Anda di halaman 1dari 376

DERECHO

ECONMICO
3a Edicin Actualizada

Jos Luis Zavala Ortiz


Joaqun Morales Godoy
Esta obra se termin de imprimir el 24 de septiembre de 2009

Copyright 2009, Jos Luis Zavala Ortiz,


Joaqun Morales Godoy.

ISBN 978-956-8541-66-8
Inscripcin N 183749

Registro de Propiedad Intelectual de Chile

THOMSON REUTERS PUNTOLEX


Av. Lib. Bernardo OHiggins 1302, oficina 41, Santiago
Mesa Central (562) 361 3400 - Fax (562) 361 3406
www.puntolex.cl

Impresin: RIL Editores


Diseo de portada: Mauricio Aravena Caamao
Impreso en Chile
Derechos Reservados
DERECHO ECONMICO

NDICE

Pg.

Presentacin ............................................................................................. 1

CAPTULO PRIMERO

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA


Y DERECHO ECONMICO

1. El rol del Estado en la economa desde la perspectiva de


las escuelas y modelos econmicos

1.1. El Estado en la economa liberal clsica ............................... 3

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economa


del bienestar ........................................................................... 5

1.3. El Estado en la visin neoliberal monetarista ....................... 6

2. Los roles del Estado en la economa desde una perspec-


tiva abstracta

2.1. Establecer el marco legal ...................................................... 7

2.2. Lograrla estabilizacin macroeconmica .............................. 8

2.3. La asignacin ......................................................................... 9

2.4. La redistribucin .................................................................... 9

I
NDICE

Pg.

2.5. La actividad empresarial ....................................................... 10

2.6. La planificacin ..................................................................... 10

3. El Derecho Econmico

3.1. Concepto ................................................................................ 11

3.2. El Derecho Econmico en la clasificacin de De-


recho Pblico y Privado ........................................................ 13

3.3. Caractersticas ....................................................................... 14

4. Relaciones entre la economa y el Derecho

4.1. El Derecho como instrumento de implementacin


del modelo econmico .......................................................... 16

4.2. Anlisis econmico del Derecho ........................................... 16

CAPTULO SEGUNDO

EL ORDEN PBLICO ECONMICO

1. Aspectos generales .......................................................................... 19

2. Concepto

2.1. La nocin funcional ............................................................... 19

2.2. La nocin material ................................................................. 20

II
DERECHO ECONMICO

Pg.

2.3. Orden pblico econmico constitucional .............................. 22

2.4. Tcnicas del orden pblico econmico ................................. 24

2.5. Evolucin del orden pblico econmico ............................... 26

3. El orden pblico econmico en su manifestacin consti-


tucional

3.1. La subsidiariedad del Estado ................................................. 28

3.2. Libertad de trabajo y su proteccin ....................................... 30

3.3. Legalidad de los tributos ....................................................... 31

3.4. Equidad tributaria .................................................................. 31

3.5. Libertad econmica ............................................................... 33

3.6. La no discriminacin arbitraria ............................................. 40

3.7. El derecho a la propiedad ...................................................... 42

3.8. El derecho de propiedad ........................................................ 43

3.9. La seguridad legal ................................................................. 46

4. Hiptesis sobre el orden pblico econmico .................................. 47

5. El amparo econmico

5.1. Generalidades .......................................................................... 52

5.2. Causal ...................................................................................... 53

III
NDICE

Pg.

5.3. Tribunal competente .............................................................. 55

5.4 . Procedimiento ........................................................................ 55

5.5. Evolucin jurisprudencial ...................................................... 56

5.6. Naturaleza jurdica y compatibilidad con el recur-


so de proteccin .................................................................... 60

5.7 Diferencias con el recurso de proteccin .............................. 60

CAPTULO TERCERO

EL MERCADO DE CAPITALES

1. Concepto .......................................................................................... 63

2. Funciones que asume el mercado de capitales

2.1. Hace posible el ahorro........................................................... 64

2.2. Otra funcin del mercado de capitales es permitir


distinguir unidades econmicas con dficit y uni-
dades econmicas con supervit ........................................... 66

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asu-


men cada vez una funcin ms especializada en la
materia ................................................................................... 66

2.4. Asigna eficientemente los recursos ....................................... 66

IV
DERECHO ECONMICO

Pg.

3. Mercado financiero

3.1. Concepto y regulacin ........................................................... 66

3.2. Caractersticas de la actividad financiera .............................. 67

3.3. Evolucin de la regulacin de la actividad finan-


ciera en Chile ......................................................................... 69

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera .................... 72

3.5. Los intermediarios financieros .............................................. 72

3.5.1. El Banco Estado (BancoEstado) ................................. 73

3.5.2. Los bancos comerciales .............................................. 74

3.5.2.1. Concepto .................................................................. 74

3.5.2.2. Naturaleza jurdica ................................................... 74

3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para consti-


tuir un banco ............................................................ 78

3.5.2.4. Normas sobre fusin y adquisicin de los


bancos ...................................................................... 85

3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros .......................... 87

3.6. Las operaciones de banco ..................................................... 89

3.6.1. Las operaciones tradicionales de interme-


diacin ......................................................................... 89

V
NDICE

Pg.

a) La captacin ........................................................... 89

b) La colocacin......................................................... 91

c) Lmites a las colocaciones de los bancos ................. 99

3.6.2. Las otras operaciones .................................................. 101

3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera


de los bancos y su liquidacin forzosa .................................. 109

3.8. Garanta estatal a los depsitos ............................................. 114

3.9. El secreto y la reserva bancaria ............................................. 115

3.9.1. El secreto bancario ...................................................... 115

3.9.2. La reserva bancaria ..................................................... 116

4. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-


cieras

4.1. El control bancario ................................................................ 116

4.2. Concepto y estructura ............................................................ 117

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e


Instituciones Financieras ....................................................... 118

4.4. Designacin de inspector delegado o administra-


dor provisional ....................................................................... 122

4.5. Procedimiento de reclamo ..................................................... 123

4.6. Tipos penales ......................................................................... 124

VI
DERECHO ECONMICO

Pg.

5. El mercado de valores

5.1. Los valores ............................................................................ 125

5.2. Normativa aplicable .............................................................. 127

5.3. Conceptos de la Ley N 18.045 ............................................ 127

5.4. Principios ordenadores de la Ley N 18.045 ........................ 131

5.5. Los intermediarios de valores ............................................... 135

CAPTULO CUARTO

EL BANCO CENTRAL Y EL RGIMEN MONETARIO

1. Fundamentos econmicos y jurdicos

1.1. Fundamentos econmicos: La poltica monetaria


como objeto del Banco Central ............................................. 137

1.2. Fundamentos jurdicos .......................................................... 139

2. Concepto

2.1. La concepcin constitucional ................................................ 139

2.2. La concepcin legal ............................................................... 140

3. Objeto del Banco Central ................................................................ 141

4. Atribuciones del Banco Central ...................................................... 141

VII
NDICE

Pg.

5. Estructura y organizacin ................................................................ 141

6. Autonoma ....................................................................................... 145

7. Operaciones y funciones del Banco Central

7.1. Funcin de emisin de circulante .......................................... 150

7.2. Fijar la poltica monetaria y crediticia .................................. 150

7.3. Funcin normativa en materia financiera y de


mercado de capitales ............................................................. 152

7.4. Funcin de velar por la estabilidad del sistema


financiero ............................................................................... 153

7.5. Funcin de agente fiscal ........................................................ 154

7.6. Funcin normativa y operativa en materia de cam-


bios internacionales ............................................................... 154

7.7. Otras funciones ...................................................................... 155

8. El procedimiento de publicidad y reclamo ...................................... 155

CAPTULO QUINTO

LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES


Y REGULACIN DEL MERCADO CAMBIARIO

1. El mercado cambiario formal .......................................................... 159

2. Operaciones de cambios internacionales

2.1. Concepto ................................................................................ 160

VIII
DERECHO ECONMICO

Pg.

2.2. La moneda extranjera ............................................................ 160

2.3. Regulacin de las operaciones de cambios inter-


nacionales .............................................................................. 161

2.3.1. Exclusividad de operaciones en mercado


cambiario formal ......................................................... 162

2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios


internacionales ............................................................. 164

2.3.3. Obligacin de informar operaciones ........................... 166

2.4. Evolucin de la poltica cambiara ........................................ 166

CAPTULO SEXTO

LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Los mercados y la libre competencia .............................................. 167

2. Conductas atentatorias a la libre competencia

2.1. El monopolio ......................................................................... 168

2.1.1. El monopolio natural ................................................... 169

2.1.2. La posicin monoplica .............................................. 170

2.2. La posicin dominante: los oligopolios y duopolios ............ 170

2.3. Colusin ................................................................................. 171

2.4. Competencia desleal .............................................................. 171

IX
NDICE

Pg.

3. Importancia de la estabilidad macroeconmica .............................. 172

4. Evolucin de la legislacin de libre competencia en Chile ................. 173

5. El D.L. N 211 y sus modificaciones .............................................. 174

6. Legislacin o derecho de libre competencia? ................................ 175

7. Derecho de la libre competencia predominantemente


judicial? ........................................................................................... 177

8. Bien jurdico protegido y objeto de la ley ....................................... 178

9. Conductas infraccionales ................................................................. 179

10. El Monopolio ................................................................................... 184

11. Tribunal de la Libre Competencia ................................................... 185

12. Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia ....................... 190

13. Procedimiento infraccional

a) Caractersticas del procedimiento ......................................... 193

b) Inicio del procedimiento y diligencias .................................. 194

c) Recepcin de la causa a prueba ............................................ 195

d) Medios de prueba .................................................................. 196

e) Fallo ....................................................................................... 197

f) Cumplimiento de las resoluciones ......................................... 197

g) Cuestiones accesorias ............................................................ 198

X
DERECHO ECONMICO

Pg.

14. Las sanciones ................................................................................... 199

15. Impugnacin de las medidas adoptadas y de las resolu-


ciones emitidas por el tribunal......................................................... 201

16. Prescripcin de las acciones ............................................................ 202

17. Procedimiento para ejercicio de facultades interpretativas


y normativas..................................................................................... 203

18. Actos y contratos celebrados de conformidad a criterios


o resoluciones del tribunal ............................................................... 204

19. Ejercicio de accin civil .................................................................. 204

20. Evolucin de la jurisprudencia de la Comisin Resoluti-


va y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia .................. 205

CAPTULO SPTIMO

RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

1. Generalidades .................................................................................. 233

2. Definiciones legales ......................................................................... 233

3. mbito de aplicacin de la ley ........................................................ 237

4. Los derechos y deberes del consumidor

4.1. Derechos y deberes genricos ............................................... 241

4.2. Derechos especficos ............................................................. 242

4.3. Irrenunciabilidad de los derechos ......................................... 246

XI
NDICE

Pg.

5. Las Asociaciones para la defensa de los derechos del


consumidor

5.1. Concepto y objeto ................................................................. 246

5.2. Normativa aplicable .............................................................. 247

5.3. Funciones ............................................................................... 248

5.4. Inhabilidades ......................................................................... 249

5.5. Fondo concursable ................................................................. 250

6. Las obligaciones del proveedor

6.1. Obligaciones genricas .......................................................... 250

6. 2. Obligaciones especficas ....................................................... 253

7. Normas sobre clusulas abusivas en contratos de adhe-


sin

7.1. Regulacin de los contratos de adhesin .............................. 255

7.2. Clusulas o estipulaciones en los contratos de ad-


hesin que no producen efectos jurdicos ............................. 256

7.3. Arbitraje ................................................................................ 257

7.4. Sancin y procedimiento ....................................................... 258

8. Normas sobre informacin y publicidad

8.1. Normas generales .................................................................. 258

8.2. Normas en materia de comercio electrnico ......................... 259

XII
DERECHO ECONMICO

Pg.

8.3. Normas en materia de rotulacin .......................................... 260

8.4. Contenido obligatorio de la publicidad ................................. 260

8.5. Denuncia por publicidad falsa ............................................... 261

8.6. Informacin bsica ................................................................ 262

8.7. Informacin comprobable ..................................................... 262

9. Normas sobre promociones y ofertas .............................................. 263

10. Normas sobre crdito para el consumidor ....................................... 264

11. Normas sobre cobranzas extrajudiciales

11.1. Escala porcentual en relacin al capital adeudado


o cuota vencida ...................................................................... 266

11.2. Informacin que el proveedor debe entregar al con-


sumidor con respecto a las modalidades y proce-
dimientos de cobranza ........................................................... 266

11.3. Procedimientos prohibidos .................................................... 267

11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al pro-


veedor .................................................................................... 267

11.5. Aplicacin temporal de las normas incorporadas


a la Ley de Proteccin del Consumidor por la
Ley N 19.659 ....................................................................... 267

12. Normas especiales en materia de prestacin de servicios ............... 268

13. Normas relativas a seguridad de los productos y servicios

13.1. Obligaciones del proveedor ................................................... 269

XIII
NDICE

Pg.

13.2. Sanciones ............................................................................... 270

13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterio-


ridad ....................................................................................... 270

13.4. Responsabilidad solidaria ...................................................... 270

13.5. Cambio de producto .............................................................. 271

14. Normas sobre responsabilidad por incumplimiento

14.1. Regla general de infraccin a la ley ...................................... 271

14.2. Situacin del artculo 19 ........................................................ 272

14.3. Situaciones contempladas en el artculo 20 y que


dan origen al derecho de triple opcin .................................. 272

14.4. Condiciones para ejercer derechos de artculos


19 y 20 ................................................................................... 273

15. Normas sobre sanciones a conductas infraccionales a


la ley

15.1. Sancin general ..................................................................... 276

15.2. Sanciones especficas ............................................................ 276

15.3. Reglas para la aplicacin de las multas ................................. 277

15.4. Prescripcin ........................................................................... 277

16. Los intereses de los consumidores .................................................. 278

XIV
DERECHO ECONMICO

Pg.

17. Los procedimientos establecidos en la ley

17.1. Procedimiento por intereses individuales .............................. 279

17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos ................. 282

18. El Servicio Nacional del Consumidor ............................................. 295

CAPTULO OCTAVO

RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

1. Introduccin ..................................................................................... 299

2. El Decreto Ley N 600, Estatuto de la Inversin Extran-


jera

2.1. Marco regulatorio .................................................................. 302

2.2. Concepto de inversionista extranjero .................................... 302

2.2.1. Se trate de personas naturales o jurdicas


extranjeras o chilenos con residencia o do-
micilio en el exterior ................................................... 302

a) Personas jurdicas .................................................. 302

b) Personas naturales extranjeras ............................... 304

c) Chilenos domiciliados o residentes fue-


ra de Chile.............................................................. 304

2.2.2. Efecten transferencia de capitales extran-


jeros a Chile ................................................................ 304

2.2.3. Celebre contrato de inversin extranjera .................... 305

XV
NDICE

Pg.

3. Concepto de inversin extranjera .................................................... 305

4. El contrato de inversin extranjera

4.1. Algunos comentarios sobre su carcter de contra-


to ley ...................................................................................... 313

4.2. Caractersticas del contrato de inversin extran-


jera ......................................................................................... 317

5. Derechos y obligaciones del inversionista extranjero

5.1. Derecho a remesar las utilidades lquidas y a trans-


ferir al exterior su capital y d acceso al mercado
cambiarlo formal ................................................................... 320

5.2. Derecho a no ser discriminado .............................................. 323

6. Rgimen tributario

6.1. Impuestos directos ................................................................. 326

6.2. Impuestos indirectos .............................................................. 329

7. Tratamiento especial respecto de los megaproyectos

7.1. Requisitos para los megaproyectos ....................................... 331

7.2. Rgimen especial ................................................................... 331

7.3. Normas aplicables a proyectos de exportacin ..................... 332

7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de re-


soluciones y circulares y de la autorizacin para
llevar contabilidad en moneda extranjera ............................. 335

XVI
DERECHO ECONMICO

Pg.

8. Lmite de acceso al crdito interno a los inversionistas


extranjeros ....................................................................................... 336

9. Cesin de derechos del contrato de inversin extranjera ................ 337

10. Cambio de objeto del contrato de inversin extranjera .................. 339

11. Normas orgnicas del D.L. N 600

11.1. Naturaleza jurdica del Comit de Inversiones


Extranjeras ............................................................................. 340

11.2. Composicin del Comit de Inversiones Extranjeras ............... 340

11.3. Forma de funcionamiento del Comit ................................... 341

11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comit .................... 341

11.5. El Vicepresidente del Comit y sus atribuciones .................. 342

12. Inversiones que requieren de autorizacin del Comit de


Inversiones Extranjeras .................................................................... 344

13. El Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios


Internacionales del Banco Central de Chile

13.1. Introduccin ........................................................................... 345

13.2. Rgimen cambiario actualmente vigente ............................... 345

13.3. Aspectos especficos del Captulo XIV del Com-


pendio de Normas de Cambios Internacionales del
Banco Central de Chile ......................................................... 346

13.4. Normas aplicables ................................................................. 348

Bibliografa .............................................................................................. 349

XVII
NDICE
DERECHO ECONMICO

PRESENTACIN

Esta obra constituye un esfuerzo acadmico de sus autores, consis-


tente en presentar un panorama actualizado de las fuentes jurdicas
que rigen las actividades econmicas y los mercados, desde una
perspectiva cognitiva.

La Obra, en su edicin actualizada, desarrolla primeramente el


concepto de Derecho Econmico, en su perspectiva actual, y las
relaciones entre la Economa y el Derecho, para luego analizar el
Orden Pblico Econmico Constitucional en su dimensin normati-
va y jurisprudencial, siendo de relevancia el tratamiento de principios
como el de la subsidiariedad del Estado, la libertad econmica, el
derecho a la y de propiedad y la no discriminacin arbitaria.

Se analiza, asimismo, la accin de amparo econmico identificando


las diversas etapas de la jurisprudencia e identificando el criterio
decisional vigente de dicho arbitrio.

En lo que atae al marco regulatorio de la actividad financiera y del


mercado de capitales, en esta edicin se incluyen las reformas al
D.F.L. N 3, Ley General de Bancos, como asimismo los criterios
interpretativos y fiscalizadores de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.

1
PRESENTACIN

El rgimen de Banco Central y la poltica monetaria y cambiaria


son temticas que aborda esta obra, profundizndose en esta edi-
cin de la misma, el tratamiento de la estructura y atribuciones de
dicha entidad.

Por su parte, en cuanto al rgimen de libre competencia se profun-


diza en esta edicin el anlisis de las estructuras de mercado, como
asimismo se incluyen las modificaciones al D.F.L. N 1 que contiene
el texto del D.L. N 211, y la nueva jurisprudencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.

En cuanto al marco jurdico de proteccin del consumidor, en esta


edicin, se incluyen los nuevos criterios jurisprudenciales sobre esta
materia.

Finalmente, en cuanto al rgimen de inversin extranjera se anali-


zan en su texto actualizado el D.L. N 600 y el Captulo XIV del
Compendio de Normas de Cambios Internacionales.

Esperamos satisfacer las necesidades de abogados y estudiantes de


Derecho en esta nueva edicin de "Derecho Econmico".

LOS AUTORES

2
DERECHO ECONMICO

CAPTULO PRIMERO

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA


Y DERECHO ECONMICO

1. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA DESDE LA


PERSPECTIVA DE LAS ESCUELAS Y MODELOS ECO-
NMICOS

El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asu-


mido diversos roles en la economa. En efecto, lo que sostenemos en
estas lneas no es ms que constatar que, atendidas las diversas visiones
y posturas ideolgicas imperantes en el mundo, el Estado ha ido, en
forma cambiante, asumiendo diversas funciones con respecto a mate-
rias econmicas. As las cosas, para nadie es un descubrimiento el hecho
de que el Estado tenga una participacin significativa en el mercantilismo
del siglo XVII o en la variante keynesiana del siglo XX, como tampoco
que tenga un rol menos significativo en el laissez faire del liberalismo
clsico o en las posturas neoliberales a partir de Hayek.

Considerando las diversas posiciones de las escuela de pensamiento


econmico y su manifestacin prctica en los modelos econmicos
imperantes, es posible advertir la siguiente evolucin.

1.1. El Estado en la economa liberal clsica

Siempre se ha sostenido que el liberalismo econmico tiene su raz en el


liberalismo poltico. Tal vez dicha apreciacin podra significar com-
prender las posturas filosfico-polticas como parte de una determinante
de ambos sistemas (econmico y poltico), a pesar de que en muchas
oportunidades la historia nos muestra la inexistencia de libertad poltica

3
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

en pases en que el modelo econmico se basa precisamente en la liber-


tad de emprendimiento.1

Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo econmico liberal cl-


sico se caracteriza por una arremetida notable del individualismo y el
reconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre y
que proviene de la naturaleza que el creador ha diseado. De esta forma,
le queda vedado al hombre y a la autoridad alterar ese estado natural, en
virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en inte-
reses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado
como instrumento en las operaciones de produccin y de cambio.

En este escenario, al Estado no le queda ms que ser un mero observa-


dor, es decir, determinado por lo que se pas a denominar el laissez
faire, debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith sealaba que el
Estado deba asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo eco-
nmico marcha por si mismo, movido por el inters individual, por lo
que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo,
argumentaba que aqul no est animado del inters necesario, como el
individuo, porque es descuidado cuando se trata de intereses pblicos.

Para Smith, el rol del Estado segn el sistema de libertad, slo tiene
tres obligaciones principales que atender... La primera, proteger a la
sociedad de la violencia e invasin de otras sociedades...; la segunda,
poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresin de un miembro
de la repblica a otro que lo sea tambin de la misma o la obligacin de
establecer una exacta justicia entre los pueblos, y, la tercera, de mante-
ner y erigir ciertas obras y establecimientos pblicos, a los que nunca

1
Un ejemplo de ello lo constituy el pensamiento fisiocrtico del siglo XVII, que pro-
pugnaba en lo poltico un poder absoluto y, en lo econmico, el mnimo intervencionismo.

4
DERECHO ECONMICO

pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o de


pocos individuos, sino los de toda la sociedad en comn....2

Queda claro, entonces, que el liberalismo econmico clsico concibe a


un Estado meramente observador y reducido a la seguridad externa,
interna y a las obras pblicas que los privados no pudiesen desarrollar.

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economa del bien-


estar

La Revolucin Industrial signific la poca de oro del liberalismo eco-


nmico, como tambin el advenimiento del capitalismo y el surgimiento
de la nueva clase burguesa. Sin embargo, tambin implic presiones
sociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a que
se haba llegado al aplicar en extremo los postulados de Smith. De esta
manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se pas a
denominar la explotacin del hombre, especialmente a travs de orga-
nizaciones de trabajadores que exigan una regulacin del trabajo.

La gran crisis econmica de la dcada de los treinta del siglo veinte es


la que hace surgir nuevas voces que explicitan un rol ms activo del
Estado en materia econmica, especialmente por la gran depresin que
se advierte en el mercado. En dicho contexto, la figura de John Maynard
Keynes aparece como el paradigma de la poca. Su punto de partida
difiere de los economistas clsicos, quienes se centran en la produccin.
Keynes, por el contrario, se preocupa de la crisis y advierte que sta se
produce por un exceso de produccin, debido a la falta de demanda y,
por ello, la teora econmica debe orientarse a determinar los factores
que mantengan activa esta ltima. Para dicho objetivo, ser necesaria la

2
ADAM SMITH, Riqueza de las Naciones. LIV, captulo 9, final.

5
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

intervencin del Estado, sustituyendo el laissez faire por un rol ms acti-


vo de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio econmico.

Para Keynes el intervencionismo estatal podra provenir de las inversio-


nes (uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna).
Para l es destacable la gran ventaja social que se derivara del aumen-
to de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso.3

El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doble


control, sobre la moneda y la tasa de inters, utilizando el sistema tribu-
tario para lograr una mejor distribucin de la renta.

Casi contemporneo de Keynes es el economista ingls A.C Pigou, quien


plante la necesidad de revisar el modelo neoclsico y adoptar una po-
ltica claramente intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la
necesidad de que se llegue a un bienestar econmico y social a travs de
la distribucin de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto el
bienestar econmico una parte del bienestar general de la sociedad.

Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre compe-


tencia, debe trabajar positivamente para defenderla y protegerla,
creando condiciones para su mejor funcionamiento. Para tal efecto, le
corresponde crear a travs de un sistema legal medios para eliminar la
competencia injusta y desleal, que recurre al dumping y el boicot.4

1.3. El Estado en la visin neoliberal monetarista

Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclsicos de la


dcada de los setenta, entre ellos a Friedman, es posible advertir una

3
JOHN MAYNARD KEYNES, The general theory, captulo 22, pg. 325.
4
A.C. PIGOU. La economa del bienestar, pg. 194.

6
DERECHO ECONMICO

reaccin al intervencionismo estatal y una vuelta a la primaca de la


libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el
emprendimiento y capacidad de innovar.

Desde esta perspectiva, l Estado debe redefinir su rol en la economa,


siendo ste esencialmente estabilizador del ciclo econmico, lo menos
regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agentes
econmicos privados, configurndose as el Estado subsidiario.

La crtica a la intervencin estatal esbozada en el modelo keynesiano es


que la expansin econmica que se propugna por un mayor gasto pblico
genera una serie de problemas que es posible evidenciar empricamente.
As, se advierten altos niveles de inflacin inmanejables por la sobre-
emisin de circulante.

2. LOS ROLES DEL ESTADO EN LA ECONOMA DESDE


UNA PERSPECTIVA ABSTRACTA

Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideolgicas y cmo


el modelo econmico liberal en sus diversas variaciones define el rol
del Estado en la economa. Sin embargo, a partir de los planteamientos
analizados es posible establecer que aqul puede asumir todos o algu-
nos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modelo
econmico que se est aplicando y las condiciones coyunturales de di-
cho modelo.

2.1. Establecer el marco legal

A este rol se le denomina generalmente fijacin de las reglas del jue-


go o rol regulador, consistente en fijar el marco jurdico al que deben
sujetarse los agentes econmicos privados y el propio Estado. Estas reglas
se refieren a la propiedad y su proteccin, a las normas sobre los contra-

7
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

tos (autonoma y libertad contractual), la forma jurdica de la empresa,


el ejercicio de la libertad econmica, el rgimen laboral y la regulacin
de la actividad econmica en general.

En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evo-


lucin desde el siglo XIX en que primaba una amplia libertad para los
agentes econmicos (el denominado laissez faire), donde los conceptos
de propiedad y libertad econmica eran concebidos a ultranza por las
distintas legislaciones; ms bien se trataba de una concepcin dogmti-
ca de dichos principios que impeda una matizacin de los mismos. No
obstante ello, ya en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la
propiedad un rol o funcin social y su atomizacin en formas jurdicas
destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades
annimas. Por otra parte, la libertad econmica comienza a desenvolverse
dentro un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos lmites de in-
ters colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la
legislacin laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y
proteccin ambiental.

Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debate
entre regulacin y libertad de los agentes, ya que la primera podra afec-
tar en la esencia dicho derecho. Al respecto, se ha sostenido que el rol
regulador del Estado debe considerar la generacin de un sistema de
incentivos apropiados.

2.2. Lograr la estabilizacin macroeconmica

Cuando se produjo la debacle econmica y financiera de la dcada de


los treinta del siglo XX, los economistas advirtieron que el ciclo no
funcionaba en forma automtica, por lo que surgi la necesidad de fijar
al Estado un mbito de accin en que ste es insustituible por los priva-
dos: el diseo y la aplicacin de las polticas econmicas.

8
DERECHO ECONMICO

Siguiendo a Watson, podemos sealar que la poltica econmica supone


la existencia de fines y medios, algunos de carcter primario, y otros
secundarios. Dicha relacin (fines-medios) logra manifestarse en forma
prctica en los instrumentos y objetivos de las diversas polticas.

A travs de las polticas monetaria y crediticia, cambiara y fiscal, el


Estado pretende lograr que se d un ciclo econmico estable, impidien-
do de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflacin, siendo el
Banco Central el rgano que, a travs de las primeras de polticas antes
aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcio-
namiento de los pagos internos y externos.

2.3. La asignacin

La tercera funcin que asume el Estado es contribuir a una asignacin


socialmente deseable de los recursos. Se trata de una eleccin en cuanto
a si ser el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursos
o existir una intervencin ms o menos voluntaria de parte del Estado
destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se
lleguen a producir.

2.4. La redistribucin

Una de las primeras lecciones que se aprendi del laissez faire y de la


mano invisible (el Estado como mero observador) fue que la asignacin
puede ser eficiente, pero ciega a la equidad. Frente a ese cuadro, las
economas actuales entienden como funcin del Estado la redistribucin
de la renta.

La pregunta que surge es si deber el Estado evitar la inequidad en la


distribucin del ingreso o permitir que el ciclo econmico se desenvuelva
en forma autnoma para permitir que la riqueza vaya alcanzando a todos

9
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

los que participan en l. Frente a la interrogante antes enunciada y, a pesar


de la corriente predominantemente liberal en las economas mundiales, es
posible advertir que el Estado asume un rol redistributivo, fundamental-
mente a travs de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los
impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos
de la renta.

2.5. La actividad empresarial

En dcadas anteriores, el Estado tena una concepcin distinta a la que


est hoy en boga, ya que asuma un rol empresarial, bastando slo ad-
vertir el significativo nmero de empresas estatales existentes en la
dcada de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, como lo analizaremos
en su oportunidad, el principio de la subsidiariedad y la ampliacin de
la libertad econmica hacen que el Estado, a partir de la dcada de los
ochenta, se desprenda de sus empresas a travs de procesos privatizadores
y se establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir una
funcin empresarial, incluso de ndole constitucional.

2.6. La planificacin

En un momento dado de la evolucin del pensamiento econmico se


sostuvo que el Estado deba asumir un rol directo en la economa, a
travs de la elaboracin de planes que permitiesen el desarrollo.

Esta funcin planificadora del Estado va ms all de una simple orien-


tacin de los agentes econmicos, sino que a una conduccin de stos
hacia objetivos claramente predefinidos en una eleccin pblica, esta-
bleciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravmenes e, incluso,
restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en
la definicin del plan.

10
DERECHO ECONMICO

3. EL DERECHO ECONMICO

3.1. Concepto

Como todo concepto, l se construye a base de su contenido, por lo que


desde hace dcadas la doctrina se ha preguntado qu tpicos aborda el
Derecho Econmico para poder dar una definicin de l:

Algunos estimaron que el Derecho Econmico era el de la inter-


vencin del Estado. De esta forma, slo los instrumentos jurdicos
que regulan esa actividad estatal constituan esa disciplina. Esta
concepcin est muy vinculada a la que se tuvo del Estado pla-
nificador en una economa mixta, propia de la dcada de los
sesenta del siglo XX.

Otra postura sostiene que el Derecho Econmico simplemente


es o debe ser un derecho regulador de la actividad econmica de
los agentes econmicos privados, es decir, un Derecho de la
empresa. Este concepto privatista del Derecho Econmico pre-
tende subsumirlo en el Derecho Comercial, particularmente por
las tendencias generadas en el Derecho anglosajn y, en espe-
cial, por la escuela Law and Economic.

Otros sostienen que el Derecho Econmico es solamente una


rama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el
Estado preserva el orden pblico econmico a travs de la admi-
nistracin que persigue objetivos econmicos, ejemplo el
Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Inter-
nos, el Banco Central, etc.

Se sostiene por otra corriente que el Derecho Econmico es un


derecho coyuntural del Estado frente a requerimientos econ-

11
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

micos, ya que en l advierten una realidad engorrosa y que con-


cuerda con lo anrquico de la legislacin econmica.

Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina


en nuestro pas que el Derecho Econmico es el Derecho del
Orden Pblico Econmico, ya que ste es precisamente su obje-
to (Aimone, 1976).

Concebimos al Derecho Econmico como el conjunto de normas y prin-


cipios jurdicos que regulan la actividad econmica de los agentes
privados y del Estado, y permiten a ste alcanzar objetivos que se ha
propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto
de las reglas que configuran el orden pblico econmico.

El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a conside-


rar. En primer lugar, el carcter instrumental del Derecho Econmico,
ya que se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y el
Estado, y que regula sus actividades siguiendo las lneas de la poltica
econmica. Un claro ejemplo de ello es la legislacin del mercado fi-
nanciero, esto es, el D.F.L. N 3, texto que reglamenta la constitucin,
operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras
y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulacin tiene como
objetivo lograr estndares de estabilidad, transparencia y eficiencia de
dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la
poltica econmica.

Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen
sino poner en ejecucin objetivos de poltica monetaria o cambiara.
As se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de encaje,
se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado
cambiario formal.

12
DERECHO ECONMICO

Sin embargo, el Derecho Econmico no se agota en lo instrumental o,


dicho de otra forma, en la sola regulacin, sino que debe implementarse
dentro del marco general que es el Orden Pblico Econmico, concepto
que gobierna esta rama jurdica y que en cierto modo es su base de
sustentacin. De esta forma, la regulacin, en caso alguno, podra afec-
tar los principios del orden pblico econmico, tales como la libertad
econmica, la no discriminacin arbitraria, la subsidiariedad del Esta-
do y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de
produccin.

3.2. El Derecho Econmico en la clasificacin de Derecho Pbli-


co y Privado

Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el Derecho


Econmico forma parte del Derecho Pblico o del Derecho Privado, o
dicho de otro modo, si se est en presencia de un conjunto de principios
y normas jurdicas que obedecen a una relacin entre el Estado y los
particulares o principios y normas que regulan relaciones de agentes
econmicos privados.

Entendiendo el Derecho Econmico en una primera fase como aquel


que constituye la herramienta jurdica de la intervencin del Estado en
la economa (como ms adelante denominaremos orden pblico eco-
nmico funcional), no cabe duda que est dentro del mbito del Derecho
Pblico. A la misma conclusin tendramos que llegar al advertir el
Derecho Econmico en su visin actual y que nosotros defendemos
como aquel que teniendo sus bases en el orden pblico econmico de la
Constitucin Poltica de 1980 constituye un instrumento de poltica orien-
tado al cumplimiento de objetivos que sta se ha propuesto. En este
contexto seran normas de orden pblico la Ley General de Bancos, la
Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, las
reglas sobre inversin extranjera.

13
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

Sin embargo, no slo encontramos normas y principios que se acercan


al Derecho Pblico. Tambin hay marcos regulatorios de relaciones entre
agentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre protec-
cin del consumidor, caso en el que la relacin de consumo queda
regulada e, incluso, limitada en ella la autonoma de la voluntad de las
partes.

Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina (Witker,


1989), en el sentido que Derecho Econmico se acerca al Derecho P-
blico, porque sus normas y principios son de carcter eminentemente
pblico, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Dere-
cho Privado, especialmente en la regulacin de relaciones jurdicas entre
agentes privados.

3.3. Caractersticas

Cuando se efecta una caracterizacin, se buscan los aspectos ms rele-


vantes para describir conceptualmente un objeto de estudio. A continuacin,
se realizar un intento por establecer las principales caractersticas del
Derecho Econmico.

a) Es un Derecho esencialmente dinmico

Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y


transformndose con relacin a situaciones coyunturales o cambios en
las polticas econmicas que se dan dentro de cada sistema. As, por
ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificacio-
nes en la ltima dcada, todas ellas cuyo objetivo es el perfeccionamiento
del sector financiero, hacindolo ms seguro y competitivo, unido a ello
objetivos de poltica econmica como la internacionalizacin de la ban-
ca. Lo mismo se observa con la Ley de Proteccin de los Derechos del
Consumidor.

14
DERECHO ECONMICO

b) Es un Derecho instrumental

Es incuestionable esta caracterstica por el hecho de que a travs de l


se hacen efectivas las polticas econmicas del Estado.

c) Es un Derecho configurado por una variedad jerrquica norma-


tiva

Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerar-
qua, en muchas de ellas predomina cierta categora de normas, como
ocurre por ejemplo en el Derecho Civil, donde las normas con jerarqua
de ley son la mayora. En el mbito del Derecho Econmico, en cambio,
existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarqua. As existen
numerosas normas legales, pero, adems, nos encontramos con normas
que emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que surgen de rganos
autnomos, constituyndose tal vez esta disciplina jurdica como aque-
lla que tiene la variedad jerrquica normativa ms significativa del
sistema jurdico nacional.

4. RELACIONES ENTRE ECONOMA Y EL DERECHO

La economa es una ciencia que, a travs de un conjunto de teoras y


modelos, pretende explicar el funcionamiento de cualquier mercado
(microeconoma) y del total de la economa considerando los mercados
agregados (macroeconoma).

De esta forma, el objeto, los mtodos y los instrumentos de la economa


son muy diversos a los del Derecho, entendido ste como un fenmeno
normativo y de casustica judicial, en que lo que predomina es un razo-
namiento prctico deductivo para resolver los problemas y conflictos
jurdicos.

15
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

No obstante la marcada diferencia cientfica entre la economa y el


Derecho, los puntos de encuentro de ambas disciplinas son dos:

4.1. El Derecho como instrumento de implementacin del modelo


econmico

El carcter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la econo-


ma utiliza a las normas jurdicas como medio para imponer un deter-
minado modelo econmico, entindase una forma preestablecida de
solucin de los problemas econmicos. La coercibilidad de las normas
y la consecuencia negativa que ellas contienen a los incumplimientos de
las conductas exigidas hacen posible que se institucionalicen los princi-
pios y reglas econmicas fundamentales. En este contexto, se asume
que el Derecho est al servicio de la economa como un medio de
implementacin del modelo que se asuma en cada Estado o comunidad,
surgiendo as el Derecho de las Regulaciones Econmicas o Derecho
Econmico. As entendemos el rgimen normativo de la propiedad pri-
vada y su proteccin, de resguardo de la libre competencia, de libertad
econmica y lmite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos
principios fundantes del modelo econmico no seran respetados.

En este contexto es frecuente advertir en normas jurdicas de contenido


econmicos evidentes deficiencias de conceptos y contenidos jurdicos,
lo que denota con absoluta claridad lo utilitario que es el Derecho para
la economa.

4.2. Anlisis econmico del Derecho

Como el Derecho es utilitario para la economa, tambin lo es esta lti-


ma para efectos de poder comprender el Derecho como fenmeno
normativo. En efecto, las conductas descritas en las normas y las conse-
cuencias jurdicas que ellas establecen a priori para el caso de incum-
plimiento, la validez y eficacia de las normas, las soluciones casusticas

16
DERECHO ECONMICO

que adoptan los Tribunales y que mantienen en el tiempo, es posible


analizarla a la luz de las teoras y enfoques econmicos, tales como la
racionalidad de la eleccin, los riesgos y el riego mnimo, las reglas de
incentivos y la de costo-beneficio y costo de oportunidad, entre otros.

El anlisis econmico del derecho supone, entonces, utilizar las reglas


y principios econmicos respecto de las conductas descritas en las nor-
mas y sus consecuencias jurdicas (sancin o premio) permitiendo incluso
una ms eficiente redaccin de normas y contratos y prediccin de las
conductas que asumirn los sujetos normados.

En el anlisis econmico del Derecho se advierten dos etapas, que se


han denominado la antigua y la nueva (Veljanoski, Cento, 1990
Economa del Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales. Santia-
go. 2006.). La primera concibe un anlisis econmico de leyes (normas)
que afectaban el funcionamiento del mercado, como por ejemplo las
referidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segun-
da concepcin tambin conocida como la nueva implica un anlisis
econmico de todas las normas del ordenamiento, independiente de si
son normas que regulan actividades econmicas, pudiendo llegar a los
mbitos del Derecho de Familia y Derecho Penal. Sin duda alguna, es
en este mbito donde adquiere relevancia el aporte del juez norteameri-
cano (Richard Posner. Economic analysis of law. Little, Brown and
Company. Boston 1968).

Se ha sostenido que el anlisis econmico del Derecho incluye tesis de


ndole diferente: En primer lugar est la tesis normativa que nos seala
que el Derecho debe ser eficiente entendindolo como una exigencia
abstracta en la creacin de toda norma jurdica; la tesis predictiva: pues-
to que las personas son agentes racionales y podemos utilizar la teora
econmica para predecir cmo se comportarn en funcin de los incen-
tivos y desincentivos generados por las normas jurdicas. En tercer lugar
est la tesis descriptiva, segn la cual cierto sistema jurdico es eficien-

17
CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

te, tanto en cuanto al mercado y al gasto pblico y el rol del Estado en


la administracin de Justicia, entendiendo al Derecho ms all de las
normas sino que a las instituciones en su integridad y, finalmente, ad-
vertimos la tesis evolucionista que concibe el anlisis econmico como
una tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes
(Spector, Horacio. 2004. Elementos de Anlisis econmico del Dere-
cho. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires. 2004).

18
DERECHO ECONMICO

CAPTULO SEGUNDO

EL ORDEN PBLICO ECONMICO

1. ASPECTOS GENERALES

Tal vez uno de los conceptos ms discutidos en las ltimas dcadas ha


sido el de orden pblico econmico, cuestin que no es indiferente, ya
que permitir precisar el contenido del Derecho Econmico. En efecto,
la vinculacin entre el orden pblico econmico y la aludida disciplina
jurdica surge de nuestro planteamiento de que el orden pblico econ-
mico es la base de sustentacin de ella.

2. CONCEPTO

2.1. La nocin funcional

Uno de los conceptos que frecuentemente envuelve a las diversas disci-


plinas jurdicas, tanto del mbito del Derecho Privado como del Derecho
Pblico, es el de orden pblico. Don Arturo Alessandri Rodrguez
sostena que es el conjunto de principios morales, religiosos, polticos,
sociales y econmicos sobre los cuales reposa, en un momento histrico
dado, la organizacin de una sociedad y le permite a sta desenvolverse
correcta y adecuadamente.

El concepto de orden pblico econmico comienza a esbozarse en nues-


tro sistema jurdico recin en la dcada de los sesenta, al intentarse
precisar el contenido del Derecho Econmico (Aimone, Enrique, 1962).
En ese contexto se fue estimando que la necesaria intervencin del

19
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Estado deba justificarse jurdicamente por una base conceptual, cren-


dose lo que pas a denominarse el orden pblico econmico funcional.
Fue as como nuestra jurisprudencia defini este concepto como el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organi-
zando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los
intereses de la sociedad (Corte Suprema, 1954).

La doctrina de la dcada de los sesenta y setenta elabor definiciones de


orden pblico econmico, sobre la base de una posicin ideolgica asu-
mida activamente por los defensores del Estado planificador del
desarrollo e intervencionista. Se podra sostener, entonces, que el con-
cepto se subjetiviz en una corriente de pensamiento econmico. En
este sentido, la definicin de Aramayo resume esta concepcin al sea-
lar que el orden pblico econmico es un complejo de regulaciones
legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien
econmico de la nacin.

No puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que el


concepto en anlisis, al traducirse en una mera herramienta funcional
del Estado orientada a facilitar su intervencin, no tena un sustento
jurdico superior e, incluso, implic la restriccin y vulneracin de de-
rechos fundamentales.5

2.2. La nocin material

La evolucin del orden pblico econmico encuentra un hito que marca


su autonoma conceptual. Este es la dictacin de la Constitucin Polti-
ca de la Repblica de 1980, la que consagra un conjunto de principios
econmicos elevados al mayor rango jurdico: el constitucional.

5
Merece citarse los casos de nacionalizacin de empresas producidas en el gobierno de
la Unidad Popular y el uso de los denominados resquicios legales.

20
DERECHO ECONMICO

Esta evolucin, sin embargo, no se produjo en forma espontnea. Los


hechos acaecidos en el rgimen de la Unidad Popular llevaron a que
quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagrar
en dicho cdigo poltico los principios fundamentales que se reconocie-
ron a mediados de la dcada de los setenta y que no eran sino los que
informaban el modelo econmico que hoy se conoce como neoliberal.
As la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin seal que el
orden pblico econmico est constituido por las normas fundamenta-
les destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar
la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modo
que ellas conduzcan al bien comn.

No obstante la incorporacin de los principios econmicos del modelo


de mercado en la Carta del ochenta y las discusiones ideolgicas que
ello pueda significar, parte de la doctrina destaca el hecho de que los
principios se eleven a rango constitucional. As, el profesor Jos Luis
Cea Egaa nos entrega una definicin de orden pblico econmico que,
en nuestro concepto, es posible de utilizar cualquiera sea el modelo
econmico al que adhiera el orden jurdico constitucional y legal en un
momento dado, siendo tal vez ste el aporte ms significativo en nues-
tro medio a la autonoma conceptual del orden pblico econmico. El
profesor Cea lo define como el conjunto de principios y normas jurdi-
cas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados
en la Constitucin (Cea, Jos Luis, 1988). La Jurisprudencia se ha hecho
parte de esta definicin en numerosos fallos.6

No obstante que el concepto elaborado por el profesor Cea es neutro en


cuanto al contenido del orden pblico econmico, el mismo autor des-

6
Por ejemplo, en RDJ LXXXI (1984), II parte, seccin 5, pgs. 71 y 72.

21
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

taca que el que se extrae de la Carta de 1980 pretende institucionalizar,


con rango de la mxima jerarqua jurdica, un sistema que asegure a
todas las personas el respeto y promocin de los valores de libre inicia-
tiva y apropiabilidad de bienes, de isonoma o igualdad de oportunidades,
ante la ley y el trato econmico, del derecho de propiedad en sus diver-
sas especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridad
del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de
la libre competencia en un mercado legalmente regulado (Cea, Jos
Luis, 1992).

2.3. Orden pblico econmico constitucional

Con la dictacin de la nueva Carta Fundamental se abri una discusin


acerca si el orden pblico econmico es un concepto constitucional o se
encuentra en otros mbitos normativos. Sin desatender dicha discusin,
podemos afirmar que el Cdigo Poltico nacional contiene una serie de
preceptos que trasuntan principios del orden pblico econmico, tales
como: la libertad econmica, la subsidiariedad del Estado, el derecho
de propiedad y su proteccin, la no discriminacin arbitraria y otros, los
que constituyen una base jurdica a partir de la cual se norma y orienta
las actividades econmicas. La existencia de estos principios en forma
tan ntida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la Cons-
titucin Econmica (Cea, Jos Luis, 1988).

En este sentido, se puede sealar que existe coincidencia en el mbito


del Derecho Constitucional, en cuanto a entender que el orden pblico
econmico tiene su manifestacin tangible en las normas del Captulo
III de la Constitucin de 1980, referidas a los derechos y garantas cons-
titucionales; sin embargo, se advierte que va ms all de dicho captulo,
ya que no se agota con aqullas al incluir limitaciones a la potestad
estatal (Evans de la Cuadra, Enrique, 1986). Incluso, la historia fidedig-
na del establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite advertir

22
DERECHO ECONMICO

que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin estim conve-


niente que el nuevo ordenamiento jurdico debe contemplar normas
fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa
y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del
pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn
(Actas oficial de la comisin de estudios de la Nueva Constitucin).

Una vez aclarado que el orden pblico econmico se desarrolla como


principio transversal de la Carta Fundamental, el punto de discusin se
centra, a continuacin, en establecer si aqul se agota o no en dicho
cdigo poltico. Sobre el particular, se ha entendido en forma casi abso-
luta que aqul se desarrolla en el mbito constitucional, legal y
administrativo (Cea, Jos Luis, 1988), por lo que podramos sostener
que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurdico com-
pleto de un Estado, sin perjuicio de que sea en el mbito constitucional
donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarn las nor-
mas legales y reglamentarias. As lo ha entendido la jurisprudencia, al
sealar que el orden pblico econmico se da ms all que el mbito
constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo lo integran.7

Otro aspecto que merece anlisis es si los principios del orden pblico
econmico que se consagran en la Constitucin del ochenta tienen co-
rrespondencia y armona con los valores de la sociedad siguiendo el
concepto de orden pblico econmico del profesor Cea, ya que dicho
texto surge en un rgimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimi-
dad de origen. La duda que surge es si en la sociedad chilena estaban
internalizados, a la poca en que se dict la Constitucin, los principios
de subsidiariedad del Estado, mxima proteccin al derecho de propie-

7
Gaceta Jurdica N 144, ao 1992, pg. 74.

23
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

dad, libertad econmica, no discriminacin arbitraria, libertad de traba-


jo, en la forma que los concibe el texto constitucional. Como respuesta
preliminar a dicha interrogante puede plantearse que, en trminos gene-
rales, los principios del orden pblico econmico que se desarrollan en
la Constitucin Poltica de 1980, se han ido legitimando en la sociedad,
lo que queda claramente demostrado por la cantidad significativa de
recursos de proteccin y amparo econmico deducidos para resguardar
derechos que integran dicho concepto. Asimismo, ,es posible sostener
que el proceso de globalizacin econmica ha facilitado la aceptacin
de estos principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido la adop-
cin de ellos por la existencia de un paradigma nico en el mundo que
responde a las bases de la economa de mercado. No obstante lo ante-
rior, se advierten ciertas manifestaciones que discrepan con los principios
del orden pblico econmico y que generalmente se manifiestan en
cuestionamientos de grupos de influencia y de presin en el pas. As,
las crticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al sistema
previsional (AFP) y la oposicin a la privatizacin de empresas del Estado
constituyen evidencias empricas de que los principios del orden pbli-
co econmico no se reflejan completamente en la sociedad.

2.4. Tcnicas del orden pblico econmico

Si hemos entendido el orden pblico econmico como un conjunto de


principios y reglas facultativas de la regulacin de las actividades econ-
micas por parte de la autoridad, debemos preguntarnos cmo se manifiesta
instrumentalmente dicho concepto o, dicho de otra forma qu tcnicas
utiliza el orden pblico econmico? Al respecto la doctrina es coinciden-
te, en trminos generales, en reconocer las siguientes tcnicas:

a) La regulacin

Como se analiz en el Captulo Primero, para la teora econmica uno


de los roles del Estado en la economa es establecer el marco legal,

24
DERECHO ECONMICO

siendo reconocida como necesaria dicha funcin a fin de permitir el


adecuado funcionamiento de la economa. No obstante, escuelas de corte
neoclsico sostienen que la regulacin debe ser muy sutil, ya que no
debera interferir y afectar la libertad de los agentes econmicos y, por
tanto, evitar ser distorsionadora.

La regulacin se advierte en diversos mbitos normativos: constitucio-


nal, legal, reglamentario y normas que emanan de organismos autnomos.
As, el orden pblico econmico se encuentra en el artculo 19 N 24 de
la Constitucin, en las leyes que establezcan reglas generales para la
restriccin de la propiedad basada en su funcin social y en los actos
administrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad, ha-
gan efectivas dichas restricciones.

b) El control

Si la tcnica principal del orden pblico econmico es la regulacin de las


actividades de los agentes, necesariamente se debe contar con otra herra-
mienta que permita constatar si aquellos estn cumpliendo con dicha
reglamentacin. Surge aqu la tcnica del control, esto es, la funcin que
asumen rganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes econmicos.

Cabe precisar que no todos dichos agentes son objeto de control, como,
asimismo, no todos los sectores o actividades econmicas se fiscalizan. Es
el Estado el que, en una decisin discrecional, evala qu agentes o sectores
deben estar bajo control de cumplimiento de la regulacin. As, en nuestro
sistema jurdico se advierte la existencia de Superintendencias en reas como
previsin social, bancos, mercado de valores, ISAPRES, etc.

c) La limitacin a la contratacin y la autonoma de la voluntad

Si el orden pblico es un conjunto de principios y reglas jurdicas que


permiten normar la actividad econmica, trasuntando los valores de la

25
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

sociedad, no cabe duda alguna que aqul puede llegar a significar la


utilizacin de instrumentos que lleguen incluso a limitar otro principio
bsico de nuestro ordenamiento jurdico: la libre contratacin y la auto-
noma de la voluntad.

En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios y


normas que configuran el orden pblico econmico, es posible estable-
cer lmites a la libertad contractual y la autonoma de la voluntad. Al
respecto, existen numerosos ejemplos que pueden citarse, como es el
caso de la facultad que el D.L. N 211 confiere al Tribunal de la Libre
Competencia para que deje sin efecto actos o contratos atentatorios a la
libre competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo constituyen las nor-
mas de la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores, que describe las clusulas que no tendrn valor jurdico
en los contratos de adhesin o el lmite mximo a cobrar por concepto
de gastos de cobranza extrajudicial.

2.5. Evolucin del orden pblico econmico

Anteriormente se seal que los principios y normas que configuran el


orden pblico econmico no slo se encuentran en la Constitucin Po-
ltica de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurdico, independiente
de la jerarqua de la norma de que se trate. Si bien las normas constitu-
cionales gozan de primaca respecto de las dems, los principios en ellas
establecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en los
casi veinte aos de vigencia de la Carta Fundamental. Para poder com-
probar este aserto basta analizar la evolucin que ha tenido el principio
de la subsidiariedad del Estado, contenido en los artculos 1 inciso ter-
cero y 19 N 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes
econmicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial li-
bremente sin ms restricciones que la moral, el orden pblico y la
seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar slo aquellas

26
DERECHO ECONMICO

actividades econmicas que los particulares no deseen o no puedan rea-


lizar, por lo que acta en subsidio de ellos.

Si se compara las actividades que desarrollaba el Estado en la dcada de


los ochenta con las que lleva a cabo hoy, se advierte una evolucin en su
rol subsidiario. No slo las privatizaciones realizadas en dicha dcada,
sino que la incorporacin de los privados en las concesiones de obras
pblicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Es-
tado en su mayor manifestacin. En sntesis, es evidente que el principio
de la subsidiariedad, parte del orden pblico econmico, ha evoluciona-
do sin que ello signifique la modificacin de la norma constitucional.

Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley N 19.496, sobre Pro-


teccin de los Derechos de los Consumidores. Dicho texto legal ha venido
a restringir la autonoma de la voluntad en un sistema jurdico en que
culturalmente prevalece la fuerza del contrato. En efecto, la citada ley
describe clusulas que se tendrn por no escritas en un contrato de ad-
hesin. Lo mismo ocurre con la limitacin de los gastos de cobranza.
Era posible concebiren dcadas pasadas una restriccin tan significati-
va a la libertad y autonoma contractual? La respuesta ms posible es la
negativa, lo que demuestra la evolucin que va teniendo el orden pbli-
co econmico, sin la necesidad de una reforma a las normas constitu-
cionales pertinentes.

3. EL ORDEN PBLICO ECONMICO EN SU MANIFESTA-


CIN CONSTITUCIONAL

Segn se seal anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia de


una Constitucin Econmica (Cea, Jos Luis, 1988) y que el orden p-
blico econmico si bien se manifiesta en todas las jerarquas normativas,
es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En

27
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

efecto, la Constitucin de 1980 consagra una serie de principios en sus


diversos captulos y, especialmente, en el captulo III, referente a los
derechos y deberes constitucionales, que se analizarn a continuacin:

3.1. La subsidiariedad del Estado

Si bien explcitamente el principio de la subsidiariedad en materia eco-


nmica no se encuentra establecido en ningn artculo de la Constitucin
Poltica de 1980, se extrae del inciso tercero del artculo primero de
dicho texto en cuanto seala que el Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus pro-
pios fines especficos, como tambin del artculo 19 N 21 inciso
segundo que establece la regla de que el Estado y sus organismos no
podrn desarrollar o participar en actividades empresariales si no estn
facultado por una ley de qurum calificado y, en caso de que tenga di-
cha autorizacin, deber someterse al rgimen general que regula las
actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de qurum
calificado le haga aplicable un rgimen especial.

De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado les


asegura a los agentes econmicos un mbito en el cual van a desarrollar
libremente sus actividades econmicas, por lo que l slo intervendr
cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcio-
nalmente, estime que l es el nico que podra llevarlas a cabo, lo que
hace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado
participa en subsidio.

El principio de la subsidiariedad del Estado tiene una fundamentacin


filosfico-politica, que fue asumida por las autoridades que llegaron al
poder despus del 11 de septiembre de 1973. En efecto, no es una casua-
lidad que se haya incluido este principio en la Carta Fundamental, sino

28
DERECHO ECONMICO

que ello obedece a que el constituyente recogi el planteamiento formu-


lado en la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, elaborado
por la Junta Militar, en el que se seala que (al Estado) corresponde
asumir directamente slo aquellas funciones que las sociedades inter-
medias o particulares no estn en condiciones de cumplir adecuadamente,
ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa
Nacional, las labores de Polica o las Relaciones Exteriores), o porque
su importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a gru-
pos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratgicas
o fundamentales para la nacin), o porque envuelven una coordinacin
general que por su naturaleza corresponde al Estado.

Del anlisis de dicha declaracin se desprende que ella no hace ms que


asumir las posturas liberales clsicas de Smith y los fisicratas, quienes
sostenan que el Estado no deba intervenir en la economa y, en defini-
tiva, dejar el mbito ms amplio para los agentes privados, ya que stos
deban desarrollar su capacidad emprendedora y creativa.

Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que el principio de la


subisdiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige a aqul
intervenir en la economa para ayudar a los miembros de la comunidad
en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le
corresponde una funcin activa en el cumplimiento del principio de la
subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado inters en
ella o, tambin, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen
de las inversiones que se requiere.8

No obstante que el Estado debiese asumir una conducta activa ante la


reticencia de los privados, en la actualidad se advierte un incremento de

8
Corte Suprema, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Caso Mersa con Subsecre-
tara de Pesca.

29
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

actividades en que estos ltimos se han incorporado y en las cuales tie-


nen inters de hacerlo, quedando restringido para aqul slo contadas
actividades de carcter estratgico. Ms an, es el mismo Estado el que
ha decidido que algunas actividades no sern desarrolladas por l, a fin
de que los privados se interesen en ellas, ponindose muy en boga esta
poltica en el mbito de las concesiones de obras pblicas.

3.2. Libertad de trabajo y su proteccin

El nmero 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980 consa-


gra el principio de la libertad de trabajo de alta incidencia en el mbito
de la empresa. La citada norma regula este principio de la siguiente
forma:

a) Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador


para quien desea prestar sus servicios

Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de


libertad de contratacin, ya que ninguna autoridad o tercero le podr
imponer contratar a un trabajador determinado, sino que es libre de ha-
cerlo con respecto a cualquier persona que cumpla requisitos objetivos
y de idoneidad, permitindose de ese modo disponer en forma libre del
recurso humano.

b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratacin, sobre


la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del traba-
jador

En efecto, el artculo 19 N 16 de la Carta Fundamental prohibe cual-


quier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites
de edad para determinados casos.

Algunos plantean que este principio no es ms que una simple declara-


cin hecha por el constituyente, ya que si se consagra la libertad de

30
DERECHO ECONMICO

contratacin entendida en ambos sentidos, trabajador-empleador, ste


es libre de decidir a quin contrata, siendo muy difcil probar la discri-
minacin.

c) Derecho a la huelga y negociacin colectiva

Eje del enfoque econmico es evitar que elementos ajenos al mercado


incidan en la asignacin de recursos y en el proceso productivo, por lo
que si bien la Constitucin en el artculo 19 N 16 reconoce los derechos
a la negociacin colectiva y a la huelga, stos se ven muy restringidos
en comparacin a como se daban en las dcadas pasadas. La actual le-
gislacin contenida en los Libros III y IV del Cdigo del Trabajo imponen
el principio de la autonoma sindical, siendo la negociacin colectiva
concebida como un medio de solucin de los conflictos laborales que
impide un resentimiento en la productividad de cada unidad y, a su vez,
de la actividad econmica en general. As ella est circunscrita a ciertas
empresas y ciertas actividades y la huelga como el lock-out (cierre tem-
poral de la empresa por decisin del empleador) son instancias que van
a operar slo cuando fracase la negociacin.

3.3. Legalidad de los tributos

Este principio, tambin conocido como reserva legal, est reglamen-


tado en los artculos 60 N 14 y 62 N 1 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, y consiste en que slo por ley se pueden crear, modificar
o extinguir tributos. No cabe duda que este principio adquiere impor-
tancia al constituirse en una garanta para los agentes econmicos, ya
que otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le est vedado
imponer tributos.

3.4. Equidad tributaria

El Estado tiene mltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los
tributos. Estos se pueden conceptualizar como las prestaciones en di-

31
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

nero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el


objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines (Zavala,
Jos Luis, 1998).

El artculo 19 N 20 de la Carta Fundamental acua el principio de la


equidad o justicia tributaria, mxima manifestacin de la funcin
redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual
reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin
que fije la ley y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, como,
asimismo, impide la creacin o establecimiento de tributos que sean
manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio antes aludi-
do implica evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entre
las personas afectas a aqullos, provocando una mayor incidencia patri-
monial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de este
principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:

Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta


conforme aumenta, a su vez, la base imponible, esto es, siendo
mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mnimo
exento, como ocurre con el impuesto global complementario y
el impuesto nico al trabajo dependiente en el D.L. N 824, Ley
de Impuesto a la Renta.

Crditos o exenciones a determinados contribuyentes, como, por


ejemplo, lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto glo-
bal complementario y nico al trabajo dependiente antes aludidos.

Asimismo, el artculo 19 N 20 aade que los tributos que se recauden,


cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin
y no podrn estar afectos a un destino determinado, que es que lo que la
doctrina constitucional ha denominado regla de no afectacin tributaria.

Sin embargo, la Constitucin establece las siguientes excepciones:

32
DERECHO ECONMICO

La ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines pro-


pios de la defensa nacional.

La ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienes


que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser
aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo.

3.5. Libertad econmica

a) Concepto

Se ve consagrado este principio, de tanta importancia en el mbito del


orden pblico econmico chileno, en el artculo 19 N 21 de la Consti-
tucin Poltica, norma que seala en su inciso primero que el Estado
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o
a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.

Del tenor de dicho precepto es posible advertir que:

La libertad econmica est reconocida a un rango constitucio-


nal, con la implicancia de que todo el ordenamiento jurdico que
surge de la misma Constitucin debe sujetarse a este principio y
de que toda autoridad o persona debe respetarlo.

Se establecen como nicas y excepcionales limitaciones al ejer-


cicio de la libertad econmica el respeto a la moral, el orden
pblico y la seguridad nacional.

La libertad econmica est destinada a desarrollarse respetando


las normas legales que la regulan, lo que implica que aqulla
tiene un canal de ejercicio contenido en la ley.

33
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

b) mbitos de la libertad econmica

Sobre el particular cabe sealar que los mbitos de la libertad econmi-


ca son:

Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mer-


cado en que se va insertar a competir.

