PLURALISMO JURDICO

Fundamentos de una nueva

cultura del Derecho

COLECCIN UNIVERSITARIA

AUTOR
Antonio Carlos Wolkmer

TRADUCCIN, REVISIN Y ESTUDIO PRELIMINAR

David Snchez Rubio

EDITORES
David Snchez Rubio
Juan Carlos Surez Villegas

(Sevilla, febrero 2006)

PLURALISMO JURDICO
Fundamentos de una nueva
cultura del Derecho

COLECCIN UNIVERSITARIA

AUTOR
Antonio Carlos Wolkmer

TRADUCCIN, REVISIN Y ESTUDIO PRELIMINAR

David Snchez Rubio

EDITORES
David Snchez Rubio
Juan Carlos Surez Villegas

Editorial
Editorial Mad, S.L.
El autor.
Primera edicin, febrero 2006.
Depsito Legal: SE-6436-2005 (344 pginas).
Derechos de edicin reservados a favor de EDITORIAL MAD, S.L.
Prohibida la reproduccin total o parcial sin permiso escrito del editor.
IMPRESO EN ESPAA.
Diseo Portada: EDITORIAL MAD, S.L.
Edita: EDITORIAL MAD, S.L.
Plg. Merka, c/B. Naves 1 y 3. 41500 ALCAL DE GUADARA (Sevilla). Telf.: 902 452 900
ISBN: 84-665-5014-3.
 NDICE
Estudio Preliminar (David Snchez Rubio) ......................................... 9
1. El Cuento de la Rana y el Charco: el Problema entre el Paradigma
monista y Pluralista del Derecho ...................................................... 9
2. Pluralismo Jurdico y Teora Crtica del Derecho en Antonio Car-
los Wolkmer ...................................................................................... 12
3. Antecedentes del Pluralismo Jurdico, Contexto Global y Eman-
cipacin ............................................................................................. 14
4. Crticas y Aclaraciones ................................................................. 18
5. Hacia un Nuevo Paradigma Social de Produccin Normativa:
Pluralismo Emancipador................................................................... 21
6. Agradecimientos ........................................................................... 24
Sobre el autor ........................................................................................ 27
Nota del autor a la edicin espaola ................................................... 29
Introduccin .......................................................................................... 31
Captulo I. Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal 39
1. El Monismo como Proyecto de la Modernidad BurgusCapitalista . 39
1.1. Capitalismo, Sociedad Burguesa y Estado Moderno ........... 41
1.2. Derecho Estatal: Formacin, Ciclos Histricos y Caracteri-
zacin .......................................................................................... 56
2. Crisis de Hegemona y Disfunciones del Paradigma Jurdico .......... 72
Captulo II. El Espacio de la Crisis Contempornea. La Justicia en el
Capitalismo Perifrico Brasileo............................................................ 83
1. Trayectoria de la Cultura Jurdica en Brasil.................................. 87
2. Necesidades, Derechos y la Cuestin de los Conflictos ............... 92
3. El Poder Judicial y su Ineficacia Instrumental.............................. 97
4. Conflictos Colectivos en Brasil: Prcticas Sociales como Marco
Histrico-Poltico.............................................................................. 103

Captulo III. Las Fuentes de Produccin en la Nueva Cultura Jurdica 111

Introduccin ...................................................................................... 111
1. Los Movimientos Sociales como Nuevos Sujetos Colectivos .......... 113
2. Representacin, Estado e Identidad de los Actores Colectivos............ 127
3. Los Movimientos Sociales como Fuente de Produccin Jurdica 137
4. Necesidades como Factor de Validez de Nuevos Derechos .......... 143
Captulo IV. Pluralismo Jurdico: Proyeccin de un Marco de Alteridad 153
Introduccin ...................................................................................... 153
1. Naturaleza y Especificidad: el Pluralismo en Cuestin ................ 155
2. Pluralismo Jurdico: Revisin Histrica del Problema ................. 164
2.1. Pluralismo Jurdico en la Tradicin Europea ....................... 164
2.2. Pluralismo Jurdico en Amrica Latina ................................ 180
3. Pluralismo Jurdico: Posibilidades y Lmites................................ 191
4. Fundamentos del Pluralismo Jurdico como Nuevo Paradigma .......... 205
4.1. Los Nuevos Sujetos Colectivos de Juridicidad .................... 207
4.2. Sistema de las Necesidades Humanas Fundamentales......... 212
4.3. Reordenamiento Poltico del Espacio Pblico: Democracia,
Descentralizacin y Participacin ............................................... 218
4.4. tica Concreta de la Alteridad.............................................. 228
4.5. Racionalidad como Necesidad y Emancipacin .................. 237

Captulo V. El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Partici-

pativa ...................................................................................................... 247
Introduccin............................................................................................ 247
1. Pluralidad Alternativa dentro del Derecho Oficial........................ 248
1.1. Convenios Colectivos de Trabajo......................................... 253
1.2. Acciones Propuestas por Sujetos Colectivos........................ 254
1.3. Conciliacin, Mediacin, Arbitraje y Juzgados Especiales.. 257
1.4. Prctica y Uso Alternativos del Derecho ...................... 261
2. Pluralidad Alternativa en el Espacio del Derecho No Oficial....... 265
2.1. Resolucin de los Conflictos por Va No Institucionalizada 267
2.2. Fuentes de Produccin Legislativa No Institucionalizadas.. 271
3. Cultura Jurdica Informal: Formas Perifricas de Legitimacin ... 276
4. Pluralismo, Movimientos Sociales y los Horizontes de la Justicia
Participativa ...................................................................................... 287

Conclusin ............................................................................................. 299

Bibliografa............................................................................................ 309
 ESTUDIO PRELIMINAR

David Snchez Rubio (Universidad de Sevilla)

1. El Cuento de la Rana y el Charco: el Problema

entre el Paradigma monista y Pluralista del Derecho
Para presentar y reflexionar sobre el libro del admirado y querido amigo
Antonio Carlos Wolkmer, conocido socilogo y filsofo de Derecho brasile-
o, me gustara contar una ancdota que me sucedi en agosto de 1998 en
la capital de Ecuador, Quito, cuando imparta un curso de postgrado sobre
Derecho econmico. Dentro del mismo, surgi una fuerte polmica entre los
asistentes acerca de las nociones de monismo y pluralismo jurdicos en el
actual contexto de los procesos de globalizacin. Uno de los estudiantes,
abogado de profesin, se acerc a m despus de la clase con la intencin de
darme una pequea leccin argumentativa a favor del monismo jurdico. Y lo
hizo contndome la siguiente curiosa historia:
Eran dos ranas que vivan en un charco. Un da, una de ellas decidi
abandonar el lugar porque se senta aburrida. Necesitaba conocer nuevas
fronteras. Tras despedirse de su compaera parti, dejando a su amiga triste
y sola. Con el transcurso del tiempo, pasado un ao, la rana viajera regres
al charco. Su amiga, llena de felicidad, tras darle un clido abrazo, le pregun-
t: Qu tal el viaje? Cmo te ha ido por ah?. El anfibio aventurero le
respondi que muy bien, que haba conocido paisajes nicos e indescriptibles
y cosas increbles y maravillosas. La rana amiga le volvi a preguntar: Y
qu es lo que ms te ha llamado la atencin?. Tras meditar un rato, el anfi-
bio viajero le respondi: pues mira, lo que ms me ha sorprendido ha sido
descubrir un charco como este pero tan grande tan grande, que no se vea el
otro lado. Evidentemente la rana viajera se refera al mar.
Terminado el relato, el abogado ecuatoriano me seal: moraleja, cuando
hablamos del Derecho, estamos hablando del charco. Cualquier otra cosa que
no sea el charco, es decir, el Derecho, ser otra cosa, pero no es el charco, no es
el Derecho. Por tanto, hablar de pluralismo jurdico es referirse a sistemas nor-
mativos que no son jurdicos, o sea, fuera del marco del Estado y del Derecho
estatal no hay expresiones jurdicas. Referirnos a ellas es aludir a otra cosa, al
igual que cuando describimos el mar no nos estamos refiriendo al charco.
Con estas palabras y este cuento me qued algo perplejo. Resultaba cu-
rioso que este estudiante aluda, principalmente, a un conflicto ya tradicional
sobre si hay sistemas normativos no estatales que pueden ser calificados de
jurdicos. En este caso, para este abogado andino, slo el Estado resulta ser
la fuente nica de creacin de las normas jurdicas. Otras normas de origen
social y en donde intervienen otros actores, quedan fuera del charco, por tan-
to, no pueden ser calificadas como Derecho.
Seguidamente, tras pensrmelo un rato, recrendome un poco, le contest al
estudiante lo siguiente: es cierto que un charco es un charco, y que para la mayora
de la gente, el Derecho es el Derecho. No obstante, a pesar de que existan mltiples
definiciones que acentan bien el elemento normativo o el institucional o el estruc-
tural e, incluso, el social o el valorativo del fenmeno jurdico, tambin hay que
reconocer que de la misma manera que el charco es el charco, los hay de diverso
tamao, unos ms grandes y otros ms chicos. Incluso tambin nos encontramos
con concentraciones de agua que ni se reducen a un charco ni tampoco al mar: hay
estanques, charcas, lagunas, lagunillas, embalses, presas, bardos... Por esta razn,
tambin aparecen tipos de sistemas jurdicos distintos (Derecho estatal, Derecho
cannico, la lex mercatoria, Derecho indgena, Derecho de la Unin Europea...).
Pero lo ms sorprendente de todo es: de dnde procede el agua del charco? Le
pregunt. El abogado me contest: de la lluvia. Le volv a inquirir: Y el agua
de la lluvia de dnde viene?. Respondi: del mar. Luego hay elementos bsi-
cos y centrales afirm que unen el charco con las otras clases de acumulacin h-
drica (relaciones humanas, relaciones de poder, necesidades, ideologas, sujetos,
actores sociales...). Asimismo, inmediatamente le coment que el charco puede estar
lleno de agua estancada y putrefacta si no se renueva. Incluso puede secarse si hay
un periodo largo de sequa. Las ranas pueden acabar muertas si se descuidan.
Mi moraleja, que va dirigida tanto hacia l como hacia los lectores de esta obra
que estamos presentando al pblico hispanohablante, se centra en lo siguiente:
cuando hablamos del fenmeno del pluralismo jurdico nuestra posicin depen-
der, no solamente de la nocin que tengamos sobre lo que es el Derecho (si es
como el charco o, por el contrario, implica ms cosas que no se reducen a l), sino
tambin de la disposicin y la capacidad que poseemos para visualizar, relacionar
y vincular los distintos elementos del mundo en donde vivimos y en el que, tambin,
participamos, formando el mbito jurdico parte del mismo. Adems, hay que tener
en cuenta quines son los actores que consideramos intervienen en el proceso de
creacin de la realidad y, en el caso del Derecho, en el proceso de su generacin, su
interpretacin y su uso. Por esta razn, podemos concebir el mundo jurdico como
un nico sistema independiente y separado del contexto histrico, social, cultural,
poltico y econmico, o todo lo contrario, entendindolo como un sistema o varios
sistemas insertos, interrelacionados y vinculados con los diversos elementos que
conforman la vida en sociedad, en donde los seres humanos participan de diversa
manera en el proceso de dotacin de sentido de las normas y las instituciones.
Asimismo, la capacidad de anlisis y los niveles de profundidad vienen me-
diados por la disposicin que se tenga a la hora de saber distinguir y, simult-
neamente, no separar los componentes interrelacionados que conforman tan-
to nuestros ricos mundos en general, como el mbito jurdico en particular.
En este proceso de distincin y diferenciacin conceptual, adoptaremos una
concepcin ms monista-estatalista o ms pluralista, segn pensemos dnde
reside la centralidad y las claves fundamentales del campo del Derecho.
Finalmente, tampoco hay que olvidar el contexto cultural en el que nos
movemos. Muchas veces consideramos que nuestros marcos categoriales
y nuestros esquemas mentales son universales, ignorando la trayectoria
histrica y la ubicacin espacio-temporal y cultural de todo aquello
que interpretamos (en este caso las instituciones jurdicas) y con lo que
interpretamos (las teoras). Damos por hecho que lo que sucede en la historia
occidental es la nica historia vlida. Cuando hablamos de conceptos como
Estado o Derecho, partimos de la premisa de que su creacin slo puede
tener el molde que marcaron los procesos histricos desarrollados en el
interior de Occidente. No pensamos que esas mismas instituciones pueden
tener un significado diferente en otros contextos culturales. Incluso siguiendo
con el cuento, para otros pueblos, designar el charco no sea la manera ms
adecuada de referirse al Derecho1.
Por estas y otras razones, segn la postura o posicin que se tome en torno a una
visin monista o pluralista del fenmeno jurdico, toda una gama de concepciones
aparecen, en ocasiones contrapuestas unas a las otras, pero en otros casos,
complementarias. De este modo tenemos el siguiente panorama: desde aquellas
posiciones que consideran que el monopolio de la produccin jurdica lo detenta

