indecidibilidade quanto ao estado de exceo, que a resposta
imediata do poder estatal aos conflitos internos mars extremos.
No decorrer do sculo pde-se assistir a um fenmeno
paradoxal que foi bem definido como uma "guerra civil legal"
(Schnur, 1983).Tome-se o caso do Estado nazista. Logo que
tomou o poder (ou, como talvez se devessedizer de modo mais
exaro, mal o poder lhe foi entregue), Hitler promulgou, no dra
28 de Fevereiro,o Decretopara a Proteo do povo e do Estado,
que suspendia os artigos da Constituio de Wetrnar relatrvos
s liberdades individuais. O decreto nunca foi revogado, de
O atado de como
modo que todo o Terceiro Reich pode ser considerado, do
ponto de vista jurdico, como um estado de exceo que durou
12 anos. O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse
sentido, como a instaurao,por meto do estado de exceo,
de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsjca no
s dos adversnos polticos, mas tambm dc categortas intetras
de adados que, por qualquer razo, paream no integrveis
ao sistema poltico. Desde ento, a cnao voluntna de um
estado de emergncia permanente (arnda que, eventualmente,
no declarado no sentido tcnico) tornou-se uma das prticas
essencaaisdos Estados contemporneos, inclusive dos chamados
democrticos.
Diante do incessanteavano do que foi definido como
uma "guerra ovil mundial", o estado de exceotende cada
vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dorm-
nante na poltica contempornea. Esse deslocamento de uma
medida provisria e excepcional para uma tcmca de governo
ameaa transformar radicalmente e, de fato, j transfor-
mou de modo multo perceptvela estrutura e o senado da
dlstrnotradicional entre os diversos apos de constlturo.
O estado de exceo apresenta-se, nessa perspectwa, como um
patamar de Indeterminao entre democracia e absolutismo.
A "guerraavil mundial' no mamo ano (1963)
no livro de Hannah Arendt Sobrea Rrwluo (Arendt, 2001) e no de
Carl Schmitt sobre a teoria do parnsan (Schmitt, 2002). A distino
entre um "estado de exceorear (ut de efecrrf) e um atado
de exceo fictao (tat de szgeficrrf remonta porm. como veremos,
doutrina de direito pblico francesa e j se encontra claramente arti-
culada no livro de Theodor Remadv De litar & sige. rude basrique
etJWJdgque(1885), que est na ongern da schimitnana e
benjamiruana entre estado de exceo e estado de exe#o fictcio,
A junsprudncn anglo-saxmca prefere falar, nesse sentido,
emergeno.Os junstas nanstas, por sua falavam restriscsde
um geu.ollteAurnahmezusuna, um estado de .com o
obtenvo de trt=aurar o naconal-sxxalista SF>hr, in
Drobixh e 1993, p. 28L no
claramente. de a r:aa
mxima indeterminao,
1.3 0 srgmhcado imediatamente biopoltico do estado de
exceocomo estrutura original em que o direito inclui em 1.4 incerteza do conceito exatamente a
si o vivente por melo de sua prprta suspenso aparece clara- terminolgicaO presente do
mente na amilitary order-, promulgada pelo presidente dos ma -estado de exceo termo tzcnxo o conyunw
Estados Unidos no dia 13 de novembro de 2001, e que auto- coerente fenmenos que a E.s
rrzaa -indefinite detention e o proceso perante as termo, comum na doutrina alem (Axu.., mx
commtssions' (no confundir com os tribunais militares pre- bm Nazrand. estado de necesidade), estranho
vistos pelo direito da guerra) dos no cidados suspeitos de Italianae francesa.que pr&rzrn falar de urgncia
envolvimento em atmdades terroristas. e de estado de stio (polnco ou fictcio, Na
J o USA PamotAct, promulgado pelo Senado no dia 26 de doutrina prevalecem.
outubro de 2001 , permite ao Attornq general "manter preso' Ltw e emergenzypwem
o estrangeiro (alia) suspeito de atividades que ponham em Se, como se sugertu, a terminologa o momento
pengo a segurana naaonal dos Estados Unidos"; mas, no potico do pensamento, ento as escolhas terminc*icx
prazo de sete dias, o estrangeiro deve ser expulso ou acusado nunca podem ser neutras. Nase sentido, a escolha da
de vtolao da lei sobre a Imigrao ou de algum outro delito. de exceoImplica uma tomada de quanto
A novidade da "ordem' do presidente Bush est em anular natureza do fenmeno que se a estudar e quanm
radicalmente todo estatuto jurdico do Indivduo, produzrndo, mais adequada sua compreenso. Se expnmem uma
dessa forma, um ser juridicamente Inormnvel e Inclasslfic- com o estado de guerra que foi historicamente decisiva e
vel- Os talibs capturados no Afegamsto, alm de no goza- est presente. as noes de -estado de stio- e de "lei
rem do estatuto de POW [pnstonelro de guerra] de acordo se revelam, entretanto, inadequadas pan definir a estrutura
com a Conveno de Genebra, tampouco gozam daquele de prpria do fenmeno e necessitam, par isso, qualificativos
acusado segundo as leis norte-americanas. Nem pnslonetros poltico* ou "fictcio", tambm um tanto equvocos. O esndo
nem acusados, mas apenas detainees, so objeto de uma pura de exceo no um direito especial (como o direito da guerra),
mas, enquanto suspenso da prpria ordem define
dornrnaode fato, de uma deteno Indetermrnada no s
patamar ou seu conceito limite
no sentido temporal mas tambm quanto sua prpna na-
tureza, porque totalmente fora da lei e do controle judicirio. R A histna do termo estadode stio fictio ou
A nica comparaaopossvel com a situao jurdica dos tido, instrutiva. Remonta doutrina francesa,cm referenczaao decreto
Judeus nos Lager nazistas:juntamente com a cidadania, ha- napolenicode 24 de dezembro de 1811, que prevtaa
de um estado de stio que podia declaradopelo imperxior, Inde-
vram perdido toda identidade jurdica, mas conservavam pelo
pendentemente da situao efetiva de uma ci&e ou direamente
menos a identidade de judeus. Como Judith Butler mostrou ameaadapelasforasinimigas. lorsque les obligentde
16 de exceo O estado de exceocomo paradigma de governo 17
Ia police militarre, sans qu'il soit
donner plus de forces et d'action cas par um arrt du gouvernement, le corps lgislatiftant en
(Reinach, 1885, p. 109).
ncessairede mettre Ia place en tat de sige" vacances, pourvu que ce corps soit convoqu ag plu$ cogrt terme
stio encontra-se no decreto de 8
A origem do instituto do estado de par un arttcle du mme arrt.
francesa, que distinguia
de julho de 1791 da Assembleia Constituinte A cidade ou a regio em questo era declarada hors Ia constitution.
e a autoridade civil agem
entre tatdepatx, em que a autoridade militar Embora, de um lado (no estado de stio), o paradigma seja a extenso
em que a autoridade civil
cada uma em sua prpria esfera; tat de guerre, em mbito civil dos poderes que so da esfera da autoridade militar em
tatdesige, cm que
deve agirem consonncia com a autoridade militar; tempo de guerra, e, de outro, uma suspenso da constituio (ou das
para a manuteno
"todas as funes de que a autoridade civil investida normas constitucionais que protegem as liberdades individuais), os dois
comando militar, que as
da ordem e da polcia internas passam para o modelos acabam, com o tempo, convergindo para um nico fenmeno
O decreto se referia
exerce sob sua exclusiva responsabilidade" (ibidem). jurdico que chamamos estado de exceo.