Libertad para decidir la forma de organizacin jurdica y econ-


mica, incluyendo la de adaptarse a nuevas condiciones de
mercado. En este mbito, se advierten ciertas excepciones en
que el ordenamiento jurdico limita la libertad, como ocurre en
los casos que se impone obligadamente una forma jurdica a los
agentes en ciertos mercados (como el financiero en que los ban-
cos y sociedades financieras deben ser sociedades annimas) o
las limitaciones que se impusieron en materia laboral al sumi-
nistro de personal a travs de la Ley N 20.123, dando lugar slo
a los servicios transitorios.

No deja de ser relevante, respecto de esta dimensin de la liber-


tad econmica el criterio judicial que se ha asumido cuando el
Servicio de Impuestos Internos (SII) ha impuesto exigencias que
no se encuentran en la ley tributaria para autorizar el inicio de
actividades. As se advierte en sentencia dictada por la Corte
Suprema el 6 de octubre de 2004, recurso Rol N 4.086-2004.

Tambin se ha fallado que no es posible que organismos que


ejercen facultades fiscalizadoras sin norma legal que los faculte
para ello impongan determinadas formas de organizacin de la
empresa. As se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 30 de marzo de 2004, recurso Rol N 8.725-2003,
al establecerse que el derecho a desarrollar la actividad

34
DERECHO ECONMICO

econmica importa la facultad de su titular para elegir y defi-


nir, del modo ms conveniente a su inters, la forma de ejecutar
su giro empresarial, libertad que en el presente caso se ve me-
noscaba al impedrsele en el hecho al recurrente contratar
con proveedores o externalizar la prestacin de sus servicios;
pues no otro efecto se produce al sancionarlo con una infrac-
cin por simular la contratacin de trabajadores, si antes la
autoridad fiscalizadora del trabajo ha reconocido que la recu-
rrente posee una estructura propia y separada de las empresas
prestadoras de servicios y que no se observa una relacin de
propiedad entre ellas.

Libertad para poner trmino a la actividad

La libertad econmico y de emprendimiento tambin alcanza en


lo que atae a la decisin del agente econmico en cuanto a
poner trmino a la actividad que desarrolla.

c) Alcance de expresin normas legales que la regulan

Con respecto a la expresin normas legales que la regulan que utili-


za el artculo 19 N 21 inciso primero de la Constitucin, surge la duda
en cuanto a si el constituyente slo entendi que a travs de la ley en
sentido estricto, esto es la que es tramitada en el Parlamento, se puede
regular la actividad econmica o tambin es posible realizarlo a travs
de la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de rganos
autnomos como las municipalidades y el Banco Central. Incluso hay
rganos jurisdiccionales sui generis, como el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, que estn dotados de facultades normativas.

La jurisprudencia judicial ha establecido que dicha alocucin compren-


de no slo los actos emanados del rgano legislativo, sino que tambin

35
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier r-


gano administrativo del Estado.9

Por su parte, el Tribunal Constitucional estim en un principio que slo


una ley en sentido estricto puede regular la actividad econmica (prin-
cipio de legalidad absoluta)10, pasando posteriormente a un criterio en
que la ley fija el marco general o bases, pudiendo el Ejecutivo a travs
de la potestad reglamentaria complementar dicha normativa o ponerla
en ejecucin (principio de legalidad relativa). En este ltimo caso, se
deben cumplir los requisitos de determinacin y especificidad. El
primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en
forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma
indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adop-
tar con tal finalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en
su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y
lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de
ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumen-
tales, la norma para hacer as posible el mandato legal.11

d) Actividad empresarial del Estado

Es evidente que detrs de la norma del artculo 19 N 21 de la Constitu-


cin Poltica existe una posicin ideolgica en virtud de la cual son los

9
Gaceta Jurdica N 211, enero de 1998.
10
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de abril de 1992, Rol N 146 en que
present requerimiento en contra de D.S. del Ministerio de Obras Pblicas N 357,
publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, que prohibi la colocacin de
carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los
caminos pblicos.
11
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de junio de 2001, requerimiento Rol
N 325.

36
DERECHO ECONMICO

privados los que van a participar en la economa como agentes casi


exclusivos y, por tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y au-
tonoma en su accionar. De esta forma, el Estado se va a mantener al
margen de las actividades reservadas a los particulares, lo que queda de
manifiesto en el artculo 19 N 21, inciso segundo, norma que en plena
concordancia con el artculo 1 inciso tercero de la misma Carta Funda-
mental, seala que el Estado y sus rganos slo podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas si as lo permite una ley
de qurum calificado.

El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depen-


der esencialmente de diferenciar si aqul est persiguiendo fines de
lucro o si est acometiendo un rol subsidiario en materia econmica,
supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socio-
econmico de la comunidad. De esta forma, la jurisprudencia ha
precisado que la intervencin del Estado requerir una ley de qurum
calificado si la actividad empresarial de que se trata es tambin objeto
del inters privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus
rganos detecta la existencia de una necesidad pblica que le corres-
ponde satisfacer, el rgano respectivo deber acometerla en calidad de
servicio pblico, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda
comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de
calificar la actividad, lo relevante ser la actividad de servicio y no la
posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible.12

Por otra parte, se ha discutido acerca de qu significa que el Estado


participe en actividades empresariales, fijando al respecto la jurispru-
dencia, en el recurso de amparo econmico que se ventil entre la

12
RDJ XCII, segunda parte, seccin quinta, pg. 197 (Mersa con Subsecretara de
Pesca).

37
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Asociacin Nacional de la Prensa y Metro S.A., un criterio muy amplio.


En efecto, se seal en el fallo respectivo que la participacin del Esta-
do en un determinado negocio o actividad econmica con otra persona,
sea natural o jurdica, no es menester que se haga bajo la forma de un
contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doc-
trina colaboracin empresarial, esto es, la cooperacin entre unidades
econmicas, como sera el caso si una de las partes contribuye o facilite
un bien que haga viable econmicamente el negocio.13

Tambin los tribunales han determinado necesario precisar qu se entien-


de por organismos del Estado, conforme reza el artculo 19 N 21,
inciso segundo, de la Carta Fundamental. Al respecto, en el aludido fa-
llo de la accin de amparo econmico entre Asociacin Nacional de la
Prensa y Metro S.A., se discuti si dicha empresa, regulada por la Ley
de Sociedades Annimas y, por lo tanto, dentro del sector privado es o
no un organismo del Estado. Sobre el particular, el fallo seal que:

1) La Ley N 18.772 transform el servicio pblico denominado


Direccin General del Metro en la sociedad annima Em-

13
Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000. Rol N 248-2000. En el mismo
sentido, la Corte Suprema en los autos Rol N 328-99, Chile Express y otro con Em-
presa de Correos de Chile, por fallo del 17 de marzo de 1999, acogi amparo econ-
mico, sealando que De acuerdo al artculo 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 10,
en virtud del cual se establece el objeto de la Empresa de Correos de Chile, y a los
Tratados Internacionales suscritos por Chile en la materia, la Empresa de Correos de
Chile no est autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa y paque-
tera denominado Ultracom, respecto de bultos o paquetes que excedan de 33 kilos de
peso y de un porte no mayor de 3 metros, con una tolerancia de 30 centmetros y su
mayor dimensin no debe exceder de 2,00 metros, con una tolerancia de 10 centmetros,
y que tampoco est autorizada para desarrollar actividades relacionadas con la cobranza
de cuentas de consumo, recaudacin de pagos por cuenta de terceros, es decir, lo que
actualmente se realiza a travs de la denominada Banca de Personas. De lo contrario,
requerira una ley de qurum calificado que as lo estableciera.

38
DERECHO ECONMICO

presa de Transportes de Pasajeros Metro S.A., la que puede


usar el nombre de fantasa Metro S.A.. Esta ley, de qurum
calificado, autoriz al Estado para desarrollar una actividad em-
presarial especfica, a saber, servicio pblico de transporte de
pasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otros
medios elctricos complementarios y servicios anexos. Dispu-
so tambin que la Corporacin de Fomento de la Produccin y
el Fisco constituyeran la referida sociedad en proporciones de
un 28% y un 72%, respectivamente, y que sta se regira por las
normas que regulan las sociedades annimas abiertas.

2) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una


sociedad annima y que la rijan las normas que regulan el fun-
cionamiento de esa clase de personas jurdicas, no debe llevar a
concluir que la mencionada sociedad es una empresa privada
del Estado, sino que, la ley, al darle a la organizacin encarga-
da de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles
elctricos urbanos el estatuto jurdico de una sociedad annima,
ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es
designado por CORFO y el Fisco, sus nicos accionistas, y que
puede realizar todos los actos jurdicos necesarios, destinados
al desarrollo de su giro especfico, bajo un estatuto jurdico de
derecho privado, de por s el ms adecuado para intervenir en la
actividad econmica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribe
al transporte de pasajeros en la forma sealada en su ley orgni-
ca y en sus estatutos.

3) Que as, parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal
que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad an-
nima, por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo
del N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social,

39
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

impuesto por una ley de qurum calificado y no por la voluntad


de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades,
circunscribe a Metro S.A. a desarrollar slo esa actividad eco-
nmica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley,
tambin de qurum calificado, le permita desarrollarla o partici-
par en ella.14

Del fallo transcrito en sus considerandos ms importantes se desprende


que el mximo tribunal estima que una sociedad annima, regida por el
Derecho Privado, es un organismo del Estado si es controlada por ste.

El artculo 19 N 21 inciso segundo seala, asimismo, que si el Estado


asume funciones empresariales, sus empresas se sometern a la misma
legislacin que se aplica a los agentes econmicos privados, salvo que
por motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a
sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de qurum
calificado.

3.6. La no discriminacin arbitraria

Otro de los principios del orden pblico econmico es el del artculo 19


N 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica, consistente en que el
Estado y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria en
favor de una actividad, sector o zona determinada.

La razn por la que se incluy este principio se encuentra en la necesi-


dad de consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la
igualdad ante la ley en materia econmica, en atencin a que dicho
principio no haba sido valorado suficientemente por los Tribunales de

14
Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000, Rol N 248-2000.

40
DERECHO ECONMICO

Justicia, en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas


por leyes y los actos de autoridad.15

Exige el constituyente que la discriminacin sea arbitraria y este ltimo


trmino implica la ausencia de una razn o fundamento que justifique al
Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas.
As lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sealar que por
discriminacin arbitraria se ha entendido siempre una diferencia no
razonable o contraria al bien comn.16

Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efec-


tuar ciertas precisiones, siendo la primera aquella que consiste en sostener
que la discriminacin es un trato diferenciado que se efecta para un
determinado sujeto o grupo. La segunda, que ella puede ser positiva o
negativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o perjudicarlo y, la terce-
ra, es que la discriminacin prohibida por el texto constitucional es la
arbitraria, esto es, carente de toda razn o fundamento.

De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a si


podra el Estado beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una
discriminacin no arbitraria. A esta pregunta, la Constitucin da una
respuesta en el propio artculo 19 N 22 inciso segundo, al sealar que
slo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discrimina-
cin arbitraria, el Estado podr establecer beneficios o gravmenes en
favor de un rea, sector o zona geogrfica determinada. Ejemplo de ello
sera el D.F.L. N 341 que crea las zonas francas.

15
Tribunal Constitucional, fallo del 8 de abril de 1995, Rol N 28. En el mismo sentido
Corte Suprema, sentencia del 5 de junio de 1986, en Revista Gaceta Jurdica N 72, pg.
22 y en sentencia del 20 de abril de 1994, en Revista Gaceta Jurdica N 166, pg. 61.
16
Tribunal Constitucional, fallo de 6 de diciembre de 1994, Rol N 203.

41
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

3.7. El derecho a la propiedad

Se debe comenzar el estudio de este principio preguntndonos si es


posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se est
facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios
para el ejercicio de ella. Es evidente que en una economa en que prima
la libertad econmica y en la que el mercado es el principal asignador
de los recursos, los agentes econmicos deben tener acceso a adquirir
todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva,
como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer lmites
para adquirir los productos en el mercado.

Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden


pblico econmico regulado en el artculo 19 N 23 de la Carta Funda-
mental, donde se seala que se asegura a todas las personas la libertad
(y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban perte-
necer a la nacin toda. El Estado, en virtud de este principio, no puede
limitar a los agentes econmicos privados la adquisicin de ninguna
clase de bienes, existiendo, como debe ser lgico, la limitacin con re-
lacin a los bienes que no estn en el comercio (por ejemplo el aire) o
los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso pblico).17

Se establece en el inciso final del artculo 19 N 23 de la Constitucin


que slo por causa de inters nacional y en virtud de una ley de qurum
calificado, se podrn establecer restricciones a la adquisicin de deter-
minados bienes por parte de los particulares. Un ejemplo de ello sera la

17
El Tribunal Constitucional por sentencia de 2 de diciembre de 1996, en los autos Rol
Ns. 245 y 246 ha precisado que sobre los bienes nacionales de uso pblico no es po-
sible constituir propiedad y teniendo las playas de mar esta naturaleza, no pueden ser
objeto de propiedad privada.

42
DERECHO ECONMICO

restriccin del D.L. N 1939 para la adquisicin de inmuebles por na-


cionales de pases limtrofes en ciertas zonas del pas.

3.8. El derecho de propiedad

Se ha sostenido reiteradamente que el sistema econmico capitalista


tiene como pilares fundamentales a la libertad econmica y el derecho
de propiedad. As lo ha entendido la Constitucin Poltica de 1980 en su
artculo 19 N 24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendi-
dos estos ltimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos
sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer.

Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artculo 19 N 24,


en los siguientes aspectos:

a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio

Como se seal, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes


corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los su-
jetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en
las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposicin.

La proteccin es muy contundente y ello por el espritu libertario de la


Carta Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el dere-
cho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de produccin,
se asegura tambin el desenvolvimiento creciente de la unidad produc-
tiva.

b) Reconocimiento de la funcin social de la propiedad

Al igual que la Carta de 1925, la Constitucin de 1980 viene a estable-


cer como lmite al derecho de propiedad su funcin social que comprende

43
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

cunto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacio-


nal, la utilidad y la salubridad pblica, y la conservacin del patrimonio
ambiental. Adquiere relevancia el hecho de que las limitaciones al ejer-
cicio del derecho de propiedad, en virtud de la funcin social, se deban
establecer por ley al tenor de la norma constitucional en anlisis. Sobre
el particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autori-
dad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de
propiedad en razn de su funcin social, en ejercicio de una ley. As, las
restricciones a la circulacin de vehculos con o sin convertidor cataltico
se han establecido en virtud de decretos supremos, fijndose desde el
ao 1988 una posicin casi permanente por la Corte Suprema consisten-
te en estimar que dichas medidas obedecen a la funcin social del derecho
de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos
supremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para
ello.18

Con respecto a la restriccin del dominio basada en la funcin social del


mismo, la justicia constitucional ha evolucionado desde el principio de
la reserva legal absoluta, en que slo se puede restringir por ley dicho
derecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el
reglamento de ejecucin, siendo ambos un todo exigen el cumplimien-
to, de las exigencias de especificidad y determinacin.

En un fallo del ao 2001, el Tribunal Constitucional rechaz el reque-


rimiento presentado por un grupo de senadores en que se le solicitaba
que declarara inconstitucional el Decreto Supremo N 20 del Ministerio

18
RDJ LXXXV, segunda parte, seccin quinta, pg. 230. Sobre funcin social de la
propiedad basada en salubridad pblica vase Gaceta Jurdica N 57, 1985, pg. 67.
Sobre funcin social de la propiedad basada en la conservacin del patrimonio ambien-
tal vase Gaceta Jurdica N 29, pg. 42.

44
DERECHO ECONMICO

de Transportes y Telecomunicaciones, que estableca la restriccin a la


circulacin de vehculos catalticos durante los perodos de preemer-
gencia y emergencia ambiental. El Tribunal, en un fallo sorprendente
para muchos (Fermandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo), rechaz
el requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cum-
pla con los requisitos antes aludidos de especificidad y determinacin
y, por tanto, siendo inconstitucional, dicha declaracin significaba que
se pona en riesgo otro derecho ms importante que el dominio: el
derecho a la vida.

c) Proteccin del dominio

El inciso tercero del artculo 19 N 24 establece que nadie puede ser


privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley
general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o inters nacional, calificada por el legislador. Esta disposicin
excluye terminantemente cualquier otra forma de privacin del dominio
de los agentes econmicos, tales como las nacionalizaciones, confisca-
ciones y otras formas utilizadas en el pasado.

Tambin adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional


seale que el Estado no podr tomar posesin del bien expropiado sin
haber pagado previamente la indemnizacin como, asimismo, que el
particular afectado podr reclamar judicialmente del monto de la in-
demnizacin fijado administrativamente.

Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del
mundo consagran la indemnizacin frente a una expropiacin, salvo casos
aislados como sucede en ciertas situaciones previstas en la Constitucin
de Colombia. (Anzola Gil, Marcela).

45
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

d) Dominio de las aguas y minerales

En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre


las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepcin subsidia-
ria que de l se da, dichos bienes corresponder explotarlos a los agentes
econmicos privados, a travs del rgimen de concesiones y derechos
de aprovechamiento que se regulan en los Cdigos de Minera y Aguas,
respectivamente.

El artculo 19 N 25 de la Constitucin establece que el Estado es dueo


de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos
requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas
formas a reservarse la explotacin de ciertos minerales que considera
estratgicos, como el petrleo y el uranio, atendida la preservacin de la
seguridad nacional.

3.9. La seguridad legal

El anlisis de los principios constitucionales del orden pblico econ-


mico de la Constitucin Poltica de 1980 nos permite advertir que se
autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a travs de una ley
limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo, en el ejerci-
cio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le
est prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio
(Cea, Jos Luis, 1992). Para ello, primeramente, el artculo 1 seala
que la accin estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de los
derechos y garantas que la Constitucin establece. Por su parte, el ar-
tculo 19 N 26 asegura que las disposiciones legales debern respetar
los principios y bases que se consagran en todo el artculo 19, por lo que
es posible asegurar a los agentes econmicos que toda la legislacin que
emane del Estado deber respetar las bases del rgimen econmico an-
tes estudiadas, bajo sancin de inconstitucionalidad en caso de no
respetarse este principio.

46
DERECHO ECONMICO

4. HIPTESIS SOBRE EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Si el orden pblico econmico se ubic en los preceptos de la Carta de


1980 y se desarrolla a partir de ella en el ordenamiento jurdico infra-
constitucional, adquiere especial relevancia analizar, a ms de 20 aos
de la entrada en vigencia de la Constitucin, la eficacia jurdica de los
principios que lo involucran. Dicho esfuerzo requiere la dedicacin de
un equipo investigador que recopile datos y antecedentes suficientes, en
un proceso de alta rigurosidad, quedando para este anlisis slo la mi-
sin de formular las hiptesis acerca del orden pblico econmico
chileno.

1 Hiptesis: Las condicionantes econmicas actuales exigen que el orden


pblico econmico debe estar consagrado en la Constitucin Poltica.

Esta hiptesis probablemente es la que cualquier estudioso del tema


habra formulado en primer lugar. Se trata de establecer que los princi-
pios que integran el orden pblico econmico deben estar contenidos en
la Constitucin Poltica de la Repblica, ello porque dichos principios
adquieren un mayor grado de estabilidad jurdica y facilitan la inversin
interna y externa.

Las condicionantes econmicas tales como la existencia de un proceso


mundial de apertura al comercio de bienes y servicios y los flujos de ca-
pital, adquieren relevancia para las economas de la regin (Latinoamrica),
especialmente el ingreso de divisas desde los pases desarrollados para
la ejecucin de proyectos de inversin, teniendo presente que nuestros
pases tienen escaso ahorro interno.

Junto a la situacin antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza la


iniciativa privada y hace que el Estado retroceda fenmeno de tipo
global, sugiere reglas del juego claras en materia de propiedad pri-
vada, libertad y trato no discriminatorio.

47
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

2 Hiptesis: No slo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es la


fuente del orden pblico econmico, sino que la universalidad de sus
principios.

La adopcin de un paradigma econmico asumido en gran parte del


orbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios que
conforman el orden pblico econmico constituyen derechos de conte-
nido econmico-social, reconocidos en pactos internacionales, permite
sostener que no slo la gnesis de la Carta de 1980 es la fuente del
concepto en anlisis.

En este contexto adquiere especial relevancia recordar los planteamien-


tos de ilegitimidad de origen de la Constitucin de 1980 y que podran
alcanzar, sin duda alguna, a los principios en anlisis. De esta forma, la
necesidad de que el orden pblico econmico exista y se mantenga,
proviene de normas legitimadas e introducidas en nuestro sistema jur-
dico al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen los
derechos que integran dicho concepto.19

3 Hiptesis. El principio del rol subsidiario del Estado no se ha interna-


lizado por los agentes econmicos y la sociedad chilena.

Anteriormente se esboz el concepto de Estado subsidiario. La hipte-


sis que sustentamos encuentra su fundamento en la existencia de
permanentes conflictos sociales y sectoriales de los ltimos aos. As,
el rgimen privado de salud, el rgimen de pensiones, los servicios bsi-
cos de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente
porque son sectores en que el Estado antes asuma un carcter monopo-
lizador de las respectivas prestaciones.

19
Basta hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en vigencia en Chile desde la fecha de su publicacin, el 27 de mayo de 1989.

48
DERECHO ECONMICO

Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de


una definicin poltico-econmica de gasto pblico que, en su cuanta,
depender de las condiciones macroeconmicas de cada momento y en
las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situa-
cin lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursos
para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda
no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educacin.

Tambin no puede desconocerse el hecho de que el sector privado soli-


cite subsidios y aportes monetarios al Estado, cuando se ven amenazados
sus mercados o requiere alcanzar mejores resultados de competitividad.

Junto a lo anterior, se advierte en los ltimos meses una cierta judiciali-


zacin en la materia, la que se manifiesta especficamente con acciones
de proteccin que pretenden, a travs del resguardo de derechos funda-
mentales, como el derecho a la vida, que el Estado asuma su rol
subsidiario en el mbito de la salud, por ejemplo.

4 Hiptesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la re-


gulacin del ejercicio de la libertad econmica.

Esta hiptesis se sustenta en el hecho de que innumerables controver-


sias, especialmente a partir de la dcada de los noventa, surgen por el
choque de dos intereses: Uno, el de los agentes econmicos privados
que desean ejercer sus actividades econmicas de la forma ms libre
posible y, de preferencia, con mnimas restricciones. Por otra parte, se
manifiesta el inters regulador del Estado en generar reglamentaciones
generales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mer-
cados imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores.

Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular cabe destacar


la Ley N 19.496 sobre Derechos de los Consumidores y las regulacio-
nes sectoriales en materia elctrica y de telecomunicaciones.

49
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

La hiptesis antes sealada destaca la ausencia de una definicin colec-


tiva acerca de qu actividades regular y la profundizacin de dicha
regulacin, ya que sta no es totalmente cuestionada, e incluso existe
consenso casi absoluto respecto de sectores como el financiero (Ley
General de Bancos) y del mercado de capitales (Ley N 18.450, sobre
Mercado de Valores)

5 Hiptesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre


los medios de produccin ceda ante otros derechos de tipo colectivo y,
en definitiva, al bien comn.

El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales.


As, por lo menos, se advierte en los fallos de tribunales ordinarios de
justicia, e incluso la justicia constitucional.20

Esta supremaca de derechos esenciales de primer orden por sobre el


derecho de propiedad encuentra su justificacin en su funcin social,
quedando an pendiente definiciones en cuanto a la forma en que se
limita intrnsecamente al dominio, esto es, si se deber cumplir con la
reserva legal absoluta o relativa, conforme lo preceptuado en el artculo
19 N 24 de la Carta Fundamental, en cuanto seala que Slo la ley
puede establecer....

6 Hiptesis: Se ha producido una evolucin en la forma que se conciben


y se aplican los principios que conforman el orden pblico econmico.

Esta hiptesis tiene su base de sustentacin en las anteriores. Si bien no


se ha producido ninguna modificacin a las disposiciones constitucio-

20
Un ejemplo de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional antes aludido, en
que rechaza el requerimiento presentado en contra del D.S. N 20 que restringe la cir-
culacin de vehculos con convertidor cataltico en los das de emergencia y preemergencia
ambiental.

50
DERECHO ECONMICO

nales que consagran los principios que conforman el orden pblico eco-
nmico, se advierte que la forma de concebir dichos principios y su
aplicacin ha evolucionado en los 20 aos de vigencia de la Carta de
1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una creciente y
mayor participacin del sector privado en actividades que el Estado se
reservaba para s, en modalidades distintas a la privatizacin, como ha
ocurrido con las concesiones viales o de aeropuertos. En este aspecto,
nos encontramos con una evolucin del rol subsidiario del Estado.

En lo que atae al derecho de propiedad y su funcin social, los Tribu-


nales Superiores de Justicia han declarado en reiterados fallos la preemi-
nencia de otros derechos constitucionales por sobre el dominio, como
ocurre con el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, o en el fin ltimo del Estado: el bien comn.

La libertad econmica se desarrolla, a partir de la dcada de los noven-


ta, dentro de un marco regulatorio que reconoce falencias en el mercado.
As, podemos citar la regulacin en materia de proteccin del consumi-
dor y la judicializacin del Derecho de la Libre Competencia.

Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolucin sustenta-


da y la hiptesis que se plantea a continuacin.

7 Hiptesis: El orden pblico econmico tiene la suficiente flexibili-


dad para la adopcin de decisiones propias de una poltica econmica
estructural correctiva del modelo econmico.

Crticos de la institucionalidad de la Constitucin Poltica de 1980, en


especial de los principios que constituyen el orden pblico econmico,
centran su rechazo basndose en que aqullos seran claramente rgidos
e impediran una redefinicin de poltica econmica estructural orienta-
da a corregir eventuales desequilibrios e incoherencias en el modelo
econmico.

51
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Esta hiptesis, cuyo sustento son las seis hiptesis anteriores, plantea
que los principios que conforman el orden pblico econmico incorpo-
rado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptar
decisiones de poltica econmica de tipo estructural, lo que se ha evi-
denciado en los 20 aos de vigencia de la Constitucin, en que sin ninguna
reforma a las disposiciones respectivas, se ha ido asumiendo cada uno
de los principios en una ptica evolutiva y as, como ya se seal y a va
de ejemplo, el Estado subsidiario del ao 2001 no es el mismo del ao
1980 y la libertad econmica de los agentes se ha ido encauzando para
bien o para mal dentro de un marco regulatorio.

5. EL AMPARO ECONMICO

5.1. Generalidades

La Constitucin Poltica de la Repblica no slo consagra y reconoce


los derechos constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha de-
nominado orden pblico econmico, sino que adems establece un
medio de resguardo de dichos principios. As, el artculo 20 de la Carta
Fundamental concibe el recurso de proteccin constitucional, el que s
bien no es un arbitrio exclusivo de los principios del orden pblico eco-
nmico chileno, protege la libertad de trabajo (en lo tocante a la libre
contratacin), la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, el
derecho a la propiedad y el derecho de propiedad.

No obstante, junto al recurso de proteccin ha surgido, a partir del ao


1990 y en el mbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente la
libertad econmica, denominado recurso de amparo econmico. En efec-
to, la Ley N 18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en su
artculo nico seala que cualquier persona podr denunciar las in-
fracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la

52
DERECHO ECONMICO

Repblica, sin efectuar mayores precisiones en cuanto a qu conductas


constituiran dicha infraccin, por lo que debe entenderse este medio de
resguardo en un sentido amplio.

La fecha en que se publica la citada ley, 10 de marzo de 1990, llev a


que originalmente se postulara que la intencin del legislador de la po-
ca fue establecer, propiamente tal, una accin que pudieran deducir los
particulares, cuando el Estado y sus organismos vulneraran la limitante
del artculo 19 N 21 inciso segundo, esto es, desarrollar o participar en
actividades empresariales sin contar con una ley de qurum calificado
que as lo autorice.

5.2. Causal

El artculo nico de la Ley N 18.971 seala que este arbitrio proceder


cuando exista una infraccin al artculo 19 N 21 de la Constitucin
Poltica del Estado. El concepto infraccin supone un acto de autori-
dad o de un particular que vulnera el derecho constitucional antes
aludido, sin que la norma de la ley especifique de qu forma lo hace.

Sin embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisiones


acerca de la procedencia de la accin de amparo econmico. As se ha
sealado que no procede el amparo econmico por acto de omisin. En
efecto, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de
diciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema el 6 de marzo de
2001, autos Rol N 588-01, se expresa que cuando el legislador ha
querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a
omisiones ilegales, lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casos
del artculo 20 de la Constitucin y 140 de la Ley Orgnica Constitucio-
nal de Municipalidades. No es sta la situacin de la especie, toda vez
que la hiptesis protegida se circunscribe a la infraccin a la norma
contenida en el Art. 19 N 21 de la Carta Fundamental, que, por no

53
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

incluir expresamente la situacin omisiva, debe entenderse que la ex-


cluye, en trminos que el recurso de amparo econmico slo sera
admisible respecto de la vulneracin de esa garanta constitucional
por acciones ilegales del rgano correspondiente, mas no por simple
omisin.

No compartimos dicho criterio jurisprudencial, ya que si la Ley N 19.871


hace posible la accin de amparo econmico respecto de una infrac-
cin, no existe ningn argumento que permita sostener que el legislador
lo reserv exclusivamente para las acciones, excluyendo las omisiones.
En efecto, si se trata de una infraccin, no debe desconocerse que en el
mbito general del Derecho stas se pueden dar por ambas vas. Por
qu razn la accin de amparo econmico debe ser slo por va de ac-
cin? Nos parece que el argumento de la interpretacin restrictiva en
materia infraccional y a base de la voluntad expresa del legislador no es
suficiente, ms an que aqul no ha hecho distincin alguna.

En otro mbito es frecuente ver en el foro que los libelos en que se


deduce el amparo econmico aluden a una conducta ilegal o arbitraria,
esto es, se deduce con los mismos presupuestos del recurso de protec-
cin, situacin que ha sido rechazada por los tribunales. As, se ha resuelto
que en el amparo econmico no se revisa la legalidad o arbitrariedad
de un proceder, sino la violacin de la garanta del N 21 del artculo 19
de la Constitucin, por lo que se est en presencia de un arbitrio ms
amplio en cuanto a sus presupuestos que el recurso de proteccin.21

Tambin la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedencia


de la accin de amparo econmico, que ella no procede cuando se trata

21
Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rol N 3.900-01, en La Se-
mana Jurdica N 56.

54
DERECHO ECONMICO

de litigio entre socios, ya que all opera el procedimiento arbitral22 y que


no es idneo para impugnar resoluciones judiciales y que no es la va
para revisar actos de la Administracin dentro del mbito de sus atribu-
ciones.23

5.3. Tribunal competente

Ser competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendindose por


tal a aqulla en que se produce la infraccin a la libertad econmica del
artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental. El texto de la Ley N 18.971
seala que el actor no necesita inters actual en los hechos denunciados,
lo que ha llevado a sostener que en este caso se est en presencia de
accin popular, ya que no es necesario que la accin la interponga el
afectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar inters.

5.4. Procedimiento

Segn el artculo nico de la citada ley, se seguir el procedimiento


establecido para el recurso de amparo, sin ningn tipo de formalidad,
debiendo deducirse la accin dentro de un plazo de seis meses contados
desde que se hubiere producido la infraccin. El tribunal deber inves-
tigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.

En contra de la sentencia definitiva proceder el recurso de apelacin en


un plazo de cinco das para ante la Corte Suprema, y, en caso de no

22
Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 15 de noviembre de 2001, Rol
N 176-01, aprobada por la Corte Suprema el 29 del mismo mes, en La Semana Jurdica
N 58.
23
Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 8 de noviembre de 2001, Rol
N 239-00, confirmada por la Corte Suprema el 28 de noviembre del mismo mes, en La
Semana Jurdica N 58.

55
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

deducirse apelacin, deber dicha sentencia elevarse en consulta al


mximo tribunal.

5.5. Evolucin jurisprudencial

Al efectuar un seguimiento a las acciones de amparo econmico deduci-


das ante los tribunales superiores de justicia desde el ao 1990 a la fecha,
es posible advertir las siguientes etapas y criterios de interpretacin:

a) Primera etapa

Interpretacin restrictiva del amparo econmico como medio de res-


guardo del artculo 19 N 21 inciso segundo, 1990-1995.

En esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo eco-
nmico slo respecto de la infraccin a la limitante del Estado para
desarrollar o participar en actividades empresariales del artculo 19
N 21 de la Carta Fundamental. En este sentido se sostuvo que en el
caso que se denuncia una infraccin al ejercicio de la libertad econmi-
ca (artculo 19 N 21 inciso primero) no cabe duda que el medio legal
de defensa que corresponde es el recurso de proteccin ... y no el espe-
cial creado por la Ley N 18.971. En efecto, carecera de sentido que,
para una situacin tan concreta de inters personal comprometido como
seria el que plantea el recurrente, existiera lo que podra calificarse de
accin popular. Tampoco seria racional que, si el afectado personalmen-
te puede recurrir de proteccin slo dentro del plazo de quince das, un
tercero sin inters actual disponga de un plazo de seis meses.24 En otro
fallo se seal que se concluye, por tanto, que esta accin de amparo

24
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo econ-
mico Rol N 785-91, Gaceta Jurdica N 130, abril de 1993, pgs. 41-43.

56
DERECHO ECONMICO

econmico est orientada a regular la actividad empresarial del Estado


en los casos en que no existe ley de qurum calificado como ocurre en
la especie.25

b) Segunda etapa

Interpretacin amplia del amparo econmico como medio de resguardo


de ambos incisos del artculo 19 N 21, 1995-2001.

Ya en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiago


comenz a extender el mbito del amparo econmico. As se resolvi
que del tenor literal (del artculo nico de la Ley N 18.971) aparece
que el recurso en examen (accin de amparo econmico) ampara la
garanta constitucional antes aludida, estableciendo una accin popular
para denunciar las infracciones a dicho artculo 19 N 21 de la Consti-
tucin Poltica y, por lo tanto, aquellas conductas que entraben o
conculquen el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica den-
tro del marco en que dicho derecho se encuentra garantido, como tambin
el desarrollo de una actividad econmica que no se encuadre en el orden
moral pblico o de seguridad nacional; o bien, la infraccin de la nor-
mativa legal que regula el desarrollo de una actividad econmica.26

Sin embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestes


sientan el criterio de que el amparo econmico procede respecto de una
infraccin al artculo 19 N 21 en sus ambos incisos. As se seal que
de la lectura de la disposicin antes indicada (artculo nico de la Ley
N 18.971) es posible concluir que se trata de una accin jurisdiccional

25
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo econ-
mico Rol N 738-92. Gaceta Jurdica N 143, mayo de 1992, pgs. 63-66.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 15 de junio de 1992, Rol N 2.762-91.
Gaceta Jurdica N 144, 1992, pgs. 74 y siguientes.

57
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

de carcter conservador, especial y popular, en que el actor no necesita


tener inters actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar la
garanta constitucional de la libertad econmica que consagra el artcu-
lo 19 de la Constitucin en ambos incisos de su nmero 21... Del tenor
literal claramente manifestado en el texto de la Ley N 18.971, aparece
que el recurso ampara la garanta constitucional estableciendo accin
popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitu-
cional completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos.27

Esta tendencia se mantiene hasta la fecha. Incluso las Cortes de Apela-


ciones que conocen de las acciones de amparo econmico desechan las
alegaciones que efectan los recurridos, sealando que este arbitrio pro-
cede slo respecto del artculo 19 N 21 inciso segundo.

La doctrina plantea la conveniencia de la interpretacin amplia del ar-


tculo nico de la Ley N 18.971. As se ha sealado que es imprescindible
(la interpretacin amplia de aplicacin del amparo econmico), toda
vez que la libertad, y concretamente la libertad econmica, que se tradu-
ce en la libre iniciativa de los particulares, en la igualdad ante la ley y en
el trato que a stos les debe ser otorgado, si bien son principios que hoy
en da todo el mundo reconoce como uno de los pilares, no slo de
nuestra economa, sino que para un adecuado y equitativo desarrollo de
la sociedad en su conjunto, no siempre son debidamente respetados,
fundamentalmente por el Estado sino tambin por los particulares, como
se aprecia claramente da a da en la realidad de los hechos (Ureta, Ismael
y Riesco, Ricardo, 2001).

27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 26 de enero de 1994, Rol N 3.899-94,
Gaceta Jurdica N 177, marzo de 1995, pgs. 20 a 25; en el mismo sentido, Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia del 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurdica N 192,
julio de 1998, pgs. 29 a 36; Gaceta Jurdica N 211, enero de 1998, pg. 32.

58
DERECHO ECONMICO

c) Tercera etapa

Accin de amparo econmico concebida slo como declarativa.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por la


Corte Suprema, del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ga-
nando terreno en la jurisprudencia nacional, ha sealado que ha de
concluirse que la norma nica de la Ley N 18.971 se refiere a la cons-
tatacin de una infraccin a cualquiera de los incisos del precepto
constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer
actividades econmicas o a la prohibicin de que el Estado desarrolle
alguna no autorizada legalmente.

Agrega la sentencia que slo si se comprueba la infraccin, el fallo


deber as declararlo, sin que el Tribunal quede en situacin de adoptar
alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y
conforme a lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos
los actos que as se realicen.

Aade, finalmente, que de lo anterior se sigue que la sentencia definiti-


va en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a
sealar cul es la infraccin y el modo como se ha cometido.

d) Cuarta etapa

Accin de amparo econmico slo procede respecto del inciso segundo


artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica y es declarativo.

La Tercera Sala fij un nuevo criterio de mayora de los ministros Pierry,


Carreo y Oyarzn a partir de abril de 2009, (causa Rol N 501-2009,
sentencia del 1 de abril de 2009), de los ministros Oyarzn, Carreo,

59
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Pierry y el abogado integrante Guillermo Ruiz Pulido (causa Rol N 1.188-


2009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros Carreo,
Oyarzn y del abogado integrante Gorziglia (causa Rol N 1.655-2009,
sentencia del 7 de mayo de 2009), consistente en que la accin slo
procede respecto de la vulneracin por parte del Estado y sus organis-
mos de la limitacin para desarrollar o participar en actividades
empresariales sin ley de qurum calificado que as lo autorice y no res-
pecto de la garanta del inciso primero del artculo 19 N 21, esto es la
libertad econmico o de emprendimiento.

La ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fa-


llos ha mantenido la posicin que haba fijado la Sala, consistente en
que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos y que slo
es declarativo.

Finalmente, el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevencin, fija su


posicin de que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos
del artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental y, adems, no tiene un
carcter simplemente declarativo sino que cautelar.

5.6. Naturaleza jurdica y compatibilidad con el recurso de pro-


teccin

Cabe tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala,


consistente en que el amparo econmico slo procede respecto del inci-
so segundo del artculo 19 N 21, esto es para el caso que el Estado y sus
organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley
de qurum calificado que lo autorice.

5.7. Diferencias con el recurso de proteccin

No slo para efectos pedaggicos es necesario comparar el recurso de


proteccin con la accin de amparo econmico, sino que para fines prc-
ticos que permiten poder decidir qu accin se deduce en uno u otro caso.

60
DERECHO ECONMICO

a) En cuanto a los derechos protegidos

El recurso de proteccin resguarda una serie de derechos constituciona-


les que estn descritos en el artculo 20 de la Carta Fundamental. La
accin de amparo econmico, por su parte, slo resguarda el derecho a
la libertad econmica del artculo 19 N 21.

b) En cuanto a las causales para su interposicin

Tratndose del recurso de proteccin, ste proceder cuando exista un


acto u omisin ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el leg-
timo ejercicio de los derechos constitucionales descritos en el artculo
20 de la Carta Fundamental. Tratndose del amparo econmico se debe
hablar de una infraccin, que la jurisprudencia vigente sostiene que
procede respecto de una infraccin al artculo 19 N 21, inciso segundo,
de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es para el caso que el
Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empre-
sarial sin ley de qurum calificado que lo autorice.

c) En cuanto a los plazos para su interposicin

El recurso de proteccin se debe deducir en un plazo de 15 das desde


que ces el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el
derecho constitucional amagado. En el caso del amparo econmico, el
plazo es de 6 meses contados desde que se produjo la infraccin al ar-
tculo 19 N 21.

d) En cuanto a los titulares de la accin

El recurso de proteccin puede deducirse por el afectado o cualquier


persona a su nombre. El amparo econmico, en cambio, se puede dedu-
cir por cualquier persona, ya que lo que se concede por el artculo nico
de la Ley N 18.971 es una accin popular.

61
CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

e) En cuanto a la revisin de la sentencia definitiva

En el recurso de proteccin una vez dictada la sentencia definitiva, po-


dr sta ser revisada por la Corte Suprema por la va de la apelacin. En
el caso del amparo econmico no slo existe el derecho para apelar,
sino que la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.

62
DERECHO ECONMICO

CAPTULO TERCERO

EL MERCADO DE CAPITALES

1. CONCEPTO

Debemos partir por sealar que la nocin que se tiene del mercado de
capitales es bastante ambigua. Sin embargo, y tratando de aproximarnos
a l, podemos sealar que es aqul en que se coordinan la oferta y la
demanda de capital financiero en sus ms variadas formas. Lo anterior
implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, di-
nero y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios
especializados, regulados y controlados.

El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en l participan y


su rol y las formas que asume el capital, es posible clasificarlo en mer-
cado financiero y mercado de valores

El mercado financiero es aqul donde existen oferentes y demandantes


de dinero, asignndose dicho recurso por los intermediarios bancos e
instituciones financieras. Se debe hacer la salvedad de que actualmente
los bancos e instituciones financieras no slo asumen el papel de inter-
mediarios en el traslado de recursos monetarios, sino que, adems,
desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha ido
progresivamente autorizando, como, por ejemplo, la de administrador
de bienes de terceros, realizar operaciones de cambios internacionales,
la intermediacin de valores y otras.

El mercado de valores, por su parte, es aqul en el que se ofrece y de-


manda todo tipo de valores mobiliarios, y la funcin principal que tiene

63
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y, a


su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado por-
tafolio de inversiones. En este mercado, los intermediarios son los
corredores de bolsa y los agentes de valores.

2. FUNCIONES QUE ASUME EL MERCADO DE CAPITALES

Es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientes


funciones:

2.1. Hace posible el ahorro

El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agentes


econmicos, sino que existen casos en que por disposicin de la ley se
les impone, como ocurre en Chile con el sistema previsional del D.L.
N 3.500. Desde la poca de Keynes se han esbozado los factores que
hacen propender al ahorro, donde se distinguen:

a) La seguridad

En cuanto a la seguridad, debemos sealar que las instituciones que


actan como intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedades
financieras, corredores de bolsa) como, asimismo, se deben utilizar di-
versos instrumentos para evitar los riesgos o abordarlos en forma
inmediata, siendo un ejemplo de ello la garanta estatal a los depsitos
bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes
de valores para desarrollar dicha actividad.

b) La expectativa de ganancia

En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar la


reajustabilidad del ahorro y una tasa de inters real. A partir de la Ley

64
DERECHO ECONMICO

N 18.010, sobre Operaciones de Crdito en Dinero, se han creado con-


diciones que hacen ms atractivo el ahorro a largo plazo. En el caso del
mercado de valores, la expectativa de ganancia depender esencialmen-
te de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan
alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones brus-
cas, para lo cual se han creado los futuros y opciones.

c) Disponibilidad de los recursos

En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesario


precisar que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y dis-
poner de ellos libremente, sin mayores restricciones o lmites de giros,
sucediendo lo mismo con relacin a los valores de oferta pblica.

d) Liquidez

Consiste en la posibilidad de convertir los depsitos y valores o activos


financieros, segn se trate del mercado financiero o el mercado de valo-
res, en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puede
hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.

e) Tributacin

La tributacin constituye un elemento decisivo para el que desee aho-


rrar o invertir, ya que la tasa de inters que se percibe es la que resulta
despus de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitales
mobiliarios. Un rgimen de exencin tributaria a los ahorros los hace
atractivos, ya que el ahorrante sabr claramente que no deber asumir el
pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades
de sus activos financieros. As, la Ley de Impuesto a la Renta contiene
exenciones en el artculo 39 y un incentivo al ahorro e inversin en
determinados ttulos en el artculo 57 bis letra a).

65
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

2.2. Otra funcin del mercado de capitales es permitir distinguir


unidades econmicas con dficit y unidades econmicas con
supervit

El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes econ-


micos que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a travs de los
intermediarios especializados. As, por ejemplo, si una empresa tiene
utilidades y ellas se depositan en un banco o se invierten en un fondo de
inversin, dichos recursos son colocados por el banco a un tercero o
invertidos por el fondo en determinados proyectos.

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada


vez una funcin ms especializada en la materia

Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una


eficiencia suficiente para tener una mayor participacin en el mercado.

2.4. Asigna eficientemente los recursos

Al sealarse que es una asignacin eficiente se est aludiendo a que el


capital financiero se coloca respecto de aquellas actividades econmicas
rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento.28

3. MERCADO FINANCIERO

3.1. Concepto y regulacin

Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y que


se estructura formalmente a travs de intermediarios, que en forma casi

28
La existencia de financiamiento para proyectos que tienen alto ndice de riesgo por
parte de agentes del Mercado de Capitales es uno de los principios que se contienen en
la reforma en estudio a dicho mercado.

66
DERECHO ECONMICO

exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda, el mercado


financiero es aquel donde hay una participacin ms numerosa de suje-
tos: muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchos
demandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante, que sea el
mercado donde ms recursos financieros se transan, ya que atendida la
naturaleza de los instrumentos financieros involucrados en el mercado
de valores, es en este ltimo donde se vislumbra una mayor cantidad de
recursos financieros que son objeto de operaciones diariamente.

El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el D.F.L.


N 3 de 1998, que contiene el Texto Refundido, Sistematizado y Coor-
dinado de la Ley General de Bancos. El citado texto legal deroga el
antiguo D.F.L. N 252, que sufri serias modificaciones por la Ley N
19.528 del ao 1997, incorporndose en el actual D.F.L. N 3 no slo el
marco regulatorio de la actividad financiera, sino que adems la estruc-
tura y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, materia que antes estaba tratada en el D.L. N 1.097.

La ltima reforma al D.F.L. N 3 es la que se contiene en la Ley N 20.190.

3.2. Caractersticas de la actividad financiera

La actividad financiera tiene las siguientes caractersticas:

3.2.1. Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente,


es una actividad en que la libertad de las instituciones que en
ella operan aparece limitada en funcin del inters colectivo

Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de ins-


trumentos de poltica monetaria, crediticia y cambiara, en virtud de los
cuales se le podrn imponer determinadas conductas a los agentes fi-
nancieros. De esta manera, el ente emisor puede orientarla actividad

67
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

financiera a travs de diversos instrumentos, como las tasas de encaje,


las tasas de inters, los open market y otros.

3.2.2. En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad pro-


piamente tal

No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de dere-


cho, sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y una
autorizacin previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. De esta manera, nica y exclusivamente los entes estruc-
turados conforme a la Ley General de Bancos podrn tener como giro
exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cum-
plir con las exigencias establecidas incurrirn en una conducta que el
legislador ha elevado a la categora de delito.

3.2.3. Es una actividad regulada en todos sus extremos

La Ley General de Bancos, D.F.L. N 3 de 1998, regula la actividad finan-


ciera en todos sus aspectos, complementndose con las normas que emanan
del Banco Central de conformidad a su ley orgnica y las disposiciones
que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De
esta manera, se advierte que la regulacin de los bancos va desde la
forma de constituirse hasta su funcionamiento y administracin.

No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendencia


contenida en lo que se ha denominad Recopilacin Actualizada de Nor-
mas (RAN).

3.2.4. Actividad controlada

Toda la actividad financiera est sujeta a control de parte de un rgano


del Estado, siendo en nuestro pas la Superintendencia de Bancos e Ins-

68
DERECHO ECONMICO

tituciones Financieras el rgano llamado a ejercer esta funcin de fisca-


lizacin sobre los intermediarios financieros. Cabe destacar que las
facultades de la Superintendencia se han extendido, ya que la ley que la
regula establece un catlogo bastante amplio de atribuciones fiscaliza-
doras, que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligacin de
informar en forma regular cada vez que ella lo requiera. Incluso, la l-
tima reforma, la de la Ley N 19.528, facult a la Superintendencia para
calificar a las instituciones bajo su control con respecto a su gestin y
solvencia.

3.2.5. Es una actividad de inters pblico

La actividad financiera tiene un carcter pblico, ya que compromete el


funcionamiento y las expectativas de crecimiento de la economa, por
lo que no mira slo el inters de los agentes econmicos involucrados
en el sector. De esta forma, el Banco Central, frente a situaciones de
emergencia, podr otorgar crditos a los bancos comerciales por no ms
de 90 das si estn en dificultades financieras o en estado de incapaci-
dad de pago. La intervencin del Banco Central, en este caso, no es slo
con el objeto de favorecer al banco, sino que evitar que el sistema finan-
ciero sufra una prdida de credibilidad.

3.3. Evolucin de la regulacin de la actividad financiera en Chile

La actividad financiera en Chile ha tenido una evolucin que muestra


las reacciones del legislador frente a las sucesivas crisis que han afecta-
do a la banca, dictndose normas destinadas a evitar que se presenten
situaciones que llevaron a que ellas se produjeran y, en definitiva, cons-
tituir en la actualidad un marco regulatorio eficiente y moderno. En
efecto, la banca en Chile estuvo regulada desde la dcada de los treinta
por el D.F.L. N 252, denominado Ley General de Bancos, texto que se
mantuvo vigente por casi setenta aos, sufriendo modificaciones que

69
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

fueron fiel reflejo de los cambios de la poltica econmica que se adop-


taba con respecto al sector.

Hasta el ao 1976, el sector financiero se caracteriz por una regulacin


que impeda su endeudamiento con la banca del exterior por sobre cier-
tos porcentajes del capital y careca de restricciones para que los
propietarios de los bancos pudieran desviar recursos captados por ellos
a empresas relacionadas y financiar a tasas preferenciales y en plazos
mayores sus proyectos. Precisamente, se reform la Ley General de
Bancos y se eliminaron los lmites a la contratacin de crditos con el
exterior, situacin que llev a un sobreendeudamiento de la banca chi-
lena con los bancos extranjeros, lo que a fines de la dcada de los setenta
se hizo incontrolable, especialmente por el flujo de crditos que se des-
viaron hasta Latinoamrica por las tasas negativas en Europa y los Estados
Unidos.

El triple shock externo del ao 1982 (cada en los precios del cobre, alza
de tasas de inters en los pases desarrollados y la crisis de la deuda)
signific una incapacidad de los bancos chilenos para pagar sus deudas
con la banca internacional y, por tanto, una cesacin de nuevas lneas de
crdito. Esta situacin oblig al Estado a asumir como garante los pasi-
vos de los bancos nacionales, surgiendo as la conocida deuda subordina-
da, que las instituciones financieras deberan pagar en algn momento.

La experiencia vivida llev a las autoridades a adoptar una profunda


reforma a la regulacin del mercado financiero en 1986. En efecto, se
establecieron normas que restringen al otorgamiento de crditos a per-
sonas naturales y jurdicas vinculados a los propietarios de los bancos;
se establecieron lmites a los bancos en cuanto a sus colocaciones, se
impuso un sistema de clasificacin de los bancos conforme su cartera y
recuperabilidad de los crditos y se dot de mayores facultades de fis-
calizacin a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
(Vergara, 1996).

70
DERECHO ECONMICO

Esta reforma permiti que el mercado se saneara definitivamente, que-


dando slo pendiente la deuda subordinada, que recin en la dcada
de los noventa se defini en cuanto a los plazos para pagarla. A pesar de
los positivos efectos de la reforma de 1986 al mercado financiero, a
comienzos de la dcada de los noventa se comenz a discutir dos aspec-
tos fundamentales que era necesario abordar: El primero de ellos se
vincula con el fenmeno de la globalizacin econmica, que tiene su
manifestacin ms significativa en el flujo de capitales por el mundo,
por lo que la actividad financiera se internacionaliz y los bancos chile-
nos quedaban excluidos de poder participar en el mercado externo, ya
sea como bancos propiamente tales o prestando servicios financieros.
El segundo aspecto se centr en la necesidad de ampliar el giro bancario
a actividades que de hecho se hacan fundamentales para los bancos.

Los planteamientos antes aludidos fueron recogidos por la autoridad y


en el ao 1997 se dict la Ley N 19.528, texto que signific una refor-
ma del D.F.L N 252 Ley General de Bancos y del D.L. N 1.097 que
regulaba la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La
reforma permite a los bancos, cumpliendo ciertos requisitos, constituir
o efectuar aportes para constituir bancos en el exterior, e incluso desa-
rrollar negocios tales como agentes financieros, fondos de inversin,
fondos mutuos, etc. Asimismo, se facilita a los bancos desarrollar otras
actividades anexas al giro principal, tales como el transporte de valores,
la adquisicin de bienes para darlos en leasing, fondos mutuos, de in-
versin, agentes financieros, corredores de valores, entre otros.

La reforma tambin establece requisitos y procedimientos distintos para


la constitucin de un banco con capitales extranjeros en Chile,
requirindose informacin proporcionada por rganos contralores del
pas de los inversionistas.

Finalmente, la Ley N 19.528 le confiere a la Superintendencia de Ban-


cos e Instituciones Financieras una herramienta fundamental para la

71
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

eficiencia y transparencia del mercado, consistente en categorizar a los


bancos en cinco categoras sobre gestin y solvencia.

En el ao 1998 se advirti la necesidad de coordinar, sistematizar y re-


fundir en un solo texto las normas que regulan el mercado financiero,
para lo cual se dict por el Presidente de la Repblica, previa delega-
cin de facultades del Congreso, el D.F.L. N 3, texto coordinado,
sistematizado y refundido de la Ley General de Bancos.

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera

El Cdigo de Comercio, en su artculo 3 N 11, enumera como acto


mercantil a las operaciones de banco, por lo cual no existira problema
alguno para entender que dichos bancos estn dentro del concepto de
comerciantes en el sentido amplio que seala el citado texto legal. La
duda surge con respecto a las sociedades financieras, ya que el precepto
antes citado slo se refiere a los bancos.

Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante sealando que


las financieras se someten al mismo rgimen jurdico y control de los
bancos, ya que ellas desarrollan actividades de intermediacin financie-
ra, debiendo entenderse que ellas se encuentran bajo el mbito del artculo
3 N 11 del Cdigo de Comercio.

3.5. Los intermediarios financieros

Como se seal, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de


intermediacin financiera, sino que slo aquellos que por ley estn
facultados para ello. En nuestro pas las instituciones que estn regula-
das y autorizadas para desarrollar la actividad financiera son:

Bancos.

72
DERECHO ECONMICO

Sucursales de Bancos Extranjeros.

Banco del Estado.

Cooperativas de Ahorro y Crdito.

Se debe precisar no obstante que, de hecho, hay empresas que otorgan


crditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso
de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso,
si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, si otorgan crdi-
tos y actan como oferentes de recursos financieros para la adquisicin
de bienes en sus propias tiendas.

Es preciso sealar que el D.F.L. N 3 contena un ttulo especial que


contena reglas particulares para las sociedades financieras, el que fue
derogado por el artculo 3 N 14 de la Ley N 20.190, por lo que en
nuestro ordenamiento slo hay bancos.

3.5.1. El Banco del Estado (BancoEstado)

El Banco del Estado es creado hacia el ao 1953, siendo actualmente


regulado por el D.L. N 2.079 que fija el texto de su ley orgnica. En
cuanto a su naturaleza jurdica, es una empresa autnoma, sometida al
rgimen de la Ley General de Bancos y a los controles de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

La Ley Orgnica del Banco del Estado seala que su objeto ser pres-
tar servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo
de las actividades econmicas nacionales.

En la dcada de los aos sesenta el volumen operacional del Banco del


Estado era significativo, debido a que exista la denominada Cuenta nica

73
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Fiscal, en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Con pos-
terioridad, se autoriz a un significativo grupo de empresas e instituciones
dependientes del Estado a separarse de dicha cuenta.

3.5.2. Los bancos

3.5.2.1. Concepto

Debemos partir por sealar que en la actualidad se ha impuesto la no-


cin de multibanca por sobre la especializaron de los bancos que se
daba en la dcada de los setenta, donde advertamos bancos de desarro-
llo, comerciales, hipotecarios y de fomento. El nuevo texto de la Ley
General de Bancos, dado por la Ley N 19.528, define en su artculo 40
al banco como toda sociedad annima especial que autorizada en la
forma prescrita por la ley y con sujecin a la misma dedique a captar y
recibir en forma habitual dinero o fondos del pblica, con el objeto de
darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proce-
der a la intermediacin financiera y, en general, realizar toda otra
operacin que la ley le permita.

3.5.2.2. Naturaleza jurdica

Los bancos, conforme a la Ley General de Bancos, deben constituirse


como sociedades annimas especiales, debido a que tienen que cumplir
los siguientes requisitos:

a) La sociedad annima, por regla general, puede tener cualquier fin,


siempre que sea lcito. Los bancos, segn el artculo 40 de la ley, slo
pueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depsito y darlo,
a su vez, en prstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de docu-
mentos o en cualquier otra forma y realizar las dems operaciones que
les autorice la ley.

74
DERECHO ECONMICO

b) Como toda sociedad annima se forma de acciones, que son ttulos


que representan una parte alcuota del dominio de la sociedad. Sin em-
bargo, tratndose de las sociedades annimas bancos, la Ley General de
Bancos, en sus artculos 49 N 10 y 36 seala quines no pueden ser
accionistas.

El N 10 del artculo 49 seala que no podrn ser accionistas de un banco:


el Fisco, los servicios pblicos, las instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autnomos, empresas del Estado y, en general, todos los servi-
cios pblicos creados por ley, como sociedades o entidades pblicas o
privadas en que el Estado o sus empresas tengan participacin de capi-
tal mayoritario, o en igual proporcin, representacin o participacin.

El artculo 36 seala, por su parte, que por exigirlo el inters nacional


ninguna persona podr adquirir directamente o a travs de terceros accio-
nes de un banco que, por s solas o sumadas a las que posea, representen
ms del 10% del capital de ste, sin previa autorizacin de la Superinten-
dencia. En relacin con este ltimo lmite, debemos sealar que el
porcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentracin del poder
en la propiedad del banco en determinadas personas.

La Superintendencia slo podr denegar la autorizacin, por resolucin


fundada, si el peticionario no cumple con los requisitos de solvencia e
integridad a que se refiere el artculo 28 y que analizarn ms adelante.
Asimismo, la Superintendencia deber pronunciarse en un plazo mxi-
mo de quince das hbiles contado desde la fecha en que se le hayan
acompaado los antecedentes necesarios para resolver acerca de las cir-
cunstancias. Si la Superintendencia no dictase una resolucin denegatoria
dentro del plazo sealado, se podr requerir la aplicacin del silencio
administrativo positivo en la forma sealada en la Ley N 19.880.

c) En cuanto al capital

Con respecto a los bancos e instituciones financieras, stos deben tener


un capital mnimo. En efecto, el artculo 50 del D.F.L. N 3 seala que

75
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

los bancos debern tener un patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000


unidades de fomento. El mismo artculo 50 agrega que si el capital pa-
gado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al mnimo,
el banco estar obligado a completarlo dentro de un ao, plazo que el
Superintendente podr ampliar por motivos calificados hasta por otro
ao. Si no lo completare, se le revocar la autorizacin para funcionar.

El artculo 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. As al tiempo


de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funciona-
miento de una sucursal de banco extranjero, el capital mnimo deber
estar pagado en un 50%, no existiendo plazo para enterar el saldo. Sin
embargo, mientras el banco no alcance el capital mnimo de 800.000
UF, deber mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus
activos ponderados por riesgo, proporcin que se reducir al 10% cuan-
do tenga un patrimonio efectivo de 600.000 Unidades de Fomento.

Finalmente, conforme el artculo 53, slo con autorizacin previa del


Superintendente, un banco podr acordar la reduccin del capital. En
ningn caso se autorizar que el capital quede reducido a una cantidad
inferior al mnimo legal.

d) En cuanto al nombre y domicilio

El artculo 42 N 1 seala que debe necesariamente utilizar el trmino


banco, estando facultado para prescindir del trmino sociedad anni-
ma o S.A.

El artculo 42 N 2 seala que en los estatutos del banco se deber indi-


car la ciudad en que se instalar su casa matriz u oficina principal, siendo
ste su domicilio social.

e) En cuanto a la duracin

Los bancos e instituciones financieras como sociedades annimas abier-


tas deben tener una duracin indefinida.

76
DERECHO ECONMICO

f) Con relacin al directorio del banco

Se consagran una serie de incompatibilidades en los nmeros 5, 7 y 8


del artculo 42 de la ley, con profundas reformas de la Ley N 19.528
que elimina algunas de ellas. Del contexto de las disposiciones referi-
das, las incompatibilidades que se establecen respecto de los directores
de banco son las siguientes:

Basadas en idoneidad, ya que el nmero 5 del artculo 42 esta-


blece que no podr ser director de un banco la persona que hubiere
sido condenada o estuviese procesada por delito sancionado con
pena principal o accesoria de suspensin o inhabilitacin tem-
poral o perpetua para desempear cargos u oficios pblicos.

Basadas en el desempeo de cargos pblicos, a las que alude el


artculo 42 N 7, quedando excluidos de esta limitacin aquellos
funcionarios pblicos que desempean cargos docentes.

Basadas en el vnculo de subordinacin o dependencia con el


banco, ya que no podrn ser directores de un banco los trabaja-
dores, pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a
90 das, desempearse un director como gerente, ello conforme
al artculo 42 N 8.

g) Con relacin al reparto de los dividendos

Estamos en presencia de la distribucin de las utilidades que genera el


banco que, como toda sociedad annima, se llaman dividendos y que,
generalmente, les corresponde a los accionistas a prorrata de sus accio-
nes. En esta materia existen restricciones, tales como la del artculo 56
que impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro
del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados financieros.