1
Sobre la importancia de las culturas jurdicas y el cuestionamiento del marco
occidentalocntrico, ver la teora de multijuridicismo de . Le Roy, L`hypothse du
multijuridisme dans un contexte de sortie de modernit, en A. Lajoie, R. Macdonald, R.
Janda y G. Rocher (eds.), Thories et mergence du droit: pluralisme, surdtermination et
effectivit, Bruylant/Thmis, Bruxelles, 1998; asimismo, ver Boaventura de Sousa Santos,
La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin,
ILSA/Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1998, pp. 75 y ss.; Christoph Eberhard,
Derechos humanos y dilogo intercultural, en Manuel Calvo (coordinador), Identidades
culturales y Derechos Humanos, Dykinson/Instituto Internacional de Sociologa Jurdica
de Oati, 2002, principalmente, pp. 271 y ss.; y Alfonso de Julios, Culturas jurdicas y
globalizacin. Presupuestos metodolgicos de un derecho cosmopolita, en Derechos y
libertades, n. 13, enero/diciembre de 2004, pp. 217 a 239.
el Estado, por lo que slo el Derecho estatal y positivo es el nico Derecho, siendo
cualquier otra manifestacin de normas no estatales expresin de un fenmeno de
pluralismo no jurdico, sino, como mucho, meramente normativo; pasando por
aquellos planteamientos que tambin, dentro del paradigma monista, hablan de un
pluralismo jurdico interno, referido a las fuentes de creacin del propio Derecho
del Estado; siguiendo con las teoras que mencionan el fenmeno de paralelismo
jurdico para aludir a la prctica ilegal diaria que la gente comn realiza frente a la
ineficacia o a la ausencia de un Derecho oficial y contra las desigualdades sociales
y locales ms propias de los pases de capitalismo perifrico o semiperifrico2, hasta
llegar a los planteamientos de pluralismo jurdico externo o en sentido estricto, que
consideran la coexistencia de una pluralidad de derechos en un mismo territorio o
espacio sociopoltico. En este caso se niega que el Estado sea la nica y exclusiva
fuente de produccin jurdica, bien porque se visualiza la presencia de diferentes
rdenes jurdicos debido a la existencia de otras culturas que conviven en un mismo
espacio, bien porque se defiende la coexistencia conflictiva o tolerada de varios
rdenes normativos, de una pluralidad de sistemas de Derecho en el seno de una
unidad de anlisis determinada, ya sea de carcter local, nacional o internacional3.

2. Pluralismo Jurdico y Teora Crtica del Derecho

en Antonio Carlos Wolkmer
El paradigma pluralista propio o en sentido estricto es el que adopta Antonio
Carlos Wolkmer en su obra Pluralismo jurdico. Fundamentos de una nueva
cultura del Derecho. Desde una visin interdisciplinaria, relacional y compleja
del fenmeno jurdico, el profesor de la Universidad Federal de Santa Catarina,
reconociendo la variedad de expresiones y la polisemia de la nocin central
del ttulo del libro, por un lado denuncia la insuficiencia y el agotamiento del
modelo clsico occidental de legalidad positiva y, por otro, reivindica, a partir

2
Ver en este sentido Jos Reinaldo de Lima y Lopes, Derecho de las desigualdades: en
torno a las formas no universales de pluralismo jurdico, en Mauricio Villegas y Csar
Rodrguez (eds.), Derecho y sociedad en Amrica Latina: un debate sobre los estudios
jurdicos crticos, ILSA/Universidad Nacional de Colombia, 2003, p. 242.
3
Ver Mauricio Garca Villegas y Csar A. Rodrguez, Propuesta para la consolidacin
de los estudios jurdicos crticos, en Mauricio Garca Villegas y Csar Rodrguez (eds.),
op.cit., pp. 46 y ss.; y tambin la totalidad de la obra de Oscar Correas, Pluralismo
jurdico, alternatividad y derecho indgena, Fontamara, Mxico D.F., 2003.
Para una tipologa sobre los distintos tipos de pluralismo jurdico, ver Edgar Ardila,
Pluralismo jurdico: apuntes para el debate, en El otro Derecho, n.os 26-27
(Monogrfico Pluralismo jurdico y alternatividad judicial), ILSA, 2002, pp. 53 y ss.;
Ramn Soriano, Sociologa del Derecho, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 375 y ss.; y Germn
Palacio, Pluralismo jurdico, Universidad Nacional de Colombia, 1993.
de una toma de posicin por lo que el autor denomina teora crtica del Derecho,
la necesidad de construir y preparar los horizontes de un nuevo paradigma de
legalidad basado en supuestos que parten de las condiciones histricas actuales
y de las prcticas y luchas sociales reales e insurgentes4.
Para el autor, la estructura normativa del moderno Derecho positivo formal
a comienzos del siglo XXI, es poco eficaz, sobre todo para solucionar y atender
los problemas relacionados con las necesidades de las sociedades perifricas.
En Amrica Latina, la nueva fase de desarrollo del capitalismo y su proceso de
expansin por medio de las estrategias de dominacin de las naciones ms pode-
rosas, intensifica la sangra de los mercados de los pases ms dbiles y pobres e
incrementa los niveles de desigualdad y contradiccin social. Entre otras cosas,
provoca una crisis de legitimidad y de funcionamiento de la justicia basada en la
primaca y la exclusividad del modelo estatalista del Derecho y en los valores del
individualismo liberal. Como contrapartida, Antonio Carlos Wolkmer propone
la bsqueda de una visin jurdica, ms pluralista, democrtica y antidogmtica
que refleje mejor y d cuenta del nuevo contexto en el que se encuentran los pa-
ses latinoamericanos. El iusfilsofo brasileo est entre quienes piensan que nos
encontramos en un periodo de crisis de paradigma, precondicin necesaria para
el surgimiento de nuevas propuestas tericas y nuevos referentes.
A partir de una postura militante y comprometida, nuestro autor apuesta
por un proyecto de un nuevo Derecho transformndolo en una instancia al
servicio de la justicia, la emancipacin y la dignificacin de los seres humanos5.
Su propuesta parte de una nocin de pluralismo jurdico, capaz de reconocer y
legitimar normas extra e infraestatales, engendradas por carencias y necesidades
provenientes de nuevos actores sociales, y capaz de captar las representaciones
legales de sociedades emergentes marcadas por estructuras con igualdades
precarias y pulverizadas por espacios de conflicto permanente6.
Hay que tener en cuenta que el autor, desde hace mucho tiempo, es uno de los
mximos representantes de la teora jurdica crtica latinoamericana, siendo, a su
vez, uno de los principales valedores del movimiento brasileo Direito Alternativo7.

4
Ver Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico: nuevo marco emancipatorio en
Amrica Latina, en Mauricio Villegas y Csar Rodrguez (eds.), op.cit., pp. 247-248.
5
Ver Antonio Carlos Wolkmer, Introduccin al pensamiento jurdico crtico, ILSA,
Bogot, 2003, pp. 13-14 y 16.
6
Ver Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico: nuevo marco emancipatorio en
Amrica Latina, p. 248.
7
En este sentido ver David Snchez Rubio, Sobre el Derecho alternativo. Absolutizacin
del formalismo, despotismo de la ley y legitimidad, en Jess Antonio de la Torre Rangel
(ed.), Derecho alternativo y crtica jurdica, Porra/ITESO/UAA, Mxico, 2002; y Amilton
Bueno de Carvalho y Salo de Carvalho (organizadores), Direito alternativo brasileiro e
pensamento jurdico europeu, Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2004.
Este es un dato que nos sita en el permanente inconformismo de Wolkmer por
lo empricamente dado y por su bsqueda de posibilidades nuevas en el mbito
jurdico. No es otra la razn de que entienda que la teora jurdica crtica se
refiera a un profundo ejercicio reflexivo de cuestionar lo que se encuentra
normativizado y oficialmente consagrado (en el plano del conocimiento, del
discurso y del comportamiento) en una determinada formacin social, as como
la posibilidad de concebir otras formas no alienantes, diferenciadas y pluralistas
de la prctica jurdica8. Desde esta perspectiva, defiende el paradigma pluralista
del Derecho por dos razones fundamentales: a) porque permite una mejor
interpretacin de la complejidad de los actuales acontecimientos que el contexto
de la globalizacin est provocando sobre el mundo jurdico; y b) porque en su
versin emancipadora, el Derecho puede ser un instrumento al servicio de los
colectivos ms desprotegidos y ms vulnerables.

3. Antecedentes del Pluralismo Jurdico, Contexto Global

y Emancipacin
El objetivo bsico de Antonio Carlos Wolkmer es encontrar un nuevo
criterio de racionalidad que permita explicar la complejidad de la realidad
social latinoamericana (lo que l mismo denomina un nuevo paradigma
societario de produccin normativa). Y cree verlo en un nuevo concepto
de pluralismo jurdico9. No obstante, desde el principio hay que incorporar
algunos puntos importantes en el proceso de elaboracin terica del mismo:
En primer lugar, el fenmeno de pluralismo jurdico no es nuevo. La
diferencia ahora reside en las particulares caractersticas que adquiere
con el nuevo contexto determinado por los procesos globalizadores.
Histricamente, dentro de la tradicin occidental, la Edad Media
fue un ejemplo de la concurrencia de diferentes rdenes normativos
con rango de Derecho, como fueron el Derecho seorial, el Derecho
cannico, el Derecho burgus y el Derecho real. Ninguno tena el
monopolio de la produccin jurdica. Durante los siglos XVII y XVIII,

8
Cfr. Antonio Carlos Wolkmer, Introduccin al pensamiento jurdico crtico, pp. 13-14 y 33.
9
El autor lo delimita y define como la multiplicidad de manifestaciones o prcticas
normativas en un mismo espacio socio-poltico, impulsadas por el conflicto o por
el consenso, oficiales y/o no oficiales, teniendo su razn de ser en las necesidades
existenciales, materiales y culturales. Ver pp. XII y 195 de su Pluralismo jurdico.
Fundamentos de uma nova cultura no Direito, Alfa-Omega, So Paulo, 1994. Utilizo
esta edicin porque no dispongo de la paginacin definitiva de la presente edicin en
castellano (ver Introduccin y Captulo IV).
 los diversos sistemas legales se fueron integrando en una legislacin
comn con el desarrollo de un Estado unificado y centralizador. Fue en
este periodo cuando se va pasando hacia la autoridad de la legalidad,
de la ley. Pese a la primaca y la pretensin de monopolio del Derecho
estatal que negaba esa cualidad jurdica a otros rdenes normativos10,
entre finales del siglo XIX y mediados del siglo XX hubo una fuerte
reaccin como alternativa al normativismo estatalista por parte de
las doctrinas pluralistas como las de Gierke, Hauriou, Santi Romano,
Del Vecchio, Ehrlich, Gurvitch, Griffiths, Thome, Rouland, Sally Falk
Moore, Masaji Chiba y Vanderlinden, entre muchos otros11. Estos
autores daban cuenta de la existencia de diferentes formas, sistemas y
subsistemas jurdicos con dinmicas de funcionamiento distintas a las
propias del Derecho del Estado.
Actualmente, nos encontramos con un resurgimiento y un mayor
protagonismo de rdenes y teoras que reflejan la dimensin plural del
fenmeno jurdico. Ahora lo que ha cambiado es el contexto mundial,
marcado por la nueva fase de desarrollo del sistema capitalista y la
divisin estructural que ha provocado en el orden internacional. Y con
l pasamos al siguiente punto a tener en cuenta.
En segundo lugar, tal como seala Jos Eduardo Faria, el sistema
capitalista de la economa-mundo est dominado por una lgica
econmica global avasalladora en donde los mercados transnacionales
multiplican las capacidades de actuacin normativa de empresas,
instituciones y conglomerados comerciales, mientras que se ponen
en jaque los principios bsicos de la soberana de los Estados. Estos
pierden progresivamente el control de la coherencia sistemtica de sus
leyes y acaban sometiendo sus ordenamientos a la competencia de
otros ordenamientos procedentes tanto de organismos multilaterales
de centros transnacionales como de centros regionales y locales. Nos
encontramos con una situacin de policentrismo normativo, con nuevas
formas de organizacin de la divisin internacional del trabajo, nuevos
patrones de acumulacin y una movilidad ilimitada de la circulacin de
los capitales financieros12.