somente s praas-fortes e aos portos militares; entretanto, com a Ici de 19
fortes os municpios
frutidor do ano V, o Diretno assimilou s praas A expresso "plenos poderes" (pleinspouvoirs), com que, s
do Interior e, com a lei do dia 18 frutidor do mesmo ano, se atribuiu o se caracteriza o estado de exceo, refere-se ampliao dos poderes
direito de declarar uma cidade em estado de stio. A histria posterior governamentais e, particularmente, atribuio ao executivo do poder
do estado de stio a histria de sua progressiva emancipaso em relao de promulgar decretos com fora de lei. Deriva da noo de plenitudo
situao de guerra qual estava ligado na origem, para ser usado, em potestatis, elaborada no verdadeiro laboratrio da terminologia jurdica
seguida, como medida extraordinria de polcia em caso de desordens moderna do direito pblico, o direito cannico. O pressuposto aqui
e sedies internas, passando, assim, de efetivo ou militar a fictcio ou que o estado de exceoimplica um retorno a um estado original ple-
poltico. Em todo caso, importante no esquecer que o estado de ex- romatico" em que arnda no se deu a distino entre os diversos poderes
(legislativo, executivo etc.). Como veremos, o estado de exceo constitui
ceo moderno uma criao da tradio democrtico-revoluuonria
e no da tradio absolutista. muito mais um estado "kenomatico", um vazio de direito, e a ideia de
A ideia de uma suspenso da constituio introduzida pela primem vez
uma indistino e de uma plenitude originria do poder deve ser con-
siderada como um "mitologema" jurdico, anlogo ideia de estado de
na Constituio de 22 frimrio [terceiro ms do calendrio da prtmetra
natureza (no por caso, foi exatamente o prprio Schmitt que recorreua
repblica francesa,de 21 de novembro a 20 de dezembrol do ano VIII
esse "mitologema"). Em todo caso, a expresso plenos poderes" define
que, no artigo 92, declarava:
uma das possveis modalidades de ao do poder executivo durante o
Dans les cas de rvolte main arme ou de troubles qui mena-
estado de exceo, mas no coincide com ele.
ceraientla scurit de l'tat, Ia loi peut suspendre, dans les lieux
etpour le temps qu'elle dtermine, l'empire de Ia constitution.
Certesuspensionpeut treprovisoirement dclaredans les mimes 1.5 Entre 1934 e 1948, diante do desmoronamento das
democracias europeias, a teoria do estado de exceo que
havia feito uma primeira apario isolada em 1921, no livro
Frutidor, frimrio e brumrio, entre outros, so os nomes dos meses de Schmitt sobre a ditadura (Schmitt, 1921) teve um mo-
do Calendrio Republicano Francs, adorado logo aps a proclamao da mento de especial sucesso; mas significativo que isso tenha
Repblica, em 1792. O ano era composto de 12 meses de 30 dias cada um,
acontecido sob a forma pseudomrfica de um debate sobre a
e os dias excedenteseram dedicados s festas republicanas. Em 1806, o
calendrio gregonano voltou a ser utilizado. chamada "ditadura constitucional"
18 Estado de exceo

O estado de exceo como paradigma de governo '19

O termo que j utilizado
pelos juristas alemes para
os poderes excepcionais do presidente indicar excepcionalmente amplo, em particular o poder de modificar
do Reich segundo o art.
da Constituio de Weimar (Preu, 48 c de anular, por decretos, as leis em vigor. (Tineten, 1934
1923) foi retomadoe
desenvolvido por Frederick M. Watkins P. 13)
("The Problem of Dado que leis dessa natureza que deveriam ser promulga-
Constitutional Dictatorship", in Public Policy 1,
Carl J. Friedrich (Consitutional Government 1940) e por das para fazer face a circunstncias excepcionais de necessidade
and
Democracy, e de emergncia contradizem a hierarquia entre lei e regula-
1941) e, enfim, por Clinton L. Rossiter
(Constitutional mento, que a base das constituies democrticas, e delegam
Dictatorship. Crisis Government in the Modern
Democracies, ao governo um poder legislativo que deveria ser competncia
1948). Antes deles, preciso ao menos mencionar
o livro do exclusiva do Parlamento. Tingsten se prope a examinar,
jurista sueco Herbert Tingsten: Les Pleins
pouvoirs. L apanston numa srie de pases (Frana, Sua, Blgica, Estados Unidos,
despouvoirs gouvernamentatcvpendant et aprs Ia
Grande Guerre Inglaterra, Itlia, ustria e Alemanha), a situao que resulta
(Tingsten, 1934). Esses livros, muito diferentes entre
si e, em ge- da sistemtica ampliao dos poderes governamentais durante
ral, mais dependentes da teorta schmittiana do que pode
parecer a Primeira Guerra Mundial, quando, em muitos dos Estados
numa primeira leitura, so, entretanto, igualmente beligerantes (ou tambm neutros, como na Sua), foi declarado
importantes
porque registram, pela primeira vez, a transformao dos o estado de st10 ou foram promulgadas leis de plenos poderes.
regimes
democrticos em consequncia da progressiva expanso dos O livro no vai alm do regstro de uma longa enumerao de
po-
deres do executivo durante as duas guerras mundiais e, de modo exemplos; contudo, na concluso, o autor parece dar-se conta
mais geral, do estado de exceo que as havia acompanhado e de que, embora um uso provisrio e controlado dos plenos
seguido. Eles so, de algum modo, os estafetas que anunciam poderes seJa teoncamente compatvel com as constituies
o que hoje temos claramente diante dos olhos, ou seja, que, a democrticas, um exercao sistemtico e regular do instituto
partir do momento em que "o estado de exceo tornou-se leva necessariamente liquidao da democracia" (ibidem,
a regra" (Benjamin, 1942, p. 697), ele no s sempre se apresenta p. 333). De fato, a progressiva eroso dos poderes legislativos
muito mais como uma tcnica de governo do que como uma do Parlamento, que hoje se limita, com frequncia, a ratificar
medida excepcional, mas tambm deixa aparecer sua natureza disposies promulgadas pelo executivo sob a forma de de-
de paradigma constitutivo da ordem jurdica. cretos com fora de lei, tornou-se desde ento uma
comum. A Primeira Guerra Mundial e os anos seguintes
A anlise de Tingsten concentra-se num problema tcnico
aparece, nessa perspectiva, como o laboratrio em que se ex-
essencial que marca profundamente a evoluo dos regimes
perimentaram e se aperfeioaram os mecanismos e dispositivos
parlamentares modernos: a extenso dos poderes do executivo
funcionais do estado de exceo como paradigma de governo.
no mbito legislativo por meio da promulgao de decretos e
Uma das caractersticas essenciais do estado de exceo a abo-
disposies, como consequncia da delegao contida em leis lio provisria da distino entre poder legislativo, executivo
ditas de "plenos poderes". e judicirio mostra, aqui, sua tendncia a transformar-se em
Entendemos por leis de plenos poderes aquelas por meio das prtica duradoura de governo.
quais se atribui ao executivo um poder de regulamentao
20 Estado dc exccso
O livro de Friedrich utiliza, bem mais do que deixa en-
tender, a teoria schmittiana da ditadura, a qual, no entanto,
mencionada em uma nota, de forma depreciativa, como
"um pequeno tratado partidrio" (Friedrich, 1941, p. 812). A
distino schmittiana entre ditadura "comissria" e ditadura
soberana apresenta-seaqui como oposio entre ditadura cons-
titucional, que se prope a salvaguardar a ordem constitucional,
e ditadura inconstitucional, que leva derrubada da ordem
constitucional. A impossibilidade de defimr c neutralizar as
foras que determinam a transio da primeira segunda for-
ma de ditadura (exatamente o que ocorrera na Alemanha, por
exemplo) a aporia fundamental do livro de Friedrich, assim
como, em geral, de toda a teoria da ditadura constitucional
Ela permanece prisioneira do crculo vicioso segundo o qual
as medidas excepcionais,que se justificam como sendo para
a defesa da constituio democrtica, so aquelas que levam
sua runa:
No h nenhuma salvaguarda institucional capaz dc garantir
que os poderes de emergncia selam efetivamcntc usados
com o objetivo de salvar a constituio. S a dctcrnunao
do prpno povo em verificar se so usados para tal fim que
pode assegurar isso As disposies quase ditatort.us clos
sistemasconstitucionajs modernos, sejam elas a lei marcial
o estado de stio ou os poderes de emergncia consti tuaonais,
no podem exercer controles efetivos sobre a concentrao
dos poderes. Consequentemente, todos esses institutos
correm o risco de serem transformados em sistemas tota-
litrios, se condies favorveis se apresentarem. (ibidem,
p. 828 ss.)
no livro de Rossiter que essas aporias irrompem em con-
tradies abertas. Diferentemente de Tingsten e Friedrich,
ele se prope de forma explcita a justificar, por meio de um
amplo exame histrico, a ditadura constitucional. Segundo ele,
O estado dc exceocomo paradigma de governo 21
a partir do momento em que o regime democrtico, com seu
complexo equilbrio de poderes, concebido para funcionar
em circunstncias normats,
em tempos de crise, o governo constitucional deveser alterado
por meio de qualquer medida necessria para neutralizar o
perigo e restaurar a situao normal. Essa alterao implica,
inevitavelmente,um governo mais forte, ou seja, o governo ter
mais poder e os cidados menos direitos (Rossiter, 1948, p. 5).
