Cot Lagos Ernst

Derecho Poltico. Derecho 1er ao, seccin Jos Francisco Garca/Sergio Verdugo 2009

1- UNIDAD TEORA DEL HOMBRE Y DE LA SOCIEDAD

a- Definicin y conceptos: Relacin Hombre-sociedad-Estado est regulada en un
contrato, constitucin, etc.
-Mundanidad: Coexistencia con otras cosas, personas
-Sociabilidad: interaccin consciente entre personas
-Politicidad: Organizacin de la sociabilidad. En su etapa final es el Estado
b- Clasificacin:
I. Deterministas/materialistas: El hombre no tiene libertad existencial para
entrar o no al pacto social llamado Estado. Est determinado a hacerlo. Ej:
Marxistas
II. Mecanicistas/Pactistas:
-Mecanicistas: La sociedad no es un todo, sino una suma de individuos que se
asocian racionalmente, de manera libre o por una necesidad especfica. Las
partes de la Sociedad son entes diferentes.
** Jaime Guzmn: Desconoce o niega la libertad del hombre y convierte el
elemento espiritual en una mera sucesin de lo biolgico u orgnico.
-Pactistas: Estamos asociados a un gran pacto o contrato social, el cual
firmamos libremente. Busca la felicidad individual. Antes de la sociedad hay
un estado de naturaleza. La sociedad es una creacin artificial, humana. El
contrato social es hipottico, atemporal. Es un supuesto necesario.
1- Hobbes: El hombre es el lobo del hombre
- Siglo/nacionalidad/libro representativo: XVI/ingls/El Leviatn
- Estado de Naturaleza: Permanente guerra; no hay poder poltico, ley
ni justicia. Por ello no hay desarrollo, y existe pobreza. Cada persona
persigue su propio beneficio por el cual se compite y conduce a luchas
no organizadas que gana el ms fuerte.
- Fin del contrato: Seguridad y Paz
- Planteamiento: El poder debe estar concentrado. Por eso propone la
Monarqua absoluta como forma de gobierno.
- Pactos: Slo cree en el Pacto Societatis; ya que al entregar el poder al
soberano, los individuos asumen someterse (el soberano no es
contratante)
- Efectos del contrato social:
Se crea el Estado: Monstro llamado Leviatn que asegurar la paz y la
defensa comn
Se funda la Soberana: Poder ilimitado y absoluto, compuesto por
todos los Derechos entregados al Soberano. Reside en el gobernante
Designa a un Soberano o gobernante (3 alternativas de poder poltico:
aristocracia, democracia y monarqua absoluta. Segn l, las dos
primeras conduciran a la guerra y se volvera al estado de naturaleza;
por ello la monarqua absoluta entregaba estabilidad)
Renuncia y transferencia de los derechos de las personas al monarca
(su voluntad es la de todos)
- Caractersticas del Poder Poltico:
Es Supremo (No se subordina ni somete a nadie)

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Independiente (no est condicionado a nada)

Concentrado (el monarca hace la ley, la juzga y la ejecuta)
nico
Absoluto (La nica limitacin reconocida por Hobbes era que el
monarca no poda ceder el poder a una autoridad extranjera, sino
terminara el Estado
Coercitivo
- Caractersticas del Gobernante:
Es nico (existencia de dos poderes, uno deba someter a otro.
Preferentemente el Temporal someter al Espiritual)
En l reside la Soberana
El Gobernante es irresponsable (sino el poder no seria absoluto)
No se vincula por su propia ley (Lo que dice el Monarca es Ley salvo
para l y su familia; sino se estara autorestringiendo y el poder dejara
de ser absoluto)
EL GOBERNANTE SIEMPRE ES JUSTO (Pilar del Positivismo Jurdico)
2- Locke: Es el substrato del pensamiento poltico en que se fundan los Whigs
(Lord Ashley). Padre del liberalismo clsico.
- Contexto: 1688: Gloriosa Revolucin (Guillermo de Orange y Mara II
(Protestante); co reyes; suceden a Jaime II (Catlico).
Bill of rights 1689, estipula una serie de libertades (libertad de
expresin dentro del parlamento, Derecho de Peticin, etc. Son
bsicamente para los Lords); los reyes deben gobernar con ella; y con
la Carta Magna, etc.
- Siglo/nacionalidad/libro representativo: XVII/ingls/Primer y
Segundo Tratado de Gobierno Civil
l escribi la carta sobre tolerancia (libertad religiosa excepto para
los catlicos porque se someten a un prncipe extranjero); el Primer
Tratado sobre gobierno civil (rebate a Filmer quien era un defensor
de la monarqua absoluta); y el Segundo Tratado sobre Gobierno
civil, en el cual contesta a Hobbes; e intenta terminar con la
Monarqua absoluta y con la idea de la sucesin de reyes desde Adn
y Eva hacia delante.
- Estado de Naturaleza: perfecta libertad dentro de los lmites de la Ley
de la Naturaleza; paraso Judo-Cristiano.
Le faltan leyes establecidas, fijas y conocidas; un juez imparcial y
alguien con la facultad de imperio
- Fin del contrato: Proteger el Derecho a Propiedad (Vida, libertad y
bienes; es un Derecho Natural para Locke).La gente firma el contrato
para salir del Estado de incertidumbre (ya que al ser todos libres nadie
puede ser sacado de esa libertad sin su consentimiento), para que sus
libertades estn mejor protegidas.
- Planteamiento: Crea en la libertad de los individuos, la Ley Natural y
en la Monarqua Constitucional como forma de Gobierno.
- Pactos: Cree que hay dos pactos: Societatis (decisin de organizarse) y
de Sumisin con el Soberano (Para Locke el Soberano es el
Parlamento). Cree tambin en el Derecho a Rebelin.
- Caractersticas del Estado:

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No puede ser arbitrario

Debe poseer leyes claras y preestablecidas a la causa que se trata.
El Estado no puede apoderarse de la propiedad de alguien sin su
consentimiento Absoluto.
Los parlamentarios no pueden delegar el poder (se les fue otorgado
por las personas)
UNA VEZ DENTRO DEL PACTO EL HOMBRE SIGUE TENIENDO
DERECHOS QUE VIENEN DE LA NATURALEZA DEL HOMBRE. (Por eso
podemos considerarlo como un Ius Naturalista)
3- Rousseau: Liberalismo Continental. Es un autor lleno de contradicciones.
Frente a la dicotoma libertad/igualdad; para l prima la igualdad.
- Siglo/nacionalidad/libro representativo: XVIII/Suizo (pero la mayor
parte de su vida la pas el Francia)/El contrato social
- Estado de Naturaleza: Salvaje; las personas eran felices porque vivan
de acuerdo a su Naturaleza. El problema fue el nacimiento de la
agricultura, porque esto dio origen a la propiedad privada. Por ello los
hombres llegan a un estado de guerra. Surgen entonces, los 3
contratos mentirosos: rico-pobre, dbil-fuerte y amo-esclavo.
- Fin del contrato: Al ser el Hombre bueno por Naturaleza; y debido a
que estos 3 contratos son falsos, propone dos contratos para
remediar aquello.
- Planteamiento: El hombre es igual por Naturaleza y la propiedad
privada hace que nazca la desigualdad.
- Pactos: Societatis (organizarse) y de Sumisin (subordinacin al
gobernante).
l propone una hiptesis de unanimidad (si vives dentro del contrato,
lo aceptas tcitamente)
La transferencia que se hace a los delegados es revocable.
- Efectos del contrato social:
Nace el Estado: Asamblea compuesta por todos los ciudadanos
Nace la Soberana (ejercicio de la voluntad general)
Designa a un Soberano: Pueblo (Tesis de la Soberana Popular)
Los Derechos Naturales se transforman en Civiles: las personas
enajenan sus Derechos sin reservas a favor del pueblo para conservar
la igualdad: Bien colectivo, no comn (puede prescindir de un
individuo en especfico)
La autotutela se prohbe: El poder del Estado es monoplico
Nace el deber de obediencia y sumisin.
La libertad consiste en decidir obedecerte a ti mismo, ya que ella est
manifestada en la voluntad general.
La voluntad general se traduce en la mayora sin lmites.
Cuando la voluntad particular va en contra de la general, es delito. No
se acepta que nadie est fuera de la ley ni tampoco la existencia de
sociedades intermedias, menos iglesias (propone una religin civil)
- Caractersticas de la Soberana:
Inalienable
Absoluta

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Infalible
La Ley es la representacin de la voluntad general, por ello el legislador es
slo un intrprete de la ltima (por eso debe tener grandeza de alma).
Materializa la voluntad general en una ley.
El gobierno es el ejercicio del poder; slo un ejecutor de la voluntad
general; no manifiesta una voluntad propia Es el intermedio entre el
sbdito (persona individual) y el soberano (pueblo, grupo de personas). Si
no aplica la voluntad general, no ejerce poder, por ello el pueblo puede
sacarlo.

**Segn Rousseau el parlamento no hace la voluntad del pueblo, por eso

no cree en representantes y utiliza la palabra delegado.
**La voluntad general es diferente a la voluntad de todos. Cuando se
habla de la suma de voluntades particulares no lo hace en el sentido de
consenso.
**Si se excluye a alguien de la aplicacin de la ley, se est aceptando que
la voluntad particular prim sobre la general.
III. Organicistas: El hombre nace, vive y muere en sociedad. La sociedad es un
cuerpo, forma una individualidad propia; se le considera como un todo
(unidad originaria)
Los individuos se relacionan por esta unidad originaria y forman una unidad
propia, un cuerpo comn; que adquiere una personalidad y se crea el Estado.
El fin de la sociedad es el bien comn o colectivo; y el objeto de la sociedad es
satisfacer la necesidad colectiva.
Si existen personas, hay sociedad.
1. Aristteles: La poltica es el arte de gobernar la polis y el gobierno
es el ejercicio del poder
- Caractersticas del hombre: poltico (se tiende a organizar dndose
lazos de poder), racional (acta conscientemente) y social (depende de
otros para vivir y ser feliz). Del carcter social del Hombre emana la
teora organicista.

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Libertad, Igualdad y Participacin

Poltica y moral son inseparables.
Estudi 158 politeias y les dio una clasificacin moral en 2 grandes
grupos, en base a si tienden o no al bien comn.
oPuros: Tienden al bien comn.
Monarqua: gobierno de uno (el ms virtuoso) en beneficio de
todos
Aristocracia: gobierno del grupo ms virtuoso en beneficio de
todos
Democracia: gobierno de todos en beneficio de todos.
(Democracia de asamblea; directa. La de representantes an
no se conoca)
El sistema perfecto es una mezcla de los tres.
oImpuros:
Tirana: gobierno de uno en beneficio de s mismo y su familia
Oligarqua: gobierno de un grupo en beneficio de s mismo
(plutocracia: ricos; timocracia: cierta renta o determinado
capital; gerontocracia: ancianos)
Demagogia: gobierno de una mayora (normalmente la clase
ms pobre) en beneficio de s mismos y con la exclusin de los
grupos minoritarios.

*Polibio: Ciclo fatal de la poltica (los sistemas polticos no son

estticos, sino que evolucionan. Se desvirtan)

2. Naturaleza social del hombre: Las personas se asocian entre s,

porque est en su naturaleza hacerlo (se opone a los mecanicistas)
(Sociabilidad y politicidad son simultneas)
1) Santo Toms. Doctrina social de la Iglesia: Encclicas:
Rerum Novarum (Len XIII): Se hace cargo de la cuestin
social; Quadragessimo Annus (Pio XI): Relacin de las
Sociedades intermedias menores y mayores.

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La DSI nace debido a que en esa poca el individualismo era

muy discutido; la situacin estaba muy polarizada en el
mundo y la iglesia debe repensar el rol del Estado en la
Sociedad, la relacin con los individuos, etc.
Esta corriente de Naturaleza Social del Hombre parte de la
PRIMACA DEL HOMBRE (tomada del pensamiento de Santo
Toms):
El hombre es un ser espiritual y su fin ltimo es
Dios; busca algo ms all de lo terrenal.
- Primaca ontolgica o metafsica: El hombre es
substancial y el Estado accidental (slo tiene
sentido en relacin con los hombres)
- Primaca Teleolgica: El fin del hombre es
espiritual, metaterrenal. El fin del Estado es
terrenal y segn la DSI el Estado es perfecto,
siempre ha existido y se relaciona con la familia.
El hombre para alcanzar este fin necesita de la
familia (si espacio natural ms obvio e inmediato);
pero tambin de otras sociedades intermedias.
SOCIEDADES INTERMEDIAS:
Concepto: Agrupaciones u organizaciones que
estn entre el individuo, familia y Estado.
Caractersticas:
- Poseen Aptitud Natural para lograr sus fines
especficos (sino degeneraran en otra
sociedad intermedia distinta). Poseen los
medios para conseguir su fin.
- Autonoma o Principio de Autonoma Social:
Derecho que tiene la sociedad intermedia
para regularse y dirigirse al cumplimiento de
su fin respecto de los medios utilizados para
ello, con total independencia respecto de las
sociedades intermedias mayores o el Estado.
- Autonoma y libre asociacin: Derecho a
entrar o salirse de una sociedad intermedia.
No hay obligacin de afiliarse.
- mbito y lmite de una sociedad intermedia:
el mbito es todo aquello que la conduzca a
generar o conseguir el fin y el lmite es que se
cia a su mbito.
2) Principio de Subsidiariedad y la Constitucin Chilena de
1980:
Concepto: Relacin entre el individuo y sociedades
intermedias menores y mayores. La gran unin de
todo es el Estado. Basada en la Primaca del Hombre.
Dimensiones:
a. Pasiva o Negativa: Hands off (una sociedad
intermedia mayor no puede intervenir en los

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medios ni fines de una menor; no al extremo del

individualismo; es simplemente que el Estado no
intervenga en cualquier mbito)
b. Activa o Positiva: Las Sociedades intermedias
mayores pueden corregir una falla social y ayudar
subsidiariamente a una sociedad intermedia
menor.
Intervencin Estatal: Producir un bien especfico
dentro de un bien comn general. Legitima la
dimensin activa.
Requisitos de Intervencin:
i. Que las actividades intervenidas sean
convenientes para el bien comn
ii. Que los particulares no estn logrando
dichos fines o que no haya presencia
alguna de particulares en el rea.
iii. Que el Estado haya agotado lealmente
todos sus esfuerzos para que los
particulares asuman tales actividades)
Obligaciones Post-Intervencin:
i. Seguir incentivando a los particulares para
que asuman las actividades por ellos
mismos.
ii. Cuando los particulares sean capaces de
asumir esa tarea, el Estado la abandone.
El Principio de Subsidiariedad es un asunto
netamente cualitativo (el Estado debe aspirar a
no tener intervencin alguna y si existe la
intencin de su parte de estimular el sector
privado, el Estado est siendo subsidiario- Jaime
Guzmn)
Visin sobre el Rol del Estado en la Sociedad:
- Funciones indelegables o connaturales al Estado:
orden pblico, seguridad ciudadana, defensa del
Estado; obras pblicas, Relaciones Exteriores (Por
razones naturales estn a favor de toda la
comunidad y por razones econmicas (anlisis
costo/beneficio que hacen los privados. No les
conviene porque no les es rentable)
- Funciones subsidiarias: El resto; a menos que se
cumplan los requisitos de intervencin y post
intervencin)
Debe haber Armona de Fines en la intervencin.
Constitucin Poltica de la Repblica:
Artculo 1, inciso 3: El Estado reconoce y
amparaa los grupos intermedios y les garantiza
adecuada autonoma para alcanzar sus propios
fines especficos.

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Desde el punto de vista de la DSI, el Estado

siempre va a actuar bien; mientras que, por
ejemplo, si extrapolamos el pensamiento de
Locke, l sera ms escptico y slo fundamentara
las funciones indelegables. (La diferencia
sustancial estara en qu es el bien comn y el
cmo se entiende la libertad)
- Garantas individuales que reconocen el Principio
de Subsidiariedad: La libertad de Asociacin (Art.
19, n15 inciso 1), Nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociacin (Art. 19 n 15, inciso
3); libertad de enseanza (Art. 19 n11, inciso 1);
libertad expresin (Art. 19 n 12 inciso 4); libertad
econmica (Art- 19 n 21)
- Bien comn del Estado: condiciones sociales que
permitan a los individuos mayor realizacin
espiritual y material posible. (Reconoce la Primaca
del Hombre)
- Falencia del principio de subsidiariedad: Si hay
qurum suficiente, todo puede ser bien comn,
por lo tanto objeto de intervencin
- Sentencias del TC: Ley de Prensa (lnea editorial de
casa medio de comunicacin); Liceo Manuel de
Salas (Traspasarlo del UMCE a la Universidad de
Chile. Al Estado no le corresponde intervenir ni
absorber las actividades si los individuos o
sociedades intermedias lo estn haciendo bien)

2- UNIDAD TEORA POLTICA (PENSAMIENTO POLTICO)

a- Poltica y Poder:
- Derecho Poltico (RAE): Aqulla rama jurdica que regula el orden y
funcionamientos de los poderes del Estado y sus relaciones con los
ciudadanos
- Montesquieu: Leyes que establecen relaciones entre gobernantes y
gobernados
Segn Mario Justo Lpez; el concepto fue utilizado por primera vez por el telogo
Domingo de Soto cuando habl del ius politicum.
i. Politicidad Humana: Convivencia racional y conciente cuyo objeto es tratar
de transformarla en una agrupacin y darle cierto orden. Se puede
conceptualizar como la cualidad que tienen las sociedades de desarrollar
estructuras de gobierno en las que algunos mandan y dictan normas para el
resto. Debe haber normas recprocas y deberes; tambin el Estado tiene
funciones indelegables.
ii. Poltica: Podemos encontrar dos enfoques; desde la ciencia ya sea normativo
(lo que las cosas debieran ser) o positivo (como son las cosas) y como arte que
es bsicamente el ejercicio del poder.
Loewenstein: La Poltica no es otra cosa que la lucha por alcanzar el poder

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iii. Elementos de la Politicidad (poder, mando, obediencia y autoridad legtima)

Poder: (la politicidad supone que exista):
- Duguit: Alguien o algunos mandan y otros obedecen, algunos
toman decisiones y otros las aplican (gobernantes y
gobernados)
- RAE: Dominio, Imperio, Facultad y Jurisdiccin que alguien
tiene para mandar o ejecutar algo.
- D Ors: el mandar es a su vez un modo de obedecer, puesto
que el poder es delegado y quien lo ejerce est siendo
mandado.
Mando: Se relaciona con la idea de orden, entendida como la correcta
disposicin de las cosas o los medios hacia su fin.
- Brunet: Es la orden que se imparte a otro para que acte de
acuerdo a la voluntad del que la impone
Obediencia: Aceptacin, acatamiento y conformidad del quien recibe la
orden. Se materializa en la ejecucin.
Autoridad (por legitimidad): Es quien detenta legtimamente la facultad
de mandar; por lo tanto se le debe obediencia mientras acte conforme al
Estado de Derecho y de forma legtima.
-Legtimo: es clave cierto reconocimiento de quienes obedecen
-Detentado: Bajo las formas, procesos para alcanzar el poder; reglas.
La legitimidad se relaciona con la AUTORITAS y la POTESTAS; el ideal es
que el poder vaya acompaado del reconocimiento social; sino pierde
legitimidad

1. Platn y los sabios: no cree en la movilidad social. Hay 3

tipos de seres humanos: oro, plata y hierro.
2. Hayek: crtica a la izquierda y a la derecha: ambos son
colectivistas, uno desde el punto de vista de temas
econmicos y el otro en temas de libertad individual. l
cree bsicamente en las funciones indelegables del
Estado.
3. Ronald Coase: tambin hace una crtica: que la izquierda
regula los mercados econmicos y la derecha las
libertades individuales en ciertas materias.

CONDICIONES DE LEGITIMIDAD:
Hayek:
1) Ponerle lmites al poder
2) Separacin de poderes; constitucin; checks and balances
3) El Estado debe dictar las mnimas regulaciones (importa la
libertad individual). No importa tanto quin gobierna, sino
cmo lo hace
Brunet:
1) La regularidad del ttulo del gobernante sea conocida y
aceptada por quien obedece.

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2) Que lo mandado se encuentre dentro del mbito de

atribuciones o competencia de la autoridad.
3) Contenido razonable y justo de la orden (ley natural o la
norma jurdica depende de la postura
4) Influencia de la persona que manda dada por su autoritas
(dignidad, ciencia o experiencia)
5) Confianza de quien obedece a la rectitud del propsito de la
autoridad.

b- Teora Poltica:
i. Theoria: en Grecia significa especular. Van surgiendo diferentes preguntas
relativas al poder y a la legitimidad del poder. Conceptos como Justicia:
- Para Platn, lo justo es vivir en una sociedad en que se dividan las
labores, Esta armona se llama Justicia.
- Para John Rawls: Una sociedad va a ser justa si se vuelve a mirar el
pacto social en que est inmerso y las personas acuerdan con este
set de normas y principios comunes.
- Para Robert Nozick los individuos tienen derechos y nadie puede
violarlos. Por eso propone un Estado Mnimo.

Comienzos: Prehistoria anterior a la ciencia poltica: griegos y

romanos (SV a.C), Sto. Toms (S XIII), Maquiavelo (S XV-XVI), Bodin (S
XVI), Hobbes (S XVI), Locke (S XVII), Montesquieu (s xvii) y Rousseau (S
XVIII)
ii. Precursores/clsicos:
1) Maquiavelo: Naci en Florencia. Fue diplomtico y canciller
Textos: Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio y El
Prncipe.
Contexto: En esa poca Italia estaba muy convulsionada; ya que no
se unificaba. Haba 5 ciudades poderosas pero ninguna poda
imponerse; el Papa tambin tena poder pero tampoco poda
hacerlo. Entonces nacen el concepto de Unidad Nacional; el atisbo
de Nacin. Acua el concepto ESTADO.
Concepto Estado: Como concepto moderno exige que el poder
est concentrado y centralizado, a travs de una Unin de
nacionales detrs de ese poder.

Maquiavelo dio las tcnicas para conquistar el poder y

mantenerlo; no dio consejos ticos o morales de cmo debe
comportarse el gobernante (Virt: capacidad de llegar el poder e
incrementarlo)
Aportes:
oSepar la moral del anlisis poltico (el fin de la poltica es
el poder, no el bien comn. l era amoral)
oUtiliz la observacin y dio ejemplos histricos (nunca
busc hacer una teora general de la poltica ni tampoco
un anlisis sistemtico)

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oFue el primero en hablar de Estado Moderno y de cmo se

construa l mismo (erario pblico, aparato de
administracin pblica, ejrcito profesional nacional)
oIdea de Unin nacional (Patria)
Estado Moderno: Poder Concentrado y Centralizado;
Erario Pblico; Aparato de orden poltico; Ejrcito
Profesional (Nacional); Patria (Unin de Subordinados)
oClasifica a los Estados en:
- Principados: Autoridad autocrtica; los hay heredados
(sucesin; su poder era ms legtimo) y adquiridos
(por medio de virtud y fortuna)
- Repblicas
oSepara los mbitos de poder (temporal de espiritual)
oDescripcin de la Naturaleza del Hombre: Egosmo
Universal (el Hombre tiene un deseo intrnseco de
propiedad y su fin ltimo es la supervivencia propia, no
ajena)

El prncipe debe ser amado o temido, pero nunca odiado. El

fin justifica los medios (basado en el poder, no la moral)
A pesar de que no le gusta la Iglesia, admira mucho su
estructura jerrquica. Los subordinados del Papa eran una
buena expresin de poder, sin embargo, no unificaba a Italia (a
pesar de que igual produce un vnculo con sus afiliados).
2) Jean Bodin: S XVI; era Francs; fue monje calvinista; integraba el
Parlamento de Pars. Sirvi de base para la formacin del Estado
Moderno. (concepto soberana)
Textos: Los 6 libros de la Repblica. Su aporte est en su
capacidad de recopilar informacin y en su concepto de
Soberana.
Concepto Soberana: Poder supremo que se ejerce sobre
ciudadanos y sbditos, no sometido a las leyes, de carcter
ilimitado, pero restringido solamente por las leyes de la
Naturaleza y las leyes del Reino
Caractersticas de la Soberana que se desprenden del concepto:
oNo es delegable ni delegada
oEs inalienable (no se puede modificar)
oEs perpetua (no se acaba con la persona del gobernante)
oEs irresponsable (en cuanto a consecuencias)
Elementos bsicos del Estado: Poblacin, Soberana (Poder),
Territorio.
oEs un elemento propio del Estado (es parte de la esencia
de l)

La Soberana provendra de la tesis de la donacin, en la cual el

pueblo la dona al rey (contrato irrevocable e incondicionado)

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Lmites de la Soberana:
1. Leyes de la Naturaleza: Todo aquello que no est al
alcance del hombre (fenmenos naturales, mandatos de
Dios, muerte, etc.)
2. Leyes del Reino: Sin ellas la organizacin del Reino no
existe.
Leyes de Transmisin de la Corona:
a) Condicin de masculinidad
b) Condicin de Primogenitura
c) Condicin de Legitimidad del hijo
d) Condicin de catolicidad o religiosidad propia del
Estado (para Bodin la Iglesia est unida al Estado)
Propiedad: La Reconoce, pero no la enuncia formalmente.
Las personas tienen dominio sobre ciertos bienes.
Impuestos y defensa consentidos: los pueblos sometidos
deben consentir en ello para legitimar la Soberana del
monarca.
Bodin incluy sus estndares morales dentro de su tesis de
Soberana; una monarqua que no respete estas leyes es
ilegtima, tirnica. *Para l no se puede matar al tirano si
cumpli con las leyes de transmisin de la corona a menos
que sea un usurpador.
El elemento ms clave de la soberana es la legislatura,
legislacin.
3) Montesquieu: Naci en Burdeos. Parte de la nobleza de toga francesa,
renuncia a su cargo y se dedica a viajar. Se enamora de Inglaterra y de las
ideas de Locke. Padre de la teora de separacin de poderes
(perfecciona la teora de John Locke)
Textos: Cartas persas (stira a la organizacin poltica de
Francia), El Espritu de las leyes (ataque al despotismo,
separacin de poderes)
Contexto: Vivi en la poca de Luis XVI (Monarqua absoluta).
1688 Gloriosa Revolucin Inglesa (Monarqua Constitucional)
Concepto Ley: Relaciones necesarias que surgen de la Naturaleza
de las cosas. (Reglas de justicia anteriores al Derecho); pretende
ser una respuesta a Hobbes, quien dice que la ley es lo que dice el
soberano)
Clasificacin de los Sistemas Polticos: Dice que se dividen en tres:
- Repblica: Interesa la Virtud cvica del pueblo; sin ella
fracasa.
- Monarqua: Tiene leyes preestablecidas y orden jurdico
preexistente, pero para su xito necesita el Honor de la
clase militar, como garanta del cumplimiento de las leyes
que justifican el Sistema Monrquico.
- Despotismo: Alguien manda arbitrariamente, en su
capricho. Se basa en el Temor que los sbditos tengan al
mandatario.