10
Oscar Correas seala que la juridicidad no es otra cosa que el calificativo que permite
legitimar, privilegiar, un sistema normativo (en este caso el estatal) sobre cualquier otro
al que se arroja a la antijuridicidad. Pluralismo jurdico, alternatividad y derecho
indgena, p. 109.
11
Ver Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico: nuevo marco emancipatorio en
Amrica Latina, p. 250.
12
Ver Jos Eduardo Faria, El Derecho en la economa globalizada, Trotta, Madrid, 2001.
 Segn Antonio Carlos Wolkmer el pluralismo jurdico liberal burgus,
defendido a mediados del siglo XX, est siendo reintroducido como
la nueva estrategia del nuevo ciclo del capitalismo mundial. Las
principales tendencias son: la descentralizacin administrativa, la
integracin de mercados, la globalizacin y acumulacin flexibles
del capital, la formacin de bloques econmicos, las polticas de
privatizacin y de ajuste estructural, la direccin informal de servicios
y la regulacin social supranacional, etc.
En realidad, los pases latinoamericanos se ven afectados por esta
estrategia en cuanto que sus economas se hacen dependientes al ser
controladas desde el siglo XVI por las condiciones y los juegos de intereses
del capital dominante. Nuestro autor indica las particularidades de un
pas como Brasil en donde su sistema normativo reproduce los esquemas
institucionales estatalistas de los pases del Norte, pero con los lmites que
el capitalismo perifrico implica al establecer un modelo de desarrollo
cuyo contenido se caracteriza por la subordinacin, la sumisin y el
control de las estructuras socio-econmicas y poltico-culturales locales
nacionales a los intereses de las transnacionales y de las economas de los
centros hegemnicos. Por ello, la condicin de dependencia de los pases
perifricos evidencia cada vez ms la complejidad y las contradicciones
entre el Centro y la Periferia, el Norte rico y el Sur pobre, concurriendo no
slo causas externas a los pases perifricos, sino tambin condicionantes
internos (p. ej. la participacin y la connivencia de una elite local en el
control transnacional de sus economas)13.
Siguiendo la tipologa de Juan Ramn Capella, de los cuatro tipos
de sociedades en funcin del papel que desempean en la divisin
internacional del trabajo, Brasil combina socialmente tanto las
caractersticas de los pases situados dentro de la periferia econmica
del centro, como del mundo dejado de lado o de la periferia
extrema14. Si medimos los efectos de esta ubicacin por medio de la
variable inclusin/exclusin aplicada a su poblacin y a la forma como
se relacionan con el Estado, nos encontramos con que sus ciudadanos
se pueden incardinar dentro de los tres tipos de sociedad civil que,
segn Boaventura de Sousa Santos, conforman la estratificacin
de las sociedades modernas y que, adems, el neoliberalismo est

13
Ver Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico. Fundamentos de una nueva cultura del
Derecho, Cap. II de la presente edicin.
14
Ver Juan Ramn Capella, La globalizacin: ante una encrucijada poltico jurdica,
en Anales de la Ctedra Francisco Surez (Monogrfico Law and justice in a global
society) IVR, 2004, p. 15.
 potenciando: a) una sociedad civil interna minoritaria y privilegiada,
que forma parte del crculo interno del Estado y que saca el mximo
provecho del mercado y las fuerzas econmicas que lo mueven; b) una
sociedad civil extraa que se encontrara en un crculo intermedio
alrededor del Estado y con distintos niveles de inclusin y exclusin
social; y c) una sociedad civil incivil, cada vez ms mayoritaria, que
es la que conforman quienes estn totalmente excluidos, incluso se les
rechaza y no tienen ningn tipo de derecho reconocido15.
Curiosamente, aunque parezca paradjico, la implantacin en Amrica
Latina de una economa dependiente junto con las consecuencias socia-
les de exclusin que conlleva, no ha impedido que vaya acompaada de
la incorporacin y la reproduccin del modelo jurdico estatal-positi-
vista. El paradigma del Derecho tradicional que se identifica con la ley
como produccin exclusiva del Estado, es el mismo modelo que viene
dominando oficialmente tanto a los pases centrales avanzados como
a los pases latinoamericanos de la periferia, independientemente del
grado de riqueza o pobreza que cada uno de ellos posea. De ah que
en este libro que estoy presentando, Antonio Carlos Wolkmer haga un
anlisis y una descripcin de las especificidades que la cultura jurdica
brasilea estatalista ha tenido a lo largo de su historia, sobre todo, a
partir de la colonizacin y conquista portuguesa, subrayando las ca-
rencias en su atencin a las necesidades de una poblacin general y
sistemticamente ignorada y marginada.
Lo que se puede deducir de ese recorrido histrico es que, a pesar
del predominio oficial del Derecho estatal, la pluralidad normativa
y cultural es uno de los rasgos centrales de la esfera jurdica
latinoamericana y brasilea. La existencia de poblaciones indgenas
originarias ha marcado la relacin de estos colectivos con los estados
del continente. Junto con este pluralismo jurdico colonial marcado
por el conflicto entre rdenes jurdicos indgenas y el orden estatal,
han ido apareciendo otras expresiones de pluralismo debido tanto a
la ineficacia del modelo occidental del Derecho como a las extremas
situaciones de exclusin social. Ahora bien, el iusfilsofo brasileo,
ms all del origen y la evolucin del pluralismo jurdico en la
regin, considera que lo realmente importante reside en la necesidad
de construir una nueva interpretacin de su naturaleza, dadas las
especiales caractersticas del contexto global en el que se sita
Amrica Latina.

15
Ver Boaventura de Sousa Santos, El uso contra-hegemnico del derecho en la lucha por
una globalizacin desde abajo, en Anales de la Ctedra Francisco Sarez, op.cit., p. 360.
 Por esta razn, y en tercer lugar, interesa el tipo de pluralismo del
Derecho por el que apuesta Antonio Carlos Wolkmer. El autor nos
habla de un pluralismo jurdico conservador y un pluralismo jurdico
emancipador. El primero se construye haciendo inviable la organizacin
de los grupos sociales e impide la participacin ciudadana al aplicarse
bajo un prisma autoritario y desptico. Expresiones concretas son: el
corporativismo medieval, el pluralismo burgus liberal y el intento
actual global de pluralismo transnacional que el neoliberalismo y
el neocolonialismo de los pases de capitalismo central avanzado
estn implantando bajo la lgica del mercado. El segundo, como
estrategia progresista de integracin, procura promover y estimular la
participacin mltiple de los segmentos populares y de los nuevos sujetos
colectivos de base16. Se trata de una propuesta de un tipo de pluralismo
jurdico participativo e integrador que refleje las estructuras sociales
dependientes. Frente a un pluralismo construido desde arriba, por
quienes controlan el poder poltico, cultural y econmico dentro de los
procesos hegemnicos de globalizacin, ahora Wolkmer interpela un
pluralismo del Derecho desde abajo, de los propios sujetos, colectivo y
fundado en el desafo de construir una nueva hegemona que contemple
el equilibrio entre la voluntad general y los intereses particulares.

4. Crticas y Aclaraciones
De la propia lectura de este libro y de la lectura de otros diversos trabajos
del autor, se pueden deducir varias ideas que, segn mi parecer, no han sido
correctamente captadas por los crticos de sus planteamientos.
Antonio Carlos Wolkmer no pretende minimizar el Derecho estatal. Es
un Derecho necesario pero no suficiente. Adems, apenas es una de las
muchas formas jurdicas que pueden existir en la sociedad. S es cierto que es
fundamental e importante, pero cuando se habla de pluralismo jurdico, ste
cubre no solamente prcticas independientes y semiautnomas con relacin
al poder estatal, sino tambin prcticas normativas oficiales y formales junto
con prcticas no oficiales e informales17. Desde el principio hay que manifestar
que de la misma manera que nos podemos encontrar con manifestaciones
jurdicas estatales con caractersticas conservadoras, autoritarias y
despticas y con muchas otras de corte progresista y emancipador, lo mismo

16
Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico: nuevo marco emancipatorio en Amrica
Latina, p. 253.
17
dem, p. 251
sucede con otras expresiones jurdicas no estatales. Puede haber un Derecho
no estatal desptico y excluyente, as como un Derecho no estatal que es
expresin de relaciones sociales incluyentes, solidarias y participativas que
son quienes realmente interesan al iusfilsofo brasileo.
En esta direccin han ido algunas de las crticas que se le han hecho
al tipo de pluralismo jurdico que Antonio Carlos Wolkmer propone. Por
ejemplo, los brasileos Agostinho Ramalho Marqus Neto y Ldio Rosa de
Andrade destacan el peligro de que lo conciba de una manera demasiado
optimista, pues no todo lo que nace en el seno de los colectivos sociales es
positivo y emancipatorio18. En concreto, sealan que su nocin de Derecho
comunitario-participativo defiende la prioridad de la justicia sobre el
concepto de Derecho estatal, otorgando en ocasiones demasiada santidad
y pureza al horizonte de sentido de los colectivos populares e ignorando
la situacin de manipulacin y control social en la que se encuentran, en
muchos casos por grupos criminales generalmente ligados al narcotrfico
que imponen su despiadada ley y sus totalitarios mecanismos punitivos de
resolucin de conflicto19.
En este mismo sentido, Luciano Oliveira tambin remarca que muchas
de las manifestaciones del Derecho de las favelas cristaliza en prcticas de
dominacin que sistemticamente violan los derechos humanos, incluso en
muchas comunidades empobrecidas se suele utilizar la ley de Lynch o de
linchamiento20. Por esta razn, hay quienes adoptan posturas de carcter ms
garantista al concebir la constitucin y los derechos fundamentales por ella
reconocidos, como los nicos referentes de interpretacin judicial y las nicas
instancias que facultan la legalidad o ilegalidad tanto formal como material de
las normas21. Incluso se dice que el problema no debe situarse en la bsqueda
de un nuevo Derecho, sino en transformar el Derecho positivo vigente. La
accin ha de desarrollarse, por tanto, en el nivel de lo instituido22.