Rossi ter est consciente de que a ditadura constitucional (isto
, o estado de exceo) tornou-se, de fato, um paradigma de
governo (a tvell establishedprincgple ofconstitutionalgovernment
(ibidem, p, 41) e que, como tal, cheia de perigos: entretanto,
Justamente sua necessidade imanente que quer demonstrar.
Mas, nessa tentativa, enrosca-se em contradies insolveis.
O dispositivo schmittiano (que ele considera trail-blazing, if
sometvhatoccasionale se prope a corrigir [ibidem, p. 141),
segundo o qual a distino entre ditadura "comissria" e dita-
dura soberana no de natureza mas de grau, e em que a figura
determinante indubitavelmente a segunda, no se deixa. de
fato, neutralizar to facilmente. Embora Rossiter fornea onze
critrios para distinguir a ditadura constitucional da incons-
titucional, nenhum deles capaz de definir uma diferena
substancial nem de excluir a passagem de uma outra. O fato
que os dois critrios essenciais da absoluta necessidade e do
carter temporrio, aos quais, em ltima anlise, todos os outros
se reduzem, contradizem o que Rossiter sabe perfeitamente,
isto , que o estado de exceo agora tornou-se a regra: "Na era
atmica em que o mundo agora entra, provvel que o uso dos
poderes de emergncia constitucional se torne a regra e no a
exceo" (ibidem, p. 297); ou de modo ainda mais claro, no
final do livro:
Descrevendo os governos de emergncia nas democracias
ocidentais, este livro pode ter dado a impresso de que as tc-
22 Estado de exceo
nicas de governo, como a ditadura do executivo, a delegao
dos podereslegislativose a legislaopor meio de decretos
administrativos, sejam por natureza puramente transitrias
e temporrias. Tal impresso seria certamente enganosa
Os instrumentos dc governo descritos aqui como dispositivos
temporrios de crise tornaram-se em alguns pases, e podem
tornar-se em todos, instituies duradouras mesmo em tempo
de paz. (ibidem, p. 313)
A previso, feita oito anos aps a primeira formulao ben-
jaminiana na oitava tese sobre o conceito de histria, era indu-
bitavelmente exata; mas as palavras que concluem o livro soam
ainda mais grotescas: "Nenhum sacrifcio pela nossa democracia
demasiado grande, menos ainda o sacrifcio temporrio da
prpria democracia" (ibidem, p. 314).
1.6 Um exame da situao do estado de exceo nas
tradiesjurdicasdos Estados ocidentais mostra uma dl-
viso clara quanto ao princpio, mas de fato multo mais
nebulosaentre ordenamentos que regulamentam o estado
de exceo no texto da constituio ou por meio de uma lei, e
ordenamentos que preferem no regulamentar explicitamen-
te o problema. Ao primeiro grupo pertencem a Frana (onde
nasceu o estado de exceo moderno, na poca da Revoluo)
e a Alemanha; ao segundo, a Itlia, a Sua, a Inglaterra e os
EstadosUnidos. Tambm a doutrina se divide, respectiva-
mente, entre autores que defendem a oportunidade de uma
previso constitucional ou legislativa do estado de exceo e
outros, dentre os quais se destaca Carl Schmitt, que criticam
sem restrioa pretenso de se regular por lei o que, por
definio, no pode ser normatizado. Ainda que, no plano
da constituio formal, a distino seja indiscutivelmente
importante (visto que pressupe que, no segundo caso, os
atos do governo, realizadosfora da lei ou em oposio a
O estado de cxcco como paradigma de governo 23
ela, podem ser teoricamente considerados ilegais e devem,
portanto, ser corrigidos por um bill ofindemnity especial);
naquele da constituio material, algo como um estado de
exceo existe em todos os ordenamentos mencionados; e a
histria do instituto, ao menos a partir da Primeira Guerra
Mundial, mostra que seu desenvolvimento independente
de sua formalizao constitucional ou legislativa. Assim, na
Repblica de Weimar, cuja Constituio estabelecia no art.
48 os poderes do presidente do Reich nas situaes em que a
"segurana pblica e a ordem" (die fentliche Sicherheit und
Ordnung) estivessem ameaadas, o estado de exceo desem-
penhou um papel certamente mais determinante do que na
Itlia, onde o instituto no era previsto explicitamente, ou
na Frana, que o regulamentava por meio de uma lei e que,
porm, recorreu amide e maciamente ao tat de sigee
legislao por decreto.
1.7 0 problema do estado de exceo apresenta analogias
evidentes com o do direito de resistncia.Discutiu-se muito,
em especial nas assembleias constituintes, sobre a oportunidade
de se inserir o direito de resistncia no texto da constituio.
Assim, no projeto da atual Constituio italiana, introduzira-
-se um artigo que estabelecia: "Quando os poderes pblicos
violam as liberdades fundamentais e os direitos garantidos pela
Constituio, a resistncia opresso um direito e um dever do
cidado". A proposta, que retomava uma sugesto de Giuseppe
Dossetti, um dos representantes de maior prestgio da rea cat-
Ilca, encontrou grande oposio. Ao longo do debate, prevaleceu
a opinio de que era impossvel regular juridicamente alguma
coisa que, por sua natureza, escapava esferado direito positivo
e o artigo foi rejeitado. Porm, na Constituio da Repblica
Federal Alem, figura um artigo (o art. 20) que legaliza,
restries, o direito de resistncia, afirmando que "contra quem
24 Estado de exceo
tentar abolir esta ordem [a constituio democrtica), todos os
alemestm o direito de resistncia,se outros remdios no
forem possveis
Os argumentos so, aqui, exatamente simtricos aos que
opem os defensores da legalizao do estado de exceo
no texto constitucional ou numa lei especfica aos juristas
que consideram sua regulamentao normativa totalmente
inoportuna. Em todo caso, certo que, se a resistncia se
tornasseum direito ou terminantemente um dever (cujo no
cumpnmento pudesse ser punido), no s a constituio aca-
baria por se colocar como um valor absolutamente intangvel
e totalizante, mas tambm as escolhas polticas dos cidados
acabariamsendo juridicamente normalizadas. De fato, tanto
no direito de resistncia quanto no estado exceo, o que
realmente est em jogo o problema do significado Jurdico
de uma esfera de ao em si extrajurdica. Aqui se opem
duas teses: a que afirma que o direito deve coincidir com
a norma e aquela que, ao contrrio, defende que o mbito
do direito excede a norma. Mas, em ltima anlise, as duas
posies so solidrias no excluir a existncia de uma esfera
da ao humana que escape totalmente ao direito.
R Breve histria do estado de exceoJ vimos como o estado de stio
teve sua origem na Frana, durante a Revoluo. Depois de sua insti-
tuio pelo decreto da Assembleia Constituinte de 8 de julho de 1791,
ele adquire fisionomia prpria de tat de sigefictifou politique com
a lei do Diretriode 27 de agosto de 1797 e, finalmente, com o de-
creto napolenicode 24 de dezembro de 1811 (cf. p. 15). A Iden de
uma suspenso da constituio (de l'empirede Ia constitution) havia Sido
introduzida, porm, como tambm j vimos, pela constituio de 22
frimrio do ano VIII. O art. 14 da Chartede 1814 atribua ao soberano o
poder de "fazer os regulamentos e os decretos necessrios para a execuo
das leis e a segurana do Estado"; por causa do carter
vago da frmula,
Chateaubriand observava qu'il estpossible qu'un beati matin toute Ia
O estado de exceo como paradigma de governo
25
Charte soit confisqueau profitde l'article 14, O estado de stio foi
expres-
sarnente mencionado no Acte additionnel constituio de 22 de abril
de
1815, que restringia sua declarao a uma lei. Desde ento, na Frana, a
legislao sobre o estado de stio marca o ritmo dos momentos dc crise
constitucional no decorrer dos sculos XIX e XX. Aps a queda da Mo-
narquia de Julho, no dia 24 de junho de 1848 um decreto da Assembleia
Constituinte colocava Paris em estado de stio e encarregava o general
Cavaignac de restaurar a ordem na cidade. Na nova constituio de
4 de novembro de 1848, introduziu-se, pois, um artigo estabelecendo
que uma lei definiria as ocasies, as formas e os efeitos do estado de stio.