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Teora de Separacin de Poderes:

Locke: Distingua los Poderes Ejecutivo (ejecutar la ley.
Unido al Judicial y al de Prerrogativa (facultades
especiales. Ver pg. 74), Legislativo (La ley es suprema;
soberana del parlamento) y Federativo (llevar las
Relaciones Exteriores)
Montesquieu: mira a Inglaterra y le llama la atencin
que el Rey se subordine a la ley; entonces el
perfecciona la teora y crea una propia.
- Distingue poderes legislativo, ejecutivo y judicial
(supone una distribucin orgnica de poderes, varias
funciones y la asignacin de estas funciones a rganos
separados). Adems les da contenido basado en los
Derechos Fundamentales de la Personas.
Nuestra Constitucin recoge esta Teora, pero con muchos
cambios.
Posteriormente el fin de la Separacin de Poderes es
proteger la libertad, los Derechos fundamentales. Por ello
el poder no se concentra en una sola persona: checks and
balances
* Crticas actuales:
1. Los poderes no se pueden separar (slo las
funciones ya que la soberana es indivisible)
2. Montesquieu entiende mal la constitucin
consuetudinaria no escrita de Inglaterra (en ese
sistema hay una colaboracin de poderes, no una
separacin propiamente tal, aunque el rey se fue
quedando cada vez con menos poder)
3. En la prctica es posible hablar de una
partitocracia y no se saca nada con separar
funciones (en teora los parlamentarios tienen
autonoma propia)
4. Est mal puesto el nombre de poder ejecutivo ( es
ms que un aplicador de la ley; por eso la
constitucin lo llama Gobierno)
5. La separacin de poderes original est
sobrepasada ( hay ms funciones que slo 3 y cada
Poder posee varias de ellas y no puede ser tan
absoluta)

iii. Modernos y Contemporneos

1. Individualistas/liberales:
A. Smith: Filsofo moral
Homo Economicus: Individuo maximizador (se debe tener nocin
de La Riqueza de las Naciones 1776, libro en el cual se expone
que los agentes racionales responden a incentivos y persiguen su
inters individual. Relacin de consistencia entre medios y fines)

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La racionalidad no se juzga por su fin sino por cmo acta para

conseguirlo. (Un inters individual puede perfectamente ser
altruista)
LAS PERSONAS SE COMPORTAN COMO SI FUERAN RACIONALES.
-Mano invisible: Cuando cada agente persigue su inters
propio de una forma no prevista persigue tambin el bien
comn (al maximizar el inters propio).
Cooperacin de cada bienestar individual, guiada por una
mano invisible, hace que se llegue al bien comn.
Escepticismo en el rol del soberano; en cmo las personas
pueden dirigir sus vidas.
-Obligaciones del Soberano: proteger a la sociedad de la
violencia, proteger hasta donde se pueda de la violacin de la
propiedad y la opresin provisin de ciertos bienes pblicos
(que los particulares no asumen por sus costos)

Hay dos tipos de libertad: la anglosajona (negativa) que apela

a los Derechos Naturales, y el Estado slo con funciones
indelegables; y la francesa (positiva) en que el Estado me
asegura ciertos mnimos para ser libre y relacionarme en
sociedad.

El intercambio voluntario es absolutamente ventajoso

B. Mill: El nico fin que justifica meterse en la libertad es la

proteccin. Debe haber una independencia absoluta en lo que
concierne al individuo.
Crea que la igualdad, consista en competir admitiendo
diferencias; (igualdad desde el punto de vista de las ideas)
Modelo Utilitario (le fue enseado por Bentham y por James
Smith): The Greatest happiness of the Greatest Number
(maximizar la felicidad de la mayora). Pero, qu pasa con la
minora?; se puede prestar para totalitarismos; es por eso que
Mill tuvo una crisis, empez a dudar de las enseanzas que le
haban dado (incluso Bentham se dio cuenta de la
inconsistencia) y al final de su vida termin acercndose a la
libertad positiva.

C. Hayek:
- Teora de la libertad: segn l hay dos concepciones:
Inglaterra (liberalismo clsico; ya conocan la libertad:
gloriosa revolucin) y Francia (liberalismo continental;
no conocan la libertad: revolucin Francesa.) Segn l
hay grandes peligros en la libertad mal entendida; y en
los Fundamentos de la libertad empalma este
pensamiento liberal con documentos como la carta
magna, lo cual le da consistencia.

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 Cot Lagos Ernst

- Camino a servidumbre Si los totalitarismos se llevan

al extremo, la sociedad termina en un camino a
servidumbre (por eso es que lo dedica a los
Socialistas de todos los partidos
- Fundamentos de la libertad habla sobre el
constructivismo y la fatal arrogancia. Es imposible
conocer las preferencias de la gente porque stas son
subjetivas y nicas; quien cree conocerlas todas es un
arrogante. El mecanismo de agregacin de la
informacin que posee casa uno de acuerdo a sus
preferencias se transmite actuando en el mercado.
Como las necesidades no son conocidas; cuando se
quiere asignar recursos hay que dejar que casa uno
acte en el mercado. Por esto es que el
intervencionismo estatal es malo; ya que el Estado no
posee toda la informacin; debido a ello nos gustan
los Mercados, ya que dispersan la informacin.

D. El Federalista (Hamilton, Madison y Jay): Publius:

Creacin de 85 ensayos.
Aspectos histricos: Considerado por muchos como
una obra esencial para entender la Revolucin y la
Constitucin Americanas. (Llaman a los habitantes de
Nueva York a que aprueben la Constitucin)
Contexto: Las 13 colonias eran inglesas, pero
peleaban por ciertos derechos y por tener
representacin parlamentaria en el parlamento ingls.
Un ejemplo es el motn del t.
Se produce el primer congreso continental con el fin de
obtener estos derechos; ya el segundo iba enfocado a la idea
de independencia.
(La Declaracin de Independencia es una oda a que todos
somos iguales, pero posee el gran pecado de la esclavitud.)
Entonces, El Federalista se escribe en un proceso histrico de
revolucin americana.
En 1787 se realiz la Convencin de Filadelfia, que tuvo
como objetivo modificar los Artculos de la Confederacin;
que es el primer estatuto jurdico que tienen las colonias para
regular sus relaciones; pero tiene la debilidad de que el
parlamento es poco ejecutivo por lo cual la revolucin o la
guerra en s podran haber sido un fiasco.
Surge en EEUU, el Federalista; que propone un Estado
Federal; que posea Instituciones Federales fuertes
(Presidente, Congreso, Corte Suprema) que coexistan con
otras a niveles estatales. Adems en la Constitucin est
establecido qu sistema se regula federalmente y cul
estatalmente.

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 Cot Lagos Ernst

Hasta el da de hoy se debate la legalidad de la Convencin de

Filadelfia puesto que en teora se iban a reformar los Artculos
de la Confederacin y se cre una Constitucin: astucia del
federalista o haba que ordenar el Estado (lo cual lo justifica)?
*Para una Unin ms poderosa se necesita un sistema
Federal (argumento de defensa)
Aportes del Federalista segn Jos Francisco:
Sentido de la Constitucin y el Bill of rights: No es
con un Bill of rights como se protege mejor las
libertades de los individuos (con las enmiendas
finalmente igual se incorporan), sino con un
DISEO CONSTITUCIONAL especial; un Sistema
Institucional. El objetivo de este es impedir la
tirana y consiste en:
1- Separacin de poderes (El Federalista cita textual a
Montesquieu)
2- Checks and Balances (Sistema de Frenos y
Contrapesos legislativos)
3- Independencia judicial e inamovilidad: Tribunales
integrados por jueces que conservarn su cargo si
mantienen su buena conducta
4- Eleccin de representantes
5- Ampliacin de rbita (coexistencia de distintos
intereses a diferentes niveles).
EL FIN DE LA CONSTITUCIN PARA EL FEDERALISTA
ES LIMITAR EL PODER POLTICO
Para los Federalistas no es importante reconocer en
una lista los Derechos Fundamentales debido a que no
es necesario y se corre el riesgo de olvidar alguno,
puesto que no son estticos. Luego se incorporaron a
travs de enmiendas constitucionales.
Poder Judicial: El juez no es un mero aplicador,
sino que los jueces disciernen y son los menos
peligrosos, por eso estn llamados a limitar el
poder; a interpretarla de acuerdo a los valores
que la constitucin les entrega. Hamilton cree que
es esencial que hayan tribunales independientes
para tener poder limitado y para ello hay que
incorporar distintos organismos institucionales.

Mecanismos de Diseo Institucional del Poder Judicial

que fortalecen esta independencia:
1- El Federalista propuso que fuese el Senado quien
nombrara a los jueces
2- Juicio Poltico a los jueces
3- Inamovilidad de los Jueces: hasta que dure su buena
conducta

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 Cot Lagos Ernst

4- Remuneracin de los jueces: Buena y estable y no

dependiente de otro poder del Estado
5- Respeto por los precedentes (horizontales y
verticales). Esta independencia obliga a los jueces a
fallar en Derecho (criterio jurdico y no poltico); evita
la arbitrariedad
6- Los jueces deben controlar la ley; son defensores de la
Constitucin y ayudan al control de la ley
Control Constitucional: La Constitucin es el Poder
del Pueblo. La voluntad del Pueblo no puede ser
alterada por sus representantes (est a cargo de
los jueces a travs del control difuso y represivo);
por eso ella misma se autorregula en cuanto a
modificaciones, y esa reforma debe implicar la
participacin del pueblo, puesto que es funcin
constituyente, no legislativa ni judicial.
Entonces, en EEUU la Constitucin es rgida e
inalterable (al contrario que en Inglaterra). Es una
norma jurdica obligatoria que contiene un sistema
institucional; un sistema orgnico que la estructura:
Judicial Review.

E. Buchanan (Teora Public Choice):

Antecedentes:
Pigau: Hasta los aos 20 se asuma que los
Mercados eran perfectos; pero surge la figura
de Pigau quien plantea la Economa de
Bienestar. Junto con ello, desarrollo el
concepto de Fallas de Mercado:
Monopolios Naturales: a la Sociedad y al mercado
convienen que haya un solo proveedor (Economa
de escala; eficiencia)
Externalidades Negativas: se da en bienes
comunes; por ejemplo la contaminacin.
Asimetras de informacin: reglas poco claras para
vendedor y comprador.
Bienes Pblicos: se producen de manera sub-
ptima, los privados no lo proveen por los costos
implicados. (Defensa, RREE, Obras Pblicas)
Para l quien debe corregir las fallas es el Estado a
travs de subsidios, impuestos, regulaciones, etc.

PUBLIC CHOICE: Anlisis Econmico de la poltica.

En los aos 60 un grupo de economistas de Chicago
general una nueva teora, en la cual aceptan estas fallas
de mercado, pero no creen que la economa de bienestar
sea la solucin. Ellos proponen evaluar la informacin
desde el punto de vista econmico a travs de modelos de

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 Cot Lagos Ernst

clculo de costos; porque a lo mejor la intervencin

Estatal es mala y el mercado puede autosolucionar el
problema (surgen las reacciones automticas del mercado
de mirar los costos de transaccin, reputacin, seguros
frente a las asimetras de informacin, etc.)
SI LA SOLUCIN A LA FALLA TIENE MAYOR COSTO QUE
LA FALLA, AL ESTADO NO LE CONVIENE INTERVENIR. En
los 50y 60 cambi el enfoque que se tena para entender
los procesos legislativo y poltico.
oPostulados bsicos:
Agentes racionales; Homo Economicus: Hombre
como maximizador
Individualismo metodolgico (los individuos toman
decisiones, no la sociedad)
En el Mercado Poltico: Funciona con los mismos agentes
que el Mercado Econmico. El proceso legislativo es un
tpico mercado poltico cuya expresin est en la
transaccin de votos: LOGROLLING; OFERTA/DEMANDA
(Parlamentarios/ grupos de inters; contribuyentes);
Lobby.
Rol del TC, Jueces en General; Constitucin: ojo crtico en
el control preventivo.
La crtica democrtica es que se entrega mucho
poder a los jueces.
Los electores son el principal freno democrtico.
El Public Choice dice que ms que darle poder a los jueces;
hay que poner atencin al Diseo Constitucional. (El
Diseo Constitucional perfecto consistira en un sistema
bicameral; qurum; iniciativa exclusiva legislativa; TC y
jueces)
2. Colectivistas:
A. Marx: Sus libros ms destacados son El Manifiesto
Comunista y El Capital (que no termin en vida; sino que lo
hizo Engels).
Marx era un intrprete de Hegels (dialctica. Usaba la razn para
probar los dichos)
-Dialctica Marxista: Probaba tanto con la razn como
cientficamente.
-Materialismo: El Dialctico, es una renovacin de Hegel; el
Histrico es la materia misma, la riqueza que explica la historia.
La lucha de clases es un supuesto constante.
Marx utilizaba los antecedentes slo a favor de su teora e
ideologa. Para l su ideologa es cientfica porque hace una
proyeccin no rebatible de lo que va a pasar (slo lo material
explica los factores humanos)
El Materialismo o Cientificismo para Marx es Histrico y
Econmico. La clave de su teora consiste en la existencia de 2
clases sociales: Burguesa/ Proletariado. Para l, la explicacin es

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 Cot Lagos Ernst

un juego de poder; que lo posee quien tiene los medios de

produccin (el burgus no trabaja, tiene rentas) La clase proletaria
lo que gana, lo hace siendo explotado.
Segn l, los burgueses tienen vnculos econmicos y el
proletariado vnculos de resentimiento por la explotacin; los
que son ms fuertes y es por ello que esa clase va a ganar
cuando la lucha sea una guerra. Despus; va a haber una sola
clase social administrada por la dictadura del proletariado; y la
tercera etapa sera la Anarqua (funcionamiento armnico sin
Estado. Utpico) l cree que las superestructuras son un invento
para contentar a la sociedad; amarran a los trabajadores a seguir
siendo explotados y a conformarse. (Por eso no le gusta la
religin). Dice que en las sociedades capitalistas los trabajadores
tienen libertades inventadas (en realidad seran para los
burgueses)
Reemplaza la idea de Nacin por la de internacional comunista
Para Marx, la Revolucin Armada es la nica forma de terminar
con el Estado Capitalista y la forma para terminar con la
desigualdad, es Abolir la Propiedad Privada. (Igualdad desde el
punto de vista material)
B. Bobbio:
Su libro ms conocido es Derecha/ Izquierda. l plantea que esta
distincin existe desde la poca de la Revolucin Francesa; pero
que despus de la cada de Berln el enfoque de las ideologas ha
cambiado y ya no se explica el mundo slo desde esa perspectiva
(crisis de las ideologas; cada vez las sociedades son ms
complejas: movimientos de centro, tercero incluyente (no
diferenciarse de derecha/izquierda, sino con aspectos de ambos);
nuevos movimientos inclasificables; una de las partes se ha
agotado (URSS muri), igualacin de discursos).
Para Bobbio la gran diferencia derecha/izquierda se basa en el
concepto de igualdad, en cmo es entendido por cada categora.
Dos maneras de entender la desigualdad:
Izquierda: Desigualdad Social (a veces confundida con
igualitarismo)
Derecha: Desigualdad Natural (aptitudes, talentos, fsico,
etc). Solo reconoce igualdad ante la ley, igualdad de
oportunidades e igualdad esencial de la libertad; no hay
igualdad de fines
Por otro lado, el concepto de libertad nos ayuda a distinguir los
sectores moderados y extremistas dentro de la misma
categorizacin antes descrita.
Extremistas: Coartan la libertad. En la Derecha la libertad
de pensamiento y en la izquierda la libertad econmica.
Moderados: Fomentan la libertad, no creen en una
autoridad rgida y son ms libertarios.
C. Giddens:

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 Cot Lagos Ernst

Contexto: Renacimiento de la Izquierda Inglesa con Tony

Blair a la cabeza de la minora laborista; asume junto al
apoyo de Giddens.
Su libro ms famoso es La tercera va, que consista en la
renovacin de la sociedad en democracia. (Termina en general
con el Estado de Bienestar de los 70; dice que el Marxismo se
ha derrumbado pero sigue rondando).
Los Socialistas critican el capitalismo y lo culpan de todos los
males. l cree que no se puede ser Neoliberalista a ultranza
porque ellos creen en los Mercados, la familia y la tradicin, y
en ellos hay una falla estructural porque los mercados son
revolucionarios y arrasan con todo y tradicin y familia se
relacionan con cambios paulatinos.
Tambin plantea que el Mercado es bueno asignando
recursos y que no hay que tener miedo de usar aquello que es
bueno de la derecha.
l plantea los 5 Dilemas de la Sociedad en Democracia:
1) Globalizacin: no slo consiste en comercio, sino
en instituciones de todo tipo
2) Individualismo: Hay que cambiar la manera
asistencialista del Estado en que prima demasiado
lo colectivo. Hay que otorgar ciertas libertades al
individuo.
3) Derecha/Izquierda: Existe la clasificacin pero es
muy genrica; hay que darle otra mirada.
4) Mecanismos de accin Poltica: Respetar la
Sociedad Civil; no se puede tener un Estado lleno
de enemigos; libertad de asociacin.
5) Ecologa: Darle un nuevo enfoque; ms
importancia.
Tercera Va: Renovar la sociedad en democracia. De Marx
rescatar la sensibilidad social ( mantener sensibilidades de
izquierda) y utilizar lo bueno de la derecha)
1) Valoracin de la igualdad
2) Proteccin de los dbiles
3) Libertad como autonoma
4) Ningn Derecho sin responsabilidad
5) Ninguna autoridad sin Democracia
6) Pluralismo cosmopolita. Idea de Globalizacin.

D. Fases de la Poltica:
1) Faz Institucional: Dice relacin con la creacin del
Estado y sus instituciones. Proceso de gestacin del
Estado Moderno
2) Faz Dinmica: El Estado ya existe y dentro de l hay
diversas fuerzas polticas que estn en constante
correlacin:

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 Cot Lagos Ernst

a. Faz Agonal: consiste en la lucha por el poder;

ya sea por llegar o mantenerse. Adems en
esta fase se da la posibilidad de expresar
libertades, por lo cual no hay imposicin
dogmtica lo que conlleva a la institucin de
la oposicin.
b. Faz Arquitectnica: Construir. Ordenamiento
de la Sociedad poltica. Los individuos que
componen esta agrupacin poltica pueden
exigir derechos, etc.

3- UNIDAD TEORA DE LAS INSTITUCIONES

a- Concepto:
Hariou (1925): El objeto de las instituciones es ir perfeccionando aquellos actos
del hombre; ir dndole forma a la vida de las personas, organizndola, dndole un
sentido que es la persecucin de diferentes fines sociales. Estos actos se van
transformando en ciertas prcticas, ciertos usos que luego derivan en
instituciones.
O sea, las instituciones van surgiendo por la vida en comunidad, y este conjunto de
instituciones es lo que finalmente lleva al Estado que es la Institucin Poltica
fundamental.
b- Distincin entre genricas y Polticas:
Instituciones Genricas: Son aqullas creaciones del hombre destinadas a
satisfacer necesidades sociales.
a. Perfeccionan lo natural: los hombres van diseando y le van dando cierto
sentido. (Acto sexual/institucin del matrimonio/institucin de la familia)
Duverguer: Idea de Institucin asimilando las sociedades humanas
a un conjunto de edificios. En contraposicin estara verlas como
un conjunto de piedras aisladas. Lo correcto es lo primero, debido
a que hay una cierta arquitectura y organizacin.
Prelot: Apoya la idea de Duverguer. Ver las sociedades humanas
como una accin arquitectnica humana donde se perfecciona lo
natural, se mira hacia un fin comn y se genera civilizacin.
b. Elementos:
Formal/Estructural: Elemento concreto (lugar, infraestructura,
documentos, etc)
Ideal/Intelectual/Representacin colectiva: Idea detrs de una
determinada institucin; fin social que persigue.
Idea del Fin Social: Es importante para entender que la institucin
sobrepasa, trasciende a las personas que la componen

c. Caractersticas de las instituciones segn Hariou:

1) Adhesin: Hay un fundador y seguidores que se vinculan a este
elemento ideal
2) Adaptacin: Deben ir adecundose a los cambios sociales.
3) Estabilidad/permanencia: Perdurar; trascender. Las instituciones van
mucho ms all de quienes las componen.

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 Cot Lagos Ernst

4) Legalidad/legitimidad: Que se sujete al ordenamiento jurdico/

consenso tcito o expreso de los adherentes respecto a los fines de la
institucin
.
Instituciones Polticas: Son las formas a travs de las cuales se ejerce el poder en
una sociedad organizada, por medio del Estado y sus rganos. Existen para el
ejercicio del poder y a travs de ellas se ejerce el poder poltico.

c- Clasificacin de las Instituciones por Mario Justo Lpez:

1) Norma: Aqulla que pertenece al ordenamiento jurdico del Estado
2) Cuerpo: Compuesta por instituciones rgano. La institucin misma.
3) rgano: Aqullas que dan forma a la institucin misma.

d- Teora de Hariou:
Concepto: Institucin es una idea de una obra o una empresa que se realiza y
perdura en el medio social, para lo cual va reclutando adhesiones
Si una institucin no rene las caractersticas (adhesin, adaptacin,
estabilidad/permanencia, legalidad/legitimidad) lo ms probable es que muera.
Para Hariou las instituciones son un medio y buscan un fin.
El Estado es la Institucin de las Instituciones debido a que el origen del Estado es la
formacin de las instituciones y ste vendra a ser la institucin terminal (lo cual
significa rechazar de plano la teora pactista: El origen del Estado son las instituciones
y no un contrato); porque perdura en el tiempo (las personas pasan pero las
instituciones quedan)
e- Otros:
Loewenstein: La institucin poltica es el aparato a travs del cual se ejerce el
poder en una sociedad organizada como, por ejemplo, el Estado (o sea, la
sociedad debe estar organizada en una comunidad poltica para que existan las
instituciones polticas)
Georges Burdeau: Sigue a Hariou. Cmo se caracteriza el Estado como
institucin?
a. Tiene el monopolio del poder poltico: slo puede delegarlo en los casos
del Derecho a legtima defensa y en el Derecho a huelga.
b. El Estado encara una idea, una concepcin de derecho: se refiere al
elemento ideal del Estado; todos los estados tienen una idea poltica de

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 Cot Lagos Ernst

derecho detrs expresada normalmente en una institucin norma como la

Constitucin, la cual debe ser capaz de ir adaptndose. Ej. : Chile. La
Constitucin posee una concepcin humanista-cristiana, tomista,
aristotlica; una visin antropocntrica basada en un principio laico;
persigue como fin el bien comn.
c. El Estado es el centro de cohesin de la comunidad: Las personas se
identifican con el Estado, se vinculan con l y le obedecen. Nacen los
conceptos de Estado-Nacin y de Patria.
Para Burdeau la Constitucin es un instrumento jurdico que estatuye el poder
y su rol es institucionalizarlo.

Segn l hay 3 etapas en cuanto al poder y sus instituciones:

1) Poder Annimo: No hay organizacin; est disperso
2) Poder Individualizado: Se confunde al poder con una persona; un
lder. Los problemas que origina esta etapa son: la sucesin del poder,
la posible degeneracin del gobierno en una tirana y que su
desaparicin puede conllevar el regreso al poder annimo.
3) Poder Institucionalizado: Darle una caracterstica y organizacin
estructural al ejercicio del poder a travs de las instituciones,
entonces ahora las seguimos a ellas y no a las personas. El trmino
que institucionaliza el poder viene a darse a travs de una
Constitucin Poltica.

Samuel Huntington: Establece 4 variables que explican los niveles de

institucionalizacin. (Elementos extrajurdicos)
1) Adaptabilidad/Rigidez: a ms renovacin de los lderes y mayor capacidad
para reformar objetivos hay ms adaptabilidad y, por lo tanto,
institucionalizacin.
2) Complejidad/Simplicidad: a mayor avance de la institucin, y mayor
nmero de objetivos hay ms complejidad y, por lo tanto,
institucionalizacin.
3) Autonoma/Subordinacin: si se persigue un inters y un objetivo propio
y no uno ajeno hay mayor autonoma y, por lo tanto, institucionalizacin.
4) Coherencia/Desunin: Mientras exista mayor compatibilidad entre
medios utilizados y fines de la institucin, haya ms unidad interna y se
posea un mejor sistema de solucin de controversias, hay ms coherencia
(ausencia de conflictos) y, por lo tanto, institucionalizacin.

Cmo reconoce y percibe el Derecho a las instituciones?

Personas Naturales: Todo individuo de la especie
humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin
(ART. 55 C.C)
Personas Jurdicas: una persona ficticia capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser
representada judicial y extrajudicialmente (ART.545 C.C)
Instrumento que utiliza el derecho para reconocer a las
instituciones y darles vida propia. Por eso el Estado otorga
personalidad jurdica.