77
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco

Esta temtica, tcnicamente conocida como licencia bancaria, est


regulada actualmente conforme al tenor que dio la Ley N 19.528 a los
artculos 27 a 32 del D.F.L. N 3, por lo que el anlisis se efectuar
distinguiendo primero los requisitos para constituir un banco y luego
las fases o etapas que se deben cumplir para ello:

a) Requisitos

Los artculos 28 y 29 consagran los requisitos para la constitucin de un


banco en Chile, distinguiendo si se trata o no de un banco entre cuyos
accionistas fundadores existe o no una institucin financiera constitui-
da en el extranjero que solicite participar en forma significativa en la
creacin o adquisicin de acciones de un banco chileno o establecer una
sucursal de banco extranjero. Se debe precisar que la denominacin fun-
dadores reemplaz a la de organizadores existente en la antigua ley
no es anodina, sino que tiene la importancia de que quienes deseen cons-
tituir el banco no pueden delegar esa funcin en otras personas.

Cabe tener presente que la ley seala que se considerarn accionistas


fundadores de un banco aquellos que, adems de firmar el prospecto,
tendrn una participacin significativa en su propiedad, remitindose al
artculo 36, esto es aquellos que directamente o a travs de terceros,
acciones de un banco que, por s solas o sumadas a las que ya posea,
representen ms del 10% del capital de ste.

Para efectos de analizar los requisitos se debe distinguir:

a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras


extranjeras, el artculo 28 exige los siguientes requisitos:

Solvencia. Conforme el artculo 28 letra a) implica contar en


conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la

78
DERECHO ECONMICO

inversin proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior,


informar oportunamente de este hecho.

Integridad. El artculo 28 letras b) y c) sealan los requisitos de


integridad.

Consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves o


reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se
proponen constituir o la seguridad de sus depositantes, adems de no
haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurdicos de
cualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prcticas finan-
cieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.

Tambin seala la norma que los accionistas fundadores no deben haber


tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurdicos de cual-
quier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prcticas financieras
o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.

Finalmente, se consigna una descripcin casustica de situaciones de


hecho y jurdicas en las que no se deben encontrar los accionistas fun-
dadores:

i) Que se trate de un fallido no rehabilitado;

ii) Que en los ltimos quince aos, contados desde la fecha de so-
licitud de la autorizacin, haya sido director, gerente, ejecutivo
principal o accionista mayoritario directamente o a travs de
terceros, de una entidad bancaria, de una compaa de seguros
del segundo grupo o de una Administradora de Fondos de Pensio-
nes que haya sido declarada en liquidacin forzosa o quiebra, segn
corresponda, o sometida a administracin provisional, respecto
de la cual el Fisco o el Banco Central de Chile hayan incurrido en

79
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

considerables prdidas. No se considerar para estos efectos la


participacin de una persona por un plazo inferior a un ao;

iii) Que registre protestos de documentos no aclarados en los lti-


mos cinco aos en nmero o cantidad considerable;

iv) Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusacin formu-


lada en su contra por cualquiera de los siguientes delitos:

Contra la propiedad o contra la fe pblica;

Contra la probidad administrativa, contra la seguridad na-


cional, delitos tributarios, aduaneros, y los contemplados en
las leyes contra el terrorismo y el lavado de activos y una
serie de delitos econmicos que la propia norma describe

Que se le haya aplicado, directamente o a travs de personas


jurdicas, cualquiera de las siguientes medidas, siempre que
los plazos de reclamacin hubieren vencido o los recursos
interpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados por
sentencia ejecutoriada:

i) Que se haya declarado su liquidacin forzosa o se hayan


sometido sus actividades comerciales a administracin
provisional, o

ii) Que se le haya cancelado su autorizacin de operacin o


existencia, o su inscripcin en cualquier registro reque-
rido para operar o para realizar oferta pblica de valores,
por infraccin legal.

Requisitos de solvencia e integridad respecto de personas jurdicas

El artculo 28, inciso final, indica que tratndose de una persona jurdica,
los requisitos de solvencia e integridad se considerarn respecto de sus

80
DERECHO ECONMICO

controladores, socios o accionistas mayoritarios, directores, administra-


dores, gerentes y ejecutivos principales, a la fecha de la solicitud. Asimismo,
la Superintendencia verificar el cumplimiento de estos requisitos, para
lo cual podr solicitar que se le proporcionen los antecedentes que seale;
y en caso de rechazo, deber justificarlo por resolucin fundada.

a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en


forma significativa en la creacin o adquisicin de un banco en Chile o
constituir una sucursal, conforme el artculo 29, se establecen los si-
guientes requisitos:

Que en el pas en que funciona su matriz exista una supervisin


que permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones.

Se debe contar con autorizacin previa del organismo fiscalizador


del pas en que est constituida la casa matriz.

Sea posible el intercambio recproco de informacin relevante


sobre las entidades bancarias entre los organismos de supervi-
sin de ambos pases.

Podrn excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades de


inversin o de otra naturaleza constituidas en un pas en que se apliquen
las normas del Comit de Basilea, siempre que se obliguen a entregar,
en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la informa-
cin financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales,
entendindose por tal la que emana de los organismos de supervisin y,
si ellas no estn sujetas a supervisin o no deban entregar la antes alu-
dida informacin, bastar slo que ella sea suscrita por auditores externos
de reconocido prestigio internacional.

Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 29 inciso final se remite al ar-


tculo 36 para precisar qu se entiende por participacin significativa

81
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

en la creacin o adquisicin de un banco constituido en Chile, norma


que establece el porcentaje del 10% o ms.

b) Procedimiento

Los artculos 27, 30 y 31 de la ley establecen el siguiente procedimiento


para la constitucin de un banco:

b.1. Confeccin de un prospecto, el que debe ir acompaado de un plan


de desarrollo de negocios para los tres primeros aos. Este prospecto
se presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financie-
ras, la que puede pronunciarse, conforme al artculo 30 de la ley, dentro
del plazo de 180 das y resolver:

Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cum-


plen con los requisitos antes aludidos.

No pronunciarse, dentro del plazo antes sealado, caso en el


cual el interesado podr solicitar que se certifique el hecho y
dicho certificado servir como autorizacin. As lo seala la ley
al establecer que si la Superintendencia no dictase una resolu-
cin denegatoria dentro del plazo sealado, se podr requerir la
aplicacin del silencio administrativo positivo en la forma sea-
lada en la Ley N 19.880.

En casos excepcionales y graves relativos a hechos relaciona-


dos con circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente
difundir pblicamente, podr suspender por una vez el pronun-
ciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 das
adicionales al sealado en el inciso anterior. La respectiva reso-
lucin podr omitir el todo o parte de su fundamentacin. En tal
caso, los fundamentos omitidos debern darse a conocer reser-

82
DERECHO ECONMICO

vadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Conse-


jo de Defensa del Estado, a la Unidad de Anlisis Financiero o
al Ministerio Pblico, cuando corresponda.

Pronunciarse favorablemente.

b.2. Certificado provisional de autorizacin

Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entre-


gar un certificado provisional de autorizacin a los socios fundadores
que los habilita para realizar los trmites conducentes a obtener la auto-
rizacin de existencia de la sociedad y actos administrativos que
correspondan. La ley expresamente seala que se considerar que la
sociedad tiene personalidad jurdica desde el otorgamiento del certifi-
cado provisional de autorizacin para efectos de seguir adelante con la
tramitacin.

b.3. Constitucin de garanta

Debern los socios fundadores constituir una garanta equivalente al


10% del capital de la sociedad, mediante un depsito a la orden de la
Superintendencia, en alguna institucin financiera.

b.4. Depsito de fondos en pago de suscripcin de acciones

La ley seala que los socios fundadores estn obligados a depositar en


alguna institucin financiera los fondos que reciban en pago de suscrip-
cin de acciones.

b.5. Solicitud de existencia

En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del


certificado provisional de autorizacin, se deber solicitar la autoriza-

83
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

cin de existencia, acompaando copia autorizada ya otorgada de la


escritura pblica que contenga los estatutos, en la que se insertar el
citado certificado de autorizacin provisional.

b.6. Autorizacin de existencia

Conforme con el artculo 31 de la ley, cumplidos los trmites a que se ha


hecho referencia, el Superintendente comprobar la efectividad del ca-
pital y dictar una resolucin que autoriza la existencia del banco,
expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendr
un extracto de los estatutos, el que se inscribir en el registro de comer-
cio del domicilio social y se publicar en el Diario Oficial, dentro de un
plazo de 60 das desde que se dict la resolucin.

b.7. Autorizacin de funcionamiento

El artculo 31 inciso cuarto seala que la Superintendencia, dentro del


plazo de 90 das desde que se evacuaron los trmites anteriores, verifi-
car si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar sus
actividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnolgicos y pro-
cedimientos de control adecuados. Es en esta oportunidad en que la
Superintendencia va a analizar el plan de desarrollo de negocios para
los primeros tres aos que se acompa al prospecto.

Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 das, la


Superintendencia dictar la autorizacin de funcionamiento, en que se
fijar a la institucin un plazo no superior a un ao para que inicie sus
actividades.

b.8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile

Esta temtica se regula por el artculo 37 inciso segundo del D.F.L. N 3,


que exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del pas,

84
DERECHO ECONMICO

informar de ello a la Superintendencia, la que dictar normas de carc-


ter general que contengan requisitos para acceder a dicha peticin.

Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna de


las dos ltimas categoras del artculo 60 del mismo D.F.L. N 3 se re-
querir de autorizacin expresa para la apertura, ello debido a la situacin
patrimonial del banco.

3.5.2.4. Normas sobre fusin y adquisicin de los bancos

Durante aos se discuti si era necesario regular la participacin porcen-


tual que los bancos podran tener en las colocaciones en el mercado
financiero. Dicho de otra forma, si era conveniente precisar un lmite para
la concentracin en la venta de crditos y facilitar as la competencia.

El tema se regul en el artculo 14 de la Ley N 19.705, texto que regula


las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), el que incor-
pora un artculo 35 bis al D.F.L. N 3, que seala que slo se podr
proceder a la fusin de bancos, a la adquisicin de la totalidad del activo
y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a la
toma de control de dos o ms bancos por una misma persona o grupo
controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente,
en trminos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante
alcancen una participacin significativa en el mercado, si los interesa-
dos cuentan con la autorizacin de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.

La ley seala que se entender que se produce un aumento sustancial en


el control, cuando el controlador adquiera la mayora o los dos tercios
de las acciones, en su caso.

La Superintendencia podr denegar la autorizacin mediante resolucin


fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco

85
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Central de Chile aprobado por la mayora de sus miembros en ejercicio,


el que deber ser evacuado dentro del plazo de diez das hbiles desde
que se solicite.

La Superintendencia tendr, para condicionar la autorizacin, la facul-


tad de exigir el cumplimiento de una o ms de las siguientes exigencias:

a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, segn el caso,


deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riesgo,
con un lmite de 14%.

b) Que la reserva tcnica que establece el artculo 65 sea aplicable


desde que los depsitos y dems sumas a que se refiere esa nor-
ma excedan de una vez y media su capital pagado y reservas.

c) Que el margen de prstamos interbancarios establecido en el


artculo 84, N 1) prrafo penltimo de la ley, se rebaje al 20%
del patrimonio efectivo. La Superintendencia podr imponer total
o parcialmente las exigencias antes sealadas mediante resolu-
cin fundada y, asimismo, limitar su aplicacin en relacin al
monto o porcentaje que contiene cada letra precedente.

El plazo para resolver la solicitud es de un mximo de 60 das y las reso-


luciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrn reclamarse
ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento
que se analizar ms adelante.

El nuevo artculo 35 bis seala que la Superintendencia determinar,


mediante norma general, los elementos y antecedentes que debern con-
siderarse para estimar cundo una participacin de mercado es
significativa, incluyendo un porcentaje de participacin a partir del cual
se harn aplicables las normas de dicha disposicin.

86
DERECHO ECONMICO

3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros

En virtud del principio de territorialidad de aplicacin de la ley consa-


grado en el artculo 14 del Cdigo Civil, los bancos extranjeros que
deseen establecer sucursales en el pas se regirn por las leyes chilenas.
La Ley General de Bancos en sus artculos 32 y 34 regula dicha materia
de la siguiente forma:

a) Requisitos que deben cumplir

Los requisitos del artculo 29 respecto de los bancos entre cuyos accio-
nistas fundadores existen instituciones financieras extranjeras son
plenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un banco
extranjero.

b) Procedimiento

Deben obtener un certificado provisional de autorizacin, para


lo cual deben cumplir lo dispuesto en el artculo 27, esto es, la
presentacin de un prospecto, acompaado de un plan de desa-
rrollo de negocios por tres aos.

Para obtener la autorizacin definitiva, debern acompaar to-


dos los documentos que las leyes y reglamentos requieran para
establecer una agencia de sociedad annima extranjera, confor-
me el ttulo XI de la Ley N 18.046, que establece las condiciones
necesarias para que una sociedad annima extranjera pueda es-
tablecerse en Chile.

La Superintendencia de Bancos deber, asimismo, investigar si


en ellos no existe nada contrario a la legislacin chilena y si la
empresa extranjera ofrece suficientes garantas para que se le
otorgue la autorizacin para funcionar.

87
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

La Superintendencia, si procede, va a dictar una resolucin de autoriza-


cin de establecimiento de sucursal y aprobacin de estatutos. Esta
resolucin y extracto de los estatutos certificado por la Superintendencia,
se inscribir en el Registro de Comercio y se publicar en el Diario
Oficial en un plazo de 60 das desde la autorizacin.

En cuanto al capital mnimo para constituirse, no se exige ninguna can-


tidad, slo se seala que debe ofrecer suficiente garanta para constituirse
en Chile. La Ley N 19.528 establece que verificada la radicacin del
capital en el pas y cumplindose los requisitos de contar con recursos
profesionales, tecnolgicos y de control, el Superintendente otorgara la
autorizacin para funcionar.

No obstante el hecho de que generalmente los bancos extranjeros de-


sean constituir filiales en Chile para desarrollar las operaciones de
captacin y colocacin, como las dems que la ley seala en el artculo
69, el artculo 33 establece que el Superintendente podr autorizara los
bancos extranjeros mantener representaciones que acten como agentes
de negocios de sus casas matrices, respecto de las cuales podr actuar
como rgano contralor. Estas representaciones no podrn efectuar ope-
raciones de banco.

c) Estatuto jurdico aplicable

Conforme lo preceptuado en el artculo 34 de la ley, los bancos extran-


jeros que funcionen en Chile quedarn sometidos a la legislacin chilena,
a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos de-
rechos y obligaciones de los bancos nacionales.

El capital que se asigna a la sucursal o agencias en Chile, debe estar


efectivamente internado en el pas y convertido en moneda nacional
conforme a alguno de los sistemas autorizados por la ley o el Banco
Central de Chile.

88
DERECHO ECONMICO

Con relacin a las deudas que estos bancos mantengan con terceros, el
artculo 34 inciso final de la ley seala que los acreedores chilenos y los
extranjeros domiciliados en Chile, tendrn derecho preferente sobre el
activo que el banco tuviese en el pas.

La reforma de la Ley N 19.528 contiene una presuncin consistente en


que las operaciones entre la casa matriz y la sucursal de un banco ex-
tranjero se considerarn entre entidades independientes.

3.6. Las operaciones de banco

El artculo 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia,


debiendo precisar que de una concepcin restrictiva tradicional que cir-
cunscriba la actividad bancaria slo a la intermediacin financiera, se
ha pasado a una concepcin amplia que incluye una serie de otros nego-
cios. Por lo expuesto precedentemente, haremos una clasificacin de las
operaciones de bancos, distinguiendo:

3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediacin

Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el pblico. Ellas se


pueden dar en las siguientes modalidades:

a) La captacin

El artculo 69 N 1 seala que constituyen operaciones de bancos las de


recibir depsitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencial-
mente se est en presencia de dos formas de captacin de recursos:

A la vista: Donde advertimos depsitos a la vista propiamente tal y las


cuentas corrientes.

Los depsitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma de
dinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores
restricciones.

89
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco se


obliga a pagar a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles
en su cuenta corriente, y pagaderos a la presentacin de documentos de-
nominados cheques.

Los bancos podrn cobrar comisiones por la mantencin de cuentas


corrientes, no obstante que es el cliente quien le est otorgando recursos
al banco para que disponga de capacidad operacional. Cuando nos refe-
rimos a la captacin de recursos a la vista, incluimos la cuenta corriente
debido a que el cliente puede disponer de esos recursos en cualquier
momento y sin limitacin alguna.

En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificado


de ellas. Tratndose de las captaciones por cuenta corriente, el banco
dar cuenta de los abonos a ella y los recursos se mueven a travs de
documentos llamados cheques.

En sntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuen-


ta corriente, debe quedar respaldada documentalmente la operacin.

A plazo: stas se constituyen de la misma forma que las captaciones


a la vista, mediante un certificado que deja constancia de la cantidad
depositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos:
mes, ao o plazos mayores o de plazo indefinido, o automticamente
renovables. Estas captaciones a plazo devengan inters que es lo que
mueve, por regla general, al interesado en esta operacin. Estas capta-
ciones tambin se denominan depsitos comerciales.

Captaciones de ahorro: Llamadas depsitos de ahorro, siendo una


categora de los depsitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan cier-
tas preferencias tales como el derecho a crditos, cuando se cumpla con
los plazos y montos preestablecidos, como asimismo la ley les confiere
exenciones tributarias.

90
DERECHO ECONMICO

En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al cliente


una libreta o cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldos
vigentes.

b) La colocacin

Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto
de colocarlos, a travs de mutuos, a personas naturales o jurdicas que
los soliciten. El artculo 69 N 3 de la Ley General de Bancos seala
como operaciones de bancos: las de hacer prstamos con o sin garanta.
El artculo 69 N 4, por su parte, seala que los bancos podrn descontar
letras de cambio, pagars y otros documentos que representen obliga-
cin de pago. El artculo 69 N 5 indica que los bancos podrn emitir
letras de crdito hipotecario. Finalmente, el artculo 69 N 7 se refiere a
los crditos con garanta hipotecaria.

De lo expuesto precedentemente se advierten las siguientes categoras


de colocacin en el mercado financiero:

b.1.Crditos simples

Son aquellos en que el banco a travs de un mutuo entrega recursos a los


particulares, constando ello en un pagar. Cabe tener presente que se
han generado numerosos conflictos con respecto a las clusulas de ace-
leracin que los bancos introducen en los pagars, utilizndose en la
mayora de ellos una redaccin de clusula facultativa.

b.2.Crditos de sobregiro en cuenta corriente

Se est en presencia del contrato de cuenta corriente, en virtud del cual


el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que el
cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente. En este caso,

91
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

si dichos fondos son insuficientes se pacta entre el banco y el cliente un


crdito por el sobregiro. Muy comn es la denominada lnea de crdito,
que constituye un crdito rotativo en que el banco carga a la cuenta
corriente del cliente el inters por la utilizacin de la lnea en forma
mensual y la amortizacin del capital prestado se efecta mensualmente
o bien al trmino del plazo estipulado para el crdito.

b.3.Crdito por emisin de tarjeta de crdito

Se entiende por tarjeta de crdito cualquier instrumento que permita


a su titular o usuario disponer de un crdito otorgado por el emisor,
utilizable en la adquisicin de bienes o en el pago de servicios prestados
o vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u
operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que importen
aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las
dems prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o
usuario.

Conforme el Captulo 8-3 de la Recopilacin Actualizada de Normas de


la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en esta ope-
racin se dan las siguientes reglas.

Los sujetos que intervienen en esta operacin son:

Banco emisor

Operador, empresa que participa en el proceso de operacin de


la tarjeta

Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta

Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con el


banco emisor acepta el pago por este medio.

92
DERECHO ECONMICO

Entre los emisores de tarjeta (bancos) y los usuarios, tambin conocidos


como tarjetahabientes, se deber suscribir un Contrato de afiliacin al
sistema y uso de la tarjeta, que deber contemplar los siguientes con-
tenidos mnimos:

El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el lmite de


crdito autorizado por el perodo contratado. Las modificacio-
nes a ese lmite debern ser informadas por escrito al titular y, si
estas consisten en una disminucin del cupo pactado, en la no-
tificacin correspondiente debern indicarse las causas objetivas
en que se funda esa determinacin, las cuales debern estar pre-
viamente pactadas con el tarjetahabiente en el respectivo
contrato;

La fecha de emisin de estados de cuenta y de vencimiento de la


respectiva obligacin de pago del titular o usuario;

Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisio-


nes y/o cargos e intereses, las que podrn ser modificadas por el
emisor previo aviso al titular en el estado de cuenta y en las
pizarras informativas en locales del emisor;

El costo de comisiones y/o cargos por mantencin de la Tarjeta,


las que podrn ser modificadas previo aviso del emisor al titular;

Las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjeta


y los procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hur-
to, prdida, adulteracin o falsificacin de la misma;

Solucin de controversias;

Los requisitos y condiciones aplicables respecto del trmino del


contrato, incluidas las causales de trmino unilateral del mismo; y,

93
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el p-


rrafo 4 de la Ley N 19.496, en materia de normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesin.

Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos aso-


ciados se suscribir otro contrato. Dicho contrato deber regular:

La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los pla-


zos convenidos, por el monto de las ventas o servicios. Esta
obligacin recaer sobre el emisor o en el operador cuando este
la asuma directamente frente a las entidades afiliadas.

Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la in-


tegridad y certeza de los pagos efectuados por medio de dicho
instrumento, as como a precaver el uso indebido de la Tarjeta, ya
sea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa.

La obligacin del emisor u operador que haya recibido el reem-


bolso de una transaccin realizada sin que se hayan cumplido
los requisitos convenidos, de pagar al establecimiento afiliado
el importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato res-
pecto del ttulo o documento que autoriza al establecimiento
afiliado para exigir los respectivos pagos, se entender que tiene
tal carcter el comprobante de ventas y servicios emitido por el
establecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.

Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadores


de las tarjetas.

Los emisores de tarjetas de crdito que encarguen su administracin a


un operador, suscribirn un contrato con ste, en el que se dejarn cla-
ramente establecidos los actos que constituyen dicha administracin y

94
DERECHO ECONMICO

las obligaciones que emanan de ella y que contraen ambas partes. Ade-
ms deber especificarse en forma expresa en esos contratos que las
bases de datos generadas con motivo de los procesos administrativos de
las tarjetas de crdito son de exclusiva responsabilidad de los respecti-
vos emisores u operadores en su caso y, por ende, su uso o la informacin
que de ellas puede obtenerse no puede ser utilizada por terceros.

Igualmente, deber dejarse establecida la responsabilidad de la empresa


operadora para cautelar el oportuno procesamiento y liquidacin de los
pagos y la ordenada mantencin de los archivos con el registro de las
operaciones procesadas, as como de los documentos que respaldan esas
transacciones.

Finalmente, la RAN regula la informacin mnima que deben contener


las tarjetas.

As se seala que las tarjetas de crdito son intransferibles, deben emi-


tirse a nombre del respectivo titular, con observancia de las mejores
prcticas existentes en este negocio y deben contener, a lo menos, la
siguiente informacin:

Identificacin del emisor;

Numeracin codificada de la tarjeta;

Identificacin de la persona autorizada para su uso (titular de la


tarjeta). En el caso que sea una persona jurdica, deber llevar el
nombre o razn social de esta y la individualizacin de la perso-
na autorizada para su uso.

b.4.Descuentos de letras de cambio

La operacin de descuento consiste en la adquisicin por parte de un


banco de letras de cambio o pagars, deduciendo de su valor anticipada-

95
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

mente los intereses, que corren desde la fecha de la adquisicin del


documento hasta su vencimiento. As, el banco entrega al cliente el valor
de la letra, deducido el inters, quien le entrega, a su vez, el documento,
siendo para los bancos una operacin atractiva porque son papeles li-
quidables.

b.5.Crditos con garanta

Son aquellas colocaciones en que el banco exige a quien solicita un


crdito, una garanta o caucin que puede ser la fianza o el aval, la pren-
da en cualquiera de sus formas jurdicas y la hipoteca.

Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artculo 69


N 7 de la ley, que consiste en un crdito amparado por garanta hipote-
caria, llamado tambin clusula garanta general hipotecaria. En este
caso, el banco podr ceder la garanta hipotecaria a otros bancos, socie-
dades financieras y entidades reguladas por leyes especiales que les
permiten este tipo de inversiones.

b.6.Crditos hipotecarios

Debemos sealar que esta operacin est regulada en el Ttulo XIII del
D.F.L. N 3, en relacin al artculo 69 N 5 del mismo texto legal.

En estas operaciones, el banco acta como emisor de las letras que van
a respaldar el crdito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empre-
sa constructora o al vendedor, dependiendo si el inmueble es nuevo o
usado. Las letras hipotecarias representan el crdito otorgado al cliente
que generalmente ser del 75% del precio del inmueble, pudiendo el
constructor o el vendedor, segn corresponda, conferir mandato al ban-
co para que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo por
ellas dinero en efectivo. En dicho mercado aparecen interesados en es-

96
DERECHO ECONMICO

tos papeles de renta fija, como son las Administradoras de Fondos de


Pensiones (AFP) o las Compaas de Seguros, existiendo seguridad y
liquidez en la inversin, pudiendo liquidarse a la par, sobre o bajo de
ella, dependiendo de la demanda por estos valores. En el caso que se
transe bajo la par, la diferencia deber asumirla el deudor hipotecario.

En esta operacin hay mltiples actos jurdicos: un contrato de compra-


venta entre el deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuo
entre el banco y el deudor hipotecario, quien deber pagarlo en dividen-
dos mensuales expresados en unidades de fomento y que, adems, ya
pag el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo, existe un
contrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras.
ste asume la responsabilidad de los documentos frente al tomador en
el mercado de valores, de forma que si el deudor no cumple con su
obligacin, el banco debe responder, teniendo eso s la garanta hipo-
teca por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo especial de la
Ley General de Bancos podr recuperar dichos valores.

Si se pudiera caracterizar esta operacin se debera precisar que ella


tiene la virtud de que el banco no pierde liquidez, ya que los recursos
financieros provienen de inversionistas del mercado de valores.

b.7. Mutuos hipotecarios con recursos propios

Los bancos estn facultados para otorgar prstamos endosables con


garanta hipotecaria, sujetos a las disposiciones contenidas en el N 7
del artculo 69 de la Ley General de Bancos. Es el Captulo 8-4 de la
Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras la que regula esta operacin, fijando las si-
guientes reglas:

Los contratos de mutuo debern extenderse en escritura pblica que lle-


var clusula a la orden, de la cual se otorgar una sola copia autorizada

97
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

endosable, la que ser para el banco acreedor. El mutuo y la hipoteca


que lo garantice debern constar en el mismo documento. Cualquiera de
las partes podr obtener del notario autorizante, copias no endosables
segn lo previsto en el artculo 1 de la Ley N 19.439, las que no ten-
drn en caso alguno mrito para cobrar lo adeudado, sea por la va
ejecutiva u ordinaria.

Los prstamos podrn otorgarse para el financiamiento de viviendas o


para fines generales. En el caso del financiamiento de viviendas, los
prstamos slo podrn otorgarse para la adquisicin, ampliacin, repa-
racin o construccin de stas, siempre que, en este ltimo caso, sean
otorgados al usuario final de tales inmuebles.

Los prstamos no podrn otorgarse a plazos inferiores a 1 ao ni supe-


riores a 40 aos.

La propiedad entregada en garanta deber contar con seguro de incen-


dio por el valor de tasacin del inmueble, el que se mantendr hasta la
extincin del importe total de la deuda. Asimismo, el mutuario deber
mantener vigente un seguro de desgravamen por un monto equivalente
al saldo insoluto de la deuda.

Conforme a lo establecido en el artculo 5 de la Ley N 19.439, los


bancos podrn seguir un procedimiento simplificado de escrituracin
de los mutuos, mediante el uso de escrituras pblicas de clusulas gene-
rales inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo
Conservador de Bienes Races. Las escrituras que se inscriban para el
efecto debern contener solamente aquellas clusulas que son comunes
a todos los mutuos de que se trate, es decir, no contendrn aquellas refe-
ridas a la individualizacin de los deudores, garantas, tasas de inters,
plazos u otras especificaciones que son propias de un contrato en parti-
cular. Las escrituras pblicas de clusulas generales de que se trata,
constituirn un contrato de adhesin, debiendo darse a conocer su con-

98
DERECHO ECONMICO

tenido a la parte que lo acepte y dejarse constancia en cada mutuo de la


fecha y notara en que la respectiva escritura fue otorgada, de su inscrip-
cin y de la entrega de una copia simple al mutuario.

Los prstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podrn
exceder del 80% del valor de tasacin del inmueble ofrecido en garanta.

En caso de operaciones de compraventa de bienes races, dichos prsta-


mos no debern exceder del mencionado importe o del 80% del precio
de venta del respectivo inmueble, si este ltimo precio fuere inferior al
valor de tasacin.

c) Lmites a las colocaciones de los bancos

A travs de las colocaciones, los bancos y las sociedades financieras


cumplen la segunda fase de la intermediacin financiera, esto es, trasla-
dar los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requieren
para diversos fines. Esta operacin, evidentemente, implica un riesgo
para el banco, ya que es posible que dichos recursos no se recuperen y
as los ahorrantes que confiaron en l se vean impedidos de rescatar las
sumas depositadas, por lo que se establecen lmites a las colocaciones,
dentro de los cuales vamos a distinguir a los lmites cuantitativos y lmi-
tes sustantivos.

c.1. Lmites cuantitativos

Los lmites cuantitativos tienden a evitar o impedir la concentracin del


crdito, como asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que los
bancos asumen en la colocacin. Estos lmites se expresan en el artculo
84 del D.F.L. N 3.

Conforme con el artculo 84 N 1, queda prohibido al banco colocar en


una misma persona natural o jurdica ms del 5% de patrimonio efectivo.

99
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Se exceptan de este lmite a los crditos concedidos en moneda extran-


jera para exportaciones, en que el lmite mximo asciende a un 10%.

Incluso el lmite aumenta hasta un 25% de su patrimonio efectivo, cons-


tituyendo el exceso sobre el 5%, crditos caucionados con garantas sobre
bienes corporales muebles o inmuebles y, si se trata de un crdito para
exportaciones, el lmite llegar hasta el 30%.

Para efectos de calcular el lmite, se debe considerar el endeudamiento


de la persona con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones direc-
tas, las indirectas y las obligaciones complementarias.

Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma per-
sonal con el banco, siendo l precisamente el deudor.

Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producen


cuando la persona es socio o accionista de una sociedad que se obliga
con el banco, siempre que tenga el 50% o ms de la participacin social
o acciones, segn el caso. Ahora bien, si su participacin social o el
nmero de acciones flucta entre un 2% y el 50% ,las obligaciones in-
directas se determinarn a prorrata de su participacin o el nmero de
acciones para efectos del lmite.

Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante del


crdito asume en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor.

El artculo 84 N 2 consagra otro lmite, el que dice relacin con


crditos a personas naturales o jurdicas vinculadas directa o
indirectamente con el banco en cuanto a su propiedad o gestin.
Los bancos, con relacin a dichas personas, no podrn otorgar
crditos en trminos ms favorables en cuanto a plazos, tasas de
inters o garantas, como, asimismo, no se podr exceder de los
lmites ya analizados y, en caso alguno, podr excederse del
patrimonio efectivo.

100
DERECHO ECONMICO

El artculo 84 N 3 establece la prohibicin de otorgamiento,


directa o indirectamente, de crditos para que un accionista pa-
gue acciones de emisin del propio banco.

El artculo 84 N 4 contiene un lmite a los crditos que se otor-


gan a los trabajadores de los bancos. El citado precepto seala
que el monto total de los crditos que un banco pueda conceder
a sus trabajadores, no podr exceder de 1,5% del patrimonio
efectivo de la empresa ni individualmente el 10% de dicho lmi-
te, quedando exceptuados del lmite antes sealado los prstamos
con garanta hipotecaria con el objeto de que los trabajadores
adquieran una casa habitacin para su uso personal.

Expresamente se excluye la posibilidad de otorgamiento de crditos a


los directores o apoderados generales ni a determinados parientes de los
mismos o a sociedades en que tengan participacin. En este caso, la
Superintendencia podr establecer que quedan excluidos de esta prohi-
bicin las sociedades en que tales personas tengan una participacin
que no sobrepase determinado porcentaje. La Superintendencia ha esta-
blecido como porcentaje el 5%.

c.2. Lmites sustantivos

Estn dados los lmites sustantivos a las colocaciones por la exigencia


de solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos
o garantas que respaldan o caucionan dicha colocacin.

3.6.2. Las otras operaciones

Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el artculo 69 del


D.F.L. N 3 enumera, excluidas la captacin y colocacin de recursos
financieros.

101
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

a) Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y trans-


porte de valores

Contenidas en los nmeros 8 y 27 del artculo 69 del D.F.L. N 3, se est


en presencia de un servicio que presta el banco a determinadas institu-
ciones y empresas, donde sobresale la Tesorera General de la Repblica,
para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializarla
transferencia de fondos que se haya dispuesto.

Son numerosas las instituciones prestadoras de servicios de suministros


de electricidad, gas, agua potable, televisin por cables que utilizan este
servicio de parte del banco, siendo para aqul una operacin muy atrac-
tiva, ya que se trata de un servicio remunerado y, adems, los recursos
que recibe deben ser rendidos en cuenta en algn da posterior, ganando
liquidez y capacidad operacional.

La Ley N 19.528 incorpor el transporte de valores como operacin


dentro de este nmero, reconociendo a los bancos esta actividad como
complementaria de las anteriores.

b) Constituir en el pas sociedades filiales destinadas a efectuar ope-


raciones a que alude el artculo 70

La Ley N 19.528 dio un nuevo texto al actual artculo 69 N 15, en el


sentido de ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y
establecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizacio-
nes. En efecto, la citada norma enumera como giros de estas sociedades
filiales a los siguientes, remitindose al artculo 70 de la misma ley:

Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fon-


dos mutuos, de inversin y de capital extranjero, securitizacin
de ttulos y corretaje de seguros, excluidos los previsionales.

102
DERECHO ECONMICO

Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, slo


para las operaciones de arrendamiento, con o sin opcin de com-
pra, con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total.

Factoraje, asesora financiera, custodia o transporte de valores,


cobranza de crditos y prestacin de servicios financieros que la
Superintendencia por normas generales permita y constituyan
actividad complementaria de los bancos.

El artculo 72 de la ley establece una serie de requisitos para que se


puedan constituir estas sociedades filiales. Ellos son:

El banco debe cumplir con porcentajes mnimos de patrimonio


efectivo.

El banco no puede estar calificado en las dos ltimas categoras


por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

El banco debe acompaar un estudio de factibilidad econmico-


financiero, en el que se considerar el mercado, las caractersticas
de la entidad, la actividad proyectada y las condiciones en que
se desenvolver de conformidad a los diversos escenarios de
contingencia.

Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes races necesarios para


su funcionamiento o el de sus servicios anexos

El artculo 69 N 22 y N 23 establece que los bancos podrn adquirir,


conservar, edificar y enajenar bienes races que sean necesarios para su
funcionamiento o el de sus servicios anexos, como pueden dar en arren-
damiento la parte de los inmuebles que no est utilizando, o los bienes
que requiera para su futura expansin. Asimismo, los bancos podrn

103
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

adquirir bienes races por medio de cesin o de remate judicial por deu-
das vencidas.

Con respecto a esta ltima situacin, el artculo 84 N 5 seala que los


bancos debern enajenar dichos inmuebles dentro del plazo de un ao
desde su adquisicin, plazo que podr extenderse a dieciocho meses,
conforme a normas generales que emita la Superintendencia.

Adquisiciones de bancos extranjeros con sujecin a las normas del ar-


tculo 76 y siguientes

Esta materia se regula en el artculo 69 N 21, norma que se relaciona


con los artculos 76 y siguientes del mismo D.F.L. N 3, con las modi-
ficaciones introducidas por la Ley N 19.528. As los bancos constituidos
en Chile podrn abrir sucursales en el extranjero, invertir en acciones de
bancos establecidos en el extranjero o en sociedades que tengan los gi-
ros del artculo 74, antes analizados, o servicios destinados a facilitar el
cumplimiento de entidades bancarias o que por su intermedio las em-
presas bancarias puedan efectuar determinadas operaciones, excluidas
las de captacin.

Al legislador de la Ley N 19.528 le interes considerar, como elemen-


tos esenciales, la seguridad de la inversin y la fiscalizacin en el pas
en que sta se va a efectuar. Por lo expuesto, se contemplan dos proce-
dimientos para que los bancos chilenos desarrollen las operaciones en
estudio, uno que llamaremos comn y, el otro, que llamaremos de corto
plazo.

El procedimiento comn supone que el banco debe cumplir con exigen-


cias mnimas de patrimonio efectivo, no estar calificado por la
Superintendencia en las dos ltimas categoras, acompaar un estudio
econmico financiero, que en el pas en que se abre la sucursal o se

104
DERECHO ECONMICO

efecta la inversin se den condiciones de fiscalizacin de riesgo, y si


en la empresa que se proyecta participan otros socios distintos del ban-
co con porcentaje igual o superior al 10% del capital cumplan con las
exigencias del mnimo de patrimonio efectivo. La Superintendencia, en
este caso, deber pronunciarse en un plazo de 90 das y si no lo hace el
solicitante podr pedir que se certifique ese hecho y el certificado que
se otorgue constituir autorizacin.

Ahora bien, si el banco que desea abrir la sucursal o invertir en las so-
ciedades con los giros antes aludidos, cumple con tener un patrimonio
efectivo que excede en un 25% al porcentaje mnimo, est calificado en
primera categora por la Superintendencia; s su participacin es mayo-
ritaria en cuanto al capital de la institucin que se invierte y si el pas en
que se invierte tiene condiciones de riesgo calificadas en primera cate-
gora, conforme metodologas y publicaciones de empresas calificadas
internacionales o exista convenio con el organismo de supervisin del
respectivo pas, el plazo se reducir a la mitad.

El artculo 80 de la ley establece las siguientes limitaciones a las opera-


ciones entre el banco chileno y las empresas constituidas en el extranjero
en que ste participe:

El banco constituido en Chile slo podr invertir hasta un 40% de


su patrimonio efectivo en bancos o empresas de un mismo pas.

Los depsitos, prstamos y otras acreencias, ya sea directamen-


te o a travs de otras personas no podr exceder del 25% del
patrimonio efectivo.

El banco chileno tiene la obligacin de proporcionar informa-


cin acerca del banco o empresa extranjera en que participe a la
Superintendencia en la periodicidad que esta ltima le exija.

105
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Se aplican a los crditos y garantas a personas vinculadas a la


propiedad o gestin del banco chileno y concedidos por el ban-
co extranjero en que invierta, los lmites cuantitativos antes
analizados.

e) Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad a


la ley

Conforme al artculo 69 N 9 de la ley, los bancos estn facultados para


efectuar operaciones de cambios internacionales, esto es, comprar y
adquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tener
presente que se comprende el comprar y vender oro amonedado y en
barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal.

f) El otorgamiento de garantas

Esta operacin tiene dos manifestaciones:

La primera, a que alude el N 11 del artculo 69 del D.F.L. N 3, consis-


tente en avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias,
en moneda nacional, con sujecin a las normas y limitaciones que im-
parta la Superintendencia.

La segunda, del N 13 del artculo 69 del mismo texto legal, que se


refiere a las boletas bancarias de garanta de determinadas obligaciones,
constituyendo una caucin muy atractiva en el mbito de las concesio-
nes y contratos de obra pblica.

La regulacin de la boleta bancaria de garanta se encuentra en el Captu-


lo 8-11 de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras.

106
DERECHO ECONMICO

Los sujetos que intervienen en esta operacin son el tomador, esto es el


depositante o deudor del banco (en ese caso debe suscribir pagar). El
tomador garantiza una deuda personal o de un tercero con el beneficiario

Tambin participa el beneficiario, la persona natural o jurdica que est


facultado para cobrar la boleta bancaria y el banco, quien emite la bole-
ta bancaria y cobra una comisin por dicho servicio

En cuanto a la naturaleza jurdica la boleta bancaria es una caucin y


por tanto el beneficiario no puede endosarla, siempre es nominativa.

Respecto a la forma de pago, la boleta bancaria es a la vista o a plazo.


Si es a plazo, el beneficiario debera dar aviso si se estipul de esa for-
ma, dentro de 30 das o el plazo que se fije.

En cuanto al plazo puede ser determinado e indeterminado. Si es el pri-


mero, vencido el plazo caduca y no se puede cobrar.

Finalmente, la boleta bancaria tendr las siguientes menciones:

Nombre y firma del Banco.

Nombre del beneficiario.

Nombre y RUT del tomador.

La obligacin que garantiza.

Suma depositada.

Lugar y fecha de otorgamiento.

107
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

g) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Ttu-


lo XII de la ley

Cuando se alude a comisiones de confianza la referencia es al encargo


que se le hace al banco para que ejecute negocios determinados, reca-
yendo en l atendida su calidad de banco. Precisamente a estas
operaciones se refiere el artculo 69 N 16 que se remite al Ttulo XII
del mismo D.F.L. N 3.

El artculo 86 de la ley seala que los bancos comerciales podrn asu-


mir, mediante el establecimiento de un departamento especial, las
siguientes comisiones de confianza:

Aceptar mandatos generales o especiales de administracin de


bienes de terceros.

Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier


clase de negocio.

Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comercia-


les.

Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.

h) Operaciones de agente financiero y de intermediacin de valores

De conformidad al N 19 del artculo 69 y los nmeros 17 a 20 del


mismo precepto, los bancos podrn desarrollar las siguientes operacio-
nes de intermediacin de valores:

Servir de agentes financieros de instituciones y empresas naciona-


les, extranjeras o internacionales y prestar asesora financiera, ello
conforme al texto que la Ley N 19.528 da al artculo 69 N 1.

108
DERECHO ECONMICO

Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el


Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clase
de documentos en serie, representativos de obligaciones del
Estado o de sus instituciones, segn el artculo 69 N 18.

Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija,


incluso letras de crdito emitidas por otros bancos, y encargarse
de la emisin y garantizar la colocacin y el servicio de dichos
valores mobiliarios, segn el artculo 69 N 20. Esta operacin
que asume el banco se la denomina brokeer, esto es, ser un
simple intermediario, pudiendo constituirse tambin en un
underwriten cuando la operacin que realiza es ms comple-
ja, especficamente si suscribe determinados documentos de
terceros y asume la emisin y garantiza la colocacin de los
mismos.

i) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujecin a las


normas que acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Or-
gnica.

Se consagra esta operacin en el N 4 del artculo 69. La misma norma


agrega que los bancos podrn efectuar operaciones con productos deri-
vados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos
o contratos de derivados, conforme a las normas y limitaciones que es-
tablezca el Banco Central de Chile.

3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los


bancos y su liquidacin forzosa

En el Ttulo XV del D.F.L. N 3, texto refundido, sistematizado y coor-


dinado de la Ley General de Bancos, se establecen mecanismos de regula-

109
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

rizacin del funcionamiento de los bancos, frente a situaciones de falta de


liquidez e insolvencia. Estos mecanismos son:

a) Capitalizacin preventiva

El artculo 118 de la ley seala que cuando en un banco ocurriesen he-


chos que afecten su situacin financiera y su directorio no hubiese
normalizado tal situacin dentro del plazo de 30 das, contado desde la
fecha de presentacin del estado financiero correspondiente, se proce-
der a convocar por aqul, dentro de quinto da hbil, a una junta de
accionistas que se debe celebrar dentro de 30 das hbiles siguientes a la
fecha de convocatoria, a fin de que en ella se acuerde el aumento de
capital que estime necesario para su normal funcionamiento.

El artculo 118, inciso cuarto, establece que se presumir que la situa-


cin financiera del banco est afectada cuando:

El capital bsico, despus de deducidas las prdidas acumula-


das durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero,
es inferior al 3% de los activos totales de provisionales exigidos
y ponderados por riesgo.

El patrimonio efectivo, despus de deducidas las prdidas acu-


muladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado
financiero, es inferior al 8% de los activos netos de provisiones
exigidos y ponderados por riesgo.

Por efecto de prdidas acumuladas durante el ejercicio, que apa-


rezcan de dos estados financieros consecutivos y se desprenda
que de mantenerse el aumento proporcional de ellas en los seis
meses siguientes, el banco quede en las situaciones antes des-
critas.

110
DERECHO ECONMICO

b) Capitalizacin por el sistema financiero

Si el banco no puede dar solucin a su situacin de inestabilidad finan-


ciera, es posible recurrir a otro instrumento de solucin, denominado
capitalizacin de un banco por el sistema financiero, consagrado en el
artculo 140 de la ley.

Si bien el legislador no la consider como una de las medidas para re-


gularizar la situacin financiera de un banco, se regula la posibilidad de
que, en caso de inestabilidad financiera o insolvencia, la institucin pueda
recurrir al sistema financiero y obtener crditos de otro u otros bancos
e instituciones financieras, los que pueden efectuar prstamos de hasta
un 25% del patrimonio efectivo, con autorizacin de la Superin-
tendencia. Estos crditos para el banco prestatario tienen el carcter
de capital.

Estos crditos tienen duracin mxima de dos aos y si el banco presta-


tario no pagase, podr ser capitalizado previamente en caso de que se
acuerde la fusin de la empresa prestataria con la prestamista o para
enterar un aumento de capital acordado por la empresa prestataria, siem-
pre que las acciones que se emitan las suscriba un tercero o para suscribir
y pagar un aumento de capital, debiendo en este cas las acciones ser
enajenadas en un mercado secundario formal en un plazo de 180 das,
desde la fecha de la capitalizacin, a menos que se hayan repartido entre
sus accionistas (banco prestatario).

c) Prohibiciones del artculo 20 de la Ley General de Bancos

Esta norma parte del supuesto de que una institucin financiera presen-
ta un estado de inestabilidad financiera o administracin deficiente. En
este caso, el Superintendente, por resolucin fundada, podr imponer

111
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

por un plazo mximo de seis meses, renovable por una sola vez, alguna
de las siguientes prohibiciones:

Otorgar nuevos crditos a cualquier persona natural o jurdica,


vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestin del
banco.

Renovar por ms de 180 das cualquier crdito.

Alzar o limitar las garantas de los crditos vigentes.

Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que corres-


pondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras.

Enajenar documentos de su cartera de colocaciones.

Otorgar crditos sin garantas.

Celebrar determinados actos o contratos con las personas que


directa e indirectamente estn vinculados a la propiedad o ges-
tin del banco.

Otorgar nuevos prstamos o adquirir inversiones financieras.

Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquie-


ra de los actos sealados en los nmeros anteriores.

d) Insolvencia y proposicin de convenios de los artculos 120 y si-


guientes de la Ley General de Bancos

La Ley General de Bancos regula la existencia y los efectos del estadio


de insolvencia de una institucin financiera. En efecto, el artculo 120
seala que los bancos slo podrn ser declarados en quiebra cuando se

112
DERECHO ECONMICO

encuentren en liquidacin voluntaria, situacin diferente a la liquida-


cin forzosa que realiza la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.

Frente a lo anterior surge la pregunta destinada a establecer cundo se


da la liquidacin voluntaria. Al respecto, el artculo 121 seala que si un
banco cesa en el pago de una obligacin, el gerente dar aviso al Super-
intendente, quien debe determinar si la solvencia de la institucin
subsiste, esto es, si es posible que pague las obligaciones futuras a base
de sus futuros ingresos. Si el banco no es solvente, podr el Superinten-
dente aplicar las medidas que le arbitre la ley, como las contempladas
en el artculo 20 y que anteriormente denominamos restricciones y pro-
hibiciones.

Sobre el ltimo punto, el artculo 122 inciso segundo consagra una serie
de situaciones que hacen presumir que el banco presente problemas de
solvencia que comprometen el pago oportuno de las obligaciones de
ste.

La ley establece que el acreedor a quien el banco no pag la obligacin,


podr recurrir a la Superintendencia a fin de obtener de parte de ste la
declaracin de insolvencia.

Sin perjuicio de lo anterior, el banco debe asumir una serie de acciones


orientadas a resolver la situacin de insolvencia que lo afecte. As, el
directorio del banco debe presentaren un plazo de 10 das, contados
desde que se detect la falta de solvencia, una proposicin de convenio
a los acreedores. Estas proposiciones de convenio, conforme el artculo
123, podrn recaer sobre:

La capitalizacin total o parcial de los crditos.

La ampliacin de plazos.

113
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

La remisin de parte de las deudas.

Cualquier otro objeto lcito relativo al pago de las deudas.

Los artculos 123 a 129 regulan en extenso la proposicin y los conve-


nios de acreedores, materia que atendida la naturaleza de esta obra, no
analizaremos.

e) Liquidacin forzosa de los artculos 130 y siguientes de la Ley Ge-


neral de Bancos

Conforme el artculo 130 de la ley, si el Superintendente establece que


un banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que
la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidacin,
o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas, proceder
a revocar la autorizacin de existencia de la empresa y la declarar en
liquidacin forzosa, previo acuerdo favorable del Banco Central de Chile.

Esta resolucin que dicta el Superintendente deber ser fundada y con-


tener, adems, la designacin del liquidador, salvo que aqul asuma
directamente dicho rol.

Los artculos 131 a 139 de la ley regulan la liquidacin forzosa en ex-


tenso, materia que no se analizar en esta obra, atendidos sus objetivos.

3.8. La garanta estatal a los depsitos

Los artculos 144 y siguientes de la Ley General de Bancos consagran


esta garanta del Estado a las obligaciones provenientes de depsitos y
captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nomina-
tivos o a la orden, de propia emisin de bancos e instituciones financieras.

Esta garanta slo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del
monto de la obligacin, como asimismo, ninguna persona podr ser

114
DERECHO ECONMICO

beneficiara de esta garanta por obligaciones superiores a 120 unidades


de fomento en cada ao calendario.

3.9. El secreto y la reserva bancaria

3.9.1. El secreto bancario

Cuando una persona realiza operaciones con un banco, ste adquiere


informacin acerca de su cliente de la ms variada ndole. As por ejem-
plo, tiene la informacin de sus depsitos a la vista y a plazo, como de
su saldo en la cuenta corriente. Tambin de sus crditos y obligaciones,
junto a los cuales dispone de su estado de situacin.

Podr cualquier persona obtener y enterarse de esa informacin? La


respuesta a ello se encuentra en el ttulo XVI de la Ley General de Ban-
cos, que se refiere al secreto y reserva bancaria.

El secreto bancario, conforme lo expresado en el artculo 154 de la ley,


es aquella figura en virtud de la cual el banco est impedido de informar
a terceros acerca de las captaciones y depsitos de sus clientes.

De la definicin anterior queda claramente establecido que el titular de


los depsitos y la persona que haya autorizado o represente legalmente
son los nicos a quienes el banco podr informar de dichas operaciones.
Sin embargo, el mismo artculo 154 faculta a la justicia ordinaria y a la
militar para que puedan ordenar al banco la remisin de aquellos ante-
cedentes relativos a operaciones especficas que tengan relacin directa
con el proceso sobre los depsitos o captaciones, que hayan efectuado
quienes tengan el carcter de parte o inculpado o reo en esas causas, si
as fuere necesario.

Tambin el artculo 154, en su inciso tercero, seala que los bancos


podrn dar a conocer las operaciones de captacin y depsitos en trmi-
nos agregados, esto es, no personalizados ni parcializados, para fines

115
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

estadsticos o de informacin cuando exista inters pblico o general


comprometido calificado por la Superintendencia.

Fuera de los casos sealados anteriormente, los bancos no podrn divul-


gar informacin alguna acerca de las operaciones de captacin y depsitos
de sus clientes, y si ello ocurriera las personas involucradas incurrirn
en el delito que se tipifica en el inciso primero del artculo 154, cuya
pena ser de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

3.9.2. La reserva bancaria

Qu ocurre con las otras operaciones que no son de captacin y depsi-


tos, como por ejemplo las colocaciones de los bancos (crditos). En este
caso, la ley en el mismo artculo 154, inciso segundo seala que respec-
to de ellas opera la reserva bancaria, esto es, que la informacin
respectiva slo se podr dar a quien muestre un inters legtimo y siem-
pre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda
ocasionar un dao patrimonial al cliente.

Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existen


respecto del secreto, esto es, la relativa a la informacin agregada que se
entrega a la Superintendencia y la que pueden exigir los tribunales de
justicia.

4. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIO-


NES FINANCIERAS

4.1. El control bancario

Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que no


slo miran a los particulares, sino que a la sociedad completa, razn por
la cual el mercado financiero no puede quedar entregado a la buena
voluntad de los intermediarios en cuanto al cumplimiento del marco

116
DERECHO ECONMICO

regulatorio que les afecta. Surge as el control bancario, que se desarro-


lla por un rgano del Estado con suficientes capacidades tcnicas en la
materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema
financiero sano.

En nuestro pas, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-


cieras es el rgano que ejerce una fiscalizacin y control de la banca, la
que no slo se limita a la observacin del cumplimiento de normas so-
bre encajes, cuotas de crditos y lmites diversos, sino que llega, incluso,
hasta la revisin de la calidad de la cartera de colocaciones, clasificn-
dola en diversas categoras segn su riesgo y valor, y obligando a los
bancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crdito
se vea mayor.

4.2. Concepto y estructura

El D.F.L. N 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundi el an-


tiguo D.L. N 1.097 de 1975, pasando a partir de 1998 a regular a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con relacin a
la estructura de este rgano, el artculo primero del citado texto legal
establece que:

Se trata de una institucin autnoma.

Tiene personalidad jurdica propia.

Tiene duracin indefinida.

Se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Mi-


nistro de Hacienda.

Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.

117
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-


cieras es un funcionario denominado Superintendente, designado por el
Presidente de la Repblica.

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones


Financieras

Conforme lo expresan los artculos 12 y siguientes del D.F.L. N 3, la


Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tiene las siguien-
tes funciones:

a) Fiscalizacin

Conforme al artculo 2 de la ley, corresponder a la Superintendencia


de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalizacin del Banco del
Estado, las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza, y de
las entidades financieras, cuyo control no est encomendado por la ley
a otra institucin.

Tambin conforme al mismo artculo, la Superintendencia tendr la fis-


calizacin de las empresas cuyo giro sea la emisin u operacin de tarjetas
de crdito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos siste-
mas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente
obligaciones de dinero para con el pblico o ciertos sectores o grupos
especficos de l.

A partir de la Ley N 19.528, se han incorporado a la fiscalizacin de la


Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a los bancos o
empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre
que tengan el carcter de filial del banco chileno, debiendo ejercerse
esta fiscalizacin en conformidad con los convenios que se haya suscri-
to con organismos de supervisin del pas en que se instalen.

118
DERECHO ECONMICO

La fiscalizacin implica la utilizacin de las siguientes atribuciones,


conforme al artculo 12:

Velar porque las instituciones financieras cumplan con las le-


yes, reglamentos y cualquier otra disposicin que las rija.

Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran


contabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas,
si dicho valor no corresponde al real.

Examinar sin restriccin alguna y por los medios que estime del
caso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos y
correspondencia de los bancos e instituciones financieras.

Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corre-


gir las deficiencias que observase y las que estime necesarias
para el resguardo de los depositantes u otros acreedores y del
inters pblico.

Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones


sometidas a fiscalizacin.

Exigir a los bancos la publicacin de sus estados de situacin al


31 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre de cada ao.

b) Funcin de informacin y calificacin

El artculo 14 de la ley seala que la Superintendencia dar a conocer al


pblico, a lo menos tres veces en el ao, informacin sobre las coloca-
ciones e inversiones y dems activos de las instituciones fiscalizadas y
su clasificacin y evaluacin conforme a su grado de recuperabilidad,
debiendo la informacin comprender la de todas las entidades referidas.

119
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

A partir de la Ley N 19.528, a este rgano del Estado se le ha encomen-


dado la clasificacin de la gestin y solvencia de los bancos, a lo menos
una vez al ao, por resolucin fundada la que se notificar a los bancos
dentro de un plazo de cinco das de su realizacin. As, el artculo 67 de
la ley, dentro del Ttulo VII, confiere a la Superintendencia la facultad
de clasificar a los bancos en las siguientes cinco categoras, en relacin
a su solvencia y gestin:

Categora I, los que en solvencia y gestin estn en Nivel A.

Categora II, los que en solvencia estn en nivel A y en gestin


en nivel B; nivel B de solvencia y nivel A de gestin o en nivel
B de gestin y B de solvencia.

Categora III, instituciones clasificadas en nivel B de solvencia


y dos o ms veces en nivel B de gestin, como asimismo las que
estn en nivel A de solvencia y nivel C de gestin o en nivel B
de solvencia y nivel C de gestin.

Categora IV, instituciones que estn en nivel A o B de solvencia


y por dos veces consecutivas en nivel C de gestin.

Categora V, instituciones que estn en nivel C de solvencia,


cualquiera sea su nivel de gestin.

c) Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo

c.1. Sanciones a imponer

El artculo 19 seala que las instituciones sometidas a la fiscalizacin de


la Superintendencia, que incurrieren en alguna infraccin a la ley que las
rige, sus leyes orgnicas, sus estatutos o a las rdenes legalmente impar-
tidas por el Superintendente, que no tenga sealada una sancin especial,

120
DERECHO ECONMICO

podrn ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una
cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento. En el caso de tra-
tarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podr aplicarse
una multa hasta de cinco veces el monto mximo antes expresado.

Igualmente se podr amonestar, censurar o multar hasta por una canti-


dad equivalente a 1.000 unidades de fomento a los directores, gerentes
y funcionarios en general que resulten responsables de las infracciones
cometidas. La multa se comunicar al infractor y al gerente general de
la empresa.

Si se est en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deber


dar cuenta a la Junta de Accionistas ms prxima de ellas.

c.2. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apo-


derados o empleados de una institucin financiera

Por otra parte, el artculo 21 seala que los directores, administradores,


gerentes, apoderados o empleados de una institucin fiscalizada que
aprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, por los esta-
tutos o por las normas impartidas por la Superintendencia, respondern
con sus bienes de las prdidas que dichas operaciones irroguen a la
empresa.

c.3. Forma de aplicacin de las multas y prescripcin

Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicara la
Superintendencia sern impuestas administrativamente por el Superin-
tendente al infractor y debern ser pagadas dentro del plazo de diez
das, contado desde que se comunique la resolucin respectiva.

Las multas que aplique la Superintendencia prescribirn en el plazo de


tres aos contado desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse

121
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

el hecho o de ocurrir la omisin sancionada. Este plazo ser de seis aos


si se hubiere actuado con dolo y ste se presumir cuando se hayan
hecho declaraciones falsas a la Superintendencia, relacionadas con los
hechos cometidos.

Los referidos plazos de prescripcin se suspendern desde el momento


en que la Superintendencia inicie la investigacin de la que derive la
aplicacin de la multa respectiva.

4.4. Designacin de inspector delegado o administrador provi-


sional

El artculo 24 de la ley se refiere a la designacin del inspector delega-


do. Dicha norma establece que si una institucin financiera fiscalizada
hubiere incurrido en infracciones o multas reiteradas, se mostrare rebel-
de para cumplir las rdenes legalmente impartidas por el Superintendente
o hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por su
estabilidad econmica, el Superintendente podr designarle un inspec-
tor delegado a quien le conferir las atribuciones que seale al efecto y,
especialmente, le delegar la de suspender cualquier acuerdo del direc-
torio o de los apoderados de la institucin.

En los mismos eventos, podr el Superintendente, previo acuerdo del


Consejo del Banco Central de Chile, haya designado o no el inspector
delegado, nombrar un administrador provisional de la institucin, el que
tendr todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos
sealan al directorio o a quien haga sus veces y al gerente.

La designacin de inspector delegado o de administrador provisional no


podr tener una duracin superior a un ao. La designacin de inspector
delegado podr renovarse slo por otro ao y la de administrador provi-
sional cuantas veces el Superintendente lo estime necesario. Las
resoluciones que se dicten con tal objeto sern fundadas y las renova-
ciones de la designacin de administrador provisional debern contar

122
DERECHO ECONMICO

con el acuerdo previo del Consejo del Banco Central de Chile. El admi-
nistrador provisional tendr los deberes y estar sujeto a las respon-
sabilidades de los directores de sociedades annimas.

En los casos en que la Superintendencia haya designado administrador


provisional o liquidador a una institucin fiscalizada, podr contratar
profesionales encargados de entablar las acciones judiciales destinadas
a perseguir la responsabilidad penal y civil de los administradores, eje-
cutivos y dems personas que, a cualquier ttulo, hayan actuado en la
empresa respectiva.

Asimismo, podr contratar profesionales para defender de acusaciones


a las personas que participen o hayan participado en la administracin
provisional o en la liquidacin de la empresa.

4.5. Procedimiento de reclamo

Contra resolucin de Superintendencia que aplica una multa.

El afectado podr reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondien-


te al domicilio de la empresa, salvo que ella tenga oficina en Santiago,
caso en el cual ser competente la Corte de Apelaciones de Santiago. El
reclamo deber formularse dentro del plazo de diez das contado desde
el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya efectuado dentro
del plazo. La Corte dar traslado por seis das al Superintendente y eva-
cuado dicho trmite o acusada la correspondiente rebelda, la Corte
dictar sentencia en el trmino de treinta das sin ulterior recurso.

Contra resolucin que designa inspector delegado, administrador


provisional, extingue y liquida al banco.

Tambin podrn reclamarse, con sujecin al mismo procedimiento, las


resoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones o
limitaciones contenidas en el artculo 20 (referentes a operaciones que

123
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

el banco no podr ejecutar en un plazo de seis meses); que designen


inspector delegado o administrador provisional, o renueven esas desig-
naciones; revoquen la autorizacin de existencia o resuelvan la liqui-
dacin forzosa.

En estos casos, la reclamacin deber interponerse dentro de los diez


das siguientes a la fecha de comunicacin de la resolucin y deber ser
suscrita por la mayora de los directores de la empresa afectada, aun
cuando sus funciones hayan quedado suspendidas o terminadas por efecto
de la resolucin reclamada. Por la interposicin del reclamo no se sus-
pendern los efectos de la resolucin ni podr la Corte decretar medida
alguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamacin.

4.6. Tipos penales

La Ley General de Bancos, D.F.L. N 3, consagra diversos tipos penales


destinados a proteger el mercado financiero.