A partir desse momento, o princpio que domina (no sem excees,
como veremos) na tradio francesa (diferentemente da tradio alem
que o confia ao chefe do Estado) o de que o poder de suspender as leis
s pode caber ao prprio poder que as produz, isto , ao Parlamento. A
lei de 9 de agosto de 1849 (parcialmentemodificadaem sentido mais
restritivo pela lei de 4 de abril de 1878) estabelecn, consequentemente,
que o estado de stio poltico podia ser declarado pelo Parlamento (ou,
supletivamente, pelo chefe do Estado) em caso de perigo iminente para
segurana externa ou interna. Napoleo III recorreu com frequncia
a essa lei e, uma vez instalado no poder, na constituio de janeiro de
1852, confiou ao chefe do Estado o poder exclusivo de declarar o estado
de stio. A guerra franco-prussiana e a insurreio da Comuna coincidi-
ram com uma generalizao sem precedentes do estado de exceo, que
foi proclamado em quarenta departamentos e, em alguns deles, vigorou
at 1876. Com base nessas experincias e depois do fracassado golpe de
Estado de Macmahon, em maio de 1877, a lei de 1849 foi alterada para
estabelecer que o estado de stio podia ser declarado por meio de uma
stmples lei (ou, se a Cmara dos Deputados no estivesse reunida, pelo
chefe do Estado, com a obrigao de convocar as Cmaras no prazo de
dois dias), em casos de "perigo iminente devido a uma guerra externa
ou a uma insurreio armada" (lei de 4 de abril de 1878, art. I).
A Primeira Guerra Mundial coincide, na maior parte dos pases belige-
rantes, com um estado de exceo permanente. No dia 2 de agosto de
1914, o presidente Poincar emitiu um decreto que colocava o pas inteiro
em estado de stio e que, dois dias depois, foi transformado em lei pelo
26 Estado de cxceo
O estado de exceocomo paradigma dc governo
2
vigncia at 12 de outubro de 1919.
Parlamento. O estado de stio teve
suspensa durante os primeiros seis Parlamento poderes excepcionais de legislao por decreto para fazer
Embora a atividade do Parlamento
retomada em janeiro de 1915, muitas das face ameaa da Alemanha nazista e crise econmica, de modo que
meses de guerra tivesse sido
delegaes legislativas ao executivo, se pode dizer que, at o fim da Terceira Repblica, "os procedimentos
leis votadas eram, na verdade, meras
atribua ao governo um poder normais da democracia parlamentar foram colocados em suspenso"
como a de 10 de fevercirode 1918 que
a produo e o comrcio dos (ibidem, p. 124). importante no esquecer esse contemporneo
praticamente absoluto de regular por decretos
desse modo, o poder execu- processo de transformao das constituies democrticas entre as
gneros alimentcios. Tingsten observou que,
rgo legislativo (Tingstcn, duas guerras mundiais quando se estuda o nascimento dos chamados
tivo transformava-se, em sentido prprio, cm
a legislao excepcional regimes ditatoriais na Itlia e na Alemanha. Sob a presso do para-
1934, p. IS). Em todo caso, foi nesse perodo que
perfeitamente familiar) digma do estado de excco, toda a vida poltico-constitucional
por meio de decreto governamental (que nos hoje
das sociedades ocidentais que, progressivamente, comea a assumir
tornou-se uma prtica corrente nas democracias europeias.
uma nova forma que, talvez, s hoje tenha atingido seu pleno desen-
Como era previsvel,a ampliao dos poderes do executivo na esfera
volvimcnto. Em dezembro de 1939, depois que estourou a guerra, o
do legislativo prosseguiu depors do fim das hostilidades c significati-
governo obteve a faculdade de tomar, por meio de decreto, todas as
vo que a emergncia militar ento desse lugar emcrgncta econm ica
medidas necessrias para garantir a defesa da nao. O Parlamento
por meio de uma assimilaoimplcita entre guerra c economia.
permaneceu reunido (salvo quando foi suspenso por um ms para
Em janeiro de 1924, num momento de grave crise que ameaava
privar da Imunidade os parlamentares comunistas), mas toda a ativi-
a estabilidadedo franco, o governo Poincar pediu plenos poderes
dade legislativacontinuava permanentemente nas mos do executivo.
em matria financeira.Aps um duro debate, cm que a oposto
Quando o marechal Ptain tomou o poder, o Parlamento francs era
mostrou que isso equivalia,para o Parlamento, a renunciar a seus
a sombra de si mesmo. De toda forma, o ato constitucional de 11 de
poderesconstitucionais, a lei foi votada em 22 dc maro, limitando
Julho de 1940 conferia ao chefe do Estado a faculdade de declarar
a quatro meses os poderes especiais do governo. Em 1935, o governo
o estado de stio em todo o territrio nacional (agora parcialmente
Laval fez votar medidas anlogas que lhe permitiram emitir mais de
ocupado pelo exrcito alemo).
cinquenta decretos ucom fora de lei" para evitar a desvalorizao
Na constituio atual, o estado de exceo regulado pelo art. 16, dese-
do franco. A oposio de esquerda, dirigida por Lon Blum colocou--
jado por De Gaulle, e estabelece que o presidente da Repblica tomar
-se firmemente contra essa prtica "fascista"; mas significativo que,
as medidas necessrias
uma vez no poder com a Frente Popular, a esquerda, em 'unho de
1937, pedisse ao Parlamento plenos poderes para desvalorizar o quando as instituies da Repblica, a independncia da nao, a
integridade de seu territrio ou a execuo de seus compromissos
franco, fixar o controle do cmbio e cobrar novos impostos. Como
j se observou (Rossiter, 1948, p. 123), isso significava que a nova internacaonais estiverem ameaados de modo grave e imediato
prtica de legislaopor meio de decreto governamental, Inaugurada e o funcionamento regular dos poderes pblicos constitucionais
durante a guerra, era agora uma prtica aceita por todas as foras estiver interrompido.
polticas.Em 30 de junho de 1937, os poderes que haviam sido Em abril de 1961, durante a crise argelina,De Gaulle recorreu ao
recusadosa Lon Blum foram concedidos ao governo Chautemps, art. 16, embora o funcionamento dos poderes pblicos no tivesse
no qual alguns ministrios-chave foram confiados a no socialistas. sido interrompido. Desde ento, o art. 16 nunca mais foi evoca-
E, no dia IO de abril de 1938,douard Daladier pediu e obteve do do, mas, conforme uma tendncia em ato em todas as democracias
ocidentais, a declarao do estado de exceo progressivamente
28 Estado de exceo
do paradigma da
substituda por uma generalizao sem precedentes
governo.
segurana como tcnica normal de
to estreitamente
A histriado art. 48 da Constittnode Wcimar
de entre as duas guerras, que
entrelaada com a histria da Alemanha
de Hitler ao poder sem uma
no possvelcompreendera ascenso
artigo nos anos que vo de
anlise preliminar dos usos e abusos desse
art. 68 da Constituio
1919a 1933.Seu precedenteimediato era o
estivesse ameaada no
bismarkiana, o qual, caso "a segurana pblica
territrio do Reich", atribua ao imperador a faculdade dc declarar
uma parte do territrio em estado de guerra (Krtegszusrand) c remetia,
para a definio de suas modalidades, lei prussiana sobre o estado dc
stio, de 4 de junho de 1851. Na situaode desordem e dc rebelics
queseseguiu ao fim da guerra, os deputados da Assemblcta Nacional que
devena votar a nova constitmo, assistidos por Juristas, entre os quats
se destacao nome de Hugo Preuss, Introduztram no tcxtOum artigo
que conferia ao presidente do Reich poderes excepcionms ext rcmamente
amplos. De fato, o texto do art. 48 estabelecia:
Se, no Reich alemo, a segurana e a ordem publica estiverem
seriamente [erheblich]conturbadas ou ameaadas, o presi-
dente do Reich pode tomar as medidas nccessrtaspara o
restabelecimento da segurana e da ordem pblica, even cualmente
com a ajuda das foras armadas. Para esse fim, ele pode suspender
total ou parcialmente os direitos fundamentais (Grundrechte],
estabelecidos nos artigos 114, 1 15, 1 17, 1 18, 123, 124 e 153.