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 Cot Lagos Ernst

a. Persona Jurdica de Derecho Privado: Con fines de

lucro (Sociedades, etc.); Sin fines de lucro
(Corporaciones y Fundaciones)
b. Personas Jurdicas de Derecho Pblico: Pasan a
formar parte de la estructura del Estado; a travs
de ellas se ejerce el poder en una sociedad
organizada. Deben ser creadas por ley y respetar
una serie de requisitos.
Ej: El fisco (su representante es el Presidente);
Municipios (sus representantes son los alcaldes y
consejos municipales)

4- UNIDAD TEORA DEL ESTADO

a- Introduccin y definiciones: El concepto de Estado es diferente entre la tradicin
continental y la anglosajona porque hay un concepto de soberana diferente.
Tradicin continental: ligado a la idea de monopolizar
el derecho
Tradicin anglosajona: ligado a la idea de limitacin
del poder.
El concepto Estado nace con Maquiavelo y despus es seguido por Bodin y Montesquieu,
quien le da cierta operatividad en El Espritu de las leyes. Ellos son quienes empiezan a
gestar la idea de Estado Moderno en oposicin a la idea de Aristteles de la polis
(comunidad de hombres que se comienza a organizar polticamente)
En doctrina hay dos nociones para entender Estado:
1- Nocin Amplia: Asocia al Estado a Sociedad Poltica (El Estado es una sociedad
poltica)
2- Nocin Restrictiva: Todas aqullas instituciones creadas por la Sociedad Poltica
para perseguir determinados fines colectivos o Sociales (El Estado es un conjunto
de instituciones creadas desde la sociedad poltica para regirse, regularse, etc.
Estas instituciones deben tener elementos y ellos son los que constituyen el
Estado)
Definicin de Estado: El Estado es un fenmeno colectivo que se expresa en la
existencia de un grupo de hombres sometido a un poder que provoque el
bienestar de los asociados; ajustndose estos y la autoridad a reglas de Derecho.
(Alejandro Silva Bascun)
Esta definicin incorpora elementos de derecho explcitamente (no entra
implcitamente dentro de los elementos objetivos)
Idea del Bien Comn. Con la palabra provoque defiende el principio de
subsidiariedad, pero a la vez puede dar la sensacin de cierto
paternalismo
Con la palabra sometido amarra el poder; lo protege de un gobierno
tirnico.

b- Formas Polticas pre-estatales: Se entienden bajo la nocin restrictiva de Estado.

Definicin: Son todas aqullas sociedades polticamente organizadas que no
alcanzan a ser Estado bajo una mirada moderna. O sea, no poseen todos los
elementos objetivos: grupo humano (nacin), territorio y poder.
Evolucin; formas polticas pre-estatales:

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 Cot Lagos Ernst

1) Polis Griega:
Territorio: Eran muy pequeas en cuanto a territorio (eran ms
que nada ciudadelas fortificadas protegidas de otras polis);
dentro del territorio haba muchos extranjeros.
Grupo Humano: La ciudadana era muy limitada, por lo cual el
Sistema Democrtico (Sorteo, mayoras) no lo era del todo
(exclua a mujeres, esclavos, extranjeros, etc.).
Poder: Efectivamente haba una manera de gobernar y una forma
de gobierno (Aristteles). Pero bajo la visin de Estado moderno,
esta era muy restrictiva.
De igual forma hay una comunidad poltica; lo cual se une a la
idea de deliberacin pblica adems de eleccin de las
autoridades.
- gora: plaza pblica donde se tomaban decisiones
- Ecclesia: Asamblea de ciudadanos que tomaba las
decisiones
- Bul: 500 ciudadanos elegidos por sorteo.Mezcla de
magistrados judiciales que poseen ciertas facultades
legislativas
- Magistrados: Cargos ejecutivos designados o soreados
por la Ecclesia. Haba tambin cardos clericales.
- Arcontado: lder religioso
- Estratega: General encargado bsicamente de la
fortificacin de la polis
Problemas: No haba una idea de grupo humano del todo
clara y tampoco de Soberana lo cual llev posteriormente a
un proceso de guerra entre polis; adems el territorio era
muy pequeo
2) Imperio Romano (S I a.C S V d.C):
Territorio: Extensin relevante. Debido a que al conquistar nuevos
territorios los romanos buscan generar paz (consolidar fronteras)
y generar ingresos a travs de tributos, ste no est bien
delimitado mi unificado (armonizaban autoridades, culturas y
organizacin)
Grupo Humano: Coexisten subculturas, subnaciones; hay
diferentes pueblos, soberanas, estatutos jurdicos; autoridades.
En el ao 212 a.C, el Emperador Caracalla entreg la ciudadana
Romana a quienes no la tenan. (Pero se mantuvieron los
estatutos jurdicos locales)
Poder: Los Romanos fueron capaces de conquistar y expandir su
territorio. Debido a que se estableci un potente sistema de
obras pblicas, se gener conectividad y fue posible defender las
fronteras.
Problemas: Hay un territorio pero no est bien delimitado ni
unificado; no hay una nacin como tal. S exista el elemento
poder.
3) Edad Media (476 d.C- 1492 d.C): Luego de la Cada del Imperio, el poder se
empez a disgregar y se generaron dos ncleos:

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 Cot Lagos Ernst

a) Civitas feudales: Idea del Seor feudal que posee su castillo y

cuenta con los recursos para proveer defensa y cierto nivel de
garantas a cambio de privilegios como el diezmo de la cosecha.
Adems cumpla el rol de magistrado judicial y tena un conjunto
de poderes
b) Civitas cristianas: Las Poblaciones se empiezan a organizar para
protegerse entorno a la figura del Sacerdote (rol religioso y
tambin poltico puesto que resuelve controversias, distribuye
funciones, etc.). Surgen las parroquias.
Problemas: No existan los elementos territorio (muy
pequeo), grupo humano (no haba sentimiento de nacin y
adems era muy restringido) ni poder (haba dispersin y no
exista un ejrcito comn; guerras entre feudos)
4) Estado Moderno:
a) Cruzadas: Los seores feudales se empobrecen y su proyecto
poltico comienza a decrecer.
b) Reyes: Efecto de las cruzadas el poder pasa a manos de los reyes.
Estos se empiezan a dar cuenta de la necesidad de un ejrcito
comn, de demarcar fronteras y de un erario nacional (el Rey
necesita de presupuesto, el cual se genera a travs de, por
ejemplo, impuestos)
c- Primeros Estados Occidentales Modernos: Primeros Estados Occidentales modernos
fueron Francia (Rey Luis XI); Gran Bretaa (Enrique VI) y Espaa (Reyes Catlicos).
Lograron consolidar la unin de los diferentes Estados respectivos.
Entrando al Siglo XVI, qued relativamente cristalizada la idea de territorio, nacin y
poder.
Surge el cuestionamiento del origen del poder (cmo justificarlo. Se da como
respuesta el origen divino)
d- Elementos del Estado:
I. Grupo Humano. Concepto: Conjunto de individuos que habitan en un
territorio determinado o que tienen algn vnculo con dicho territorio
Conceptos relacionados:
1) Pueblo: Conjunto de personas que tienen derechos civiles y polticos
fundamentales (los ciudadanos gozan de estos derechos. Diferente al
ciudadano elector (slo quienes se inscriben en los registros
electorales)- Discusin acerca de la naturaleza del voto: derecho o deber)
2) Pas: Conjunto de personas que viven en un territorio comn (viene de
paisaje)
3) Patria: La tierra de los padres (patriotero o chauvinista: patriotismo
exacerbado)
4) Poblacin: Elemento bsicamente cuantitativo, estadstico. Se utiliza el
censo
5) Nacionales: En Chile los que la Constitucin seala como Chilenos.
Relacionado con la nacionalidad; fuentes: naturales (ius solis y ius
sanguinis) y legales (por carta, por gracias)

6) NACIN: Viene del latn Natio, que es la idea de Nacer.

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 Cot Lagos Ernst

Sustrato espiritual que recorre todo el cuerpo social, que se origina en

mltiples elementos de tipo tnico, ideolgico, religioso, cultural,
histrico, tradicionales y que reconoce un pasado comn, una voluntad
comn en el presente y una unidad de destino en el futuro. (Jaime
Guzmn)
El concepto nacin tiene su origen en la revolucin francesa
(nacimiento de un sentimiento nacional, al sustituir un rgimen
monrquico por los nuevos ideales republicanos). La idea de
Nacin antecede al Estado.
Art. 5 C Chilena: La Soberana reside esencialmente en la
Nacin, su ejercicio se realiza por el pueblo a travs de
plebiscitos
Escuelas Nacionalistas:
1) Francesa: Renan (Conferencia 1887)
Recoge la idea de Revolucin Francesa: Un querer vivir
colectivo (Nacin) No podemos entender el Estado sin la idea
de Nacin Previa.
2) Alemana: Escuela del Nacional Socialismo (Mi lucha, SXX,
Hitler como canciller en 1932). Posee 3 elementos:
a) Descansa sobre la premisa de que existe una raza
superior que es la raza aria y quienes la han
amenazado son el pueblo judo
b) Se inspira en la idea de la Valkiria (construccin de
mitos del pasado del pueblo Germano, con ciertos
Dioses y hroes que ganan batallas) con la cual Hitler
explicara la raza superior.
c) Situacin concreta post Primera Guerra Mundial; ya
que el Tratado de Versalles castiga de forma muy dura
a Alemania
Hay dos ideas que se intentan conquistar: Purificacin de la
raza a travs de la persecucin y eliminacin completa de
los judos e idea del Espacio Vital, que justifica el
expansionismo diciendo que hay que proteger a los
alemanes de todos lados, no slo los que estn en Alemania
3) Marxista (Manifiesto comunista 1848)
El capitalismo y la burguesa introdujeron la gran mentira de la
superestructura Estado para explotar al proletariado. La
nica lucha relevante debe ser la de clases; que termina con
un internacional proletario y como fase final, estara el
concentrar todo en el Estado Colectivo (que no haya Estado
en s)
II. Territorio. Concepto: Espacio en el que el Estado ejerce su soberana; est
comprendido por 4 elementos:
Espacios:
1. Terrestre:
- Superficie terrestre: suelo delimitado por factores naturales o
una lnea de frontera que la separa del territorio de otros

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 Cot Lagos Ernst

Estados. (Esta delimitacin la encontramos en el Derecho

Internacional Pblico a travs de tratados internacionales)
- Subsuelo: Es el espacio situado debajo de la superficie
terrestre y del lecho del mar territorial, y hasta el centro de la
tierra.

2. Martimo: Prolongacin de la Superficie Terrestre en el mar

- Mar territorial: 12 millas martimas desde la lnea base
hacia el mar, en l Chile tiene soberana completa.
*Lnea Base: la lnea de ms baja marea a lo largo de la costa.
- Zona Contigua: 24 millas martimas desde la lnea base
hacia el mar. Sobre ella, Chile cumple bsicamente un rol
de polica (objetos concernientes a la prevencin y
sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Art. 593
inc. 1 C.C)
- Zona Econmica Exclusiva: Consiste en las 200 millas
martimas desde la lnea base del mar, y en ella Chile tiene
derecho a explotar y explorar los recursos marinos vivos y
no vivos que all se encuentren (Art 596 inc. 1 C.C)
Creada por Decreto Supremo (1947) bajo el gobierno de
Gabriel Gonzlez Videla y fue apoyada despus en una
Declaracin por Per y Ecuador, en que tambin la
proclamaban respectivamente (Declaracin de Zona
Martima, 1952).
En 1982 se firma a nivel de Derecho Internacional Pblico
un reconocimiento de varios pases a la ZEE; en la
Convencin del mar.
- Alta Mar: La Doctrina mayoritaria entiende que Alta Mar
comienza despus de las 200 millas martimas, ya que
vendra siendo res communi. Luego de la Convencin del
mar, todos los Estados pueden realizar all actividades
pacficas (los barcos pueden quedarse ah; plena libertad
de zona area; pueden poner cables y tuberas sometidos
a un rgimen especfico acordado en la Convencin de
Jamaica (o del mar); libertad de pesca y de investigacin
cientfica) Se prohben actividades con fines blicos y
armamentista y a travs de su protocolo tambin se
prohbe toda clase de pruebas nucleares. Para los buques
de guerra rige la ley de la bandera.
- Plataforma Continental: Prolongacin del territorio (suelo
terrestre) hacia el mar; por el subsuelo, de 200 millas
martimas. Se acaba cuando terminan las placas, y en caso
de que sean menos de 200 millas se extiende hasta las
200; incluso en algunos casos hasta 350. Se extiende la
misma Soberana plena que el Estado posee en el
continente.
Conflicto Chile- Per

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 Cot Lagos Ernst

3. Areo: Prolongacin del territorio fsico del Estado hacia donde

termina la atmsfera.
Nuestro Cdigo Aeronutico de 1990(art.1) determina que
Chile tiene soberana exclusiva sobre el territorio areo, pero no
determina ni especifica dnde acaba ste.
Para poder determinar donde termina se podra ver dnde
empieza y termina el territorio ultraterrestre. Para ello el
Tratado sobre la luna y otros cuerpos celestes (1967) regula el
espacio ultraterrestre. Dice que no podr ser objeto de
apropiacin, uso u ocupacin.
Hay dos doctrinas para determinar dnde termina: donde lo hace
la atmsfera o hasta donde llega el inters del Estado.
La Convencin de Pars (1919) regul algunas materias;
bsicamente el Derecho a paso inocente. Se puede restringir el
Derecho de paso por razones de seguridad nacional (prohibicin
de circular para los aviones extranjeros sobre bases militares)

4. Ficticio: Ficcin Jurdica. Se asume que la soberana del Estado

alcanza lugares que no son fsicamente de ste. Hay normas que
regulan la ley interna; tratados internacionales y derecho
consuetudinario internacional:
- Configuracin de Delitos de buques o aeronaves militares:
Ley de la Bandera
- rea civil: Buques Mercantes se rigen por la ley del lugar
donde se encuentren.
- Alta mar: ley de la bandera
- Embajadas: ley del Estado a cuya nacionalidad
corresponda. (Convencin de Viena 1961)
Aspectos no regulados:
- El lugar fsico de la embajada es del Estado donde se
encuentra ubicada la embajada, por lo tanto, debe
regirse por la ley local, aunque el Estado igual tiene
soberana sobre la embajada misma.
- El territorio del consulado se entiende perteneciente
al Estado dueo del consulado
- Los Estados pueden dar asilo poltico libremente.

El Espacio Ficticio se usa tambin para personas lo cual da

paso a la Extraterritorialidad de la ley (falsificacin de
moneda nacional; inmunidades diplomticas; actos y
contratos con efectos en Chile, Derecho de Familia)
En Derecho Internacional hay un debate acerca de la
apertura de la sucesin: el lugar donde se encuentre el
sujeto, donde tenga mejor derecho o el ltimo domicilio?

Efectos de la soberana del Estado respecto del territorio:

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 Cot Lagos Ernst

- Efecto Positivo: El Estado puede aplicar

ordenamiento jurdico dentro de todo su
territorio, sin excepcin. Puede autorizar
derechos de extranjeros en el territorio, pero
requiere la participacin del otro Estado
involucrado.
- Efecto Negativo: Ningn Estado extranjero puede
aplicar su propia legislacin sino en la medida en
que sta sea aceptada. (Principio de reciprocidad:
Obligacin de los otros Estados de respetar la
Soberana interna)

Asignacin de los Derechos de Propiedad se subordina a la

delimitacin del elemento territorio como la
manifestacin de la soberana del Estado. (El Estado
Reconoce una Propiedad Pblica y una Privada)
Todo Derecho de Propiedad es expropiable cumpliendo
ciertos requisitos: utilidad pblica, indemnizacin.
(Pueden expropiar las Municipalidades, el SERVIU y el
MOP)

III. Poder. Concepto:

Burdeau: Ve al Estado como eje de poder. El Poder es una fuerza al
servicio de una idea (Estado como eje de poder. El elemento que
prima es el carcter coercitivo. Desde el punto de vista moderno como
la capacidad de influir en otros).
Requiere de una garanta de legitimidad ya sea tcita o explcita.
Hobbes: Le otorga cierta legitimidad incorporando el consentimiento
en la etapa previa al ejercicio del poder (contractualista)
Rousseau: Poder visto como el ejercicio de la voluntad general.
Entonces el poder puede ser visto como una fuerza, una influencia o
una voluntad.
1) Poder poltico: Est ntimamente relacionado con la Soberana
(distinciones de los 3 poderes de Aristteles: amo sobre esclavo,
padre sobre los hijos, gobernantes sobre gobernados)
Caractersticas: Apunta a la organizacin de una
comunidad poltica y se ejerce a travs de instituciones
polticas.
Todo poder poltico introduce 3 cosas:
1) Supone que haya un detentador del poder
2) Una relacin de mando y obediencia (subordinacin; deber de
obediencia). El poder poltico no implica bilateralidad, porque
el pueblo no es titular de la soberana.
3) Deben existir los medios para poder dar cumplimiento
involuntario a lo que se ordena.
Hay que distinguir:
1) Poder: Fuerza al servicio de una idea

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 Cot Lagos Ernst

2) Potestad: Supone que el cuerpo social acepta ese

poder
3) Autoridad: Aceptacin de un grupo de
especialistas
Una institucin Poltica debe tener las tres.
Entonces, el Poder Poltico en un Estado de Derecho es la
Fuerza al servicio del Derecho
Mecanismos para limitar el poder:
- Acciones de Tutela a los Derechos fundamentales
- Inconstitucionalidad (TC)
Caractersticas del Poder Poltico dentro de un Estado de
Derecho:
1) Monopolizacin: Concentrado en el Estado; se
renuncia a la autotutela; excepto en situaciones
como la legtima defensa o el derecho a huelga en
que el Estado lo delega. Sus limitaciones son los
Derechos Fundamentales y la Naturaleza Humana.
2) Coercitivo: Admite la posibilidad del uso de la
fuerza al servicio del derecho.
3) Requiere del Consentimiento de los subordinados:
Es discutible, es una condicin de legitimidad del
poder, pero tambin de aplicabilidad de ste.
*Aceptacin tcita o expresa
*Costumbre contra ley
*Teoras contractualistas: aceptacin unnime,
tcita y previa al ejercicio del poder poltico.
4) Institucionalidad: No se confunde el poder con
una persona ni est disperso (se institucionaliza a
travs de la Constitucin: Estatuto de Poder)
5) El Poder Poltico es tambin Jurdico: Conlleva la
creacin de normas jurdicas. Se norma y regula
para aplicarse.
6) Temporalidad: Regir la conducta de las personas
en la vida terrenal (en oposicin al poder
espiritual)
Alejandro Silva Bascun dice que hay 4 medios de
vinculacin entre poderes temporal y espiritual:
a) Modelo de Confusin social: mezcla en la nocin
de poder tanto lo temporal como lo religioso
b) Rgimen de Patronato: Estado unido a la iglesia o
a cierta religin; aqul tiene cierto grado de
intervencin sobre los asuntos eclesisticos.
c) El Estado reconoce una determinada religin pero
hay cierta autonoma y no se influyen
d) Separacin Total Iglesia- Estado. (Chile 1925.
Arturo Alessandri Palma. Art. 19 n 6 C libertad
de culto)

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 Cot Lagos Ernst

7) Civil: Subordinacin de las armas a los civiles

8) Soberana: Es Soberano. El Estado no reconoce
ningn poder superior a l. La soberana es
mxima en el ordenamiento Jurdico Interno y en
el plano externo (igualdad entre Estados)
Lmites: Derechos que emanan de la Naturaleza
Humana (Art 5, inciso 2 Constitucin Poltica de la
Repblica Chilena); tambin hay un lmite
territorial; el bien comn como fin del Estado; el
Derecho Internacional Pblico de cierto modo
(tratados, organismos supranacionales)
9) Originario: Originario: No deriva de ningn otro
poder. En el mbito jurdico es el mximo poder.
No se puede condicionar.
10) Coactivo: Se relaciona con la idea de coercin; es
capaz de ejecutar sus propias rdenes. Se
relaciona con la facultad de imperio.
*Weber: El poder es de aqul que tiene el
Monopolio legtimo de la fuerza
11) Es uno solo: Es indivisible; se distribuye en
funciones que lo ejercen a travs de rganos que
necesitan personas naturales.
2) Residencia del poder: Soberana.:
Para Bodin reside fundamentalmente en el monarca (ver pgina
11)
1. Nacional y popular:
Soberana Nacional:
Sieyes/ Revolucin Francesa: l planteaba que
la Soberana reside en la Nacin.
En la Constitucin Francesa no se sigue a
Rousseau, sino a Sieyes.
En la Teora de Soberana Nacional; la Nacin
es ms amplia que pueblo; abarca ciudadanos,
lazos, antepasados comunes, etc.
Rechaza la soberana del rey y del pueblo.
1) Consecuencias:
Nacin es un ente abstracto.
Ningn individuo o seccin pueden ejercer
la soberana por s solos
Se va a tener que generar algn tipo de
sufragio. Se entiende como un deber.
Para Sieyes necesariamente conduce a un
sistema representativo de gobierno
porque la nacin al ser abstracta, carece
de voluntad propia.
Estos gobernantes ejercen la soberana
pero no reside en ellos. Se les ponen

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 Cot Lagos Ernst

limitaciones, que principalmente estn

contenidas en la Constitucin.
2) Caractersticas:
Una e indivisible
Imprescriptible: Si la tuvo el rey fue por
usurpacin. Para los opositores, la
soberana era propiedad del rey, por lo
tanto, haba prescrito.
Inalienable: No se puede enajenar ni
traspasar a otra persona
Ilimitada: se critica este punto porque
qu pasa con los derechos humanos?

Conduce al Mandato representativo o libre, ya

que al no poder dividir la soberana necesita de
alguien que de cierta forma la ponga en
prctica y la detente. (Se vota por un
representante y se le da la libertad de que
ejerza; para sacarlo se hacen elecciones)

Soberana Popular:
Duverguer: Viene de antes de Rousseau; de
Santo Toms incluso ya que l deca que al ser
todos los hombres iguales, cada uno va a
recibir la soberana de sociedad poltica.
Rousseau: Dice que la Soberana es ilimitada
(hoy en da limitada por los Derechos
Fundamentales); es divisible y reside en el
pueblo, en la voluntad general (cada persona
tiene un pedazo de soberana)
La voluntad general es infalible y est
compuesta por una mayora. Ms que
representantes habr delegados, porque
opera sobre la base de la Democracia Directa.
Esta tesis conduce a la idea de Mandato
Imperativo o Revocable. (Deber de seguir
instrucciones, sino te sacan ya que la voluntad
es infalible y puede aplastar minoras) (Ver
pgina 4)

2. Lmites a la soberana:
Fcticos:
Poder Nacional: No basta con tener un gobierno
representativo, a un mandatario; se necesita tener una
autoridad que ejerza soberana efectivamente (no es slo
detentarla)

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 Cot Lagos Ernst

Globalizacin: Genera interdependencia entre los

diferentes Estados; hoy hay situaciones que implican
ceder espacios de nuestra soberana.
Imperialismo: Cualquier tipo de dominacin que intente
hacer una Nacin por sobre otra (fuerza o ideologa)

Jurdicos:
Territorios
Derecho Internacional
Derechos Humanos
3. Derechos Humanos: Garanta, barrera a la manera en
que se ejerce el poder poltico o pblico. (No son meras
aspiraciones sino que dan contenido al ordenamiento
jurdico)
Problemas/ Desafos: Politizacin; Rol de los
Organismos Internacionales. (Pacto de San Jos
de Costa Rica, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Normas de Accountability
en organismos internacionales)
Caractersticas: Inherentes o innatos; universales;
inalienables; imprescriptibles; inviolables; su
ejercicio se puede ver limitado por el bien
comn de la sociedad.
Variedad en definicin de conceptos:
1) Derechos Humanos: asociados a la Declaracin del
Hombre y el Ciudadano de 1789 en Francia; son
bsicamente aspiraciones polticas por lo cual no
son justiciables.
2) Derechos Constitucionales: Vienen ms bien de la
tradicin angloamericana: Bill of Rights o en
EEUU entraron como enmienda constitucional.
Son facultades justiciables.
3) Derechos Fundamentales: Doctrina propia del
constitucionalismo alemn que recoge la
experiencia posterior a la primera guerra mundial;
son un conjunto de valores que debe respetar el
ordenamiento jurdico alemn. Es complicado
porque el juez debe juzgar valores, con lo cual
puede caer en arbitrariedad
Evolucin: Generaciones de Derechos Humanos:
1) Primera Generacin (S XVII- SXVIII):
Libertades clsicas. Derechos civiles y
polticos: vida, propiedad, debido proceso,
libertades polticas, libertades individuales
(libertad de opinin, libertad de conciencia,
igualdad ante la ley, integridad fsica, etc)
Del punto de vista del rol del estado, este
tiende a abstenerse de ciertas cosas para no

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 Cot Lagos Ernst

violar los derechos; es activo en el sentido de

rol de polica (si es que algn privado violara
estas libertades clsicas)
2) Segunda Generacin (S XX post Segunda G.M):
Derechos Econmicos, sociales y culturales
(DESC) Igualdades: libertades positivas; la
gente no puede ejercer las libertades clsicas
si no se garantiza un mnimo). El Estado tiene
un Rol activo, y adems de rol de polica
debe ser prestacional o de bienestar (asegurar
ciertos derechos como salud y educacin; por
ello se pagan impuestos)
3) Tercera Generacin: (Fines S XX, S XXI)
Derechos colectivos/ de reconocimiento.
Corresponden a ciertos desarrollos de la
personalidad; a cmo se desarrollan ms
integralmente las personas. El rol del Estado
es ms bien activo y son supranacionales:
Derechos medioambientales; al consumidor,
de los pueblos indgenas, etc.

Dentro de nuestro catlogo de derechos algunos son

justiciables y otros no: los de primera generacin y algunos
aspectos de libertad de segunda generacin. Los de tercera
generacin son supranacionales.
Se dice que los Estados pueden hacerlos justiciables
utilizando elementos de polticas pblicas para que sean
utilizados.
O sea, hay un debate, ya que para algunos los derechos de
segunda y tercera generacin son facultades justiciables,
pero para otros desde un punto de vista conceptual no son
derechos propiamente tales, sino que meras declaraciones.

Para Hayek los derechos de segunda y tercera generacin se

consagran para lograr ciertas igualdades de resultados; y
cree que hay que garantizar ciertas igualdades mnimas que
no el Estado ni los particulares pueden traspasar.

IV. Estado de Derecho: Hay una interrelacin muy profunda entre Estado y
Derecho porque el Derecho da forma al Estado y a su vez el Estado da fuerza
al Derecho (coercin). De alguna manera el Estado permite al Derecho
concretarse. El Derecho da forma al Estado (teora de las instituciones).
Adems el Estado ejerce una gran influencia en la formacin y aplicacin del
Derecho y a su vez es una limitacin al Estado (Idea del Rule of law
anglosajn).
Para los positivistas no se concibe sino otra fuerza del Derecho que la voluntad
Estatal.

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 Cot Lagos Ernst

Bajo una mirada menos positivista el Derecho es un lmite a la accin del

Estado y no es la ley la nica manifestacin del derecho sino que tambin
pueden reconocerse otras fuentes.
1. Doctrinas:
Derecho Natural/ Iusnaturalismo: Que se reconozcan los
derechos que emanan de la naturaleza humana;
inspiracin en ideas tomistas (no puede haber
contradiccin entre la ley moral natural y el derecho
positivo)
Iusnaturalismo racionalista/liberalismo clsico: Tesis de
los derechos individuales (Locke). El Estado debe
reconocer que estos derechos son anteriores al propio
Estado y actan como lmite en su accionar.
Positivismo/ Autolimitacin: El Estado es anterior y
creador de las normas jurdicas pero el Estado se
autolimita respetando las reglas que se dictan.(lmites de
forma, pero no siempre de fondo)

El Estado de Derecho desciende de la idea anglosajona del

Rule of law.