Las conductas prohibidas son:

a) Ninguna persona natural o jurdica que no hubiera sido autori-


zada para ello por otra ley, podr dedicarse a giro que, en
conformidad al D.F.L. N 3, corresponda a las empresas banca-
rias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del
pblico, ya sea en depsito, mutuo o en cualquiera otra forma.

b) Ninguna persona natural o jurdica que no hubiere sido autori-


zada por ley, podr dedicarse por cuenta propia o ajena a la
corredura de dinero o de crditos representados por valores
mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro ttulo de
crdito. Tampoco podr poner en su local u oficina plancha o
aviso que contenga, en cualquier idioma, expresiones que indi-
quen que se trata de un banco, de una empresa bancaria, ni podr
hacer uso de membretes, carteles, ttulos, formularios, recibos,

124
DERECHO ECONMICO

circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otras


palabras que indiquen que los negocios a que se dedica dicha
persona son de giro bancario o de intermediacin financiera. Le
estar, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la prensa u
otro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones.

La misma norma seala que se presume que una persona natural o jur-
dica ha infringido las prohibiciones descritas anteriormente cuando tenga
un local u oficina en el que, de cualquier manera, se invite al pblico a
llevar dinero a cualquier ttulo o al cual se haga publicidad por cual-
quier medio con el mismo objeto.

Quienes incurran en las conductas prohibidas sern castigados con pre-


sidio menor en sus grados medio a mximo. La Superintendencia, en
este caso, pondr los antecedentes a disposicin del Ministerio Pblico,
a fin de que inicie la investigacin que correspondiere.

La ley se encarga de precisar que si, a consecuencia de estas actividades


ilegales, el pblico recibiere prdida de cualquiera naturaleza, los res-
ponsables sern castigados como autores del delito de estafa.

Asimismo, cualquier organismo pblico o privado, que tome conoci-


miento de alguna infraccin a lo dispuesto en este artculo, podr efectuar
la denuncia correspondiente a la Superintendencia.

5. EL MERCADO DE VALORES

5.1. Los valores

Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de


dinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que pode-
mos agrupar en las siguientes categoras:

125
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

a) Instrumentos representativos de propiedad

Estos son aquellos en que se representa una parte alcuota del capital de
una compaa y, a travs de ellos, las empresas pueden reunir importan-
tes cantidades de recursos para efectuar una inversin. Esencialmente
los instrumentos representativos de propiedad son las acciones de la
sociedad annima.

b) Instrumentos representativos de deuda

Se les llama bonos y no son sino ttulos de crdito a un plazo determi-


nado emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado a
fin de obtener recursos de los inversionistas. Aqu, el que adquiere estos
ttulos no pasa a ser dueo de una parte alcuota de la sociedad, sino que
los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.

c) Instrumentos derivados

Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o


venta en poca futura. Los ms conocidos son los futuros u opciones
que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a
precios preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse
de las fluctuaciones de precios de los valores.

Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos prove-


nientes del ahorro interno y externo, los que se orientan a aquellos agentes
econmicos que emiten ttulos para dicho objeto. As, por ejemplo, una
empresa constituida en el pas desea financiar un proyecto de ampliacin
de una planta para aumentar su produccin. Para obtener financiamiento
podra recurrir al mercado bancario o bien emitir papeles (acciones o
bonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursos
suficientes para el proyecto respectivo.

El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos gran-
des intereses en juego. Por una parte, la eficiencia para captar recursos

126
DERECHO ECONMICO

en el interior del pas (ahorrantes locales) o en el exterior (inversionistas


extranjeros), y de esta forma incidir notablemente en el ritmo de creci-
miento de la economa. Por otra, se encuentra la transparencia del
mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes niveles
ptimos de seguridad de su inversin, ya que podrn acceder a conocer
la informacin pertinente de los emisores de valores, las caractersticas
de aqullos y su comportamiento en el mercado.

5.2. Normativa aplicable


La regulacin del mercado de valores se manifiesta como aquella que
est orientada a lograr que se resguarden los dos grandes principios de
dicho mercado: eficiencia y transparencia.

En Chile, es la Ley N 18.045, con sus reformas de las Leyes Ns. 19.301,
19.389, y 19.705, el marco jurdico del mercado de valores, sin perjuicio
de la aplicacin de otros cuerpos legales tales como el D.L. N 3.500 que
crea el nuevo sistema de pensiones, la Ley N 18.657 que crea el fondo de
inversin de capital extranjero, la Ley N 18.815 que crea los fondos de
inversin y el D.L. N 1.019 del ao 1979 que crea los fondos mutuos.

Sin duda alguna que la Ley N 18.045 sobre mercado de valores es el


texto fundamental en esta materia, ya que viene a establecer el marco
jurdico general que inspira a toda la normativa que regula este merca-
do, como asimismo viene a definir los mecanismos de fiscalizacin del
mercado de valores y los agentes econmicos que participan en l.

5.3. Conceptos de la Ley N 18.045


La Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, da numerosas definicio-
nes de conceptos muy relevantes en la materia. Ellos son:

a) Valores

La Ley N 18.045 establece que es cualquier ttulo transferible, inclu-


yendo las acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos,

127
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorros, efectos de co-


mercio y, en general, todo ttulo de crdito o de inversin (artculo 3).

No se debe desconocer que la inversin, junto al consumo y el gasto


constituyen los elementos que configuran la demanda agregada interna
de la economa de un pas y que va a significar un comportamiento con
mayor o menor dinamismo de la oferta agregada y la produccin.

Este concepto engloba a cualquier ttulo que contenga una obligacin


de pago en el futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la
Ley N 18.045 se aplicar slo respecto de los valores que sean de ofer-
ta pblica, quedando excluidos de su regulacin los que se emiten en
transacciones privadas.

b) Oferta pblica de valores

De conformidad al artculo 4 de la ley, es aqulla dirigida al pblico en


general o a ciertos sectores especficos o grupos de ste. La oferta pbli-
ca de valores representativos de deuda superior a un ao slo se podr
efectuar mediante bonos en las condiciones que seala la ley.

c) Mercado de valores secundario formal

Este concepto est desarrollado en el artculo 4 bis letra a) de la ley,


sealndose que es aqul en que los compradores y los vendedores es-
tn pblica y simultneamente participando en forma directa o a travs
de un agente de valores o corredores de bolsa en la determinacin de los
precios de los ttulos que se transan en l, siempre que se publiquen
diariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y
cumpla con los requisitos relativos a nmero de participantes, regla-
mentacin interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de
las transacciones que se efecten, establecidas por la Superintendencia
de Valores y Seguros.

128
DERECHO ECONMICO

d) Mercado informal

Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es aqul formado


por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan
operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar
estas transacciones ms que como operaciones espordicas.

e) Accionista minoritario

Segn el artculo 4 bis letra d) es toda persona que por s sola o en


conjunto con otras, con las que tenga acuerdo de actuacin conjunta,
posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una socie-
dad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director.

Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario para


la ley supone tres requisitos. Uno positivo, que tenga acuerdo vigente
de actuacin conjunta con otros accionistas, y dos negativos: que no
posea el 10% ms de las acciones con derecho a voto y no pueda desig-
nar un director de la sociedad.

f) Accionista mayoritario

Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artculo 4 bis letra d)
y del artculo 12 de la Ley N 18.045, disposiciones que lo conceptualizan
como las personas que directamente o a travs de terceros (sean stos
personas naturales o jurdica) posean el 10% o ms del capital suscrito de
una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de
Valores o que a causa de una adquisicin lleguen a tener dicho porcentaje.

g) Intermediarios de valores

Del Ttulo VI de la Ley N 18.045 es posible conceptualizarlos como las


personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de corre-

129
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

taje de valores. Se distinguen, en este caso, a los corredores de bolsa


que son los que actan como miembros de una bolsa de valores y, por
otra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de la
bolsa, debiendo ambos, eso s, inscribirse en los registros que al efecto
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen den-
tro de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual
no deben inscribirse.

h) Inversionistas institucionales

Importante definicin, ya que son los que comnmente vienen a colocar


recursos en este mercado, adquiriendo los papeles que en l se transan.
La Ley N 19.301 vino a introducir este concepto al actual artculo 4
bis letra e), sealando que son tales los bancos, sociedades financieras,
compaas de seguro, entidades nacionales de reaseguro y administra-
doras de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversin de capital
extranjero, inversiones, mutuos, etc.).

Tienen, asimismo, dicho carcter las entidades que seale la Superinten-


dencia de Valores y Seguros, segn normas de carcter general, y que
cumplan los siguientes requisitos copulativos:

El giro principal de dichas entidades sea la realizacin de inversio-


nes financieras o en activos financieros con fondos de terceros, y

El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras


caractersticas, permita calificar de relevante su participacin
en el mercado.

i) Grupo empresarial

El artculo 96 de la ley seala que grupo empresarial es el conjunto de


entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad,

130
DERECHO ECONMICO

administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la


actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los
intereses comunes del grupo o subordinada a ste, o que existen riesgos
financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisi-
cin de valores que emiten.

El mismo artculo 96 seala que forman parte de un mismo grupo em-


presarial una sociedad y su controlador, las sociedades que tienen un
controlador comn y este ltimo y toda entidad que determine la
Superintendencia, conforme los criterios que seala el mismo artculo.

j) Bolsas de Valores

Segn el artculo 38 de la Ley N 18.045, son entidades que tienen por


objeto proveer a sus miembros de la implementacin necesaria para que
puedan realizar, eficazmente, en el lugar que les proporcione, las tran-
sacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica
y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de
valores, que procedan, de conformidad a la ley.

5.4. Principios ordenadores de la Ley N 18.045

La Ley N 18.045 contiene una serie de principios ordenadores, cuyo


anlisis nos permitir desarrollar sus instituciones, teniendo en cuenta
el aporte de la Ley N 19.301 en la materia.

a) Existencia de un Registro de Valores

El rgano estatal encargado de la regulacin del mercado de valores es


la Superintendencia de Valores y Seguros, la que lleva un registro de
valores, el que es pblico y en el cual se deben inscribir:

Los emisores de valores de oferta pblica.

131
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Las acciones de sociedades annimas abiertas.

Los valores que sean objeto de oferta pblica.

Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente as


lo soliciten.

En mrito de lo expuesto, para efectuar oferta pblica de valores es


necesario, en primer lugar, que los emisores de valores se inscriban en
el citado registro, como asimismo, se deben inscribir los valores que
ofertan. La exigencia de inscripcin de los emisores y los valores que
emiten y ofertan, est establecida a efectos de llevar un control de la
actividad y, esencialmente, cautelar el riesgo de los ttulos.

Debemos concluir en esta materia, que a travs de esta obligacin que


recae sobre emisores y ttulos se viene a delimitar quines y qu instru-
mentos se pueden transar en el mercado.

b) Informacin continua y reservada

Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se


administra la informacin. De esta manera, el artculo 9 de la ley seala
que el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obliga-
cin de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la informacin
esencial respecto a s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta.

Conforme al actual artculo 164, los emisores deben informar oportuna-


mente en el mercado cualquier decisin que asuman, a fin de que los
agentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones. Asimismo,
se establece que las personas que, en forma directa o indirecta, posean
el 10% o ms del capital suscrito de una sociedad que tiene acciones
inscritas en el registro de valores y los directores y gerentes de dichas

132
DERECHO ECONMICO

sociedades, cualquiera sea el nmero de acciones que posean, tendrn


deber de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las
bolsas de valores en que dichas acciones se transen, toda adquisicin o
enajenacin de acciones que efecte esa sociedad, dentro de los cinco
das siguientes.

c) Actividades prohibidas

En los artculos 52 y 53 de la Ley N 18.045 se seala qu operaciones


no podrn llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercado
de Valores, demostrndose la necesidad de evitar conductas especu-
lativas:

Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o


hacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente,
podrn efectuarse operaciones con los objetos antes expresa-
dos, cuando se trate de llevar adelante una oferta pblica de
valores nuevos o que recin se incorporan al mercado, confor-
me a las normas que sobre el particular emita la Superintendencia
de Valores y Seguros.

Se prohbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre


valores, ya sea en el mercado de valores o en negociaciones
privadas.

El artculo 53 de la ley prohbe las transacciones o induccin, o


intento de induccin a la compra o venta de los valores, regidos
o no por la Ley N 18.045, a travs de prcticas o artificios en-
gaosos o fraudulentos.

En caso de conductas que transgredan dichas prohibiciones, la ley esta-


blece sanciones civiles y penales.

133
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

d) Informacin en la obtencin de control

El artculo 54 de la ley seala que cuando una o ms personas, directa-


mente o a travs de sociedades filiales o coligadas, pretendan obtener el
control de una sociedad annima sometida a la fiscalizacin de la Superin-
tendencia de Valores y Seguros, deber previamente informar tal
propsito al pblico en general.

Esta obligacin se cumple enviando una comunicacin escrita a la


Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores, de-
biendo publicarse un aviso en un diario de circulacin nacional. La
transaccin deber llevarse a cabo una vez transcurridos cinco das h-
biles desde la fecha de la publicacin.

e) Responsabilidad y sanciones

Son los artculos 55 a 63 de la Ley N 18.045, los que tratan esta mate-
ria, estableciendo las responsabilidades de aquellos que mediando dolo
o culpa infringen los trminos de la ley.

f) Publicidad, propaganda y difusin

Se establece por la ley que la publicidad, propaganda y difusin que por


cualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisin o coloca-
cin de valores, no podr contener declaraciones, alusiones o representa-
ciones, que puedan inducir a error, equvocos o confusin al pblico, en
relacin a naturaleza, precios, rentabilidad, rescate, liquidez, garantas
y cualquier otra caracterstica de los valores.

g) Registro pblico

La Superintendencia de Valores y Seguros es el rgano que lleva un


registro pblico de los directores, administradores y liquidadores de las
entidades sujetas a fiscalizacin.

134
DERECHO ECONMICO

h) Regulacin de los bancos e instituciones financieras

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el rgano


encargado de la fiscalizacin del cumplimiento de las normas de la Ley
N 18.045, en relacin a los bancos e instituciones financieras, teniendo
presente que la participacin de estas entidades en el mercado de valo-
res se rige en gran parte por el D.F.L. N 3.

5.5. Los intermediarios de valores

Analizaremos en este acpite a las bolsas de valores, los corredores de


bolsa y los agentes de valores.

a) Las bolsas de valores

Se regulan las bolsas de valores por la Ley N 18.045 de Mercado de


Valores, como tambin por la Ley N 18.046 sobre Sociedades Anni-
mas. Podemos conceptualizarlas como las entidades que tienen como
rol permitir a sus miembros los medios necesarios para que puedan rea-
lizar las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos de
subasta pblica, y para que puedan efectuar las dems actividades de
intermediacin de valores, de conformidad a la ley.

Las bolsas de valores se encuentran sometidas a la fiscalizacin de la


Superintendencia de Valores y Seguros.

Las Bolsas de Valores tienen un papel muy trascendente en este merca-


do, ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y
garantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad, com-
petencia, orden y transparencia.

b) Los corredores de bolsa

Se trata de intermediarios de valores que asumen operaciones de corre-


taje de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que

135
CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

actan a travs de una bolsa de valores y como corredores que son,


ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Para
desarrollar su actividad requieren estar inscritos en los registros que
para tal efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.

Para poder actuar como corredor de bolsa se debe adquirir, a lo menos,


una accin de la Bolsa de Valores.

c) Los agentes de valores

Son aquellos intermediarios de valores que se dedican al corretaje de


los mismos y que actan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la
fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual
deben encontrarse inscritos en los registros que, al efecto, lleva la citada
entidad.

136
DERECHO ECONMICO

CAPTULO CUARTO

EL BANCO CENTRAL,
EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

1. FUNDAMENTOS ECONMICOS Y JURDICOS

1.1. Fundamentos econmicos: La poltica monetaria como obje-


to del Banco Central

Dentro de las polticas econmicas generales, la poltica monetaria des-


taca por su objetivo final de mantener la inflacin baja y estable. As se
advierte la especial importancia que ha adquirido, a partir de las ltimas
dcadas, alcanzar como resultado tangible en las diversas economas un
control del nivel de los precios, lo que se ha denominado tendencia
antiflacionista y que ha centrado el inters de las autoridades moneta-
rias en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variacin
que experimentan los precios.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la poltica monetaria


ha hecho someterse a sus objetivos a la poltica fiscal del Estado, ya que
ste no tendr otra opcin que acotar dicho gasto dentro de los mrge-
nes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su
oportunidad.

La poltica monetaria, como toda poltica econmica, est integrada de


instrumentos, objetivos intermedios (variables) y un objetivo final, que
analizaremos a continuacin.

El objetivo final, hace algunas dcadas, estaba compuesto por lo que los
economistas han denominado cuadrado mgico, esto es, el crecimien-

137
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

to, pleno empleo, estabilidad de precios y equilibrio externo (balanza de


pagos), planteamiento que fue superado en los ltimos aos, entendin-
dose que el objetivo final de la poltica monetaria est en el control de
la inflacin o, dicho de otra forma, la estabilidad de precios.

Si bien el objetivo final de la poltica monetaria es uno solo, ste ad-


quiere importancia para el cumplimiento de los otros objetivos coyuntura-
les de la poltica econmica (crecimiento, equilibrio externo y pleno
empleo), ya que una variacin de precios que sea asumida por la auto-
ridad en un determinado porcentaje anual permitir crear las condiciones
para el ahorro, la inversin y el consumo, componentes esenciales para
el crecimiento del producto a base del comportamiento de una demanda
agregada dinmica.

Si el objetivo final de la poltica monetaria es la estabilidad de precios


o control de la inflacin, ser la autoridad monetaria quien determinar
dicho objetivo en una medicin tangible. As, en el caso de Chile para el
ao 2009, el Banco Central fij la meta de inflacin en un rango que va
entre l 2% y el 4%, siendo ptima la media, esto es el 3%.

Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria tra-


baja con dos variables: Una, la masa monetaria, esto es, la cantidad de
dinero que circula en la economa. La otra, el tipo de cambio, esto es, el
precio que se paga por la divisa (moneda extranjera de general acepta-
cin en las transacciones internacionales). Los indicadores cuantitativos
de dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios.

Los instrumentos, especialmente los vinculados con la variable masa


monetaria, son de ndole cuantitativa y se centran en las tasas de encaje
que se fijan a los depsitos y obligaciones de los bancos e instituciones
financieras; las operaciones de mercado abierto, esto es, la venta y com-
pra de papeles de propia emisin del Banco Central y de los bancos, a
fin de inyectar o drenar liquidez en el mercado; el descuento y redes-

138
DERECHO ECONMICO

cuento de documentos, con el mismo objetivo anterior, y la fijacin de


las tasas de inters interbancaria.

1.2. Fundamentos jurdicos

Los fundamentos jurdicos del Banco Central se encuentran en la crea-


cin de un rgano con facultades normativas que pueda poner en
ejecucin sus acuerdos sin que ningn otro rgano o poder del Estado
los revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con un Banco Cen-
tral autnomo siendo las primeras manifestaciones de ella la regulacin
de los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal) y de Ale-
mania (Bundesbank).

2. CONCEPTO

El Banco Central es un rgano de naturaleza constitucional, ya que los


artculos 108 y 109 de la Carta Fundamental lo definen como una enti-
dad autnoma, de carcter tcnico, con patrimonio y personalidad jurdica
propios.

2.1. La concepcin constitucional

La Constitucin Poltica de la Repblica en los artculos 108 y 109 de-


dica un captulo completo al Banco Central.

El inters del constituyente fue introducir normas que aseguraran el


carcter tcnico y autnomo del ente a quien se le encargaba la conduc-
cin de la poltica monetaria, incluyendo en sta a la cambiara. As, se
lleg a definir los aspectos fundamentales que podramos resumir en:

a) Carcter autnomo del Banco Central, lo que se refuerza por su


personalidad jurdica y patrimonio propio.

139
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

b) Se encarga a una Ley Orgnica Constitucional regular su com-


posicin, organizacin, funciones y atribuciones. Dicha ley se
dict en 1989 y es la N 18.840.

c) Se establece expresamente que el Banco Central slo podr efec-


tuar operaciones con instituciones financieras, sean pblicas o
privadas, y se le prohibe otorgar a ellas su garanta, ni adquirir
documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

d) Se establece que ningn gasto pblico o prstamo podr finan-


ciarse con crditos directos o indirectos del Banco Central salvo
que se d el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que
calificar el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central
podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades
pblicas o privadas.

e) Se profundiza el principio de no discriminacin arbitraria del


artculo 19 N 22 de la misma Constitucin, al sealarse que el
Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique
de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relacin a personas, institucio-
nes o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

2.2. La concepcin legal

La Ley N 18.840 constituye la Ley Orgnica del Banco Central, la que


lo define en su artculo primero como un organismo autnomo, de rango
constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimo-
nio propio y duracin indefinida.

En cuanto a su domicilio, la ley seala que el Banco Central tendr su


domicilio en la ciudad de Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias,
oficinas o sucursales dentro o fuera del territorio de la repblica.

140
DERECHO ECONMICO

3. OBJETO DEL BANCO CENTRAL

El artculo tercero de la Ley N 18.840 seala que el Banco Central


tendr como objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.

4. ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL

Conforme lo seala el inciso segundo del artculo tercero de la ley, para


alcanzar el cumplimiento del objetivo antes sealado, el Banco Central
tendr las siguientes atribuciones:

Fijar la poltica monetaria y crediticia, a fin de regular la canti-


dad de circulante en la economa.

Fijar la poltica cambiara.

Atribucin normativa en materias monetarias, crediticia, finan-


ciera y de cambios internacionales.

Con respecto a esta ltima atribucin, el Banco Central deber informar


al Presidente de la Repblica y al Senado de las normas generales que
emita al respecto.

5. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN

a) Capital inicial

Como todo banco, el Banco Central tiene un capital inicial, constituido


por la suma de $ 500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos), el
que podr ser aumentado por acuerdo de la mayora del consejo del

141
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

banco, mediante la capitalizacin de reservas y ajustado por correccin


monetaria.

b) El consejo

Los artculos 6 y siguientes de la ley encargan la administracin y di-


reccin superior del Banco Central a un rgano colegiado denominado
consejo, el que est integrado por cinco miembros, designados por el
Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo expedido a tra-
vs del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. Los miembros
del consejo durarn en sus cargos diez aos, pudiendo ser reelegidos y
se renovarn parcialmente uno cada dos aos.

El consejo ser presidido por uno de los consejeros que en dicho carc-
ter designe el Presidente de la Repblica y durar cinco aos en su cargo,
pudiendo ser reelegido. En este caso, no se requerir de autorizacin del
Senado.

Por su parte, el artculo 9 seala que el Consejo elegir de entre sus


miembros, a la persona que se desempear como Vicepresidente del
mismo y del Banco. El Vicepresidente permanecer en este cargo por el
tiempo que seale el Consejo, o por el tiempo menor que le reste como
consejero, y podr ser reelegido o removido por dicho rgano.

En las sesiones podr participar el Ministro de Hacienda, con slo dere-


cho a voz. La norma del artculo 19 seala que normalmente se le
comunicar al Ministro previamente y por escrito, toda citacin a sesin
del Consejo y la tabla de asuntos a tratar. La expresin utilizada debe
entenderse como siempre ya que podra concluirse que si es normal
que se le comunique podra haber casos excepcionales en que ello no
ocurra y precisamente ese no fue el objetivo del legislador.

La ley faculta al Ministro para que, en la misma sesin a que asista,


proponga al Consejo verbalmente o por escrito la adopcin de determi-

142
DERECHO ECONMICO

nados acuerdos, debiendo dicho rgano tratar tales proposiciones en la


sesin siguiente, para cuyo efecto las incluir en la tabla respectiva.

Incluso, el Ministro tendr el derecho de suspender, en la misma sesin


a que asista, la aplicacin de cualquier acuerdo o resolucin que en ella
adopte el Consejo por un plazo no superior a quince das, contado desde
la fecha de la correspondiente sesin, salvo que la totalidad de los con-
sejeros insista en su aplicacin, en cuyo caso no regir la suspensin del
mismo. En el evento de que se suspendiera la aplicacin de algn acuer-
do o resolucin del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente
dicha suspensin, podr requerir al Presidente del Banco, con la debida
anticipacin, que convoque a una sesin extraordinaria del Consejo con
el objeto de tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presi-
dente no podr negarse a realizar la mencionada convocatoria, debiendo
tener lugar la respectiva sesin dentro de los tres das hbiles siguientes
al requerimiento ante aludido.

El inciso final del artculo 19 de la ley seala que en ausencia del Minis-
tro de Hacienda, podr asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario
del ramo con el objeto de informar a aqul acerca de lo tratado.

c) Remocin de los consejeros

Una de las limitaciones a la autonoma del Banco Central que se anali-


zar ms adelante es la que se refiere a la posibilidad de que el consejo
completo o alguno(s) de sus integrantes sea susceptible de remocin.
As los artculos 15,16 y 17 establecen las siguientes opciones:

Remocin por acusacin de uno o ms consejeros

Conforme lo preceptuado por el artculo 15, los integrantes del Consejo


que infrinjan las prohibiciones del artculo 13 de la ley, consistentes en

143
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

votar acuerdos que incidan en operaciones de crdito, inversiones u otros


negocios en que tenga participacin l, su cnyuge o ciertas personas
vinculadas por razones de parentesco por consanguinidad o afinidad, en
los que tengan inters patrimonial, podrn ser acusados a la Corte de
Apelaciones de Santiago, tribunal que resolver por intermedio de una
de sus salas en nica instancia.

Tambin proceder esta acusacin cuando alguno de los integrantes del


Consejo realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal,
con el fin de obtener para s o terceros beneficios directos o indirectos.

Finalmente, el artculo 15 permite la acusacin en contra del o los inte-


grantes del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusable-
mente informacin relevante en la declaracin requerida antes de asu-
mir sus cargos, segn lo exige el artculo 14 inciso final.29

La acusacin la podr deducir el Presidente de la Repblica, el Presi-


dente del Banco Central o dos consejeros.

Remocin del presidente del Banco Central por decisin del Presi-
dente de la Repblica

El artculo 16 de la ley faculta al Presidente de la Repblica para desti-


tuir a aquel consejero que se desempee como presidente del consejo y,
por tanto, del banco, a peticin fundada de a lo menos tres de los inte-
grantes, en razn de incumplimiento de las polticas adoptadas o de las
normas impartidas por el consejo.

29
El artculo 11 de la Ley N 19.653 de 14 de diciembre de 1999, exige que los conse-
jeros del Banco Central, antes de iniciar el ejercicio de su cargo, efecten una declara-
cin de sus bienes. La misma ley introdujo esta causal de acusacin.

144
DERECHO ECONMICO

Para tal efecto, el Presidente de la Repblica requerir el acuerdo del


Senado, el que deber ser requerido en un plazo de 30 das desde la
peticin efectuada de remocin por parte de los consejeros.

Remocin de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco


Central por decisin del Presidente de la Repblica.

En este caso, segn lo dispuesto por el artculo 17, el Presidente de la


Repblica requerir tambin consentimiento del Senado para remover a
la totalidad o alguno de los consejeros y se podr fundar slo en el he-
cho de que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquen
un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del banco y que ese
acuerdo haya sido la causa principal y directa de un dao significativo
a la economa del pas.

6. AUTONOMA

La Constitucin Poltica de 1980 contiene un ttulo especial dedicado al


Banco Central, en que se le reconoce su autonoma. En la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin se determin que este rgano cons-
titucional no fuera dependiente del Ejecutivo, razn por la cual gozara
de autonoma.

As, al Banco Central se le entrega la atribucin de llevar las polticas


monetaria, crediticia y cambiara, para lo cual deber considerar la orien-
tacin de la poltica econmica del Gobierno.

a) Autonoma como rgano

El artculo 2 de la ley seala que el Banco, en el ejercicio de sus fun-


ciones y atribuciones, se regir exclusivamente por las normas de esta
ley orgnica y no le sern aplicables, para ningn efecto legal, las dispo-

145
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

siciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector


pblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regir por las
normas del sector privado.

De lo expuesto, surge que el legislador orgnico constitucional excluye


del sector pblico al Banco Central, ello en virtud de reconocerle una
autonoma orgnica.

El criterio expuesto, se advierte asimismo en las atribuciones que el


artculo 18 entrega al Concejo, en cuanto podr determinar la poltica
general del Banco, dictando las normas generales a las cuales deber
ajustar sus operaciones, y ejercer la supervigilancia y fiscalizacin su-
perior del mismo. Para esto ltimo, evaluar el cumplimiento de las
polticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las operaciones
y actividades de la institucin (N 2) y aprobar el reglamento del perso-
nal del Banco; establecer la estructura administrativa de la institucin y
la o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro
estipendio o beneficio del personal del Banco (N 3).

b) Autonoma normativa

El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorpo-
rando en los compendios. Uno de ellos es el Compendio sobre Normas
Financieras y el otro el Compendio de Cambios Internacionales.

Estas normas de carcter general son obligatorias desde que se publican


en el Diario Oficial y no existe ningn control preventivo de ellas, es
decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad por
parte de la Contralora General de la Repblica u otro rgano, por lo que
dichos acuerdos pasan a regir de inmediato.

Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurdica de los acuer-


dos del Banco Central, esto es, precisar qu tipo de normas son.

146
DERECHO ECONMICO

A la inquietud antes sealada surgen variadas opciones, debiendo des-


cartarse que sean leyes, ya que stas emanan nicamente del Legislativo,
existiendo una norma expresa en la Constitucin que reserva las mate-
rias de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que no emanan del
Presidente de la Repblica, y el Banco Central no es parte de la admi-
nistracin central del Estado.

Pareciera ser, y esta es la nocin ms conveniente hasta ahora, que se


trata de normas que emanan del ejercicio de una potestad autnoma de
un rgano del Estado, aun cuando la Contralora General de la Repbli-
ca en alguna oportunidad las ha considerado, si es posible asimilarlas, a
un decreto.

c) Autonoma financiera

Tanto la Constitucin como la ley orgnica reconocen esta autonoma


financiera al establecer que el banco tiene patrimonio propio y la potes-
tad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga.
Tambin se le prohibe efectuar prstamos al Estado para financiar el
gasto pblico (salvo en el caso excepcional de guerra).

d) Autonoma funcional

La Ley N 18.840 lo que ha hecho es establecer que el Banco Central


tiene personalidad jurdica y patrimonio propio. Asimismo ha entrega-
do al Consejo del Banco Central la facultad fijar las polticas monetaria
y cambiara, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos.

Dicho consejo, si bien tiene una generacin de ndole poltica, ya que en


su designacin participa el Presidente de la Repblica y el Senado y la
prctica ha mostrado que se han dado negociaciones polticas que pre-

147
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

tenden afianzar en el consejo las tendencias econmicas de las fuerzas


polticas ms representativas del poder, una vez que los consejeros asu-
men sus funciones, debiesen desempearse con total prescindencia de
los distintos sectores a quienes afectaran las decisiones del banco.

Esta autonoma funcional del Banco Central, segn se analizar ms


adelante, tiene como lmite la participacin del Ministro de Hacienda en
las sesiones y la obligacin que se impone al consejo de considerar en
sus acuerdos la poltica econmica general del Gobierno.

d) Lmites a la autonoma

La autonoma de que goza el Banco Central no es absoluta, ya que di-


versas disposiciones de la Ley N 18.840 constituyen limitaciones a ella,
las que permiten sostener que se est en presencia de un rgano que no
ejerce poder soberano independiente. Las limitaciones se concentran
fundamentalmente en:

El artculo 6 inciso segundo que seala que el Consejo, al adoptar


sus acuerdos, deber tener presente la orientacin general de la
poltica econmica del Gobierno, lo que supone que el Banco
no se podr alejar, en la definicin e implementacin de la pol-
tica monetaria y cambiaria de los objetivos y metas que el
gobierno se haya propuesta en el plano fiscal, producto y em-
pleo.

La regla antes expuesta refleja la intencin del legislador de que


el Banco Central cumpla con una de las exigencias que la Teora
le impone a toda poltica econmica: La coherencia.

En la prctica, se ha observado en los ltimos aos que el Con-


sejo del Banco Central ha ido adaptando su poltica monetaria a

148
DERECHO ECONMICO

las variables macroeconmicas demanda agregada, crecimiento


del producto y empleo y si bien se ha puesto como meta una
variacin anual del 3% de la inflacin, ello no ha impedido a los
gobiernos aumentar el gasto pblico y relajar la regla de super-
vit estructural.

La designacin de los consejeros, por parte del Presidente de la


Repblica, con acuerdo del Senado y del Presidente del Conse-
jo, tambin elegido por el Presidente de la Repblica, al tenor
del artculo 7 de la ley.

La facultad que la ley le entrega al Presidente de la Repblica


para solicitar a la justicia la destitucin de los miembros del
Consejo que han incurrido en conductas prohibidas en la propia
ley.

La facultad del Presidente de la Repblica de destituir, por cau-


sa justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno
de los miembros del consejo o al Presidente del Banco.

La participacin del Ministro de Hacienda en las sesiones del


consejo, con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e in-
cluso suspender la aplicacin de acuerdos o resoluciones por un
plazo no superior a quince das, salvo que la totalidad de los
consejeros insista en su aplicacin, ello conforme al artculo 19
de la ley.

La exigencia que establece el artculo 4 de la ley en cuanto el


Banco deber informar al Presidente de la Repblica y al Sena-
do respecto de las polticas y normas generales que dicte en el
ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deber asesorar al Pre-
sidente de la Repblica, cuando ste lo solicite, en todas aquellas
materias que digan relacin con sus funciones.

149
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

7. OPERACIONES Y FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL

Del contexto de la Ley N 18.840, el Banco Central asume las siguien-


tes operaciones y funciones:

7.1. Funcin de emisin de circulante

Esta funcin del Banco Central se encuentra establecida en el prrafo


segundo del ttulo III, sealando el artculo 28 que es potestad exclusiva
del Banco Central el emitir billetes y acuar moneda. Asimismo, los
billetes y monedas emitidos y acuados por el Banco Central sern los
nicos medios de pago con poder liberatorio y de circulacin ilimitada.

Sobre el particular, se debe sealar que la emisin de circulante como


exclusiva potestad del Banco Central constituye un medio de seguridad
respecto de la poltica monetaria, ya que le queda vedado al Ejecutivo
asumir dicha atribucin. En efecto, la emisin de circulante slo procede-
r si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya que
si no es as, la inflacin aparece como una consecuencia casi segura.

La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artculo 32. As el


Banco retirar de la circulacin los billetes o monedas en mal estado. Los
billetes mutilados que conserven claramente ms de la mitad de su texto
original podrn ser canjeados en el Banco por su valor nominal; si
conservaren un porcentaje menor, podrn ser canjeados por su valor no-
minal cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la porcin
faltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estar obligado a can-
jear los billetes mutilados que no estn comprendidos en el inciso anterior.

7.2. Fijar la poltica monetaria y crediticia

La poltica monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulante


en la economa, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia

150
DERECHO ECONMICO

de ella, aumento de los precios. Son de vital importancia los instrumen-


tos de que dispone el Banco Central para llevar a cabo la poltica
monetaria y que la propia ley le entrega:

a) Tasas de encaje, que en conformidad al artculo 34 N 2 de la


ley, no podrn exceder del 40% de los depsitos u obligaciones
a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depsitos u
obligaciones.

El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos e


instituciones financieras deben mantener en caja, evidencindo-
se de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a travs de
l se puede disminuir o aumentar el circulante en la economa.
Por regla general, el encaje debe ser en billetes y monedas de
curso legal que estn disponibles o depositados a la vista en un
banco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje pueda
constituirse en valores o ttulos emitidos por el Banco Central.

El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de los


ahorrantes y depositantes, a travs del cual el banco dispone de
la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones.

b) Las operaciones de mercado abierto. Tambin conocidas como


open market, constituidas por la compra o venta de pagars
reajustables. En efecto, el artculo 34 en sus nmeros 4 y 5
establece que el Banco Central podr emitir ttulos que debern
contener las condiciones de la respectiva emisin, colocarlos y
adquirirlos en el mercado. Asimismo, el Banco Central puede
vender y comprar valores que sean emitidos por empresas ban-
carias y financieras.

De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasa


de rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien,

151
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles que


emitan los bancos e instituciones financieras.

c) Abrir lneas de crdito a las empresas bancarias y sociedades


financieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo re-
quieran, mediante el descuento y el redescuento de letras de
cambio, pagars y otros efectos negociables, ya sea en moneda
nacional o extranjera.

A travs de este mecanismo, el Banco Central en forma directa


participa en establecer las condiciones necesarias en el crdito
bancario y liquidez de las instituciones financieras.

d) Recibir y efectuar depsitos en moneda nacional o extranjera de


o en las empresas bancarias y sociedades financieras.

Este instrumento puede permitir, a travs de un inters atracti-


vo, disminuir la liquidez de los bancos y, por ende, en la economa
o bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de las
citadas instituciones.

7.3. Funcin normativa en materia financiera y de mercado de


capitales

El Banco Central es el rgano que orienta la actividad financiera, esto es,


dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, tenien-
do en consideracin el cumplimiento de la poltica monetaria y crediticia.
Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la funcin norma-
tiva que el artculo 35 de la ley le encomienda y que se traduce en:

a) Dictar las normas y condiciones a que se sujetarn los bancos e


instituciones financieras en cuanto a la forma en que se efectan
las captaciones de recursos del pblico.

152
DERECHO ECONMICO

b) Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones


financieras en materia de avales y fianzas en moneda extranjera.

c) Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que


deben existir entre las operaciones activas y pasivas de los ban-
cos e instituciones financieras, esto es, la relacin entre la
captacin y colocacin de recursos.

d) Autorizar los sistemas de reajustes a que se debern someter las


empresas bancarias en las operaciones de crdito de dinero en
moneda nacional.

Todas estas normas se compilan en el Compendio de Normas del Mer-


cado Financiero del Banco Central.

7.4. Funcin de velar por la estabilidad del sistema financiero

Al Banco Central generalmente se le denomina el banco de los ban-


cos, es decir, el legislador ha entendido que a l podrn recurrir las
instituciones financieras cuando se encuentran en situacin de falta de
liquidez. En mrito de lo expuesto, el artculo 36 de la Ley N 18.840
concede numerosas facultades al Banco Central para cautelar la estabi-
lidad del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendido
a que es el mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector.
Estas facultades son:

Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras cr-


ditos en caso de urgencia, por un plazo no superior a noventa
das, cuando stas se encuentren con problemas transitorios de
falta de liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades
documentos de su cartera de colocaciones e inversiones.

Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que


se generen por el estado de insolvencia de un banco, estando
habilitado para remitir parte de las deudas.

153
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

7.5. Funcin de agente fiscal

El Estado como toda persona jurdica dispone de un patrimonio, en el


cual existen activos y pasivos (deudas). Es evidente, y as lo demuestra
la realidad econmica, que el Estado para cumplir sus fines obtiene re-
cursos a travs de muchas vas como son los tributos, la venta de
empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Sin embargo, una de las
vas que se ha utilizado con ms frecuencia es la de obtener emprstitos
de organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en
este caso la deuda pblica externa.

En esta materia, la Ley N 18.840, en su prrafo sexto, artculo 37, con-


fiere al Banco Central el rol de agente fiscal en la contratacin de crditos
externos e internos, por lo que ser dicho ente el que asumir la gestin
en esas operaciones.

Por otro lado, la ley le otorga la facultad al Banco Central de contratar


crditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finali-
dades del banco.

Sea en uno u otro caso, el Banco Central en su calidad de agente fiscal


actuar en el servicio y amortizacin de la deuda externa del Estado, ya
sea directa o indirecta, debiendo el Fisco, a travs de la Tesorera Gene-
ral de la Repblica proveer de los fondos suficientes al banco para el
cumplimiento de esta funcin.

Se debe tener en consideracin, adems, que el banco podr actuar, en


su carcter de agente fiscal, en la conversin y renegociacin de la deu-
da externa pblica, ya sea directa o indirecta.

7.6. Funcin normativa en materia de cambios internacionales

Esta funcin ser objeto de anlisis particular, en el captulo referente a


las operaciones de cambios internacionales.

154
DERECHO ECONMICO

7.7. Otras funciones

El artculo 53 de la Ley N 18.840 seala que el Banco Central ser el


rgano que compile y publique las principales estadsticas
macroeconmicas nacionales, entre las que destacan las de carcter
monetario y cambiario, de balanza de pagos y otros sistemas de conta-
bilidad econmica y social.

El artculo 57 de la ley seala, por otro lado, que el Banco Central podr
adquirir a cualquier ttulo bienes races o muebles, como asimismo,
mantenerlos, administrarlos o enajenarlos, funcin que debemos nece-
sariamente entender involucrada dentro del contexto en que el banco se
desenvuelve.

8. EL PROCEDIMIENTO DE PUBLICIDAD Y RECLAMO

El Banco Central est obligado a publicar determinados acuerdos o re-


soluciones de carcter general. Estas publicaciones las debe efectuar en
el Diario Oficial y son las siguientes:

a) Acuerdos o resoluciones relativos a la fijacin de tasas de enca-


je a empresas bancarias, sociedades financieras y las cooperativas
de ahorro y crdito.

b) Los acuerdos o resoluciones que digan relacin con la regula-


cin del sistema financiero y del mercado de capitales.

c) Los acuerdos y resoluciones que impongan restricciones a las


operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban
realizarse a travs del mercado cambiario formal.

d) Los acuerdos y resoluciones de carcter general.

155
CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

e) Los acuerdos o resoluciones que a juicio del consejo del Banco


Central o alguno de sus miembros requieran ser de conocimien-
to pblico.

El artculo 67 de la Ley N 18.840 seala que la fecha de los acuerdos


y resoluciones para todos los efectos legales es del da de su publicacin
en el Diario Oficial, salvo que el mismo acuerdo o publicacin seale
una fecha diferente.

De los acuerdos, reglamentos o resoluciones, instrucciones u rdenes


que emita el Banco Central que se estimen ilegales, el interesado podr
recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago en un plazo de 15 das
hbiles, contados desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamen-
to, resolucin o institucin. Al interponer el recurso se deber acompaar
boleta de consignacin a la orden del tribunal equivalente al 1% del
monto de operacin o del perjuicio que se reclama.

La jurisprudencia ha precisado que para solicitar en juicio ordinario


indemnizacin de perjuicios al Banco Central, es necesario que previa-
mente se deduzca el reclamo conforme el artculo 67. As se ha resuelto
que En el caso en examen no se ha acreditado que el Banco demandan-
te haya deducido reclamo alguno en contra de ningn acuerdo ni
resolucin del Banco Central de Chile, ni que se haya dictado sentencia
dentro del procedimiento establecido en el artculo 35 de la Ley Org-
nica Constitucional del Banco Central de Chile (anterior ley), acogiendo
el reclamo del banco demandante, que es el requisito que lo habilitara
para demandar al Banco Central de Chile, como lo ha hecho en estos
autos. Es de toda evidencia que el eventual o pretendido desconocimiento
de un derecho adquirido habra sido precisamente causal de ilegalidad
que permita atacar la resolucin del Banco Central de Chile que incu-
rriera en tal vicio, y, para reclamar del mismo, habra debido el banco
demandante someterse al aludido procedimiento de reclamo y sealar,
con las precisiones requeridas por la Ley Orgnica Constitucional del

156
DERECHO ECONMICO

Banco Central de Chile, las circunstancias exigidas por su artculo 36


(Consid. 10).

Siendo el sealado el nico procedimiento para impugnar las decisiones


del Banco Central de Chile contemplado en el artculo 35 de su Ley
Orgnica entonces vigente, fluye con claridad que el banco demandante
eludi la nica va dispuesta por la ley para reclamar de cualquiera pre-
tendida ilegalidad o arbitrariedad en que a su respecto hubiere incurrido
el Banco Central de Chile, tanto ms si, como se reconoce, no fueron
impugnados de ilegalidad los acuerdos y sus modificaciones de que se
trata (Considerando 11).

En consecuencia, al resolver la sentencia materia del recurso que en la


especie el demandante pudo optar por la va del juicio ordinario, con pres-
cindencia del procedimiento especial contemplado en el artculo 35 del
Decreto Ley N 1.078, de 1975, ha infringido esta ltima disposicin, con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (Considerando 12).30

En cuanto a la tramitacin del reclamo, la Corte dar traslado de l por


10 das hbiles al banco. Evacuado el traslado o acusada su rebelda,
podr abrir un trmino probatorio, el que no podr exceder de 15 das
hbiles y dictar sentencia en cuenta o previa vista de la causa en un
plazo de 30 das.

Del fallo de la Corte de Apelaciones se podr apelar ante la Corte Su-


prema, en un plazo de 5 das hbiles.

Si en definitiva se rechaza la reclamacin, se perder el monto consig-


nado, a menos que el tribunal estime que hubo motivos plausibles para
reclamar.

30
Sentencia de la Corte Suprema del 29 de marzo de 1995, Rol N 18.515.

157
DERECHO ECONMICO

CAPTULO QUINTO

LAS OPERACIONES DE CAMBIOS


INTERNACIONALES Y REGULACIN
DEL MERCADO CAMBIARIO

1. EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL

Siendo el principio de la libertad cambiara rector de la Ley N 18.840,


la exigencia de controles de las operaciones de cambios internacionales
hace necesario reconocer la existencia de un mercado cambiario.

Segn lo preceptuado por el artculo 41 de la Ley Orgnica del Banco


Central, el mercado cambiario formal es aquel que est constituido por
las empresas bancarias y otras entidades que autorice el Banco Central
a operar en la compra y venta de divisas, las que slo estarn facultadas
para realizar las operaciones de cambios internacionales que aqul se-
ale, entre las que destacan las casas de cambio, las lneas areas
internacionales, algunas agencias de viajes y algunas empresas de turis-
mo, principalmente hoteles.

La ley indica que se entender que una operacin de cambios interna-


cionales se realiza en el mercado cambiario formal, cuando se efecta
por alguna de las personas o entidades que lo constituyen o a travs de
alguna de ellas.

Debemos precisar que la ley define al mercado cambiario formal, lo que


da a entender la existencia de un mercado cambiario informal, que es
aquel en que se transa la divisa fuera de las instituciones que constitu-
yen el aludido mercado cambiario formal. Se trata, entonces, de un
mercado que la ley no regula ni prohbe, ms bien es residual.

159
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

2. OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

2.1. Concepto

El artculo 39 de la Ley N 18.840 seala que son operaciones de cam-


bios internacionales:

a) La compra y venta de monedas extranjeras.

b) Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una


obligacin pagadera en moneda extranjera, aunque esto no im-
porte traslado de fondos o giros al exterior o viceversa.

c) Las transferencias o transacciones en oro, siempre que ellas


recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se presten
para servir como medios de pago, aun cuando esto no importe
traslado de oro hacia el exterior o del exterior hacia el pas.

Las tres categoras anteriores hacen concluir que el legislador no slo


ha considerado como operaciones de cambios internacionales a las que
implican la entrada y salida de moneda extranjera desde y hacia al ex-
terior, sino que tambin a los pagos que se efecten en esa moneda por
convenciones entre sujetos que se encuentren en el pas.

2.2. La moneda extranjera

El artculo 39 inciso primero de la Ley N 18.840 entiende por moneda


extranjera a los billetes o monedas de pases extranjeros, cualquiera sea
su denominacin o caractersticas, y las letras de cambio, pagars, car-
tas de crdito, cheques y cualquier otro documento en que conste una
obligacin pagadera en dicha moneda.

160
DERECHO ECONMICO

Debemos precisar que la divisa es la moneda extranjera de general acep-


tacin y en base a la cual se realizan las transacciones internacionales.

2.3. Regulacin de las operaciones de cambios internacionales

El artculo 39 de la Ley N 18.840 seala como principio que toda per-


sona podr efectuar libremente operaciones de cambios internacionales.
Sin perjuicio de lo anterior, el Banco Central puede exigir que determi-
nadas operaciones de cambios internacionales sean individualizadas con
precisin y de manera escrita. La regulacin de las operaciones de cam-
bios internacionales est dada por los siguientes textos legales:

a) Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, donde se con-


signan los instrumentos de que este rgano est dotado para
regular dicha materia. Lo anterior hace necesario establecer que
el legislador le entreg al banco un conjunto de herramientas
que le permitirn cumplir con su poltica cambiara.

Dichas herramientas se denominan instrumentos de poltica cam-


biara, las que sern neutras y utilizables en la medida que la
autoridad lo estime conveniente.

b) Normas generales y dinmicas que emanan de sus acuerdos y


que pasan a constituir un cuerpo sistemtico denominado Com-
pendio de Normas de Cambios Internacionales.

Este compendio no hace sino desarrollar los instrumentos de


poltica cambiara que la Ley N 18.840 concede al banco. Su
concepcin dinmica apunta a que frecuentemente el Banco
Central va adoptando acuerdos que reforman el compendio, aten-
dida las coyunturas que se dan en el mercado y, en general, la
economa nacional.

161
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

Analizaremos a continuacin los instrumentos que la Ley N 18.840 le


entrega al Banco Central, a efectos de cumplir los objetivos de la pol-
tica cambiara, dejando en claro que no se analizar el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales debido a su permanente evolucin
y reforma.

2.3.1. Exclusividad de operaciones en el mercado cambiario formal.

Los informes de exportacin e importacin

El artculo 42 establece que el Banco Central podr, previo acuerdo


fundado por la mayora de los consejeros, regular que las siguientes
operaciones se realicen exclusivamente en el mercado cambiario for-
mal:

a) El retorno y liquidacin de las divisas que se obtengan por las


exportaciones de mercaderas, dentro de los plazos que el mis-
mo banco fije, no pudiendo ser el de retorno inferior a noventa
das desde el embarque, ni el de la liquidacin inferior a diez
das desde el vencimiento del plazo para retornar.

b) El Banco Central tambin puede ordenar el retorno y la liquida-


cin al pas por medio del mercado cambiario formal de las
divisas provenientes de exportaciones de servicios, saldos de
fletes, comisiones y, en general, pagos por invisibles.

El plazo para el retorno no podr ser inferior a noventa das desde


la fecha de pago real o presente de la divisa y el de la liquidacin
no podr ser inferior a diez das desde el vencimiento del plazo
de retorno. El artculo 42 contiene una presuncin legal, consis-
tente en que la fecha de pago de las divisas no podr ser posterior
a 180 das del embarque de la mercadera o en que se contrajo la
obligacin (tratndose de la exportacin de servicios).

162
DERECHO ECONMICO

Evidentemente, para alcanzar el cumplimiento de los objetivos


de la poltica cambiara, la autoridad ha utilizado esta obliga-
cin de retorno y liquidacin en el mercado cambiario formal,
ya que precisamente ste es el mercado que puede orientar a
travs de los acuerdos que adopte.

Los agentes econmicos que se ven sujetos a la obligacin prece-


dente, cumplen con ella mediante un balance que cuente con la
opinin de auditores externos, en virtud del cual se ha precedido
a retornar y liquidar divisas en el perodo por el equivalente a
moneda nacional de una ecuacin de pagos e ingresos internos.

Hemos aludido a los dos primeros nmeros del artculo 42, en


virtud de los cuales el Banco Central puede exigir el retorno y
liquidacin de divisas en el mercado cambiario formal. El retor-
no y liquidacin son conceptos no definidos en la ley, pero si en
el Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central, el
que constituye un cuerpo normativo reglamentario de las opera-
ciones de cambios internacionales.

El retorno es el acto en virtud del cual, el exportador sujeto a la


reglamentacin vigente, hace llegar al pas las divisas que co-
rresponda obtener por la respectiva operacin de exportacin.
La liquidacin, por su parte, es el acto a travs del cual se trans-
fiere las divisas por el exportador a un agente que va a pagar por
ellas moneda nacional.

c) Otra herramienta de poltica cambiaria es que el Banco Central


puede ordenar que en el mercado cambiario formal se efecten
los pagos de moneda extranjera, por concepto de importaciones
y servicios a personas en el exterior.

d) El Banco Central est facultado para ordenar que se efecte en


el mercado cambiario formal la remesa de moneda extranjera,

163
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

destinada a efectuar en el extranjero inversiones, aportes de


capital, crditos o depsitos.

Se trata esencialmente de que en el caso de remesa (envo) de


recursos financieros desde Chile al exterior, por concepto de in-
versin o crditos, slo se puede llevar a cabo a travs del
mercado cambiario formal, ello a fin de evitar fuga de capitales.

e) Finalmente, el Banco Central puede exigir que a travs del mer-


cado cambiario formal se efecte la liquidacin total o parcial
de las divisas percibidas por cualquier persona residente en Chile,
con ocasin de actos u operaciones realizadas dentro o fuera de
Chile.

Finalmente, el Banco Central puede exigir que a travs del


Mercado Cambiario Formal se deba efectuar la liquidacin total
o parcial de las divisas percibidas por cualquier persona resi-
dente en Chile, con ocasin de actos u operaciones realizadas
dentro o fuera de Chile.

Es evidente que esta facultad le permite, eventualmente, al Ban-


co Central regular la actividad, excluyendo de cualquier
operacin al mercado cambiario informal.

De las resoluciones que pronuncia esta comisin, se podr re-


clamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicndose el
procedimiento de reclamo a los acuerdos del Banco Central antes
analizado.

2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios internacionales

El artculo 49 seala que el Banco Central podr, por acuerdo de la


mayora del total de sus miembros, imponer las siguientes restricciones

164
DERECHO ECONMICO

a fin de lograr la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la


balanza de pagos del pas y por un periodo mximo de un ao:

a) Obligar el retorno al pas y la liquidacin de divisas que proven-


gan de exportaciones, servicios o cualquier pago que se efecta
en moneda extranjera a personas residentes en el pas.

Estamos sealando que el banco, en este caso, no impone que el


retorno y liquidacin de las divisas se efecte en el Mercado
Formal, sino que derechamente viene a exigir a los exportadores
y a cualquier persona residente en el pas que perciban divisas
del extranjero, que las retornen y las liquiden.

b) Establecer tasas de encaje a los crditos, depsitos o inversio-


nes en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior.
El encaje en ningn caso podr exceder del 40% de la respecti-
va operacin.

Es posible, segn el N 2 del artculo 49, que el banco venga en


establecer normas diferentes para distintas categoras de opera-
ciones.

c) Establecer que los pagos y remesas de divisas al exterior, por


concepto de servicios por pagar e inversiones, no se efecten
sin previa autorizacin del Banco Central.

En el caso de las importaciones, el artculo 49 N 3 seala que el


Banco Central podr disponer que el acceso al mercado cambiario
formal para obtener las divisas slo se haga efectivo despus de
un plazo, que en ningn caso exceder de diez das desde la
fecha del embarque.

d) Establecer que las entidades que constituyen el mercado


cambiario formal, slo podrn realizar las operaciones de cam-
bios internacionales que el banco autorice.

165
CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

Esta limitacin no puede alcanzar a operaciones de cambios re-


lacionadas con exportaciones e importaciones y los movimientos
de divisas desde el exterior al pas por concepto de inversiones
o crditos.

e) Establecer criterios de aplicacin general, lmites a las tenen-


cias que las empresas bancarias podrn mantener dentro o fuera
del pas o moneda extranjera, o inversiones expresadas o deno-
minadas en esa moneda.

2.3.3. Obligacin de informar operaciones

La Ley N 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes reali-


cen operaciones de cambios internacionales y a los agentes del Mercado
Cambiario Formal informar de dichas operaciones.

2.4. Evolucin de la poltica cambiaria

Las normas antes aludidas constituyen las reglas marco que facultan al
Banco Central para poder regular el mercado cambiario. En los ltimos
aos se ha ido generando una clara liberalizacin en la materia, al punto
que hoy las divisas para importacin y las que retornan de exportacin
no es necesario que se adquieran, retornen y liquiden, respectivamente,
en el mercado cambiario formal, sino que se informe a travs de l al
Banco Central.

Por otra parte, no existen en el Compendio de Normas de Cambios In-


ternacionales, Captulo III, restricciones cambiarias.

166
DERECHO ECONMICO

CAPTULO SEXTO

LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. LOS MERCADOS Y LA LIBRE COMPETENCIA

Los mercados pueden ser ms o menos perfectos, dependiendo del n-


mero de productores, distribuidores y consumidores y cmo pueden estos
influir en los precios. Es evidente, en este anlisis, advertir que la perfec-
cin es una utopa y lo que corresponde asumir es que los mercados son
estructuras que se deben analizar caso a caso.

En la teora econmica se ha sostenido que para poder acercarse aun


mercado lo ms perfecto posible, en cuanto a la competencia de los agen-
tes econmicos, se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:

a) Gran nmero de productores y consumidores, de manera que las


decisiones de uno de ellos no produzcan efectos importantes en
el mercado.

b) Cierta homogeneidad de productos en el mercado, lo que es di-


fcil de lograr debido a factores externos tales como la cobertura
del producto o la publicidad.

c) Una entrada y salida libre del mercado de los productores y con-


sumidores en cuanto no existan restricciones o barreras.

d) Informacin suficiente en el mercado.

e) Estabilidad macroeconmica, expresada en polticas monetarias,


cambiarias y fiscal responsables.

f) Facilidad de traslado de los factores productivos.

167
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Independiente la estructura de los mercados se hace necesario contar


con marcos regulatorios que tengan como objetivo proteger la libre
competencia, esto es que los agentes econmicos no influyan en los
precios ni la estructura de los mercados incurriendo en conductas abusivas
que pudieran distorsionar significativamente las fuerzas naturales del
mercado, esto es la oferta y demanda.

2. CONDUCTAS ATENTATORIAS A LA LIBRE COMPE-


TENCIA

El establecer a priori las conductas que atentan a la libre competencia


es inviable, ya que pudieran darse estructuras de mercado, negociacio-
nes y operaciones que es imposible definir anticipadamente como
anticompetitivas. De esta forma, se han ido desarrollando una serie de
criterios con relacin a dichas estructuras, negociaciones y operaciones,
que a continuacin describimos:

2.1. El monopolio

El monopolio implica la existencia de un solo oferente, o un grupo de


oferentes actuando como uno solo, de bienes o servicios en un mercado.
En el monopolio existe un solo vendedor o prestador, quien puede in-
fluir en el precio del producto o servicio que vender o prestar en el
mercado, lo que se denomina el poder sobre el precio.

Otra forma de monopolio es el cartel, organizacin creada por algunos


productores para la venta en comn de su producto, lo que constituye
una restriccin seria de la competencia, en especial cuando dichos agentes
tienen preponderancia en el mercado.

En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendrn


que optar por un solo bien o servicio que se oferta en el mercado, con la

168
DERECHO ECONMICO

consecuente influencia que el nico oferente tiene en la fijacin del precio


o tarifa.

2.1.1. El monopolio natural

Hay una serie de consideraciones de ndole tcnico que hacen posible la


existencia de un monopolio y que, en cierta medida, no hacen sino reco-
nocer que es ms eficaz un solo oferente que varios. En este caso, se
argumenta que es conveniente que exista un solo agente ya que al cubrir
toda la demanda y frente a la demanda potencial los costos unitarios de
produccin disminuyen. Esta estructura es lo que se denomina mono-
polio natural.

La Comisin Resolutiva, durante su existencia, seal que existe un


monopolio natural cuando las condiciones del mercado son tales que
una empresa puede explotar mejor ese mercado de lo que lo haran dos
o ms, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de produccin
son decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de pro-
duccin. As, el tamao de la empresa puede llegar a un nivel ptimo en
relacin con la demanda e, incluso, a un tamao mayor que la demanda
total, a un precio igual al costo medio mnimo, lo que se explica por las
llamadas economas de escala. Incluso puede ocurrir que el precio del
monopolio sea menor que el precio de equilibrio de empresas ms pe-
queas, ya que los nuevos oferentes tendran costos ms altos que el
monopolista. Como en estos casos el mercado no acepta ms de una
empresa, los monopolios naturales estn sujetos a regulacin por parte
de la autoridad. (Resolucin N 537, 27 de enero de 1999)

El monopolio natural per se no es atentatorio a la libre competencia,


esto a pesar de ser un mercado imperfecto en cuanto a la concentracin
en un solo agente de la oferta. Esta estructura se advierte en nuestro pas
en el mercado relevante geogrfico en cada zona de los servicios sani-
tarios y de energa.

169
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

En estos mercados de monopolio natural, se ha optado por un rgimen


legal de fijacin de precios o tarifas a los bienes o servicios que se pro-
veen o presten por un agente econmico monopolizador de la oferta.
Estas regulaciones consideran, por una parte, la rentabilidad de los agen-
tes que concentran la oferta y el acceso a los bienes y servicios, por otra.

2.1.2. La posicin monoplica

La posicin monoplica es aquella estructura en que en un mercado en


el que anteriormente hubo competencia, qued un solo agente vendedor
o prestador. En este caso, atendido el tipo de mercado de que se trate,
los organismos estatales que fijan condiciones y regulan esta estructura,
pondrn condiciones objetivas destinadas a evitar que el monopoliza-
dor abuse de su posicin, concluyndose por tanto que en este caso no
hay per se una conducta atentatoria a la libre competencia. Entre no-
sotros, variados son los casos de duopolios que terminan en posicin
monoplica y que se fijan condiciones para que la operacin de absor-
cin que le da origen.31

2.2. La posicin dominante: los oligopolios y duopolios

La posicin dominante supone una estructura de mercado en que uno o


ms agentes concentran un porcentaje significativo de la oferta o de la
demanda. En efecto, la estructura de un mercado parte desde los pro-
ductores de bienes (incluidos los importadores) quienes venden sus
productos en calidad de proveedores a los distribuidores, sean estos
mayoristas o minoristas, quienes a su vez comercializan dichos produc-
tos, al por mayor o por menor, a los consumidores.

31
Uno de esos casos fue la fusin entre las empresas VTR y Metrpolis y, anteriormen-
te, la fusin de las lneas Lan y Ladeco.

170
DERECHO ECONMICO

Respecto de los servicios es comn advertir que la estructura se reduce ya


que el prestador generalmente comercializa directamente sus servicios a los
consumidores, aunque es posible advertir el surgimiento de intermediarios.

La posicin dominante se puede dar tanto en la relacin entre proveedo-


res (productores) y distribuidores (comerciantes) o entre stos ltimos y
los consumidores.

Se entiende que se est en presencia de un oligopolio cuando hay una


estructura de mercado en la que slo unos cuantos vendedores o prestadores
ofrecen productos o servicios similares o idnticos. Por su parte, el duopolio
se cuando hay slo dos vendedores o prestadores que ofrecen productos
o servicios similares o idnticos.