18
Ldio Rosa de Andrade, op.cit., pp. 312 y ss; y Agostinho R. Marqus Neto, Direito
alternativo e marxismo. Apuntamentos para um reflexao crtica, en Revista de Direito
alternativo, n. 1, 1992, pp. 37-53.
19
Ver Carlos Mara Crcova, La opacidad del derecho, Trotta, Madrid, 1998, pp. 98 y ss.
20
Ver su trabajo Ilegalidade e direito alternativo, en Ensino Jurdico. Diagnstico,
perspectivas e propostas, OAB, Brasilia, 1992.
21
Es el caso de Clmerson Merlin Cleve, que apuesta por la bsqueda de una constitucin
normativa efectiva e integral. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo (para uma
dogmtica constitucional emancipatria), en Direito Alternativo, Seminario Nacional
sobre uso alternativo do Direito, Ro de Janeiro, 1993, pp. 46 y ss.
22
Esto dice Jacinto Nelson de Miranda Coutinho segn manifiesta Ldio Rosa de Andrade
en O que Direito Alternativo, Obra Jurdica, Florianpolis, 1998, p 52.
 Nuestro autor, tal como indiqu arriba, en todo momento deja claro que no
va en contra del Derecho del Estado, ni mucho menos del Estado de Derecho,
sino, principalmente, de su inobservancia y, sobre todo, en las sociedades
perifricas, por su insuficiencia y, en ocasiones, por su ausencia. Adems,
declara la ilegalidad de determinadas normas que se encuentran en una
clara situacin de inconstitucionalidad, utilizando los mismos mecanismos
interpretativos que el ordenamiento jurdico ofrece. En concreto, su crtica al
Derecho dominante es una crtica contra determinada manera de entenderlo,
interpretarlo y aplicarlo. Su ms clara manifestacin es el formalismo jurdico
que, por lo general, es dictado y defendido por segmentos sociales poderosos
que actan sistemticamente en perjuicio de la mayora de la poblacin, sin
considerar la situacin social, cultural y econmica en la que se encuentran23.
No se trata de que se impugne en bloque al formalismo, desproporcionadamente
y sin excepciones, como algunos creen entender, sino aquella vertiente paleo-
positivista de la legalidad que se reduce a una sujecin formal y olvida una
sujecin sustancial del Derecho, permitiendo prcticas que favorecen el
crecimiento de los grandes poderes y que limitan la libertad y la dignidad de los
ciudadanos de a pie24.
Parece como si el hecho de que se denuncie la insuficiencia del Derecho
estatal y la lgica procedimentalista que lo apoya, ya implica su rechazo
absoluto. Y de la misma manera que existen mltiples expresiones del Derecho
estatal totalitario tambin sucede con mltiples manifestaciones jurdicas no
estatales. El propio Antonio Carlos Wolkmer nunca ha negado este hecho.
En Amrica Latina nos encontramos con ejemplos de esferas sociales donde
todava existe una conciencia de pluralidad de niveles de organizacin que
no est aniquilada por el imaginario del Estado y que muestran sus lmites.
Pero tambin, incluso en la modernidad perifrica latinoamericana, muchas
unidades sociales disponen difusamente de diferentes cdigos jurdicos
que no tienen por qu ser alternativas plurales al funcionamiento legal del
Derecho estatal25. Que no lo sean tampoco quiere decir que automticamente
dejen de ser expresiones jurdicas. En una poca de tantos cambios donde el
mundo cada vez ms se globaliza y, a la vez, se fragmenta, una perspectiva
pluralista y no monista del Derecho permite una mejor explicacin de la

23
dem, p. 42 y 49, 58; e Introduo ao Direito Alternativo brasileiro, Edit. Libvraria do
Advogado, Porto Alegre, 1996, pp. 330-331.
24
En este sentido, ver Nicols Lpez Calera, Ha muerto el uso alternativo del derecho?,
en Claves de razn prctica, n. 72, mayo 1997, pp. 34-35.
25
Marcelo Neves, Del pluralismo jurdico a la miscelnea social: el problema de la falta de
identidad de la(s) esfera(s) de juridicidad en la modernidad perifrica y sus implicancias
en Amrica Latina, en El Otro Derecho, n. 16, ILSA, p. 83.
incesante red de sentidos y la multiplicidad de centros, de poderes y de actores
que confluyen con roles diversos26. Resulta un error imperdonable tanto
rechazar en su totalidad el Derecho oficial y el papel garante del Estado como
reducir cualquier manifestacin de lo jurdico al patrn estatalista. Toda
absolutizacin de cualquier elemento de la realidad, anula la perspectiva
general y confunde el todo con la parte, ya sea ese elemento el Estado, la
sociedad, el Derecho estatal, la forma jurdica o el mercado.

5. Hacia un Nuevo Paradigma Social de Produccin

Normativa: Pluralismo Emancipador
Para constituir conceptualmente lo que el iusfilsofo brasileo entiende
por pluralismo jurdico emancipador al que denomina Derecho comunitario
participativo, y que trata de vincularlo en todo momento con las prcticas
sociales de los excluidos, utiliza cinco campos de efectividad que a
continuacin describiremos brevemente: dos materiales que se refieren a
los contenidos y a los elementos constitutivos, y tres formales, de ordenacin
prctico-procedimental. Los primeros son la emergencia de nuevos sujetos
colectivos y la satisfaccin de las necesidades humanas fundamentales.
Los de emergencia formal se concretizan en: la reordenacin del espacio
pblico mediante polticas democrtico-comunitarias descentralizadoras y
participativas, el desarrollo de una tica de la alteridad y la construccin de
procesos para ejercitar una racionalidad emancipadora27.
1. Sobre los nuevos sujetos colectivos de juridicidad hay que decir que
Antonio Carlos Wolkmer los define como aquellos estratos sociales
participativos y generadores de produccin jurdica, dando forma y
priorizando lo que se denomina nuevos movimientos sociales. Son
nuevos en contraposicin a los tradicionales sujetos individuales
abstractos28. Lo ms destacable es que los considera como un sujeto

26
Como ejemplo de esto, ver Boaventura de Sousa Santos, La globalizacin del derecho.
27
Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurdico, (edicin 1994), pp. 207-209. Cap. IV de
esta edicin.
28
dem, pp. 210-211. Para ser ms exactos, Antonio Carlos Wolkmer los define textualmente
como aquellas identidades colectivas conscientes, ms o menos autnomas,
compuestas por diversos estratos sociales, con capacidades de auto-organizacin y
auto-determinacin, interligadas por formas de vida con intereses y valores comunes,
compartiendo conflictos y luchas cotidianas que expresan privaciones y necesidades
de derechos, legitimndose como fuerza transformadora de poder e instituidora de una
sociedad democrtica, descentralizadora, participativa e igualitaria. dem, p. 214.
 vivo, actuante y libre, que se autodetermina, participa y modifica la
mundialidad del proceso histrico-social. Est compuesto por una
pluralidad concreta de sujetos diferentes y heterognos y no lo entiende
como aquellas identidades humanas que siempre han existido por
criterios de clase, sexo, etnias... Siguiendo la lgica de liberacin,
son sujetos inertes, meros espectadores que pasan a ser sujetos
emancipados y creadores de su propia historia. Pero lo que es ms
importante, sus acciones no se reducen a implantar los criterios que
como grupo poseen, sino a hacerlos confluir en el seno de un clima
democrtico y participativo.29
2. En cuanto al sistema de necesidades humanas fundamentales, Wolkmer
despliega un intento de concretizar aquello que todo ordenamiento y
discurso normativo debe regular y tener en cuenta. El autor no se refiere
exclusivamente a las necesidades entendidas como simples carencias sino
como aquel sentimiento, intencin o deseo consciente que envuelve las
exigencias valorativas y que motiva el comportamiento humano para la
adquisicin tanto de niveles materiales como inmateriales considerados
asimismo esenciales30. Tenemos que Antonio Carlos no se queda en el
nivel de las necesidades primarias, sino que tambin abarca muchas otras
englobadas dentro de un espectro ms completo de lo que supone la vida
humana. De esta manera, dentro del concepto de necesidades humanas
fundamentales, incluye tanto a las necesidades sociales o materiales,
como a las existenciarias o de vida, las de subsistencia y las culturales31.
Tambin destaca el papel dado por Agnes Heller a las denominadas
necesidades radicales, que dentro del proceso, poseen el germen de las
transformaciones sociales32. Es ms, Wolkmer afirma que la propia lgica
de la modernidad basada en la industrializacin, en el capitalismo y en
la democracia, est impulsada por una fuerza motivadora que instaura
una sociedad insatisfecha delineada por mundanzas continuas e
interacciones entre individuos y colectivos humanos33. El potencial
emancipador nace, se gesta en el impulso que la propia sociedad
despliega. Hay que tener en cuenta que este autor, como muchos de los

29
dem, pp. 210 ss.
30
dem, p. 216.
31
dem, pp. 216-217. Las estructuras de las necesidades se refieren tanto a la falta
de privacin de los objetos como a la ausencia de subjetividad de algo inmaterial
relacionado con el deseo, las normas, las acciones, las formas de vida, los valores... dem,
p. 218. Observamos que tanto la dimensin de la autonoma como la dimensin referida a
las condiciones de posibilidad de existencia son indivisibles.
32
dem, pp. 216 ss.
33
dem, pp. 220-221.
 integrantes del Direito Alternativo, parte de una visin dialctica del
proceso de desarrollo del todo social. l mismo se cuida muchsimo de
dejar claro que la nueva cultura jurdica de este nuevo pluralismo no se
construye a partir de una razn metafsica o sujeto en cuanto esencia en
s, sino que nace de un sujeto histrico-en-relacin. La preocupacin
por la alteridad la considerada como realidad social, nacida dentro del
proceso, dentro de los espacios de confrontacin social34.
3. En la reordenacin de la poltica del espacio pblico, son la
democracia, la descentralizacin y la participacin las principales
estrategias que se han de ejercitar. Wolkmer se preocupa por ofrecer
un marco procedimental adecuado que canalice la polarizacin y
el conflicto social. La libertad no hay que limitarla, sino que, ms
bien, hay que potenciarla, incrementarla. Determinada herencia
ilustrada est presente. El derecho a tener derechos y la posibilidad
de disfrutarlos necesita el apoyo de un procedimiento democrtico y
participativo que permita la argumentacin para discutir las demandas
de las partes y la satisfaccin de sus necesidades35. Se debe radicalizar
el pensamiento en la bsqueda de modelos concretos que posibiliten el
transcurso pacfico de la dinmica social.
4. En la tica concreta de la alteridad es cuando acude al pensamiento de
Enrique Dussel. La situacin de crisis de valores en que nos encontramos
requiere una urgente formulacin de un nuevo orden de valores ticos.
Refirindose a la tica del discurso de Apel, en la lnea de Dussel,
seala que implica la existencia de seres humanos competentes, libres,

34
dem, p. XVI. Sobre la problemtica de las necesidades, interesante es el planteamiento
del filsofo y economista Franz Hinkelammert. El autor, en Crtica a la razn utpica,
(DEI, San Jos, 1984), distingue entre lo que son las preferencias de lo que son las
necesidades. Considera que el ser humano, adems de ser un sujeto prctico, antes que
nada es sujeto vivo (p. 239). Es el a priori a partir del cual concibe los fines y se encamina
a ellos. Por medio de los proyectos jerarquiza los fines. Los criterios de ordenacin estn
encaminados a satisfacer las necesidades. Para vivir hay que poder vivir, y para ello hay
que aplicar un criterio de satisfaccin de necesidades a la eleccin de fines (p. 240). Y para
asegurar que todo proyecto de vida se realice, hay que proporcionar y garantizar el alimento,
el vestido, la casa... Por eso, el sujeto, que s es libre para satisfacer las necesidades, no lo
es para elegirlas. Son las necesidades las que dan el criterio bsico a la libertad. Es aqu
cuando entran a escena las preferencias. Vendrn a ser sentimientos, deseos humanos que
se incorporan una vez que el mnimo vital se ha cubierto. De esta forma, si la satisfaccin
de las necesidades hace posible la vida; la satisfaccin de las preferencias, las hace
agradables. Pero para poder ser agradable, antes tiene que ser posible. dem, p. 241. Ver
tambin la edicin en Espaa de Descle de Brouwer, Bilbao, 2002.
35
dem, pp. 222 ss.
 conscientes y maduros, condiciones difciles de mantener en el mundo
perifrico. No se trata de rechazar su proyecto tico basado en principios
fundantes universales, pero s hay que circunstancializar, concretizar y
contemplar los valores ticos particulares inherentes a especficas formas
de vida. Es necesario avanzar en una tica concreta de la alteridad que
rompa con los formalismos tcnicos y los abstraccionismos metafsicos y
que sea expresin de los autnticos valores culturales y de las condiciones
histrico-materiales del pueblo sufriente de la periferia.36 La tica de la
liberacin de Dussel con sus dos categoras Totalidad/Exterioridad,
puede ofrecer un material instrumental interesante. Ahora bien, no hace
falta acudir a una instancia que se encuentre ms all del proceso. Las
concepciones valorativas surgen y emergen de las propias luchas, de
los propios conflictos entre los intereses y las necesidades de los sujetos
individuales y colectivos. El cuo libertario, al estar inserto en las
prcticas sociales y ser producto de ellas, evita caer en pre-ontologismos
fantasmas.37 Nuestro autor habla de acudir a las categoras tericas de
la filosofa de la liberacin para poder expresarse mejor el fenmeno.38
5. Por ltimo, en cuanto a la racionalidad emancipadora, Wolkmer
reitera que, frente a lo que Habermas piensa, no existen a priori
fundantes universales de donde nacen los procesos de racionalizacin,
sino que nacen en el seno de la contingencia directa entre los intereses
y las necesidades que confluyen en la pluralidad de acciones humanas
en permanente proceso de interaccin y participacin.39 La realidad de
la vida concreta y sus condiciones de posibilidad conforman el punto
de partida que genera cualquier racionalidad.