O artigo acrescentava que uma lei definiria, nos aspectos particulares,
as modalidades do exerccio desse poder presidencial. Dado que essa lei
nunca foi votada, os poderes excepcionais do presidente permaneceram
de tal forma indeterminados que no s a expresso "ditadura presiden-
ciai" foi usada correntemente na doutnna em referncia ao art. 48, como
tambm Schmitt pde escrever,em 1925, que "nenhuma constituio
do mundo havia, como a de Weimar, legalizado to facilmente um golpe
de Estado" (Schmitt, 1995, p. 25).
Os governosda Repblica,a comear pelo de Bruning, fizeram uso
continuado.com uma relativapausa entre 1925 e 1929do art. 48,
O estado de exceocomo paradigma dc governo 29
declarandoo estado de exccoe promulgandodecretosde urgn
cia em mais de 250 ocasies;serviram-se dele particularmente_para
prender milhares de militantes comunistas c para instituir tribunais
especiaishabilitados a decretar condenaes pena de morre. Em
vrias oportunidades, especialmenteem Outubro de 1923, o governo
usou o art. 48 para enfrentar a queda do marco, confirmando a ten-
dncia moderna de fazer coincidirememergncia poltico-militare
crise cconrmca.
Sabe-seque os ltimos anos da Repblicade Weimar transcorreram
inteiramente em regime de estado de exceo; menos evidente a consta-
tao de que, provavelmente, Hitler no teria podido tomar o poder se o
pas no estivesse h quase trs anos em regime de ditadura presidencial
c sc o Parlamento estivesse funcionando. Em julho de 1930, o governo
Brning foi posto em minoria. Ao invs de apresentarseu pedido de
demjssao. Briining obteve do presidente Hindenburg o recurso ao art. 48
e a dissoluo do Reichstag.A parttr desse momento, a Alemanha dei-
xou dc fato de ser uma repblica parlamentar. O Parlamento se reuniu
apenas sete vezes, durante no mais que doze semanas, enquanto uma
coalio flutuante de socialdemocratas e centristas limitava-se ao papel de
espectadoresde um governo que, ento, dependia s do presidente
do Reich. Em 1932, Hindenburg, reeleito presidente contra Hitler
e obrigou Briining a se demitir e nomeou em seu lugar
o centrista von Papen. No dia 4 de junho, o Reichstagfoi dissolvido
e no foi mais convocadoat o advento do nazismo. No dia 20 de
julho, foi declarado o estado de exceo no territrio prussiano e
von Papen foi nomeado comissrio do Reich para a Prssia, expulsando
o governo socialdemocrata de Otto Braun.
O estado de exceo em que a Alemanha se encontrou sob a presidncia
de Hindenburg foi justificadopor Schmitt no plano constitucionala
partir da ideia de que o presidente agia como guardio da constitui-
o" (Schmitt, 1931); mas o fim da Repblica de Weimar mostra, ao
contrrio e de modo claro, que uma "democracia protegida" no uma
democracia e que o paradigma da ditadura constitucional funciona so-
bretudo como uma fase de transio que leva fatalmente instaurao
de um regime totalitrio.
30 Estado de exceio
Dados esses precedentes, compreensvel que a constituio da
Re-
pblica Federal no mencione o estado de exceso; contudo,
no dia
24 de junho de 1968, a "grande coalizo"entre democratascristos
e diferenas,
socialdemocratas votou uma lei de integrao da constituio
(Gesetz
zur Ergnzung des Grundgesetzes) que reintroduzia o estado de
cxceo
(definido como "estado de necessidade interna", innere Notstand).
Por
uma inconsciente ironia, pela primeira vez na histria do instituto a
declarao do estado de exceso era, porm, prevista no simplesmente
para a salvaguarda da segurana e da ordem pblica, mas para a defesa
da "constituio liberal-democrata". A democracia protegida tornava
-se, agora, a regra.
No dia 3 de agosto de 1914, a Assembleia Federal sua conferiuao
Conselho Federal "o poder ilimitado de tomar todas as medidas neces-
srias para garantir a segurana, a integridade e a neutralidade da Sua"
Esse ato inslito, em virtude do qual um Estado 'Lio beligerante atribua
ao executivo poderes ainda mais amplos e Indeterminados que aqueles
que haviam recebido os governos dos pases dtretamentc envolvidos na
guerra, interessante pelas discusses a que deu lugar, tanto na prpria
Assembleia quanto por ocasto das obJeesde Inconstitucionalidade
apresentadas pelos cidados diante do Tribunal Federal suo Com quase
trinta anos de avano em relao aos tericos da ditadura constitucional,
a tenacidade dos juristas suos que tentaram, na ocasio, deduztr
(como Waldkirch e Burckhardt) a legitimidadedo estado de exceo
do prprio texto da constituio (segundo o art. 2, "a Constituto tem
por objetivo assegurar a Independncia da ptria contra o estrangeiro e
manter a ordem ea tranquilidade cm seu Interior ) ou tentaram fund
-Ia (como Hoerni e Flerner) sobre um direito de necessidade inerente
existncia mesma do Estado", ou ainda (como HIS),sobre urna lacuna
do direito que deve ser preenchida por disposies excepcionaismos-
tra que a teoria do estado de exceo no de modo algum patnmmo
exclusivo da tradio antidemocrtica.
A histria e a situao jurdica do estado de exceo na Itlia apresentam
um Interesse particular sob o ponto de vista da legislaopor meio de
decretos governamentais de urgncia (chamados "decretos-lei").Na
31.
O estado de exceso como paradigma de governo
funcionado
realidade, pode-se dizer que, sob esse ngulo, a Itlia havia
a
como um verdadeirolaboratrio poltico-jurdicono qual, pouco
pouco, se organizou o processo presente tambm, com
em outros Estados europeus pelo qual o decreto-lei "de instrumento
derrogatrio e excepcional de produo normativa transformou-se em
urna fonte ordinria de produo do direito" (Fresa, 1981, p. 156).
Mas isso significa, igualmente, que um Estado onde os governos eram
frequentemente instveis elaborou um dos paradigmas essenciais atravs
do qual a democraciaparlamentar se torna governamental.De todo
modo, nesse contexto que o pertencrmento do decreto de urgncia
ao mbito problemtico do estado de exceo aparece com clareza. O
Estatuto alberuno (como, alis, a Constituio republicana em vigor)
no mencionava o estado de exceo. Entretanto, os governos do reino
recorreram multas vezes declarao do estado de stio: em Palermo e
nas provncias sicilianas, em 1862 e 1866; em Npoles, em 1862; na
Siclia e na Lunigiana, em 1894; em 1898, em Milo c Npoles, ondea
represso das desordens foi particularmente sangrenta e suscitou duros
debates no Parlamento, A declarao do estado de stio por ocasio do
tcrremoto de Messina e Reggio Calbria, em 28 de dezembro de 1908,
Cum caso parte apenas aparentemente. No s as verdadeiras razes da
declarao eram de ordem pblica (tratava-se de reprimir o vandalismo
e os saques provocados pela catstrofe), como tambm, de um ponto
de vista terico, significativo que esses excessos tenham fornecido a
oportunidade a Santi Romano e a outros juristas italianos de elaborarem
a tese sobre a qual devemos nos deter na sequncia da necessidade
como fonte primna do direito.