Los oligopolios y duopolios per se no son atentatorios a la libre com-


petencia. En los casos en que exista abuso de estas formas de posicin
dominante se estar ante conductas anticompetitivas.

2.3. Colusin

Hay otras conductas que per se son atentatorias a la libre competen-


cia. Una de ellas es la colusin, esto es el acuerdo entre los productores
(proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta
o de compra, paralizar o reducir la produccin o en la asignacin de
zonas o cuotas de mercado.

La conducta es ilcita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en


no hacerlo y as obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le
venden o compran, segn se trate de productores o distribuidores quie-
nes incurran en estas prcticas.

2.4. Competencia desleal

La competencia desleal es aquella en que los agentes que participan en


las fases de produccin y distribucin no respetan reglas bsicas que

171
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

permitan el libre acceso y salida del mercado de que se trate. En la prc-


tica, son conductas en que ilcitamente se pretende alcanzar una posicin
de mercado sea monoplica o dominante a travs del uso de medios
no aceptados o reconocidos por el ordenamiento jurdico.

Estas conductas per se son atentatorias a la libre competencia y pode-


mos destacar entre ellas a:

a) Barreras de acceso al mercado

Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agente


entre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competen-
cia seria. Las prcticas podran ser de la ms diversa ndole tales como
las rebajas de precios en forma temporal, clusulas contractuales que
impiden negocios u operaciones con otros agentes competidores, pre-
siones a proveedores (productores).

b) Precios predatorios

Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o


varios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los
costos de produccin para hacerles incurrir en prdidas y, luego, ganar
una posicin dominante o monoplica en el mercado.

c) Otras conductas

Algunas de ellas dicen relacin con la publicidad comparativa y los


abusos marcarios

3. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD MACROECON-


MICA

Antes se seal que una de las condiciones para la existencia de un


mercado lo ms perfecto posible es la estabilidad macroeconmica. Dicha
afirmacin no es meramente referencial, sino que muestra la importan-

172
DERECHO ECONMICO

cia que tienen en la libre competencia de un mercado las decisiones que


constituyen las polticas monetaria, cambiara y fiscal.

As, por ejemplo, en una economa en que la tasa de inflacin es ele-


vada, no cabe duda alguna que los agentes econmicos vern que los
precios de los bienes y servicios que ofertan variarn permanentemen-
te, con un incremento de sus costos por la indizacin de los insumos y
de la mano de obra a la inflacin. De esta forma, existe la posibilidad
cierta de que algunos productores y prestadores de servicios desaparez-
can del mercado, quedando slo aquellos que pueden afrontar la crisis
monetaria.

De lo expuesto se puede colegir que la estabilidad macroeconmica


asegura un efecto neutro en la competencia de los mercados.

4. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN DE LIBRE COMPE-


TENCIA EN CHILE

La libre competencia es una materia que recin interesa al legislador


chileno en la segunda mitad del siglo XX. As, la primera iniciativa
legal surge en el ao 1959, cuando se dicta la Ley N 13.305.

Los artculos 172, 173, 174 y 181 de este texto legal miscelneo en
materia econmica definan el monopolio en forma bastante criticable,
ya que lo conceptualizaban como un conjunto de conductas atentatorias
a la libre competencia y que posteriormente integraron el actual artculo
2 del D.L. N 211.

Este texto legal cre un organismo que asumira el rol de resguardar la


libre competencia en las actividades econmicas: la Comisin Reso-
lutiva.

173
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

5. EL D.L. N 211 Y SUS MODIFICACIONES

Al ao 1973 se advierte por las autoridades que asumieron el poder, que


la Ley N 13.305 de 1959 no era suficiente para una economa en que
primara la libertad econmica y la libre iniciativa privada y en que el
Estado asumira un rol esencialmente regulador. Por ello, se dicta el
D.L. N 211 del 22 de diciembre de 1973, texto que contiene normas de
proteccin de la libre competencia (no obstante que generalmente se le
denomina Ley Antimonopolios).

En el ao 1979, este cuerpo legal sufre una reforma en virtud del D.L.
N 2.760, lo que hizo que el Ejecutivo de aquella poca dictara el decre-
to supremo N 511, que contiene el texto coordinado, refundido y
sistematizado del D.L. N 211.

La Ley N 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de


2003, modifica sustancialmente el D.L. N 221. As se despenaliza las
infracciones a la libre competencia; identifica en una enumeracin
enunciativa las principales conductas en dicho sentido; elimina las Co-
misiones Preventivas Central y regionales, como tambin la Comisin
Resolutiva y, en su reemplazo crea el Tribunal de la Libre Competencia,
rgano jurisdiccional especializado, permanente y cuya atribucin se
expande a la absolucin de consultas y fijacin de criterios generales
que regirn a los agentes econmicos afectados, adems de ejercer fun-
ciones jurisdiccionales ante las infracciones a la ley.

Para efectos de una mejor sistematizacin del D. L. N 211, se dicta el


D.F.L. N 1 del ao 2005 del Ministerio de Economa que precisamente
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211.

El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N 20.361, que introdujo modi-


ficaciones en las conductas infraccionales, organizacin del Tribunal de

174
DERECHO ECONMICO

Defensa de la Libre Competencia, sanciones y atribuciones de la Fisca-


la Nacional Econmica.

6. LEGISLACIN O DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA?

Conceptualizar el Derecho no ha sido fcil. En efecto, las diversas es-


cuelas de pensamiento jurdico han tratado de dar una nocin de Derecho
desde sus diversos puntos de vista. En nuestro medio se conceptualiza
al Derecho como el conjunto de normas y principios que regulan la
conducta humana con el fin de lograr una convivencia pacfica y justa.

Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertir


que cuando aqullas y stos obedecen a criterios y reglas que los engloban
en forma integral y se diferencian de las otras normas y principios com-
ponentes del resto del ordenamiento jurdico, podramos acercamos a la
conceptualizacin de una disciplina o rama jurdica. As el Derecho del
Trabajo, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, entre
otros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distin-
guen del resto del ordenamiento jurdico, con una ntida autonoma
conceptual.

Qu ocurre con la proteccin de la libre competencia? Existir un


Derecho respecto de ella o ms bien se trata de una legislacin instrumen-
talmente aplicada a la regulacin de la misma?

Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la li-
bre competencia es una materia que est regulada por un texto legal
bastante escueto, el D.F.L. N 1, que contiene el texto refundido, coor-
dinado y sistematizado del D.L. N 211.

En base a dicha primera consideracin deberamos buscar los principios


que estn inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la

175
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

dogmtica jurdica. As las cosas, tendramos que concluir que estamos


frente a una legislacin que regula instrumentalmente una materia de-
terminada, orientada ms que nada a alcanzar objetivos que estn dentro
de lo que es el rol del Estado en la economa: mantener el equilibrio del
ciclo econmico y las condiciones para que se d la competencia entre
los agentes econmicos.

El aserto antes enunciado desconoce una cuestin esencial en materia


de proteccin de la libre competencia. El rol que juega y ha jugado en
ella la jurisprudencia. En efecto, siempre sostenemos en las aulas al
impartir el curso Derecho Econmico, que las reglas y principios jurdi-
cos sobre proteccin de la libre competencia no estn fijadas exclusiva-
mente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente
en criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creado
por la ley para dicha materia: El Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia.

Este planteamiento encuentra sustento en la opinin de quienes estn


ms cercanos a la funcin que desempea el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. As se ha afirmado que (el derecho) de libre
competencia es aquella en que mayor parecido existe con el Derecho
anglosajn, ello debido al hecho que la construccin de los principios
jurdicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. En
general, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios.
(Lorenzini, 1999)

De lo relacionado hasta ahora, podemos sealar que la regulacin de la


libre competencia no slo est contenida en las normas positivas del
D.F.L. N 1 (D.L. N 211), sino que en el cmulo de principios y crite-
rios jurisprudenciales adoptados y mantenidos en forma permanente
por la antigua Comisin Resolutiva y hoy por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. En efecto, son muchas las materias en que se

176
DERECHO ECONMICO

fijan reglas por aqulla, especialmente en casos o situaciones tcticas


que no estaban descritas por los artculos 1 y 2 del anterior texto del
D.L. N 211.

La conclusin obvia a la que se arriba en este anlisis es que existe un


Derecho de la Libre Competencia, con normas y principios propios que
permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurdico.

7. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA PREDOMI-


NANTEMENTE JUDICIAL?

De lo expuesto en el acpite anterior surge una conclusin evidente: el


Derecho de la Libre Competencia es de carcter predominantemente
judicial. As es, aunque sea difcil de concebir en un sistema jurdico
con una cultura y percepcin del Derecho que se basa en la norma escri-
ta como la nica, excelsa y exclusiva fuente jurdica.

El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial y


lo es porque el propio D.F.L. N 1 (D.L. N 211) en el actual artculo 3
establece una enumeracin enunciativa de infracciones a la libre com-
petencia.

Este tipo infraccional amplio abre al rgano jurisdiccional Tribunal de


Defensa de la Libre Competencia la facultad para determinar, en cada
caso, si se est en presencia de un atentado a la libre competencia. En
este rol, si bien se puede advertir cierta dispersin de criterios, debido a
la multiplicidad de materias y situaciones tcticas de que conoce, hay
principios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza. As
ocurre con las referidas a la propiedad intelectual, marcas y propiedad
industrial; publicidad comparativa; abuso de posicin dominante; inte-
gracin vertical, entre otras.

177
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

8. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y OBJETO DE LA LEY

El bien jurdico protegido, en principio, sera la libre competencia, con-


cepto difcil de precisar y que, generalmente, se conceptualiza como lo
contraro al monopolio. De esta forma, al D.L. N 211 durante muchos
aos se le denomin Ley Antimonopolios, lo que ha llevado al error
de entender que el monopolio sera la nica forma de atentar contra la
libre competencia, lo que como se analiz anteriormente no es efec-
tivo ya que no siempre dicha estructura es per se una conducta ilcita.

Para responder a la interrogante en cuanto a cul o cules son los bienes


jurdicos protegidos, cabe acudir a la reforma que introdujo al D.L. N 211
la Ley N 19.911. El texto del mensaje del Ejecutivo pretendi hacerse
cargo de la necesidad de precisar los bienes jurdicos protegidos y en el
artculo 1 del proyecto (Boletn de Tramitacin N 2944-03), que no
obstante no alcanz a incluirse en el texto definitivo, se precis que el
objeto de dicha normativa sera promover la libre competencia a fin
de lograr una eficiente asignacin de recursos y el bienestar de los
consumidores. No es indiferente lo que sealaba dicha norma, ya
que durante aos se ha discutido cul es, en esencia, el bien jurdico
protegido por la legislacin sobre libre competencia. As se ha sosteni-
do que la regulacin debe orientarse a impedir la concentracin
econmica, porque ella per se atenta en contra del bienestar y ptimo
social. En cambio, otras tendencias sostienen lo contrario, que la regu-
lacin slo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generen
una ineficiente asignacin de recursos. Estas diversas posturas tienen
paradigmas muy marcados en las legislaciones de la Unin Europea y
los Estados Unidos de Amrica.

Lo que pretendi hacer el legislador chileno fue intentar asumir una


posicin eclctica en este mbito, fijando como fundamento ltimo de
la proteccin de la libre competencia: tanto a la eficiencia como el bien-

178
DERECHO ECONMICO

estar, surgiendo la interrogante acerca de si ser posible que el Tribunal


que se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas segn se ver
ms adelante, logre conciliar ambas posturas.

A pesar de que, en definitiva, no se precis en el texto definitivo del


nuevo D.L. N 211, hoy D.F.L. N 1, el bien jurdico protegido, la histo-
ria de su establecimiento nos evidencia la concepcin del mismo por
parte del legislador, debiendo tenerse presente que toda decisin que
adopten los rganos que constituyen la institucional de proteccin de la
libre competencia en Chile, deber considerar los aludidos bienes jur-
dicos: eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores.

La posicin asumida por el legislador en los objetivos de la reforma al


D.L. N 211, a travs de la Ley N 19.911, se ajusta plenamente al con-
tenido del artculo 16.1.1 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y
los Estados Unidos de Amrica, texto en que se destaca, precisamente,
que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar de los con-
sumidores.

Finalmente, cabe destacar que con la reforma de la Ley N 19.911 al


D.L. N 211 se despenalizan las conductas atentatorias a la libre compe-
tencia, cuestin que ha generado muchas controversias, en cuanto a la
eficacia de las normas en anlisis.

9. CONDUCTAS INFRACCIONALES

El artculo 3 es la norma que describe las infracciones a la libre com-


petencia.

El citado artculo, en su inciso primero, consagra un tipo infraccional


genrico al sealar que el que ejecute o celebre, individual o colectiva-
mente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o

179
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efec-


tos, ser sancionado con las medidas del artculo 26 de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacado
gran parte de los especialistas en libre competencia, la conveniencia de
fijar tipos infraccionales genricos, debido a la vasta cantidad de he-
chos, actos o conductas que pueden afectarla.

De esta forma, lo que se hace es consagrar la proteccin a la libre com-


petencia, desde la fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzca
propiamente tal un atentado a aqulla, ello en virtud de la frase: ...o
que tienda a producir dichos efectos....

Sin perjuicio que el tipo infraccional es genrico y caen en l cualquier


conducta atentatoria a la libre competencia que determine el rgano
jurisdiccional el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el in-
ciso segundo del artculo 3 efecta una enumeracin en que se enuncian
tres tipos de conductas atentatorias a la libre competencia o que tienden
a producir dichos efectos, frase esta ltima que pretende al igual de lo
que ocurre en el inciso primero establecer que se sancionar incluso
cuando exista tentativa.

Las conductas descritas son a ttulo enunciativo, ya que se utiliza la


expresin ...entre otros....

Las conductas que se enuncian son:

a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prc-


ticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado
y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras con-

180
DERECHO ECONMICO

diciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse


zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitacin.

Lo que se pretende derechamente sancionar es la figura que ge-


neralmente se denomina cartel, esto es, el acuerdo expreso o
tcito en que exista una manifestacin de voluntad o las prc-
ticas hechos que sea posible de comprobar y que denotan la
existencia de una manifestacin de voluntad destinados. Estos
acuerdos o prcticas recaern sobre la fijacin de precios, las
condiciones de comercializacin, lmites de produccin (con
impacto en la oferta) asignaciones de zonas o cuotas de merca-
do y, agregando como objeto la exclusin de competidores o la
alteracin del resultado de los procesos de licitacin. (incluido
por la Ley N 20.361).

No deja de ser relevante que respecto de esta conducta


infraccional, la prueba podra ser las presunciones, en especial
cuando el Fiscal Nacional Econmico, luego de investigar un
mercado con los precios antes del acuerdo o prctica concerta-
da, logra establecer que hubo un alza de los mismos, lo que
constituye el hecho conocido del cual se deduce la infraccin.32

b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un


conjunto de ellos, de una posicin dominante de mercado, fijan-
do precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de
otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o impo-
niendo otros abusos semejantes.

32
En este punto no deja de ser relevante la sentencia de la Comisin Resolutiva dictada
en el caso de colusin de cadena de farmacia el 16 de mayo de 1995, Rol N 464-1994.

181
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Esta segunda categora de infracciones constituye lo que se ha


denominado conductas abusivas de posicin de mercado, lo que
claramente evidencia que nuestro legislador no ha entendido per
se como atentatoria a la libre competencia la existencia de una
posicin dominante o monoplica, sino que lo que es sanciona-
do son los abusos en que se incurre.

Los sujetos activos que pueden incurrir en la conducta infrac-


cional descrita son una empresa o conjunto de empresas que
tengan un controlador comn, estructura muy comn en nuestra
economa en el mbito del retail y otros mercados. En este lti-
mo aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones,
absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar en
integraciones verticales u horizontales. Cuando se alude al con-
trolador comn debe entenderse a quien tenga el control de
propiedad de las empresas.

El abuso puede darse en diversos aspectos, como la fijacin de


precios de compra o de venta, ya sea que se de en la relacin
proveedor (productor) y distribuidor, o en la relacin distribui-
dor consumidor; la imposicin de la venta atada esto es de un
producto o servicio que el consumidor no puede dejar de adqui-
rir sin el producto o servicio principal que impone la empresa
que incurre en el abuso y la asignacin de zonas o cuotas de
mercado e imponiendo, como seala la norma en anlisis, otros
abusos semejantes, siendo en este ltimo concepto que se deja
a la decisin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
el establecer qu otro tipo de abusos se podran dar.33

33
Cabe citar al respecto resolucin del TDLC del 5 de octubre de 2004, N 9/2004,
Consulta Rol N 3-2004, en que se estableci que cadenas de supermercados habran
incurrido en fijacin de precios de compra a proveedores, traspaso de los costos de
promociones, adems de la prctica del rappel y uso de marcas propias.

182
DERECHO ECONMICO

c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas


con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante.

Esta letra gener bastante debate en la Comisin Mixta del Con-


greso Nacional que, en definitiva, aprob el proyecto, ya que
algunos parlamentarios propusieron que se reemplazara su texto
actual por el de competencia desleal, ya que en sta caban
todas las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo las
barreras de acceso a mercado, publicidad comparativa que no
sea objetiva y demostrable, los abusos marcarios, entre otros.
An ms las prcticas predatorias son una categora de conduc-
tas que quedan dentro del concepto ms amplio de competencia
desleal. Ante esta situacin, se plante una indicacin que agre-
gaba una nueva letra, la d), precisamente competencia desleal,
al que fue rechazada (Boletn de Tramitacin N 2944-03).

La argumentacin que dio el Fiscal Nacional Econmico ante la


Comisin de Economa del Senado es que la ley lo que hace es
concebir como bien jurdico protegido a la libre competencia,
siendo sta de orden pblico econmico, quedando fuera con-
tiendas entre partes. Aadi en este debate dicha autoridad que
la Comisin Resolutiva haba distinguido este tipo de conductas
competencia desleal entre las que atentan contra la libre com-
petencia y las que slo miran al inters de las partes.

Se seal, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la libre


competencia y que sea competencia desleal, si afecta el bien jur-
dico protegido por la ley, estar bajo el imperio de sta en virtud
del tipo infraccional genrico del inciso primero del artculo 3.

De lo expuesto, la infraccin enunciada se reduce a las prcticas


que configuran competencia desleal, por precios u otros medios,
que tienen por objetivo elemento subjetivo alcanzar o incre-

183
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

mentar una posicin dominante. Aqu quedan las conductas, actos


o hechos que suponen precios bajos los costos de produccin.

No deja de ser relevante que el objetivo de la conducta, esto es


lo que busca quin o quines incurren en la prctica descrita es
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, por
lo que cualquier conflicto que pudiera constituir competencia
desleal sin que se d ese objetivo ser una cuestin que mira al
inters de las partes y no es de orden pblico econmico, por lo
que no ser sancionada.34

Como se seal con anterioridad, en esta letra se van a subsumir


conductas de la ms diversa ndole que suponen de parte de los
agentes econmicas el no respetar las normas legales vigentes
ni prcticas comerciales aceptadas en los mercados en su com-
petencia con los dems, tales como las consistentes en establecer
barreras de acceso a mercado,35 publicidad comparativa y abu-
sos marcarios y los dems en que la competencia desleal tenga
como objetivo alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante de mercado.

10. EL MONOPOLIO

Cuando se analiza la temtica de la libre competencia surge necesaria-


mente el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente
en el mercado. Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden

34
Ese fue precisamente el criterio que adopt el Tribunal en sentencia del 24 de noviem-
bre de 2004, Rol C N 27-04, en Mitani Inversiones Limitada con Coesam S.A..
35
En barreras de acceso a mercado cabe citar sentencia del 14 de abril de 2008, dictada
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 103-06 en requerimiento
de la FNE contra Almacenes Pars y Falabella por la denominada Guerra de los Plasmas.

184
DERECHO ECONMICO

ser tcnicas lo que supone que es eficiente la existencia de un solo ofe-


rente, aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado.

Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos


mercados y a ciertos agentes. La reforma al D.L. N 211 lo que hizo fue
derogar el artculo 5 y reemplazar el texto del artculo 4 por el siguien-
te: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econ-
micas, salvo que la ley lo autorice. Es precisamente adecuarse al
principio de legalidad lo que hace esta disposicin.

En el mismo sentido, los acuerdos econmicos suscritos recientemente


por Chile, al abordar el captulo referente a la libre competencia, consa-
gran este principio en cuanto sealan que las partes podrn designar
monopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personas
de la otra parte, se aplicarn reglas para minimizar o eliminar el menos-
cabo a los beneficios del Tratado (artculo 16.3.2, Tratado de Libre
Comercio entre Chile y los Estados Unidos).

11. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA

El objetivo de la reforma al D.L N 211 fue crear un Tribunal de Defen-


sa de la Libre Competencia (TDLC) que reemplazara a la Comisin
Resolutiva. No obstante, en el trmite parlamentario se acord que di-
cho rgano tambin asumira las funciones que correspondan a las
Comisiones preventivas central y regionales.

El artculo 5 del D.F.L. N seala que el Tribunal de Defensa de la


Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independien-
te, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de
la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los

185
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

atentados a la libre competencia. El artculo 8, por su parte, seala que


dicho tribunal tendr su sede en Santiago.

El artculo 6 seala que el tribunal estar integrado por cinco ministros:

Un abogado, que lo presidir, designado por el Presidente de la


Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada
por la Corte Suprema mediante concurso pblico de anteceden-
tes. Aade el precepto que slo podrn participar en el concurso
quienes tengan una destacada actividad profesional o acadmi-
ca especializada en materias de libre competencia o en Derecho
Comercial o Econmico, y acrediten a lo menos 10 aos de ejer-
cicio profesional.

Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de li-


bre competencia, dos de los cuales debern ser abogados y dos
licenciados o con postgrados en ciencias econmicas. Dos inte-
grantes, uno de cada rea profesional, sern designados por el
Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antece-
dentes. Los otros dos integrantes, tambin uno de cada rea
profesional, sern designados por el Presidente de la Repblica,
a partir de dos nminas de tres postulantes, una para cada desig-
nacin, confeccionadas por el Consejo del Banco Central,
tambin mediante concurso pblico de antecedentes.

El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre


Competencia se har efectivo por el Presidente de la Repblica median-
te decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin suscrito, adems, por el Ministro de Hacienda.

El Tribunal tendr cuatro suplentes, dos de los cuales debern ser abo-
gados y dos licenciados o con postgrados en ciencias econmicas. El

186
DERECHO ECONMICO

Consejo del Banco Central y el Presidente de la Repblica, en su caso,


designarn cada uno dos integrantes suplentes, uno porcada rea profe-
sional, respectivamente, conforme al procedimiento vigente para los
titulares, para lo cual se podrn considerar las mismas nminas y con-
cursos previstos para el nombramiento de los titulares.

El Tribunal tendr el tratamiento de Honorable, y cada uno de sus


miembros, el de Ministro.

La ley seala que los concursos para proveer los cinco ministros del
Tribunal debern fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transpa-
rentes y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, mediante
un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del
Banco Central.

En cuanto a la duracin en sus cargos, los integrantes titulares y suplen-


tes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecern seis
aos en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos perodos suce-
sivos, conforme al procedimiento sealado en el artculo anterior. No
obstante, el Tribunal se renovar parcialmente cada dos aos.

En lo que atae al funcionamiento del tribunal, conforme el artculo 9,


ste ser en forma permanente y fijar sus das y horarios de sesin. En
todo caso, deber sesionar en sala legalmente constituida para la resolu-
cin de las causas, como mnimo dos das a la semana. El qurum para
sesionar ser de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarn
por simple mayora, dirimiendo el voto de quien presida en caso de
empate. En lo dems se estar a lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo
V del Cdigo Orgnico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.

En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, ste


sesionar bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares

187
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto


acordado del Tribunal. Asimismo, por ese medio, se determinar el or-
den en que los suplentes reemplazarn a los integrantes titulares.

En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, ser re-


emplazado preferentemente por el suplente que corresponda de la misma
rea profesional. Si por cualquier impedimento el Tribunal careciere de
integrantes titulares o suplentes para formar qurum, se proceder a su
subrogacin por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico de Tribunales.

En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular del


Tribunal lo es con la condicin de funcionario pblico, como tambin
con la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades
annimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como
asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las personas
que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas con-
diciones, debern renunciar a ella. La excepcin que se establece es el
ejercicio de cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a la
dedicacin de los mismos.

La ley tambin se encarga de establecer, en el artculo 11, las causales


de implicancia o recusacin para los ministros, aplicando las de los ar-
tculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Agrega, no obstante
dicha norma, que en todo caso se presume de derecho que el Ministro
tambin estar inhabilitado cuando el inters en esa causa sea de su
cnyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad; o de personas que estn^ ligados al mismo por
vnculos de adopcin, o de las empresas en las cuales estas mismas
personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, ge-
rentes o desempeen otros cargos directivos, o posean directamente o a
travs de otras personas naturales o jurdicas un porcentaje de la socie-

188
DERECHO ECONMICO

dad que les permita participaren la administracin de la misma, o elegir


o hacer elegir uno o ms de sus administradores.

La causal invocada podr ser aceptada por el integrante afectado. En


caso contrario, ser fallada de plano por el Tribunal, con exclusin de
aqul, aplicndose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades
tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusacin
fuere desestimada por unanimidad.

En cuanto a las causales de cesacin de las funciones de los ministros,


estas se consagran en el artculo 12. Ellas son: trmino del periodo legal
de su designacin; renuncia voluntaria; destitucin por notable abando-
no de deberes e incapacidad sobreviniente.

La ley slo se encarg de precisar qu se entiende por incapacidad


sobreviniente, indicando que es aquella que impide al integrante ejercer
el cargo por un perodo de tres meses consecutivos o de seis meses en un
ao. Nada se dijo con relacin a lo que seria notable abandono de deberes.

La destitucin y la incapacidad se harn efectivas por la Corte Suprema,


a peticin del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin
perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, ello en
virtud de que el Tribunal de la Libre Competencia queda bajo la superin-
tendencia correctiva, direccional y econmica del mximo tribunal.

La resolucin que haga efectiva la destitucin deber sealar los hechos


en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.

Producida la cesacin en el cargo, si el tiempo que le restare fuere supe-


rior a ciento ochenta das deber procederse al nombramiento del
reemplazante de conformidad a las reglas establecidas en la propia ley
para nombramientos. Salvo el caso de trmino del perodo legal de ejer-

189
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

cicio del cargo, el reemplazante durar en el cargo el tiempo que restare


del respectivo perodo.

Finalmente, la remuneracin mensual de los integrantes titulares del


Tribunal se regula en el artculo 10 de la ley y en el artculo 13 se con-
templa la Planta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

12. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPE-


TENCIA

Como se seal la reforma de la Ley N 19.911 elimin a las Comisio-


nes Preventivas Regionales y Central y a la Comisin Resolutiva, que
estaban reguladas en el Ttulo II, reemplazndolas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, rgano que como antes se seal
tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Su-
prema y cuya funcin es prevenir, corregir y reprimir los atentados a la
libre competencia.

Las atribuciones del tribunal, sealadas en el artculo 18 son:

1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econ-


mico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley.

Esta funcin jurisdiccional es la que anteriormente tenia la Comi-


sin Resolutiva y se concentra en determinar si las conductas, actos o
hechos denunciados son o no atentados a la libre competencia. Cabe
destacar que ante este tribunal pueden comparecer como parte un parti-
cular o el Fiscal Nacional Econmico a travs de un requerimiento.

2. Conocer y resolver a solicitud de quien tenga inters legitimo, o del


Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso so-

190
DERECHO ECONMICO

bre hechos, actos o contratos existentes, as como de aquellos que se


propongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir las disposiciones
del D.L. N 211, para lo cual podr fijar las condiciones que debern ser
cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.

Esta funcin es la que cumplan las comisiones preventivas regionales


y central. Ahora, el Tribunal asume un rol consultivo para casos concre-
tos, determinando si los hechos, actos o contratos son o no atentatorios
a la libre competencia.

En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta funcin del


Tribunal de la Libre Competencia son las personas que tengan un inte-
rs legtimo. As puede ser quien advierte que un determinado mercado
habra un acto o convencin o hecho que atente contra la ley y, sin que
se deduzca una demanda, se solicita la opinin del tribunal, como tam-
bin de quienes desean desarrollar una actividad econmica determinada
y necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia.36

Tambin el Fiscal Nacional Econmico puede solicitar este pronuncia-


miento.

3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los n-


meros anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Econmico o de quien
tenga inters legtimo, dictar resoluciones de efectos generales, de con-
formidad a la ley, las cuales debern considerar los agentes econmicos
en los hechos, actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relacin con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.

36
Un ejemplo de este tipo de consultas es lo que se resolvi en sentencia del 8 de mayo
de 2008, Rol N 65-2008, consistente en exigir a una cadena de supermercado, antes de
la toma de control de otro establecimiento, autorizacin al TDLC.

191
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Esta facultad es definitivamente una innovacin en el sistema jurdico


nacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Dere-
cho de la Libre Competencia es predominante- mente judicial, el conferir
al Tribunal de la Libre Competencia la facultad de hacer extensivos los
criterios referentes a la proteccin de dicho bien jurdico, que ha aplica-
do en un determinado caso, a todos los agentes econmicos con fuerza
vinculante constituye una novedad.

Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de los


criterios que emanan de la sentencia o dictamen (si as se le llamare)
que se dicte en un caso concreto, ahora, en trminos generales.

La norma utiliza la expresin ...de conformidad a la ley..., lo que po-


dra dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con
el marco legal respectivo, pero claro est que en materia de libre com-
petencia dicha marco no es tal, sino que meramente genrico y es,
precisamente, el Tribunal el que determinar cundo se infringe la ley.
Tal vez dicha expresin se utiliz para salvaguardar en la tramitacin
del proyecto de ley algn cuestionamiento de inconstitucionalidad, o
lisa y llanamente para que la generacin de estas resoluciones de efec-
tos generales se sujeten formalmente en su produccin a las normas del
artculo 31 de la propia ley.

En el debate parlamentario (Boletn de Tramitacin N 2944-03) existi


reticencia acerca de esta atribucin del tribunal. As se seal que se
trataba de una rareza esta potestad reglamentaria que se entrega al Tri-
bunal y el extender los efectos de las resoluciones en forma general
podra tener asidero, siempre que surja el criterio de un caso de que
conozca y para los competidores que se encuentren en igual situacin,
ya que si se ejerca en abstracto, se tomara en un seudolegislador.

Cabe sealar que el ejercicio de esta atribucin se la puede solicitar al


Tribunal cualquier persona que tenga inters legtimo, el Fiscal Nacio-
nal Econmico e, incluso, ser asumida de oficio.

192
DERECHO ECONMICO

El legislador previo un procedimiento para la dictacin de estas resolu-


ciones, ms bien precaviendo cualquier impugnacin por ausencia del
debido proceso y asegurando a los que van a estar regidos por ellas, el
derecho de plantear la defensa de sus intereses que se analizar ms
adelante.

4. Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Es-


tado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos
legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia,
como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuan-
do sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio
de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones
no competitivas.

5. Las dems que le sealen las leyes.

13. PROCEDIMIENTO INFRACCIONAL

Los nuevos artculos 19 a 29 desarrollan el procedimiento por infraccio-


nes a la ley:

a) Caractersticas del procedimiento

Segn lo seala el artculo 20, el procedimiento ser escrito salvo la


vista de la causa, pblico e impulsado de oficio por el Tribunal hasta
su resolucin definitiva. Las partes debern comparecer representadas
en la forma prevista en el artculo 1 de la Ley N 18.120, sobre compa-
recencia en juicio.

Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 29 establece que las normas con-


tenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil se aplicarn

193
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

supletoriamente al procedimiento, en todo aquello que no sean incom-


patibles con l.

b) Inicio del procedimiento y diligencias

El artculo 20 indica que el procedimiento podr iniciarse por requeri-


miento del Fiscal Nacional Econmico o por demanda de algn particular,
la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscala. Como
se advierte, dos son los legitimados activos para el ejercicio de la ac-
cin: el Fiscal Nacional Econmico que representa el inters de la
sociedad en la defensa de la libre competencia y, el particular debiendo
entenderse que lo es quin tiene inters actual en la controversia, sea
afectado directamente por la conducta infraccional o que ella le vaya a
afectar en forma indirecta. Si bien el legislador es amplio en cuanto a
permitir el ejercicio de la accin no podra sostenerse que, en este caso,
hay accin popular.

Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin, se conferir tras-


lado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das
hbiles o el trmino mayor que el Tribunal seale, que no podr exceder
de treinta das.

El artculo 21 seala que la notificacin del requerimiento o de la de-


manda, con su respectiva resolucin, ser practicada personalmente por
un ministro de fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los
antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer que se entre-
gue slo un extracto de estos documentos.

En cuanto a las dems resoluciones, sern notificadas por carta certifi-


cada enviada al domicilio de la persona a quien se deba notificar, salvo
que las partes de comn acuerdo fijen otros medios seguros para prac-
ticar la notificacin de dichas resoluciones. En el caso de que opten por

194
DERECHO ECONMICO

medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse mediante firma


electrnica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y
las sentencias definitivas debern notificarse, en todo caso, personal-
mente o por cdula.

Se entender practicada la notificacin por carta certificada el quinto


da hbil contado desde la fecha de recepcin de la misma por el respec-
tivo servicio de correos.

Segn este artculo tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica


de las diligencias previstas en este Ttulo, adems del Secretario Aboga-
do del Tribunal, las personas a quienes el Presidente designe para
desempear esa funcin.

c) Recepcin de la causa a prueba y conciliacin

El artculo 22 establece que vencido el plazo de quince das o el trmino


mayor que el Tribunal seale, sea que se hubiere evacuado o no el tras-
lado por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a
conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho
trmite, recibir la causa a prueba por un trmino fatal y comn de vein-
te das hbiles.

En el evento que se logre la conciliacin, el Tribunal se pronunciar


sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la libre
competencia. En este mbito cabe destacar que el procedimiento permi-
te que personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en l,
deduzcan reclamacin en contra de la resolucin que apruebe una con-
ciliacin, conforme lo que seala el artculo 27.37

37
Cabe citar con respecto a la conciliacin sentencia del TDLC del 13 de abril de 2009,
Rol C N 184-08, en requerimiento de Fiscala Nacional Econmica en contra de Far-
macias Ahumadas, Cruz Verde y SalcoBrand.

195
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Cabe tener presente la eficacia que podra adquirir la conciliacin como


forma de quebrar el pacto de colusin (conducta descrita en la letra a)
del artculo 3) al verse uno de los agentes que acord la colusin
incentivado a arribar a una conciliacin con el Fiscal Nacional Econ-
mico o el demandante.

d) Medios de prueba

Segn el artculo 22, inciso segundo, sern admisibles los medios de


prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil
y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto
para establecer los hechos pertinentes. Al efecto, el Tribunal podr de-
cretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando
resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan
obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias que estime
convenientes.

Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseen
rendir prueba testimonial debern presentar una lista de testigos dentro
del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa
a prueba quede ejecutoriada.

Por otra parte, las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del
Tribunal, la absolucin de posiciones o la recepcin de la prueba testi-
monial, sern practicadas ante el miembro que el Tribunal designe en
cada caso.

Debido a que la sede fsica del Tribunal es Santiago, la ley se pone en la


situacin de actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera de
su territorio, las que podrn ser conducidas a travs del correspondiente
juez de letras, garantizando su fidelidad y rpida expedicin por cual-
quier medio idneo. Las dems actuaciones sern practicadas a travs
del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.

196
DERECHO ECONMICO

Finalmente, siguiendo tambin una tendencia, la ley seala que el Tri-


bunal apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, esto
conforme a la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficos afianzados.

e) Fallo

El artculo 23 establece que vencido el trmino probatorio, el Tribunal


as lo declarar y ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora
para la vista. El Tribunal deber or alegatos de los abogados de las
partes cuando alguna de stas lo solicite.

El artculo 26 indica, por su parte, que la sentencia definitiva ser fun-


dada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y
econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se har expre-
sa mencin de los fundamentos de los votos de minora, si los hubiere.
Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das,
contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

f) Cumplimiento de las resoluciones

Conforme lo establecido por el artculo 28, la ejecucin de las resolu-


ciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponder
directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que
contar, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribu-
nal de Justicia.

Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre


Competencia debern pagarse dentro de los diez das hbiles siguientes
a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin.

Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el


Tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, y sin forma de juicio,

197
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

apremiarlo del modo establecido en el artculo 543 del Cdigo de Pro-


cedimiento Civil.

g) Cuestiones accesorias

El artculo 24 fija la regla general de que las cuestiones accesorias al


asunto principal sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su
resolucin para definitiva.

Como excepcin se seala por el artculo 25 que el Tribunal, de oficio


o a peticin de parte, podr decretar en cualquier estado del juicio o
antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente, todas las
medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negati-
vos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el
inters comn. Estas medidas sern decretadas con citacin, y en caso
de generarse incidente, ste se tramitar en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada.

Estas medidas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar


o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el
requirente deber acompaar antecedentes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama o de los hechos denuncia-
dos. El Tribunal, cuando estime necesario, podr exigir caucin al actor
particular para responder de los perjuicios que se originen.

La resolucin que conceda o deniegue una medida cautelar se notificar


por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas,
ordene que se notifique por cdula. En caso de que la medida se haya
concedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deber formalizar
el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte das hbiles o en el
trmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de
aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno derecho.

198
DERECHO ECONMICO

La norma en anlisis seala que las medidas podrn llevarse a efecto


antes de notificar a la persona contra quien se dictan, siempre que
existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo ordenare. En este
caso, transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, queda-
rn sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este
plazo por motivo fundado.

Se establece finalmente que no regir respecto de las medidas prejudi-


ciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Ttulos
IV y V del Libro 11 del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo lo sea-
lado en los artculos 273,274,275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294,
296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables.

14. LAS SANCIONES

En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes me-


didas, lo que supone que existe la libertad para el Tribunal de optar por
las medidas que se describen en el artculo 26. Ellas son:

a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sis-


temas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la
ley.

b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corpo-


raciones y dems personas jurdicas de derecho privado que
hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, siste-
mas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalen-


te a veinte mil unidades tributarias anuales. Dichas multas podrn
ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus direc-

199
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

tores, administradores y a toda persona que haya intervenido en


la realizacin del acto respectivo. En el caso de las multas apli-
cadas a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago
de las mismas sus directores, administradores y aquellas perso-
nas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que
hubieren participado en la realizacin del mismo.

Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las si-


guientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo
de la infraccin, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente
del infractor.

Cabe tener presente en este anlisis la relacin entre el artculo 3 del


D.F.L. N (D.L. N 211) con el encabezado del inciso segundo del artculo
26. En la primera de las disposiciones se seala que el que ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o conven-
cin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda
a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en
el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas
o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones
puedan disponerse en cada caso, por su parte, el encabezado del
artculo 26, inciso segundo seala en la sentencia definitiva, el Tri-
bunal podr adoptar las siguientes medidas, surgiendo la duda de si
las medidas que seala la ltima norma son las nicas que podra impo-
ner el Tribunal en la sentencia definitiva o, dicho de otro modo, podra
dicho rgano imponer otras medidas sancionatorias que las que le ex-
presa la ley.

La interpretacin lgica de ambas normas podra llevar a dos resulta-


dos. El primero, entender que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia podra aplicar no solo las medidas y sanciones a que alude
el artculo 26, inciso segundo, lo que significara entregarle una potes-
tad creadora de las mismas, que no se condice con el principio de tipicidad

200
DERECHO ECONMICO

en el plano infraccional. Ms acorde de dicho principio y las atribucio-


nes del Tribunal es entender que lo que la parte final del artculo 3,
inciso primero, quiere sealar es que el Tribunal puede adoptar las
medidas que estime pertinentes en su rol consultivo.

15. IMPUGNACIN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS Y DE


LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL

El artculo 27 indica que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal


de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern
susceptibles del recurso de reposicin, al que podr darse tramitacin
incidental o ser resuelto de plano.

Por su parte, ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la


Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medi-
das que se sealaron anteriormente, como tambin la que absuelva de la
aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso deber ser fundado y po-
dr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de las
partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del
plazo de diez das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este
plazo se ampliar con el aumento que corresponda al lugar en que tenga
su domicilio el afectado, si ste fuere distinto al de la sede del Tribunal,
de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo 259 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de


las partes. El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no
proceder la suspensin de la vista de la causa por el motivo establecido
en el N 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo,


salvo lo referido al pago de multas. Sin embargo, a peticin de parte y

201
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del recurso podr


suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.

Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere im-


puesto una multa, la parte sancionada deber consignar una suma de
dinero equivalente al diez por ciento de la multa decretada. Sin embar-
go, cuando sea el Fiscal Nacional Econmico el que interponga el recurso,
estar exento de este requisito.

Cabe sealar que el proyecto remitido por el Ejecutivo consignaba un


recurso de nulidad de Derecho, el que fue definitivamente fue desechado.

16. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES

Innovando en la materia, el artculo 20, inciso cuarto, seala que las


acciones contempladas en l prescriben en el plazo de dos aos, contado
desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en
que se fundan. Dicha prescripcin se interrumpe por requerimiento del
Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados
ante el Tribunal.

Agrega el inciso quinto del citado precepto que las medidas que se de-
terminen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre
competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se encuentre
firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripcin se inte-
rrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal
Nacional Econmico o del demandante particular.

En cuanto a la suspensin de la prescripcin, ella no opera.

Respecto de las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre com-


petencia, stas prescriben en el plazo de cuatro aos, contado desde que
se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.

202
DERECHO ECONMICO

17. PROCEDIMIENTO PARA EJERCICIO DE FACULTADES


INTERPRETATIVAS Y NORMATIVAS

El artculo 31 contempla el procedimiento para el ejercicio de las atribu-


ciones a que se refieren los nmeros 2) y 3) del artculo 18, as como la
emisin de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud
de disposiciones legales especiales, se sometern al siguiente procedi-
miento:

1. El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publi-


car en el Diario Oficial y en un diario de circulacin nacional
y se notificar, por oficio, a la Fiscala Nacional Econmica, a
las autoridades que estn directamente concernidas y a los agen-
tes econmicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estn
relacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a
quince das hbiles, stos y quienes tengan inters legtimo pue-
dan aportar antecedentes.

2. Vencido el plazo anterior, el Tribunal deber citar a una audien-


cia pblica, la cual se llevar a efecto dentro del plazo fatal de
treinta das contado desde la notificacin, la que se practicar
mediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quie-
nes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su
opinin. Si la materia se refiere, en especial, a una situacin
regional, la notificacin tambin se practicar mediante otro aviso
que se publicar en un peridico local. El Tribunal arbitrar siem-
pre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes
puedan imponerse del expediente.

3. Si las autoridades, organismos o personas referidos en los n-


meros anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les
fijare al efecto, ste podr prescindir del informe.

203
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

4. De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal podr recabar


y recibir los antecedentes que estime pertinentes.

En cuanto a la impugnacin de las resoluciones o informes que dicte o


emita el Tribunal, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Por su
parte, las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en
actos o contratos podrn tambin ser objeto del recurso de reclamacin.

18. ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS DE CONFORMI-


DAD A CRITERIOS O RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL

Con la finalidad de dar estabilidad jurdica, el artculo 32 seala que los


actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn respon-
sabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y
sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contra-
rios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se
notifique o publique, en su caso, la resolucin que haga tal calificacin.

En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se enten-


dern inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.

19. EJERCICIO DE ACCIN CIVIL

El artculo 30 seala que la accin de indemnizacin de perjuicios a que


haya lugar con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se inter-
pondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas
generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, estable-
cido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil.

204
DERECHO ECONMICO

El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de per-


juicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica
de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presen-
te ley.

20. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA COMI-


SIN RESOLUTIVA Y DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE
LA LIBRE COMPETENCIA

A continuacin desarrollamos los principales criterios jurisprudenciales


de la Comisin Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia entre los aos 1990 y 2009, referentes a las siguientes temticas:

1. Conductas de colusin

De las conductas enumeradas enunciativamente en el artculo 3 del D.L.


N 211, la referidas a acuerdos de precios es la que mayor nmero de
fallos de la Comisin Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. A continuacin se describen los principales criterios
jurisprudenciales:

1.1. No son posibles ni aun en estado de necesidad financiera los acuer-


dos sobre precios

Los acuerdos sobre precios de venta a pblico quedan comprendidos


entre los hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre
competencia, contraviniendo la letra d) del artculo 2 del D.L. N 211
de 1973.

La participacin en acuerdos de esta naturaleza no puede justificarse


invocando estado de necesidad por peligro inminente de colapso financie-
ro, toda vez que los requeridos permanecieron beneficindose de esta

205
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

situacin hasta la notificacin del requerimiento de la Fiscala (Resolu-


cin N 432 del 16 de mayo de 1998).

1.2. Acuerdo de precios que se deja sin efecto por quienes incurren en
l, amerita no deducir la accin penal

Se aprueba el informe del Fiscal Nacional Econmico en orden a que la


decisin adoptada por la Honorable Comisin Preventiva de la VI Re-
gin, consistente en prevenir a los denunciantes que eviten la repeticin
de alzas concertadas de tarifas en los servicios de taxis colectivos urba-
nos en la comuna de Rengo, constituye una medida adecuada y suficiente,
proporcional a la magnitud de la falta, considerando que aumentar su ri-
gor, ejercitando la accin penal, no se aprecia como necesario cuando el
acuerdo de precios fue dejado sin efecto de inmediato por quienes lo con-
vinieron (Comisin Resolutiva, resolucin N 487 del 3 de junio de 1997).

1.3. Presuncin de concierto para alza unnime y simultnea de tari-


fas basada en carcter cartelizado de mercado

Rechaza reclamacin interpuesta en contra de Dictamen N 128/9 del 6


de enero de 1995, de la Comisin Preventiva de la V Regin, el que se
confirma en todas sus partes y establece que la circunstancia de que se
produjese un alza unnime y simultnea en el precio de las tarifas de
transporte de pasajeros en la V Regin hace presumir que hubo para ello
concertacin por parte de los empresarios involucrados, agravado por el
carcter cartelizado que dicho mercado presenta (Resolucin N 467
del 11 de junio de 1996).

1.4. Fijacin de aranceles por Colegio Profesional y la amenaza de


sanciones ante su incumplimiento de parte de los asociados atenta
contra la libre competencia

La fijacin de aranceles por parte de un Colegio Profesional mediante


un convenio, importa un acuerdo tarifario adoptado por una Asociacin
Gremial, que tiende a uniformar las tarifas para la prestacin de servi-

206
DERECHO ECONMICO

cios de sus afiliados. Ello restringe y entraba la libertad para pactar li-
bremente el precio de tales servicios, como corresponde a una economa
regida por los principios de libertad contractual y autonoma de la vo-
luntad.

El hecho de que el Convenio contemple la aplicacin de sanciones para


quienes no acatan el tarifado oficial transforma a ste en un arancel
obligatorio para sus miembros, lo cual contraviene expresamente lo dis-
puesto por el artculo 5 del Decreto Ley N 3.621, de 1981, que prohbe
a los Colegios Profesionales fijar aranceles para sus asociados, cua-
lesquiera que sean. Lo anterior es sin perjuicio de que un Convenio de tal
naturaleza carecera de validez, de acuerdo con la legislacin comn, por
contravenir objetivamente una norma prohibitiva (Resolucin N 516, del
25 de mayo de 1998).

1.5. La sugerencia o recomendacin de precios puede constituirse en


atentado a la libre competencia

Los acuerdos o imposiciones de precios de bienes y servicios se encuen-


tran expresamente sancionados por el artculo 2, letra d), del Decreto
Ley N 211, de 1973. Adems, la jurisprudencia reiterada de los orga-
nismos establecidos para prevenir y sancionar las conductas restrictivas
de la libre competencia ha entendido que la sugerencia o recomenda-
cin de precios, en ciertos casos, tiene la virtualidad de afectar en forma
ilcita las decisiones de los agentes econmicos, de la misma forma que
un acto de imposicin de precios, sea que el acto de imposicin se ma-
nifieste en forma velada o directamente (Resolucin N 545, del 4 de
agosto de 1999).

1.6. Colusin de compaas que tienen posicin dominante de merca-


do para que proveedores no participen en evento de venta de
productos al pblico

En el caso sublite, se acredit que ambas compaas presionaron a sus


proveedores de productos para que se desistieran de participar en una

207
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Feria organizada por las empresas afectadas para clientes del Banco,
logrando que sta fracasara. Se defini como mercado relevante el de
distribucin y venta minorista de productos de (lo que comprende ar-
tculos electrnicos, electrodomsticos, de computacin y lnea blanca)
y el mercado relacionado de tarjetas de crdito. En particular, se descri-
be la existencia de acuerdos de fijacin de precios de reventa entre los
proveedores y sus canales de distribucin, sin que el Tribunal se pro-
nuncie respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa.

Se consider evidencia de registros telefnicos, correos electrnicos y


declaraciones de ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedores
para establecer la existencia y naturaleza de las presiones ejercidas por
las empresas sancionadas.

La colusin se configur por reiteradas comunicaciones entre ejecuti-


vos de las empresas requeridas, a las que siguieron presiones coordinadas
hacia sus proveedores, y al intento de involucrar en el acuerdo a una
tercera multitienda (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10
de abril de 2008, Rol C 103-06).

2. Explotacin abusiva de una posicin dominante de mercado

Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en el


mercado que concentra la oferta o de uno que tiene una participacin
(porcentaje) mayoritaria en l, por lo que puede incidir significativamente
mediante sus polticas de comercializacin en los dems agentes y en
los precios o tarifas.

La Comisin Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-


tencia han fijado una serie de criterios con respecto a esta materia y que
podemos sintetizar en:

208
DERECHO ECONMICO

2.1. Abusos de posicin dominante y monoplica

2.1.1. Hay abuso de posicin monoplica en falta de informacin a


clientes acerca de la naturaleza del servicio

Algunas resoluciones de la Comisin, reconociendo y aceptando la exis-


tencia de una posicin monoplica en el mercado, exigen que el agente
nico prestador informe explcitamente el rgimen legal que regula
sus tarifas y, adems, adecue sus contratos a dicho rgimen (Resolucin
N 364, del 7 de enero de 1992).

2.1.2. Hay abuso de posicin dominante de parte de Asociacin Gre-


mial que impide a uno de sus asociados seguir prestando servicios
por acto arbitrario

Existe abuso de posicin dominante de Asociacin Gremial de Trans-


portes que sanciona a uno de sus integrantes por causa arbitraria y sin
derecho a defenderse y le impide el ejercicio de su actividad (Resolu-
cin N 373 del 22 de junio de 1992).

2.1.3. No hay abuso de posicin monoplica en ejercicio de atribucin


legal de A.F.P. para participar en nombramiento de directores
de sociedades annimas en que tengan participacin

No existe abuso de posicin monoplica cuando un grupo de Adminis-


tradoras de Fondos de Pensiones (AFP) acumula en las votaciones de
juntas de accionistas de una sociedad en que tiene acciones sus votos a
favor de ciertas personas para designarlas en calidad de directores. (Re-
solucin N 374 del 7 de julio de 1992).

2.1.4. Existe abuso de posicin monoplica en absorcin de uno de los


dos competidores por el otro que alza ostensiblemente las tarifas

La Comisin Resolutiva ha sealado que en el caso de que dos agentes


que compiten como nicas empresas en la prestacin de un determinado

209
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

servicio y uno de ellos absorbe al otro, constituyndose en un poder


monoplico, ste abusa de l si alza ostensiblemente los precios (Reso-
lucin N 376 del 11 de agosto de 1992).

2.1.5. Es contrario a la libre competencia acuerdos de agentes que tie-


nen participacin dominante en el mercado

La Comisin estima como una conducta contraria a la libre competen-


cia el hecho de que dos o ms laboratorios elaboradores de productos
similares y sustitutos, que representan en conjunto una participacin
dominante en el mercado de tales productos, celebren convenios expre-
sos o tcitos con el objeto de coordinar su poltica de precios. Lo mismo
puede decirse, en este caso, respecto de la simultaneidad y/o similitud
con que ambos laboratorios fijan los precios bases de sus productos, las
fechas de entrada en vigencia de sus listas de precios, y las estructuras
y montos de sus descuentos por volumen (Resolucin N 397, del 21 de
septiembre de 1993).

2.1.6. Abuso de posicin monoplica por falta de claridad en contra-


tos de suministro de energa. Principio de transparencia

La Comisin ha resuelto que se est en presencia de un abuso de posi-


cin monoplica si un agente econmico que presta un servicio de
suministro elctrico no redacta en forma clara y precisa los respectivos
contratos, de modo que los usuarios que los suscriban sepan perfecta-
mente cul ser el precio del suministro de energa, sus modalidades de
venta, vigencia del contrato y, en general, todas las estipulaciones que
resulten necesarias para una debida transparencia.

El criterio antes aludido tiene plena vigencia en cuanto a lo que debe


entenderse como transparencia de la informacin de un agente
monoplico a sus usuarios, no obstante que las tarifas estn fijadas por
la autoridad (Resolucin N 402 del 2 de noviembre de 1993).

210
DERECHO ECONMICO

2.1.7. Abuso de posicin dominante de prestador en perjuicio de com-


petidor de misma zona

La Comisin ha sealado que el hecho de que existan dos prestadores


en una misma zona explica el inters de competir entre ellos, lo que en
ningn caso faculta a uno de los prestadores para abusar de su posicin
dominante con respecto a su competidor y dejarlo fuera del mercado
(Resolucin N 409, del 22 de marzo de 1994).

2.1.8. Sistema de tarifas que altera a la que rige, conforme normas


reglamentarias sectoriales, puede facilitar el abuso de posicin
dominante

La Comisin ha fijado como criterio que, en el caso de existir un rgi-


men tarifario con reglas fijadas por la autoridad, y algunos agentes
prestadores de un servicio ofertan aqul con un sistema tarifario de di-
ferente naturaleza (por ejemplo tarifas planas), ello permite el abuso de
posicin dominante en el mercado al hacer menos visible la existencia
de precios depredatorios y al constituirse competencia mediante infrac-
cin de normas en perjuicio de quien se ajusta al marco jurdico vigente
(Resolucin N 492 del 29 de julio de 1997).

2.1.9. Posicin monoplica o dominante no es conducta atentatoria a


la libre competencia

La Comisin ha establecido que la actual legislacin (D.L. N 211) no


sanciona ni prohibe la existencia de empresas que ocupen una posicin
monoplica o dominante en un determinado mercado, sino que lo que
se castiga en el articulado de dicho cuerpo legal son las conductas, actos
y prcticas comerciales que constituyen abuso de la mencionada posi-
cin, por lo que la integracin de empresas no constituye en s una
limitacin o restriccin a la libre competencia.

211
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Se ha fallado que en el caso de agentes econmicos que mediante fusin


o absorcin se transforman en exclusivos oferentes o prestadores en el
mercado y aprovechan dicha condicin para incrementar los precios, en
ese caso hay abuso de posicin monoplica.

Queda en evidencia que slo se tender a perseguir y sancionar como


atentado a la libre competencia las conductas que signifiquen efecti-
vamente un abuso de la posicin monoplica o dominante (Resolucin
N 445 de 10 de agosto de 1995. Resolucin N 377 de 15 de septiem-
bre de 1992).

2.1.10. Posicin dominante supone de parte de agente asegurar condi-


ciones de igualdad de acceso al servicio que presta

La Comisin ha estimado que si bien no constituye atentado a la libre


competencia un aumento de la posicin dominante de un agente en el
mercado, ello supone de parte de aqul otorgar igualdad de condiciones
a todos los usuarios y clientes que requieran de sus servicios, atendido
que toda discriminacin arbitraria importa un atentado a la libre compe-
tencia (Resolucin N 481 del 14 de enero de 1997).

2.1.11. Existe abuso de posicin monoplica de prestadora que deriva a


sus usuarios para que se atiendan con instaladores asociados a
Colegio Profesional, impidiendo a los dems agentes el acceso
a dicha actividad

La denunciada ha aprovechado las ventajas que le otorga el hecho de ser


un monopolio natural en el mercado de la distribucin elctrica, deri-
vando a sus usuarios en los casos de servicios que no le corresponde
prestar para que se atendieran directamente con los instaladores aso-
ciados al Colegio Profesional.

Tal conducta constituye un abuso de posicin dominante, ejecutada en


perjuicio de los instaladores no afiliados al Colegio, quienes vieron

212
DERECHO ECONMICO

entrabado su legtimo acceso al ejercicio de dicha actividad (Resolu-


cin N 516 del 25 de mayo de 1998).

2.1.12. Existe abuso de posicin monoplica en obligacin que se impo-


ne al pblico a la compra de entradas bajo la forma de abono o
paquetes para espectculos deportivos

Los partidos de ftbol programados peridicamente por la Asociacin


respectiva revisten el carcter de espectculos pblicos y la venta de
entradas para dichos partidos es una actividad econmica, que cae bajo
el mbito de aplicacin de las normas del Decreto Ley N 211, de 1973.
El espectculo que se ofrece en cada oportunidad es nico e irrepetible,
lo que le da a quien lo ofrece el carcter de monopolio a su respecto,
condicin que le permitira abusar de su posicin monopiica. Al obli-
gar al pblico a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquete,
esto es, incluyendo entradas que tal vez no se desea como condicin
indispensable para la venta de otras, la denunciada est abusando de su
posicin en el mercado.

Si bien es legtimo establecer un sistema de ventas de entradas mediante


la modalidad de abonos ofrecidos a todo el pblico interesado en adqui-
rirlos, en el caso de un espectculo que se ofrece en forma monoplica
no debe hacerse sobre la totalidad de la capacidad del recinto (Resolu-
cin N 523, del 12 de agosto de 1998).

2.1.13. Hay abuso de posicin dominante en la imposicin de compra


de productos con logo cedido a una sociedad relacionada

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogi parcialmente la


demanda en contra del colegio, en cuanto se declar que ste ltimo
estableci condiciones en las licitaciones de uso de su marca comercial
que tuvieron por objeto y efecto favorecer la participacin de una socie-
dad relacionada en el mercado de confeccin y comercializacin de su

213
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores; abusando del


derecho que le confiere la propiedad industrial respecto de su nombre e
insignia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia del
12 de marzo de 2008, Rol C N 122-06).

2.2. Fusiones, absorciones y toma de control de empresas

En este mbito los criterios son:

2.2.1. Participacin accionaria en empresas que tienen posicin do-


minante y monoplica en mercados relacionados podra afectar
la competencia

La Comisin ha sealado que las caractersticas y situacin de merca-


dos (posicin monoplica o dominante) de empresas puede perjudicar a
los dems oferentes portadores de larga distancia y limita, restringe y
entorpece la libre competencia.

En la especie, se trata de participacin accionaria de Telefnica Espaa


en CTC y en ENTEL, empresas que son dominantes y monoplicas en
la telefona de corta y larga distancia al ao 1992, ya que no exista a
dicha poca lo que se denomina multiportador.

En el fallo existe, adems, opinin de minora que seala que la presencia


accionaria en las empresas no es determinante para la libre competencia,
sino que lo que interesa es el comportamiento que observan en el mercado
las empresas respectivas (Resolucin N 368 del 7 de abril de 1992).

2.2.2. Se faculta la concentracin de propiedad de acciones por parte


de empresa que podra configurar un esquema de integracin
vertical

Siguiendo el criterio de minora de la resolucin anterior, se seala que


la legislacin sobre valores, sobre sociedades annimas y sobre Fondos

214
DERECHO ECONMICO

de Pensiones, y el propio estatuto de la empresa Endesa S.A., regula el


fenmeno de las empresas relacionadas y controladas permitiendo que
un accionista de ENDESA S.A. concentre la propiedad hasta en un 20%
de las acciones de dicha empresa.

El abuso en que podran incurrir tales empresas es hipottico, pues las


tarifas por generacin, transmisin y distribucin de energa estn fija-
das por la autoridad (Resolucin N 372 del 2 de junio de 1992).

2.2.3. La integracin vertical de empresas no necesariamente atenta a


la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su
desconcentracin y descentralizacin

No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econmi-


co y a la denuncia formulada, en que solicitan se disponga la
desconcentracin y descentralizacin de las actividades de generacin,
transmisin y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado
Central, mediante la creacin de empresas con patrimonios independien-
tes y administracin separada.

La Honorable Comisin basa su resolucin en que el sector elctrico


ha sido hasta hace poco uno en que la integracin vertical entre gene-
racin, transmisin y distribucin, y la integracin horizontal entre
plantas generadoras de un mismo sistema, representa la organizacin
industrial ms eficiente, sumado al hecho que no se acredita en autos
una conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de los
requeridos.

La Comisin fija, no obstante, instrucciones de carcter general al mer-


cado elctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia
(Resolucin N 488 del 11 de junio de 1997).

215
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

2.2.4. Prevencin de reforma legal para evitar toma de control de em-


presa concesionaria de servicio pblico de empresa sanitaria de
misma zona geogrfica

La nueva legislacin que se dicte debiera evitar que las empresas


concesionarias de servicios pblicos participen en empresas sanitarias
que tengan un territorio comn de concesin de aqullas.

Esta Comisin comparte el criterio manifestado por el Sr. Fiscal Nacio-


nal Econmico, en cuanto a la necesidad de que en el futuro no se autorice,
en virtud del texto expreso de la ley, la integracin horizontal entre
empresas concesionarias de servicios pblicos en una misma rea terri-
torial, con el objeto de prevenir los riesgos de que se cometan abusos de
posicin dominante por parte de las empresas que actan en los merca-
dos elctricos, sanitarios e inmobiliarios (Resolucin N 494 del 24 de
octubre de 1997).

2.2.5. Exigencia de consulta previa para la toma de control en un mer-


cado en que agente tiene posicin dominante

Se impuso la obligacin a una cadena de supermercados que tiene posi-


cin dominante de consultar, en los trminos del artculo 31 del Decreto
Ley N 211, en forma previa a su materializacin, cualquier operacin
de concentracin en la industria supermercadista en que intervenga, di-
recta o indirectamente, en los trminos del artculo 100 de la Ley N 18.045
sobre Mercado de Valores. En la especie, el fallo la consider la cre-
ciente concentracin de los mercados en los que participa la requerida,
las perceptibles barreras de entrada, la posicin que la cadena aludida
ocupa en esos mercados y los efectos negativos sobre la competencia
que tiende a producir la toma de control de competidores por parte de la
requerida, determinando que las estrategias de crecimiento de la requerida
basadas en la toma de control de empresas rivales en algunos casos tien-
de a restringir o entorpecer en forma significativa la libre competencia,
en los trminos del artculo 3, inciso primero, del Decreto Ley N 211

216
DERECHO ECONMICO

(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de mayo de 2008, Rol


C N 101-06).