2. Distintos rule of law : Hay 3 conceptos de Estado de Derecho:

Inglaterra/EEUU: Rule of Law:
Esta idea viene bsicamente de Locke (en genera de
la Gloriosa Revolucin que sigue la tradicin de la carta magna de
1212); quien por medio del Segundo Tratado de Gobierno Civil,
deja muy en claro que el Monarca debe actuar a travs del
Derecho y que las leyes que dicta el soberano deben ser
obedecidas tanto por gobernantes como por gobernados.
El Estado se sujeta a Derecho (ley, Constitucin, etc.)El objetivo
es limitar el poder.
No slo el Derecho que emana del Estado es el nico existente,
sino que adems encontramos en el common law fuentes de
derecho diferentes, que salvaguardan los Derechos de los
individuos anteriores al Estado.
La Constitucin est por sobre la ley misma; limita el rol del
Estado y el rol de lo jueces es fundamental. (El
Derecho est por sobre el Estado)
Alemania: Rechtsstaat:
Trata de vincular la idea de gobierno conforme a
derecho con la idea de soberana (Idea de un
Derecho especial del Estado; el administrativo:
cmo estructuramos el rol del Estado. cmo se

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 Cot Lagos Ernst

operacionaliza el Estado; cmo hacer que las cosas

funcionen bien), y la idea de positivismo jurdico.
La idea de Estado de Recursos es que utiliza el
Derecho para regular la reclamacin de los actos de
la administracin a travs de una serie de recursos y
acciones si el Estado pasa a llevar los Derechos
fundamentales): Estado de proteccin a los
particulares (Recursos). Es una autolimitacin del
Estado.
Francia: Imperio de la ley/Principio de legalidad:
Viene de las ideas de Rousseau (voluntad infalible
expresada en la mayora); es la ley que establece
todas las normas sociales. Entiende al Estado y al
Derecho como uno solo.
El pueblo es el soberano. (En el fondo cambia a un
soberano llamado monarca absoluto, por otro
soberano ilimitado, que es el pueblo, la voluntad
infalible)
Se refiere ms que nada a la organizacin y
canalizacin de lo que hace ese nuevo soberano.
La gran garanta es la ley: amarra a los jueces en
cmo interpretar la ley; racionalismo, soberana
ilimitada.

1) Elementos indispensables en la Doctrina del Estado de

Derecho:
1- Existencia de un ordenamiento jurdico estructurado a partir
de normas objetivas y generales
2- Sujecin del ordenamiento jurdico a gobernantes y
gobernados
3- Existencia de poderes pblicos separados e
institucionalizados, con competencias especficas y
determinadas.

Se establecen ciertos procedimientos para dictar las leyes;

titularidad accidental (no se confunde al presidente con la
persona, etc.); el presidente tiene competencia temporal
(mientras dure su cargo) y no se puede dictar normas porque se
quiere (el Estado se sujeta a Derecho).

2) Alejandro Silva Bascun critica esta definicin por

formalista, y establece que:
1) Debe haber diferentes rganos con distintas
funciones.
2) Actuacin independiente de cada rgano en el
desempeo de las funciones.

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 Cot Lagos Ernst

3) Vigencia de normas a travs de las cuales se inviste a

titulares de dichos rganos y pone trmino a sus
funciones.
4) Distincin entre el titular accidental de la funcin, el
estatuto de reglas a las que debe someterse y las
atribuciones que puede ejercer.
5) Vigencia o respeto a los Derechos fundamentales.

Silva Bascun al ver estos elementos no piensa en

Doctrina jurdica pura, sino que piensa en el Estado de
Derecho como nuestra Constitucin (art. 6 y 7
bsicamente)

V. Bien comn: (Elemento finalista o subjetivo)

Para Kelsen es un juicio de valor. (Y para los positivistas en general es
un elemento subjetivo)
Como finalidad del Estado debe ser un Bien comn temporal
(distincin de un bien comn espiritual.
Sentido de la C DE 1980: Art.1 inciso 4: El Estado est al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Para algunos se relaciona con la idea de Aristteles de la vida buena;
que debe promoverse en una comunidad poltica pero, cules son los
parmetros?
Cuando se separa la iglesia del Estado hay una separacin del bien
comn temporal del espiritual.
1) Doctrinas sobre el bien comn:
a) Colectivistas: El fin del Estado es el Bien Colectivo, que
puede tomar la forma del bien de la raza, nacin o incluso
del Estado (tautolgico).
Rousseaunianamente la voluntad infalible debe primar y
lo hace a travs de la mayora (si mis fines propios no
estn de acuerdo con los de la voluntad general, no tengo
derecho a alcanzarlos)
Para Sieyes era la soberana nacional
Para la URSS la Revolucin y Dictadura del Proletariado
Para los Nazis la consolidacin de la raza aria.
- Es por ello que el bien colectivo se confunde con los
bienes individuales de ciertos lderes (por ejemplo en la
URSS el politbur) y da lugar a la corrupcin. Entonces,
como consecuencia conduce a totalitarismos.
b) Individualistas/liberales: Hay dos frmulas o versiones
liberales:
i. Utilitarismo: El bien comn sera la suma de los
bienes individuales ( Crtica: esto significara que

38
 Cot Lagos Ernst

el bienestar de la mayora debe ser entonces el

que debe perseguir el Estado; lo cual pasara a
llevar a las minoras y sera igual al colectivismo)
ii. Liberalismo Clsico (Hayek, etc.): Lo que importa
es ponerse de acuerdo en este pacto social en
un conjunto de reglas que el Estado debe asegurar
cumplir; que permite que cada individuo pueda
desarrollar su fin individual.
Tambin se centra en la tesis de cooperacin:
cualquier mercado necesita que los individuos
cooperen para que se entienda la vida en
sociedad (mano invisible) y el Estado debe
respetar los derechos de los individuos y regirse
por estas normas.
Entonces; deben respetarse derechos
individuales (la mayora no puede imponerse a la
mayora), que cada uno alcance su fin y la idea
de cooperacin.
c) Positivistas: El Estado es un orden efectivo y eficaz que no
persigue ninguna finalidad de bien comn.
Kelsen cree que es un juicio de valor; que no hay nada
superior al Estado y no existe una ley moral natural. Si hay
elementos morales que entran al ordenamiento jurdico,
estos son positivizados, por lo tanto, el Estado es la fuente
ltima. En resumen para regular el comportamiento de los
individuos me baso en la norma y no debo agregar ningn
elemento de bien comn para justificar el fin del Estado.

d) Tomista/clsica/Iusnaturalista: Santo Toms define bien

comn en la suma teolgica como el adecuado modo
de la relacin que le permita alcanzar a cada una de las
personas que integran la sociedad respectiva su propio
fin personal o individual en la mayor medida de lo
posible.
Debe haber una organizacin y para los iusnaturalistas la
conexin entre individuo, sociedad intermedia y Estado es
la subsidiariedad. O sea, para lograr mi fin personal, debo
contribuir al desarrollo de los fines de los dems
(proteccin y colaboracin) y en la mayor medida de lo
posible reconoce la imperfeccin humana.
El bien comn es entonces el bien de todos y cada uno
de los que conforman la sociedad (por eso las personas
se asocian)

Esta visin importa en el diseo de las potestades

pblicas. La Constitucin les da un cierto marco de
actuacin a las autoridades pblicas.

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 Cot Lagos Ernst

Bajo la mirada del bien comn las violaciones a los

derechos fundamentales no son aceptables

Problemas: quin regulariza el bien comn; interpretacin

(TC bsicamente); riesgo de intervencionismo excesivo o
instrumentalizacin estatal del bien comn debido a que
el bien comn es un concepto jurdico indeterminado

e- Formas Jurdicas de Estado: El criterio diferenciador es la estructura de divisin del

poder; ya sea la divisin territorial o funcional de ste (Marcel Prelot)
I. Estado Unitario
1. Unitario Simple: Fue la primera forma de Estado. El poder es quien da una
configuracin diferente al Estado, y se concentra y centraliza en el
Monarca absoluto para construirlo. El Rey posee funciones ejecutiva,
legislativa y judicial a la vez. (Poder Unificado)
Problemas: La imposibilidad de ejercer todas las atribuciones por
parte del monarca; idea paralela de democracia.
Caractersticas:
1) Tiene un solo centro de impulsin poltica y administrativa
2) Hay un solo soberano
3) Tiene una sola Constitucin que constituye, da vida, establece al
Estado (bsicamente determina organizacin y reconoce derechos
fundamentales)
4) Hay un slo ordenamiento Jurdico en general (1 CC, 1 CP, etc.)
5) Tiene un solo gobierno
6) Centralizacin Poltica (No reconoce divisin poltica; la misma
autoridad ejerce poder en todo el territorio)
7) Patrimonio concentrado administrado por el Prncipe
8) Una sola persona jurdica de derecho pblico
9) No hay autonomas, no hay rganos autnomos. Todos estn
subordinados y jerarquizados.
2. Unitario Complejo:
Caractersticas:
1) Hay centralizacin poltica
2) Descentralizacin administrativa
3) Hay un solo soberano
4) Tiene una sola Constitucin
5) Un solo ordenamiento jurdico en general
6) Ms de una persona jurdica de derecho pblico
7) Hay ciertos rganos autnomos. (Banco Central, Contralor, etc)
8) Se rige por el Derecho Constitucional
9) Un solo gobierno
10) El patrimonio se divide en patrimonios menores (fisco,
municipalidades, etc) y hay desconcentracin administrativa.

Art. 3 C: Chile es un Estado Unitario Complejo. Hay desconcentracin

y Descentralizacin Administrativa.

40
 Cot Lagos Ernst

o Descentralizacin: se trata de un organismo autnomo con

patrimonio, personalidad jurdica y atribuciones propias y un
mecanismo de integracin que persigue asegurar su
autonoma. En algunos casos se puede hacer llamando al
pueblo a que vote (alcaldes y concejales) O se puede hacer
por ejemplo, a travs de el Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado (Contralor, Consejeros del Banco Cnetral)
o Descentralizacin administrativa:
1- Territorial: Separa las funciones con las atribuciones
en cuanto a divisin geogrfica y su administracin se
le atribuye a un rgano (Ej. Municipalidades) ART 116
C: El gobernador no es un rgano autnomo ni
descentralizado. Es un organismo territorialmente
desconcentrado del intendente (El Presidente lo
nombra y remueve libremente; y es la ley quien
determina qu atribuciones puede delegarle el
intendente al igual que las dems atribuciones que le
corresponden)
2- Funcional: Se le entrega a un organismo facultades
nicas, exclusivas y excluyentes en todo el territorio
(criterio de especialidad. Ej. Banco Central)
o Desconcentracin: Se da dentro de un rgano centralizado
subordinado a uno superior, pro lo cual no es autnomo,
pero que se le asigna una atribucin propia por ley. O sea,
atribuye una competencia especfica por ley a rganos de
menor jerarqua (no es un rgano superior quien delega y
decide, sino que la decisin la toma el legislador, ya que si el
rganos superior delegara, podra quitar las facultades
atribuidas. En fin, es entonces una tcnica de atribucin de
competencias y no es una forma de crear organismos
autnomos.
o Desconcentracin administrativa: rgano centralizado que la
ley le atribuye una facultad administrativa propia.
II. Estados Compuestos:
1. Confederacin de Estados: No es un Estado pero puede ser la antesala de
una unin de Derecho internacional pblico. Los Estados adoptan un
acuerdo para servir fines limitados y precisos conservando cada uno su
soberana. ES TRANSITORIA Y NO TIENE VOCACIN DE PERMANENCIA.
Caractersticas:
1) Constituida por un Tratado Internacional con Naturaleza
Bilateral o Multilateral formando una relacin entre sus
miembros que lo suscriben y ratifican.
2) Da lugar a un vnculo jurdico de una relacin de Derecho
Internacional Pblico entre Estados.
3) Los Estados conservan su soberana y autonoma. Rige
plenamente el principio de no intervencin
4) Sus fines son siempre especficos y transitorios
5) Generalmente tienen fines Blicos.

41
 Cot Lagos Ernst

Al intentar consolidarse se convierte en federacin.

2. Estado Federal: Foedus, acuerdo supremo.

Unin de Estados relacionados por el Derecho Constitucional y
subordinados a una Constitucin poltica comn Se crea por un
acuerdo; hay descentralizacin poltica; se rige por los principios
de:
1. Autonoma: Los Estados pueden configurarse de manera
libre.(Lmites: Constitucin Federal; competencias asignadas
a los rganos federales; en general, lo que tenga carcter
internacional)
2. Participacin: Los Estados federados tienen algn grado de
participacin en el Estado federal para la toma de
decisiones. Cada Estado federado tiene representantes en el
Congreso federal; la conformacin de los congresos
federales (siempre son bicamerales: cmara de
representantes que depende de la poblacin de cada
Estado; y el senado en que cada Estado manda 2
representantes); elecciones del Presidente de la Repblica
(uno vota por un compromisario; que conforman un colegio
electoral)
Caractersticas del Estado Federal:
1) Es UN sujeto de Derecho Internacional Pblico, ya que los
Estados Federados renuncian a la Soberana externa (lo
representa el Presidente de la Repblica de todos los
Estados o el Canciller). Excepciones: Alemania (los
diferentes landes pueden realizar acuerdos con arreglo al
Estado Federal), Ucrania (estrategia poltica de la URSS,
inclusin a la ONU)
2) Unidad de territorio
3) La Nacionalidad de los habitantes es una sola y
corresponde a la del Estado Federal.
4) El Derecho Constitucional Federal es supremo.
5) Existencia de rganos federales que son producidos por el
acuerdo.
6) Tiene Vocacin de Permanencia.
7) Hay descentralizacin poltica.
Caractersticas de los Estados miembros o Estados Federados:
1) Constitucin propia subordinada a la federal
2) Tienen sus propios rganos polticos (autnomos, se
autoconfiguran: se crean sus propias leyes). Hay una
clusula en la C Alemana que limita a los landes debido a
que cada uno de ellos debe estar configurado como
Repblica Democrtica.
3) Las competencias de los rganos polticos estatales se
disminuyen por el crecimiento de una competencia
poltica de un rgano federal.

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 Cot Lagos Ernst

Otros:
1) Posee tantos centros de impulsin poltica como Estados
Federados haya + 1
2) Posee tantas Constituciones como Estados Federados +1
3) Posee tantas legislaciones como Estados Federados +1
4) Posee el Nmero de congresos correspondiente al nmero
de Estados Federados +1
5) Nmero de tribunales correspondiente al nmero de
Estados Federados + el TC o Tribunal Supremo.
6) Nmero de gobernadores correspondiente al nmero de
Estados Federados + Presidente de la Repblica.

3. Estado Regional: Posee niveles de descentralizacin poltica pero no al

extremo Federal.
Naturaleza Jurdica:
1) Kelsen: es un Estado Federal
2) Duverger: es un Federalismo atenuado
3) Biscaretti: una forma de Estado unitario complejo que ha
vivido un proceso de descentralizacin ms atenuado
4) La mayora: es una forma independiente, nueva y ms
moderna
Estado Regional: Significa que el regionalismo es poltico; no slo
administrativo. O sea, las regiones tienen en s una personalidad
jurdica propia expresada en un rgano estatal que es
independiente del poder central (rgano elegido que personifica a
la regin); generado normalmente por eleccin directa de los
ciudadanos inscritos en esa regin. Adems ese rgano que
personifica a la regin tiene atribuciones polticas, ya sea
legislativa y/o ejecutivas.
o Legislativas: Poder legislativo propio diferente del poder
legislativo central
o Ejecutiva: gobiernos regionales en cada unidad
autonmica.
Generacin democrtica de las autoridades
Se originan cuerpos normativos diferentes.
Para solucionar conflictos entre rdenes legislativos existe un TC
(legislador negativo; en los estados regionales adems ejercen el
rol de rbitro entre regiones o entre regin y poder central)
Las competencias de los rdenes legislativos regionales o el
central; estn delimitadas en la Constitucin. (ya sea para el orden
legislativo central o para el regional. Son diferentes competencias)
Caractersticas:
1) Hay descentralizacin poltica
2) Hay una legislacin distinta en cada estado sin perjuicio de
la legislacin estatal completa
3) Coexisten varios gobiernos (central y regionales)
4) Hay 1 sola constitucin (las regiones tienen estatutos por
lo que no hay supremaca constitucional; no hay principio

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 Cot Lagos Ernst

de participacin y en cuanto al principio de autonoma no

hay potestad constituyente propia de cada regin).
5- UNIDAD TEORA DE GOBIERNO
a- Introduccin: Desde antiguo se ha dicho que la titularidad del poder puede recaer en
una persona o en un grupo de personas.
ii. Gobierno:
- El ejercicio del Poder Poltico
- El mando o direccin de la Sociedad Organizada
(Alejandro Silva Bascun)
iii. Mirada:
- Amplia: Conjunto de rganos superiores al Estado que van a
ayudar a conducir la Sociedad poltica.
- Restrictiva: Se asocia a una funcin ejecutiva.

b- Formas de Gobierno.
i. Concepto: La clasificacin ms simple usada desde la antigedad es
segn el nmero de participantes:
- Todos/muchos: democracia
- Pocos: aristocracia
- Uno: monocracia
ii. Autores:
Aristteles: Le agrega a la clasificacin anterior el criterio moral
(bien comn). Formas puras que degeneran en impuras.
(monarqua, tirana; aristocracia, oligarqua; democracia,
demagogia) (ver pg. 5)
Rousseau: El elemento esencial del Estado radica en la Soberana
Popular; la clasificacin sera en quien se delega (monarqua,
aristocracia, democracia)
Montesquieu:
- UNO + HONOR: MONARQUA
- UNO + CAPRICHO: DESPOTISMO **Temor
- MUCHOS+ VIRTUD: REPBLICA.
iii. Clasificacin tradicional.
1) Monarqua: El poder radicado en uno; gobierno de una
persona. La encontramos ya en sociedades preestatales;
luego en monarquas absolutas o constitucionales. Hay
diferentes etapas.
RAE: Forma de Gobierno en que el poder supremo
corresponde con carcter vitalicio a un prncipe designado
generalmente segn orden hereditario y a veces por
eleccin
El monarca es vitalicio, hereditario y polticamente
irresponsable (En la tesis absolutista slo responde a Dios)
Actualmente: El rey reina y el gobierno gobierna
2) Repblica: Se asocia a la idea del gobierno de muchos. Para
Roma es la res pblica; para Montesquieu es aqulla en que
el pueblo todo o una parte de l tiene el poder soberano;
para la revolucin francesa no es una alternativa a la

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 Cot Lagos Ernst

aristocracia, porque es lo mismo; actualmente no se

contrapone a la idea de monarqua porque si bien repblica
se ha vuelto similar a la idea de Democracia, pueden
convivir perfectamente.
RAE: Organizacin del Estado cuya mxima autoridad es
elegida por los ciudadanos o por el parlamento para un
perodo determinado.
Los gobernantes son temporales, electivos y polticamente
responsables.
En sistemas presidenciales jefe de estado y gobierno son lo
mismo; en sistemas parlamentarios el primer ministro s es
accountable y el rey es polticamente irresponsable.
3) Aristocracia (oligarqua): Aristteles contrapona ambos
conceptos (formas puras e impuras); El gobierno de unos
pocos (los mejores o los notables)
- Diferente de otros gobiernos de unos pocos:
a) Plutocracia (fortuna
b) Timocracia (perciben mayores rentas)
c) Tecnocracia (manejan la ciencia, etc.)
d) Burocracia (empleados pblicos)
Doctrinariamente los aristcratas tendran que
tener el poder poltico, debido a que la
estructuracin jurdica les otorga preferencia en el
acceso al gobierno; pero nunca se ha concretado
debido a que en la poca histrica cuando pudieron
asumir un rol como parte de la monarqua eran
percibidos como gente que no tena intereses ms
que personales, y en la actualidad no se encuentran
formas puras de gobierno.
Aspectos positivos: gobierno de unidad nacional,
gobierno de los mejores; cierta nocin de
meritocracia

iv. Clasificacin contempornea.

1) Monocracia/autocracia: Implica que no hay participacin del
pueblo o de muchos
1. Clasificacin tradicional:
1) Monarqua absoluta (ver pg. 10-12) (Maquiavelo,
Bodin, Hobbes)
2) Tirana: Para los griegos era el ejercicio del poder de
manera arbitraria bajo total capricho.
Esta arbitrariedad se presentaba tanto en su origen
(lleg a la fuerza), en su ejercicio (no respeta
autoridades, leyes, etc.)Y en la transmisin (catica
porque no hay reglas de sucesin como en la
monarqua)

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 Cot Lagos Ernst

3) Dictadura: En su sentido clsico, en Grecia la Ecclesia

acordaba pasarle el poder al Estratega para que
concentrara los poderes pblicos; en Roma el Senado
confera la totalidad de los Poderes Pblicos al Dictador.
Su mayor caracterstica es que era TEMPORAL
(situaciones de excepcin). Como efectos produca la
concentracin de los poderes y la suspensin ciertas
libertades o derechos bsicos.
2. Clasificacin contempornea:
1) Totalitarismo:
Quien detenta el poder busca controlar todas las
esferas de la vida de las personas:
a) Social: no hay ninguna organizacin que emane de la
sociedad civil si sta no es aprobada por el rgimen
b) Poltica: existencia de un partido nico
c) Jurdica: solamente el Derecho puede emanar de
fuentes estatales. No hay separacin de poderes y si
existe un juez, refleja la voluntad del partido
Economa Centralmente planificada (autarqua,
proteccionismo)
Desconoce y rechaza cualquier realidad u
ordenamiento superior
a) No hay Constitucin ni nada parecido
b) No reconoce ningn aspecto trascendente al individuo.
No hay libertad de Conciencia.
c) No reconoce la primaca del hombre
d) No hay respeto por los Derechos Humanos ni el Estado
de Derecho
Rgimen ilegtimo
Hay una ideologa detrs (distinto a una doctrina o una
corriente de pensamiento, en que se reconoce que las
personas son muchas cosas a la vez)

2) Autoritarismo: Es aqul que respeta los Derechos

Humanos de las personas y restringe solamente en
forma especial y habitualmente transitoria el Derecho a
la participacin poltica y los dems derechos que
emanan de esta participacin. (Jaime Guzmn)
Se caracteriza porque no hay una ideologa; sino un
conjunto de ideas inspiradoras que aplica el
detentador del poder; se basa en una lgica de crisis
(Temporal)
Jaime Guzmn los clasifica:
a- Autoritarismos Pre-democrticos: lgica de crisis,
transitorios; pocas restricciones a los derechos
individuales; incluyen mecanismos de transicin al
rgimen democrtico. (ej. Chile)

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 Cot Lagos Ernst

b- Autoritarismos no democrticos: Permanentes, no

tienen mecanismos de retorno a la democracia. (ej.
Franco)

La legitimidad va a estar marcada por la justificacin

(lgica de crisis); por la eficacia (lo hizo bien) y por lo
tico (visin finalista del bien comn del Estado)

2) Democracia:
1. Introduccin. Conceptos:
RAE: Doctrina Poltica segn la cual la Soberana reside
en el pueblo que ejerce el poder por medio de
representantes elegidos por sufragio universal.
*En esta definicin la soberana reside en el pueblo y el
tipo de democracia es representativa.
Histricamente encontramos su fundamento en
Grecia, en la Democracia Directa (aunque era bastante
elitista); en trminos modernos lo hacemos en la
Revolucin Francesa; inspirada en las ideas de
Rousseau.
En USA, est vinculada a un gobierno limitado, a un
diseo institucional para proteger mejor las libertades
de las personas.
El autogobierno es el corazn de la idea de
Democracia.
- Lincoln (Discurso de Gettysburg): gobierno del pueblo
(nocin de soberana), por el pueblo (la manera en que se
institucionalizan los poderes viene del pueblo) y para el
pueblo (cierta idea de bien comn; de bienestar
colectivo)
- Churchill (Sistema menos malo): Popper deca que
haba que darle un sentido sobrio y limitado a la
democracia; Hayek dice que la democracia no es un fin en
s misma, sino un medio para tomar ciertas decisiones;
cree que la democracia no es infalible y que incluso hay
libertades que sistemas aristocrticos resguardan mejor;
entonces habra que medir la democracia por la capacidad
de salvaguardar las libertades de las personas
Elementos centrales:
1. El gobierno de mayora con respeto a los
derechos y libertades de las minoras
2. Pluralismo poltico
3. Eleccin peridica de los gobernantes
(procesos libres, informados y a travs de
sufragio universal)
4. Competencia y traspaso pacfico del poder
5. Vigencia del Estado de Derecho

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 Cot Lagos Ernst

Fundamentos de legitimidad (Alejandro Silva

Bascun):
1. El poder poltico no es meramente coactivo
sino que tiene una dimensin moral (dimensin
moral del poder)
2. La Naturaleza nos ha hecho a todos los
hombres iguales; en ese sentido hay igualdad
esencial; que trae consigo una nocin de
fraternidad (participacin comn para
perseguir los fines)
3. En la democracia encontramos 2 tipos de
libertades: Individual (autonoma) y
Participacin (dado que tengo autonoma
participo en el proceso poltico eligiendo
autoridades)
Para l los ideales de la Revolucin Francesa
tuvieron libertad, igualdad y fraternidad; pero
degener en el sistema de democracia de Rousseau
(mayora sobre minora; soberana ilimitada para
del rey a una voluntad infalible)
2. Clasificacin. Diferentes formas de Democracia:
I. Democracia Directa: Los ciudadanos toman las decisiones
por ellos mismos (la soberana se ejerce por el mismo
titular, por quien lo detenta en la prctica que es una
asamblea).
Caractersticas:
a) Igualdad entre los ciudadanos (un hombre, un voto)
b) Los cargos se nombran por sorteo (reconoce
igualdad de condiciones) o eleccin (gobierno de las
mayoras)
c) No hay representacin, las personas actan por s
mismos
d) El poder se concentra en la asamblea (no existe el
concepto de separacin de funciones)
e) El control poltico est concentrado en la asamblea.
MANDATO IMPERATIVO (Deber de instruccin),
funciona a travs de un delegado, no de un
representante.
Condiciones necesarias para que se de:
a) La ciudadana debe ser reducida
b) El territorio debe ser escaso
c) Debe existir sufragio censitario
d) Las decisiones deben ser menos complejas.