Em todos esses Gi-sos,a declarao do estado de stio decorre de um decreto
real que, mesmo no contendo nenhuma clusula de ratificao parla-
mentar, sempre foi aprovado pelo Parlamento como os outros decretos
de urgncia no concernentes ao estado de stio (em 1923 e 1924, foram
transformadosem lei assim, em bloco, alguns milhares de decretos-lei
promulgados nos anos anteriores e que no foram despachados). No ano
de 1926, o regime fascista fez aprovar uma lei que regulamentava expressa-
mente a matria dos decretos-lei. O art. 3 estabelecia que, aps deliberao
do conselho de ministros, podiam scr promulgadas por decreto real
32 Estado dc exceo
m O estadode exccocomo paraligma degoverno 33
1) quando, para esse fim, o governo
normascom fora de lei:
nos limites da delegao; 2) nos casos
for delegado por uma lei
de necessidade urgente e absoluta
extraordinrios em que razes
sobre a necessidade e sobre a urgncia
o exigirem, O julgamento
controle poltico do Parlamento.
est sujeito somente ao
segunda alnea deveriam conter a clusula de
Os decretos previstos na
a transformao em lei, mas a perda
apresentao ao Parlamento para
durante o regime fascista tornou a clusula
da autonomia das Cmaras
suprflua.
decretos dc urgncta por parte dos
Apesar do abuso na promulgao de
prprto regtmc sentiu necessidade
governos fascistasser to grande que o
Constituio republicana. por meto do
de limitar seu alcance em 1939, a
que, "nos casos extraordi-
art. 77, estabeleceucom singular continuidade
nrios de necessidade e de urgncia", o governo podcrta adorar medidas
provisnas com fora de lei", as quars devenam ser apresentadas no mesmo
dia s Cmaras e perdenam sua eficcia se no fossem transformadas em
lei dentro de sessenta dias, contados a partir da publicao
Sabe-seque a prtica da legislao governamental por meto de decretos
-lei tornou-se, desde ento, a regra na Itlia, NO s sc recorreu aos
decretos de urgncia nos perodos de crise poltica, contornando assim
o princpio constitucional de que os direitos dos cidados nio poderiam
ser limitados seno por meio de leis (CE, para a represso do terrortsmo,
o decreto-lei de 28 de maro de 1978, n. 59, transformado na lei de 21
de maio de 1978, n. 191 achamada lei Moro ,e o decreto-lei de 15 de
dezembro de 1979, n. 625, transformado na ICI6 de fevererro de 1980,
n. 15), como tambm os decretos-leiconstituem a tal ponto a forma
normal de legislao que puderam ser definidos como "proFtos de lei
reforados por urgncia garantida" (Fresa, 1981, p. 152). Isso significa
que o princpio democrtico da divjso dos poderes hoje est caduco
e que o poder executivo absorveu de fato, ao menos em parte, o poder
legislativo. O Parlamento no mais o rgo soberano a quem com-
pete o poder excluswo de obrigar os cidados pela lei: ele se limita a
ratificar os decretos emanados do poder executivo. Em sentido tcnico,
a Repblica no mais parlamentar e, sim,
governamental. E signifi-
cativo que semelhante transformao da
ordem constitucional, que hoje
ocorre em graus diversos em todas as democracias ocidentais, apesar
de bem conhecida pelos juristas e pelos polticos, permanea totalmen
te despercebidapor parte dos cidados.Exatamenteno momento em
que gostaria de dar licsde democraciaa culturas e a tradiesdife-
rentes, a cultura poltica do Ocidente no se d conta de haver perdido
por inteiro os princpios que a fundam,
O nico dispositivo jurdico que, na Inglaterra, poderia sercompa-
rado com o tat de sige francs conhecido pelo nome de martial
lato; trata-se, porm, de um conceito to vago que foi possvel defini-
-Io, com razo, como "um termo infeliz para justificar, por meio da
commonlato, os atos realizadospor necessidade com o objetivo de
defender a commonwealth em caso de guerra" (Rossiter, 1948, p. 142).
Entretanto, isso no significa que algo como um estado de exceo
no possa existir. A possibilidade da Coroa de declarar a martial late
lim itava-se, em geral, aos MutinyAct$ em tempo de guerra; contudo,
ela acarretava necessariamente graves consequncias para os civis
estrangeiros que fossem envolvidos na represso armada. Assim,
Schmitt tentou distinguir a mamal latv dos tribunais militares e dos
processossumriosque, num primeiro momento, foram aplicados
apenas aos soldados, para conceb-la como um processo puramente
fatual e aproxim-la do estado de exceo:
Apesar do nome que leva, o direito da guerra no , na realidade,
um direito ou uma lei, mas, antes, um procedimento guiado
essencialmente pela necessidade de atingir um determinado
objetivo. (Schimitt, 1921, p. 183)
Ainda no caso da Inglaterra, a Primeira Guerra Mundial desempe-
nhou papel decisivo na generalizao dos dispositivos governamentais
de exceo. Logo aps a declarao da guerra, o governo solicitou, de
fato, ao Parlamento a aprovao de uma srie de medidas de emergn-
cia, as quais haviam sido preparadas pelos ministros competentes e
foram votadas praticamente sem discusso. A mais importantes delas
o DefenceofRealm Act de 4 de agosto de 1914, conhecido como
DORA, que no s conferia ao governo poderes muito amplos para
regular a economia de guerra, mas tambm previa graves limitaes
dos direitos fundamentais dos cidados (em particular, a competn-
 O estado de como nradigmade governo 35
34 Estadode
a
militares para julgar os
civis), Como na Frana, a segurana pblica [publicsafety] o exigir"; mas ele no define qual
cia dos tribunais durante todo autoridade competente para decidir sua suspenso (embora a opinio
do Parlamento teve um eclipse significativo
atividade
Entretanto, ficou demonstrado
que se tratava dominante e o contexto mesmo da passagem permitam presumir que
o perodo da guerra. ia alm da emergncia a clusula seja dirigida ao Congresso e no ao presidente). O segun-
de um processo que
tambm, para a Inglaterra,
aprovaoem 29 de Outubro
de 1920, num do ponto conflitante est na relao entre uma outra passagemdo
devida guerra, pela
tenses sociais do
Emmergcncy Powers Act. mesmo art. I (que atribui ao Congresso o poder de declarar guerra,
perodo de greves e de
de recrutar e manter o exrcito e a frota) e o art. 2, que afirma que
Realmente, seu art. 1 afirma:
Majestade que tenha Sido, ou esteja "o presidente ser o comandante-em-chefe [commanderin chiefl do
Toda vez que parecer a Sua
ao, por parte de pessoas ou de exrcito e da frota dos Estados Unidos".
prestesa ser, empreendida uma
tais que se possa presumir que, Os dois problemas atingem um limiar crtico com a guerra civil
grupos, de natureza e envergadura
distribuio de alimentos, gua, (1861 - 1865). No dia 15 de abril de 1861, contradizendo o que diz
perturbando o abastecimento e a
metos de transporte, tal o art. 1, Lincoln decretou o recrutamento de um exrcito de 75 mil
carburante ou eletricidade ou ainda os
dela, daquilo que necessrio homens e convocou o Congresso em sesso especial para o dia 4 de
ao prive a comunidade, ou parte
uma proclamao (dc agora bulho. Durante as dez semanas que transcorreram entre 15 de abril e 4
vida, Sua Majestade pode, com
de emergncia), declarar de julho, Lincoln agiu, de fato, como um ditador absoluto (em seu livro
em diante referida como proclamao
Die Diktatur, Schmitt pde, portanto, cit-lo como exemplo perfeito
o estado de emergncia.
o poder dc promulgar de ditadura "comissria":cf. 1921, p. 136). No dia 27 de abril, por
O art. 2 da lei atribua a HisMajesty in Counctl uma deciso tecnicamente mais significativaainda, autorizou o chefe
regulamentos e de confenr ao executivo todo o poder necessrio para
do estado-maior do exrcitoa suspender o tvrit de habeascorpus,sem-
a manutenoda ordem", introduzindo tribunais espectats (courtsof pre que considerasse necessrio, ao longo da via de entre
summaryjurisdiction) para os transgressores da lei. Mesmo que as penas
Washington e Filadlfia,onde haviam ocorrido desordens. A tomada
Impostas por esses tribunais no pudessem ultrapassar trs meses de pri-
de medidas provisriasunicamente pelo presidente continuou. alis,
so (.com ou sem trabalhos forados"), o princpio do estado de exceo
mesmo depois da convocao do Congresso (assim, em 14 de fevereiro
acabava de ser firmemente introduzido no direito Ingls.
de 1862, Lincoln Imps uma censura sobre o correio e autorizouapriso
O lugar ao mesmo tempo lgico e pragmtico de uma teoria do e deteno em crceresmilitares das pessoas suspeitas de "disloyaland
estado de exceona constituio norte-americana est na dialtica treasonable practices").