2.2.6. La fusin debe considerar la estructura de mercado y tamao de


la economa nacional. Retail integrado

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidi no aprobar la


fusin de Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistas
controladores de ambas empresas, por cuanto, en su opinin, dicha ope-
racin no resulta compatible con la libre competencia. Los principales
argumentos dados por el Tribunal para fundamentar su decisin fueron
los siguientes:

Que la materializacin de la operacin consultada producira un


enorme cambio en la estructura del mercado, crendose una
empresa que sera el actor dominante en el retail integrado y en
prcticamente todos sus segmentos en tiendas por departamen-
tos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio
inmobiliario y negocio financiero asociado y que adems ten-
dra la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras reas
de negocio de retail en que decida participar en el futuro.

Que, en ese escenario, atendido el tamao de la economa chile-


na y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las
diversas reas de negocios que conforman el mercado de retail
integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo opera-
dor, de ocurrir, sea suficiente para imponer presin competitiva
en un plazo razonable.

Que, de aprobarse la operacin consultada, se producira una


disminucin sustancial y duradera en las condiciones de compe-
tencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las
decisiones de consumo de todos los chilenos, en los trminos ya
analizados, con efectos perjudiciales esperados en trminos de

217
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

bienestar en los precios, la cantidad y la calidad de los produc-


tos transados.

Que, por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y


sinergias planteadas por las consultantes no fueron suficiente-
mente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, no
cumpliran con los requisitos mnimos para ser aceptadas en un
anlisis propio del control de concentraciones, puesto que no
podran compensar los riesgos anticompetitivos que generara
la operacin consultada en caso de aprobarse.

Que, por ltimo, el Tribunal estima que no existen condiciones


o medidas de mitigacin que sean suficientes y eficaces para
compensar o minimizar los riesgos para la competencia que
entraa la operacin consultada (Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia, 31 de enero de 2008, Rol N 199.2007)

2.3. Integracin vertical y horizontal

Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre competencia,


suponen la generacin de una organizacin empresarial que participa
con posicin dominante o monoplica en las diversas fases de produc-
cin y comercializacin de un determinado producto o prestacin de un
servicio.

La Comisin Resolutiva en el perodo en estudio ha sentado diversos


criterios, que a continuacin se desarrollan:

2.3.1. La integracin vertical de empresas no necesariamente atenta a


la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su
desconcentracin y descentralizacin

No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econ-


mico y a la denuncia de autos, en que solicitan se disponga la desconcen-

218
DERECHO ECONMICO

tracin y descentralizacin de las actividades de generacin, transmi-


sin y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado
Central, mediante la creacin de empresas con patrimonios indepen-
dientes y administracin separada. La Honorable Comisin basa su
resolucin en que el sector elctrico ha sido hasta hace poco uno en que
la integracin vertical entre generacin, transmisin y distribucin, y la
integracin horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema,
representa la organizacin industrial ms eficiente, sumado al hecho de
que no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de poder de
mercado por parte de los requeridos. La Comisin fija, no obstante,
instrucciones de carcter general al mercado elctrico, destinadas a au-
mentar su competencia y transparencia (Resolucin N 488 del 11 de
junio de 1997).

2.3.2. Integracin horizontal de empresas competidoras en s misma


no es atentado a la libre competencia

La Comisin ha precisado que la integracin vertical de empresas com-


petidoras en un mercado en que ambas tienen participacin dominante
no es en si misma una limitacin o restriccin a la libre competencia, ni
que por el solo hecho de constituirse elimine o imposibilite la actividad
de las empresas competidoras, actuales o futuras (Resolucin N 445
del 10 de agosto de 1995).

3. Conductas constitutivas de competencia desleal

3.1. Barreras y restricciones de acceso a mercado

Una de las conductas atentatorias a la libre competencia que no est en


la enumeracin que efecta el artculo 2 del D.L. N 211 es la que se
refiere a las barreras de acceso al mercado, esto es, las conductas que
realizan agentes que estn presentes en un nicho o segmento de merca-
do e impiden el acceso a ste de otro u otros competidores.

219
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3.1.1. No se puede utilizar organismos del D.L. N 211 para restringir


acceso a mercados

El utilizar las funciones o facultades de los organismos establecidos en


el D.L. N 211, de 1973, para sancionar o limitar el accionar de quienes
compiten con l, importa una restriccin a la libre competencia que
ameritara que los autos sean puestos en conocimiento de la Comisin
Resolutiva para los efectos de aplicar las sanciones que corresponden
segn la normativa defensora de la libre competencia (Comisin Reso-
lutiva, Resolucin N 473 del 12 de noviembre de 1996).

3.1.2. Negativa injustificada de prestacin de servicios a competidor,


atendida la naturaleza del mercado, es atentado a la libre com-
petencia

Se acoge la peticin de la denunciante, aerolnea regional, en orden a


establecer que las lneas areas nacionales deben continuar prestando
sus servicios de mantencin en tierra a sus aeronaves, ya que ello im-
porta una barrera insalvable de entrada al mercado, especialmente porque
estas ltimas actuaron tcitamente coludidas (Comisin Resolucin N
479 del 31 de diciembre de 1996).

3.1.3. Negativa a incorporar a recorrido a nuevos buses en forma in-


justificada es atentatoria a la libre competencia

La Comisin ha resuelto que la negativa de incorporar al recorrido


nuevos buses que sus propietarios, socios de la Asociacin Gremial
de Transportes de Microbuses y Taxibuses, haban adquirido para
reemplazar los antiguos, operacin aceptada en los estatutos de la
entidad, es un atentado a la libre competencia, restrictivo del acceso
al mercado (Comisin Resolutiva, Resolucin N 361 del 18 de julio
de 1991).

220
DERECHO ECONMICO

3.1.4. No es posible establecer una restriccin de entrada al mercado,


aunque se argumente la existencia de una barrera sanitaria

La imposicin de una barrera de entrada es contraria a la libre competen-


cia, aunque la denunciada pretenda darle el carcter de barrera sanitaria
aprobada por la autoridad lo que no es efectivo, y sta es la nica
facultada para establecer este tipo de restricciones en lo casos que proce-
dan (Comisin Resolutiva, Resolucin N 512, del 8 de abril de 1998).

3.1.5. Recomendacin de asociacin empresarial a sus asociados para


utilizacin de servicios podra constituir una barrera de acceso
a mercado

Considerar que si bien los asociados no tienen la obligacin de acatar


sus comunicados, por ser libres de pertenecer o no a una organizacin
empresarial, dicha entidad tiene significativa injerencia sobre el sector
econmico de los supermercados que utilizan servicios de seguridad.
De acuerdo con lo anterior, la influencia de dicha asociacin en la pro-
mocin de algn agente que presta ese tipo de servicios tiene la capacidad
de entorpecer la libre competencia en el mercado de los sistemas de
proteccin o de seguridad (Comisin Resolutiva, Resolucin N 564 de
2 de marzo de 2000).

3.1.6. Restriccin de acceso a mercado por exigencias en licitacin


llamada por municipio

El TDLC acogi un requerimiento en lo que se refiere a la decisin de un


municipio que fij un requisito de experiencia en una licitacin, lo que
implic que restringir la competencia en dicha licitacin de servicios de
recoleccin, transporte, disposicin de basura y otros relacionados. Se
seal, en el fallo que el municipio debera incluir en las base el requisito
de experiencia relevante y no necesariamente en el rubro de recolec-

221
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

cin, transporte y disposicin de residuos (Tribunal de Defensa de la Li-


bre Competencia, 4 de noviembre de 2008, Rol CN 137-07).

3.2. Competencia desleal por uso de marcas y propiedad industrial

Cuando un agente econmico registra a su nombre una marca comer-


cial, un modelo o un invento, se entiende que lo hace con el objeto de
desarrollar una actividad econmica o empresarial, lo que no obsta a
que a travs de dicha conducta pueda atentar a la libre competencia por
medio de impedir el acceso al mercado de otros agentes.

La Comisin Resolutiva ha fijado los siguientes criterios en relacin a


esta materia:

3.2.1. Es contrario a la libre competencia usar a interpsita persona


para inscripcin de marca internacional sin autorizacin de su
dueo, para luego, por usufructo de aqulla, impedir que otros
agentes comercialicen el producto

La Comisin Resolutiva confirm la opinin de la Comisin Preventiva


Central, en virtud de la cual constituye un arbitrio a la libre competencia
el uso de una interpsita persona para que inscriba una marca interna-
cional sin autorizacin de su legitimo dueo extranjero, respecto de un
producto que no est autorizado para fabricar en Chile, y luego en vir-
tud de un usufructo gratuito impedir mediante acciones judiciales
infundadas que otros competidores vendan en el pas esos mismos pro-
ductos autnticos (Resolucin N 384 del 24 de noviembre de 1992).

3.2.2. La inexistencia de registro de envases y presentaciones comer-


ciales impide que se pueda solicitar que sean de uso exclusivo

El no haberse registrado los envases y presentaciones comerciales de


las denunciantes como modelos o diseos industriales, conforme a la
legislacin vigente sobre propiedad industrial, trae como consecuencia

222
DERECHO ECONMICO

que ellos deben ser estimados de uso comn y, por lo mismo, no pueden
ser reclamados como exclusivos ante los Organismos Antimonopolios
(Resolucin N 410 del 5 de abril de 1994).

3.2.3. Improcedencia de que conflicto por utilizacin ilegtima de mar-


cas-etiquetas sea conocido por Comisin Resolutiva

La Comisin Resolutiva se ha formado la conviccin en cuanto a que la


utilizacin ilegtima de marcas, etiquetas se encuentra reglamentada
especficamente en la Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, y su
reglamento, y su conocimiento corresponde a los organismos jurisdic-
cionales que la citada ley establece, escapando as a la competencia de
esta Comisin (Resolucin N 454 del 22 de enero de 1996).

3.2.4. La normativa sobre propiedad industrial no impide que la Co-


misin

Resolutiva conozca de atentados a la libre competencia basados en el


abuso de derechos sobre marcas

La vigencia de la normativa sobre propiedad industrial no impide a los


organismo de la defensa de la libre competencia conocer casos sobre
temas marcarios que pudieren ser contrarios al funcionamiento libre del
mercado. En tal sentido, la proteccin legal para el uso exclusivo de la
marca, del invento o del diseo no excluye la posibilidad de que un
abuso en el ejercicio de ese derecho pueda ser considerado atentatorio
contra la libre competencia (Resolucin N 562 del 28 de enero de 2000.
En el mismo sentido, Resolucin N 565 del 8 de marzo).

3.2.5. Ejercicio del derecho de uso exclusivo de marca en forma abusiva


podra atentar contra la libre competencia

La proteccin para el uso exclusivo de la marca, del invento o del mo-


delo, en las condiciones que establece la Ley de Propiedad Industrial,

223
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

no excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derecho


pueda atentar contra la libre competencia y, portante, caer dentro de la
esfera de los organismos antimonopolios (Resolucin N 472 del 5 de
noviembre de 1996).

3.2.6. Utilizacin de logo que no se encuentra registrado atenta contra


la libre Competencia

La utilizacin de un logo que no encuentra registrado como marca es


reprochable, puesto que induce a confusin al usuario, ya que tiende a
hacer creer que los productos son los mismos (Resolucin N 475 del 12
de noviembre de 1996).

3.2.7. No puede considerarse contrario a la libre competencia el ejer-


cicio de acciones legales para proteger propiedad intelectual
inscrita en registro respectivo

No puede ser considerado como atentatorio a la libre competencia el


ejercicio de las acciones establecidas por la ley para proteger la propie-
dad intelectual, toda vez que reconoce en la especie que si bien nadie
tiene el monopolio de la publicacin de la ley y cualquiera puede repro-
ducir el texto legislativo de la forma como se publica en el Diario Oficial,
est vedado el plagiar o reproducir sin autorizacin, el trabajo adicional
complementario al texto legislativo desarrollado por la denunciante, que
constituye una labor de creacin original inscrita en el Registro de De-
rechos Intelectuales y que, por tanto, goza del privilegio legal (Resolucin
N 490 del 24 de junio de 1997. En el mismo sentido, Resolucin N
382 del 6 de octubre de 1992).

3.2.8. No es posible el cobro de derechos en la radiodifusin de obras


musicales en porcentajes de los ingresos brutos de las empresas
radiodifusoras

La naturaleza jurdica de los contratos de edicin y representacin, en


que la ley expresamente permite el cobro sobre la base de los ingresos

224
DERECHO ECONMICO

brutos, es diferente de la de los contratos que tienen por objeto la ra-


diodifusin de obras musicales y fonogramas, por lo que en estos casos
el cobro debe hacerse tomando en cuenta la utilizacin efectiva de la
msica.

La reclamante ha hecho una aplicacin errnea e indebida de la ley, al


pretender imponer desde una posicin dominante en el mercado un sis-
tema tarifario restrictivo de la competencia, infringiendo con ello las
normas del Decreto Ley N 211, de 1973 (Resolucin N 513, del 8 de
abril de 1998).

3.2.9. Es contrario a la libre competencia inscribir marcas comercia-


les que se encuentran registradas por empresa internacional para
establecer barrera de acceso a mercado

Declara que las compaas han incurrido en conductas contrarias al


Decreto Ley N 211, de 1973, al inscribir a su nombre la primera por
cuenta de la segunda marcas comerciales que se encuentran registra-
das y son usadas por una empresa transnacional, desde hace varios aos
y en diversos pases del mundo, con el objeto de tratar de impedir o
entorpecer el ingreso de dicha empresa al mercado nacional en el rubro
de supermercados. Con ello se han establecido barreras de entrada al
mercado nacional a la referida empresa, competidora potencial de la
denunciada, todo lo cual revela la existencia de un concierto entre las
requeridas, quienes han infringido los artculos 1 y 2 letra f) del refe-
rido texto legal y debern pagar una multa a beneficio fiscal.

El sistema legal sobre privilegios industriales y proteccin a los dere-


chos de propiedad industrial no sustrae, necesariamente, a los organismos
de defensa de la libre competencia del conocimiento de ciertas situacio-
nes que pudieran ser contrarias a las normas contenidas en el Decreto
Ley N 211, de 1973 (Resolucin N 543, del 9 de junio de 1999).

225
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3.2.10. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es el llamado a


conocer controversias referidas a la propiedad industrial

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece absolutamente


de competencia para resolver controversias relativas a la Propiedad In-
dustrial cuando, a propsito de las conductas sometidas a su decisin,
no se alega la existencia de hechos, actos o convenciones que puedan
constituir una amenaza para la libre competencia (Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, 10 de julio de 2008, Rol C N 114-06)

3.2.11. Alcances respecto del ejercicio de derechos que emanan de una


marca

Si bien el Tribunal es competente para conocer y juzgar casos en los que


pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de
legtimos competidores, con el objeto de alcanzar, mantener o incremen-
tar una posicin dominante, el demandante no aleg en su demanda que
las conductas imputadas al demandado fueron ejecutadas con dicho obje-
to, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa, que no
fueron controvertidos por la partes. Adems, el Tribunal reiter su juris-
prudencia anterior, en el sentido que la circunstancia que una persona sea
titular de una determinada marca, si bien lo protege de cualquier intento
de utilizarla ilegtimamente por terceros, no lo faculta para impedir que
otros importen y comercialicen en el pas productos originales de la mis-
ma marca, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones judiciales que
estime pertinentes en defensa de sus legtimos intereses (Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, 18 de junio de 2008, Rol C N 142-07).

3.3. Atentados a la libre competencia basados en publicidad

Si bien el nmero de infracciones deducidas en el perodo por atentados


a la libre competencia que se fundan en abusos de publicidad, orientada

226
DERECHO ECONMICO

a engaar al pblico o desacreditar la competencia, no son significati-


vos en cuanto a nmero, se ha estimado incluirlo dentro de los criterios
jurisprudenciales de la Comisin Resolutiva, atendida la potencialidad
de conductas de esta naturaleza en el futuro.

3.3.1. Funcin de la publicidad

La publicidad tiene como funcin informar e incentivar la competencia


y es un arma licita, cuando ella se emplea con el propsito de destacar
la calidad, eficiencia y otras bondades de un bien o servicio, ya que, de
este modo, cumple con su misin de orientar al cliente, cuando los he-
chos o atributos que se comparan son veraces, objetivos y demostrables
(Resolucin N 415 del 24 de mayo de 1994; resolucin N 423 del 22
de noviembre de 1994).

3.3.2. La publicidad no tiene por objetivo menoscabar el prestigio del


competidor

La Comisin ha resuelto que las conductas publicitarias no pueden ser


engaosas, orientadas slo a menoscabar el prestigio del competidor
(Resolucin N 423 del 22 de noviembre de 1994).

3.3.3. Publicidad comparativa de productos de competencia debe ser


veraz, objetiva y demostrable

Se previene a la denunciada que la publicidad comparativa que en el


futuro efecte respecto de productos de la competencia debe ser veraz,
objetiva y demostrable, tal como lo seal la Comisin Preventiva Cen-
tral en su dictamen N 883/912, de 1993, la que, junto con dicha
prevencin, solicit al Fiscal Nacional Econmico requiriera la aplica-
cin de sancin pecuniaria por infraccin al Decreto Ley N 211, de
1973, la cual en definitiva no fue impuesta (Resolucin N 381 del 6 de
octubre de 1992, Resolucin N 429 de 14 de marzo de 1995).

227
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3.3.4. Atenta a la libre competencia publicidad que induce a error, en-


gao o confusin a los consumidores, como asimismo a
desacreditar a los productos de sus competidores

Es contrario a las normas del Decreto Ley N 211, de 1973, efectuar


publicidad que tienda, de cualquier modo, a inducir a engao, error o
confusin a los consumidores, como asimismo, a desacreditar los pro-
ductos de la competencia, los que, aunque similares, no renan las mismas
condiciones de calidad y pese a ello se publiciten con dichas condicio-
nes de calidad y caractersticas a un precio inferior, no reuniendo la
exigencia de transparencia para una sana competencia (Resolucin N
475 del 12 de noviembre de 1996).

3.4. Precios predatorios

Los precios predatorios constituyen conductas atentatorias a la libre


competencia que parten porque un agente en el mercado reduce los pre-
cios de los bienes que transa, incluso por debajo de los costos de
produccin y/o comercializacin, a fin de desplazar a su competencia
existente. Se estima que esta conducta puede generar serias dificultades
en un mercado al configurarse una posicin monoplica o dominante.

3.4.1. Rebajas injustificadas de tarifas constituyen conducta desleal

De acuerdo a los antecedentes antes expuestos, la conducta de la reque-


rida no puede sino calificarse como competencia desleal en perjuicio de
su principal competidora, la que se ha manifestado en una rebaja
indiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes areos en el tramo
total Santiago-Sel-Santiago. La requerida ha pretendido justificar tal
rebaja argumentando que sta corresponde al porcentaje de comisin
que la lnea area le otorga por la venta de pasajes areos en el tramo
antes sealado, comisin que se ha acreditado legalmente como se sea-

228
DERECHO ECONMICO

l y que tampoco puede ser considerada como un antecedente vlido


para fundar las mencionadas rebajas, toda vez que, y como es de pbli-
co conocimiento, en el mercado las lneas areas ofrecen a las agencias
de viajes slo el 9% de comisin sobre el valor de venta del pasaje, por
lo que un monto de comisin ascendente a un 45% aparece como des-
mesurado y no justificado (Resolucin del 29 de marzo de 2000).

3.4.2. Rebaja de tarifas de agente por reduccin de demanda en tem-


porada baja no constituye atentado a la libre competencia si los
dems agentes tambin lo hicieron

La Comisin ha declarado que no constituye atentado a la libre compe-


tencia la conducta de un agente de mercado, en la especie el de transporte
areo, consistente en rebajar sus tarifas producto de la disminucin de
la demanda como consecuencia del inicio de temporada baja, no concu-
rriendo por su parte la finalidad de desplazar a la denunciante del
mercado, habida consideracin de que ste es altamente competitivo y
que los dems oferentes rebajaron tambin sus tarifas (Resolucin N 505
del 23 de diciembre de 1997).

3.4.3. Es atentatorio a la libre competencia la reduccin del precio de


un servicio, cuyos mayores costos y menores ingresos para el
prestador que lo hace se ven compensados por incremento de
ingresos de la empresa matriz

Al establecer la denunciada la gratuidad del servicio mvil en las comu-


nicaciones fijo-mvil, necesariamente el trfico por concepto de estas
comunicaciones se incrementara por sobre una situacin de equilibrio
de mercado en condiciones de competencia, al no incluirse en la tarifa
de dichas comunicaciones el costo del servicio mvil. Adems, la de-
nunciada deba incurrir en mayores costos de inversin en su red para
hacer frente a dicho aumento de consumo, dejando de percibir ingreso

229
CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

alguno por las comunicaciones fijo-mvil, lo cual no slo deterioraba


sus resultados, sino que la haca inviable. Estas prdidas eran suplidas
por utilidades extranormales que el aumento de trfico generaba para su
matriz (empresa de telefona fija) al tarificar sta el servicio local por
concepto de comunicaciones fijo-mvil por sobre su costo directo. As,
al implementar el sistema Plus, la denunciada adicionalmente tendi a
consolidar la posicin dominante de su empresa matriz (Resolucin
N 547, del 11 de agosto de 1999).

3.4.4. No basta conducta de competencia desleal sino que es necesario


que se realice con el objetivo de alcanzar, mantener o incremen-
tar una posicin dominante de mercado

Si bien es efectivo que las conductas de las demandadas que comercia-


lizan los productos de una marca consistentes en amedrentar y amenazar
a los clientes de la demandante con la confiscacin de los productos que
hubieren adquirido o adquieran de dicha empresa, constituye una prc-
tica constitutiva de competencia desleal, que est reida con la buena fe
y que tiene por finalidad desviar la clientela de un rival, no se acredit
que esas prcticas desleales hubieran sido realizadas por las demanda-
das con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante en el mercado relevante, ya que no se prob que las deman-
dadas tuviesen poder de mercado, ni que pudiesen alcanzarlo por medio
de la realizacin de las conductas denunciadas (Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, 8 de enero de 2009, Rol C N 97-06).

3.4.5. Se exige que la prctica predatoria lo sea para alcanzar una


posicin dominante

Si bien la demandada ejecut actos de competencia desleal en contra de


la demandante, las mismas no fueron realizadas por alguien que gozaba
de una posicin dominante, ni pueden ser estimadas como aptas para

230
DERECHO ECONMICO

haber permitido a la demandada alcanzar, mantener o incrementar una


posicin dominante en ninguno de los escenarios de mercado relevante
posibles (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de octubre de
2007, Rol C N 109-06).

231
DERECHO ECONMICO

CAPTULO SPTIMO

RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

1. GENERALIDADES

El anlisis de esta temtica lo vamos a realizar conforme el texto de la


Ley N 19.496 de fecha 7 de marzo de 1997, en vigencia desde el da 7
de junio de 1997 y que reemplaza a la Ley N 18.223 de 1982.

La citada ley ha tenido dos reformas importantes. La primera en el ao


1999, a travs de la Ley N 19.659, que profundiz la regulacin del
crdito del proveedor al consumidor y la segunda del ao 2004, Ley
N 19.955, que introdujo una serie de modificaciones al mbito de apli-
cacin, las normas sobre clusulas ineficaces en contratos de adhesin,
derecho de retracto de los consumidores, las asociaciones de consumi-
dores, aumento de sanciones a determinadas conductas y el procedimiento
para ejercicio de acciones cuando existen intereses colectivos y difusos,
una verdadera innovacin en el sistema jurdico nacional.

2. DEFINICIONES LEGALES

El artculo primero de la ley contiene una serie de definiciones que pre-


tenden aclarar conceptos que son de uso frecuente en el mbito de la
proteccin del consumidor. Estas definiciones son:

a) Consumidores o usuarios

El artculo 1 N 1 de la Ley N 19.496 los define como la persona natural


o jurdica que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales de bienes o servicios.

233
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

La definicin reduce el concepto de consumidor al de consumidor fi-


nal. As lo ha reconocido la jurisprudencia judicial al sealar que la calidad
de consumidor final depende esencialmente del servicio que se otorga.
(Corte Suprema, sentencia del 18 de mayo de 2004, Rol N 5.357-03).

b) Proveedores

El artculo 1 N 2 de la Ley N 19.496 los define como la persona na-


tural o jurdica, de carcter pblico o privado, que en forma habitual,
desarrollan actividades de produccin, fabricacin, importacin, cons-
truccin, distribucin o comercializacin de bienes o prestaciones de
servicios a consumidores por los que se cobra un precio o tarifa.

De esta definicin surge que el proveedor es un concepto amplio, ya que


abarca a todo tipo de sujetos, cualquiera sea su naturaleza jurdica, siem-
pre que en el desarrollo de la actividad de produccin, distribucin o
comercializacin de bienes y de servicios acten con habitualidad y
perciban el pago de una suma de dinero por ello.

La reforma de la Ley N 19.955 precis, no obstante, que no se conside-


rar proveedores a las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan
su actividad en forma independiente.

c) Informacin bsica comercial

Son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el provee-


dor debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en cumpli-
miento de una norma jurdica.

La reforma de Ley N 19.555 introdujo nuevos incisos al artculo 1 N 3


que abordan los siguientes aspectos:

Tratndose de proveedores que reciben bienes en consignacin para su


venta, stos debern agregar a la informacin bsica comercial los ante-

234
DERECHO ECONMICO

cedentes relativos a su situacin financiera, incluidos los estados finan-


cieros cuando corresponda.

Se complementa el concepto de informacin comercial bsica en la venta


de bienes y prestacin de servicios, ya que adems de lo que dispongan
otras normas legales o reglamentarias, se entiende en aquella a la iden-
tificacin del bien o servicio que se ofrece al consumidor, as como
tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta cuando
procedan. Segn el texto de la ley se exceptan los bienes ofrecidos a
granel.

La reforma de la Ley N 19.955 tambin se preocup de la forma cmo


la informacin comercial bsica se suministra al pblico. Al respecto se
seala que ella deber serlo por medios que aseguren un acceso claro,
expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes
y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, la ley seala que ser obligatoria su entrega
al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.

d) Publicidad

El artculo 1 N 4 conceptualiza a la publicidad como la comunicacin


que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto,
para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La
Ley N 19.955 incorpor a dicha definicin la frase entendindose in-
corporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la
publicidad hasta el momento de celebrar el contrato.

Dichas condiciones son las sealadas en el artculo 28, esto es:

Los componentes del producto y el porcentaje en que concu-


rren;

235
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende


satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el
anunciante;

Las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por


el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las
normas de informacin comercial;

El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el


costo del crdito, en su caso, en conformidad a la normas vigentes;

Las condiciones en que opera la garanta, y

Su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la cali-


dad de vida y de ser reciclable o reutilizable.

e) Anunciante

Segn el artculo 1 N 5, anunciante es el proveedor de bienes, prestador


de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar
al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos
de los bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin
constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin.

f) Contrato de adhesin

Si bien doctrinariamente en la teora de los contratos existe un concepto


de contrato de adhesin, el legislador estim conveniente definirlo, aten-
dido el hecho de que, generalmente, en la relacin jurdica existente
entre proveedor y consumidor priman actos jurdicos de esa naturaleza.

Por lo expuesto, se define al contrato de adhesin como aqul cuyas


clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que
el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

236
DERECHO ECONMICO

g) Promociones

El legislador ha conceptualizado a las promociones como las prcticas


comerciales, cualquiera que sea la forma como se utilice en su difusin,
consistentes en el ofrecimiento al pblico en general de bienes y servi-
cios en condiciones ms favorables que las habituales, con excepcin
de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.

La promocin queda reservada a prcticas tales como el ofrecimiento


de uno o varios productos (o servicios) pagaderos en cuotas con precio
contado, la exencin en el pago de una de las mensualidades en el caso
de los servicios prestados como suministros, etc.

h) Oferta

Es la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de


bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin
con los habituales del respectivo establecimiento.

La oferta, en el concepto antes aludido, supone tres elementos funda-


mentales. Primero, una rebaja de precio; segundo, dicha rebaja sea
transitoria, pudiendo ser una semana o das y, tercero, se trate de rebajas
con relacin a los precios del mismo proveedor.

3. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY

Una de las materias ms complejas durante la vigencia de la Ley N 19.496


ha sido la referida a su mbito de aplicacin, esto es, a qu relaciones de
consumo se aplican sus disposiciones.

Sobre el particular, la Ley N 19.955 introdujo nuevos incisos al artcu-


lo 2 cuya finalidad es precisar mercados en los que las relaciones entre

237
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

proveedores y consumidores estn regidas por esta ley que pasa a ser de
carcter general en la materia.

a) Regla general:

La regla general para la aplicacin de la Ley N 19.496 es la que atae


a la naturaleza jurdica de los actos para el proveedor y el consumidor.
En efecto, se consigna por la citada disposicin que se sujeten a este
marco regulatorio los actos que sean mercantiles para el proveedor y
civiles, por su parte, para el consumidor, viniendo a hacer ms claro el
principio de que slo se considera consumidor al consumidor final.

b) Situaciones particulares

Si bien la exigencia de un acto mixto (mercantil para el proveedor y


civil para el consumidor) es la regla general para el mbito de aplica-
cin de la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor, el artculo
2 consagra ciertas normas particulares. As se aplicar la ley, aun cuan-
do tuviera el carcter de acto civil para el proveedor en:

La comercializacin de sepulcros o sepulturas.

Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar


al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por pero-
dos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amueblados y para fines de descan-
so o turismo.

La Ley N 19.955 introdujo en el mbito de aplicacin de la ley


a los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tc-
nico profesional y universitaria, slo respecto del Prrafo 4 del
Ttulo II; de los Prrafos 1 y 2 del Ttulo III; de los artculos

238
DERECHO ECONMICO

18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los


usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, con-
forme a los procedimientos que la propia ley establece, para hacer
efectivos los derechos en los citados prrafos y artculos.

Se precisa por la ley que no quedar sujeto a ella el derecho a


recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educa-
cin o por las condiciones acadmicas fijadas en los reglamentos
internos vigentes a la poca del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente,
en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofreci-
das por las entidades de educacin.

Tambin el texto citado incorpor al mbito de la Ley de Protec-


cin de los Derechos del Consumidor los contratos de venta de
viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y
por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga
relacin con las normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472.

Finalmente, la reforma legal agreg los actos celebrados o eje-


cutados con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito
de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las
materias relativas a la calidad de stas y su financiamiento a
travs de fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certifi-
cacin de los prestadores, sean stos pblicos o privados,
individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra
materia que se encuentre regulada en leyes.

c) Actividades excluidas de aplicacin de la ley

La reforma de la Ley N 19.955 agreg el artculo 2 bis y precis las


actividades que quedan excluidas de la aplicacin de la ley. Estas son la

239
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comer-


cializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes
especiales, como por ejemplo las referidas al mercado financiero (ban-
ca), telecomunicaciones, energa y otras.

Sin embargo, la pretensin del legislador de la Ley N 19.955 fue pre-


cisar aquellas reas grises en que no se sabe si se aplica la Ley N 19.496
y sus modificaciones, como texto general regulatorio de las relaciones
de consumo, o normas especiales que rigen dichas relaciones en merca-
dos especficos. As, el texto del artculo 2 bis agrega que la Ley N 19.496
se aplicar:

En las materias que las leyes especiales no regulen. Por ejem-


plo, las normas sobre oferta y promociones de la Ley N 19.496
regiran en el mercado de las telecomunicaciones, ya que la ley
que regula las relaciones entre las prestadoras y los usuarios no
abordan dicha temtica.

En lo relativo al procedimiento en las causas en que est com-


prometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o
usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho
procedimiento.

Esta precisin que realiza el legislador tiene como finalidad hacer


aplicable, cualquiera sea el mercado y las relaciones de consu-
mo de que se trate, el procedimiento que se incorpora en la
reforma de la Ley N 19.955, sobre acciones de inters colectivo
o difuso, lo que denota su inters en el uso de dichas vas para
obtener compensaciones por parte de los usuarios, cualquiera
sea el mercado de que se trate.

En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir


en forma individual, conforme al procedimiento que la propia ley

240
DERECHO ECONMICO

establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemni-


zado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

4. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR

4.1. Derechos y deberes genricos

El artculo 3 de la ley consagra un catlogo de derechos y deberes del


consumidor. Estos son:

a) La libre eleccin del bien o servicio. Debido a una serie de si-


tuaciones que se dieron durante la vigencia de la Ley N 19.496,
la reforma de la ley N 19.955 introdujo al artculo 3 letra a) la
frase el silencio no constituye aceptacin en los actos de con-
sumo.

Esta libertad implica que el consumidor podr optar sin presin


alguna a la eleccin del bien que va a consumir o al servicio que
va a utilizar, siendo por tanto contrarias a la ley aquellas prcti-
cas en que el proveedor condiciona la venta de un bien o la
prestacin de un servicio a la adquisicin o utilizacin por parte
del consumidor de otros complementarios o anexos.

b) El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes


y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y
otras caractersticas relevantes de los mismos.

Muy ligado a este derecho se encuentran las normas del prrafo


1 del Ttulo III, artculos 28 a 34, que regulan la informacin y

241
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

publicidad, las que constituyen una manifestacin tangible de la


proteccin de este derecho.

La ley, asimismo, establece el deber del consumidor de infor-


marse responsablemente del precio, condiciones de contratacin
y caractersticas relevantes de los mismos.

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores


de bienes y servicios.

El legislador establece este derecho, partiendo de que la discri-


minacin es posible, siempre que no sea arbitraria, esto es, se
prohibe aquella que es carente de toda justificacin racional.

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin


de la salud y el medio ambiente. Como contrapartida se consa-
gra el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles.

e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportu-


na de todos los daos materiales y morales en caso de incumpli-
miento de cualquiera de las obligaciones contradas por el pro-
veedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley
le franquea, y

f) La educacin para un consumo responsable. Como contraparti-


da se fija el deber de celebrar operaciones de consumo con el
comercio establecido.

4.2. Derechos especficos

a) El derecho de retracto

Este derecho no se encontraba contenido en el texto original de la Ley


N 19.496. No obstante, una serie de situaciones tcticas que generaron

242
DERECHO ECONMICO

reclamos de usuarios por la aplicacin de la denominada Ley del Con-


trato, llevaron al legislador a regular el retracto en el mbito del Derecho
del Consumidor, cuestin excepcional en el sistema jurdico nacional
atendidos los principios que emanan del Cdigo Civil y, en especial, del
artculo 1545.

Es as como la Ley N 19.955 incorpor un artculo 3 bis que seala los


casos en que procede el retracto, precisando que el trmino unilateral al
contrato se debe dar dentro de un plazo de diez das, contados desde la
recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la
prestacin del mismo:

En la compra de bienes y contratacin de servicios ofrecidos en reunio-


nes convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en
que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del mismo da de
la reunin.

La ley exige que el ejercicio de este derecho se haga efectivo mediante


carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que seala el contra-
to, expedida dentro del plazo de los diez das antes aludido.

En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en


que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos, o
cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el pro-
veedor haya dispuesto expresamente lo contrario.

La ley seala que para ello podr utilizar los mismos medios que em-
ple para celebrar el contrato.

En este caso, el plazo de diez das para ejercer el derecho de retracto se


contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del
contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumpli-

243
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

do con la obligacin de remitir la confirmacin escrita, ya sea por va


electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar
previamente, la que deber contener una copia integra, clara y legible
del contrato. En caso que el proveedor no cumpla con esta exigencia, el
plazo aumentar a noventa das.

La ley limita el ejercicio de este derecho cuando el bien, materia del


contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. Tam-
bin se pone en el caso que el precio del bien o servicio haya sido cubierto
total o parcialmente con un crdito otorgado al consumidor por el pro-
veedor o por un tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor,
estableciendo que el retracto resolver dicho crdito y, en caso de haber
costos involucrados, stos sern de cargo del consumidor, cuando el
crdito haya sido otorgado por un tercero.

Si el consumidor ejerce el derecho de retracto, el proveedor estar obli-


gado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de gastos, a la mayor
brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco das
siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios, la
devolucin slo comprender aquellas sumas abonadas que no corres-
pondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.

De parte del consumidor, la ley exige que debern restituirse en buen


estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certi-
ficados de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o
su valor respectivo, previamente informado.

El artculo 3 ter, incorporado por la Ley N 19.955 le otorga al consu-


midor el derecho de retracto en las prestaciones de servicios
educacionales de nivel superior, proporcionadas por centros de forma-
cin tcnica, institutos profesionales y universidades.

As se faculta al alumno o a quien efecte el pago en su representacin


para que, dentro del plazo de diez das contados desde aqul en que se

244
DERECHO ECONMICO

complete la primera publicacin de los resultados de las postulaciones


a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Univer-
sidades chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institucin,
sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.

Las exigencias que se fijan por la ley para hacer efectivo el retracto son:
ser alumno de primer ao de una carrera o programa de pregrado y acre-
ditar, ante la institucin respecto de la cual se ejerce esta facultad,
encontrarse matriculado en otra entidad de educacin superior.

La ley se pone en el caso de trabas para el ejercicio de este derecho y


seala que, en ningn caso, la institucin educacional podr retener con
posterioridad a este retracto los dineros pagados ni los documentos de
pago o crdito otorgados en respaldo del perodo educacional respecti-
vo, debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 das desde que se ejerza
el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general
para hacer futuros cobros, ste quedar revocado por el solo ministerio
de la ley desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio
educacional. Incluso, se impide al prestador del servicio de negociar o
endosar los documentos recibidos, antes de que se complete la primera
publicacin de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas.

En forma excepcional la ley permite que la institucin de educacin


superior pueda retener, por concepto de costos de administracin, un
monto de la matrcula, que no podr exceder al uno por ciento del aran-
cel anual del programa o carrera.

b) Derechos de artculos 19 y 20.

Si bien el artculo 3 no los alude, los artculos 19 y 20 de la ley contie-


nen otros dos derechos muy significativos para los consumidores:

El derecho a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar


por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la

245
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

devolucin del precio que haya pagado en exceso, cuando la


cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indi-
cado en el envase o empaque.

El que concede el artculo 20 de la ley, denominado el derecho


de opcin, consistente en que el consumidor podr optar entre la
reparacin gratuita del bien, su reposicin por otro bien o la
devolucin de la suma pagada, sin perjuicio de la indemniza-
cin de perjuicios que proceda si se da cualquiera de los casos
sealados por dicha norma.

c) Derecho de exigir judicialmente cumplimiento de promocin u oferta

El artculo 35, inciso tercero de la ley, seala que en caso de rehusarse


el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promocin u oferta, el
consumidor podr requerir del juez competente que ordene su cumpli-
miento forzado, pudiendo ste disponer una prestacin equivalente en
caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido.

4.3. Irrenunciabilidad de los derechos

El artculo 4 de la ley seala que los derechos establecidos en ella son


irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

5. LAS ASOCIACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DE-


RECHOS DEL CONSUMIDOR

5.1. Concepto y objeto

En el mbito del Derecho del Consumidor, el Servicio Nacional del


Consumidor (SERNAC) no es un rgano que asuma un rol de fiscalizador
en el cumplimiento de la ley por parte de los proveedores, sino que son
los consumidores quienes deben hacer efectivos sus derechos, ya sea

246
DERECHO ECONMICO

que se trate de intereses individuales, colectivos o difusos. Con dicho


objeto, el legislador de la Ley N 19.496 permiti la creacin de las
organizaciones para la defensa de los derechos del consumidor, las que
no proliferaron como se esperaba en el periodo 1997-2004, por diversas
razones, entre ellas, las referidas a lo engorroso del procedimiento de
constitucin, conforme el D.S. N 110 vigente para cualquier corpora-
cin o fundacin, a la inexistencia en aquella poca de procedimientos
por intereses colectivos y difusos y a la ausencia de incentivos estatales
para dichas organizaciones.

Las carencias antes sealadas pretenden ser resueltas por la Ley N 19.955,
la que denomina a estas entidades como asociaciones y las conceptualiza
como la organizacin constituida por personas naturales o jurdicas,
independientes de todo inters econmico, comercial o poltico, cuyo
objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la
representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los con-
sumidores que as lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier
otro inters.

5.2. Normativa aplicable

Conforme la reforma de la Ley N 19.955, las asociaciones de consumi-


dores se regirn por lo dispuesto en la Ley N 19.496 y en lo no previsto
en ella por el Decreto Ley N 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo.

La ley slo establece normas especiales en cuanto a las causales de di-


solucin, ya que adems de las indicadas en el artculo 18 del aludido
Decreto Ley N 2.757, de 1979, las organizaciones de consumidores
pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposicin de la ley, a
pesar de la voluntad de sus miembros. Incluso, en caso de que el juez,
dentro del plazo de tres aos, declare temerarias dos o ms demandas
colectivas interpuestas por una misma Asociacin de Consumidores,

247
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

podr, a peticin de parte, en casos graves y calificados, decretar la


disolucin de la asociacin, por sentencia fundada.

En cuanto a los directores de las Asociaciones de Consumidores disuel-


tas por sentencia judicial, la ley seala que quedarn inhabilitados para
formar parte, en calidad de tales, de otras asociaciones de consumido-
res, durante el periodo de dos aos.

5.3. Funciones

El artculo 8 de la ley seala que las funciones que van a asumirlas


organizaciones de consumidores sern:

a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley.

b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado


ejercicio de sus derechos y brindarles asesoras cuando lo re-
quieran.

c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los


derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigacio-
nes en el rea del consumo.

d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se re-


fiere esta ley en defensa de los consumidores que le entreguen
mandato.

Esta enumeracin es taxativa y cualquier otra actividad est fuera del


objeto de las organizaciones de consumidores.

Ms an, el artculo 9 prohbe determinadas actividades que si se dan,


traen como efecto la cancelacin de la personalidad jurdica, tales como:

248
DERECHO ECONMICO

desarrollar actividades lucrativas, incluir como asociados a personas


jurdicas que se dediquen a actividades empresariales, percibir ayudas
de empresas o agrupaciones de empresas que se dediquen a suministrar
bienes o servicios, realizar publicidad o difundir comunicaciones sobre
otras materias y dedicarse a actividades distintas de las sealadas en el
artculo anterior.

5.4. Inhabilidades

Los artculos 10 y 11 de ley consagran una serie de inhabilidades para


integrar los consejos directivos de estas organizaciones, las que se deta-
llan a continuacin:

a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulen-


ta, mientras no se alce la quiebra.

b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o


por delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure
la condena.

c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia


temeraria o por denuncias temerarias reiteradas, conforme el
artculo 55.

d) El que ejerza cargos de eleccin popular y en los consejos regio-


nales.

De estas causales, las dos primeras son muy obvias, atendido el hecho
de que se quiere evitar que personas que han incurrido en dichos delitos
puedan involucrarse en la administracin de estas organizaciones. No
obstante, la tercera est vinculada a las conductas temerarias en que
puede incurrir el denunciante de infracciones a la ley sin que exista motivo
plausible para ello.

249
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

5.5. Fondo concursable

La Ley N 19.955 incorpor el artculo 11 bis que crea un Fondo


Concursable, destinado al financiamiento de iniciativas que las Asocia-
ciones de Consumidores para sus actividades, con exclusin de las que
se sealan en las letras d) y e) del artculo 8, esto es las referidas a
representar a sus miembros y ejercer las acciones en defensa de aque-
llos consumidores que le otorguen el respectivo mandato y las de
representar tanto el inters individual como el inters colectivo y difuso
de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administra-
tivas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan.

En cuanto a la conformacin del Fondo, ste estar compuesto por los


aportes que cada ao se contemplen en el presupuesto del Servicio
Nacional del Consumidor y por las donaciones que realicen para dicho
efecto organizaciones sin fines de lucro nacionales o internacionales.

La ley seala que un reglamento establecer la constitucin y composi-


cin del Consejo de Administracin del Fondo, preservando la autonoma
de las Asociaciones de Consumidores y de la gestin del Fondo.

6. LAS OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR

Esta materia se regula en el prrafo III de la ley. No obstante, en el


mismo texto legal existen otras obligaciones especficas.

6.1. Obligaciones genricas

a) El artculo 12 contiene la primera obligacin genrica, consis-


tente en que todo proveedor de bienes o servicios est obligado
a respetar los trminos, condiciones y modalidades, conforme a
las cuales se hubiese ofrecido o convenido con el consumidor la

250
DERECHO ECONMICO

entrega del bien o la prestacin del servicio.

Este deber general persigue el cumplimiento de la oferta efec-


tuada por el proveedor.

b) Obligaciones en la formacin del consentimiento en comercio


electrnico.

La Ley N 19.955 incorpor el artculo 12 letra A) a la Ley N


19.496 en materia de contratos celebrados por medios electrni-
cos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs
de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a
distancia.

El texto legal seala que el consentimiento no se entender for-


mado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequvoco de las condiciones generales del
mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Agrega
la norma en anlisis que la sola visita del sitio de Internet en el
cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en
forma inequvoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

Otra obligacin que seala la ley que es que una vez perfeccio-
nado el contrato, el proveedor estar obligado a enviar
confirmacin escrita del mismo, la que podr hacerlo por va
electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garanti-
ce el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se
le indicar previamente. Se precisa que dicha confirmacin de-
ber contener una copia ntegra, clara y legible del contrato.

c) El artculo 13 de la ley seala que los proveedores no podrn


negar, en forma injustificada, la venta de bienes o prestacin de

251
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

servicios en las condiciones ofrecidas, de lo cual emana que


podrn negarse si hay razones que lo justifique o bien si no se
trata de operaciones de su giro.

d) El artculo 14, por su parte, seala que cuando con conocimien-


to del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia,
usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya
fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o piezas usa-
das, se debern informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes de que ste decida la
operacin de compra. Ser bastante constancia el usar en los
propios artculos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visi-
bles en sus locales de atencin al pblico las expresiones
segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras equi-
valentes.

Se agrega por la citada disposicin que el cumplimiento de las


exigencias antes sealadas eximirn al proveedor de las obliga-
ciones derivadas del derecho de opcin que se establece en los
artculos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contra-
do el proveedor en virtud de la garanta otorgada al producto.

e) La ley, en su artculo 15, se refiere a los sistemas de seguridad


en los establecimientos comerciales, en cuanto ellos deben res-
petar la dignidad y derechos de las personas, observando un
tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas
vejatorias o humillantes.

As, s el proveedor detecta que un consumidor est incurriendo


en su local en la comisin de un delito, deber ponerlo a dis-
posicin de la autoridad, quedndole vedada cualquier otra
conducta.

252
DERECHO ECONMICO

La jurisprudencia ha sealado que el artculo 15 de la Ley N 19.496


sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en sus incisos
primero y segundo, slo puede ser transgredido en dos formas: a) cuan-
do el sistema de seguridad y vigilancia del establecimiento comercial
atenta en s contra la dignidad de los consumidores, como lo podra ser,
a va de ejemplo, la revisin personal de cada persona que sale del mis-
mo, y b) cuando detectada la salida de algn artculo protegido por un
elemento de carcter magntico o electrnico y previa comprobacin de
que ello podra suponer la existencia de algn delito contra la propie-
dad, el personal de vigilancia no se limita a poner al supuesto infractor
a disposicin de las autoridades competentes y, por el contrario, lo hace
vctima de vejmenes que podran afectar injustamente su honorabili-
dad. Ninguna de las antedichas acciones ocurri en el caso de marras,
toda vez que el sistema de seguridad y vigilancia existente en la empre-
sa denunciada, por tratarse de elementos detectores no discriminatorios,
no resulta por si atentatorio contra la dignidad de las personas y, de otra
parte, por cuanto no se acredit que la activacin de la alarma electr-
nica fuese seguida de alguna actitud vejatoria contra el consumidor por
parte del funcionario de la empresa denunciada, el cual se limit slo a
solicitar a aqul la revisin de la especie que portaba, cuya legtima
tenencia pudo acreditar con la sola exhibicin de la boleta de compra
(Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia del 26 de junio de 2000,
autos Rol N 779)

6.2. Obligaciones especficas

a) Respetar el precio exhibido, publicitado o informado.

b) Reposicin o cambio, cuando los productos no cumplen con las


condiciones de idoneidad o calidad.

c) Veracidad en la publicidad y evitar que ella induzca a error o


engao sobre los componentes del bien o servicio, su idoneidad,

253
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

sus caractersticas esenciales, el precio o tarifa, las condiciones


de garanta, la posibilidad de ser reciclable y no daar el medio
ambiente.

d) Informar acerca de las bases y el tiempo de las promociones y


ofertas.

e) Si otorgan crdito al consumidor, tienen la obligacin de infor-


mar sobre el precio contado, la tasa de inters aplicada y la de
inters moratorio, cualquier pago adicional que sea procedente
cobrar, el monto, nmero y periodicidad de los pagos, el sistema
de clculo de la cobranza en caso de crditos impagos.

f) Cuando se prestan servicios de reparacin, utilizar componen-


tes o repuestos nuevos y adecuados, salvo que el consumidor lo
autorice a utilizarlos usados.

g) Finalmente, tiene la obligacin especifica de advertir a los consu-


midores en el uso de los productos potencialmente peligrosos. Lo
mismo opera respecto de los servicios riesgosos, caso en el cual
debe adoptar medidas suficientes para resguardar la seguridad.

7. NORMAS SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRA-


TO DE ADHESIN

En la teora de los contratos, una categora de ellos es el contrato de


adhesin, que se puede conceptualizar como aqul en que una de las
partes establece las condiciones del contrato y la otra queda slo en
condicin de aceptarlas o rechazarlas, sin que pueda negociar sobre ellas.

La Ley N 19.496 se preocupa de esta materia, ya que es frecuente que


en las relaciones existentes entre proveedores y consumidores se ad-

254
DERECHO ECONMICO

viertan dichas formas contractuales. Al respecto, el prrafo 4 de la Ley


N 19.496 tiene como epgrafe normas de equidad en las estipulacio-
nes y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, lo que demuestra
el inters del legislador de regular esta materia y no slo ello, sino que
dejar sin efecto aquellas estipulaciones de los contratos de adhesin y
que se entiende que son leoninas.

7.1. Regulacin de los contratos de adhesin

El artculo 17, modificado por la Ley N 19.955, seala que los contra-
tos de adhesin debern cumplir las siguientes exigencias:

a) Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por


la Ley N 19.496 debern estar escritos de modo claramente
legible, con un tamao de letra no inferior a 2,5 milmetros y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el
uso haya incorporado al lxico. Se establece como sancin que
las clusulas que no cumplan con estos requisitos no producirn
efecto alguno respecto del consumidor.

Como una forma de valorar la voluntad de las partes por sobre


el tenor literal del contrato, la ley seala que en los contratos
impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agre-
guen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles
entre s.

Excepcionalmente, tendrn validez los contratos redactados en


idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte
expresamente, mediante su firma en un documento escrito en
idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejem-
plar del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas,
para todos los efectos legales.

255
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

b) El proveedor deber hacer entrega al consumidor, tan pronto


firme el contrato, de un ejemplar ntegro suscrito por todas las
partes.

7.2. Clusulas o estipulaciones en los contratos de adhesin que


no producen efectos jurdicos

El artculo 16 de la Ley N 19.496 contiene una enumeracin taxativa


de estipulaciones o clusulas que, contenidas en un contrato de adhe-
sin, no van a producir efecto legal. Se trata de las clusulas leoninas
y que, en una manifestacin de dirigismo contractual, el legislador si-
guiendo el principio de equidad en la relacin proveedor-consumidor
deja sin efecto.

a) Las que otorguen a las partes la facultad de dejar sin efecto o


modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender
unilateralmente su ejecucin.

Queda exceptuada de esta norma, el caso en que se concede al


comprador algunas de las facultades antes aludidas, en la venta
por correo o a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales u otros anlogos.

b) Establecer incrementos de precios por servicios, accesorios,


financiamiento o recargos. Se exceptan de dicha disposicin
los incrementos que correspondan a prestaciones adicionales,
que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso
y estn consignadas por separado en forma especfica.

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omi-


siones o errores administrativos, cuando ellos no le sean im-
putables.

256
DERECHO ECONMICO

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

e) Contengan limitaciones de responsabilidad frente al consumi-


dor que puedan privar a ste de su derecho de resarcimiento
frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial
del producto o servicio.

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utili-


zados antes de suscribir el contrato.

g) La Ley N 19.955 introdujo una nueva letra, la g), en que se


seala que no producirn efecto alguno las clusulas en contra
de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parmetros objetivos, que causen en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que
para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o genera-
les que lo rigen.

Si bien el legislador tuvo como finalidad, tratndose de esta letra, lograr


a travs de la incorporacin de este tipo de clusulas una limitante para
el abuso de derecho por parte de los proveedores, su definicin quedar
entregada a lo que los tribunales sealen en los casos que se vayan a
ventilar en el futuro.

No obstante lo anterior, la propia norma establece una presuncin de bue-


na fe para las clusulas de contratos que han sido revisados y autorizados
por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.

7.3. Arbitraje

La Ley N 19.955 fij nuevas normas sobre las clusulas compromisorias


contenidas en contratos de adhesin. Sobre el particular establece que
cuando en dichos contratos se designe un arbitro, ser obligatorio in-

257
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

cluir una clusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo,


conforme a lo establecido en el inciso anterior. Aade el texto del inciso
final del artculo 16 que lo que se entiende sin perjuicio del derecho que
tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.

7.4. Sancin y procedimiento

La jurisprudencia haba sido muy vacilante con relacin a la sancin de


ineficacia jurdica de las clusulas abusivas en los contratos de adhe-
sin, ya que en algunos casos se dejaba sin efecto dichos actos jurdicos
en su totalidad.

La Ley N 19.955 fij un nuevo criterio al respecto en el nuevo artculo


16 letra A, al sealar que declarada la nulidad de una o varias clusulas
o estipulaciones de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de
las normas del artculo 16, ste subsistir con las restantes clusulas, a
menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin
original de los contratantes, ello no fuere posible, debiendo en este l-
timo caso, el juez declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato.

En cuanto al procedimiento a que se sujetar la tramitacin de las accio-


nes tendientes a obtener la declaracin de nulidad de clusulas contenidas
en contratos de adhesin, seala el nuevo artculo 16 B que ser el con-
templado en el Ttulo IV de la ley.

8. NORMAS SOBRE INFORMACIN Y PUBLICIDAD

8.1. Normas generales

Esta materia se regula en el prrafo primero del Ttulo III de la ley,


sealando el artculo 28 que el proveedor que a sabiendas o debiendo
saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induzca a
error al consumidor en cuanto a los componentes del producto y el

258
DERECHO ECONMICO

porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio para los


fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma ex-
plcita por el anunciante; las caractersticas relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuer-
do a las normas de informacin comercial; el precio del bien o la tarifa
del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en con-
formidad a las normas vigentes; las condiciones en que opera la garanta,
y su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de
vida y de ser reciclable o reutilizable, incurrir en infraccin y ser res-
ponsable de los perjuicios que se causen.

La Ley N 19.955 agreg el nuevo artculo 28 A y que se refiere a cual-


quier tipo de mensaje publicitario, produce confusin en los consumi-
dores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nom-
bres, marcas u otros signos distintivos de los competidores incurrir en
infraccin a la ley. No obstante lo anterior, cabe sealar que este tipo de
conductas son las que se configuran comnmente como las denominadas
marcas propias en el mbito de la proteccin de la libre competencia.

8.2. Normas en materia de comercio electrnico

Una de las innovaciones de la Ley N 19.955 fue incorporar en el art-


culo 28 B) reglas referidas a la informacin y publicidad en el mbito
del comercio electrnico. As dicha norma seala que toda comunica-
cin promocional o publicitaria enviada por correo electrnico deber
indicar:

La materia o asunto sobre el que versa. Ejemplo sera el de li-


quidacin de productos para el hogar.

La identidad del remitente. En el mismo ejemplo anterior, el


remitente del envo es la empresa XX.

259
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

Contener una direccin vlida a la que el destinatario pueda so-


licitar la suspensin de los envos, que quedarn desde entonces
prohibidos. Incorporar en el correo la frase En caso que no desee
seguir recibiendo este correo, haga clic aqu.

Tambin la ley se refiere a los casos de los proveedores que dirijan co-
municaciones promocionales o publicitarias a los consumidores por
medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajera telef-
nicos, debern indicar una forma expedita en que los destinatarios podrn
solicitar la suspensin de las mismas. Solicitada sta, el envo de nuevas
comunicaciones quedar prohibido.

8.3. Normas en materia de rotulacin

El artculo 29 de la ley se refiere a esta temtica que ha ido adquiriendo


relevancia por la fiscalizacin que han realizado otros organismos,
especficamente del sector salud ambiental. Es as que desde el punto de
vista del Derecho del Consumidor, se establece que el proveedor que
estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda
o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulacin, la ocultare
o alterare, ser sancionado con multa de cinco a cincuenta unidades
tributarias mensuales.

8.4. Contenido obligatorio de la publicidad

Segn el artculo 30 de la ley, los proveedores debern dar conocimien-


to al pblico de los precios de los bienes que expendan o de los servicios
que ofrezcan, con excepcin de los que por sus caractersticas deban
regularse convencionalmente. Asimismo, se establece una obligacin
que en la prctica no tiende a cumplirse, consistente en que el precio
deber indicarse de un modo claramente visible que permita al consu-
midor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes
de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.

260
DERECHO ECONMICO

La misma exigencia opera respecto de los establecimientos de presta-


cin de servicios.

Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se


deber indicar all sus respectivos precios.

El monto del precio deber comprender el valor total del bien o servi-
cio, incluidos los impuestos correspondientes.

Cuando el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio de los


productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales debern
mantener una lista de sus precios a disposicin del pblico, de manera
permanente y visible.

8.5. Denuncia por publicidad falsa

Los consumidores pueden denunciar la publicidad falsa. Ello se puede


hacer efectivo de oficio o peticin de parte, por el Juzgado de Polica
Local, para efectos de disponer la suspensin de las emisiones publici-
tarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompaados
lo ameriten. La ley seala que, asimismo, podr, exigir al anunciante
que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apro-
piada para enmendar errores o falsedades.

Por su parte, el artculo 34 consagra una medida prejudicial previa al


ejercicio de la accin en los casos de publicidad falsa o engaosa, con-
sistente en que el denunciante podr solicitar del juez competente se
exija, en caso necesario, del respectivo medio de comunicacin utiliza-
do en la difusin de los anuncios o de la correspondiente agencia de
publicidad, la identificacin del anunciante o responsable de la emisin
publicitaria.

261
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

8.6. Informacin bsica

El artculo 32 de la ley, modificado por la Ley N 19.955, establece que


la informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de
fabricacin nacional o de; procedencia extranjera, as como su identifi-
cacin, instructivos de uso y garantas, y la difusin que de ellos se
haga, debern efectuarse en:

Idioma castellano,

En trminos comprensibles y legibles,

En moneda de curso legal, y conforme al sistema general de


pesos y medidas aplicables en el pas.

Lo anterior es sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda


incluir, adicionalmente esos mismos datos en otro idioma, unidad mo-
netaria o de medida.

La ley seala que tratndose de contratos ofrecidos por medios electr-


nicos o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de
catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el
proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesi-
ble, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informar, cuando
corresponda, si el documento electrnico en que se formalice el contra-
to ser archivado y si ste ser accesible al consumidor. Indicar, adems,
su direccin de correo postal o electrnico y los medios tcnicos que
pone a disposicin del consumidor para identificar y corregir errores en
el envo o en sus datos.

8.7. Informacin comprobable

El artculo 33 de la ley seala que la informacin que se consigne en los


productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusin

262
DERECHO ECONMICO

de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y no


contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor.
Expresiones tales como garantizado y garanta, slo podrn ser
consignadas cuando se seale en qu consisten y la forma en que el
consumidor pueda hacerlas efectivas.

9. NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS

Habindose efectuado la distincin entre lo que son las promociones y


ofertas al tenor del artculo 1 de la ley, el prrafo 2 del Ttulo III regula
estas materias.

Se establece as, por el artculo 35, que en las promociones y ofertas se


deber informar al consumidor sobre las bases de las mismas y el tiem-
po o plazo de su duracin.

La Ley N 19.955 agreg un nuevo inciso al artculo 35, consistente en


que no se entender cumplida esta obligacin por el solo hecho de ha-
berse depositado las bases en el oficio de un notario.

Muy importante es la accin que se concede al consumidor por el


inciso segundo del precepto en anlisis, ya que se lo faculta para
requerir del juez competente el cumplimiento forzado de la promo-
cin u oferta y si ello no es posible una prestacin equivalente, para
aquellos casos en que el proveedor no cumpla lo ofrecido promocin
u oferta.

Si la promocin consiste en un sorteo o concurso, el artculo 36 seala


que el proveedor deber informar al pblico sobre el monto o nmero
de premios de aqullos y el plazo en que se podrn reclamar, como la
difusin de los resultados.

263
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

10. NORMAS SOBRE CRDITO PARA EL CONSUMIDOR

Los artculos 37, 38 y 39 de la ley tratan estas materias en la cual se han


presentado numerosas denuncias por abusos. En efecto, es en el crdito
que los proveedores dan al consumidor en donde se producen ciertas
transgresiones, a marcos legales y ticos.

Para solucionar este problema, la ley en la redaccin vigente que le dio


la Ley N 19.955 establece que el proveedor que conceda crdito direc-
to al consumidor deber poner a disposicin de aqul:

a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que


deber expresarse en tamao igual o mayor que la informacin
acerca del monto de las cuotas.

b) La tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio co-


rrespondientes y la tasa de inters moratorio en caso de
incumplimiento, la que deber quedar sealada en forma expl-
cita;

c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inte-


rs:

Impuestos correspondientes a la respectiva operacin de cr-


dito.

Gastos notariales.

Gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta.

Seguros expresamente aceptados por el consumidor.

Cualquier otro importe permitido por ley;

264
DERECHO ECONMICO

d) Las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su


periodicidad,

e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de


crdito, correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas
a pagar,

f) La tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento y el sis-


tema de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial
de los crditos impagos, incluidos los honorarios que corres-
pondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.