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 Cot Lagos Ernst

En Atenas este sistema dur menos de un siglo; con

la creacin del DICTATOR (poda tomar decisiones
rpidas), el sistema se fue degenerando. Las
principales instituciones eran: Ecclesia, Bul,
Magistrados, Estratega, Dictator (ver pg. 25)

1. Semi-directa: Hbrido entre democracias representativa

y directa.
Es una Democracia representativa que introduce ciertos
elementos de participacin directa en la toma de
decisiones (Sergio Verdugo)
Suiza: Estado Federal con Cantones (gobiernos
locales con formas de organizacin diferentes; en
algunas se organizan en asambleas)
Mecanismos de Participacin Directa:
1) Referndum o Plebiscito: Plebiscito ratifica una
persona o autoridad; ya sea individual o
colectivo y referndum tiene que ver con la
aprobacin de ciertas materias (aunque la C
Chilena la trata como sinnimos)
a) Referndum Constitucional: Para que el
pueblo se pronuncie con respecto a una
modificacin a la Constitucin. Puede ser
Obligatorio (Cada vez que se quiera modificar
se debe consultar al pueblo) o Facultativo
(cuando la autoridad decide si se quiere
convocar o no)
- En Chile: Insistencia con 2/3 del
Congreso al Presidente cuando ste ha
vetado un proyecto de ley, si el
Presidente an as no quiere aprobar,
puede convocar a plebiscito)
b) Referndum legislativo: Cuando se convoca al
pueblo a pronunciarse acerca de un proyecto
de ley (en general se inicia con una iniciativa
del pueblo)
c) Referndum Municipal (Aplicacin Chilena del
Referndum legislativo): Regulados en la LOC
de Municipalidades. Puede ser
- Vinculante: La decisin que se tome es
obligatoria.
- Consultivo, no vinculante o simples
consultas: Slo sirve para darle
legitimidad a las decisiones
2) Iniciativa Popular de Ley: La Posibilidad de que
un grupo de ciudadanos presente un proyecto
de ley, obligando a los legisladores discutirlo;
puede adoptar la forma Formulada (proyecto

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 Cot Lagos Ernst

acabado, listo para discusin) o No formulada

(se pone el tema)
3) Veto Popular: Solicitud que presentan algunos
ciudadanos para que se derogue una ley vigente
dentro de un cierto plazo (se exige un
referndum)
4) Recall (o Revocatoria popular): Un grupo de
ciudadanos solicita la revocacin del mandato
de una autoridad elegida democrticamente
forzando a un plebiscito y a nuevas elecciones.

II. Democracia Representativa (indirecta): Se gobierna a

travs de representantes, que son los encargados de
tomar decisiones. Se atenan con algunos mecanismos
de representacin directa.
Se separa el titular de la soberana de quien
integra el rgano que la ejerce, normalmente
este tipo de democracia se da para rganos
legisladores y por ello es que puede coexistir
con una monarqua.
Se vota por generalidades, doctrinas porque la
voluntad no es clara; por ello hay un MANDATO
REPRESENTATIVO. Es un mandato autnomo,
pero posee limitaciones constitucionales. El
parlamento es un rgano deliberativo y es por
ello que no puede haber un nivel de instruccin.
El mandato es irrevocable y el recall es la
excepcin. La nica forma de remocin es no
renovarlo cuando termina su perodo.
La autoridad se legitima a travs del sistema
electoral (aunque una autoridad puede perder
la legitimidad durante el ejercicio)
Razones para una democracia representativa:
- Imposibilidad efectiva de la democracia
directa
- Conveniencia de tener representantes:
costo de oportunidad: nosotros hacemos
nuestras cosas y los representantes
solucionan; no todos estn capacitados para
gobernar (puede ser visto como un
argumento antidemocrtico)

Representacin Orgnica o Funcional: Se basa en la

representacin de rganos especficos:
a) Corporativismo total: Excluye elecciones y
parlamento; hay una asamblea corporativista
que representa los diferentes grupos de

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 Cot Lagos Ernst

inters que tienen vnculo con el partido

oficial. (Mussolini en Italia)
b) Representacin corporativa en la segunda
cmara: Una cmara se designa
democrticamente y la otra est conformada
por representantes de distintos grupos de
inters. (Ej. Portugal)
c) Sistema de los Consejos Econmicos y
Sociales: Consejo Econmico Social
incorporado slo de carcter consultivo (en la
prctica son muy influyentes; tienen una
integracin muy corporativista)
d) Sistema Especial (Chile): Senadores
Institucionales y vitalicios (rompe con el
sistema de elecciones peridicas de
representantes en el congreso)

1. Democracia Semi-representativa: Algunos autores no la

consideran forma de gobierno. Otros dicen que es ms
bien una tendencia que emana de una cierta relacin
que se genera entre representantes (parlamentarios) y
sus electores, dadas ciertas condiciones. (Ej. Alejandro
Silva Bascun):
a) Los Sistemas Uninominales (en particular
existen en Inglaterra y en USA)generan ciertos
incentivos para que los representantes sean
ms receptivos y tomen ms fielmente lo que
dicen los electores (un distrito escoge solo un
representante)
b) Existencia de Elecciones Complementarias o de
mitad de mandato

2. Teora Econmica de la Democracia y Proceso

Legislativo:
Surge a raz de la democracia representativa; ha
tenido mucha influencia en la ciencia poltica ya que
sta entenda la democracia en forma muy arcaica y
utilizaba lgicas como clases sociales o grupos
tnicos. (predecir cmo votara la gente)
Esta teora plantea que la democracia se debe ver
como un Mercado Poltico, en que la oferta son los
representantes y partidos polticos y la demanda
los electores (contribuyentes, grupos de inters).
Se deben introducir agentes racionales. Bajo este
supuesto, las personas actan como si fuesen
maximizadores de costo/beneficio.
Los electores consiguen beneficios Materiales (que
efectivamente la persona se enriquezca o reciba un

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 Cot Lagos Ernst

beneficio concreto de una determinada poltica de

gobierno) e Inmateriales (va ms all: compromiso
con el pas; lo que yo creo; etc.)
Los electores enfrentan costos: de informacin; de
tiempo.
Entre los Principales beneficios se encuentra la
aversin al caos.
Lo que es demasiado decisivo en este anlisis es el
Diseo Constitucional (inscripcin automtica, voto
voluntario; voto voluntario u obligatorio, etc).
Adems en Chile se agrega el costo de multas para
quienes no vayan a votar una vez inscritos.
Cmo bajamos los costos?:
a) Los candidatos en sus campaas deben
enfocarse en temas simblicos
b) Los candidatos deben utilizar el Mtodo
tal como yo (corriente poltica)
c) Endorsements (no de los candidatos
propiamente tal): dar autoridad moral a
una persona o grupo que en teora est
ms politizada.
d) Vacos legales o loopholes.
Los representantes son maximizadores de votos
porque si no salen no pueden realizar sus proyectos.
Es por eso que se tiende a discursos moderados; los
extremos son muy arriesgados (excepto en las
primarias que s se permite polarizar la eleccin)

Proceso Legislativo como Mercado: (Modelo

ms sofisticado)
Modelo Wilson- Hayes: existen 4 categoras de
legislacin:
1) Beneficios Distribuidos/Costos distribuidos:
Es la legislacin que todos esperamos sea
aprobada, puesto que es la llamada del bien
comn. Se da un fenmeno extrao puesto
que al ser beneficiosa para todos, no existe un
incentivo al legislador ya que no hay lobby
activo (debido al costo de transaccin tan alto
que hay para los contribuyentes; fenmenos
del free-riding). Por todo lo anterior, se
expresa de manera sub-ptima
2) Beneficios Concentrados/ Costos
Distribuidos: Al beneficiar a un grupo en
especfico, ese grupo va hacer lobby activo
para que haya legislacin de esta categora; y
por los costos, al ser distribuidos, va a
producir un lobby de oposicin mnimo. Se

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 Cot Lagos Ernst

produce logrolling (intercambio de votos.

Vulgarmente compraventa de votos entre
parlamentarios); hay una sobreoferta de
legislacin.
3) Beneficios Distribuidos/ Costos
Concentrados: Fuerte lobby de la minora
especfica afectada para que no se apruebe
legislacin que los perjudique. Poco lobby en
apoyo a la legislacin. El legislador
comnmente o va a aprobar muy pocas leyes
o va a delegar en el ejecutivo. (leyes ambiguas
o delegar ya que de esa manera evitan costos
polticos)
4) Beneficios Concentrados/ Costos
concentrados: Categora problemtica puesto
que hay fuerte lobby de ambos grupos de
inters. Como el legislador se comprometera
con uno u otro grupo de inters le es
conveniente delegar en el ejecutivo. (En Chile
est regulado, no se puede hacer)

III. Democracia Constitucional:

En los 40 muchos de los totalitarismos llegaron al
poder de forma Democrtica, pero se violaban
sistemticamente los Derechos Fundamentales. A
esto se le llam Democracia Procedimental
Fue as como surgi gente como Loewenstein y
Fiedrich quienes piensan que la democracia por s
sola no es una garanta de nada y que hay que
reformularla. De ah nace la Democracia
Constitucional.
Crticas: Quienes lo critican dicen que
constitucional es ms que nada un artilugio
antidemocrtico para la limitacin del poder: se est
protegiendo y defendiendo al pueblo del pueblo lo
cual es contradictorio. (Qurum supermayoritarios;
TC, etc.)
Elementos:
a) Participacin Poltica Universal: que en el
proceso democrtico participe la mayor
cantidad de personas posibles.
- No puede haber restricciones irracionales
- Podemos exigir garantas mnimas:
Periodicidad de elecciones (sufragio libre,
informado y universal)
Acceder a cargos pblicos
Existencia de partidos polticos (y que haya
la opcin de ser independiente)

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 Cot Lagos Ernst

Que si hay mecanismos de democracia

directa o si existe una democracia semi-
dierecta que se pueda ejercer de la manera
ms amplia posible.
b) Respeto a los Derechos Fundamentales:
As como el Estado reconoce los Derechos
inherentes a la persona humana, anteriores
al Estado, el proceso democrtico debe
reconocerlos y garantizarlos.
No puede ser que una mayora viole los
derechos de una minora.
Junto con los Derechos Fundamentales
reconocidos en la C debe existir Tutela
Jurisdiccional.
Las restricciones a los Derechos
Fundamentales deben ser slo a travs de
una ley (por razones de bien comn; para
que no sea arbitrario)
c) Pluralismo Poltico: Existencia de distintas
opciones polticas cuya meta es alcanzar el
poder, para gobernar dentro de un sistema
democrtico. Adems hay derechos
fundamentales relacionados tales como
libertades de expresin, de asociacin y de
reunin.
d) Aceptacin del principio mayoritario:
- La democracia implica mayora; pero con
respeto a las minoras. (La regla perfecta
sera la unanimidad pero los costos de
transaccin son muy altos. Por ello existen
los qurum)
- La minora debe tener expectativas de
convertirse en mayora.
e) Separacin de funciones en diferentes
rganos: Evitar la concentracin del poder.
Distribuir el poder. Checks and balances.
- CONSTITUYENTE: El originario la asamblea
constitucional; el derivado en general el
Presidente con el Congreso.
- EJECUTIVO: Aplica leyes y administra el
gobierno.
- JUDICIAL: Interpreta y resuelve
controversias
- CONTROL: Que todos los rganos del Estado
se sujeten a la legalidad y a las atribuciones
que les correspondan. (En accin sea para
responsabilidad poltica o para el
nombramiento de autoridades)

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 Cot Lagos Ernst

o Interrganos: Ejemplo: poder

judicial- leyes del congreso.
o Intrarganos: Dentro de un mismo
rgano hay gente que vela por la
legalidad, etc.
o Poltico: Principalmente los
electores.
- LEGISLATIVO: crear leyes.

Por ejemplo para el nombramiento de un

Ministro de la Corte Suprema intervienen la
Corte Suprema, proponiendo una quina, el
Presidente eligiendo a uno de esa quina y el
Senado aprobando por 2/3 de los Senadores
en ejercicio

2. Rgimen poltico de gobierno:

Debemos analizar la teora de separacin de
poderes, sobre todo en la relacin legislativo-
ejecutivo (el judicial es ms que nada un
contrapeso)
Separacin de poderes: la teora es equilibrar los
principios de Libertad y Efectividad (posteriormente
est la teora de los checks and balances). Se dan
diferentes alternativas:
a) Confusin de poderes/ Monocracia:
Dictadura, monarqua absoluta; asamblea;
tirana; autocracia, etc.
Es muy efectivo, pero afecta los derechos
fundamentales y el principio de libertad.
b) Separacin de poderes/ Presidencialismo
Separacin estricta de poderes (ejecutivo y
legislativo), Divide el poder en diferentes
rganos y cada uno tendr sus
competencias y atribuciones bien
delimitadas. (El Modelo nace en USA con la
Constitucin de 1787)
La Revolucin Americana contra el Rey
Ingls de cierta forma cambia el modelo y
pasa de tener un gobernante temporal (era
hereditario) y de poseer discrecionalidad en
el ejercicio de su poder pasa a tener lmites.
poner una dosis de republicanismo a la
monarqua
1) Sistema Presidencial (EEUU); Modelo
Clsico:
El Presidente es la autoridad que genera
la idea de Unidad Nacional; gran

55
 Cot Lagos Ernst

cantidad de poderes (Jefe de Estado y

de Gobierno); existe tambin un
congreso que hace y estudia las leyes
adems de controlar al ejecutivo.
(Control recproco de poderes)
Presidente:
Jefe de Estado: visin protocolar
Jefe de Gobierno: Unidad Nacional;
autoridad poltica mxima.
Commander in Chief de las Fuerzas
Armadas
Sus colaboradores: secretarios de Estado o
ministros de Estado (funcionarios de
exclusiva confianza, vinculado a la idea de
nombramiento y remocin). *El congreso
puede iniciar un juicio poltico contra un
ministro (lo limita el qurum)
FACULTADES LEGISLATIVAS DEL
PRESIDENTE: Son pocas y en general son
bsicamente para controlar.
1- Mensajes: El Presidente NO tiene
iniciativa de ley. El mensaje lo que intenta
es persuadir al congreso (qu puntos le
gustara al Presidente que se trataran). El
gran mensaje e s el Estado de Unin.
2- Veto Presidencial (total y suspensivo)
3- Nombramientos a empleados de la
administracin: Embajadores, etc. (el
Senado debe darles su consentimiento);
nombra a los jueces federales (requiere
del consentimiento del pueblo)
El Presidente dura cuanto diga la Constitucin
(EEUU 4 aos con reeleccin por 1 periodo)
EEUU: Eleccin indirecta; la gente vota por
electores (reglas en cada estado para el
nmero de electores; dependiendo ya sea
proporcionalmente o mayoritariamente)
Vicepresidente: comparte lista junto al
candidato presidencial (todo lo que ello
implica)
El Congreso es el rgano ms importante
debido a que est compuesto por los
representantes del pueblo. (A travs del Juicio
Poltico puede destituir al Presidente)
ART 1 C USA: no por jerarqua
sino porque son el pueblo
mismo y el pueblo est en
primer lugar.

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 Cot Lagos Ernst

2) Hiperpresidencialismo Chileno:
Primer poder que se toca en la
Constitucin: Captulo IV Gobierno
(importancia)
El Presidente es jefe de gobierno y de estado a
la vez.
Se elige por eleccin popular directa (sufragio
universal)
El cargo dura 4 aos (2009)y no hay reeleccin
inmediata
Existe el balotaje.
Posee gran poder discrecional en el nmero de
nombramientos de funcionarios de la
administracin pblica (en el 2003 se
regulariz un poco debido a la creacin de la
Alta Direccin Pblica; aunque igual tiene
influencia en el concurso, puesto que puede
declararlo desierto)
Posee Ministros que son de su exclusiva
confianza y el congreso slo puede sacarlos a
travs de acusacin constitucional.
Es CO-LEGISLADOR:
1) Mensaje: iniciar un proyecto de ley
2) Iniciativa legislativa exclusiva
presidencial: casi todo las materias
que impliquen dinero o gasto pblico
3) Veto: De Reforma Constitucional
(insistencia del congreso; convocatoria
a plebiscito) o de Proyecto de Ley (el
congreso insiste por 2/3 y el
presidente debe aprobarlo)
4) Urgencias: simple (30 das); suma
urgencia (10 das); discusin inmediata
(3 das)
5) Indicaciones; enmiendas que se
pueden presentar en un proyecto de
ley (deben representar la idea matriz
del proyecto)
6) DFL: A travs de una ley delegatoria, el
congreso le otorga facultades.
(materias prohibidas, no ms de 1 ao)
En materia judicial participacin ms amplia
que en EEUU en el nombramiento de jueces.
i. Nombra a 3/10 ministros del TC
ii. Nombra y remueve al Comandante en Jefe
de las FF.AA; y en caso de guerra tiene la
jefatura.

57
 Cot Lagos Ernst

Puede ser removido por acusacin

constitucional (plena cmara diputados y 2/3
senado aprobacin); no cesa en sus funciones
mientras est acusado.
No existe la figura del vicepresidente como
tal; lo ms parecido sera cuando el Presidente
sale de viaje.

c) Colaboracin de poderes/ asociado al

Parlamentarismo: Efectividad del gobierno
y Defensa de los DD.FF
i. Modelo ingls: El jefe de gobierno dura en
el cargo mientras tenga la mayora simple
de aprobacin parlamentaria. El Rey reina
pero no gobierna
Parlamento:
a- House of Commons: Representantes del
pueblo, grandes legisladores (debe elegirse al
menos cada 5 aos; la mayora de esta cmara
elige al primer ministro; son elegidos
uninominalmente por distritos. (democracias
semi representativa)
b- House of Lords: Posee algunas facultades
jurisdiccionales; revisa los proyectos de la
House of Commons. Al comienzo era
hereditaria; pero ltimamente se ha avanzado
hacia un componente meritocrtico. (el
Primer Ministro propone a la reina a gente que
haya sido muy destacada en asuntos pblicos)
Primer ministro/ gabinete
a. Es el lder de la mayora (el lder del partido
durante las elecciones)
b. El primer ministro forma su gabinete de la
cmara de los comunes.
c. No hay incompatibilidad entre ser ministro y
parlamentario.

Mecanismos:
Voto de Censura: Si el Primer Ministro y su
gabinete lo estn haciendo mal; la coalicin
opositora va a realizarlo. Sirve para remover
(en general se va a llamar a elecciones
anticipadas)
Solidaridad Parlamentaria: Cualquier
acusacin realizada a algn ministro, hace
que caiga todo el gabinete

58
 Cot Lagos Ernst

Voto de confianza: El propio gobierno lo

propone al parlamento para saber si siguen
teniendo la aprobacin; en caso contrario el
parlamento rechaza el voto de confianza. (Si
no se cuenta con esa mayora bsicamente
se est cuestionando al primer ministro, con
lo cual ste se anticipa al voto de censura.
Por lo general se llama a elecciones
anticipadas)
Disolucin House of Commons: LA oposicin
se est uniendo para un voto de censura;
el primer ministro va donde la reina y le pida
que disuelva la house of commons. (Para
hacer esto, debe tener certeza de que
tendr la mayora de su partido luego de
estas nuevas elecciones) ** No se usa casi
nunca.

Poder Judicial: No tiene un control

constitucional de la ley
No hay TC
Existe la DOCTRINA DE LA SOBERANA
PARLAMENTARIA: El parlamento es el
representante del pueblo; el control que le
corresponde a los jueces es ms que nada la de
legalidad (resolver conflictos entre privados
bsicamente)
Para ello hay fuertes restricciones
constitucionales para que las mayoras no
pasen por sobre las minoras.
HAY UN BIPARTIDISMO RGIDO

ii. Alemania (Repblica Parlamentaria

Federal).
El jefe de Estado es el Presidente elegido por
una Convencin Federal. Dura 5 aos y se
puede reelegir una vez.
El jefe de Gobierno es el canciller. (Grandes
potestades)
Parlamento: Sistema Bicameral.
- Bunderstaag: cmara de
representantes (duran 4 aos y en su
mayora eligen al canciller)
- Bunderrag: cmara alta o senado.

El gabinete del canciller puede caer por:

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 Cot Lagos Ernst

a) Voto de censura constructivo: Si no hay

reemplazo de mayora para el nuevo
gabinete o canciller no puede haber voto de
censura (un gabinete por otro)
b) Estado de necesidad legislativo: El canciller
va al Bunderstaag y pide un voto de
confianza y si lo pierde puede ir con
acuerdo del Bunderrag y declarar Estado de
necesidad legislativa; en el cual por 6 meses
dicta leyes junto al Bunderrag, que una vez
transcurridos, el Bundertaag debe
reaprobarlas. (Durante esos 6 meses el
canciller legisla slo con el Bunderrag)

iii. Mixto/ Semi-presidencialismo. Modelo

francs:
Lo inventa la Constitucin Francesa de 1958.
Hasta los 70 no entr en forma.
Es bicfalo: el Jefe de Estado es el Presidente y
el Jefe de Gobierno el Primer Ministro.
Es bicameral:
a) Senado: cmara alta.
b) Asamblea nacional: elegida por el
pueblo, escoge al primer ministro.
(diputados)
El Jefe de Estado no es decorativo. Dura 7 aos
con reeleccin indefinida. (es muy poderoso,
se elige por votacin popular)
Atribuciones:
a) Iniciativa de ley
b) Jefe de las fuerzas armadas
c) Maneja seguridad interior y las
Relaciones Exteriores.
Hay mucha colaboracin (esa flexibilidad-
control recproco entre ambos y mucha
colaboracin al rgimen permite o ms
presidencialismo o ms parlamentarismo,
predominando uno ms que otro); control
recproco. (Problema: qu pasa con la
colaboracin; cohabitacin si son partidos
diferentes?)
o Presidencialismo:
Ventajas: el presidente va a
ejecutar su programa; el
electorado sabe a quin va a
rendir cuentas.
Desventajas: si hay mayora
del congreso a favor, el control

60
 Cot Lagos Ernst

es ms dbil; si no hay apoyo

del congreso el programa se
viene abajo.
o Parlamentarismo:
Ventajas: colaboracin entre
poderes; grupo de poderes
tiene el gobierno evitando el
bloque.
Desventajas: los ministros del
primer ministro son
parlamentarios (incentivos
perversos en el autogobierno),
a veces no se puede ejecutar el
programa; asamblesmo,
excesiva discusin
parlamentaria.
Hay cierta decisiones que debe tomar el
presidente pero tienen que tener la
aprobacin del primer ministro.
HAY MULTIPARTIDISMO

3. Sistemas electorales:
Concepto. Sartori: es un mtodo jurdicamente
regulado que permite convertir los sufragios de los
ciudadanos en la eleccin de un gobernante o en la
eleccin de los escaos de la asamblea.
- El Derecho lo regula a travs de normas
- Es un procedimiento aritmtico

Elementos:
1) Funcionales: Distritos o circunscripciones (mapa
electoral), nmero de escaos a elegir, frmula a
utilizar.
2) Orgnicos: existencia de un TRICEL, el SERVEL,
Juntas Inscriptoras.
3) Elementos Normativos: Relacin Sistema Electoral
con la Constitucin: La C regula el marco general.
Que est ah consagrado le da rigidez y jerarqua.

PRINCIPIO DE RESERVA CONSTITUCIONAL: Art. 15

inciso 2 C: Las elecciones de cualquier tipo se
convocan en casos expresamente previstos en la C.
Art 18. C: Para regular un sistema electoral se debe
hacer a travs de una LOC (LOC 18700 REGULA LAS
VOTACIONES POPULARES Y LOS ESCRUTINIOS.)
- Esta LOC regula el Binominal.

61
 Cot Lagos Ernst

- Al ser una LOC est sometida a control

preventivo del TC y Qurum sper
mayoritario.
- Cada vez que se quiere tocar una ley electoral
hay que cambiar esa ley.)
- A pesar de que el Binominal no est regulado
en la C, se respeta porque en ella no se prev
el sistema a utilizar.
El Binominal es parte de la C Material porque a pesar
de que no est formalmente en la C requiere de
qurum muy altos para modificarse.

Colegios Electorales:
Un colegio electoral es una agrupacin de ciudadanos
reunidos en un distrito o circunscripcin.
1) Clasificacin (apunta a escaos y distritos):
a) Colegio electoral nico: un solo colegio
electoral destinado a completar un escao.
(Presidente- pas completo)
b) Colegio electoral uninominal: Varios distritos
donde cada uno elige su cargo o escao.
(Alcaldes; House of Commons)
c) Colegio electoral nico con escaos: Un solo
distrito concreta varios escaos (sistema de
listas completas; en desuso)
d) Colegio electoral plurinominal: Varios distritos
y varios escaos a completar. (Diputados y
Senadores, Concejales.)

2) Clasificacin de los sistemas electorales (apunta a la

frmula aritmtica):
a) Sistemas mayoritarios; La frmula se traduce
en darle gobierno a las mayoras.
i. Lista completa: Los ciudadanos votan por
una persona que integra una lista; gana la
lista ms votada. (suman los votos de todas
las listas pero por separado)
ii. Uninominal: Inventada por los ingleses.
Completa un escao y gana el que tiene ms
votos:
De un turno (tradicional ingls). Genera
exclusin de minoras; puede producir una
gran distorsin
De dos turnos (ballotage francs): Para salir
electo 50% + 1; sino los candidatos ms

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 Cot Lagos Ernst

votados van a balotaje y sale el que obtiene

mayora (Pdte. Y diputados en Francia)
C Chilena de 1925: Electo el candidato que
obtenga 50% +1; si no se logra decide el
congreso.

BINOMINAL (Chile): Salen electos 2 candidatos.

Van varias listas y el candidato que hubiera
obtenido la mayora dentro de la lista ms votada,
sale electo y tambin sale electo el candidato de
la segunda lista ms votada; con la excepcin de
que una lista doble a otra; en cuyo caso salen
electos los dos candidatos de la lista ms votada.

Los autores que dicen que es mayoritario dicen

que da preferencia a las listas mayoritarias
(excluye a las peores mayoras); y quienes dicen
que es proporcional sera porque incluye a la
mejor minora.