6. Agradecimientos
Por ltimo, s me gustara comentar la tardanza de esta publicacin. Los
motivos han sido diversos, pero todos ellos ajenos a la responsabilidad del
autor del libro. Este retraso no quita la virtualidad y la actualidad de un tema
como es el de pluralismo jurdico y menos si es tratado con el rigor y la serie-
dad que Antonio Carlos Wolkmer viene demostrando ao tras ao. Para mi

36
dem, pp. 238-239.
37
dem, p. 240.
38
dem, p. 240. Ver en este sentido, David Snchez Rubio, Filosofa, derecho y liberacin
en Amrica Latina, Descle de Brouwer, Bilbao, 1999; y Jess Antonio de la Torre
Rangel, Iusnaturalismo, personalismo y filosofa de la liberacin, MAD, Sevilla, 2004.
39
dem, p. 252.
es un orgullo y un honor tener el privilegio de participar en la edicin de su
libro, traduccin incluida. He de agradecer al autor la confianza depositada,
que espero se confirme. Pese a que la primera edicin en lengua portuguesa
fue hecha en 1994, el autor se ha preocupado por actualizarla tras la tercera
edicin (2001). Han pasado ms de tres aos desde que se hizo la entrega,
pero ello no es un obstculo para que la obra sea ahora presentada en caste-
llano con la energa y fuerza que transmite.
Finalmente dar las gracias a tambin mi querido amigo Juan Carlos Su-
rez y a la editorial MAD por ofrecer la posibilidad de que el pblico hispa-
nohablante pueda leer este imprescindible libro, que en Brasil ha tenido una
muy buena acogida. Si todo marcha bien y se nos permite este espacio, junto
con la edicin en el ao 2004 del libro del mexicano Jess Antonio de la Torre
Rangel, Iusnaturalismo, personalismo y filosofa de la liberacin, la inten-
cin es publicar otros trabajos en el mbito de la teora crtica latinoameri-
cana. En el ao 2006 est programada la edicin de dos libros sobre derechos
humanos en perspectiva crtica: uno del analista social chileno Helio Ga-
llardo, y otro de quien escribe estas mismas palabras, titulado Repensando
derechos humanos. Escritos desde la academia. Mi deseo es que con todos
estos trabajos se pueda aportar una pequea contribucin en la inmensa,
insegura, frgil y necesaria tarea de luchar da a da por la construccin de
caminos en favor de la dignidad y la solidaridad humanas.
En Sevilla, diciembre de 2005
 SOBRE EL AUTOR

Antonio Carlos Wolkmer es Profesor Titular de Historia del Derecho e Historia

de las Instituciones Jurdicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Fede-
ral de Santa Catarina (Brasil), donde tambin imparte clases en el Programa de
Post-Graduacin en Derecho (Teora Poltica, Fundamentos del Derecho Poltico,
Estados Contemporneos, Pluralismo Jurdico).
Adquiri, en sus estudios de post-graduacin, el ttulo de Especialista en
Metodologa de Enseanza Superior (1979), Doctor en Ciencias Polticas por la
Universidad Federal de Ro Grande del Sur (FRGS, 1983) y Doctor en Filosofa
del Derecho, por la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC, 1992).
Fue investigador y profesor en la Facultad de Derecho de la UNISINOS-RS,
de 1978 a 1991, donde ejerci tambin, entre 1984 y 1991, las funciones de
Coordinador del Curso de Post-Graduacin en Derecho Poltico. Igualmente fue
profesor invitado en la Hermenutica Jurdica de la Escuela Superior del Minis-
terio Pblico de RS, durante el perodo 1984-1987.
Es investigador del CNPQ, as como socio numerario del Instituto de
Abogados Brasileos (Ro de Janeiro), del Instituto de Abogados de RGS,
miembro del Instituto Brasileo de Derecho Constitucional y de la Sociedad
Brasilea para el Progreso Cientfico.
Es profesor invitado en los cursos: Maestra y Doctorado en Historia Ibero-
americana (UNISINOS-RS); Post-Graduado en Derecho del Centro de Cien-
cias Jurdicas de la UNISINOS-RS; Maestra en Criminologa, Derecho y Pro-
ceso Penal por la Universidad Cndido Mendes (Ro de Janeiro); Maestra en
Derecho por la UNISUL-SC; Maestra en Derecho de Convenio UFSC/ IESA
(Santo ngelo-RS) y UFSC/Universidad de Vila Velha (Esprito Santo); Post-
Graduado en Derecho Pblico por la UNIJU-RS; Post-Graduado en Derecho
Procesal del IBEJ (Curitiba-PR); profesor invitado, en 1995, en el Programa
de Maestras de Teoras Crticas del Derecho y la Democracia en Iberoamrica
en la Universidad Internacional de Andaluca (Sede Iberoamericana de La R-
bida) y del actual Programa de Doctorado en Derechos Humanos y Desarrollo
de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (Espaa).
 Colabora en revistas especializadas en Brasil y en el exterior, con ms de
medio centenar de artculos publicados. Autor de los libros: Constitucionalismo
y Derechos Sociales en Brasil (So Paulo: Acadmica, 1989); Elementos para
una Crtica al Estado (Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1990); El Tercer Mundo
y el Nuevo Orden Internacional (2. Edicin, So Paulo: tica, 1994); Introduc-
cin al Pensamiento Crtico Jurdico (3. Edicin, So Paulo: Saraiva, 2000).
Organizador y coautor de Fundamentos de la Historia del Derecho (Belo
Horizonte: Del Rey, 1996); Derecho y Justicia en Amrica Indgena: De la Con-
quista a la Colonizacin (Porto Alegre: Librera de los Abogados, 1998); Histo-
ria del Derecho en Brasil (2. Edicin, Ro de Janeiro: Forense, 1999); Ideologa,
Estado y Derecho (3. Edicin, So Paulo: Revista de los Tribunales, 2000).
 NOTA DEL AUTOR A LA EDICIN ESPAOLA

Con gran satisfaccin presento al mundo acadmico espaol y al lector de

lengua hispana en general la obra El Pluralismo Jurdico, Fundamentos de
una nueva cultura del Derecho, que fue inicialmente presentada de forma ms
extensa en el Centro de Ciencias Jurdicas de la Universidad Federal de Santa
Catarina como tesis de doctorado en Filosofa del Derecho Poltico, en abril
de 1992. Por la importancia del tema y por la perspectiva innovadora, no tard
en ser publicado en Brasil por una de las ms prestigiosas editoriales en el rea
de las ciencias humanas (Editorial Alfa Omega de So Paulo). Despus de la
edicin inicial en 1994, la segunda se public en 1997 y continu teniendo
gran aceptacin tanto en el medio acadmico, como en el mbito general de
la sociedad civil (profesionales del Derecho, asociaciones comunitarias, mo-
vimientos sociales, etc.).
La utilizacin de la obra como referente de una visin crtica, progresista
y latinoamericana del pluralismo jurdico, sobrepas las fronteras de Brasil,
siendo divulgada en Mxico, Colombia y Argentina.
La presente versin espaola fue hecha a partir de la 3. edicin brasilea,
revisada y actualizada en junio de 2001. A pesar de que esta edicin mantiene la
estructura original de las anteriores, es necesario sealar que la obra pas por un
detenido examen en la apreciacin de determinados conceptos poltico-jurdicos
por el impacto de la globalizacin y por el ajuste relativo a la creciente valori-
zacin de los mecanismos extraoficiales de resolucin de conflictos (juzgados
especiales, mediacin y arbitraje, etc.), presentes fundamentalmente en el Cap-
tulo V. La revisin general incorporada alcanz as, no slo la ampliacin y la
recomendacin de bibliografa en lengua espaola sobre algunos de los asuntos
tratados, sino que tambin, de cara a los lectores hispanoamericanos, dividi el
punto 4.2 (revisin histrica del pluralismo jurdico), en el pluralismo jurdico
en la tradicin europea y el pluralismo jurdico en Amrica Latina.
 Al ver la luz la edicin en la lengua de Cervantes y dirigindome al lector
espaol y de Amrica Latina, como autor quiero expresar mi agradecimiento a
la Editorial MAD y al Profesor Doctor Juan Carlos Surez, por haber aceptado
gentilmente publicar el libro.
Por ltimo mis sinceros agradecimientos al Profesor Doctor David Snchez
Rubio, de la Universidad de Sevilla, por su empeo en hacer realidad esta publi-
cacin y haber asumido la responsabilidad de la revisin tcnico jurdica de la
obra en espaol, que no slo me ha honrado, sino que, sobre todo ha posibilitado
perfeccionar el original, debido a su seriedad acadmica, brillantez intelectual y
a su sensibilidad como filsofo del derecho.
Florianpolis, Brasil, mayo de 2002.
 INTRODUCCIN

La temtica del pluralismo atraviesa diferentes momentos en la historia oc-

cidental (por la Edad Medieval, la Edad Moderna y la Edad Contempornea),
insertndose en una rica y compleja variedad de interpretaciones, posibilitando
enfoques marcados por la existencia de ms de una realidad, de amplias formas
de accin y de diversidad de campos sociales con particularidad propia. Si innu-
merables doctrinas pueden ser identificadas en el pluralismo de tenor filosfico,
sociolgico o poltico, el pluralismo jurdico no lo es menos, pues comprende
muchas tendencias con orgenes diferentes y caractersticas singulares, envol-
viendo un conjunto de fenmenos autnomos y elementos heterogneos que no
se reducen entre s. No es fcil consignar una cierta uniformidad de principios
esenciales en razn de la diversidad de modelos y de autores, aglutinando desde
matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta elementos espiri-
tualistas, sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas, etc.
Esta situacin de complejidad no impide admitir que el principal ncleo
hacia el que converge el pluralismo jurdico es la negacin de que el Estado
sea el centro nico de poder poltico y la fuente exclusiva de toda produccin
de Derecho. En verdad, se trata de una perspectiva descentralizadora y anti-
dogmtica que discute la supremaca de los fundamentos tico-poltico-socio-
lgicos sobre criterios tecno-formales positivistas.
Aun cuando se descubra un amplio horizonte, cuyo espacio abrigue una
gama de controversias tericas que sern muchas veces excluidas o minimi-
zadas, hay que optar, obligatoriamente, por una variante interpretativa del
pluralismo, fijando un marco especfico, capaz de imprimir, dentro de ciertos
lmites, un mnimo de objetividad, comprobacin y justificacin.
De esta manera, la fijacin del pluralismo como referencial de estudio y
como fundamento implica, de un lado, superar las modalidades de una cultura
socio-poltica identificadas con los convencionalismos de los pluralismos org-
nico-corporativista y neoliberal-capitalista, y, de otro, el avance en la deter-
minacin de un nuevo pluralismo generado por las contradicciones de un modelo

31
 Pluralismo Jurdico

de produccin de riqueza y por el proceso dialctico de necesidades inherentes

a los agentes histricos recientes. Esas consideraciones permiten designar la ex-
presin pluralismo jurdico como una variedad de manifestaciones o prcticas
normativas en un mismo espacio socio-poltico, accionadas por conflictos o con-
sensos, pudiendo ser o no oficiales y teniendo su razn de ser en las necesidades
existenciales, materiales y culturales.