Conforme lo sealado en el artculo 38, los intereses se aplicarn sola-


mente sobre los saldos insolutos del crdito concedido y los pagos no
podrn ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario virtud
de lo dispuesto en el artculo 1, N 2, de la Ley N 19.659.

La ley se pone, en el artculo 39, en el caso de los proveedores que


cobren intereses por sobre el inters mximo convencional a que se re-
fiere el artculo 6 de la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito en
dinero, sealando que aqulla se considerar una conducta infraccional,
sin perjuicio de la sancin civil que se contempla en el artculo 8 de la
aludida Ley N 18.010. La sancin aplicable seria la genrica de hasta
50 Unidades Tributarias Mensuales.

11. NORMAS SOBRE COBRANZAS EXTRAJUDICIALES

La Ley N 19.659 vino a incorporar nuevos incisos al artculo 37 y los


artculos 39 A y 39 B de la Ley N 19.496 conteniendo normas reguladoras
de las cobranzas extrajudiciales, aplicables a las relaciones entre pro-
veedores y consumidores, incluidas las operaciones de crdito en que
intervengan los bancos y sociedades financieras.

265
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

Del tenor de las disposiciones que se incorporan a la Ley de Proteccin


del Consumidor, se distinguen las siguientes restricciones a las cobran-
zas extrajudiciales:

11.1. Escala porcentual en relacin al capital adeudado o cuota


vencida

Se fija como regla general que los gastos de cobranza slo podrn co-
brarse una vez transcurridos 15 das desde la mora del deudor.

Una vez transcurrido dicho plazo, se aplica la siguiente escala:

Obligaciones de hasta 10 UF, se aplica una tasa de 9%.

Obligaciones por la parte que exceda de 10 UF hasta 50 UF, se


aplica una tasa de 6%

Obligaciones por la parte que exceda de 50 UF, se aplica un 3%.

11.2. Informacin que el proveedor debe entregar al consumi-


dor con respecto a las modalidades y procedimientos de
cobranza

a) Se deber informar si la cobranza la realizar el proveedor di-


rectamente o a travs de terceros y, en este ltimo caso, se
identificar a los encargados; los horarios en que se efectuar y
la eventual informacin sobre ella que podr proporcionarse a
terceros conforme a la Ley sobre Proteccin de Datos de Carc-
ter Personal (19.268).

b) Se informar que las modalidades y procedimientos de cobran-


za pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones
de consumo a plazo que exceda un ao, siempre que no resulte
ms gravoso ni oneroso para el consumidor ni se discrimine entre

266
DERECHO ECONMICO

ellos y tales cambios se avisen con una anticipacin mnima de


dos perodos de pago.

11.3. Procedimientos prohibidos

Las nuevas normas sobre proteccin de los consumidores con relacin


a las cobranzas extrajudiciales contienen procedimientos prohibidos, tales
como el envo al consumidor de documentos que aparenten ser, escritos
judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligacin en las que
d cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefnicos a la morada
del deudor durante das y horas que no sean hbiles conforme a las normas
sobre actuaciones judiciales y, en general, conductas que afecten la
privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la si-
tuacin laboral del deudor.

11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor

El nuevo artculo 39 B establece la opcin para el consumidor que est


siendo objeto de cobranza extrajudicial de pagar directamente la deuda
vencida o las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que
procedieren, aunque el proveedor haya encargado la cobranza a un ter-
cero o incluso cuando ambos hayan designado en un contrato a una
persona para estos efectos.

Se produce como consecuencia del pago la terminacin del contrato de


mandato que el proveedor otorg en favor de la empresa de cobranza,
quedando aqul obligado a dar aviso de inmediato a esta ltima para
que se abstenga de seguir en su gestin.

11.5. Aplicacin temporal de las normas incorporadas a la Ley


de Proteccin del Consumidor por la Ley N 19.659

La Ley N 19.659 no estableci ninguna disposicin transitoria que in-


dicara su mbito de aplicacin temporal, razn por la cual opera la regla

267
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

general de que la ley entra en vigencia desde su publicacin y rige todos


las conductas que caen dentro del mbito de su aplicacin. No obstante,
se ha planteado por la Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras
que la ley slo opera respecto de los contratos que se perfeccionan des-
de su entrada en vigencia, razn por la que respecto de crditos vencidos
en todo o parte y que se contrajeron con anterioridad a la ley, sta no se
aplicar y quedar vigente la desregulacin que exista a dicha poca,
con aplicacin slo de las normas contractuales entre las partes o las
acciones que unilateralmente adopta el banco acreedor o, generalmente,
las empresas de cobranza a quienes se encarga el cobro de las sumas
adeudadas.

La posicin de los bancos ha sido rechazada en forma unnime por los


Juzgados de Polica Local, ya que hacen aplicable el principio de que
las normas de la Ley N 19.496 y sus modificaciones son de orden p-
blico y persiguen conducir el ejercicio de la libertad econmica
reconocida en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Re-
pblica.

12. NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE PRESTACIN


DE SERVICIOS

Esta materia tratada en el prrafo cuarto del ttulo III, artculos 40 a 43.
Se regulan las prestaciones de servicios, sealando que cuando se trate
de reparacin de cualquier tipo de bienes se entender implcita la obli-
gacin del prestador del servicio de emplear componentes o repuestos
adecuados, vindose obligado el prestador de servicios si no cumple
con esta obligacin a sustituir los componentes empleados, sin perjui-
cio de las indemnizaciones que correspondan.

Tambin se establece que el prestador de servicios se debe hacer res-


ponsable en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual
responder del servicio o reparacin efectuada.

268
DERECHO ECONMICO

El inciso segundo de la ley, modificado por la Ley N 19.955, seala que


el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el
servicio defectuoso dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde
la fecha en que hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su
caso, se hubiere entregado el bien reparado. Aade que si el tribunal
estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el ser-
vicio sin costo para el consumidor o en su defecto, la devolucin de lo
pagado por ste al proveedor.

La ley seala que para ejercer estas acciones, el consumidor deber


acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva, salvo en
casos en que el proveedor tribute bajo el rgimen de renta presunta, en
los cuales el acto o contrato podr ser acreditado mediante todos los
medios de prueba que sean conducentes.

Una norma muy interesante es la del artculo 42. Se trata de la situacin


en que las especies entregadas al proveedor que asume la obligacin de
repararlas y no son retiradas en un plazo de un ao desde que se haya
otorgado el respectivo documento de recepcin del trabajo, caso en el
cual dichas especies se entendern abandonadas en favor del proveedor.

Por su parte, el artculo 43 seala que el proveedor que acte como


intermediario en la prestacin de un servicio responder directamente
frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contrac-
tuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los
servicios o terceros que resulten responsables.

13. NORMAS RELATIVAS A SEGURIDAD DE LOS PRODUC-


TOS Y SERVICIOS

13.1. Obligaciones del proveedor

Los artculos 44 a 49 se refieren a esta materia. As, tratndose de pro-


ductos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o inte-

269
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

gridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el


proveedor deber incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en
idioma espaol, las advertencias e indicaciones necesarias para que su
empleo se efecte con la mayor seguridad posible.

En lo que se refiere a la prestacin de servicios riesgosos, la ley indica


que debern adoptarse por el proveedor las medidas que resulten nece-
sarias para que aqulla se realice en adecuadas condiciones de seguridad,
informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados portales ries-
gos de las providencias preventivas que deban observarse.

13.2. Sanciones

La reforma de la Ley N 19.955 aument la sancin al incumplimiento


de este deber. En efecto, se aplicar una multa de hasta setecientos cin-
cuenta unidades tributarias mensuales.

13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad

La ley seala, en el artculo 46, que todo fabricante, importador o distri-


buidor de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a la
introduccin de ellos en el mercado, se percate de la existencia de peli-
gros o riesgos no previstos oportunamente, deber ponerlos, sin demora,
en conocimiento de la autoridad competente para que se adopten las
medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de
cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores analiza-
das en el punto anterior.

13.4. Responsabilidad solidaria

La norma contenida en el artculo 47 establece que declarada judicial-


mente o determinada por la autoridad competente, la peligrosidad de un

270
DERECHO ECONMICO

producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como noci-


vos para la salud o seguridad de las personas, los daos o perjuicios que
de su consumo provengan sern de cargo, solidariamente, del produc-
tor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en su
caso.

No obstante lo anterior, se eximir de la responsabilidad solidaria quien


provea los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de
prevencin legal o reglamentariamente establecidas y los dems cuida-
dos y diligencias que exija la naturaleza de aqullos.

13.5. Cambio de producto

La ley seala que el proveedor de la mercanca deber, a su costa, cam-


biarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad anloga y de valor
equivalente. De no ser ello posible, deber restituirles lo que hubieren
pagado por el bien contra la devolucin de ste en el estado en que se
encuentre.

14. NORMAS SOBRE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLI-


MIENTO

Los artculos 18 y siguientes del proyecto regulan la responsabilidad


por incumplimiento de la ley.

14.1. Regla general de infraccin a la ley

El artculo 18 de la Ley N 19.496 establece como regla general que es


infraccin a la ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado
o publicitado. Asimismo, el artculo 23 seala que comete infraccin a
la ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestacin de un

271
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor


debido a fallas o deficiencias en su calidad, cantidad, identidad sustan-
cia, procedencia, seguridad, peso o medida.

14.2. Situacin del artculo 19

El artculo 19 establece una norma que muchas veces tiende a confun-


dirse con las situaciones del artculo 20. Se trata de la entrega que el
proveedor hace de un producto en cantidad inferior a la sealada en el
envase.

En este caso surge una opcin para el consumidor: se le bonifique por el


valor en la compra de otro producto o la devolucin del precio pagado
en exceso.

14.3. Situaciones contempladas en el artculo 20 y que dan ori-


gen al derecho de triple opcin

El artculo 20 contiene una enumeracin taxativa de casos en que el


consumidor tiene la opcin entre la reparacin gratuita del bien o su
reposicin o devolucin de la suma pagada. Estos casos son:

a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad


de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones
correspondientes.

b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o


ingredientes que constituyan o integren los productos no corres-
pondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones
del rotulado.

c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elabo-


racin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes,

272
DERECHO ECONMICO

estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea en-


teramente apto para el uso o consumo al que est destinado o al que
el proveedor hubiese sealado en su publicidad.

d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los


productos objeto del contrato deban reunir determinadas espe-
cificaciones y esto no ocurra.

e) Cuando despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la


garanta y prestado el servicio tcnico correspondiente,
subsistieren las deficiencias que hagan el bien inapto para el uso
y consumo que el proveedor le dio en la publicidad.

f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocul-


tos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine.

g) Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joye-


ra y otros sea inferior a la que en ellos se indique.

14.4. Condiciones para ejercer derechos de artculos 19 y 20

a) Plazo para ejercicio de derechos y medios de prueba

El artculo 21 de la ley regula el ejercicio de las opciones de los artculos


19 y 20, derechos que debern ejercerse directamente ante el proveedor
en un plazo de tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto. No obstante, si se tata de productos perecibles o que por su
naturaleza estn destinados a ser usados o consumidos en plazos breves,
el plazo de tres meses no se aplicar, sino el que consta en el producto o
en su envoltorio o, en su defecto, el trmino mximo de siete das.

Tratndose de la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer


la accin se contar desde la fecha de la correspondiente factura o bole-

273
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

ta y no se suspender en caso alguno. Si tal devolucin se acordare una


vez expirado el plazo a que se refiere el artculo 70 del decreto Ley N 825,
de 1974, el consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto
del bien, excluidos los impuestos correspondientes.

La ley seala que para ejercer estas acciones, el consumidor deber


acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva, salvo en
casos en que el proveedor tribute bajo el rgimen de renta presunta, en
los cuales el acto o contrato podr ser acreditado mediante todos los
medios de prueba que sean conducentes.

b) Caso en que existe garanta en derecho de artculo 20

Si existe garanta, el consumidor antes de ejercer el derecho de opcin


del artculo 20, deber hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar
las posibilidades que ofrece.

La reforma de la Ley N 19.955 tambin alcanz esta materia al sealar


que la pliza de garanta producir plena prueba si ha sido fechada y
timbrada al momento de la entrega del bien. No obstante, igual efecto
tendr la pliza que no haya sido fechada ni timbrada al momento de la
entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura
o boleta de venta.

c) Sujeto ante quien se pueden hacer efectivos los derechos

El artculo 21 distingue ante quien se pueden ejercer las opciones. As,


si se trata de la del artculo 20 se podrn ejercer ante el vendedor, fabri-
cante o importador. Cabe aadir que la Ley N 19.955 fij la regla de
que el consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el
artculo 20, opte por la reparacin, podr dirigirse, indistinta o con-
juntamente, al vendedor, al fabricante o al importador y ejercida la opcin,
el requerido no podr derivar el reclamo.

274
DERECHO ECONMICO

En caso de que el consumidor solicite la reparacin slo al vendedor,


ste gozar del derecho de resarcimiento sealado en el artculo 22 de la
ley y que analiza en la letra f).

Por su parte, la opcin del artculo 19 slo podr ejercerse ante el ven-
dedor.

d) Local donde se hacen efectivos los derechos

La ley, con el objeto de que el ejercicio de estos derechos se hagan


efectivos, seala que el vendedor, fabricante o importador, en su caso,
deber responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los art-
culos 19 y 20 en el mismo local donde se efectu la venta o en las oficinas
o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo con-
dicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares
o en condiciones menos cmodas para el consumidor que las que se le
ofreci para efectuar la venta, salvo que ste consienta en ello.

e) Responsabilidad del fabricante o importador

En cuanto a las responsabilidades ante el consumidor la ley seala que


sern solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al
consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y
el importador que lo haya vendido o suministrado.

Por su parte, el artculo 22 consagra reglas sobre responsabilidad del


fabricante o importador, al sealar que los productos que los proveedo-
res, siendo stos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer
a los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad reci-
bida en pago, debern serles restituidos, contra su entrega, por la persona
de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimis-
mo de cargo de estos ltimos el resarcimiento, en su caso, de los costos

275
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

de restitucin o de devolucin y de las indemnizaciones que se hayan


debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defec-
to que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

15. NORMAS SOBRE SANCIONES A CONDUCTAS INFRAC-


CIONALES A LA LEY

15.1. Sancin general

Salvo norma en contrario, el artculo 24 establece que las infracciones


a la ley sern sancionadas con una multa de hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales.

15.2. Sanciones especficas

La Ley N 19.955 introdujo una serie de modificaciones en materia


infraccional, que se analizarn a continuacin:

a) La publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comu-


nicacin social, en relacin a cualquiera de los elementos
indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa
de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la
salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente, har
incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 uni-
dades tributarias mensuales,

La ley establece que el juez, en caso de reincidencia, podr ele-


var las multas antes sealadas al doble. Se considerar reincidente
al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos
veces o ms dentro del mismo ao calendario.

276
DERECHO ECONMICO

b) El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificacin,


un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pa-
gado derecho de conexin, de instalacin, de incorporacin o de
mantencin ser castigado con multa de hasta 150 unidades
tributarias mensuales.

Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua


potable, gas, alcantarillado, energa elctrica, telfono o reco-
leccin de basura o elementos txicos, los responsables sern
sancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias men-
suales.

El proveedor no podr efectuar cobro alguno por el servicio


durante el tiempo en que se encuentre interrumpido y, en todo
caso, estar obligado a descontar o reembolsar al consumidor el
precio del servicio en la proporcin que corresponda.

15.3. Reglas para la aplicacin de las multas

El artculo 24 seala que el juez, en caso de reincidencia, podr elevar


las multas al doble y precisa que se considerar reincidente al proveedor
que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro
del mismo ao calendario.

Asimismo, para la aplicacin de las multas, el tribunal tendr especial-


mente en cuenta la cuanta de lo disputado, el grado de negligencia en
que haya incurrido el infractor, la gravedad del dao causado, el riesgo
a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmi-
ca del infractor.

15.4. Prescripcin

Al tenor del artculo 26 de la ley, las acciones que persigan la responsa-


bilidad del fabricante, productor o distribuidor por haber incurrido en

277
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

una contravencin a la ley prescribe seis meses desde aqulla. Asimis-


mo, las sanciones impuestas prescribirn en un plazo de un ao, desde
que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.

16. LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES

Una de las materias mayormente modificadas por la Ley N 19.955 es la


referente a los procedimientos. En efecto, se incorpora, por primera vez,
en el sistema jurdico chileno, un procedimiento en que se hagan efec-
tivos los intereses colectivos o difusos, en que un grupo de consumidores
u otros entes autorizados por la ley persigan la responsabilidad del pro-
veedor y, declarada la infraccin a la ley, los afectados puedan hacer
efectivos sus derechos.

El artculo 50 seala que el incumplimiento de las normas contenidas en


la presente ley dar lugar a las acciones destinadas a sancionar al pro-
veedor que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas
incorporadas en los contratos de adhesin, obtener la prestacin de la
obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los
derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnizacin de
perjuicios o la reparacin que corresponda.

Aade el citado precepto que El ejercicio de las acciones puede reali-


zarse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de
los consumidores.

Por inters individual se entiende a las acciones que se promueven ex-


clusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Un
ejemplo de ello sera el caso del consumidor que adquiere un producto
que no cumple con los fines para los cuales lo adquiri, pudiendo ejer-
cer la opcin del artculo 20.

278
DERECHO ECONMICO

Por su parte, son de inters colectivo las acciones que se promueven en


defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable
de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual.
Sera el ejemplo de una empresa prestadora de servicios de televisin
por cable que en la facturacin mensual agrega un servicio no aceptado
expresamente por los usuarios. Obviamente, se da la exigencia legal de
haber derechos comunes, entendidos como de similar naturaleza, res-
pecto de un conjunto determinado o determinable los usuarios y un
vnculo contractual con la aludida empresa.

Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un


conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Sera
el caso, por ejemplo, de una publicidad, por medios de comunicacin
masiva, en que se induce a error o a engao a los consumidores.

17. PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY

Dependiendo del inters de que se trate, esto es, individual, colectivo o


difuso, la ley consagra procedimientos para el ejercicio de los derechos
por parte de los consumidores.

17.1. Procedimiento por intereses individuales

Los artculos 50 b) a 50 g) regulan el procedimiento aplicable para aque-


llos casos en que lo que se hace efectivos un inters individual por parte
de un consumidor.

a) Juez Competente

Los jueces de polica local conocern de todas las acciones en que est
vinculado el inters individual del consumidor, siendo competente el de

279
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere


cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del actor.

En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no


sea posible determinar lo sealado en el inciso anterior, ser juez com-
petente aquel de la comuna en que resida el consumidor.

El artculo 58 letra f), en la redaccin que le da la Ley N 19.955, con-


sagra una instancia de conciliacin entre el proveedor y el consumidor,
en que interviene el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), el
que recibido el reclamo lo dar a conocer al proveedor a fin de que
busque las alternativas de solucin que estime convenientes. Si se llega
a un entendimiento ste se contendr en un documento que tendr la
naturaleza jurdica de una transaccin extrajudicial y extinguir las ac-
ciones del consumidor para perseguir la responsabilidad del proveedor.

b) Inicio del procedimiento y normas aplicables

El procedimiento podr iniciarse por demanda, denuncia o querella, segn


corresponda. En cuanto a las normas aplicables, la ley seala que en lo
no previsto por ella se estar a lo dispuesto en la Ley N 18.287 sobre
tramitacin ante los Juzgados de Polica Local y, en subsidio, a las nor-
mas del Cdigo de Procedimiento Civil.

En lo referido a la comparecencia, la denuncia, querella o demanda


debern presentarse por escrito y no requerirn patrocinio de abogado
habilitado. Las partes podrn comparecer personalmente, sin interven-
cin de letrado. En su comparecencia, podrn realizar todas las
gestiones procesales destinadas a acreditar la infraccin y a probar su
derecho, incluidas la presentacin, examen y tacha de testigos, cuya
lista podr presentarse en la misma audiencia de conciliacin, contes-
tacin y prueba.

280
DERECHO ECONMICO

La ley consagra una presuncin para efectos de hacer eficaz los dere-
chos del consumidor y hacer responder al proveedor. As se seala que
se presume que representa a aqul, y que en tal carcter lo obliga, la
persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administra-
cin por cuenta o representacin del proveedor, esto es, al representante
legal de sta o bien al jefe del local donde se compr el producto o se
prest el servicio. Ser obligacin de todos los proveedores exhibir en
un lugar visible del local la individualizacin completa de quien cumpla
la funcin de jefe del local, indicndose al menos el nombre completo
y su domicilio.

c) Denuncia, querella o demanda que carece de fundamento plausible

El artculo 50 E de la ley seala que cuando la denuncia, querella o


demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la
sentencia y a peticin de parte, podr declararla como temeraria.

Si el tribunal realiza tal declaracin, los responsables sern sancionados


con una multa de hasta 50 UTM.

d) Medidas conservativas

El artculo 50 F se refiere a las medidas conservativas. As se seala que


si durante un procedimiento el juez tomara conocimiento de la existen-
cia de bienes susceptibles de causar dao, ordenar su custodia en el
tribunal si lo estimara necesario. En caso de que ello no fuera factible,
atendida su naturaleza y caractersticas, el juez podr ordenar las peri-
cias que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causar
dao o cualquier otro elemento relevante de los bienes o productos y
dispondr las medidas que fueran necesarias para la seguridad de las
personas o de los bienes.

281
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

e) Procedimiento de Menor Cuanta

El artculo 50 G regula este procedimiento que proceder respecto de las


causas cuya cuanta, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diez
unidades tributarias mensuales, las que se tramitarn en nica instancia,
por lo que todas las resoluciones que se dicten en l sern inapelables.

Agrega la citada norma que en las causas que se sustancien conforme


este procedimiento de nica instancia, la multa impuesta por el juez no
podr superar el monto de lo otorgado por la sentencia definitiva.

17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos

a) Normas generales

Respecto de este procedimiento rigen las mismas normas sealadas en


las letras a), b), c) y d) del punto 17.1, con las siguientes salvedades:

Competencia. Sern competente los tribunales ordinarios de jus-


ticia, conforme las reglas generales, para conocer de las acciones
que se ejercen conforme el artculo 2 bis, esto es cuando est
comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores
o usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante di-
cho procedimiento y las acciones referidas a clusulas ineficaces
en contratos de adhesin, materia que a partir de la reforma de
la Ley N 19.955 pasa a conocimiento de dichos tribunales.

Conforme el artculo 50 C se deber comparecer con abogado


patrocinante y mandatario judicial.

b) Titulares de la accin

El artculo 51 de la ley, en su texto actual, seala que el procedimiento


se iniciar por demanda presentada por:

282
DERECHO ECONMICO

El Servicio Nacional del Consumidor;

Una Asociacin de Consumidores constituida, a lo menos, con


seis meses de anterioridad a la presentacin de la accin, y que
cuente con la debida autorizacin de su asamblea para hacerlo, o

Un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, en


nmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.

c) Tramitacin para la admisibilidad

La ley, en su artculo 51, establece que el procedimiento se sujetar a las


normas del juicio sumario, con excepcin de los artculos 681, 684 y
685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las particularidades que se
contemplan en la misma ley, las que se reducen a:

Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarn conforme a


las reglas de la sana crtica.

El tribunal ordenar la notificacin al demandado y, para los


efectos de lo sealado en el N 9, al Servicio Nacional del Con-
sumidor, cuando ste no hubiera iniciado el procedimiento.

Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo


que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastar sea-
lar el dao sufrido y solicitar la indemnizacin que el juez
determine, conforme al mrito del proceso, la que deber ser la
misma para todos los consumidores que se encuentren en igual
situacin.

Agrega la ley que las indemnizaciones que se determinen en


este procedimiento, no podrn extenderse al dao moral sufrido
por el actor.

283
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor que


se considere afectado podr hacerse parte en el mismo.

Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una


Asociacin de Consumidores, la parte demandante no requerir
acreditar la representacin de consumidores determinados del
colectivo en cuyo inters acta.

El demandante que sea parte en un procedimiento de esta natu-


raleza no podr, mientras el procedimiento se encuentra
pendiente, deducir demandas de inters individual fundadas en
los mismos hechos.

La presentacin de la demanda producir el efecto de interrum-


pir la prescripcin de las acciones indemnizatorias que
correspondan a los consumidores afectados.

Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme


al artculo 54 C el cmputo del nuevo plazo de prescripcin se
contar desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada.

En el caso que el juez estime que las actuaciones de los aboga-


dos entorpecen la marcha regular del juicio, solicitar a los
legitimados activos que son parte en l que nombren un procu-
rador comn de entre sus respectivos abogados, dentro del plazo
de diez das. En subsidio, ste ser nombrado por el juez de entre
los mismos abogados.

Las facultades y actuaciones del procurador comn, as como


los derechos de las partes representadas por l y las correspon-
dientes al tribunal, se regirn por lo dispuesto en el Ttulo II del
Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Con todo, la resolu-
cin que al efecto dicte el tribunal conforme al artculo 12 del

284
DERECHO ECONMICO

Cdigo de Procedimiento Civil, se notificar por avisos, en la


forma que determine el tribunal. Estos avisos sern redactados
por el secretario.

No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distin-


ta de notificacin en aquellos casos en que el nmero de afectados
permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos
por otro medio.

El juez regular prudencialmente los honorarios del procurador


comn, previa propuesta de ste, considerando las facultades
econmicas de los demandantes y la cuanta del juicio.

El juez fijar los honorarios en la sentencia definitiva o bien una


vez definidos los miembros del grupo o subgrupo. Asimismo, el
juez, de oficio o a peticin de parte y por resolucin fundada,
podr revocar el mandato judicial, cuando la representacin del
inters colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger efi-
cazmente los intereses de los consumidores o cuando exista otro
motivo que justifique la revocacin.

Todas las apelaciones que se concedan en este procedimiento se


agregarn como extraordinarias a la tabla del da siguiente al
ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones.

Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acu-


mularn de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el
Servicio Nacional del Consumidor oficiar al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaracin de admisibilidad de otra
demanda por los mismos hechos.

El artculo 52 se refiere a la admisibilidad y seala que corres-


ponder al propio tribunal declararla, verificando para ello que

285
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

la accin ha sido deducida por uno de los legitimados activos


que la ley admite; la conducta que se persigue afecta el inters
colectivo o difuso de los consumidores; la accin deducida pre-
cisa las cuestiones de hecho que afectan el inters colectivo o
difuso de los consumidores y los derechos afectados; el nmero
potencial de afectados justifica, en trminos de costos y benefi-
cios, la necesidad procesal o econmica de someter su tramitacin
al procedimiento especial que indica la ley para que sus dere-
chos sean efectivamente cautelados.

Respecto de la ltima exigencia, la ley seala que cualquiera


sea el nmero de afectados, se entender que ella no concurre si
el proceso de fabricacin, por su naturaleza, contempla un por-
centaje de fallas dentro de los estndares de la industria; el
proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la aten-
cin de reclamos, reparacin y devolucin de dinero en caso de
productos defectuosos, sin costo para el consumidor, y las fallas
o defectos no representan riesgo para la salud.

Traslado al demandado. Aqul dispondr de un plazo de diez


das para exponer lo que estime procedente en relacin con los
requisitos de admisibilidad de la accin. La ley seala que si el
juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y con-
trovertidos, recibir a prueba la admisibilidad, la que se regir
por las reglas de los incidentes.

El juez se pronunciar sobre la admisibilidad de la accin den-


tro de los cinco das siguientes a aqul en que se efecte la
presentacin del demandado o dentro de los cinco das siguien-
tes al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentacin y
sta no se hubiere efectuado, o dentro de los cinco das siguien-
tes al vencimiento del trmino probatorio, en su caso.

286
DERECHO ECONMICO

La resolucin que se pronuncie sobre la admisibilidad de la ac-


cin ser apelable en ambos efectos.

Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolucin que declara


admisible la accin, se certificar esta circunstancia en el expe-
diente. Si es declarada inadmisible, la accin respectiva slo
podr deducirse individualmente ante el juzgado competente.

La ley establece que si aparecen nuevas circunstancias que jus-


tifiquen la revisin de la inadmisibilidad declarada, cualquier
legitimado activo podr iniciar ante el mismo tribunal una nue-
va accin.

d) Tramitacin una vez declarada admisible la accin

El artculo 53 seala que una vez ejecutoriada la resolucin que declar


admisible la accin, el tribunal ordenar al demandante que, dentro de
dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos en un medio
de circulacin nacional, informe a los consumidores que se consideren
afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.

Ser el secretario del tribunal quien deba fijar el contenido del aviso, el
que contendr, a lo menos, las siguientes menciones:

El tribunal que en primera instancia emiti la certificacin de


admisibilidad;

La fecha de la certificacin;

El nombre, rol nico tributario, profesin u oficio y domicilio


del representante del grupo;

287
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

El nombre, rol nico tributario, profesin u oficio y domicilio


de la persona en contra de la cual se solicita la accin colectiva;

Breve exposicin de los hechos y peticiones concretas someti-


das a consideracin del tribunal, y

El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte


en el juicio, expresando que los resultados del juicio empecern
tambin a aquellos afectados que no se hicieran parte en l.

Desde la publicacin del aviso ninguna persona podr iniciar otro juicio
en contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio
que dentro del plazo de 30 das contados desde la publicacin el consu-
midor haga reserva de sus acciones, en cuyo caso no le sern oponibles
los resultados del juicio y el caso del artculo 54 C, esto es, cuando los
interesados hagan reserva de sus derechos, para perseguir la responsabi-
lidad civil derivada de la infraccin en un juicio distinto, sin que sea
posible discutir la existencia de la infraccin ya declarada en sentencia
definitiva.

Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo provee-


dor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismos
hechos, debern acumularse de conformidad a lo previsto en el Cdigo
de Procedimiento Civil. No obstante, se acumularn al juicio colectivo
los juicios individuales. Si una o ms de las partes hubiere comparecido
personalmente al juicio individual, deber designar abogado patrocinante
una vez producida la acumulacin, y no proceder acumular al colecti-
vo el juicio individual en que se haya citado a las partes para or sentencia.

e) Formacin de grupos

El artculo 53 letra a) seala que durante el juicio y hasta la dictacin de


la sentencia definitiva inclusive, el juez podr ordenar, de acuerdo a las

288
DERECHO ECONMICO

caractersticas que les sean comunes, la formacin de grupos y, si se


justificare, de subgrupos, cuando as se declare en la sentencia definitiva.

f) Conciliacin y avenimiento

Conforme el artculo 53 letra b), el juez podr llamar a conciliacin


cuantas veces estime necesario durante el proceso. Agrega dicha dispo-
sicin que, por su parte, el demandado podr realizar ofertas de
avenimiento, las que debern ser pblicas.

No obstante, a fin de precaver los intereses de los consumidores todo


avenimiento, conciliacin o transaccin deber ser sometido a la apro-
bacin del juez, quien puede rechazarlos si los estima contrarios a derecho
o arbitrariamente discriminatorios.

g) Desistimiento

El artculo 53 letra b) seala que en caso del desistimiento del legitima-


do activo, el tribunal dar traslado al Servicio Nacional del Consumidor,
quien podr hacerse parte del juicio dentro de quinto da. Esta resolu-
cin se notificar de conformidad al artculo 48 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Igual procedimiento se har en caso que el legiti-
mado activo pierda la calidad de tal.

h) Sentencia y recurso

El artculo 53 letra c) establece que en la sentencia que acoja la deman-


da, el juez, adems de lo dispuesto en el artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil, deber:

Declarar la forma en que tales hechos han afectado el inters


colectivo o difuso de los consumidores.

289
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados


en los hechos denunciados y la aplicacin de la multa o sancin
que fuere procedente.

Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones


o reparaciones y el monto de la indemnizacin o la reparacin a
favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corres-
ponda.

Disponer la devolucin de lo pagado en exceso y la forma en


que se har efectiva, en caso de tratarse de procedimientos ini-
ciados en virtud de un cobro indebido de determinadas sumas
de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondr la
restitucin del valor de aqullos al momento de efectuarse el
pago.

Disponer la publicacin de los avisos a que se refiere el inciso


tercero del artculo 54, con cargo al o a los infractores.

La ley agrega que, en todo caso, el juez podr ordenar que algunas o
todas las indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que procedan
respecto de un grupo o subgrupo, se efecten por el demandado sin
necesidad de la comparecencia de los interesados, cuando determine
que el proveedor cuenta con la informacin necesaria para
individualizarlos y proceder a ellas.

La ley seala que contra la sentencia definitiva proceder el recurso de


apelacin, en ambos efectos.

i) Efectos de la sentencia definitiva

El artculo 54 seala que la sentencia ejecutoriada que declare la res-


ponsabilidad del o los demandados producir efecto erga omnes, con

290
DERECHO ECONMICO

excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse con-


forme al nmero 2) del inciso final del artculo 53, esto es aquel caso en
que no proceda acumular al colectivo el juicio individual en que se haya
citado a las partes para or sentencia y de los casos en que se efecte la
reserva de derechos.

El efecto erga omnes implica que la sentencia, en cuanto a la declara-


cin de responsabilidad del o de los proveedores, afectar a todos los
consumidores que se encuentren en la situacin tctica que se ventil en
el proceso, aun cuando no se hayan hecho parte, lo que constituye una
excepcin al artculo 3 del Cdigo Civil.

Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podr inter-


poner, dentro del plazo de prescripcin de la accin, ante el mismo
tribunal y valindose de nuevas circunstancias, una nueva accin, en-
tendindose suspendida la prescripcin a su favor por todo el plazo que
dur el juicio colectivo.

j) Notificacin de la sentencia

El artculo 54 de la ley establece que la sentencia ser dada a conocer


para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos
hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumpli-
miento de las reparaciones que correspondan. Ello se har por avisos
publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios
locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo
no inferior a tres ni superior a cinco das entre ellas.

No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distinta de dar


a conocer la informacin referida en aquellos casos en que el nmero de
afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos
por otro medio.

291
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

El artculo 54 letra A) seala que corresponder al secretario del tribu-


nal fijar el contenido de los avisos, procurando que su texto sea claro y
comprensible para los interesados. Dichos avisos contendrn, segn la
norma en anlisis, a lo menos las siguientes menciones:

El rol de la causa, el tribunal que la dict, la fecha de la senten-


cia y el nombre, profesin u oficio y domicilio del o los
infractores y de sus representantes. Se presumir que conserva
esa calidad y su domicilio la persona que compareci como tal
en dicho proceso;

Los hechos que originaron la responsabilidad del o los infractores


y la forma en que ellos afectaron los derechos de los consumi-
dores;

La identificacin del grupo, si est o no dividido en subgrupos


y la forma y plazo en que los interesados debern hacer efecti-
vos sus derechos;

Las instituciones donde los afectados pueden obtener informa-


cin y orientacin, tales como el Servicio Nacional del
Consumidor, las oficinas municipales de informacin al consu-
midor y las Asociaciones de Consumidores, entre otras.

k) Ejercicio de derechos por interesados y reserva

El artculo 54 letra C) seala que los interesados debern presentarse a


ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal
en que se tramit el juicio, dentro del plazo de noventa das corridos,
contados desde el ltimo aviso.

No obstante, dentro del mismo plazo, podrn hacer reserva de sus dere-
chos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin

292
DERECHO ECONMICO

en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la in-


fraccin ya declarada. La ley seala que esta presentacin deber contar
con patrocinio de abogado.

En el nuevo juicio individual la sentencia producir plena prueba res-


pecto de la existencia de la infraccin y del derecho del demandante a la
indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio a la determi-
nacin del monto de los mismos, quedando vedado a quienes ejerzan
sus derechos a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. La ley
indica que quienes no efecten la reserva de derechos a que se refiere el
inciso anterior, no tendrn derecho a iniciar otra accin basada en los
mismos hechos.

El artculo 54 letra B) seala que los interesados podrn comparecer al


juicio ejerciendo sus derechos, para lo cual podr hacerlo con patrocinio
de abogado o personalmente. No obstante, si se ha designado procurador
comn, los interesados actuarn a travs de l. En caso contrario, se pro-
ceder a designarlo para que represente a aquellos interesados que hubieran
comparecido personalmente, una vez vencido el plazo de noventa das.

Cabe sealar que el artculo 54 D) establece que la presentacin que


haga el interesado que hace efectivo sus derechos se limitar nicamen-
te a hacer presente y acreditar su condicin de miembro del grupo.

l) Procedimiento una vez ejercidos los derechos

El artculo 54 letra E) seala que vencido el plazo de noventa das y


designado el procurador comn, s corresponde, se dar traslado al de-
mandado de las presentaciones de todos los interesados, slo para que
dentro del plazo de diez das corridos controvierta la calidad de miem-
bro del grupo de uno o ms de ellos, el que podr ampliarse, por una
sola vez, a peticin de parte y por resolucin fundada, si el juez lo con-
sidera necesario.

293
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

La resolucin que confiera el traslado se notificar por el estado diario.

Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y contro-


vertidos, abrir un trmino de prueba, que se regir por las reglas de los
incidentes.

Contra la resolucin que falle el incidente proceder el recurso de repo-


sicin, con apelacin en subsidio.

Una vez fallado el incidente, quedar irrevocablemente fijado el monto


global de las indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el
demandado.

En cuanto al cumplimiento de la sentencia, el artculo 54 letra F) indica


que el demandado deber efectuar las reparaciones o consignar ntegra-
mente en la cuenta corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones,
dentro de un plazo de treinta das corridos, contado desde aqul en que
se haya fallado el incidente. No obstante, como forma de mitigar efectos
patrimoniales en el proveedor, especficamente cuando el monto global
de la indemnizacin pueda producir, a juicio del tribunal, un detrimento
patrimonial significativo, de manera tal que pudiera estimarse prximo
a la insolvencia, el juez podr establecer un programa mensual de pago
de indemnizaciones completas para cada demandante, reajustadas, con
inters corriente, segn su fecha de pago. Incluso, la ley admite que el
juez determine una forma de cumplimiento alternativo del pago.

No obstante, para autorizar el pago de la indemnizacin en alguna de las


formas alternativas el juez podr, dependiendo de la situacin econmi-
ca del demandado, exigir una fianza u otra forma de caucin.

La ley seala finalmente que las resoluciones que dicte el juez en estos
casos no sern susceptibles de recurso alguno.

294
DERECHO ECONMICO

m) Caso de incumplimiento por parte del demandado

El artculo 54 letra G) indica que si la sentencia no es cumplida por el


demandado, la ejecucin se efectuar, a travs del procurador comn,
en un nico procedimiento, por el monto global o por el saldo total
insoluto. Asimismo, el pago que corresponda hacer en el procedimiento
a cada consumidor se efectuar a prorrata de sus respectivos derechos
declarados en la sentencia definitiva.

18. EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

El ttulo V de la ley, en sus artculos 57 a 60, crea el Servicio Nacional del


Consumidor, servicio pblico funcionalmente descentralizado y
desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas, con perso-
nalidad jurdica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente
de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Recons-
truccin.

El artculo 58 de la ley se refiere a las funciones y atribuciones del Ser-


vicio. Ellas son:

a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y dems


normas que digan relacin con el consumidor,

b) Difundir los derechos y deberes del consumidor,

c) Realizar acciones de informacin y educacin del consumidor.

d) Formular, realizar y fomentar programas de informacin y edu-


cacin al consumidor;

295
CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

e) Realizar, a travs de laboratorios o entidades especializadas, de


reconocida solvencia, anlisis selectivos de los productos que
se ofrezcan en el mercado en relacin a su composicin, conte-
nido neto y otras caractersticas.

La ley agrega que aquellos anlisis que excedan en su costo de


250 unidades tributarias mensuales, debern ser efectuados por
laboratorios o entidades elegidas en licitacin pblica. En todo
caso el Servicio deber dar cuenta detallada y pblica de los
procedimientos y metodologa utilizada para llevar a cabo estas
funciones.

f) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin


para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las ca-
ractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que
se ofrecen en el mercado. Se precisa, no obstante, que en el ejerci-
cio de esta facultad no se podr atentar contra lo establecido en
el Decreto Ley N 211, de 1973, que fija normas sobre la defen-
sa de la libre competencia.

g) Realizar y promover investigaciones en el rea del consumo.

h) Llevar un registro pblico. La ley indica que los jueces de letras


y de polica local debern remitir al Servicio Nacional del Con-
sumidor copia autorizada de las sentencias definitivas que se
pronuncien sobre materias de la ley y de las sentencias interlo-
cutorias que fallen cuestiones de competencia, una vez que se
encuentren ejecutoriadas. Se aade que un Reglamento deter-
minar la forma en que ser llevado el registro de estas sentencias.

i) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados


sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo

296
DERECHO ECONMICO

de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir


y proponer las alternativas de solucin que estime convenien-
tes. La ley seala que sobre la base de la respuesta del proveedor
reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promover un
entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que
dicho acuerdo se haga constar tendr carcter de transaccin
extrajudicial y extinguir, una vez cumplidas sus estipulacio-
nes, la accin del reclamante para perseguir la responsabilidad
contravencional del proveedor.

j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y regla-


mentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los
consumidores.

297
DERECHO ECONMICO

CAPTULO OCTAVO

RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

1. INTRODUCCIN

No existe duda hoy en da de la importancia que tiene la inversin ex-


tranjera para nuestro pas, la cual es uno de los pilares fundamentales en
nuestra estrategia de desarrollo econmico.

La experiencia chilena en materia de inversin extranjera en los ltimos


veinticinco aos ha sido positiva. Desde su dictacin en 1974 a la fecha,
el rgimen que ms se ha utilizado por los extranjeros para invertir en
nuestro pas ha sido el establecido en el Decreto Ley N 600, Estatuto de
la Inversin Extranjera, el cual hoy en da se encuentra contenido en el
Decreto con Fuerza de Ley N 523, publicado en el Diario Oficial del 16
de diciembre de 1996, donde se fija su texto refundido, coordinado y
sistematizado.

Este rgimen ha tenido una evolucin armnica con la apertura de nues-


tra economa, en otras palabras, con el paso de los aos el rgimen
contenido en el citado decreto ley en lo sucesivo D.L. N 600 se ha
liberalizado.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la ltima modificacin legisla-


tiva introducida a dicho cuerpo normativo, contenida en la Ley N 19.207
de 1993, la cual redujo a un ao el plazo de permanencia en Chile de los
capitales que se internen al pas al amparo de ese cuerpo legal, disminu-
yendo el perodo de tres aos exigidos previo a esa reforma.

299
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Desde 1974 al 2002, los inversionistas extranjeros han canalizado a tra-


vs del D.L. N 600, cifras del orden de 49,7 billones de dlares, segn
estadsticas publicadas por el Comit de Inversiones Extranjeras.38 Sin
embargo, al hablar de inversin extranjera en Chile, no podemos olvi-
dar la existencia de otro mecanismo de internacin de capitales, como
es el Captulo XIV del Compendio

de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central, el que ha


canalizado entre 1974 al 2001 alrededor de 5,7 billones de dlares, se-
gn estadsticas publicadas por el Banco Central y el Comit de
Inversiones Extranjeras.39

Con relacin a ambos regmenes, debemos sealar que el D.L. N 600


de 1974 es un cuerpo legal que tiene como principal caracterstica jur-
dica el proveer seguridad para la inversin extranjera que se canalice a
travs de l, ofreciendo modos y formas de aporte de capital extranjero
ms amplias que las consagradas en el sealado Captulo XIV. As, las
inversiones en bienes fsicos y tecnologa establecidas en las letras b y
c del artculo 2 del referido decreto ley, demuestran el deseo del legis-
lador en fomentar el desarrollo de nuestro pas a travs de la transferencia
tecnolgica.

Prueba de esta clara intencin del legislador en lo relativo a transferen-


cia de tecnologa, se encuentra en los considerandos del original D.L.
N 600 de 1974, donde se sealaba entre otras cosas la necesidad que
Chile ofrezca al inversionista extranjero seguridad; la necesidad de
un cuerpo orgnico de normas que promueva la inversin extranjera
estimulando su desarrollo y permanencia en el pas y que caractersti-

38
httpJ/www. cinver. cl/fdiJnchle/stats/2002/gt1-_2002s. htm
39
http://wvm.foreigninvestment.cl/fdiJnchile/stats/2001/html/GT6_2001d.htm

300
DERECHO ECONMICO

cas complementarias a la inversin extranjera tales como los aportes de


tecnologa, asistencia tcnica y mercados externos son elementos in-
dispensables para el desarrollo de Chile, por lo que en ese sentido era
necesario legislar para obtener los beneficios de esos aportes.40

En atencin a lo anterior, somos de la idea de que el Captulo XIV es un


mecanismo de internacin de capitales que desde una perspectiva eco-
nmica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversin Extranjera D.L.
N 600, siendo el primero una expresin de la potestad normativa que el
Banco Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales.

Ms all de las garantas especificas que consagra el D. L. N 600, de-


bemos destacar desde la perspectiva jurdica que un elemento
fundamental en materia de atraccin de inversin extranjera hacia nues-
tro pas lo constituye una serie de garantas que el ordenamiento
jurdico-econmico chileno consagra, entre las cuales cabe destacar: el
derecho de propiedad privada con un alto nivel de proteccin y con
reglas preestablecidas relativas a la expropiacin, la libre iniciativa eco-
nmica, la igualdad ante la ley, la no-discriminacin arbitraria y la
existencia de un Banco Central autnomo e independiente, que en su
obligacin constitucional de velar por la estabilidad de la moneda y el
correcto funcionamiento del sistema de pagos internos y externos, adopta
medidas en el mbito de sus facultades en materias de cambios interna-
cionales que responden a criterios tcnicos y no a coyunturas de poltica
contingente, todas ellas analizadas someramente en este manual.

Es indudable que estos derechos consagrados constitucionalmente ms


las reformas econmicas introducidas en nuestro pas en los ltimos
veinte aos han generado un escenario propicio para la atraccin de

40
Decreto Ley N 600 de 1974, Considerandos N 1, N 4 y N 5.

301
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

capitales forneos. As, si bien Chile experiment un cambio institucional


y poltico de gran trascendencia en el ao 1990, desde la perspectiva de
la regulacin legal de la inversin extranjera, ello implic una ratifica-
cin de la poltica econmica existente hasta la fecha por parte de las
nuevas autoridades que asumieron la conduccin del pas.

2. EL DECRETO LEY N 600, ESTATUTO DE LA INVERSIN


EXTRANJERA

2.1. Marco regulatorio

Como ya se seal, el rgimen de inversin extranjera de mayor uso por


los inversionistas extranjeros se encuentra regulado en el D.L. N 600
de 1974, texto que sufre una serie de modificaciones en el ao 1977 y en
leyes dictadas en la dcada de los noventa.

2.2. Concepto de inversionista extranjero

El artculo 1 seala que las personas naturales y jurdicas extranjeras,


y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran
capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversin
extranjera, se regirn por las normas contenidas en el D.L. N 600.

De dicha disposicin surgen como requisitos para estar en presencia de


un inversionista extranjero los siguientes:

2.2.1. Se trate de personas naturales o jurdicas extranjeras o chilenos


con residencia y domicilio en el exterior

a) Personas jurdicas

Con respecto a las personas jurdicas, s bien existen varias teoras en


cuanto a la nacionalidad de dichos entes, el legislador chileno no hace

302
DERECHO ECONMICO

distincin alguna por lo que el Comit de Inversiones Extranjeras en-


tiende que ellas son entidades jurdicas creadas en el extranjero,
independiente de quines sean sus dueos, siempre que cumpla con los
requisitos del artculo 545 del Cdigo Civil.

Una situacin interesante de analizar en la prctica la constituiran figu-


ras que no estn reconocidas por nuestro ordenamiento jurdico, como
es el caso del trust del Derecho anglosajn, que es un ente complejo y
que se asemeja a un fondo fiduciario sin personalidad jurdica, aunque
tiene representantes judiciales y extrajudiciales.

El Comit, frente a situaciones como la anterior, solicita a un abogado


de la plaza en que est constituida esta organizacin, que la califique
como persona jurdica conforme a los requisitos del citado artculo 545
del Cdigo Civil.

Para acreditar la persona jurdica ante el Comit, primeramente se


deben legalizar los estatutos de la entidad y los instrumentos en que
consta que est vigente y se constituy en forma legal en dicho pas
(teniendo presente que generalmente las legislaciones de los pases
utilizan un rgimen registral de sociedades). As, el documento oficial
del Estado en que est constituida la persona jurdica se debe certifi-
car por el cnsul de Chile y luego el Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, el que a travs de su Departamento de Legalizaciones cer-
tifica la veracidad de la firma del cnsul, para proceder a su posterior
protocolizacin.

Frente a esta operacin podra surgir como duda si la persona jurdica


sigue vigente en el Estado en que se constituy, situacin frente a la
cual no queda ms que hacer fe que se encuentra vigente a la fecha de
la presentacin de la solicitud al Comit de Inversiones Extranjeras.

303
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

En cuanto al idioma en que estn redactados, tanto los estatutos como


las certificaciones, el Comit ha adoptado la siguiente prctica, distin-
guiendo:

Si se trata de los estatutos, se acepta que se entreguen


protocolizados en idioma de origen, siempre que sea en francs
o ingls ms una traduccin libre. Si vienen en otro idioma se
exigir traduccin oficial.

Si se trata de certificaciones que acreditan la sana constitucin


y su vigencia, se exige la traduccin oficial ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores.

b) Personas naturales extranjeras

Respecto de las personas naturales extranjeras, se exige que se acompa-


e fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento
que acredite su nacionalidad extranjera.

c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile

Se exige certificacin del cnsul de Chile, en el que hace fe que dicha


persona tiene domicilio y residencia en el pas y ciudad extranjera en
que se emite.

En caso que no se cumplan las exigencias sealadas en las letras a), b)


y c), el Comit no cursa la solicitud de inversin que se le presente.

2.2.2. Efecten transferencia de capitales extranjeros a Chile

Es una exigencia el que los capitales sean transferidos a Chile desde el


extranjero. Esta materia se vincula con las normas cambiarias de la Ley
N 18.840 (Orgnica Constitucional del Banco Central) y el Compendio
de Normas de Cambios Internacionales (CNCI), que imponen que di-

304
DERECHO ECONMICO

chas transferencias de capital se hagan a travs del mercado cambiario


formal (MCF).

2.2.3. Celebre contrato de inversin extranjera

Este contrato debe ser firmado por ambas partes. Una que es el inversio-
nista extranjero y, la otra, el Presidente o el Vicepresidente del Comit
de Inversiones Extranjeras, segn el caso, al tenor del artculo 3 del
D.L. N 600.

Respecto de este punto hay que destacar que tanto para la tramitacin de
la solicitud de inversin extranjera como para la firma del contrato, el
inversionista extranjero debe actuar representado por un mandatario
domiciliado en Chile. El poder de tal mandatario puede ser otorgado en
Chile o en el extranjero y en este ltimo caso, si es otorgado en idioma
extranjero, debe ser legalizado, traducido oficialmente y protocolizado.

3. CONCEPTO DE INVERSIN EXTRANJERA

Al tenor del artculo 2 del D.L. N 600, los capitales que se transfieren
desde el exterior a Chile, podrn internarse y valorarse de la siguiente
manera...:

a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su


venta en una entidad autorizada para operar en el mercado
cambiario formal, la que se efectuar al tipo de cambio ms favo-
rable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en
cualquiera de ellas.

Este aporte en moneda extranjera debe cumplir las exigencias cambia-


ras, por lo cual su operacin de cambio debe darse a travs del MCF, al
tipo de cambio ms favorable para el inversionista, teniendo presente
que en Chile el tipo de cambio es de flotacin, esto es, el precio de la
divisa se determina por la oferta y demanda en el mercado.

305
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Sobre este punto cabe destacar que de la lectura del literal a) del artculo
2 del D.L N 600, se concluye que siempre existe en este caso la obli-
gacin de liquidar la moneda extranjera, es decir, debe ejecutarse a todo
evento la operacin de cambio internacional desde moneda extranjera a
moneda nacional.

Lo anterior, y a la fecha de hoy, no es obligatorio si se opta para la


internacin de la moneda extranjera por el mecanismo contenido en el
Captulo XIV del Compendio de Cambios Internacionales del Banco
Central de Chile.

En este caso y por disposicin del numeral 5 de la letra A del Captulo


II de tal Compendio, hoy slo existe la obligacin de internar a travs
del mercado cambiario formal y de informar por las personas
intervinientes. Con todo, debemos sealar que este rgimen puede va-
riar al ejercer el Consejo del Banco Central de Chile sus facultades en
materia de cambios internacionales.

Es importante sealar que el Comit de Inversiones Extranjeras en la


actualidad admite a tramitacin, en el caso que la modalidad sea mone-
da extranjera de libre convertibilidad y/o crditos asociados, solicitudes
por un monto mnimo de US$ 1 milln y US$ 25.000 en las dems
modalidades de inversin.

b) Bienes fsicos, en todas sus formas o estados, que se internarn con-


forme las normas generales que rijan a las importaciones sin
cobertura de cambios, los que sern valorizados conforme los pro-
cedimientos generales aplicables a las importaciones.

Aqu se advierte una de las caractersticas de la inversin extranjera


directa (IED), consistente en que el inversionista extranjero se involucra
en la administracin y gestin de su negocio, a diferencia del ingreso de

306
DERECHO ECONMICO

capitales va Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios In-


ternacionales (CNCI) en que las inversiones pueden ser de corto plazo.

La expresin se internarn conforme las normas generales que rijan a


las importaciones sin cobertura de cambios tiene la siguiente explica-
cin. Cuando se produce una importacin general se est en presencia
de la internacin legal de un producto a Chile para su uso o consumo, a
travs de una compraventa, en la que la contraprestacin del importador
es el pago del precio, lo que har en divisas que adquiere en el mercado
cambiario formal (MCF). Existe, por lo tanto, una salida de divisas que
se va a registrar en la cuenta corriente (partida de la balanza comercial
y de la balanza de pagos).

En el caso de la inversin extranjera a travs de bienes de capital, lo que


se est haciendo es ingresar al pas un bien como aporte de capital, por
lo que no salieron divisas del pas, por ello se llama importacin sin
cobertura de cambios, ya que no existen divisas que se hayan cambia-
do en Chile para pagar dicho bien que se importa.

Interesa establecer la importancia de la valoracin de esta capital fsico,


ya que l podr ser enajenado en Chile y el precio que se pague por l
lo subroga, lo que no deja de ser significativo para efectos de que el
inversionista quiera repatriar el capital, ya que deber valorarlo con la
respectiva incidencia tributaria por el aumento de capital (mayor valor).

c) Tecnologa, cuando sea susceptible de ser capitalizada.

Su valoracin se har por el Comit de Inversiones Extranjeras, atendi-


do su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120
das, transcurrido el cual, si no se hace la valoracin se tendr portal la
que ha estimado el aportante. No podr cederse, bajo ninguna circuns-
tancia, la tecnologa que forme parte de la inversin extranjera en forma

307
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

separada de la empresa a la cual se haya aportado ni ser susceptible de


amortizacin o depreciacin.

Constituye una tarea muy difcil el precisar qu es la tecnologa, pero


debe tenerse presente que ella puede ser capitalizada, esto es, alguien
hace aporte de tecnologa al efectuarse una inversin extranjera. La
valorizacin es difcil, ya que la tecnologa cambia drsticamente, co-
rrindose el riesgo de que caiga en desuso y pierda su valor de mercado.

d) Crditos asociados a una inversin extranjera.

Las normas de carcter general, los plazos, intereses y dems modalida-


des de la contratacin de crditos externos, as como los recargos que
puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor
por la utilizacin de crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos
y gastos de todo orden, sern los autorizados o que autorice el Banco
Central de Chile.

Aqu se est en presencia de que la inversin se hace a travs de un


crdito que viene del exterior asociado a la inversin extranjera, situa-
cin muy frecuente en los megaproyectos, atendida la envergadura de la
inversin que se pretende materializar.

Ser el Banco Central el que fije las condiciones a travs de normas


generales, ello a fin de evitar que por medio de los crditos haya una
salida significativa de capital va amortizacin de la deuda y pago de
intereses.

En esta materia surge una cuestin de sumo inters. Debemos recordar


que por expresa disposicin del artculo 52 de la Ley N 18.840, Org-
nica Constitucional del Banco Central de Chile, las facultades en materia
de cambios internacionales que el prrafo octavo de tal ley otorga al

308
DERECHO ECONMICO

Consejo del Banco Central de Chile, lo que en la prctica se traduce en


las restricciones y limitaciones que el Banco puede aplicar en materia
de cambios internacionales, se entienden sin perjuicio de las normas
establecidas en el D.L. N 600. En otras palabras, las restricciones y
limitaciones que el Consejo del Banco decida aplicar de conformidad a
su ley orgnica, no son aplicables a las inversiones que se efecten a
travs del D.L. N 600.

En materia de crditos asociados a la inversin extranjera, modalidad


contenida en la letra d) del artculo 2 del D.L. N 600, se genera un
punto de relevancia al establecer tal norma que ...Las normas de carc-
ter general, los plazos, intereses y dems modalidades de la contratacin
de crditos externos, as como los recargos que puedan cobrarse por
concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilizacin de
crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo
orden, sern los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile.
Lo anterior ha sido interpretado como una norma que permite la aplica-
cin de las limitaciones y restricciones cambiaras que el Banco Central
de Chile adopte, a los crditos asociados que se internen al pas al am-
paro del D.L. N 600, lo cual tiene especial relevancia respecto de la
conocida limitacin del encaje, contenida en el numeral 2 del artculo
49 de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile.

En otras palabras, el encaje en caso de tener una tasa efectiva, la cual


por disposicin de la propia ley no puede ser superior a un 40% de la
respectiva operacin, tiene plena aplicacin a los crditos asociados que
se internen al pas al amparo del D.L N 600, lo cual no tiene aplicacin
en el caso de que el aporte internado al pas bajo el rgimen de tal decre-
to ley sea moneda extranjera de libre convertibilidad.

Sobre esta materia debemos recordar que el artculo 49 de la Ley Org-


nica del Banco Central lo faculta para imponer, de acuerdo con el

309
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

procedimiento indicado en el artculo 50 de la misma ley, varias restric-


ciones a las operaciones de cambios internacionales que se realicen o
deban realizarse en el mercado cambiario formal.

Estas restricciones por disposicin del artculo 50 slo pueden ser im-
puestas mediante acuerdo de la mayora del total de los miembros del
Consejo del Banco, fundado en la circunstancia de exigirlo la estabili-
dad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pais, y
por un plazo preestablecido que, como mximo, se extender por un
ao, renovable. Dicho acuerdo podr ser objeto de veto por el Ministro
de Hacienda, en cuyo caso la respectiva restriccin slo podr ser adop-
tada si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los miembros del
Consejo.

Como ya se indic, el numeral 2 de tal artculo faculta al banco para


establecer que los crditos, depsitos o inversiones en moneda extranje-
ra que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la
obligacin de mantener un encaje.

Esta facultad tiene una limitacin temporal, puesto que slo puede afec-
tar las operaciones cuya remesa se efecte con posterioridad a la
imposicin de la restriccin, y una cuantitativa que corresponde a que el
encaje en ningn caso puede exceder del 40% de la respectiva operacin.

Lo importante de destacar y recordar es que el banco en el caso de es-


tablecer un encaje de esta naturaleza puede afectar todo tipo de flujos,
sea de entrada o salida, sin distincin alguna si es crdito, capital o in-
versin.

Respecto de la modalidad crditos asociados, es importante destacar


adems que el Comit de Inversiones Extranjeras ha establecido que
toda solicitud de inversin que se presente para su aprobacin y que
contenga crditos asociados como forma de aporte, debe estar acompa-

310
DERECHO ECONMICO

ado obligatoriamente por un aporte en capital propio, el cual puede ser


moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes fsicos y/o tecnologa.

Esta proporcin conocida como la relacin crdito/capital propio, co-


rresponde en la actualidad a 75/25 y ha variado en el tiempo. En atencin
a lo anterior, es importante sealar que el Comit de Inversiones Extran-
jeras a travs de su Vicepresidencia Ejecutiva, no recibe a tramitacin
solicitudes de inversin extranjera que slo contengan aportes en crdi-
tos asociados.

e) Capitalizacin de crditos y deudas externas, en moneda de libre


convertibilidad, cuya contratacin haya sido debidamente autori-
zada.

En el caso de crditos externos, la norma en comento se relaciona con


aquellos crditos ingresados al pas con anterioridad a la operacin de
capitalizacin. Tal ingreso debe haberse efectuado en conformidad a las
normas cambiarias vigentes.

En el caso de las deudas externas, se est en presencia de los derechos


que surgen con motivo de las importaciones con cobertura de cambio.
Aqu, el futuro inversionista extranjero es un proveedor de bienes de
capital que son importados al pas y las condiciones de pago de dicha
importacin son diferidas. Con posterioridad, el futuro inversionista
capitaliza el saldo de precio a travs del D.L. N 600. Lo que est ha-
ciendo es capitalizar una deuda externa que es precisamente la suma
que se deba pagar por la importacin. La capitalizacin se traduce en la
incorporacin de este nuevo inversionista a una sociedad en Chile, re-
ceptora del aporte extranjero, que normalmente es la deudora original
de los saldos de precio por la importacin.

El aspecto ms importante de esta modalidad es que para que ella tenga


lugar, deben encontrarse vigentes las coberturas de los crditos y/o deu-

311
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

das externas que se pretende capitalizar. Esto significa que el acceso al


mercado cambiario formal para adquirir divisas para pagar tales crdi-
tos y/o deudas externas exista a la fecha de la capitalizacin.

f) Capitalizacin de utilidades con derecho a ser transferidas al ex-


terior

La inversin efectuada probablemente generar utilidades, las que en


principio podrn ser remesadas al exterior para que el inversionista dis-
ponga de ellas. El inversionista lo que podra decidir es que dichas
utilidades se mantengan en Chile y se proceda a capitalizarlas, situacin
que constituye una forma de inversin extranjera muy peculiar, ya que
las letras a, b, c, d y e del artculo 2 de la ley suponen transferencia de
capitales desde el extranjero. En este caso no se da dicha situacin, sino
que el capital est en Chile, ms bien se queda.