entre os poderes do presidentee os do Congresso. Essa dialtica foi No discurso dirigido ao Congresso, enfim reunido no dia 4 de julho,
historicamente determinada e j de modo exemplar a partir da guerra o presidente justificou abertamente, enquanto detentor de um poder
civil como conflito relativo autoridade suprema numa situao de supremo, a violaoda constituio numa situao de necessidade.As
emergncia; em termos schimittianos (e isso certamente significativo, medidas que havia adotado declarou ele "tenham ou no sido legais
num pas que consideradoo bero da democracia), como conflito em sentido estrito", haviam sido decididas "sob a presso de uma exign
relativo deciso soberana. cia popular e de um estado de necessidade pblica, na certeza de que
A base textual do conflito est, antes de tudo, no art. I da Consti- o Congresso as teria ratificado. Ele se baseava na convico de que a lei
tuio, o qual estabeleceque "o privilgio do tvrit do habeas corpus fundamental podia ser violada, se estivesse em jogo a prpria existncia
no ser suspenso, exceto se, em caso de rebelio ou de invaso, a da unio e da ordem jurdica ("todas as leis, exceto uma' podiam ser
36 Estado de exceo
transgredidas; o governo deveria, ento, se arruinar por no ter violado
essa lei? (Rossiter, 1948, p. 229).
Numa situao de guerra, o conflito entre o presidente e o Congresso
sencialmente terico: de fato, o embora perfeitamente consciente
de que a legalidade constitucional havia sido transgredida, no podia seno
ratificarcomo o fez no dia 6 de agosto de 1861 os atos do presidente.
Fortalecido por essa aprovao, no dia 22 de setembro de 1862 0 presidente
proclamou, sob sua responsabilidade, a libertao dos escravos e, dois
dias depois, o estado de eceo a todo o terntno dos Estados Uni-
dos, autorizando a priso e o julgamento perante o tribunal marcial de "todo
rebelde e insurgente, de seus cmplices e partidrios cm todo o pas e de
qualquer que desestimulasse o recrutamento voluntrio, que restsusse
ao alistamento ou que se tornasse culpado de prticas desleats que pudessem
trazer ajuda aos Insurgentes". O presidente dos Estados Untdos era agora o
detentor da deciso soberana sobre o estado de exceo.
Segundo os historiadores norte-amencanos, o presidente Woodrow Wilson
concentrou em sua pessoa, durante a Pnrnclra Guerra Mundial, poderes
ainda mais amplos que aqueles que se arrogara Abraham Lincoln. Entre-
tanto, necessrio esclarecer que, ao Invs de ignorar o Congresso, como
fez Lincoln, prefenu, a cada vez, fazcr com que o Congresso lhe delegasse
os poderes em questo. Nesse sentido, sua prtica de governo aproxima-se
mais da que deveria prevalecer nos mesmos anos na Europa ou da
prtica
atua] que, declarao de um estado de exceo, prefere a um poder ilimitado de regulamentao e de controle sobre todos os aspectos
promulgao de
lelSexcepcionais. Em todo caso, de 1917 a 1918, o
Congresso aprovou uma
srie de Acts (do EspionageActde junho de 1917 ao
Ovennan Act de maio
de 1918) que atribuam ao presidente o controle
total da administrao do
pas e proibiam no s as atividades desleats (como
a colaborao com o
Immigo e a divulgao de notcias falsas), mas
tambm "proferir volun-
tariamente, imprimir ou publicar qualquer discurso
desleal, mpio,
obsceno ou enganoso
A partir do momento em que o poder
soberano do presidente se fundava
essencialmente na emergncia ligada
a um estado de guerra, a metfora
blica tornou-se, no decorrer do sculo
XX, parte Integrante do voca-
bulrio poltico presidencialsempre
que se tratava de impor decises
consideradasde importncia vital.
Franklin D. Roosevelt conseguiu
O estado de excco amo paradigma de
governo 37
assim, em 1933, assegurar-se poderes extraordinrios para enfrentar
a
grande depresso, apresentando sua ao como a de um comandante
durante uma campanha militar:
Assumo sem hesitar o comando do grande exrcito de nosso povo
para conduzir, com disciplina, o ataque aos nossos problemas
comuns [...l. Estou preparado para recomendar, segundo meus
deveres constitucionais, todas as medidas exigidas por uma nao
ferida num mundo ferido Caso o Congresso no consiga
adotar as medidas necessrias e caso a urgncia nacional deva
prolongar-se, no me furtarei clara exigncia dos deveres que
me incumbem. Pedirei ao Congresso o nico instrumento que me
resta para enfrentar a crise: amplos poderes executivospara
travar uma guerra contra a emergncia [to wage tuar against the
emergencyl, poderes to amplos quanto os que me seriam atribu-
dos se fssemos invadidos por um inimigo externo. (Roosevelt,
1938, p. 16)
Importante no esquecer que segundo o paralelismo j apontado
entre emergncia militar e emergncia econmica que caractenzaa
poltica do sculo XX o New Deal foi realizadodo ponto de vista
constitucional pela delegao (contida numa srie de Statut que culmi-
nam no Nat:onal RecoveyAct de 16 de junho de 1933) ao presidente de
da Vida econmica do pas.
A ecloso da Segunda Guerra Mundial estendeu eses poderes com a declara-
o, no dia 8 de setembro de 1939, de uma emergncia nacional "limitada"
que se tornou ilimitada em 27 de maio de 1941. Em 7 de setembro de 1941v
solicitando ao Congresso a anulao de uma lei sobre matria econmica, 0
presidente renovou seu pedido de poderes soberanos para enfrentar a crise
Se o no agir, ou agir de modo inadequado, eu
assumirei a responsabilidade da ao [...l. O povo norte-americano
pode estar certo de que no hesitarei em usar todo o poder de
que estou investido para derrotar os nossos immigos em qualquer
parte do mundo em que nossa seguranao exigir.(Rossiter,
1948, p. 269)

44 Estado de cxceo
e eficaz, no pode scr
regra geral e de modo conclusivo Mas,
estabelecidas.
disciplinadapor normas anteriormente
lei, como diz uma outra
se no h lei, a necessidade faz a
que ela mesma constitui
expresso corrente; o que significa
Pode-se dizer que a
uma verdadeira fonte dc direito [...J.
necessidade a fonte prtmria e originria do direito, dc
fontes devem, dc certa
modo que, em relao a ela, as outras
na necessidade
forma, ser consideradas derivadas
que se deve buscar a origem c a legitimao do Instituto
jurdico por excelncia,isto , do Estado e, cm geral, de
seu ordenamento constitucional, quando Instaurado
como um dispositivo de fato, por exemplo, quando dc uma
revoluo. E aquilo que se verifica no momento Ituaal de
um determinado regime pode tambm se rcpctjr, atnda que
de modo excepcional e com caractersticas mais aten uadas,
mesmo depois desse regime ter formado e regulamentado
suas instituies fundamentais. (Romano, 1909, p. 362)
O estado de exceo, enquanto figura da necessidade,
apresenta-sePOIS
ao lado da revoluo e da Instaurao de fato
de um ordenamento constitucional como urna medida
"ilegal",mas perfeitamente jurdica e constitucional", que se
concretiza na cnao de novas normas (ou de uma nova ordem
jurdica):
A frmula segundo a qual o estado de stio seria, no direi-
to italiano, uma medida contrria lei, portanto claramente
ilegal,mas ao mesmo tempo conforme ao direito positivo
no escrito, portanto jurdico e constituctonal, parece ser a
mais exata e conveniente. Que a necessidade possa prevalecer
sobre a lei decorrede sua prpria natureza e de seu carter
originrio, tanto do ponto de Vistalgico quanto do histrico.
Certamentea lei se tornou, hoje, a manifestao majs geral
perfeitada norma jurdica, mas se exagera quando se quer
estender seu domnio para alm do campo que lhe prprio.