Efectos Sistemas mayoritarios:

- Tiende a excluir minoras (quita
representatividad al sistema pero a la vez
permite formar mayoras claras en el
congreso)
- Tienden al bipartidismo
- Tienden a moderar a las fuerzas polticas con
representacin (no se van a los extremos, se
mantienen en la centro derecha o centro
izquierda)
- Tienden a reforzar la teora del voto til (voto
por el que puede ganar, dejando de lado al
candidato extremo y votando por el
moderado)
- Elimina del cuadro a los extremos
- Son ms proclives al Gerry Mander (mover
mapa electoral y adecuarlo)
- Tienden a subrepresentar a la minora y a
sobre representar a la mayora.
- Se tiende a excluir a los independientes.

b) Sistemas Proporcionales: Permiten incluir a

las minoras.
Tipos:
i. Sistema minoritario emprico: tienden
otorgarle cuotas a las minoras.

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 Cot Lagos Ernst

Lista Completa: lista mayoritaria llena hasta un

tope y el espacio lo completan con una
minora
Voto acumulativo: Se vota varias veces. Puedo
votar por varios o concentrar votos en uno
ii. Representacin Proporcional:
Cuociente electoral: N total de votos/ n de
escaos a elegir. (Se ve cunto es por lista y
competencia interna)
DHont (o de la cifra repartidora): Tiene dos
fases.
a) N de cargos que corresponde a la lista
b) Cmo se resuelve dentro de la lista

Divido el total de votos por 1, 2, 3 hasta el

nmero de cargos que hay que elegir lista
por lista. Despus ordena los nmeros en
forma decreciente y se de qu listas sacan,
por ejemplo, qu concejal. Si dentro de la
lista hay sub-pactos se repite la operacin.

Efectos de los Sistemas proporcionales:

- Pocos los entienden
- Tienden a eliminar la sobre representacin de
la mayora
- Traeran mayor equidad (argumento
cuestionable)
- Desaparece la tesis del voto til
- Se tiende al multipartidismo (ms poder a la
minora excluida, las coaliciones tienden a irse
a los extremos)
- Promueve la partitocracia (ya sea alguien que
postula a reeleccin o candidatos nuevos
necesitan apoyo de partidos)
- Se entorpece la formacin de mayoras claras
(puede traer problemas de gobernabilidad si
no hay acuerdos entre partidos)
- Puede generar la existencia de partidos bisagra
(lo cual puede prestarse, por ejemplo, para
chantajes)
6- UNIDAD TEORA DE LA CONSTITUCIN:
a. Introduccin. Conceptos:
Constitucin: Viene del latn constitutio (organizacin).
RAE: Ley fundamental de un Estado que define el rgimen bsico de los derechos
y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin
poltica (distribucin de poderes y de cmo se regulan; parte dogmtica de
proteccin de derechos y libertades )

64
 Cot Lagos Ernst

Constitucin Material o sustancial: conjunto de normas jurdicas que escritas

o no regulan lo esencial del Estado, su gobierno y los Derechos
fundamentales.
Constitucin Formal o instrumental: es el texto mismo compuesto por
normas jurdicas; distintas a las leyes ordinarias.

Constitucin Social (Hariou): La Constitucin es la que establece o recuerda

las bases de la vida en comn al tiempo que precisa la naturaleza de las
relaciones entre ciudadanos y Estado. Hariou cree que existe la Constitucin
Poltica, pero tambin una Social, que es la base del bien comn. Es aquello
que le da ms colectivismo o ms individualismo a la sociedad.

Tipologa Garca- Pelayo: 3 tipos de Constituciones

a) Histrica o Histrica-Tradicional: La Constitucin es el resultado de una
lenta transformacin histrica en la que intervienen frecuentes motivos
irracionales y fortuitos y reductibles a un esquema de usos y costumbres
formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa Dado que
refleja esta evolucin, el ordenamiento constitucional es vlido slo para
un determinado pueblo. La Constitucin es un continuo histrico. Como es
resultado de esta evolucin, la Constitucin no hace ms que reconocer
ciertos derechos y regulaciones del Estado. Ej. Es necesario que exista
regulacin sobre la ley de presupuesto, y hechos histricos lo avalan.
b) Sociolgica: Es aqulla que es capaz de plasmar la realidad social
existente, los factores reales de poder en un momento determinado Si la
Constitucin formal no refleja la sociolgica hay riesgo de que pierda
eficacia no en el sentido normativo, sino en el de la vida real. Ej. Los
militares en el Chile de 1980 eran un factor real de poder. Por ello, tena
sentido la existencia del Consejo de Seguridad Nacional y los Senadores
Institucionales o designados.
c) Racional- normativa: Es el complejo normativo establecido de una sola
vez y en que de manera total exhaustiva y sistemtica se establecen las
funciones fundamentales del Estado, se regulan los rganos, el mbito de
sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitucin es obra de
la razn y de alguna manera es perfecta; ello es lo que encausa la sociedad
y solo puede ser modificada de manera solemne. El que sea escrita da
garanta de racionalidad y de seguridad o certeza (escrita, rgida y breve)

Esta tipologa ha sido criticada por que cada una de estos tipos de
Constitucin no explica por s slo qu es la Constitucin en s.

b. Historia. Evolucin. Casos de EE.UU., Inglaterra y Francia.: La Historia de la

Constitucin nos acompaa de Grecia en adelante. La Primera C escrita es la de
EEUU (1787) y despus la Francesa (1791); las teoras polticas son muy
posteriores y para algunos empiezan con Montesquieu y para otros con
Maquiavelo.

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 Cot Lagos Ernst

Grecia: Aristteles estudi las Constituciones; en especial la de Atenas.

(entendida como la manera de tomar decisiones de la polis, etc). Su ms
grande obra fue La Poltica.
Despus del Imperio Romano y su cada, encontramos
Edad Media: Lo que existe es ms bien una especie de contrato social
entre privados (Seor Feudal y sus vasallos) (aunque hay cierta
produccin de bienes pblicos)
Primeras Monarquas: Llamadas tambin Monarquas estamentarias.
Comienzan a fines de la Edad Media y surgen debido a que hay problemas
de accin colectiva (costos de transaccin entre seores feudales); la idea
de unidad nacional de los monarcas va triunfando; cruzadas, etc.
Se generan cartas forales que establecen ciertos privilegios y libertades
a favor de algn conjunto o estamento social. (Evolucin de los contratos
de la Edad Media)
*S XVII- S XVIII:
Monarquas absolutas: Las ideas de pactos y foros caen en desuso y
estamos frente a monarquas consolidadas y entronizadas. El poder se
ejerce de manera absoluta y surge la masa crtica contraria.
Los Reyes siempre van a estar defendiendo las leyes fundamentales del
Reino que son para ellos de cierta forma constitucionales ya que
legitiman al rey y establecen principios como la sucesin del trono, etc.
Pensamiento Poltico: Se piensa en cmo limitar el poder de los monarcas
absolutos:
a- Espaoles (Contrarreforma): Escolsticos: (La Escolstica es interesante
porque influye a Adam Smith puesto que se opona a todo aquello que
limite la competencia y tienen ciertas concepciones de poder en que la
sociedad poltica misma debe cumplir con su fin)
Surez: Sigue a Sto. Toms y dice que es obvio que necesitamos
autoridades como el rey para que las sociedades cumplan con su
fin, pero sin son tirnicos la sociedad tiene derecho a rebelin. la
legitimidad viene de Dios y recae en el pueblo, que puede elegir al
Soberano.
Ius Naturalismo racionalista/ contractualismo: Los individuos
tienen ciertas libertades y derechos y prestan su consentimiento
para entrar al pacto social, acordando ciertos rganos y el respeto
de los derechos individuales.

Teora Constitucional: Historia de 3 pases:

1) EEUU: C 1787
- La idea de C comienza en el Pacto de los Padres
Peregrinos (Mayflower); que es un Pacto Constitucional
anecdtico ; bsicamente establece las bases de la nueva
sociedad, etc (eran ingleses)
Las Colonias establecen ciertos acuerdos en que pactan
esferas de autonoma, etc.
- Artculos de la Confederacin 1774: Antecedente jurdico
de la C; ponerse de acuerdo en ciertas reglas mnimas

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 Cot Lagos Ernst

(ejecutivo, ejrcito, normas de comercio interestatal,

aranceles. Todo muy dbil)
- NO TAXES WITHOUT REPRESENTATION (No queran
independizarse en un primer momento)
- 4 Julio 1776: Declaracin de Independencia: Igualdad de
todos los hombres; verdades autoevidentes (derechos
inalienables de vida, libertad y bsqueda de la felicidad);
un gobierno elegido para cumplir con los fines de la
sociedad. Busca una UNIN MS PERFECTA (Crtica a los
Artculos de la Confederacin)
2) Inglaterra:
- Constitucin consuetudinaria.
- No hay constitucin formal pero s material.
- Hay diferentes Fuentes Constitucionales: (ver pg. 67 y
68)
a) Leyes Ordinarias (statutory law): emana del
parlamento; parte orgnica
b) Precedente emanado de los jueces: se va
sumando de generacin en generacin; parte
dogmtica. El precedente forma el COMMON
LAW: Ley general, se opone a la statutory law,
comn en todo el pas, ley secular, siempre es
vlida y sigue estando vigente a menos que el
parlamento se oponga dictando una statutory
law, que puede derogarla.
c) Convenciones Constitucionales: Usos, prcticas,
tradiciones y costumbres. No se invocan ante el
juez (sistema parlamentario, derecho a dimitir del
primer ministro cuando pierde un voto de
confianza; disolucin de la house of commons)

- EN INGLATERRA NO HAY TC, JUDICIAL REVIEW NI CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD; LO QUE SE SOSTIENE ES EL
RESPETO QUE LA SOCIEDAD INGLESA DA A TODAS ESTAS
INSTITUCIONES.
3) Francia: C1791
- Movimiento constitucional francs, la idea de una
constitucin es tambin la idea de revolucin francesa.
- Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789)
- De cierta forma si no hay Constitucin que separe los
poderes y garantice los derechos de las personas,
entonces la sociedad no los garantiza.
- Construir nociones de soberana: Sieyes y Rousseau (ver
pg. 32 y 33)
- A partir de 1791 se suceden una serie de Constituciones
empapadas del espritu racionalista que invadi la

67
 Cot Lagos Ernst

revolucin francesa. (Jacobinos, Girondinos, Napolen,

etc.)
-
c. Poder Constituyente: Aqul que dicta o crea una Constitucin.
i. Concepto y formulacin terica:
1) Verd: voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad
que dicta las formas fundamentales para la organizacin y funcionamiento
de su convivencia poltica.
2) Sieyes: Responde a la pregunta qu es el tercer Estado? a travs de la tesis
del poder constituyente.
Poder Constituyente: estipula una Constitucin que establece un conjunto
de poderes pblicos y adems su separacin. O sea, genera poderes
constituidos.
Divisin de Poder Constituyente y Poder Constituido: son slo una
separacin de funciones. Vuelve a entregar Unidad en el poder.
Esta Constitucin entonces, segn Sieyes, emana de la Nacin
(Soberana Nacional)
ii. Originario: Aqul que crea la Primera Constitucin; o una nueva Constitucin
Titular: Pueblo. (De manera mediata una asamblea Constitucional.
El Poder Constituyente es diferente a los Poderes Constituidos)
Lmites: Las normas constitucionales que existen o preexisten no
nos vinculan para nada (momento constitucional). Desde otro
punto de vista hay valores bsicos como la vida, la libertad, la
justicia, el bien comn; etc. que s son una limitacin.
Tipos de ruptura institucional:
A- Insurreccin/ Sublevacin popular: levantamiento
popular basado en un descontento general con el
rgimen poltico imperante (desorganizado, espontneo
y privado )
B- Rebelin: Forma ms limitada de Sublevacin que
tampoco persigue reemplazar el rgimen poltico. (un
poco ms organizada; privada porque no intervienen los
poderes pblicos)
C- Golpe de Fuerza/ Putsch: Un hombre o grupo de
personas de manera concertada y con un plan analizado
y estructurado intenta derribar un gobierno (accin
corta y brutal)
D- Golpe de Estado/ Pronunciamiento militar: Este plan
detallado para cambiar el rgimen poltico lo realiza un
poder pblico o conjunto de poderes pblicos contra
otros. Se llama pronunciamiento militar cuando son
militares cohesionados y organizados (idea espaola,
cuando llegaban los militares a cambiar el rgimen se
pronunciaban discursos en la plaza pblica para dar los
motivos y razones)
E- Revolucin: Forma violenta de buscar acceso al poder;
busca cambiar al rgimen poltico existente

68
 Cot Lagos Ernst

(descontento general; estallido popular; menos

organizada que un Putsch)
F- Gobierno de Facto: Acceso a los cargos de gobierno
evadiendo las normas jurdicas. Tienen entonces,
ilegitimidad de origen; de ella se desprende el problema
de la legitimidad de ejercicio (problema de validez de los
actos realizados)
-Un gobierno de Iure s puede convertirse en uno de facto
(autogolpe)
-Todo esto genera que no haya certeza jurdica.
-Ms que un mecanismo por el cual opte el pueblo para
generar esta C; con las rupturas nacen nuevos poderes
constituyentes originarios que van a reflejar a los
ganadores.

iii. Derivado: Tiene por objeto todas aquellas modificaciones de la Constitucin.

Titular: La Constitucin misma, depende de lo que ella seale (dar
certeza)
Solemnidad: Mecanismos que hacen que su modificacin sea ms difcil
que la de una simple reforma legal. Ello le da el carcter de ley
fundamental:
a) Qurums ms altos (3/5; 2/3 en cap I, III, VIII, XI, XII, XV C)
b) El nmero de agentes que intervienen y el procedimiento
mismo (En EEUU, ello es mucho ms patente puesto que deben
llevarlo de la instancia federal a cada estado para que apruebe
la modificacin. Por ello se han realizado 27 enmiendas en 200
aos )
Objetivo: Que la Constitucin se vaya adaptando a las nuevas
realidades sociales, econmicas, culturales, polticas, etc.
Lmites: La misma Constitucin los establece.
Hay algunas Constituciones en Derecho comparado que establecen dos
modalidades:
a) Clusulas Ptreas: Algunas partes de la Constitucin no pueden
ser modificadas. Ej. Art 89 C Francesa 1958 (No se puede
modificar la forma Republicana de Gobierno), Art 75 C
Alemana de 1949 (No se puede modificar ni la forma Federal
del Estado ni los principios que inspiran los Derechos
Fundamentales)
b) Clusulas de irreformabilidad: Esta Constitucin no es
modificable En general son un fracaso. Histricamente Suiza
intent hacerlo.
Reforma: Rigidez Constitucional: Con cunta facilidad se modifica una
Constitucin. En Doctrina (Bryce) se distingue:
a) Constituciones Flexibles: Muy fciles de modificar
b) Constituciones Rgidas: Demasiado difciles de modificar. Los
extremos son las clusulas antes nombradas; aunque tambin
hay otros procedimientos como los qurums o el
procedimiento.

69
 Cot Lagos Ernst

Nuestra Constitucin es rgida, aunque ha sufrido varias modificaciones,

puesto que ellas hablan del consenso entre las diferentes fuerzas
polticas y no de flexibilidad
Fiedrich se da cuenta de que hay Constituciones rgidas muy
modificadas y otras que no se modifican prcticamente nada, entonces
l incluye la clasificacin de Constitucin Firme.
Un buen ejemplo es la C Americana, ya que refleja muy bien el pacto
social.
En principio la C Inglesa es ms bien flexible, ya que al ser un conjunto
de prcticas, leyes y precedentes en teora (formalmente) simplemente
sera necesario que cambiara la mayora del congreso para modificarla,
pero esta C es firme debido a que tiene una aceptacin tal que no se
modifica mayormente en la prctica.
La rigidez es sustantiva, de fondo. No va en lo formal.
Chile posee una Constitucin rgida, pero no firme.
Mutacin Constitucional: veces las Constituciones cambian o son
modificadas no a travs de mecanismos constitucionales, sino a travs
de la Interpretacin a lo largo del tiempo. Sobretodo con el rol del TC,
puede ser que ella sea modificada sin que exista una modificacin
expresa a la Constitucin. Ej. Subsidiariedad (Art. 19 n 21 C Chile) Una
norma tan neoliberal puede cambiar a travs de la mutacin si el TC
es cada vez ms condescendiente con el Estado Empresario.
b. Clasificacin de las Constituciones:
En atencin a la forma en que estn expresadas:
a) Escritas: Aqullas cuyo contenido se encuentra expresamente
establecido en un documento.
Hay autores que adems agregan que si es slo un documento y
este es sistematizado agregan Constitucin Codificada
(generalmente en captulos).
Vienen del liberalismo poltico americano y en general han
triunfado en el mundo.
La existencia de una norma escrita no obsta que existan
costumbres constitucionales, que forman parte de la Constitucin
material. El problema de la costumbre Constitucional es la
existencia del Principio de legalidad, lo cual le quita fuerza desde la
perspectiva de la Teora del Derecho.
Ventajas: Seguridad Jurdica, Amarra ms al intrprete (se
ha demostrado que esta afirmacin no es correcta), tiene
que tener un fin educativo, es til para establecer
mecanismos de rigidez (ej. Qurum agravado), hace ms
fcil limitar el poder (debido a que delimita los poderes)
b) Consuetudinaria: Provienen de la costumbre, las tradiciones, las
prcticas; del common law. Tienen que ser elementos constantes.
Se debe tener la creencia de que se cumple un imperativo jurdico.
Es reconocida por los tribunales y genera precedentes. La fuente
de la C es la costumbre, no los precedentes.
- En general, la Constitucin consuetudinaria tiene 3
elementos: (ver pg. 64)

70
 Cot Lagos Ernst

1) Convenciones Constitucionales: Obligaciones

polticas generadas por la Tradicin democrtica (o
puede tambin ser no democrtica). En general no
tienen inters judicial (Ej. En Inglaterra no hay
ninguna norma que diga que el Rey debe elegir
como Primer Ministro al lder de quien tenga la
mayora de la house of commons)
2) Common law: Normas jurdicas generadas por la
costumbre y reconocidas por los tribunales. Son
Justiciables. (En la prctica se ha utilizado en
Inglaterra para la defensa de los DDFF)
3) Statute law (Acts): Ley escrita. Es generada en el
parlamento de Inglaterra. Muchas veces tratan
materias constitucionales.
Hay un Principio de Soberana o Supremaca
Parlamentaria (Por eso no hay Judicial Review ni
TC, etc.). Muchas veces la C Material Inglesa ha
sido derogada por Statutory law. (VER PG 57)

o Principio de Interpretacin conforme (de los

jueces): Si una statute law contradice a la
costumbre, los jueces lo interpretan de tal forma
que se entiende que el parlamento nunca quiso
contradecirla.

- La Constitucin es flexible, se modifica por simple mayora.

- Prima la Constitucin material, pero igual hay documentos
histricos escritos tales como la Carta Magna, el Bill of
Rights, etc. Que se agregan.
- Wheare: La nica Constitucin realmente consuetudinaria
es la inglesa, ya que responde a un grado de madurez
poltica del Sistema tan antiguo que se ha ido integrando en
la historia pero no es una verdadera clasificacin que
permita armar grupos de constituciones.
Problemas: Inseguridad Jurdica (precedente-
documento aceptacin); los que conforman la
costumbre son los polticos, jueces, parlamentarios
y resulta que la Constitucin est diseada para
limitar su poder (contradiccin)
- Prembulo: Algunas C lo tienen. Es como una parte
introductoria a la Constitucin.
En Chile la Comisin Ortzar pens en tenerlo pero al final
se decidi dejar como bases de la institucionalidad, puesto
que de esa manera aunque contenga aspiraciones, es
norma jurdica aplicable (justiciable) aunque sea de difcil
aplicacin.
En la C Francesa se recurre al prembulo para interpretar,
pero no se entiende como norma jurdica directa.

71
 Cot Lagos Ernst

- Una Constitucin tiene 2 partes:

1) Parte Orgnica: Contiene una delimitacin de los poderes o
funciones del Estado, por lo cual hay una regulacin y
enumeracin bsica de los rganos. Posee principios detrs
tales como la separacin de funciones, el principio de
legalidad, el principio de servicialidad, la supremaca de la
persona humana, etc.
- Burdeau: El estatuto del poder
2) Parte Dogmtica: Doctrina. Puede tener o no una ideologa
detrs. La Doctrina no son slo DDFF.
- Burdeau: La idea de Derecho
En Chile: Captulos I y III de la C. Algunos agregan el II.
Una C puede carecer de parte dogmtica pero nunca
orgnica.
En atencin a la facilidad de modificacin: (James Bryce)
a) Ptrea: Es inmodificable. Es una tcnica constitucional antigua, ya
no existe en el mundo. Ej. Chile 1923
Rgidas con Clusulas ptreas: La Constitucin se puede
modificar pero esa clusula no. Ej. Francia e Italia hacen
vinculante la forma Republicana de Gobierno a travs de su
Constitucin.
*Se discute si la Constitucin Chilena tiene o no clusulas
ptreas.
- Quienes dicen que no tiene dicen que formalmente
no hay clusulas
- Quienes dicen que s tiene (TESIS DE JAIME SILVA)
basan su argumento en el Art. 5 inciso 2 de la C:
El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.. O sea, si se
quiere modificar, se ejerce un acto de Soberana,
por lo tanto, hay lmites para ello (Ej. No se podra
derogar el artculo 5, etc.). Algunos van ms all y
creen que tampoco podra derogarse la forma
Republicana de Gobierno.
b) Flexible: Su modificacin es similar a la de la ley. Hay pocas. Al ser
de fcil modificacin presentara, por ejemplo, el problema de la
seguridad jurdica. Adems en la prctica termina por desordenar el
sistema de fuentes y no es un verdadero lmite al poder. Por eso en
general la doctrina prefiere las Constituciones rgidas.
Ej: Inglaterra, Nueva Zelandia. Holanda (Tiene Constitucin pero no
hay sistema de control constitucional, lo cual hace que en la
prctica haya cierta flexibilidad)
c) Rgida: Tiene algn mecanismo que agrava el proceso de reforma
constitucional. Formas:

72
 Cot Lagos Ernst

1) Establecer Qurums Superiores: Ej. Chile 2/3 o 3/5 de los

Senadores y Diputados en ejercicio dependiendo del
captulo.
2) Trmite del Congreso Pleno: C de Chile 1925-1980: (ya no
lo tiene)
3) EEUU- Alemania: Nmero de agentes que intervienen y el
procedimiento mismo.
En EEUU partes de las legislaturas de los Estados (por
separado) deben estar de acuerdo con la modificacin. Se
inicia por el congreso o por los estados (2/3 de cualquiera)
y finalmente pasa de nuevo a los estados. En Alemania
sucede algo parecido.(ver pg 66)
Crticas a la clasificacin:
1) No es eficaz para demostrar la facilidad de cambio
(Fiedrich). Lo que importa es la prctica de los
poderes polticos respecto de la Constitucin. Por
eso propone la denominacin de Constituciones
Firmes. (ver pg. 67) Ej. Inglaterra (flexible y firme),
Chile (rgida pero no firme), EEUU (rgida pero
firme)
La Constitucin Firme se consolida por una
Historia Poltica del pas, que est detrs.
En atencin a su extensin:
a) Breves: Es importante porque se relaciona con la generalidad de la
norma (Bases esenciales). No puede regular detalles, ya que ello se
deja a las normas complementarias que desarrollen el contenido.
Se vincula tambin a la rigidez.
La Constitucin racional normativa es escrita, rgida y breve.
Esto permite que haya pocos cambios (que se adapte a los cambios
sociales. As las modificaciones se hacen a las normas
complementarias. Adems se establecen materias para cada
complementacin (ley simple, LOC, LQC, Reglamento Autnomo,
etc.)
En nuestra C existe la anomala de que hay LOC que necesitan del
mismo qurum que la C para ser modificadas (Ley de Votaciones
Populares y escrutinios. Ver pg. 59)
b) Extensas: El principal problema es que le da rigidez y supremaca a
normas que no son constitucionales, otorgndoles demasiada
importancia, por lo cul no son slo un complemento. Ej. Mxico

- En Chile:
La C en general es breve, pero hay ciertos aspectos que se regulan
de manera extensa:
DDFF, adems de los Derechos Polticos: Se da por la visin
Tomista de nuestra Constitucin.
Esto no es tan cierto porque existen muchos conceptos
jurdicos indeterminados que deben ser interpretados.

73
 Cot Lagos Ernst

Tambin se da en las bases de l institucionalidad, en que se

hace alusin a los DDFF)
El Art. 32 es bastante desarrollado, ya que enumera las
atribuciones del Presidente de la Repblica. (Art. 32 n6)
Regulacin de los Estados de Excepcin Constitucional.
(Art. 39 C)

En atencin a su origen:
a) Otorgadas: Es aqulla que un monarca o un gobierno autocrtico
establece de manera unilateral y, por supuesto, la impone por su
poder.
*Es cuestionable que sean Constituciones, si lo que entendemos
por C es un instrumento jurdico para limitar el poder.
b) Pactadas: Son producto de un acuerdo entre distintos estamentos
o clases.
Ej.: se dieron mucho antiguamente entre nobles y el rey o rey y
clero (cuando el rey se vea amenazado por un grupo)
c) Democrticas: De acuerdo al tipo de democracia que se ejerza se
distinguen dos formas:
1) Representativa: El pueblo, ciudadana elige representantes y
dictan una Constitucin. Asamblea Constituyente.
2) Directa: El pueblo participa, generalmente a travs de un
referndum. Se puede dar en diferentes contextos:
Ratificacin de la C dictada por la Asamblea Constituyente o
Comisin Constituyente (grupo de especialistas designado por
la autoridad): comisin de estudio, y luego la C creada se
somete a referndum. Se suele combinar con gobiernos
autocrticos. Ej. Chile C 1980 Comisin Ortzar. (Por esto
ltimo segn Molina, la C de 1980 de Chile sera mixta)
- Crticas a la C Chilena de 1980: La Comisin Constituyente fue
designada, no exista TRICEL, haba problemas con el padrn
electoral, hubo poco espacio para la oposicin.
- Si se considera que la aprobacin fue bastante alta, s tendra
origen democrtico y no autocrtico.
En atencin a su contenido valrico:
a) Ideolgica: Se sustenta en una ideologa excluyente. Es normal que
contengan clusulas religiosas (religin oficial, prohibicin de
cualquier religin) y que permitan slo un partido poltico.
Ej.: Marxistas, Fascistas. Actualmente la C Portuguesa tiene una
carga ideolgica pero no es excluyente.
b) Neutras: Son puramente instrumentales, no se apoyan en una
ideologa. Algunos autores las llaman Constituciones Utilitarias.