Se podra sostener que esta modalidad de inversin extranjera permiti-


ra neutralizar las diferencias y riesgos cambiarlos, no obstante que es
poco comn que esta modalidad la utilicen inversionistas individuales.

Con relacin a esta temtica es posible que el inversionista que efecta


la inversin a travs de la capitalizacin de las utilidades en algn mo-
mento realice retiro de ellas de la sociedad (generalmente es una sociedad
la que utiliza esta figura). En este caso se est en presencia de utilidades
tributables, quedando el impuesto que grava las remesas (adicional)
pospuesto hasta que el inversionista haga el retiro y la posterior remesa.
Qu ocurre con el derecho de este inversionista de acceder al mercado
cambiarlo formal (MCF). Se le dar en un 100% de esta inversin (uti-
lidad capitalizada) o en un 65%, teniendo presente que debe ser objeto de
retencin y pago el 35% por la tasa proporcional del impuesto adicional?

En la prctica, el Comit de Inversiones Extranjeras reconoce y otorga


los beneficios del D.L. N 600 hasta un 65% del total de las utilidades

312
DERECHO ECONMICO

que se capitalizan en el mbito societario, lo cual, y para el caso que el


inversionista estuviese acogido al rgimen de invariabilidad tributaria
del artculo 7 del Decreto Ley N 600, el reconocimiento debera ser de
un 58% del total de las utilidades capitalizadas.

Es muy importante destacar que respecto de la modalidad de inversin


extranjera D.L. N 600, capitalizacin de utilidades con derechos a ser
transferidas al exterior su aprobacin debe solicitarse antes de efectuar
la capitalizacin de utilidades a nivel societario, puesto que de no ser
as las utilidades capitalizadas pueden quedar fuera del amparo que otorga
tal decreto ley.

4. EL CONTRATO DE INVERSIN EXTRANJERA

4.1. Algunos comentarios sobre su carcter de contrato ley

El artculo 3 del D.L. N 600 seala que las autorizaciones de inversin


extranjera constarn en contratos que se celebran por escritura pblica
y que se suscribirn, por una parte, en representacin del Estado de Chile,
el Presidente del Comit de Inversiones Extranjeras cuando la inversin
requiera de un acuerdo de dicho Comit o el Vicepresidente Ejecutivo
en caso contrario, y por la otra, las personas que aporten capitales ex-
tranjeros, quienes se denominarn inversionistas extranjeros para todos
los efectos del D.L. N 600.

En Chile existe hoy en da consenso en que la naturaleza jurdica de este


contrato corresponde a la de un contrato ley.

La figura jurdica del contrato ley ha sido ampliamente analizada por la


doctrina y la jurisprudencia nacional, ms an s tenemos presente que
el Estado de Chile como sujeto de derechos y obligaciones y con el

313
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

propsito de lograr los fines que le son pertinentes, en especial el del


bien comn, puede usar distintas herramientas, entre ellas la de la con-
tratacin.

La contratacin que desarrolla el Estado debe cumplir con el principio


jurdico bsico, que establece que ste o sus rganos deben estar auto-
rizados por normas legales para contratar y que en virtud de tal acto, no
podr contraer obligaciones ms all del mandato normativo. Esta idea
no es ms que un reflejo de los postulados constitucionales contenidos
en los artculos 6 y 7 de nuestra Constitucin.

El Estado si contrata debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a las


normas del derecho pblico y supletoriamente las de derecho privado
que fueren aplicables. Nada puede estar ms alejado de los fines que
persigue el Estado, que el desconocer obligaciones contractuales vli-
damente asumidas por ste, bajo el pretexto de que por su naturaleza se
encuentra en un plano superior a las normas jurdicas de aplicacin
general.

Respecto del concepto de contrato ley, se han propuesto varias defini-


ciones, entre ellas cabe destacar las siguientes:

La del Consejo de Defensa del Estado, dada en 1967, que lo define


como una convencin autorizada por ley entre un particular y el Estado
que compromete la soberana, la que quedara limitada, ella misma o su
ejercicio, por la obligacin que asume el Estado de respetar la estabili-
dad de un rgimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras,
tributarias, cambiaras, etc., generalmente con duracin determinada.

En octubre de 1966, la Excelentsima Corte Suprema seal: las con-


venciones legales o contratos leyes son aquellos con los cuales el Estado,
con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebracin de proyec-
tos o acuerdos que le beneficien, otorga franquicias a terceros que pueden

314
DERECHO ECONMICO

consistir en liberacin de contribuciones, regulacin de tarifas, conce-


sin de servicios u otras regalas que sirvan de compensacin al provecho
que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de par-
ticulares.

El profesor de Derecho Constitucional Enrique Evans define los contra-


tos leyes como convenciones que, con autorizacin del legislador,
celebra el Estado con uno o ms particulares, otorgndoles o recono-
cindoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en
materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra natura-
leza que tenga significacin patrimonial.

Sin perjuicio de que un elemento distintivo de los contratos leyes es el


hecho de otorgar el Estado ciertos tratamientos favorables de ndole
patrimonial a los particulares, lo cual encuentra su fundamento en el
artculo 19 N 22 de nuestra Constitucin que establece la posibilidad
de la discriminacin no arbitraria, su principal particularidad, a nuestro
entender, est en la obligacin que contrae el Estado de mantener inva-
riable el rgimen especial otorgado a la contraparte.

Lo anterior, a nuestro entender, no implica que el Estado pierda su fa-


cultad de legislar en la materia relativa al contrato ley en el futuro; lo
que el Estado debe hacer para cumplir su obligacin emanada del con-
trato ley, es evitar que esa nueva legislacin afecte los derechos de la
contraparte del contrato ley.

Es vlido sostener que la contraparte del Estado en un contrato ley inte-


gra a su patrimonio el derecho de mantener vigente la franquicia otorgada
por el Estado, en los trminos y en las condiciones establecidos en la
convencin.

Especficamente y respecto del contrato ley que contempla el D.L. N 600,


la doctrina ha expresado su entendimiento de que se trata de un contrato

315
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

ley. Es necesario sealar que existen pocos trabajos en Derecho relati-


vos al contrato de inversin extranjera que se celebra al amparo de tal
decreto ley y el nico texto de estudio existente corresponde al libro
Inversin Extranjera en Chile, de Roberto Mayorga y Luis Montt.41

En la pgina 66 de la obra antes citada, sus autores sealan que el con-


trato de inversin extranjera ha sido denominado como contrato ley al
no poder ser objeto de modificacin unilateral por parte del Estado de
Chile en el ejercicio de sus derechos de Estado soberano.

La doctrina, al darle esta denominacin, ha buscado expresar la idea,


como ya se indic, de que tal contrato de inversin no puede ser modi-
ficado unilateralmente por el Estado de Chile ni siquiera por la va legal
y que su modificacin slo puede tener lugar si hay acuerdo entre las
partes contratantes, idea que ha sido pieza angular de la poltica chilena
para atraer capitales extranjeros al pas.

En el nivel jurisprudencial se ha reconocido el carcter de contrato ley que


tiene el contrato de inversin extranjera establecido en el D.L. N 600.

Con fecha 14 de mayo de 1986, en el recurso de proteccin caratulado


AMATIL LTDA. con SECRETARIO EJECUTIVO DEL COMIT DE
INVERSIONES EXTRANJERAS DE CHILE,42 confirmada por la
Excelentsima Corte Suprema el 3 de junio de 1986, la recurrente Amatil
Limited, sociedad constituida de conformidad a las leyes de Australia, en
su condicin de inversionista acogido al D.L. N 600 de 1974, recurri de
proteccin en contra del Secretario Ejecutivo del Comit de Inversiones

41
El libro comentado corresponde a ROBERTO MAYORGA y LUIS MONTT Inver-
sin Extranjera en Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 1993.
42
Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, segunda parte, seccin quinta,
pp. 84-91.

316
DERECHO ECONMICO

Extranjeras, por haberle negado su derecho a remesar al exterior el pro-


ducto de la enajenacin total de las acciones que tuvo la sociedad
receptora de la inversin Evercrisp Snack Productos de Chile S. A..

En el fallo de la Corte de Apelaciones se estableci la doctrina de que


tratndose de un contrato entre el Estado de Chile y un inversionista extran-
jero, regido por el Estatuto de la Inversin Extranjera D.L. N 600,
no le es dada a una de las partes el derecho a alterarlo por accin unila-
teral. Por ello se determin como contrario a derecho el acuerdo del
Comit de Inversiones Extranjeras que pretendi imponer requisitos
distintos de los pactados, como condicin para autorizar remesas de
capital al exterior, vulnerndose la propiedad de los derechos que ema-
naban del contrato.

4.2. Caractersticas del contrato de inversin extranjera

En estos contratos se fija el plazo dentro del cual el inversionista extran-


jero deber efectuar la internacin de estos capitales. Este plazo no
exceder de ocho aos en las inversiones mineras y de tres aos en las
restantes. Con todo, el Comit de Inversiones Extranjeras, por acuerdo
unnime, podr en el caso de inversiones mineras, extender el plazo
hasta doce aos, cuando se requieran exploraciones previas, conside-
rando la naturaleza y duracin estimada de stas, como asimismo, en el
caso de inversiones en proyectos industriales o extractivos no mineros
por montos no inferiores a US$ 50.000.000, moneda de los Estados Uni-
dos de Amrica, o su equivalente en otras monedas extranjeras, extender
al plazo hasta ocho aos cuando la naturaleza del proyecto as lo requiera.

Respecto de esta norma es posible distinguir los siguientes aspectos de


inters:

a) Se debe otorgar por escritura pblica. Respecto de esta solemni-


dad del contrato, se debe precisar que la mayora de los contratos

317
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

son modelos o tipos. El borrador se pone en conocimiento del


inversionista y se le comunica que su solicitud de inversin ex-
tranjera ha sido aprobada, disponiendo de un plazo de seis meses
para formalizar el contrato en una notara de Santiago, lo que no
es indiferente, ya que en representacin del Estado la firmarn
el Presidente o el Vicepresidente del Comit, los que tienen su
domicilio en Santiago, razn por la cual la escritura no puede
otorgarse en otra ciudad.

En cuanto al contenido, esta escritura es la pieza fundamental


que contendr el contrato de inversin extranjera con los res-
pectivos derechos y obligaciones del inversionista extranjero.
As, se contendr la voluntad del Estado de Chile en el sentido
de que se le autorizara al inversionista extranjero para invertir
hasta la suma que l haya solicitado en la solicitud presentada al
Comit y que queda amparada por el D.L N 600 en la medida
que se materialice la inversin.

Debe precisarse que el inversionista no se obliga a internar la


suma que ha solicitado, sino que va a poder invertir hasta dicha
suma. En la prctica se ven situaciones muy complicadas cuan-
do el inversionista interna al pas una suma mayor, la que no
est amparada por el D.L. N 600 ni tampoco dentro del rgimen
cambiarlo.

Es difcil la solucin frente a un caso como el anterior, ya que el


Comit de Inversiones no tendra facultades para otorgar autori-
zacin con efectos retroactivos. El problema se advierte en otro
plano, ya que en caso de remesar dicho capital el inversionista
no tiene acceso al mercado cambiado formal (MCF).

b) Las partes del contrato soalas personas naturales o jurdicas que


aporten capitales extranjeros, llamados inversionistas extranje-

318
DERECHO ECONMICO

ros, y el Estado de Chile, representado por el Presidente del


Comit o el Vicepresidente, segn se trate de una inversin que
requiera o no un acuerdo de dicho comit.

Para tales efectos, el artculo 16 seala que requerirn para su


autorizacin acuerdo del Comit de Inversiones Extranjeras las
inversiones:

Cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 (cinco millones


de dlares norteamericanos) o de su equivalente en otras mo-
nedas;

Que se refieren a sectores o actividades normalmente desa-


rrollados por el Estado y las que se efecten en servicios
pblicos;

Que se efecten en medios de comunicacin social, y

Que se realicen por un Estado extranjero o por una persona


jurdica extranjera de derecho pblico.

c) Plazos de internacin del capital. Debe precisarse que a travs


del contrato de inversin extranjera, el inversionista no se obli-
ga a internar el capital, pero si lo va a hacer, el propio contrato
fijar los plazos, los que no excedern de ocho aos en las inver-
siones mineras y tres aos en las restantes.

Podr el Comit en el caso de inversiones mineras, por acuerdo


unnime, extender el plazo hasta 12 aos, cuando se requieran
exploraciones previas, considerando la naturaleza y duracin
estimada de stas, como asimismo ampliar el plazo hasta ocho
aos cuando la naturaleza del proyecto as lo exija, si se trata de
proyectos industriales o extractivos no mineros.

319
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Es recomendable solicitar el mximo de plazo posible, ya que si


vence el plazo y no se ha internado el capital, el inversionista
tendra dificultades para tener acceso al mercado cambiario for-
mal (MCF) para remesar el capital y las utilidades que l genere,
sin perjuicio de la infraccin cambiara en que eventualmente
pudiera incurrir.

En caso de que el plazo venza, se sugiere presentar una nueva


solicitud y otorgar un nuevo contrato respecto de las divisas no
internadas en el plazo ya extinguido.

5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA EX-


TRANJERO

5.1. Derecho a remesar las utilidades lquidas y a transferir al


exterior su capital y de acceso al mercado cambiario formal

Es importante destacar que el D.L. N 600 en su artculo 4 consagra


tres derechos fundamentales para la inversin extranjera. El primero es
el derecho de los inversionistas extranjeros de remesar al exterior su
capital; el segundo el de remesar las utilidades liquidas (que han satis-
fecho el impuesto que las grava) que tal capital ha generado. Estos
derechos en combinacin con un tercer derecho, que es el de acceso al
mercado cambiario formal para la adquisicin de divisas, constituyen
uno de los aspectos fundamentales del rgimen de inversin extranjera
contenido en el D.L. N 600.

Debemos sealar que el D.L. N 600 establece que el rgimen cambiario


a la remesa de los capitales y de las utilidades lquidas no puede ser
menos favorable que el que rija para la cobertura de la generalidad de
las importaciones. En materia del tipo de cambio aplicable para la transfe-

320
DERECHO ECONMICO

rencia al exterior del capital y de las utilidades lquidas, el D.L. N 600


siguiendo el principio de que el tipo de cambio en el mercado cambiario
formal ser el que libremente acuerden las partes intervinientes conteni-
do en el artculo 44 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central
de Chile, establece que ste ser el ms favorable que los inversionistas
extranjeros puedan obtener en cualquier entidad autorizada para operar
en tal mercado.

En esta materia se hace un trato diferenciado respecto de la remesa del


capital y de las utilidades. En efecto, respecto del capital se establece un
plazo de un ao de permanencia en el pas, contado desde la fecha de su
respectivo ingreso para poder remesarlo al exterior.

En el caso de las utilidades no existe plazo alguno y se podrn remesar en


cualquier momento, previo cumplimiento de las obligaciones tributarias
que las afecten.

Existe en el D.L. N 600 un procedimiento para la remesa de capital y


de utilidades, el que es muy importante, ya que le va a permitir al
inversionista extranjero en ambos casos el acceso al mercado cambiario
formal (MCF).

En ambos casos, se deber presentar una solicitud al Comit para la


remesa de ellas. Tal solicitud tiene como propsito la obtencin de un
certificado que emite la Vicepresidencia Ejecutiva del Comit, en el
cual se establece el monto a remesar y que habilita al inversionista ex-
tranjero para acceder al mercado cambiario formal.

Presentada la solicitud, la Vicepresidencia tiene un plazo de 10 das


para otorgar o denegar fundadamente el certificado. Durante este pero-
do, el Comit a travs de su Vicepresidencia revisa, segn sea el caso,
que se haya dado cumplimiento al contrato de inversin extranjera, es-

321
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

pecialmente al objeto de la inversin, esto es, se cerciorar de que dicho


objeto se cumpli en la ejecucin real del contrato y el cumplimiento de
las obligaciones tributarias a que haya lugar.

Qu ocurre si entre el contrato de inversin extranjera y la concrecin


de la inversin hubo un plazo muy largo?

En este mbito se entra a prcticas no regladas, tales como remitir copia


de las escrituras al Comit en que se acredite que el objeto del contrato
se cumpli, para facilitar a este ente pronunciarse acerca de la solicitud
de remesa de utilidades.

No obstante lo anterior, la prctica indica que la materializacin de la


inversin, una vez internados los capitales, debe hacerse en el menor
tiempo posible, ya que de lo contrario se podra sostener que el contrato
de inversin extranjera no se est cumpliendo. Esta materia es de la
mayor importancia, ya que si el Comit concluye que no se dio cumpli-
miento al objeto del contrato puede negar el acceso al mercado cambiarlo
formal para la adquisicin de divisas.

En materia de remesa de utilidades lquidas, el Comit frente a la soli-


citud revisar que ellas existan, ello mediante un balance que deber
estar auditado, como asimismo, el comprobante del pago del impuesto
que grava la remesa emitido por el Servicio de Impuestos Internos (Sil).
As, y como ya se mencion, el Vicepresidente Ejecutivo del Comit
emitir un certificado que le otorgar al inversionista el derecho de ac-
ceso al mercado cambiario formal, lo que en la prctica implicar que el
inversionista acuda al Banco Central a visar dicho certificado y luego a
un agente del mercado cambiario formal para solicitar la remesa.

En el caso de que la remesa sea de la totalidad de capital internado, se


exige el otorgamiento de una escritura de finiquito de contrato entre el

322
DERECHO ECONMICO

Estado de Chile, representado por el Presidente o el Vicepresidente del


Comit, segn el caso, y el inversionista, lo que hace extraordinaria-
mente necesario que el mandato que el inversionista entrega a su
representante implique la facultad para finiquitar.

5.2. Derecho a no ser discriminado

El artculo 9 del D.L. N 600 de 1974, establece que la inversin ex-


tranjera y las empresas en que sta participe se sujetarn tambin al
rgimen jurdico comn aplicable a la inversin nacional, no pudiendo
discriminarse respecto de ellas, ni directa o indirectamente, con la sola
excepcin de lo dispuesto en el artculo 11.43

Para asegurar este derecho a la igualdad de rgimen y de no discrimi-


nacin, el Estatuto de la Inversin Extranjera ha establecido una accin
especial que permite a los titulares de inversiones extranjeras o las
empresas en cuyo capital participe la inversin extranjera solicitar la
eliminacin de normas que se hayan dictado que estimen discriminatorias,
siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un ao desde la
dictacin de dichas normas.

El Comit de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 das


contados desde la fecha de presentacin de la solicitud, se debe pronun-
ciar denegando o adoptando las medidas administrativas que corresponda
para eliminar la discriminacin o requiriendo a la autoridad pertinente
la adopcin de stas, si dichas medidas excedieren las facultades del
Comit. En caso de falta de pronunciamiento oportuno del Comit, de

43
El artculo 11 del D.L. N 600 de 1974, seala que se podrn establecer fundadamente
normas aplicables a las inversiones comprendidas en ese decreto ley, que limiten su
acceso al crdito interno.

323
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

una resolucin denegatoria, o si no fuera imposible eliminar la discrimi-


nacin administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras o
las empresas en cuyo capital aqulla participe pueden recurrir a la jus-
ticia ordinaria, a fin de que sta declare si existe o no discriminacin, y
en caso afirmativo, que corresponde aplicarle la legislacin general.

De acuerdo con lo anterior, puede establecerse que la tramitacin de


esta accin tiene entonces un procedimiento administrativo simple, que
comprende las etapas44 de iniciativa, instruccin, decisin y ejecucin.
La iniciativa consiste en la peticin del interesado que se estima agra-
viado por una discriminacin cuyo origen se encuentra en normas
jurdicas, sean administrativas o legislativas, la que debe efectuarse dentro
del sealado plazo de un ao. Durante la instruccin se allegan todos
los antecedentes para que el Comit de Inversiones Extranjeras adopte
una determinada resolucin, no pudiendo tardar ms de 60 das corridos
desde la fecha de presentacin de la solicitud por quien se estima agra-
viado.

Al adoptar una decisin, el Comit puede denegar la solicitud, por


estimar que no existe discriminacin y, por ende, no se produce vulne-
racin al artculo 9 del D.L. N 600, o puede acoger la peticin, estimando
que se vulnera el derecho del inversionista extranjero a no ser discrimi-
nado. Aun cuando nuestro Estatuto de Inversin Extranjera nada establece
en esta materia, la decisin del Comit debiera ser notificada al peticio-
nario, sea personalmente o por carta certificada, formas usualmente
utilizadas por los servicios de la Administracin del Estado.

Si se acoge la accin deducida, finalmente el Comit debe proceder a la


ejecucin de las actuaciones conducentes a eliminar las normas discri-
minatorias, segn corresponda. Si la discriminacin proviene de nor-

44
SOTO EDUARDO, Comit de Inversiones Extranjeras y Discriminacin, en Revis-
ta Chilena de Derecho, Vol. 18, N 3, 1991, pp. 497-508.

324
DERECHO ECONMICO

mas administrativas (como reglamentos, circulares, instrucciones, o actos


administrativos individuales) y el propio Comit puede eliminarla, de-
ber hacerlo. En caso contrario, si no tiene atribuciones para removerla,
deber requerir a la autoridad administrativa pertinente la adopcin de
las medidas administrativas que eliminen esa norma jurdica discrimina-
toria, la dejen sin efecto o la modifiquen.

La verdad es que aqu se produce una distorsin: de la lectura de la


norma pareciera que el Comit tuviera atribuciones legislativas o regla-
mentarias, cuando en realidad ello no ocurre. Como mximo podra
suponerse que posee la influencia poltica a alto nivel de los ministros
que lo integran, la que podra intentar utilizarse ante el Poder Ejecutivo
o Legislativo, pero sin ningn carcter vinculante.

Si el Comit deniega la solicitud, no se pronuncia, o acoge la solicitud,


pero la norma discriminatoria es de rango legal, nace en el inversionista
el derecho de acudir a la justicia ordinaria a fin de que esta ltima decla-
re, de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, si existe o no
discriminacin y, de ser efectivo que la norma impugnada presenta ese
carcter discriminatorio, declarar que corresponde aplicar al peticiona-
rio la legislacin general.

El artculo 9 del citado D.L. N 600, seala que se considerarn expresa-


mente como discriminatorias las disposiciones legales o reglamentarias
relativas a determinada actividad productiva,45 si llegaren a ser aplicables
a la generalidad o a la mayor parte de dicha actividad productiva del pas,
con excepcin de la inversin extranjera. Asimismo, tendrn esta calidad

45
El mismo artculo 9, en su inciso final, seala que para estos efectos se entender por
determinada actividad productiva, aqulla desarrollada por empresas que tengan igual
definicin de acuerdo con las clasificaciones internacionalmente aceptadas y que pro-
duzcan bienes ubicados en igual posicin arancelaria de acuerdo al Arancel Aduanero
de Chile, entendiendo por igual posicin arancelaria, aquella que no experimenta una
diferencia entre productos de ms de una unidad en el ltimo dgito del Arancel.

325
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regmenes


excepcionales de carcter sectorial o zonal, si la inversin extranjera no
tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y
requisitos que para su goce se impone a la inversin nacional.

Con todo, la interposicin de esta accin declarativa tambin tiene un


aspecto procesal que debe ser considerado: segn sea el origen de la nor-
ma cuya discriminacin se reclama, correspondera demandar al Estado
de Chile o al organismo con potestades normativas autnomas de que se
trate, con las complejidades propias que supone un juicio de hacienda.

Debe tenerse presente que una vez interpuesta la accin declarativa


administrativa, el Comit tiene el deber de pronunciarse dentro de 60
das, denegndola o adoptando las medidas administrativas correspon-
dientes. Legalmente no puede adoptar otra actitud distinta a las antes
descritas, u omitir su pronunciamiento, dado que estara creando un
procedimiento no establecido en la ley.

Independiente de las criticas que se pueden formular a su utilidad prc-


tica, cabe hacer presente que esta accin slo procede respecto de los
inversionistas que hayan suscrito un contrato de inversin extranjera al
amparo del sealado D.L. N 600, excluyendo atadas las efectuadas por
otro medio, como el Captulo XIV del Compendio de Normas de Cam-
bios Internacionales del Banco Central.

6. RGIMEN TRIBUTARIO

6.1. Impuestos directos

En materia de impuestos directos debemos sealar que en el artculo 4 del


D.L. N 600 se consagra por una parte, el derecho de los inversionistas
extranjeros a transferir al exterior las utilidades liquidas que originen sus
capitales. Tal remesa de utilidades al exterior no est afecta a plazo alguno.

326
DERECHO ECONMICO

Es esta remesa de utilidades la que est afecta al pago de un impuesto


adicional de tasa 35%, el cual corresponde al gravamen establecido en
los artculos 58 y siguientes del Ttulo IV de la Ley de Impuesto a la
Renta contenida en el Decreto Ley N 824, publicado en el Diario Ofi-
cial del 31 de diciembre de 1974.

Por otra parte, debemos tener presente que las utilidades liquidas
devengadas que genere la empresa receptora de la inversin extranjera,
estn afectas al impuesto de primera categora establecido en el artculo
19 de la Ley de Impuesto a la Renta, cuya tasa vigente a la fecha de este
trabajo es de un 16,5%.42

Con todo debemos destacar que el impuesto de primera categora paga-


do por la empresa receptora de la inversin constituye un crdito respecto
del impuesto adicional a pagar por concepto de remesa de utilidades.

Debemos recordar que con relacin a las ltimas modificaciones introdu-


cidas a la Ley de la Renta, el artculo 1 transitorio de la Ley N 19.753
dispone respecto al aumento de la tasa del impuesto de primera catego-
ra para los aos calendarios 2002 y 2003, que la tasa de tal impuesto
ser de 16% y de 16,5%, respectivamente, y que a contar del 1 de enero
del ao 2004, sta se llevar a un 17%.

Por otra parte, el artculo 7 del D.L. N 600 consagra un rgimen de


invariabilidad tributaria que pretende otorgar al inversionista extranjero
una seguridad de que si opta por dicho rgimen, cualesquiera sean las
variaciones del rgimen general, este rgimen especial por el que opt
seguir vigente hasta un plazo de 10 aos, para lo cual debe solicitar
dicha invariabilidad en la solicitud de inversin extranjera.

El inversionista tiene derecho a optar a esta invariabilidad con tasa del


42%, que en principio no es ninguna ventaja frente al rgimen general,
razn por la cual el inversionista lo que hace es solicitarla, ya que confor-

327
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

me el artculo 7 tiene derecho a renunciar a dicha invariabilidad, me-


diante comunicacin al Comit, y pasar a estar regido por rgimen
general. Lo que se ha hecho en la prctica es reinvertir las utilidades en
la empresa, posponiendo el impuesto, y una vez que se decida efectuar
el retiro y la remesa evaluar si a dicha fecha lo que va a pagar ser
mayor o menor, sea que est en el rgimen de invariabilidad o el rgi-
men general.

En el caso de los crditos asociados, se debe recordar que la tasa que


grava a los intereses que se pagan al exterior es de un 4%, si tales cr-
ditos han sido otorgados desde el exterior por instituciones bancarias o
financieras extranjeras o internacionales. Con relacin a este punto, es
importante tener presente lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 59 de
la Ley de la Renta en lo relativo a la aplicacin del impuesto adicional
a este tipo de crditos.

Con relacin al tema de impuestos directos, es necesario sealar, ade-


ms, que el artculo 4 del Decreto Ley N 600 consagra el derecho de
los inversionistas extranjeros a transferir al exterior sus capitales, reme-
sa que slo puede efectuarse una vez transcurrido un ao desde la fecha
de su respectivo ingreso al pais. Respecto de esta materia, es necesario
recordar que el artculo 5 del Decreto Ley N 600 dispone que las divi-
sas necesarias para cumplir con la remesa de capital o de parte de l,
slo podrn ser adquiridas con el producto de la enajenacin de las ac-
ciones o derechos representativos de la inversin extranjera, o de la
enajenacin o liquidacin total o parcial de las empresas adquiridas o
constituidas con dicha inversin.

En cuanto a la remesa de capital; conocida en la prctica como la repa-


triacin del capital; debemos tener presente lo establecido en el artculo
6 del Decreto Ley N 600, el cual al respecto dispone que los recursos
netos obtenidos por las enajenaciones o liquidaciones efectuadas con

328
DERECHO ECONMICO

motivo de repatriaciones de capital, estarn exentos de toda contribu-


cin, impuesto o gravamen, hasta por el monto de la inversin
materializada, y que los excedentes sobre dicho monto materializado
estarn sujetos a las reglas generales de la legislacin tributaria relati-
vas a ganancias de capital.

Con relacin a este punto debemos sealar que el artculo 58 de la Ley


de la Renta en su numeral 2 dispone expresamente que estarn excep-
tuadas del impuesto adicional establecido en tal numeral las devoluciones
de capitales internados al pas que se encuentren acogidos o que se aco-
jan a las franquicias del D .L. N 600 de 1974, pero nicamente hasta el
monto del capital efectivamente internado en Chile.

6.2. Impuestos indirectos

sta es la denominada invariabilidad accesoria del artculo 8 del D.L.


N 600. Esta norma seala que los titulares de inversiones extranjeras
acogidos a tal decreto ley, tendrn derecho a que en sus respectivos
contratos se establezca que se les mantendr invariable, por el periodo
en que demore realizar la inversin pactada, el rgimen tributario del
impuesto sobre las ventas y servicios y el rgimen arancelario, aplica-
bles a la importacin de mquinas y equipos que no se produzcan en el
pas y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el nme-
ro 10 de la letra B del artculo 12 del Decreto Ley N 825, de 1974 (Ley
del Impuesto al Valor Agregado), vigentes a la fecha de celebracin del
contrato. De la misma invariabilidad gozarn las empresas receptoras
de la inversin extranjera, en que participen los inversionistas extranje-
ros, por el monto que corresponda a dicha inversin.

Se trata de una invariabilidad sobre los siguientes tributos y por el pe-


rodo en que demore concretarse la inversin pactada:

a) Derechos aduaneros.

329
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

b) Impuesto a las ventas y servicios, actualmente en 18% sobre el


valor aduanero y los derechos ya aplicados por el Servicio Na-
cional de Aduanas, por la importacin de bienes de capital que
se encuentran en la lista que elabora el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.

Se debe precisar que en el Decreto Ley N 825, artculo 12 letra b) N


10 se consagra exencin del impuesto a las ventas y servicios a la
importacin de bienes de capital efectuadas por los inversionistas y
las empresas receptoras por el monto de la inversin efectivamente
recibida en calidad de aporte, siempre que tales bienes formen parte
de un proyecto de inversin extranjera formalmente convenido con el
Estado de acuerdo a las disposiciones del D.L. N 600, de 1974, o en
bienes de capital que no se produzcan en Chile en calidad y cantidad
suficiente, que formen parte de un proyecto similar de inversin na-
cional, que sea considerado de inters para el pas, circunstancias todas
que sern calificadas por resolucin fundada del Ministerio de Econo-
ma, Fomento y Reconstruccin, refrendada adems por el Ministerio
de Hacienda. Estos bienes de capital debern estar incluidos en una
lista que el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin fijar
por decreto supremo.

Se persigue que en el perodo que el inversionista va a efectuar la inver-


sin, se mantengan los derechos aduaneros y la exencin del impuesto
a las ventas y servicios (IVA), aun cuando los derechos aduaneros suban
o los bienes de capital salgan de la lista que elabora el Ministerio de
Economa.

El fundamento de esta norma est en otorgar una garanta al inversionis-


ta extranjero y facilitar la internacin de tecnologa al pas, constituyendo
claramente un caso de discriminacin positiva.

330
DERECHO ECONMICO

7. TRATAMIENTO ESPECIAL RESPECTO DE LOS MEGA-


PROYECTOS

El artculo 11 bis consagra una norma que contiene reglas especiales


para los megaproyectos, la que obedece a fundamentos de poltica eco-
nmica.

7.1. Requisitos para los megaproyectos

El artculo 11 bis seala que se beneficiarn con este rgimen especial


las inversiones que cumplan los siguientes requisitos:

a) Monto igual o superior a US$ 50.000.000 en moneda de los Es-


tados Unidos de Amrica o su equivalente en otras monedas.

b) Que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o


extractivos, incluyendo los mineros.

c) Que se internen en conformidad al artculo 2, esto es, que la


inversin sea de cualquiera de las modalidades all expresadas y
el ingreso al pas de ese capital se haga de acuerdo a la legisla-
cin vigente (divisas, en el MCF; bienes de capital, a travs de
una importacin ante el Servicio de Aduanas, etc).

7.2. Rgimen especial

Estos proyectos pueden acceder aun rgimen especial que implica los
siguientes derechos:

a) El plazo de 10 aos de la invariabilidad tributaria respecto de


los impuestos directos podr ser aumentado en trminos compa-
tibles con la duracin estimada del proyecto, teniendo como plazo
mximo un total de 20 aos (N 1 del artculo 11 bis).

331
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

b) Invariabilidad para los inversionistas o las empresas receptoras


de la inversin, a contar de la fecha de suscripcin de los contra-
tos de inversin extranjera y mientras se mantenga vigente el
plazo de 10 20 aos, segn el caso, de invariabilidad tributaria
para los impuestos directos, respecto de las normas legales, re-
soluciones o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos
Internos (SII) y vigentes a la fecha de suscripcin del contrato
respectivo, sobre regmenes de depreciacin de activos, arrastre
de prdidas a ejercicios posteriores y gastos de organizacin y
puesta en marcha (N 2 artculo 11 bis).

Las materias reguladas por las resoluciones o circulares del SII


son de la mayor importancia. En efecto, la depreciacin de acti-
vos adquiere relevancia con los proyectos mineros, ya que stos
son de largo plazo y es distinto el uso que se les da a los bienes
de capital con relacin a otros proyectos.

El arrastre de prdidas a ejercicios posteriores y los gastos de


organizacin y puesta en marcha son materias, que si bien estn
reguladas en la Ley de Impuesto a la Renta, a travs de resolu-
ciones y circulares, el Sil norma e interpreta, con una importante
incidencia en la determinacin de la base imponible del impues-
to de primera categora (renta lquida imponible).

c) Resolucin del SII que autorice al inversionista extranjero o a la


empresa receptora, segn el caso, a llevar contabilidad en mo-
neda extranjera (N 2 artculo 11 bis).

7.3. Normas aplicables a proyectos de exportacin

El N 3 del artculo 11 bis seala que respecto de los proyectos que


contemplen la exportacin de parte o el total de los bienes producidos,

332
DERECHO ECONMICO

el Comit de Inversiones Extranjeras podr conceder a los inversionistas


o empresas receptoras, por plazos de 10 20 aos, en los mismos su-
puestos que la invariabilidad tributaria directa, los siguientes derechos:

a) Mantener sin variaciones las normas legales y reglamentarias


vigentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato sobre
el derecho de exportar libremente.

b) Autorizar regmenes especiales de retorno y liquidacin de par-


te o del total del valor de tales exportaciones y de las indemniza-
ciones por concepto de seguros u otras causas. Conforme a tales
regmenes podr permitirse la mantencin de las correspondien-
tes divisas en el exterior para pagar con ellas obligaciones
autorizadas por el Banco Central de Chile, efectuar desembol-
sos que sean aceptados como gastos del proyecto para efectos
tributarios en conformidad a las normas de la Ley sobre Impues-
to a la Renta, o cumplir con la remesa de los capitales o las
utilidades lquidas que ellos originen.

La Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, Ley N 18.840,


entrega a dicha institucin una serie de instrumentos de poltica cam-
biara, entre los que destacan las restricciones que pueden implicar
que el exportador est obligado no slo a liquidar las divisas que ob-
tiene como productos de la exportacin en el Mercado Cambiarte
Formal (MCF), sino que adems est obligado a retomar en los plazos
que fije el Banco Central dichas divisas, tambin a travs del mercado
cambiarlo formal (MCF).

Dicha restriccin hoy no est operando, ya que la autoridad cambiara


ha estimado que no es necesario imponer a los exportadores el retorno
de las divisas. No obstante, en cualquier momento puede modificarse el
Compendio de Normas y Cambios Internacionales del Banco Central de

333
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Chile e imponerse dicha restriccin. Precisamente por dicha razn, el


artculo 11 bis N 3 letra b) permite que el exportador pueda obtener que
se le autorice a mantener fuera del pas dichas divisas al amparo de este
rgimen especial de retorno para efectuar pagos obligaciones que auto-
rice el Banco Central, incluidos desembolsos que sean gastos para efectos
tributarios y remesa de capital y utilidades lquidas que ellos originen.
Esta autorizacin la otorga el Comit de Inversiones Extranjeras, previo
informe favorable del Banco Central de Chile.

La razn de esta norma est en dar garanta a los acreedores y financistas


externos del inversionista por crditos otorgados al proyecto de la in-
versin extranjera.

Para autorizar este rgimen especial, el Comit de Inversiones Extran-


jeras, como ya se indic, deber contar con un informe previo favorable
del Consejo del Banco Central de Chile, que establecer las modalida-
des especficas de operacin del mismo, as como el rgimen, forma y
condiciones en que se conceder acceso al mercado de divisas para re-
mesar al exterior capitales y utilidades. Adems, corresponder al Banco
Central de Chile la fiscalizacin del cumplimiento de las estipulaciones
del contrato que se refieran a estas materias.

Las utilidades tributables anuales que generen, de acuerdo al respectivo


balance, los establecimientos permanentes de inversionistas extranjeros
o las correspondientes empresas receptoras que por cualquier concepto
mantengan divisas en el exterior, se considerarn, para efectos tributa-
rios, remesadas, distribuidas o retiradas, segn sea el caso, el 31 de
diciembre de cada ao, en la parte que corresponda a las divisas que
mantengan en el exterior los inversionistas. Las rentas u otros benefi-
cios generados por las divisas, que en conformidad a la presente
disposicin puedan mantenerse en el exterior, sern consideradas para
todos los efectos legales como rentas de fuente chilena.

334
DERECHO ECONMICO

Estos derechos slo podrn ejercerse una vez que la materializacin de


la inversin alcance los US$ 50.000.000 o ms, segn el inciso primero
del artculo 11 bis.

7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y


circulares y de la autorizacin para llevar contabilidad en
moneda extranjera

Se ha sealado precedentemente, que el inversionista puede solicitar


que se incorporen al contrato de inversin extranjera estipulaciones sobre
la mantencin sin variaciones de las normas legales, resoluciones y circu-
lares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vigentes a la fecha de
suscripcin del respectivo contrato, en lo relativo a regmenes de depre-
ciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios posteriores, gastos
de organizacin y puesta en marcha.

Asimismo, se podr incluir la resolucin que emita el Servicio de Im-


puestos Internos (SII) para que el inversionista o la empresa receptora
lleve contabilidad en moneda extranjera. No obstante, ambos derechos
son renunciables por una sola vez, separada e indistintamente, quedan-
do el inversionista o la empresa receptora sujeta al rgimen comn.

Si se renuncia al rgimen de invariabilidad tributaria directa del artculo


7, ella implicar la renuncia de los derechos de invariabilidad del N 2
del artculo 11 bis, con excepcin de la resolucin del Servicio de Im-
puestos Internos (SII) que autoriza al inversionista o empresa receptora
a llevar contabilidad en moneda extranjera. Tratndose de este ltimo
derecho se requiere de renuncia expresa.

Con todo, el D.L. N 600 autoriza al inversionista extranjero y a la


empresa receptora a renunciar por una sola vez, separada e indistinta-
mente, a los derechos de mantener sin variaciones las normas legales,
resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vi-

335
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

gentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato, en lo relativo a


regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios
posteriores, gastos de organizacin y puesta en marcha.

Si esta renuncia tiene lugar, el inversionista o la empresa receptora queda-


r sujeto al rgimen comn aplicable respecto del derecho renunciado, en
los trminos previstos en la parte final del inciso primero del artculo 7.

Si en el contrato existe ms de un inversionista acogido al rgimen de


invariabilidad tributaria directa del artculo 7, la renuncia de uno de
ellos provocar la renuncia de la invariabilidad de las normas legales,
resoluciones y circulares del artculo 11 bis N 2 respecto de todos los
inversionistas y de la empresa receptora, con excepcin de la resolucin
del Servicio de Impuestos Internos (SII) que los autoriza para llevar con-
tabilidad en moneda extranjera, la cual requiere de renuncia expresa.

Con todo, el mismo D.L. N 600 respecto del punto anterior, establece
que los derechos antes indicados no se entendern renunciados cuando
los inversionistas extranjeros hayan pactado, en el correspondiente con-
trato de inversin, que dicha renuncia slo se producir cuando el o los
inversionistas extranjeros que renuncien a su derecho a la invariabili-
dad tributaria, sean titulares de un monto superior a un porcentaje
determinado de la inversin total amparada por el contrato que se en-
cuentre efectivamente materializada a la fecha de la renuncia.

8. LMITE DE ACCESO AL CRDITO INTERNO A LOS


INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Siempre se ha sostenido que el rgimen econmico chileno contiene


escasas discriminaciones en el trato al inversionista extranjero. En el
artculo 11 del D.L. N 600 encontramos una de ellas. Al efecto, tal
norma seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 9 (referen-

336
DERECHO ECONMICO

te al trato no discriminatorio de la inversin extranjera con relacin a


los inversionistas locales), podrn establecerse fundadamente normas
aplicables a las inversiones extranjeras que limiten su acceso al crdito
interno.

Esta norma tiene como fundamento lograr que la inversin extranjera


sea financiada desde el exterior, en cualquiera de las modalidades en
que ella se concrete y as evitar que sea el sistema financiero del pas el
que financie dicha inversin.

Esta norma data del D.L. N 600 que se gener en la dcada de los
setenta, teniendo presente que el ahorro interno era escaso, por lo que se
pretenda el ingreso de divisas a travs de la inversin extranjera directa.

En la actualidad no hay limitacin alguna vigente para que los inversio-


nistas extranjeros accedan al mercado financiero local.

9. CESIN DE DERECHOS DEL CONTRATO DE INVER-


SIN EXTRANJERA

Con autorizacin previa del Vicepresidente Ejecutivo del Comit de


Inversiones Extranjeras, los inversionistas podrn ceder todo o parte de
los derechos que se contienen en el contrato.

No obstante, la trascendencia prctica de la cesin de los derechos del


contrato de inversin extranjera se encuentra en aquella situacin en
que el inversionista interna el capital y an no ha transcurrido el plazo
de un ao que fija el artculo 4 inciso segundo del D.L. N 600.

En ese caso, el problema se centra en que el inversionista no tiene acce-


so al mercado cambiario formal (MCF), ya que no puede repatriar su

337
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

capital desde Chile sino hasta que transcurra el plazo de un ao desde la


internacin de las divisas y los bienes de capital, y de un ao desde la
fecha de aporte en la escritura, tratndose de la tecnologa.

Es evidente que los negocios siempre son variables y es posible que el


inversionista pretenda recuperar todo o parte de la inversin efectuada,
apareciendo otro inversionista extranjero interesado en ser cesionario
de esta operacin. El inversionista lo que hace es una cesin de los de-
rechos en la sociedad que ha constituido y que es la receptora de la
inversin. Sin embargo, no es suficiente esta situacin, ya que se debe
hacer la cesin de los derechos contenidos en el contrato de inversin
extranjera. Antes de efectuar cualquier operacin se debe solicitar a la
Vicepresidencia del Comit de Inversiones Extranjeras la autorizacin,
debiendo acreditar el cesionario que es inversionista extranjero.

Cuando el Comit procede a evaluar al inversionista cesionario y proce-


de a autorizar la cesin de derechos, en esa oportunidad se recomienda
efectuar la transferencia de los derechos societarios.

Una vez autorizada la cesin de los derechos del contrato de inversin


extranjera, el precio deber ser pagado fuera de Chile, ya que el inver-
sionista cedente no tiene a la fecha acceso al mercado cambiario formal.
De esta forma el proceso ideal es el siguiente:

a) Autorizacin de la Vicepresidencia del Comit.

b) Escritura de cesin de los derechos societarios.

c) Cesin de los derechos del contrato de inversin extranjera.

Debe tenerse presente que si no se ha cumplido el plazo de un ao para


la remesa del capital, el cedente deber concretar la cesin con el inver-
sionista cesionario fuera de Chile y se harn llegar al Comit los instrumentos

338
DERECHO ECONMICO

de la cesin para que se otorgue, ahora, la escritura de cesin de los


derechos del contrato de inversin extranjera, y si ella involucra el total
del capital, el finiquito entre el Comit y el inversionista cedente.

En el caso que el inversionista extranjero haga cesin de sus derechos


societarios a un chileno, estarla en una infraccin al contrato de inver-
sin extranjera si tal operacin se efecta antes del cumplimiento del
plazo de repatriacin, puesto que no estara cumpliendo el objeto del
mismo.

En esta materia es menester considerar que el precio de la cesin debe


ser equivalente al valor que se le asign a la inversin al internarse al
pas, ya que de existir una diferencia se podra aplicar el impuesto que
grava la ganancia de capital.

10. CAMBIO DE OBJETO DEL CONTRATO DE INVERSIN


EXTRANJERA

Una alternativa que se le abre al inversionista extranjero es solicitar al


Comit un cambio de objeto del contrato de inversin extranjera, lo que
ocurrir generalmente cuando la actividad econmica para la cual fij
su objeto en el contrato de inversin extranjera no le result rentable.
En este caso, es necesario tener presente que el Comit de Inversiones
Extranjeras no autoriza el cambio para desarrollar actividades econmi-
cas cuyo objeto sean las inversiones, ya que se tratara de una inversin
extranjera que comenz como directa y pasa a ser indirecta, burlndose
las restricciones que operan respecto de esta ltima como lo es el caso
del encaje.

Existen otras figuras, tales como los cambios de nombre de empresa


receptora de la inversin o la sociedad que recibe la remesa, lo que implica
una modificacin al contrato de inversin extranjera.

339
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

11. NORMAS ORGNICAS DEL D.L. N 600

11.1. Naturaleza jurdica del Comit de Inversiones Extranjeras

El artculo 12 del D.L. N 600 seala que el Comit de Inversiones Extran-


jeras es una persona jurdica de derecho pblico, funcionalmente
descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en la ciudad de San-
tiago, que se relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Ser el nico
organismo autorizado, en representacin del Estado de Chile, para acep-
tar el ingreso de capitales del exterior acogidos al presente decreto ley y
para establecer los trminos y condiciones de los respectivos contratos.

La representacin del Comit la asume su Presidente en los casos de


que se trate de inversiones que requieran de acuerdo del Comit, segn
lo dispuesto en el artculo 16; en caso contrario actuar representado
por su Vicepresidente Ejecutivo.

El patrimonio del Comit de Inversiones Extranjeras estar formado por:

a) Los recursos otorgados anualmente por la Ley de Presupuestos


del sector pblico u otras leyes generales o especiales.

b) Los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales que


adquiera a cualquier ttulo, y

c) Los ingresos que perciba a cualquier ttulo.

11.2. Composicin del Comit de Inversiones Extranjeras

El artculo 13 seala que el Comit de Inversiones Extranjeras estar


integrado por los siguientes miembros:

a) El Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin;

340
DERECHO ECONMICO

b) El Ministro de Hacienda;

c) El Ministro de Relaciones Exteriores;

d) El Ministro del ramo respectivo cuando se trate de solicitudes


de inversiones vinculadas con materias que digan relacin con
Ministerios no representados en este Comit;

e) El Ministro de Planificacin y Cooperacin, y

f) El Presidente del Banco Central de Chile.

Los Ministros slo podrn ser subrogados por sus subrogantes legales.

11 .3. Forma de funcionamiento del Comit

El artculo 14 seala que el comit deber sesionar presidido por el


Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, en su ausencia por
el Ministro de Hacienda, y siempre que asistan a lo menos tres de sus
miembros. Tomar sus decisiones por mayora absoluta de los miem-
bros integrantes y en caso de empate dirimir el voto el Presidente,
debindose dejar constancia en Acta de los acuerdos adoptados. Los
subrogantes podrn asistir regularmente a las sesiones del Comit con
derecho a voz en ausencia del titular que subrogan.

11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comit

El artculo 15 establece que para el cumplimiento de sus atribuciones y


obligaciones, el Comit de Inversiones Extranjeras dispondr de una
Vicepresidencia Ejecutiva, que tendr las siguientes funciones:

a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extran-


jeras y las dems que se presenten a la consideracin del Comit;

341
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

b) Actuar como rgano administrativo del Comit, preparando los


antecedentes y estudios que requiera;

c) Cumplir funciones de informacin, registro, estadstica y coor-


dinacin respecto a las inversiones extranjeras;

d) Centralizar la informacin y el resultado del control que deban


ejercer los organismos pblicos respecto de las obligaciones que
contraigan los titulares de inversiones extranjeras o las empre-
sas en que stos participen, y denunciar ante poderes y organis-
mos pblicos competentes, los delitos o infracciones de que tome
conocimiento;

e) Realizar y agilizar los trmites ante los diferentes organismos


que deban informar o dar su autorizacin previa para la aproba-
cin de las diversa solicitudes que el Comit debe resolver y
para la debida materializacin de los contratos y resoluciones
correspondientes, y

f) Investigar en Chile o en el extranjero sobre la idoneidad y serie-


dad de los peticionarios o interesados.

11.5. El Vicepresidente del Comit y sus atribuciones

El artculo 15 bis seala que la administracin de la Vicepresidencia


Ejecutiva del Comit de Inversiones Extranjeras corresponder al Vice-
presidente Ejecutivo, quien ser el Jefe Superior del Servicio y tendr
su representacin legal, judicial y extrajudicial. El cargo de Vicepresi-
dente Ejecutivo es de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica,
ser provisto a proposicin del Comit de Inversiones Extranjeras, y su
titular ejercer especialmente, las siguientes funciones:

342
DERECHO ECONMICO

a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comi-


t de Inversiones Extranjeras y realizar los actos y funciones
que ste le delegue en el ejercicio de sus atribuciones;

b) Proponer al Comit de Inversiones Extranjeras el programa anual


del servicio, as como cualquier otra materia que requiera el
estudio o resolucin de dicho Comit;

c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del servicio para so-


meterlo al Comit de Inversiones Extranjeras, ejecutar el que
definitivamente se apruebe y proponer las modificaciones que
se requieran durante su ejecucin;

d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comit de Inver-


siones Extranjeras y adoptar las provisiones y medidas que se
requieran para su funcionamiento, actuando al efecto como mi-
nistro de fe y secretario de actas;

e) Designar y contratar personal y asignarle funciones, dando cuenta


de ello al Comit de Inversiones Extranjeras;

f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes y ejecutar


o celebrar cualquier acto o contrato tendiente directa o indirec-
tamente al cumplimiento de su objeto y funciones, sujetndose
a los acuerdos e instrucciones del Comit de Inversiones Ex-
tranjeras y al presente decreto ley;

g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en fun-


cionarios de la Vicepresidencia Ejecutiva, y

h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones y ejercer las


dems facultades que sean necesarias para la buena marcha de
la Vicepresidencia Ejecutiva.

343
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Las facultades individualizadas precedentemente, en ausencia del Vice-


presidente Ejecutivo, sern ejercidas por el Fiscal del servicio, quien lo
subrogar.

El Vicepresidente Ejecutivo podr solicitar de todos los servicios o


empresas de los sectores pblico y privado, los informes y antecedentes
que requiera para el cumplimiento de los fines del Comit.

12. INVERSIONES QUE REQUIEREN DE AUTORIZACIN


DEL COMIT DE INVERSIONES EXTRANJERAS

El artculo 16 seala que requieren de autorizacin del Comit las si-


guientes inversiones:

a) Aquellas cuyo valor exceda de US$ 5.000.000 o en su equiva-


lente en otras monedas.

b) Aquellas que se refieren a sectores o actividades normalmente


desarrolladas por el Estado y las que se efecten en servicios
pblicos. Un ejemplo de lo anterior sera el caso de las inversio-
nes en el sector sanitario.

c) Las que se efectan en medios de comunicacin social.

Conforme con el artculo 17 del D.L. N 600, todas las otras inversiones
sern autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comit, previa
conformidad de su Presidente, sin que sea necesario el acuerdo de dicho
Comit. No obstante, el Vicepresidente deber dar cuenta al Comit de
las inversiones aprobadas por el mecanismo de la conformidad en la
prxima reunin que se celebre con posterioridad a la autorizacin.

344
DERECHO ECONMICO

13. EL CAPTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE


CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL
DE CHILE

13.1. Introduccin

Como se indic anteriormente, el Captulo XIV del Compendio de


Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile es un
mecanismo de internacin de capitales que, desde una perspectiva eco-
nmica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversin Extranjera, al
ser el primero una expresin de la potestad normativa que el Banco
Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales, la cual
sobre la base de antecedentes tcnicos puede ser objeto de modificacio-
nes dentro del marco de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile,
por parte del Consejo de tal instituto emisor.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos importante hacer algunos


comentarios sobre el actual Captulo XIV, el que sin duda tambin tiene
un protagonismo como mecanismo de internacin de capitales al pas.

13.2. Rgimen cambiario actualmente vigente

Desde septiembre de 1999, el objetivo nominal sobre el tipo de cambio


representado en la existencia de una banda cambiara fue abandona-
do por el Banco Central de Chile, adoptndose un rgimen de flotacin
cambiara. Esto a criterio del Banco Central de Chile confiere a la eco-
noma flexibilidad para enfrentar los shocks externos.

Sin embargo, y como ya sabemos, esta flexibilidad cambiara no es si-


nnimo de que el Banco Central de Chile no pueda intervenir en el
mercado cambiario.

345
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Los criterios anteriores se traducen en que el actual marco de restriccio-


nes y limitaciones cambiaras vigentes, es tremendamente flexible.

Como consecuencia de lo anterior, el Captulo II del Compendio de


Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile esta-
blece en el numeral 5 de su letra A que las operaciones de crditos,
depsitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior, las
que son reguladas en el Captulo XIV del Compendio, slo estn afectas
a las restricciones de que sus operaciones de cambio internacional de-
ben efectuarse a travs del mercado cambiario formal y ser informadas
por las personas intervinientes.

Este entorno de flexibilidad cambiara no establece hoy en da la obliga-


cin de liquidar la moneda extrajera a moneda nacional.

13.3. Aspectos especficos del Captulo XIV del Compendio de


Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de
Chile

Este captulo del Compendio establece las normas aplicables a las ope-
raciones de cambios internacionales relativas a crditos, depsitos,
inversiones y aportes de capital, provenientes del exterior, superiores a
10.000 dlares o su equivalente en otras monedas extranjeras y no se
aplica a este tipo de operaciones realizadas por empresas bancarias, las
que son reguladas bsicamente por el Captulo XIII del Compendio.

El captulo en anlisis define lo que se entiende por cada uno de los


tipos de operaciones que regula. Al efecto, las definiciones son la si-
guientes:

Crditos: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del


cual una de las partes entrega o se obliga a entregar divisas pro-
venientes del exterior, a otra, con domicilio o residencia en Chile,

346
DERECHO ECONMICO

que contrae la obligacin de restituirlas, en un momento distin-


to, con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos; lneas de
crdito; descuentos o redescuentos de documentos, sea que lle-
ven o no envuelta la responsabilidad del cedente; y crditos y
sobregiros en cuentas corrientes bancarias o mercantiles.

Dentro del concepto de crdito se incluyen expresamente aque-


llos que se obtengan mediante la colocacin, en el exterior, de
bonos emitidos por personas domiciliadas o residentes en Chile,
convertibles o no, pagaderos en moneda extranjera, sea que se
expresen en pesos o en Unidades de Fomento; los crditos
asociados referidos en la letra d) del artculo 2 del Decreto
Ley N 600, de 1974; aqullos en que concurran los supuestos
previstos en el N 3 del artculo 11 bis del mencionado decreto
ley; los crditos y anticipos de comprador.

Depsitos: Los actos, convenciones o contratos en virtud de tos


cuales una parte entrega divisas provenientes del exterior, o el
producto de su liquidacin en el pas a otra, domiciliada o resi-
dente en Chile, quien se hace duea de ellas a ttulo de depsito
y se obliga a restituirlas en un momento distinto al de la entrega.

Inversiones: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del


cual una parte adquiere, con divisas provenientes del exterior o
con el producto de su liquidacin en el pas, el dominio, o el de-
recho de usar, gozar, ser poseedor o mero tenedor de valores
mobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales y
cualquier otra clase de ttulos o valores, o bienes races o mue-
bles. Para esta definicin se consideran inversiones, la adquisicin
de acciones de sociedades annimas abiertas o de cuotas de Fon-
dos de Inversin, domiciliados en Chile, que tengan por objeto la
conversin de aqullas o stas en ttulos representativos de las
mismas, que se transen en mercados extranjeros.

347
CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Aportes de Capital: Cualquier acto, convencin o contrato en


virtud del cual una parte destina divisas provenientes del exte-
rior, o el producto de su liquidacin en el pais a constituir o
aumentar el capital de una persona jurdica domiciliada en Chi-
le, como asimismo la capitalizacin en sta de obligaciones en
moneda extranjera que ella haya contrado en o con el exterior.

13.4. Normas aplicables

Uno de los aspectos ms relevantes del actual Captulo XIV se refiere a


que las normas aplicables a una operacin en el mbito de esta disposi-
cin pueden ser diferentes segn el momento que se trate.

Con relacin a lo anterior debemos tener presente que el Captulo XIV


dispone que en el caso de ingreso de las divisas, sean stas liquidadas o
no, o en el caso de la utilizacin de ellas en el extranjero, las normas
aplicables sern las vigentes a tal fecha.

Por otra parte, el referido captulo en el caso de pagos o remesas de


divisas que corresponda efectuar con motivo de las operaciones regula-
das por l, incluidos los intereses, reajustes, utilidades y dems beneficios
que stas puedan generar, se regirn por las normas vigentes en la fecha
en que se efecte el correspondiente pago o remesa.

Lo expuesto en el prrafo anterior nos permite concluir que si el marco


normativo cambiario a la fecha de repatriacin de un capital internado
a travs del Captulo XIV es ms restrictivo que el que estaba vigente a
la poca de internacin del mismo, primar el vigente a la fecha de la
repatriacin. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior podra ser la aplica-
cin de un encaje al flujo que se repatra, restriccin que no se encontraba
vigente a la fecha de internacin del capital.

348
DERECHO ECONMICO

BIBLIOGRAFA

AIMONE GIBSON, ENRIQUE. Derecho de proteccin del consumi-


dor. Editorial Jurdica ConoSur, 1998.

ARSTICA, IVN. Empresas pblicas y sociedades del Estado.


Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, ao III, N 2,
1999.

ARSTICA, IVN. Libre iniciativa privada y actividad empresarial


del Estado. Universidad Santo Toms, 2002.

CEA, JOS LUIS. Ver en Gaceta Jurdica N 135, ao 1992, pg. 18.

CEA, JOS LUIS. Tratado de la Constitucin de 1988, Editorial Jurdi-


ca de Chile, pg. 158.

ESPINOSA MARTY, RODRIGO. Ley Antimonopolios, 1980. Edito-


rial Jurdica de Chile.

EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constituciona-


les, Editorial Jurdica de Chile, 1986, pg. 313.

FERMANDOIS, ARTURO. Naturaleza jurdica de los acuerdos del


Banco Central de Chile. Revista Chilena de Derecho. Volumen
XXII, 1995, pginas 365-387.

FERNNDEZ, ANDRS; PAREJO, JOS y RODRGUEZ, LUIS. Po-


ltica Econmica. Editorial Me Graw Mili, 2000.

349
BIBLIOGRAFA

FERNNDEZ, FRANCISCO. Manual de Derecho Chileno de Pro-


teccin del Consumidor, LexisNexs, 2003.

FIEGLIST VENTURELLI, BORIS. Sistemas de control de cambios


en Chile. Editorial Jurdica de Chile, 1997.

FUENTES OLMOS, JESSICA. El derecho de propiedad en la Cons-


titucin y la Jurisprudencia. Editorial Jurdica ConoSur, 1998.

GUERRERO, ROBERTO. La Constitucin Econmica. Revista Chi-


lena de Derecho. Volumen VI, 1979, pginas 79-94.

GACETA JURDICA. LexisNexis, diversos nmeros.

KEYNES, JOHN M. The General Theory, 1936.

LA SEMANA JURDICA. LexisNexis, diversos nmeros.

MONTT, LUIS. Ley Antimonopolios, Tomos I a X. LexisNexis, 2002.

MONTT, LUIS. Informe en Derecho. La libertad econmica y su tute-


la jurisdiccional. Revista Temas de Derecho, ao XIII, nmeros 1
y 2. Enero-diciembre de 1998, pgs. 107 a 150.

NAVARRO, ENRIQUE. Notas sobre el contenido esencial del dere-


cho a emprender cualquier actividad econmica. Revista de Derecho
de la Universidad Finis Terrae, ao III, N 2, 1999.

NOVOA GALN, RAL. Derecho de Mercado de Capitales. Edi-


torial Jurdica de Chile, 1997.

PANTOJA BAUZA, ROLANDO. Bases Generales de la Administra-


cin del Estado. Editorial Jurdica ConoSur, 1987, pgs. 29 a 35.

350
DERECHO ECONMICO

PFEFFER URQUIAGA, EMILIO. Reforma a la Legislacin de Mer-


cado de Capitales. LexisNexis, 2003.

RAINIERI, RICARDO. Propiedad privada, Estado empresario y prin-


cipio de subisidiariedad: las ideas de antao con herramientas de
hoy. Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 N 2, pginas 311-344.

REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA. Editorial Jurdica de


Chile, diversos nmeros.

URETA SILVA, ISMAEL. Recurso de Amparo Econmico. Editorial


Jurdica ConoSur, 1997.

VERGARA, RODRIGO. Privatizacin de la Banca. La experiencia


chilena, Estudios Pblicos N 63, Invierno 1996.

WITKER, JORGE. Curso de Derecho Econmico. Universidad Na-


cional Autnoma de Mxico, 1989.

YRARRZAVAL COVARRUBIAS, ARTURO. Principios econmi-


cos de la Constitucin de 1980. Revista Chilena de Derecho, Vol.
XIV, 1987, pgs. 97-112.

ZAVALA ORTIZ, JOS LUIS. Amparo econmico: Una accin des-


virtuada?. Revista Gaceta Jurdica, Editorial Jurdica ConoSur,
marzo de 2001.

ZAVALA ORTIZ, JOS LUIS. Manual de Derecho Tributario.


LexisNexis, 2002.

351