Cuestiones Preliminares
En primer lugar, es importante mencionar la formulacin del problema suscitado
y examinado. Se parte de la percepcin de crisis y agotamiento del modelo jurdico
liberal-individualista, que no ofrece respuestas satisfactorias (eficaces) a las recla-
maciones poltico-sociales de seguridad y evidencia en la actual situacin de la evo-
lucin de las sociedades complejas y en los conflictos de masas. Se impone, como
condicin bsica, sealar un nuevo fundamento de validez para el mundo jurdico,
un paradigma que incida, inexorablemente, en el reconocimiento de nuevas formas
de accin participativa, razn por la que su problemtica se coloca como tema
central del libro: cmo se estructura, se instrumentaliza, su operatividad y cmo
se lleva a cabo la continua creacin del proceso de prcticas jurdicas informales/
diferenciadas en un amplio espacio pblico de democratizacin, descentralizacin
y participacin? Hasta qu punto y en qu medida, una nueva formulacin prc-
tico-terica de Derecho, en sociedades inestables y conflictivas del capitalismo
perifrico, pasa actualmente por la legitimidad especfica de un pluralismo jurdico
basado en las privaciones cotidianas de los nuevos sujetos colectivos? Ciertamente,
el desarrollo del contenido contemplar especficamente esta respuesta.
En trminos de identificacin de tiempo y de espacio, la temtica expuesta,
aunque pueda ser captada vagamente en la mayora de los sistemas jurdicos
estatales de Occidente, tomar en consideracin las particularidades de la
estructura sociopoltica del capitalismo perifrico latino-americano y los indi-
cios de crisis en la cultura legal tradicional en Brasil (la legislacin positiva y
en el poder judicial), retratada en las ltimas dcadas del siglo XX.
Igualmente oportuno es sealar la importancia y las razones para elegir el plu-
ralismo jurdico como el principal marco terico de esta obra. La importancia de
la discusin sobre el pluralismo jurdico referido a la expresin de un nuevo
Derecho, est plenamente justificada porque el modelo cientfico que sustenta
el aparato de reglamentacin estatal liberal-positivista y la cultura normativista
lgico-formal, ya no desempea su funcin primordial, como es la de resolver
institucionalmente los conflictos del sistema, dndoles respuestas que restauren
la estabilidad del orden establecido. En la medida en que el conjunto de mode-
los institucionales se vuelve incapaz para cumplir sus funciones, haciendo las
relaciones sociales previsibles y regulares, una serie de sntomas disfuncionales

32
 I n t ro d u c c i n

desata una crisis del sistema, por lo tanto, surgen formas alternativas que todava
carecen de un reconocimiento adecuado. Las actuales exigencias tico-polti-
cas colocan la obligacin de buscar nuevos padrones normativos que puedan
solucionar mejor las demandas especficas surgidas de la produccin y la con-
centracin del capital globalizado, de las profundas contradicciones sociales, de
las permanentes crisis institucionales y de los ineficaces sistemas de control y
aplicacin tradicional de la justicia. De ah la importancia del tema abordado,
teniendo en cuenta la prioridad, hoy en da, de cuestionarse, de repensar y reco-
nocer las ms diversas y crecientes manifestaciones normativas no estatales que
son el reflejo de un fenmeno mayor, como es el pluralismo jurdico.
El pluralismo clsico-moderno naci del enfrentamiento con el poder ab-
soluto soberano y de la negacin radical a toda y cualquier forma de arbitrio
o monopolio estatal. Actualmente, resulta necesario repensar tales proposi-
ciones frente a las emergentes condiciones de vida asociativa y las nuevas
necesidades humanas creadas por la situacin alcanzada por el capitalismo y
sus influencias sobre las estructuras dependientes.
Evidentemente, el pluralismo deseado para finales del siglo XX y para el
inicio del nuevo milenio, no podr ser el pluralismo neoliberal de las elites
econmicas y del libre mercado defendido en la primera mitad del siglo
veinte, que fue articulado, entre los aos 80 y 90, como una nueva estrategia
global de dominacin de los pases desarrollados. En seguida la discusin se
revela necesaria, principalmente cuando se piensa en un nuevo pluralismo
poltico y jurdico, adaptado a las contingencias histricas perifricas como
la latino-americana, dominada por una tradicin centralizadora, autoritaria y
dependiente. Idealizar y proponer una alternativa pluralista, especficamente
para la sociedad latinoamericana y brasilea, obliga al enfrentamiento de una
cultura poltica fuertemente impregnada de Estado. En ese contexto, cualquier
paradigma poltico y jurdico deber contemplar la cuestin del Estado, sus
transformaciones ms recientes y principalmente el proceso de organizacin
de la sociedad civil, en un movimiento que irrumpe de abajo hacia arriba. De
esta manera, la propuesta de una cultura jurdica pluralista para nuestra histo-
ria debe ser reexaminada, teniendo presente la adecuacin entre determinados
arquetipos o normas arraigadas a la forma de ser latinoamericana, y nuevos
valores asimilados y sostenidos como la democracia, la descentralizacin y la
participacin. Tales conceptos, sustentados por una variedad de asociaciones
conscientes y autnomas, deben coexistir y convivir con un Estado transfor-
mado, controlado y ordenado por la sociedad democrtica. Ciertamente que
tal dinmica posibilita proyectar un paradigma de pluralismo que retrate las
singularidades de Brasil (Estado de capitalismo perifrico), marcado tanto por
estructuras de igualdades precarias y compuesto por espacios sociales con-
flictivos, as como por luchas de matiz clasista e interclasista, adems de por
contradicciones socioeconmicas y poltico-culturales.

33
 Pluralismo Jurdico

Naturalmente, esas afirmaciones llevan a la inmediata constatacin de los

objetivos principales de la propuesta prctico-terica que se presenta como
nuevo paradigma. El objetivo general consiste en disear, mediante una aprecia-
cin crtica, la existencia de un pluralismo jurdico fundamentado en prcticas
sociales participativas, capaz de reconocer y legitimar nuevas formas normati-
vas extraestatales/informales (institucionalizadas o no), producidas por nuevos
actores titulares de carencias y necesidades deseadas. Tales reivindicaciones son
originadas por las contradicciones producidas entre lo que promete el Derecho
objetivo del Estado y lo que es posible por las condiciones objetivas. Hay un
desencuentro radical entre la realidad formal oficial y la realidad material, que
es el fruto o resultado de la correlacin de fuerzas entre una sociedad desigual,
dividida por profundas diferencias de expectativas, dando lugar a que lo que es
seguridad para unos pocos, sea violencia para muchos. Los objetivos especfi-
cos se aglutinan en el sentido de reafirmar que la insuficiencia de referencial
lgico-formal de la moderna cultura liberal-burguesa propicia condiciones para
un cierto tipo de pluralismo poltico y jurdico (de base comunitario-participati-
va), que absorber las privaciones y las exigencias de las estructuras sociales del
capitalismo perifrico en el cambio del siglo XX para el nuevo milenio.
Se pretende as demostrar, tanto a nivel terico como prctico, que es
lgicamente posible, ms all de los medios de reglamentacin instituidos
y hasta ahora dominantes (costumbre, judiciales y legales), la existencia
concurrente y paralela de expresiones normativas no estatales, no derivadas
de los canales oficiales y formales, que emergen de interacciones y de las
fluctuaciones de un proceso de autorregulacin en constante creacin.
Tal propuesta imperiosa acenta que la solucin/respuesta para la crisis y la
ineficacia de la legalidad monista pasa, obligatoriamente, por la ruptura con ese
aparato hegemnico, incidiendo en la constitucin gradual y alternativa de un
nuevo paradigma social de produccin normativa. La condicin bsica para la
realizacin de ese intento implica retomar y construir un pluralismo jurdico que
se revele abierto, descentralizado y democrtico, que contemple tambin la trans-
formacin de carencias y necesidades en la positivacin de nuevos derechos. La
opcin de este nuevo pluralismo se diferencia del objetivo de las antiguas fr-
mulas plurales, ya que no est ms vinculado a la representacin individual del
mundo social, sino a la sntesis de todos los intereses cotidianos individuales y
colectivos. Se trata de una propuesta contraria y distinta del pluralismo producido
por la democracia liberal-burguesa, tradicionalmente elitista, conservadora, que
siempre privilegi los intentos de sectores exclusivistas y de minoras con poder
de decisin en detrimento de prioridades de la vida comunitaria.
Sin embargo, la configuracin del pluralismo presente en los procedimientos
instituyentes de un Derecho comunitario no prioriza ms las reglas tcnico-for-
males y las ordenaciones generales y abstractas. Principalmente se inspira en las
praxis de la vida cotidiana y en la autorregulacin comprometida con la digni-

34
 I n t ro d u c c i n

dad de los indefensos. Una cultura jurdica pluralista, descentralizada y solida-

ria se constituye, no a partir de razones metafsicas o de un sujeto concebido
como una esencia en s misma, sino en la relacionalidad histrica del sujeto y
en otra forma de ver el mundo y sus valores: se parte de un espacio marcado no
slo por la exigencia de derechos y por la justa satisfaccin de intereses desea-
dos, sino, sobre todo, por la supresin de conflictos de clases y grupos y por la
erradicacin de las formas de opresin, expolio, sufrimiento e injusticia.
Contrariamente al insuficiente paradigma estatal predominante representado
por el dogmatismo jurdico convencional, el Derecho comunitario, por estar im-
plantado en las prcticas sociales plurales de las que procede, trasciende los rga-
nos estatales, surgiendo de diversos y diferentes centros de produccin normativa,
y adquiere un carcter variado y heterogneo. Las revelaciones de un pluralismo
jurdico comunitario-participativo que no se sujetan al formalismo histrico de
fuentes convencionales, estn asentadas en el espacio de conflictos y luchas so-
ciales causadas por privaciones, exclusiones y necesidades de fuerzas sociales
representantes de reivindicaciones que, dado el proceso, son eficaces y legtimas.
En realidad, el nuevo pluralismo jurdico, como referente cultural de or-
denacin compartida, se construye por medio de condiciones materiales
y formales que engloban la legitimidad de los nuevos sujetos colectivos,
la implementacin de un sistema justo de satisfaccin de las necesidades, la
democratizacin y la descentralizacin de un espacio pblico participativo,
el desarrollo pedaggico de una tica concreta de cambio y la consolida-
cin de procesos conducentes a una realidad liberadora.

Cuestiones Metodolgicas
Los supuestos y las categoras que permiten el cambio gradual del viejo
paradigma jurdico (monismo centralizado estatal) hacia el nuevo modelo
jurdico de base prctico-terica (pluralismo comunitario participativo),
proyectando una cultura alternativa del Derecho, son cruzados por un sistema
metodolgico de cuo inductivo-crtico.
En cuanto a los detalles tcnicos, cabe aclarar que se utiliz el mtodo de
abordaje inductivo, ya que se parte de experiencias cotidianas, de una crisis de
paradigma, de conflictos sociales (en el campo y en la periferia urbana), y de ne-
cesidades especficas (realidad generada por el modelo econmico en los pases
de capitalismo perifrico, como Brasil), para llegar a la generalizacin terico-
prctica de los fundamentos materiales y formales del nuevo paradigma.
Por otro lado, la amplitud de las cuestiones expuestas y la dinmica de su
interaccin determinan la direccin de un procedimiento que prioriza el enfo-
que crtico-interdisciplinario.