Existem normas que no podem ser escritas ou no opor-
tuno que sejam escritas;h outras normas que s podem ser
O estado de exceocomo paradigna de governo 45
determinadas quando ocorrem circunstnciasem que devem
ser aplicadas. (ibidem, p. 364)
O gesto de Antgona, que opunha ao direito escrito os agrapta
nomina, apareceaqui em sentido Inverso e invocado para
defender a ordem constituda. Mas em 1944, quando seu pas
enfrentava uma guerra ovil, o velho jurista (que j se ocupara da
instaurao de fato dos ordenamentos constitucionais) voltou
a se colocar o problema da necessidade, dessa vez em relao
revoluo. Se a revoluo , indiscutivelmente, um estado de
fato que "no pode, em seu procedimento, ser regulamentado
pelos poderes estatais que tende a subverter e a destruir" e,
nesse sentido, por definio "antijurdico, mesmo quando
justo" (Romano, 1983, p. 222), a revoluo tambm no pode
aparecer como antijurdica a no ser
do ponto de vista do direito positivo do Estado ao qual se ope,
o que no Impede, do ponto de vista bem distinto segundo o
qual se define a si mesma, que seja um movimento ordenado
e regulamentado por seu prprio direito. O que significa tam-
bm que ela um ordenamento que deve ser classificadona
categoria dos ordenamentos jurdicos originrios, no sentido
agora bem conhecido que se atribui a essa expresso.Em tal
sentido, e limitando-se esfera evocada, pode-se falar, pois,
de um direito da revoluo. Um exame do desenvolvimento
das revolues mars importantes, inclusrveas e re-
centssimas, seria de grande interesse para a demonstrao
da tese que expusemos e que, primeira vista, pode parecer
paradoxal: a revoluo violncia, mas violncia juridicamente
organizada. (ibidem, p. 224)
O status necessitasapresenta-se, assim, tanto sob forma do
estado de exceo quanto sob a forma da revoluo, como uma
zona ambgua e incerta onde procedimentos de fato, em si extra
ou antijurdicos, transformam-se em direito e onde as normas
jurdicas se indeterminam em mero fato; um limiar portanto,
onde fato e direito parecem tornar-se indiscernveis. Se exato,
.
46 Estado de cxceso
o fato se transforma
como se disse, que, no estado de exceo,
mas aqui se aplica
em direito ("A urgncia um estado de fato,
bem o adgio efacto oritur ius" [Arangio-Ruiz, 1913; ed. 1972,
ou seja, produz-se
p. 5821),o contrrio igualmente verdadeiro,
nele um movimentoinverso, pelo qual o direito suspenso
e eliminado de fato. O essencial, em todo caso, a produo
de um patamar de indiscernibilidade em quefactum e ius se
atenuam um ao outro.
Donde as aporias de que nenhuma tentativa de definir a
necessidadeconsegue chegar a algum resultado. Se a medida
de necessidadej norma jurdica e no simples fato, por que
deve ela ser ratificadae aprovada por meio de uma lei, como
Santi Romano (e a maioria dos autores com ele) considera in-
dispensvel?Se j era direito, por que se torna caduca se no for
aprovada pelos rgos legislativos? E se, ao contrrio, no era
direito mas simples fato, como possvel que os efeitos jurdicos
da ratificaodecorram no do momento da transformao
em lei e, sim, ex tuna (Duguit observa, com razo, que aqui a
retroatividade uma fico e que a ratificao s pode produzir se reduz, em ltima instncia, a uma deciso, como tambm
seus efeitos a partir do momento em que efetivada [Duguit,
1930, p. 754]).
Mas a aporia mxima, contra a qual fracassa,em ltima
instncia, toda a teoria do estado de necessidade, diz respeito
prpria natureza da necessidade, que os autores continuam,
mars ou menos inconscientemente, a pensar como uma situao
objetiva. Essa ingnua concepo, que pressupe uma pura
factualidade que ela mesma criticou, expe-se imediatamente s
crticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de
apresentar-secomo um dado objetivo, implica claramente um
juzo subjetivo e que necessrias e excepcionais so, evidente,
apenas aquelas circunstncias que so declaradas como tais.
O conceito de necessidade totalmente subjetivo,
relativo ao
objetivo que se quer atingir. Ser possvel dizer que a neces-
O estado de exceso como paradignade
governa 47c
sidade impe a promulgao de uma dada norma, porque,v
de outro modo, a ordem jurdica existentecorre o riscode
se desmoronar; mas preciso, ento, estar de acordo quanto
ao fato de que a ordem existente deve ser conservada.Um
movimento revolucionrio poder declarara necessidadede
uma nova norma, abolindo os institutos vigentes contrrios
s novas exigncias; mas preciso estar de acordo quanto ao
fato de que a ordem existente deve ser derrubada, em con-
formidade com essas novas exigncias. Num caso como no
outro o recurso necessidade implica uma avaliao moral
ou poltica (ou, de toda forma, extrajurdica)pela qual
se julga a ordem jurdica e se considera que digna de ser
conservada e fortalecida, ainda que custa de sua eventual
violao. Portanto, o princpio da necessidade sempre,
em todos os casos, um princpio revolucionrio.(Balladore-
-Paliieri, 1970, p. 168)
A tentativa de resolvero estado de exceono estadode
necessidade choca-se, assim, com tantas e mais graves aporias
quanto o fenmeno que deveria explicar. No s a necessidade
aquilo sobre o que ela decide , na verdade, algo indecidvel
de fato e de direito.
Muito provavelmente, Schmitt, que se refere vriasvaes a Santi
Romano em seus escritos, conhecia sua tentativa de fundar o estado de
exceo na necessidade como fonte originria do direito. Sua teoria da
soberania como deciso sobre a exceo atribui ao Notsnzndum lugar
realmente fundamental, sem dvida comparvel ao que lhe reconhecia
Romano ao fazer dele a figura originria da ordem jurdica. Por outro
lado, divide com Romano a ideia de que o direito no se esgotana
lei (no por acaso que cita justamente Romano no contextode sua
crtica ao Rechtsstaat liberal); mas, enquanto o jurista italiano identifica
sem diferenas Estado e direito e nega, portanto, qualquer relevancia
jurdica ao conceito de poder constituinte, Schmitt v no de
exceo precisamente o momento em que Estado e direito mostram sua
 O estado dc cxceio como paradigma de governo
' 49
48 Estado de exceo
Estado continua a existir,
irredutvel diferena (no
estado de exceso "o uma fratura essencial entre o estabelecimentoda norma e sua
Schmitti 1922, p. 39) e pode, assim, aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida
enquanto o direito desaparece": estado de excco: a
a figura extrema do pelo estado de exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa
fundar no pouvoir constituant
ditadura soberana. aplicao suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece
em vigor.
no estado de necessidade
1.11 Segundo alguns autores,
positivo de crise, assim como, em
o juiz elabora um direito
lacunas do direito" (Mathiot,
tempos normais, preenche as
problema do estado de exceo
1956, p. 424). Desse modo, o
particularmente Interessante na
relacionadoa um problema
direito. Pelo menos a partir
teoriajurdica,o das lacunas no
("O juiz que se recusar a Julgar,
do art. 4 do Cdigo Napoleo
ou insuficincia da
sob pretexto de silncio, sentido obscuro
de denegao de Jus-
lei, poder ser perseguido como culpado
modernos o
tia"), na maior parte dos sistemas jurdicos
diante
tem obrigaode pronunciar um julgamento, mesmo
de uma lacuna na lei. Em analoga ao prtncpto de que a lei
pode ter lacunas, mas o direito no as admite, o estado de
necessidade ento interpretado como uma lacuna no direito
pblico, a qual o poder executivo obrigado a remediar. Um
princpio que diz respeito ao poder judicirio estende-se, assim,
ao poder executivo.
Mas, na verdade, em que consiste a lacuna em questo? Ser
ela, realmente,algo como uma lacuna em sentido prprio?
Ela no se refere, aqui, a uma carncia no texto legislativo que
deveser reparada pelo juiz; refere-se,antes, a uma suspenso
do ordenamento vigente para garantir-lhe a existncia. Longe
de respondera uma lacuna normativa, o estado de exceo
apresenta-secomo a abertura de uma lacuna fictcia no orde-
namento, com o objetivo de salvaguardar a existncia da norma
e sua aplicabilidade situao normal, A lacuna no interna
lei, mas diz respeito sua relaocom a realidade, possi-
bilidade mesma de sua aplicao. como se o direito contivesse