- Loewenstein critica esta clasificacin debido a que todas las C

tienen un mnimo ideolgico y adems hay un montn de
clasificaciones intermedias.

74
 Cot Lagos Ernst

En atencin a su ser: (ontolgicamente): (Loewenstein)

Antes hay que distinguir el deber ser (lo que la norma ordena) del
ser (realidad poltica, prctica que los rganos del Estado hacen con
respecto a la Constitucin)
Cuando Loewenstein hace esta clasificacin piensa en la C como una
limitacin al poder, y por lo tanto, en la defensa de los DDFF de las
personas.
a) Normativas: El deber ser constitucional coincide con el ser. Se llama
normativa porque la norma se aplica.
Loewenstein utiliza la analoga del sastre (el traje queda a la
medida)
Las Normas dominan a la poltica (el poder est sujeto, amarrado
al derecho) Ej. Las Constituciones Europeas y la de EEUU
b) Nominales: La Constitucin se cumple parcialmente. Hay una
separacin entre el deber ser y el ser (el traje queda grande)
Es normal que las Constituciones tengan clusulas programticas,
declaraciones de intenciones que en la prctica no se apliquen. Esto
se critica en los aspectos sociales, si es que no se es capaz de
asegurar lo que est en la C, lo cual hace que ella pierda prestigio,
legitimidad y que simplemente quede como una declaracin lrica
que en la prctica no se aplique.
Ej.: C de 1925 Chile. Creacin de tribunales contenciosos
administrativos (supuestamente se dictara una ley, que nunca se
dict y dejaba a las personas indefensas). Segn Loewenstein
tambin lo son las Constituciones Latinoamericanas.
c) Semnticas: Son un instrumento de un gobierno autocrtico. El
poder no est verdaderamente regulado. La identidad del Sistema
Poltico est escondida bajo la Constitucin. La realidad poltica no
coincide con la declaracin de intenciones. No es verdaderamente
una Constitucin. (Es un disfraz) Ej.: Constituciones Marxistas
(segn Loewenstein)

Constitucin chilena 1980. Caractersticas: (Garca Pelayo)

1) Escrita. Lo cual no obste que haya costumbre constitucional (el
principio de legalidad hace que se disminuya su valor).
Codificada
2) Semi-Rgida.
No firme
Para algunos tiene clusulas ptreas (ver pg. 69)
3) Breve, sumaria o bsica
4) Democrtica Directa (usando la clasificacin de Molina sera mixta
debido a que sera de cierta forma autocrtica)
5) En cuanto a su carga ideolgica no es ni ideolgica ni neutra (debido a
su visin tomista-cristiana, etc.)
6) Normativa (discutible. Ms normativa que la C de 1925)
7) Suprema: goza de la garanta de Supremaca Constitucional: La
Subordinacin formal y material de toda persona, grupo e institucin
adems de las normas a la Constitucin.

75
 Cot Lagos Ernst

En el concepto ingls no sera suprema debido a que ellos no tienen el

concepto de High Law.
La Rigidez requiere supremaca.
8) Laica, no confesional y de inspiracin cristiana.
- La C de 1833: Religin oficial del Estado era la catlica,
apostlica, romana. Prohiba el ejercicio pblico y privado de
cualquier otra religin. A travs de una Ley Interpretativa se
permiti el culto privado.
- La C de 1925 separ definitivamente Iglesia y Estado
- En 1980 a pesar de la inspiracin cristiana no reconoce una
religin oficial, por lo tanto, contina la visin laica
9) Responde a una tradicin democrtica liberal.

Hay que agregar que en los conceptos de Garca-Pelayo (que engloba

ciertas caractersticas) la Constitucin Chilena sera racional-
normativa.
Escrita, rgida, breve.

c. Anomalas constitucionales.
Diferencias entre anomalas constitucionales y anomalas
institucionales:
a) Anomalas Institucionales: Procesos de Ruptura y quiebre (ver pg.
65 y 66)
b) Anomalas Constitucionales: Estados de Excepcin. S estn
regulados en la Constitucin. Lo que pasa es que deja de haber un
estado de normalidad, el cual tambin est regulado en la
Constitucin.
Gobierno de facto:
Decreto Ley: Consiste bsicamente en que a travs de un
Decreto el Presidente regula una materia que es materia de ley.
Adems no existe una mediacin, intermediacin ni aprobacin
de los rganos legisladores.
Idea de legitimidad: Hay autores que dicen que una vez que se
recupera la normalidad constitucional, los Decretos Ley no
podran valer ms. (posicin purista y minoritaria); una segunda
postura nos habla de certeza jurdica (no podemos perjudicar
derechos adquiridos). Otro punto es que muchas veces se
derogan o modifican DL, lo cual sera reconocerlos tcitamente.
Algunos agregan un elemento finalista para defender este
argumento: que los DL estn en conformidad con los Derechos
emanan de la Naturaleza Humana; adems hay una
conformidad normativa, axiolgica con el nuevo marco
constitucional (que tengan sentido con la realidad)
Lo ltimo es que estos DL no hayan sido derogados por una ley.
Diferencia con los Decretos con Fuerza de Ley: El Presidente pode una
autorizacin al Congreso para legislar a travs de una ley delegatoria.
Tiene una serie de requisitos.
Anomalas Constitucionales.

76
 Cot Lagos Ernst

Concepto: Son regmenes de excepcin y transitorios

especialmente establecidos por la carta fundamental, para
resguardar la integridad de los elementos que conforman el
Estado y permiten suspender o restringir parcialmente
Derechos Fundamentales

Antecedentes:
1) Roma: DICTATOR.
Era una figura positiva. La idea era entregar la totalidad o casi
la totalidad de los poderes a una sola persona, de manera
temporal mientras se viviera un caos o una amenaza. Hay una
cierta mirada de bien comn (salvar al Imperio o a la
Repblica)
Deba devolver el poder y rendir cuentas de lo que haba
cometido o realizado.
* Julio Csar reclam para s los poderes del dictator pero de
forma permanente, lo cual desnaturaliz la institucin,
deslegitimndola.
2) Locke: En su segundo Tratado de Gobierno Civil, le entrega al
Poder Ejecutivo el denominado Poder de Prerrogativa. La
idea es permitir que el ejecutivo suspenda el ejercicio de los
Derechos Individuales frente a alguna amenaza al pacto social,
pero siempre de forma transitoria.
Constitucin Chilena de 1980: Est tratado y regulado entre los
artculos 39 y 45. Adems hay una LOC complementaria de Estado de
excepcin constitucional (LOC 18415, publicada el 14 de Junio de 1985
en el Diario Oficial). El ao 2005 hubo 3 modificaciones importantes a
los Estados de excepcin constitucional: Se redujeron los plazos para
decretarlos, se elimin el rol del COSENA, se aument la participacin
del Congreso.
Estados de Excepcin Constitucional/Qu derechos se ven afectados
con cada uno? (Art. 43 C. El Presidente puede suspender o restringir:)
1) Estado de Asamblea: Art 40 C. Se declara en caso de Guerra
Exterior, lo declara el Presidente con acuerdo del Congreso, la
declaracin deber determinar las zonas afectadas por el
estado de excepcin correspondiente (totalidad o slo parte
del territorio), mantendr su vigencia por el tiempo en que se
extienda la guerra exterior a menos que el Presidente lo
suspenda con anterioridad.
Puede suspender o restringir: Libertad Personal (Art.
19 n 7), Derecho a reunin (Art. 19 n 13), Libertad de
Trabajo (Art. 19 n 16), Derecho de Asociacin (Art. 19
n 15) y Comunicaciones Privadas en general.
2) Estado de Sitio: Art 40 C. Se declara en caso de Guerra
Interna o grave conmocin interior, lo declara el Presidente
con acuerdo del Congreso, la declaracin deber determinar
las zonas afectadas por el estado de excepcin
correspondiente (totalidad o slo parte del territorio), la

77
 Cot Lagos Ernst

duracin es de 15 das, pero el Presidente puede solicitar

prrroga.
Puede suspender o restringir: Libertad de locomocin,
Derecho a reunin, puede haber arresto a las personas
en sus moradas o en lugares determinados por ley.
3) Estado de Catstrofe: Art 41 C. Se declara en caso de
Calamidad Pblica, lo declara el Presidente determinando la
zona afectada. El Presidente debe informar al Congreso sobre
las medidas que vaya adoptando. El Congreso Nacional puede
dejar sin efecto la Declaracin transcurridos 180 das si las
razones que la motivaron cesaron absolutamente. Si tiene
acuerdo con el Congreso, el Presidente puede declarar Estado
de Catstrofe por un perodo superior a un ao.
Puede suspender o restringir: Libertad de locomocin,
Libertad de Reunin, Derecho a Propiedad.
4) Estado de Emergencia: Art 42 C. Se declara en caso de Grave
alteracin del orden pblico o grave dao para la seguridad de
la Nacin. Lo declara el Presidente determinando las zonas
afectadas por dichas circunstancias. La duracin es de no ms
de 15 das, pero el Presidente puede solicitar prrroga por
igual perodo. Sin embargo, para sucesivas prrrogas el
Presidente requerir siempre el acuerdo del Congreso
Nacional. El Presidente estar obligado a informar al Congreso
Nacional de las medidas adoptadas en virtud del Estado de
Emergencia.
Puede suspender o restringir: Libertades de
locomocin y de reunin
o Diferencia entre Suspender y Restringir:
Suspender: cuando una garanta se suspende, una vez
decretado el estado de excepcin constitucional
implica que temporalmente se impide del todo su
ejercicio.
Restringir: cuando una garanta se restringe, una vez
durante la vigencia del estado de excepcin
constitucional, se limita su ejercicio en el fondo o en la
forma.
Art 44 C: Una LOC regula la declaracin y aplicacin de los
estados de excepcin. LOC 18415
o Intervencin Judicial: Los jueces lo han enfocado a privacin.
Art. 45 C:Los tribunales de justicia no podrn calificar los
fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad
para decretar los estados de excepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que
afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de
recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que
corresponda.
Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley.

78
 Cot Lagos Ernst

Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se

impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de
alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause
dao.

o Supremaca Constitucional y Control de Constitucionalidad (leyes):

a) Supremaca Constitucional: El Ordenamiento Jurdico, y en tiempos
modernos la propia Constitucin debe establecer los medios (efectivos
e idneos) para que la Constitucin sea en la prctica la ley
fundamental.
Esta idea se opone a que la Constitucin o la idea misma de la
Supremaca Constitucional sea simplemente una Declaracin Lrica, de
buenas intenciones y que opere no solo en los manuales y que sea
reconocida en el Ordenamiento Jurdico (que slo cumpla con el
formalismo y en la prctica no tenga sentido)
La idea de velar por la Supremaca Constitucional puede no estar en la
Constitucin, pero s en el Ordenamiento Jurdico. (Ej. El JudicIal
Review en EEUU no est establecido en la Constitucin misma)
Esta Supremaca va a reconocer una doble distincin:
1) Supremaca Constitucional material: Apunta a que todo
Ordenamiento Jurdico va a estar subordinado a la
Constitucin. No slo las leyes sino todo tipo de normas
jurdicas inferiores a las leyes (reglamentos, sentencias
judiciales, estatutos de los privados, etc.)
2) Supremaca Constitucional formal: Acto que se denomina la
Sper legalidad Constitucional. Vinculado a los mecanismos
para reformar la Constitucin como qurums o
procedimientos en s (que sea difcil pero no imposible de
modificar. Que sea ms difcil de modificar que una ley le da
un mayor status a la Constitucin)
No hay que confundir la distincin de la Supremaca Constitucional con el Control
de Constitucionalidad (sobretodo de las leyes), ya que el segundo es solo una
parte del primero
d. Control de la constitucionalidad: Es de cierta forma la Supremaca Constitucional
materializada (Hablando principalmente de actos del legislativo, que deben
ajustarse material y formalmente a la Constitucin).
Idea del Judicial En la forma se sujetan bsicamente siguiendo los procedimientos descritos
Review of en la misma Constitucin.
legislation (EEUU) En el Fondo no deben contradecir principios, materias, etc. Que estn
establecidas en la Constitucin

Para algunos la idea de 2 cmaras o Sistema Bicameral:

no fue suficiente y se pens en una Cmara de Diputados: rgano Poltico, representantes de los
tercera cmara: TC, que tuviese un intereses del Pueblo.
Control Preventivo de los Proyectos Al ser un rgano poltico, tiene el potencial de restringir o
de ley. limitar los derechos de cada una de las personas. (Cuando ello
Para otros esta idea fue una se haga debe sujetarse en forma y fondo a la Constitucin)
aberracin democrtica y tambin
para la soberana Cul es el
mandato del pueblo (soberano)
79
para que un tribunal anexo tenga
tales facultades?
 Cot Lagos Ernst

El Judicial Review Americano

realiza un control represivo, Senado: rgano moderador, cmara revisora, cmara
mientras que el TC realiza un conservadora.
control preventivo. Fue creada para cuando el rgano poltico se excede. Su
funcin es controlar a la cmara poltica.

o Control de la constitucionalidad. Concepto: Es simplemente la manera

de hacer efectiva la Supremaca Constitucional. Son los mecanismos a
travs de los cuales la hacemos valer.
i. Historia.
a) Inicios en EEUU: Formalmente siempre se comienza con la sentencia
del Juez Marshall pero en EEUU hay varias etapas que ellos mismos
reconocen. (Aunque al final es todo una idea Federalista y la distincin
no es muy til)
1) Pre- Federalista (1760/70- 1787):
Iredell (1786): Los jueces tienen que obedecer las leyes que
emanan del Congreso (principio que desde 1760 estaba siendo
discutido. Es simplemente la idea de Soberana Popular)
Estas ideas son reflejo de la moda de la poca: La Revolucin
Francesa En EEUU se entiende la Soberana popular (o
nacional) en sentido amplio. Implica que los jueces, si hay
contradiccin entre un acto de la asamblea y la constitucin,
deben pronunciarse, lo cual no significa una usurpacin de
poder de parte de los jueces, ya que son ellos los que
naturalmente deben interpretar la ley y estn slo
cumpliendo su rol y no estaran ponindose por encima de
la asamblea legislativa.
Esto adems estaba comenzando a discutirse en las cortes
estatales: Judicial Review of legislation (Pre-Federalista, Pre-
Constitucin Americana)
Convencin de Filadelfia (1787): El tema del Judicial Review
no se discute, lo cual signific porque aunque era un problema
relevante simplemente lo dejaron de lado
2) Federalista (1787-1788): Por lo anterior, despus pas a ser
relevante la opinin del Federalista (sobretodo el ensayo
nmero 78)
Idea de Supremaca Constitucional (en particular formal): La
leyes no slo no pueden oponerse a lo que dice la
Constitucin, puesto que en ella est la voluntad del pueblo y
en las leyes la de los representantes, sino que si una ley es
inferior a la Constitucin y es inconstitucional puede tener
efectos de reforma constitucional y eso est previsto para
otros rganos, y requiere de ciertas solemnidades. Si se deja
prevalecer, en la prctica se est dejando que una ley simple
modifique la Constitucin.
Los Jueces son los llamados Naturalmente a Controlar:
- Entre 2 leyes ver cul prima en el caso concreto

80
 Cot Lagos Ernst

- Cuando hay contradiccin entre una ley y la

Constitucin: en ese caso concreto esa ley va a ser
inconstitucional.
3) Marbury v/s Madison: Se consagra el poder de los Jueces de
controlar la constitucionalidad de las leyes que estn vigentes.

o Para los americanos entonces, la Soberana Popular est en la

Constitucin y no en las leyes y sus representantes.
o Hubo un gran debate puesto que para los antifederalistas el control no
deban ejercerlo los jueces, sino el mismo rgano poltico.
o Al final, en EEUU, cuando se busca informacin se recurre al
Federalista, pero lo curioso es que en realidad son 85 ensayos, que
bsicamente son panfletos polticos.
o Aunque cuando se quieran mirar las enmiendas (bsicamente el Bill of
Rights americano) no se puede recurrir al Federalista, ya que
originalmente no estaba en su idea de Constitucin. En ese caso quizs
habra que recurrir a los escritos de los antifederalistas.
b) Control Constitucional en Europa:
1) Inglaterra: Se dice que no hay control constitucional o se dice
que el control es de carcter poltico. (En la prctica tiene un
elemento jurisdiccional) (Interpretacin conforme)
2) Europa Continental: A travs del TC.
El ms nombrado y fiel representante de la idea Kelseniana es
el TC austraco. Tambin encontramos el alemn que es una
mutacin que deriv en el TC.
*El origen est en la C austraca en los aos 20. Es un sistema
muy diferente al americano.
ii. Tipos de control.
A. Sistemas de Control:
1) Poltico: Est en manos de los propios legisladores que seran
quienes controlan la ley. Excluye que los tribunales puedan
intervenir ya sea, vigilando o controlando la ley.
Es el Sistema clsico Ingls.
- Hay control interno
- Sistema Bicameral (originalmente la House of Lords
controla a la House of commons)
Interpretacin conforme acerca de las leyes: Los jueces
presumen que el parlamento no ha querido contravenir al
common law. Por lo tanto, realizan una especie de control;
aunque este es sutil y no expreso, y se realiza en la prctica,
pero en la teora no es control propiamente tal. (ver pg. 68)

Sistema Poltico existencial (denominado as por Garca Pelayo):

Se observa en la C Francesa de 1793 y 1795. Se trata de un
Control Lrico, retrico. Entregado a todas las personas (todos
estamos persiguiendo los valores de la igualdad, libertad y
fraternidad). Se ve la Constitucin como un compromiso del

81

En teora nace de antes de Marbury pero en la prctica, luego de esa
sentencia es que se masifica.
Legislador positivo:
Introduce leyes/Congreso
Legislador Negativo: Expulsa
del ordenamiento jurdico las
leyes que infrinjan los
principios de supremaca
constitucional, coherencia,
etc. / TC.
Cot Lagos Ernst
pueblo y las autoridades. Va dirigido ms al cumplimiento que al
control mismo.
2) Jurisdiccional: Sistema Norteamericano o Control Difuso: Est
entregado a todos los jueces, cualquiera sea el tribunal. Es un
control compartido.
- A travs de precedente, la Corte Suprema tendr la ltima
palabra
- Tienen la garanta de que los jueces son independientes; el
sistema de eleccin vara segn los estados, etc.
3) Mixto: Tiene algo de poltico y algo de Jurisdiccional:
1. Sistema Austraco Alemn o Sistema Kelseniano:
Kelsen: Libro Quin debe ser el defensor de la Constitucin?
El TC es una consecuencia de su idea de Sistema Jurdico. A
medida que su sistema ha perdido vigencia, los TC se han ido
modificando sobretodo por la defensa de los DDFF.
- Principios claros de la teora Kelseniana:
1. Principio de Jerarqua
2. El valor jurdico es derivado: la norma inferior arranca su
valor de la norma superior.
3. Coherencia: No admite contradicciones y si se observan,
deben existir los mecanismos para eliminarlas.
4. El Derecho es una ciencia jurdica pura
- El Estado es una personificacin del Ordenamiento Jurdico.
- Para l la Constitucin slo es la parte orgnica. Es una norma
que sirve para la produccin de otras normas.
- Entiende la C como un instrumento que regula al Estado
(Estado de Derecho entendido como el Imperio de la ley
Francs. Ver pg. 36 y 37).
- Kelsen ve la Constitucin como norma jurdica y el Imperio de
la ley Francs la ve como una norma poltica.
- Est preocupado de la aplicacin del Derecho.
- Caractersticas del TC segn Kelsen:
1. Es un rgano poltico (y jurdico) distinto a cualquier
tribunal. Para Kelsen es parte del poder legislativo, pero no
del congreso.
Es poltico porque forma parte del poder legislativo.
Para Kelsen el Congreso designa los miembros del TC
2. Es autnomo. Es un tercero imparcial y ninguna otra
funcin del Estado puede intervenir. Est fuera del Poder
Judicial
3. Son especiales. Se especializan en un cierto tipo de
conflicto jurdico (C v/s leyes)
82
 Cot Lagos Ernst

4. Son concentrados. El TC es el nico rgano que puede

ejercer la Justicia Constitucional (se opone al control
difuso de EEUU)
5. El TC resuelve conflictos orgnicos.
Kelsen nunca pens en la defensa de los DDFF puesto que
no haba parte dogmtica. Ese control estaba entregado
a los tribunales.
En la prctica el TC toma una ley y la anula con efecto erga
omnes (general), en cambio lo que dictan los tribunales
tiene efecto relativo.
El TC anula la norma, pero no dicta precedentes.
- Para Kelsen adems:
1. El TC debe resolver conflictos de competencia
2. El TC tiene control respecto de ciertos actos que no
son ley, por ejemplo, un reglamento
3. Debe declarar la responsabilidad, inhabilidad o
incompatibilidad de algn ministro o alto cargo del
Estado
*Actualmente el rol del TC ha evolucionado mucho.

Carl Schmitt: Fue parte del Reich alemn, no era partidario de

la democracia. Hizo una crtica formal a Kelsen.
- La C tiene dos partes:
I. Esqueleto Constitucional: Corresponde a las decisiones
polticas (sistema de gobierno, sistema de cmaras, etc.), que
son intangibles.
*Quien est ms llamado a defenderlo es el Presidente del
Reich y no el TC.
II. Leyes Constitucionales: Estn en la C pero no forman parte
de las decisiones polticas fundamentales.
- l cree que Kelsen se equivoca porque: La discusin
constitucional es distinta del conflicto judicial.
Los jueces son incapaces de resolver discusiones
constitucionales porque al aliarse a la ley o a la
constitucin, se vuelve poltico.
El Control Constitucional debe estar en manos de
rganos polticos (Schmitt cree que en manos del
presidente del Reich).
Tambin se habl del parlamento, pero segn Kelsen
sera como dejar que una de las partes resolviera el
conflicto.
Actualmente: Crtica a la Objecin Democrtica del TC:
- Se eligen sus miembros no democrticamente
- Pueden derogar leyes creadas por rganos electos
democrticamente
- El TC se transforma en una tercera cmara
Argumentos de defensa:
- El TC es un tercero imparcial

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 Cot Lagos Ernst

- El TC protege minoras
TC hoy: Discusin de Principios, valores y Derechos. Es
poco lo orgnico que se discute.

B. Modos de Control:
1) Difuso / Concentrado: Todos los jueces (compartido) / rgano
exclusivo
2) Control Preventivo- a priori- ex ante/ Control Represivo- a posteriori-
ex post.
La regla general es que el control constitucional sea represivo. Los
Franceses inventaron el control preventivo (naci amarrado a la idea
de las LOC)
3) De efectos inter partes-particulares/ De efectos erga omnes-
generales.
- Particulares: Juez Marshall. La consecuencia fue general con
respecto a los precedentes. La consecuencias jurdicas se
producen respecto a las causas en que actualmente se
pronunciaren
- Generales: Kelsen: Consecuencias jurdicas oponibles a toda
persona.
Chile: El Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad es
de efectos particulares (la norma impugnada permanece
vigente pero para ese caso en particular no se aplica),
mientras que la Accin por Inconstitucionalidad expulsa a la
norma del ordenamiento jurdico, por lo tanto es de efectos
generales.
4) Concreto/ Abstracto.
- Concreto: Se analiza el resultado concreto que la norma
produce. Normalmente se genera en una gestin pendiente.
Es un control de la aplicacin de la norma, no un control de la
norma en s.
En Chile es bastante reciente ya que en la C de 1925 y la C
de 1980 el control del Recurso de Inaplicabilidad se entregaba
a la Corte Suprema. ste se originaba en una gestin
pendiente pero la corte deba abstraerse y realizar un control
abstracto. Recin con la reforma del 2005 el control de
Recurso de Inaplicabilidad fue entregado al TC y se transform
en control concreto.
- Abstracto: Quien est ejerciendo el control debe hacer una
comparacin de coherencia entre normas. El tribunal
simplemente hace un anlisis de las normas, en sentido
abstracto. El tribunal no se pone en una hiptesis concreta de
aplicacin ( no lo aterriza). La norma est fuera de todo
contexto fctico de litigio (se abstrae de l) en su raciocinio del
anlisis del caso.