35
 Pluralismo Jurdico

El significado de la crtica en el mbito del Derecho no es ms que la tenta-

tiva de buscar otra direccin u otro referencial epistemolgico comprometido
con los cambios y con la construccin de un nuevo poder de autorregulacin
social. Se desprende, entonces, que la crtica se vuelve muy importante, pues,
en el contexto hegemnico de un discurso y de un procedimiento dogmtico,
formal y excluyente, redimensiona el fenmeno jurdico no slo colocndolo
al servicio de los intereses reales de la vida cotidiana y de las prcticas sociales
plurales, sino, sobre todo, constituyendo un instrumento normativo de imple-
mentacin de transformaciones paradigmticas, necesarias en las rupturas.
Con relacin a la preocupacin por un enfoque interdisciplinario es necesario
percibir que, ante todo, el pluralismo es una categora interdisciplinaria, ya que
expresa dimensiones histricas, sociolgicas, polticas, filosficas, econmicas,
etc. En segundo lugar, porque la interdisciplina impide la delimitacin rgida de
los diferentes saberes en el anlisis referencial terico nuclear. Es decir, con la in-
teraccin y la articulacin interdisciplinarias, se evita el monopolio o la apropia-
cin unilateral del tema estudiado por cualquiera de las reas del conocimiento.
Ejemplo de esto es la constatacin de que no todo el pluralismo se reduce a una
manifestacin legal (el pluralismo no es propiedad exclusiva del Derecho), ya
que subsisten otras prcticas pluralistas en el mbito de la poltica, de la econo-
ma, lo social, la religin, etc. Idntica situacin se aplica en el campo de la Teo-
ra Poltica: no todo pluralismo debe ser confundido con el liberal-democrtico.
Por consiguiente, la preocupacin tcnica propuesta en esta obra est rela-
cionada con una investigacin crtico-inductiva de carcter interdisciplinario, ya
que resulta de una forma de articulacin que comprende el proceso de activacin
prctico-terica de los horizontes interactivos del Derecho (pluralidad de fuentes
informales de produccin social normativa), de la Poltica (aumento del poder
social y su control sobre el Estado, tendencia progresiva hacia la descentrali-
zacin y la participacin de base), de la Sociologa (lugar de luchas y prcticas
conflictivas originadas por los sujetos sociales con el nuevo flujo del poder) y de
la Filosofa (interpretacin de los valores ticos del cambio con las acciones de
racionalidad liberadora).
Finalmente, indicar que la estructura del libro incluye un guin con cinco
captulos:
1. El primero contempla, especficamente, la formacin, la evolucin y los
rasgos caractersticos del modelo jurdico moderno burgus-capitalista. Se
trata de un esfuerzo de descripcin y delimitacin de los principales postu-
lados epistemolgicos fundadores de la ingeniera institucionalizada del
monismo jurdico estatal clsico. Se pone en evidencia la ideologa tcnico-
formal del centralismo legal que encuentra su dinmica histrica entre-
lazada en una visin racional del mundo, permanentemente traducida por
procesos de estatalidad, unicidad, positivacin y sistematizacin.

36
 I n t ro d u c c i n

2. En el segundo captulo, se busca situar la crisis de legalidad liberal-burgue-

sa y los lmites del Derecho estatal en el espacio territorial conflictivo de un
pas de capitalismo perifrico latinoamericano (Brasil). Tal comprobacin
se constata en dos niveles de actuacin: en la legislacin positiva (Cdi-
gos de Derecho Civil y de Derecho Procesal Civil) y en la resolucin de
conflictos (poder judicial). Se privilegia, en esta coyuntura, el derecho a la
tierra y a la vivienda, y se desarrollan algunas experiencias empricas que
demuestran conflictos colectivos, reivindicaciones y privaciones bsicas.
3. A lo largo del captulo tercero se busca explicar que, debido a la insu-
ficiencia de las fuentes clsicas del monismo jurdico (asentado en la
dinmica de los tres poderes de la democracia representativa), los nuevos
movimientos sociales se vuelven autnticos representantes de un para-
digma pluralista que nace de las luchas por derechos en torno a carencias
y necesidades. De este modo, los movimientos sociales, en cuanto suje-
tos colectivos de justicia, son capaces de crear no slo una legitimidad
diferente a lo instituido, sino, sobre todo, otros procedimientos de
produccin jurdica informales y extraestatales. Al sealar los nuevos
movimientos sociales como agentes privilegiados de la nueva cultura po-
ltico-jurdica, se les atribuye un conjunto de caractersticas relacionadas
con: contenido, valores, formas de accin y actores sociales.
4. Se configur, en el captulo siguiente, la construccin del espacio pbli-
co y del saber cultural que ordenan el nuevo referencial generador de un
Derecho comunitario. De esa manera, se intent contraponer a la cultura
legal-estatal, un proyecto de pluralismo poltico y jurdico comunitario-
participativo, compuesto por elementos de efectividad material (sujetos
colectivos, satisfaccin de necesidades, participacin y reordenacin des-
centralizadora del espacio pblico), y prctica formal (tica de cambio y
racionalidad liberadora).
5. En el ltimo captulo, se examinan, concretamente, algunas expresiones
normativas informales de cuo legislativo y jurisdiccional dentro (ad-
mitidas incluso por la propia legislacin oficial) y fuera del sistema
estatal, consagrando la obligatoriedad de reconocer, de una vez por
todas, la realidad y la institucionalidad ya existente del pluralismo legal
subyacente. De todo esto surgen las implicaciones en la cultura jur-
dica informal de temas esenciales, como la legitimidad, la redefinicin
de la sancin, la transformacin del Estado, la pedagoga liberadora, la
integracin y la interdisciplinariedad.
Por tanto, de ah los intentos de esta obra: la propuesta histrico-social de un
pluralismo comunitario-participativo como nuevo modelo poltico y jurdico de
legitimidad, caracterizado por formas mltiples de produccin jurdica y por mo-
delos democrticos y emancipadores de prcticas sociales.

37
 Captulo I

Origen, Evolucin y Declive de la Cultura

Jurdica Estatal

1. El Monismo como Proyecto de la Modernidad

BurgusCapitalista
La correcta comprensin del proceso de conocimiento sobre las construc-
ciones de las ordenaciones valorativas no se fundamenta en esquemas inter-
pretativos ideales a priori y en proposiciones tcnicas lgico-formales, sino,
esencialmente, en la praxis cotidiana interactiva de un.0 todo concreto que se
organiza para engendrar la vida social. La totalidad de las estructuras de una
determinada organizacin social reflejar siempre la globalidad de la relacin
de fuerzas, el grado de desarrollo de su riqueza material y los intereses y las
necesidades humanas fundamentales. No se puede captar la plena dimensin
de un sistema, de una sociedad y de una cultura, sin la constatacin de mlti-
ples factores causales inherentes a la historia humana. Favorecer en el anlisis
una determinada instancia o un determinado elemento (Estado, Derecho, etc.)
como expresin de la vida productiva organizada, implica reflejar: la realidad
(sociedad corporativa, organizacin representativa burguesa etc.); el modo de
produccin de la riqueza (sistema econmico feudal, capitalista etc.); la ideolo-
ga como doctrina/creencia unificadora y justificadora del mundo (liberalismo,
individualismo); y, finalmente, la configuracin del modelo de organizacin
poltico-institucional, o sea, la instancia mayor de poder (pluralidad de centros
de poder, descentralizacin administrativa y/ o centralizacin estatal etc.).

39
 Pluralismo Jurdico

De esta manera, parece claro que no se puede tener una visin amplia
de una determinada forma positiva de Derecho (el caso particular, aqu, del
Derecho estatal occidental) sin identificar a qu tipo de organizacin social
est vinculado y, adems, qu clase de relaciones estructurales de poder, de
valores y de intereses reproduce. Cada contexto cultural de una poca que
incluya la integracin de hechos sociales, econmicos, polticos y jurdicos
comprende, igualmente, un proceso cclico de emergencia, de desarrollo, de
crisis y de rupturas. Los modelos culturales, que constituyen paradigmas en
el tiempo y en el espacio, impregnados por la experiencia humana histrica
y sistematizados por los procesos de racionalizacin, reflejan concepciones,
significados y valores especficos del mundo. Esta percepcin que abarca
realidades momentneas evolutivas, est correctamente identificada cuando
se examina el paso del feudalismo hacia el modelo cultural representado por
la sociedad moderna.
Frente a esas premisas, se pretende sealar en este primer captulo, que
el fenmeno jurdico que florecer en la moderna cultura europea occiden-
tal a partir de los siglos XVII y XVIII, corresponder a la visin del mundo
predominante en el mbito de la formacin social burguesa, del modo de
produccin capitalista, de la ideologa liberal-individualista y de la cen-
tralizacin poltica, a travs de la figura de un Estado Nacional Soberano.
Al concebirse el Derecho como expresin de las relaciones sociales pro-
cedentes de las necesidades, se constata que, en cada perodo histrico de
la civilizacin occidental, domina un cierto tipo de ordenamiento jurdico.
En esa perspectiva, se busca, inicialmente, describir y caracterizar, en l-
neas generales, el Derecho de la sociedad moderna, realzando su adecua-
cin con el tipo de sociedad emergente (sociedad burguesa), con el modo
de produccin material (economa capitalista), con la hegemona ideol-
gica (liberal-individualista) y con la forma de organizacin institucional
de poder (Estado Soberano) que pasa a ser configurada como dominacin
racional-legal (burocracia). Se constata, de esta manera, en un primer
momento, cmo esas diferentes estructuras se compatibilizan en la consti-
tucin de un paradigma jurdico marcado por los principios del monismo
(univocidad), de la estatalidad, de la racionalidad formal y de la seguridad
jurdica. Posteriormente, se intenta demostrar de qu forma, a finales del
siglo XX, esa cultura jurdica entra en un estado de agotamiento y crisis
estructural, no soportando las profundas transformaciones econmicas y
polticas generadas por la complejidad de los conflictos colectivos, las de-
mandas sociales y las nuevas necesidades creadas por la globalizacin del
capitalismo y su insercin determinante en las estructuras socio-polticas
dependientes y perifricas.

40
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

1.1. Capitalismo, Sociedad Burguesa y Estado Moderno

El Feudalismo surgi como resultado de la combinacin de dos significa-
tivos eventos: la decadencia de la sociedad esclavista romana; y la fragmenta-
cin de la sociedad gentil dominante entre los pueblos nrdicos de Europa1.
Se trataba de una sociedad fundada en la propiedad de la tierra y en la pro-
duccin econmica agraria, profundamente marcada por las relaciones socia-
les de servidumbre (lazos de subordinacin personal entre nobleza y vasallos)
y por una jerarqua de privilegios. Los lmites de la poltica y de la jurisdiccin
se definen teniendo como base la propiedad de la tierra, la fuerte relacin de
dependencia y los estrechos vnculos comunitarios. En lo que atae a la orga-
nizacin del poder feudal, el sistema incluye tanto una descentralizacin ad-
ministrativa, como una fragmentacin y un pluralismo de centros de decisin.
El pluralismo poltico medieval se da mediante la gran variedad de centros
internos de poder poltico, atribuidos a nobles, obispos, universidades, reinos,
entidades intermedias, estamentos, organizaciones y corporaciones de oficios.
A diferencia de la sociedad moderna, centrada en el inters del poder privado
y en la tica de la racionalidad liberal-individualista, el pensamiento ideol-
gico medieval est basado en la concepcin corporativa de la vida social,
valorizando los fenmenos colectivos y los mltiples cuerpos sociales, cada
uno con su autonoma interna para las funciones polticas y jurdicas, pero
dispuestos a colaborar con el conjunto y a participar solidariamente. Mientras,
el corporativismo social y la descentralizacin poltica eran slo los signos
generales del espectro poltico institucional, ya que se debe reconocer la pre-
sencia y la prctica de un sistema jurdico mltiple, basado en la jerarqua de
privilegios y prerrogativas nobiliarias. Aunque se conciba el Derecho medie-
val como una estructura difusa, sistemtica y pluralista, ya que cada reino y
cada feudo se rega por un Derecho propio, basado en los usos locales, en los
precedentes de los juicios de la tierra, en las cartas de privilegios concedidos
por el seor2, en l se puede sealar el carcter sustitutivo y doctrinario del
Derecho cannico, del Derecho visigodo y, esencialmente, del Derecho roma-
no. Se trata de un Derecho que, por admitir las desigualdades y los intereses
de los diferentes estamentos, se define como estatuto jurdico incluyente, pues
es producido para legitimar la existencia de una jerarqua social claramente
establecida en las distinciones entre el clero, la nobleza y el campesinado.