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 Cot Lagos Ernst

5) Excepcin (va incidental)/ Accin:

- Excepcin: Consiste en que alguien va a solicitar el Recurso
de Inaplicabilidad en cualquier Tribunal, que lo va a enviar al
TC. Ese alguien puede ser una de las partes o el juez (Art. 93
n 6 C Chilena) Se da en EEUU y en Alemania.
- Accin: Se requiere directamente al TC para que se pronuncie
sobre la constitucionalidad. No es necesario un litigio. (Accin
Popular, TC de oficio puede pedirlo)< Control Abstracto,
absoluto (efectos generales), represivo y concentrado. > (Art
93 n 7 C Chilena). Se da en Francia y en Alemania.
Control Constitucional Chileno:
- Preceptos legales: TC
Concentrado
Preventivo: LOC, Tratados Internacionales que traten
materias de LOC, Leyes Interpretativas, etc.
Represivo: Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad, Accin de Inconstitucionalidad.
Particular: Recurso de Inaplicabilidad
Absoluto: los otros
Concreto
Abstracto: Accin de Inconstitucionalidad
Accin: Accin de inconstitucionalidad
Excepcin: Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad.
e. Interpretacin constitucional:
Interpretar: Desentraar el verdadero sentido y alcance de un instrumento
jurdico.
En un Sistema de precedentes la interpretacin de los jueces obliga a todos.
En Chile se cuestiona la accin de constitucionalidad, ya que verdaderamente
crea derecho (porque deroga)
Las normas que rigen para la interpretacin constitucional:
En los sistemas reglados hay una confianza a la ley y desconfianza a los jueces,
pero no presentan un sistema reglado para interpretar la Constitucin.
Muchos utilizan el sistema de Interpretacin de la ley, pero la jurisprudencia dice
que no debe ser as puesto que el Cdigo Civil es una ley como cualquier otra y
est subordinado a la Constitucin.
Entonces para interpretar utilizamos los Artculos 19 (CAP III C) y 7 de la C
(Principio de legalidad). Adems hay normas en la C que sirven para fijar
maneras de interpretar, aunque existen conceptos jurdicos muy amplios que son
indeterminados, lo cual hace que aterrizarlos sea muy difcil (bien comn,
dignidad humana, libertad, soberana, nacin, etc.)
f. Escuelas de interpretacin:
1) Literalismo: el elemento gramatical. Interpretar una norma de
acuerdo a su letra; las palabras de la norma nos indican su sentido.
Se basa en un argumento democrtico: como la ley es
una declaracin de la voluntad soberana, los jueces no
pueden alterar ese sentido

85
 Cot Lagos Ernst

Tuvo mucha fuerza sobretodo en la Ilustracin

Francesa.
Escuela de la Exgesis: Cdigo Napolenico, cmo se
interpreta la ley, elemento literal.
- Conduce a que los jueces son esclavos de la ley
- La ley es infalible (Rousseau). El punto es que la ley s puede
equivocarse.
- Cuando el literalismo es excesivo impide actualizar la ley
- El literalismo no resuelve los problemas derivados de los preceptos de
textura abierta.
2) Tradicin: Hay una evolucin Histrica de las instituciones.
- Implica un contenido constitucional de ndole liberal
- Ciertas obras de autores famosos y trascendentes
- Documentos
3) Originario: Persigue estudiar la historia misma que se interpreta
(Historia fidedigna del establecimiento de la ley. Existe un debate
sobre si se puede utilizar o no este elemento para la interpretacin de
la Constitucin)
- El fin del originalismo es encontrar el motivo psicolgico del
legislador
- Crticas: la historia real de la Constitucin no se conoce ntegramente;
no supera los problemas del literalismo, ya que tambin petrifica las
visiones e impide actualizar el sentido de la Constitucin; hay mucho
contenido poltico y por ltimo se estaran dejando de lado las
reformas posteriores.
4) *Sistemtica y finalista: La Constitucin es un sistema. Contiene un
conjunto de normas coherentes y armnicas entre s, por lo cual hay
que darle una interpretacin coherente.
- Motivo, fin u objetivo de la Constitucin (no el motivo psicolgico).
Captulo I C (Bases de la Institucionalidad) es til para ser usado como
instrumento de interpretacin. (No se puede interpretar un precepto
de manera aislada. Hay que hacerlo de manera armnica porque la
Constitucin es un sistema)
Sentencia del TC ROL 33 (1985): Preparacin a la Democracia.
Sistema de Transicin.
La C regulaba el TRICEL (Artculos transitorios)
Deca que se hara a travs de una ley (LOC) y sta a su vez
estableca que se formara el TRICEL para la eleccin de
Senadores y Diputados. El problema es que el plebiscito del S
y en No era antes de esa eleccin.
Se arm un argumento democrtico con la base del elemento
sistemtico y finalista (No se puede interpretar el precepto de
forma aislada, sino de manera armnica)
El Sistema prima incluso por sobre la letra (el precepto
expreso de la disposicin transitoria)
Mutacin: Alterar el sentido de una norma mediante
interpretacin. Ej. En la C Chilena, el concepto de familia (ver
pg. 67)

86
 Cot Lagos Ernst

7- UNIDAD FUERZAS POLTICAS:

a. Introduccin. Conceptos.
Lucas Verd: Toda formacin social que intenta establecer, mantener o
transformar el orden jurdico fundamental relativo a la organizacin y ejercicio del
poder segn una interpretacin ideolgica de la sociedad.
Silva Bascun: Tienen el carcter de Fuerzas Polticas toda las energas
individuales o colectivas que pueden ser aplicadas a una decisin estatalToda
persona o grupo que de algn modo se proyecta al poder estatal, es una energa,
una fuerza poltica.
b. Clasificacin:
1. Individuales- Colectivas:
a) Individuales: Accionar, carisma, liderazgo que puede ejercer una sola
persona que est vinculada a algn movimiento histrico, constitucional,
una ideologa, etc.
b) Colectivas: Requieren del concurso de muchos individuos, que pueden ser
organizados o no.
2. Organizadas- Difusas
a) Organizadas: Partidos polticos, grupos de inters
b) Difusas: Opinin Pblica, clases sociales.
3. Segn la legitimidad Jurdica:
a) Ilegtimas: No se conforman en base a la ley
b) Legtimas: Se conforman en base a la ley
i. Opinin pblica:
Se vincula a la evaluacin, percepcin que tienen los gobernados
respecto de los gobernantes o su actuar. Es un parecer inseguro,
pblico, sobre asuntos pblicos, lo que le quita mucho valor y por
ende es difcil conocerla.
Silva Bascun: El juicio predominante en la Sociedad Poltica, el
ms definido, difundido y slido, tocante a las cuestiones que se
relacionan con el inters general
Elementos. Importancia:
a) Se vincula a una cierta nocin colectiva, de que la sociedad civil
tiene la autopercepcin de que puede influir en el desarrollo y
direccin de los asuntos de gobierno, fruto de la democracia
poltica y de la extensin de los derechos polticos. (Asuntos
sometidos a deliberacin poltica.)
b) Rol que estn tomando los Medios de Comunicacin Social y las
Nuevas Tecnologas, porque lo que estn haciendo es facilitar el
intercambio y la emisin de opiniones.
- Crtica: Los Medios de Comunicacin Social, en particular la
televisin, debido a su simplicidad y a su forma de trivializar la
informacin, obliga a que el discurso poltico se someta a ella,
y a raz de esto disminuye la calidad del debate poltico y la
confianza en las instituciones, lo cual aumenta el malestar
cvico.
- Defensa: Los Medios de Comunicacin han hecho que los
polticos hagan una mayor rendicin de cuentas, porque
acerca en un lenguaje sencillo a las masas, por lo que se

87
 Cot Lagos Ernst

ampla el acceso que ellas poseen a la informacin. Han

ayudado a cambiar la agenda pblica. Pasaron los debates al
mbito pblico, lo que fue relevante debido a que la poltica
tuvo que cambiar.
ii. Grupos de inters-presin y lobby.
Rol del Estado en una Sociedad: No importando el tipo de
enfoque, el Estado tiene el monopolio de la coercin.
- Enfoques:
Adam Smith (La Riqueza de las Naciones): Las
funciones del Estado son Administracin de
Justicia, Bienes Pblicos, Relaciones Exteriores y
Defensa.
Subsidiariedad: Las funciones del Estado son
aquellas indelegables + las funciones subsidiarias
(aplicar test de requisitos para intervencin
subsidiaria)
Colectivismo
Ante ciertas exigencias de la sociedad, el Estado acta a travs de
normas jurdicas o fuentes del Derecho, puesto que ellos son los
elementos idneos para tomar decisiones pblicas, las cuales son
tomadas por autoridades pblicas. De ellas, algunas son electas y
otras son nombradas por medio de sistemas de nombramiento
compartido (se busca legitimidad).
Teoras de los Grupos de inters:
La mirada Romntica nos dice que las decisiones pblicas se
toman pensando en el bien comn (beneficiar a todos y cada uno
de los habitantes de la Nacin).
Estas teoras nos dicen que hay que darle cierta dosis de
escepticismo a la manera de pensar la generacin de los
diferentes instrumentos o normas jurdicas (cmo se toman las
decisiones pblicas).
a) Bentley (1908) y Truman (1950) (Ciencia Poltica): En el
Proceso Poltico (toma de decisiones pblicas) los Grupos
de Inters son decisivos. Cada persona tiene muchos
intereses y pertenece a grupos de inters diversos.
Mientras ms complejas y sofisticadas son las sociedades,
los intereses tambin se complejizan y sofistican. Estos
grupos de inters representan la unin de diferentes
individuos para la persecucin del inters. Si el inters
desaparece, lo hace tambin la agrupacin. Lo relevante
es que estos grupos de inters tratan de influir en la
toma de decisiones pblicas.
Cambia el foco del rol que van a jugar los grupos de
inters en la toma de decisiones pblicas, lo cual hace
que al influir, la toma de decisiones pblicas se
parezca ms al Mercado de la toma de decisiones
privadas.

88
 Cot Lagos Ernst

b) Teora del Inters Pblico (30- fines de los 50) (Surge en

paralelo a la anterior): Este debate se da en un mbito
particular en las decisiones pblicas: Intervencin del
Estado en la Economa.
Los Mercados no son perfectos, hay fallas de Mercado
(cuando no hay competencia o si la hay es mnima,
asimetras de informacin entre partes contratantes,
produccin de bienes pblicos (anlisis
costo/beneficio), externalidades negativas (ver pg.
17)
*Nadie tiene Derecho de Propiedad sobre espacios
pblicos, puesto que ellos no estn asignados:
tragedia de los comunes (un bien es de todos pero
de nadie. Su precio es cero)
Para algunos el Mercado no era equitativo. Crean
que quien deba hacerse cargo era el Estado, que era
el ms idneo para hacerlo y regular estas fallas,
puesto que el Estado lo iba a hacer mirando el bien
comn.
Frente a las fallas de Mercado hay una ineficiencia en
la asignacin de de los recursos y la intervencin del
Estado va a buscar esa eficiencia econmica. (A travs
de leyes, regulaciones, etc.)
La intervencin no es costosa puesto que la Sociedad
no pierde recursos en el proceso (los ministerios ya
estn andando, etc.)
c) Teora de la Captura (50- 60)/ Bernstein (1955): La
regulacin econmica consiste bsicamente en que la
industria regulada captura al regulador.
Esto significa que bsicamente va a vender sus intereses
privados o lo va a equiparar a lo que el regulador va a
entender como inters pblico. (A cambio de beneficios)
Ej. Va a pedir subsidios porque es a favor del bien
comn, subir aranceles a importaciones; protecciones y
barreras contra la competencia, etc.
El problema de esta teora es que era muy acotada,
puesto que reduca la captura a dos factores: industria
y regulador, y hay ms gente interesada en aqulla
regulacin, por ejemplo, los grupos de inters.
d) Teora Econmica de la Regulacin: Dos factores
1) Escuela de Chicago (Stigler 1971): Refina la idea de la
captura del regulador. Las regulaciones (decisiones
pblicas) reflejan solamente los intereses de grupos de
inters diversos.
Si uno analiza los datos, la regulacin es bsicamente
la bsqueda de la captura al regulador por diversos
grupos de inters en un rea determinada.

89
 Cot Lagos Ernst

En general no hay corrupcin directa, sino ms bien

lobby.
Becker (1983): No hay que cerrar los ojos porque las
decisiones pblicas son influidas por grupos de inters.
Hay que aumentar la competencia entre grupos de
inters y debe existir la mayor transparencia posible
entre el grupo de inters beneficiado y el grupo
perjudicado, porque $1 de subsidio es $1 reflejado en
los impuestos de los contribuyentes.
*Costo/beneficio: A quin asignan y a quien quitan
*La esencia de la competencia es en base a quin
controla el problema del free-riding.
2) Virginia/ Public Choice (ver pg.17, 50-52)
3) Hoy: Hay una proporcin inmensa respecto al
fenmeno del free-riding. Los grupos ms grandes
tienen ms free-riders. Esto se produce debido a los
altos costos de transaccin (el costo social sube)
En grupos ms pequeos se hace muy efectivo el
control de los free-riders.
Mientras ms control de este fenmeno haya, el
accionar es ms efectivo.
Por ello, aunque grupos ms grandes, pueden parecer
ms poderoso, puede ser ms fcil imponerse sobre
ellos.
Lobby:
- El debate entorno al lobby es interesante porque en el proceso
poltico no slo se relacionan electores y representantes o
autoridades, sino que es mucho ms dinmico. Podramos decir
que es una lucha permanente entre grupos de inters, que no
slo se circunscribe a poca de elecciones
- La idea del lobby se asocia a cabildeo (S XVIII). Se busca influir en
ciertas personas que son tomadores de decisiones pblicas (en
trminos genricos).
Influir al Jefe de Gabinete: Mezcla extraa entre jefe
poltico-comunicacional y principal asesor, que ha de
llevar la agenda, etc. Es como la sombra de la autoridad
pblica, el lder de su staff.
Influir directamente a la autoridad
Otros.
- Lo que se busca es que tomen una cierta decisin que favorece a
ese particular que est haciendo lobby.
- Al lobby suele confundrsele con corrupcin o trfico de
influencias, que son delitos penales, pero no es lo mismo.
- Conceptos:
RAE: Grupo de personan influyentes, organizado para
presionar a favor de determinados intereses
Drago: Toda accin deliberada y sistemtica destinada a
influir en las decisiones y polticas del gobierno y/o el

90
 Cot Lagos Ernst

congreso, llevada a cabo por un grupo particular, a favor

de sus interese y puntos de vista realizados por los
propios interesados o a travs de terceros que reciben un
pago, compensacin o beneficio por tal labor, a travs de
la bsqueda, el contacto o comunicacin directa con
autoridades y funcionarios pblicos
Proyecto de ley chileno que regula el lobby: Aquella
actividad remunerada que tiene por objeto promover,
defender o representar cualquier inters de carcter
individual, sectorial o institucional, con decisiones de toda
naturaleza, que en el ejercicio de sus funciones deban
adoptar los rganos de la administracin del Estado o el
Congreso Nacional.
Este proyecto fue presentado a fines del 2003.
Buscaba definir el lobby y que los lobbystas pasaran a
formar un registro.
El problema de la definicin es que no especifica
quines son la administracin del Estado o el
Congreso Nacional. Por ello, es que los artculos
siguientes lo hacen, pero hasta qu rango entran?;
ah el proyecto nombra excepciones. Al final no es
efectivo ni claro.
Los redactores del Proyecto de ley dijeron que seguan
el modelo americano. El punto es que hicieron un
copy paste de la LDA, pero slo de ella y el modelo
original involucra ms cuerpos legales que slo la LDA.
Genricamente hay dos tipos de lobby:
a) Lobby interno: Directamente
b) Lobby externo: Indirectamente. Contratar a
alguien para que haga lobby de forma
remunerada. (*Este tipo de lobby pretende
regular el proyecto chileno)
Modelos de Regulacin del lobby:
1) Americano: Involucra 7-8 cuerpos legales que regulan el lobby:
LDA (Lobbying Disclosure Act of 1995)
Ley De Lobby para entidades extranjeras
Normas de transparencia de lobbystas
Reglamentos en ambas cmaras, etc.
- Pasa que hay ciudadanos que pueden pagar por lobby y
otros que no (de primera y de segunda categora) Por ello
los americanos regulan oferta y demanda de toma de
decisiones pblicas.
- Hay un montn de regulaciones: desde los regalos y las
comidas hasta la constancia de las visitas de los lobbystas
o incluso la definicin de amigos dentro de la ley de
lobby.

91
 Cot Lagos Ernst

- Los lobbystas investigan los vacos legales (loopholes) y

buscan maneras ingeniosas de hacer lobby. Por ello es
que estas regulaciones van cambiando.
ES UN MODELO DE REGULACIN EXCESIVA
- Crticas: Interfiere en la vida privada de los
parlamentarios, pasa a llevar la libertad econmica, de
trabajo, de asociacin, de expresin y el derecho a
peticin entre otros.
2) United Kingdom/ Unin Europea:
- La Comisin de Estndares para la vida Pblica de Gran
Bretaa (integrada por el Primer ministro, parlamentarios
y pro-hombres) ha realizado 8 informes (el ltimo el 2002)
y en todos ha rechazado la regulacin estatutaria, ello
debido a que sera muy ineficiente.
- Argumentos en contra del lobby americano:
a) Genera una barrera para el resto de las personas
que no estn en los registros, a los otros
competidores.
b) Se presiona para la existencia de un registro de
los lobbystas no por bienestar social, sino por
espionaje industrial.
c) Se obliga a las instituciones de caridad a
transformarse en lobbystas. (Puesto que por ley,
se define, por ejemplo, la cantidad de veces que se
Se basa en un cierto anlisis costo- puede visitar a una autoridad, etc.)
beneficio sobre los resultados que podra d) Excesiva Burocracia (El Registro de lobbystas va a
esperarse de la regulacin expresa
estar en ambas cmaras, en todas las reparticiones
(estatutaria) y los costos de implementar y
pblicas, habr uno slo, etc). Implica actualizar
administrar un sistema burocrtico de
control a los grupos y firmas de lobby. (Jos balances, registros de informacin, etc.
Francisco Garca Modelos de Regulacin del lobby en e) Hay un permanente atentado a la certeza jurdica.
el Derecho Comparado Revista Chilena de Derecho) (Permanente bsqueda de loopholes; permanente
cambio de regulacin, lo cual implica cambios
legales constantes, etc)
ES UN MODELO DE AUTORREGULACIN: Confan en los
lobbystas. Prohibiciones autogeneradas por los propios
lobbystas.
- Existen Cdigos de conducta parlamentarios y
estndares ticos.
- Mecanismos pro-transparencia (simetras entre la
informacin que manejan los tomadores de decisiones
pblicas y la que manejan los lobbystas, grupos de
inters y la sociedad.
- Registros pblicos: agenda abierta de los
parlamentarios, cmo vot cada parlamentario sobre
qu tema, registro de donaciones, etc.
Todo esto permite que se sepa pblicamente si el
tomador de decisiones pblicas est verdaderamente
a favor del inters pblico o ha sido capturado.

92
 Cot Lagos Ernst

iii. Partidos Polticos (o Fuerzas Polticas propiamente tales):

Se dice que donde haya actividad poltica va a haber formacin de
ciertas facciones.
El origen de los partidos polticos modernos est en Inglaterra: Tories
(corona)/ Whigs (pueblo)
En EEUU despus de la Independencia se produjeron facciones
internas: pro-confederacin y pro-federacin. Producto de ello
derivan los demcratas y los republicanos.
Encontramos facciones en Francia tales como los Socialistas y De
Gaullistas; en Alemania la Unin Demcrata Cristiana, etc.
En Chile desde nuestra independencia y desde antes de ella existen
ciertas facciones como los realistas, etc.
Concepto de Partido Poltico: Sartori, Duverger, Amuntegui.
Def. LOC de los Partidos Polticos. Art. 1: Son asociaciones
voluntarias dotadas de personalidad jurdica, formadas por
ciudadanos que comparten una misma doctrina de gobierno,
cuya finalidad es contribuir al rgimen democrtico
constitucional y ejercer una legtima influencia para el bien del
Estado, para alcanzar el bien comn y para servir el inters
nacional.
Caractersticas:
a) Son asociaciones voluntarias y libres: grupo de personas que
hacen un pacto.
- Voluntarias: Derecho de acceder, permanecer y
retirarse de un partido poltico. Tiene relacin directa
con el principio de autonoma social.
Se vinculan con el pluralismo poltico y con el principio
de democracia representativa.
- Son autnomas y se les aplica el principio de
subsidiariedad.
- Al ser libre, puedo formarlo, y es un derecho
fundamental de las personas hacerlo.
Art. 19 n 15: Regula y reconoce el Derecho de asociacin
y en sus preceptos contiene el estatuto constitucional de
los partidos polticos (asociacin voluntaria)
Se prohbe la militancia obligada. Eso ocurre con los
sistemas de partidos que se inscriben, sobretodo en
regmenes totalitarios.
En Chile se prohben los partidos polticos indirectos (yo
me inscribo en una asociacin y esa asociacin se inscribe
en un partido poltico)
b) El fin del Partido Poltico por definicin es el Bien Comn,
pero segn los cientistas polticos realmente es alcanzar y
mantenerse en el poder, a diferencia de un grupo de presin
que pretende influir.
El fin es directo, por ello hay canales de transparencia y
regulacin que tienen por objetivo fortalecer la idea de

93
 Cot Lagos Ernst

que los partidos polticos van a llegar al poder (forma

parte del espritu de la ley bajo una visin sistemtica)
c) Los Partidos Polticos gozan de un pensamiento doctrinario.
Tiene un credo que es la razn por la cual los partidos
decidieron unirse.
*Algunos autores critican este punto porque tambin
existiran partidos instrumentales en los cuales slo bastara
el inters comn de llegar al poder.
d) Son fuerzas polticas organizadas: estn reguladas, tienen
jerarqua, estructura. Son tal vez despus de las fuerzas
armadas, las ms organizadas de todas.
Estn regulados en la Constitucin y por LOC y adems tienen
estatutos internos y hay un montn de leyes que regulan (Ley
de votaciones populares y escrutinios, ley del SERVEL, etc.)
Sistemas de Partidos Polticos:
a) Categora Democrtica (Pluripartidista):
1) Bipartidismo: Implica la existencia de dos partidos muy
grandes
- Se vinculan a un Sistema electoral mayoritario
- Hay una minora que no tiene representacin
(debe ser una minora pequea)
- Se dice que provoca mayor estabilidad y entre
ambos partidos se producira alternancia
- Tienden a generarse tendencias dentro de los
partidos
- Tienden a que las fuerzas polticas se moderen; si
los extremos quieren participacin poltica deben
canalizar sus intereses por medio de un partido
- Naci en Inglaterra (Whigs/Tories
Laboristas/Conservadores). Tambin se da en
EEUU.
- Existen dos tipos de Bipartidismo:
Bipartidismo Rgido: Mayor disciplina
interna. Ej. Inglaterra
Bipartidismo Flexible: Es normal que haya
gente que se salga de la lnea oficial del
partido, por ejemplo, para votar por un
proyecto que favorezca su distrito. Ej.:
EEUU

94

"En principio, la tcnica del partido de
masas es un procedimiento destinado
a permitir el financiamiento de las
elecciones por candidatos obreros,
considerados en la poca como
revolucionarios, y que,
consiguiente, no podan esperar el
apoyo material de los banqueros, de
los industriales, de los comerciantes,
de los grandes propietarios, etc., que
eran los que cubran los gastos de
propaganda de los candidatos liberales
o conservadores". (Duverger)
Cot Lagos Ernst
2) Multipartidismo: Implica la existencia de varios partidos
polticos que compitan. Puede tener la variante de estar
ms atenuado o moderado (varios partidos asociados en
coaliciones)
- Los Sistemas Multipartidistas no moderados
conducen a una cierta inestabilidad, ya que puede
que conduzcan a tendencias ms extremas
- Se vinculan a un Sistema electoral proporcional
b) Categora No Democrtica (De Partido nico):
En general se habla de una Democracia Representativa
ms que en una Democracia Directa, puesto que en la
ltima no se necesitan representantes (tiene un rol
ms excluyente)
Son sistemas no democrticos que no tienen partido o
tienen uno slo.
El sistema de Partido nico normalmente puede ser
de inscripcin obligatoria y se acompaa de un
rgimen totalitario.
En esos casos el Partido nico pasa a tener una visin
ms educativa respecto a la poblacin.
Ej. : PC en Cuba, Fascismo en Italia, Nazismo en
Alemania.
Clasificacin de Partidos Polticos: Se presentan como:
1) De Oposicin/ De Gobierno:
a) De oposicin: Se muestran como una alternativa
visible para llegar al gobierno. Rol de control de las
mayoras, ente fiscalizador. Su fin sigue siendo el
poder.
b) De Gobierno: Estn en el poder.
2) Reformistas/ Conservadores:
a) Reformistas: Por cuanto quieren modificar
radicalmente el sistema. Suelen ser partidos
revolucionarios
b) Conservadores: Quieren mantener el sistema actual.
3) Liberales/ Conservadores:
La diferencia depende desde el eje que se mire
Economa, valores, moralidad? En cuanto a doctrina se
suelen asociar (a veces se les agrega el ingrediente laico y
religioso):
a) Liberales: Izquierda
b) Conservadores: Derecha
4) Duverger:
a) Partidos de masas: Aspira a tener un nmero de
por
militantes muy alto y su fuerte est en la cantidad de
personas que apoyan su partido. Tienen una vocacin
ms popular. Los partidos asociados a los trabajadores
y a los obreros, como el partido socialista, se suelen
asociar a partidos de masas.
95
 Cot Lagos Ernst

Partidos de Clulas (PC): Distintos dirigente que

trabajan en determinadas organizaciones se van
infiltrando e influyendo, para que en teora se vayan
reproduciendo y finalmente logren formar un partido
de masas
b) Partidos de Cuadros: Suelen ser un partido pequeo
en su estructura; pocas personas, pero tienen grandes
liderazgos, y esos lderes son capaces de llegar a
grandes masas, no importando que estn o no
inscritos en el partido. Algunos creen que se asocian a
la elite.
5) en relacin con la categora anterior:
a) Partidos Directos: Tiene una masa de votantes y de
militantes. Relacionan partido con individuo. El partido
canaliza las inquietudes de estos individuos.
b) Partidos Indirectos: Son una suerte de masa pero no
inscrita. Buscan una relacin entre un partido, una
agrupacin y una persona. Esa agrupacin se inscribe
como militante del partido.
*Este sistema est prohibido en Chile debido a que es
contrario a la subsidiariedad, ya que implica la
intervencin directa de asociaciones intermedias. (Ver
pg. 90)
6) Ley Chilena:
a) Partidos Nacionales
b) Partidos regionales: 8 regiones o 3 pero contiguas. Slo
operan en ciertas regiones.
Estatuto Constitucional Chile: Art. 19 n 15 C
a) Los partidos polticos no pueden tener privilegios o
monopolios en la participacin ciudadana. La
ciudadana se expresa a travs de las elecciones, no
pueden haber partidos polticos que te obliguen.
b) Hay igualdad entre los partidos y de los partidos con
los independientes
c) La contabilidad de los partidos es pblica
d) Se prohbe el financiamiento de los partidos por
parte de fuentes extranjeras
e) Estn regulados por LOC
f) Deben tener Democracia interna. Para algunos es que
los candidatos tienen que ser electos, para otros que
los militantes deben votar, para otros que el Consejo
Nacional del Partido debe ser electo, para otros los
dirigentes deben ser electos (El tema es discutible
puesto que no se define qu es democracia interna)
Sentencia del TC: Hace muchos aos hubo un
proyecto de LOC que pretenda que los
candidatos de los partidos polticos deban
definirse por medio de primarias.

96
 Cot Lagos Ernst

Propona que hubiese primarias obligatorias y

que los resultados fuesen vinculantes y
obligatorios para los partidos que acordasen
realizar las primarias.
Como era LOC deba pasar por el control
preventivo del TC, que lo declar
inconstitucional, ya que en la prctica se
estaba agregando un requisito por ley a la
Constitucin. Adems debido al Principio de
Reserva Constitucional de las votaciones
populares (Art. 15 inciso 2 C), slo puede
convocarse a votacin popular a los casos
taxativos nombrados en la Constitucin, por lo
cual tendra que reformarse la misma.
Quienes alegaron en contra del fallo decan
que las primarias no eran votaciones
populares.
Se le critica al fallo que no dej claro qu eran
votaciones populares.
Actualmente: Hay un proyecto de ley que
busca primarias vinculantes pero no
obligatorias.
De igual forma, en Chile se puede llamar a
primarias pero los resultados no son
vinculantes.

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