1
Cf. CONTE, Giuliano. Da crise do feudalismo ao nascimento do capitalismo. Lisboa:
Editorial Presena, 1979. p. 7-40; OHLWEILER, Otto Alcides. Materialismo histrico e
crise contempornea. 2. ed., Porto Alegre: Mercado Aberto, 1985. p. 93-121.
2
HESPANHA, Antonio Manuel. Histria das instituies. pocas medieval e moderna.
Coimbra: Almedina, 1982. p. 179; WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma
crtica do Estado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1990. p. 24.

41
 Pluralismo Jurdico

No hay duda que se debe reconocer, en cuanto a la produccin jurdica, en un

primer momento, la existencia del pluralismo normativo de las corporaciones
en cuyos marcos ocurre una justicia administrada en los tribunales creados
por el seor feudal y por el propietario de la tierra. Posteriormente, frente a las
exigencias de reglamentacin y de control del nuevo orden econmico mer-
cantilista y de proteccin a los intentos inmediatos de la naciente burguesa
comercial, la antigua estructura descentralizada de produccin jurdica es sus-
tituida por la consolidacin, ms general y unitaria, del Derecho mercantil.
Sin la pretensin de ofrecer aqu una sntesis exhaustiva del modelo feudal,
se seala tan slo que, entre los siglos XI y XV, comienza en Europa occiden-
tal la lenta desaparicin del Feudalismo, motivada por sucesivas crisis en la
esfera de la formacin social por el modo de produccin de riqueza y por la or-
ganizacin poltico-institucional. Tales manifestaciones son predominantes en
la transicin de una economa agrario-seorial hacia una economa mercantil-
asalariada. La crisis de la economa agrario-seorial implica el abandono del
campo, la cada de la produccin agrcola, la desintegracin de los pequeos
productores autnomos y la aparicin de un sector social organizado que se
impone a la nobleza decadente a travs de los beneficios y del enriquecimien-
to obtenido por medio del comercio mercantil. En este perodo de transforma-
cin, tal como dice Maurice Dobb, son decisivos, en el cambio para el nuevo
modo de produccin, el proceso de crisis y la ruptura del feudalismo, la desin-
tegracin social de la comunidad de artesanos, el desarrollo de una economa
de mercado urbano, la acumulacin de un pequeo capital y el crecimiento de
los intercambios de mercancas por dinero3. Una de las consecuencias se refie-
re a los pequeos productores, subordinados parcial o totalmente a la nobleza,
que no slo consiguen la emancipacin de esas obligaciones feudales, sino
que tambin y sobre todo acaban, gradualmente, dependiendo para su subsis-
tencia, de otra forma de subordinacin como es el trabajo asalariado.
A medida que finaliza el Feudalismo, se instaura el capitalismo como nuevo
modelo de desarrollo econmico y social, en el que el capital es el instrumento
fundamental de la produccin material. El avance de esas transformaciones se
da, principalmente, en los horizontes de las modificaciones originadas por el
gran impulso de las actividades comerciales de algunas ciudades europeas con
Oriente (principalmente despus de las grandes Cruzadas), por la sustitucin
de las relaciones sociales serviles y de la produccin artesanal de los pequeos
trabajadores independientes (dueos de sus herramientas, materias-primas y
talleres), por la fuerza de trabajo asalariada, por el cambio de pequeos talle-

3
Cf. DOBB, Maurice. A evoluo do capitalismo. 6. ed. Ro de Janeiro: Zahar, 1977. p. 54 e
segs.: CATANI, Afrnio Mendes. O que capitalismo. 7. ed., So Paulo: Brasiliense, 1981.
p. 49-50. Ver tambin: MACFARLANE, Alan. La cultura del capitalismo. Mxico: Fondo
Econmico de Cultura. 1993.

42
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

res autnomos, por las fbricas, y, finalmente, por la constante bsqueda del
beneficio, por la implementacin de la productividad econmica del mercado
libre y por la sistematizacin del comercio a travs de intercambios mone-
tarios. De esa manera, el capitalismo se ir constituyendo paulatinamente,
durante el final de la Edad Media y alcanzar a casi toda Europa despus de
los siglos XVI y XVII.
Frente a esos nuevos factores representados por el modo de produccin
capitalista, por la sociedad burguesa, por la ideologa liberal-individualista y
por el moderno Estado Soberano, cul ser el sistema judicial producido y
que alcance la hegemona? Pues bien, la respuesta a esa pregunta ser dada
gradualmente mediante la racionalidad lgico-formal centralizadora del Dere-
cho producido nicamente por el Estado y sus rganos (doctrina del monismo
jurdico), en cuanto a la referencia normativa de la moderna sociedad occi-
dental, a partir de los siglos XVII y XVIII. Pero, cmo se dio esa relacin y
cul es la razn de la legalidad estatal para imponerse como el proyecto de la
modernidad capitalista burguesa? Para contestar a eso, se impone sealar, en
primer lugar, el significado del capitalismo, la legitimacin de los intereses
burgueses y la necesidad de un poder centralizado y burocrtico.
Sin embargo, no se pretende aqu un anlisis sistemtico, riguroso y rea-
lizado bajo la perspectiva econmica, sino principalmente la constatacin
de algunos signos genricos que son importantes para comprender el orden
jurdico, en el que se contemplar la evolucin, la caracterizacin y la cla-
sificacin de los diversos niveles del capitalismo. Se descarta, tambin, la
dinmica que o bien consagra la lnea de un capitalismo comercial, industrial
y financiero, o bien define la situacin que atraviesa el capitalismo mercantil,
competitivo y monopolista. Por encima de su comprensin tanto como modo
de produccin, como singularidad de una forma histrica de accin econmi-
ca, el capitalismo en cuanto [...] conjunto de comportamientos individuales y
colectivos, para alcanzar la produccin, distribucin y consumo de bienes4,
debe ser diferenciado de otros modelos histricos de produccin de riqueza.
Segn Gian R. Rusconi, algunos de sus presupuestos esenciales son,: a) la
propiedad privada de los medios de produccin, para cuya realizacin es ne-
cesaria la presencia del trabajo asalariado formalmente libre; b) el sistema
de mercado basado en la iniciativa y en la empresa privada; c) los procesos
de racionalizacin de los medios y mtodos directos e indirectos para la va-
lorizacin del capital y la explotacin de oportunidades de mercado para
obtener beneficios 5.

4
RUSCONI, Gian R. Capitalismo. En: BOBBIO, Norberto et al. Dicionrio de poltica.
Braslia: UnB, 1986. p. 141.
5
RUSCONI, Gian R. op. cit., p. 141.

43
 Pluralismo Jurdico

Tambin, algunos signos especficos del primer perodo del sistema econ-
mico capitalista, predominante entre los siglos XVII y XVIII, son sealados por
Erich Fromm: 1) la existencia de hombres poltica y jurdicamente libres; 2) el
hecho de que los hombres libres [...] vendieran su trabajo al propietario del ca-
pital, en el mercado de trabajo, mediante un contrato; 3) la existencia del merca-
do de bienes, como mecanismo determinante de precios y regulador de cambios,
en la produccin social; y 4) el principio de que cada individuo acta, con el
objetivo de conseguir una utilidad para s mismo, suponindose, con todo, que la
accin competitiva de muchos resulte la mayor ventaja posible para todos 6.
De todas formas, no se puede despreciar el hecho de que en las discusiones
clsicas no exista uniformidad sobre lo que sea el capitalismo. As, se hace rele-
vante destacar dos interpretaciones que marcaron, indiscutiblemente, la mayor
parte de los trabajos escritos sobre el tema: la de Karl Marx y la de Max Weber.
El anlisis crtico de tenor histrico-econmico del capitalismo hecho por
Karl Marx en su obra El Capital, tiene presente el estado y las condiciones en
que se encontraba el capitalismo a fines del siglo XIX. Para Marx, el capita-
lismo es concebido como un determinado modo de produccin de mercancas,
iniciado a principios de la era moderna y llegando a su plenitud con la intro-
duccin de la Revolucin Industrial, principalmente en Inglaterra. Tal como lo
explica Maurice Dobb, el modo de produccin implica, para Marx, un conjun-
to de factores que incluyen tanto el estado de las fuerzas productivas y las for-
mas de propiedad de los medios de produccin, como las relaciones sociales
que se establecen entre los hombres, resultantes del proceso de produccin.
En esta lnea de pensamiento, el capitalismo no representa solamente un
sistema de produccin de mercancas, sino que engloba un sistema social en
el que la fuerza del trabajo se transforma en mercanca y se vuelve un bien de
cambio, como cualquier otro que se vende o se compra en el mercado7.
La visin dialctica e histrico-econmica de Marx, centralizada en la
relacin capital-trabajo, se contrapone a la interpretacin fustica y empre-
sarial, psicorreligiosa y culturalista de otros autores tales como Werner
Sombart y Max Weber. La esencia del capitalismo, para Werner Sombart,
trasciende los meros factores econmicos, pues sus races se unen al estado
de espritu y al comportamiento humano, en fin, al conjunto de actitudes

6
FROMM, Erich. Psicanlise da sociedade contempornea. 9. ed., Ro de Janeiro: Zahar,
1979. p. 91.
7
Cf. DOBB, Maurice. op. cit., p. 18-19; CATANI, Afrnio M. op. cit., p. 8-9 y 19-48; MAN-
DEL, Ernest. Introduo ao marxismo. 4. ed., Porto Alegre: Movimento, 1982. p. 27-42.
Constatar: MARX, Karl. O capital. Edicin resumida por Julian Borchardt. 7. ed., Ro de
Janeiro: Zahar, 1982. p. 24-41, 138-151 e 190-192.

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 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

psicolgicas y culturales que subsisten en la sociedad moderna. En la lnea

idealista de Sombart, pero con enfoques propios, Max Weber, tratando esta
cuestin en La tica protestante y en el espritu del capitalismo, seala que el
capitalismo es un producto histrico del modo racional de pensar las relacio-
nes sociales, en el contexto del mundo moderno occidental, forma particular
y determinante de racionalidad que no se presenta en otras civilizaciones.
Otorgando importancia a los factores culturales, Werner Sombart prioriz la
racionalidad como la expresin fundamental del mundo moderno europeo.
Todo ese proceso de racionalizacin en la vida de occidente tendra en el ca-
pitalismo, el momento econmico por excelencia. Esta racionalizacin sera
el hilo conductor de un nexo de unin entre la creencia religiosa (salvacin
por la creacin de riqueza), la coherencia tica de la existencia (valorizacin
individual del trabajo) y la actividad econmica disciplinada. Para Weber,
los fundamentos de este tipo racional de mentalidad, o sea, del ethos del
capitalismo moderno, provienen de ciertas convicciones, creencias y valores,
propiciados por la Reforma protestante (siglo XVI), ms especficamente por
las condiciones histrico-culturales llegadas con la tica calvinista. Al contra-
rio de la concepcin catlica medieval que condenaba todo tipo de beneficio y
apelaba al desprendimiento de los bienes materiales mundanos, los principios
tico-teolgicos del protestantismo asctico atribuyeron todo el mrito a la na-
tural vocacin humana para el trabajo y para un esfuerzo fsico capaz de llevar
a la riqueza y a la conquista de la salvacin individual8. Tales configuraciones
permiten sealar que Weber busc comprender el capitalismo tanto como cul-
minacin de un proceso de racionalizacin de la vida organizada y como ethos
civilizador de la moderna sociedad occidental europea9.
Aun siendo innegables y ampliamente reconocidas las contribuciones de
Karl Marx y Max Weber al estudio del capitalismo, no se deben omitir algu-
nas observaciones crticas. En medio de un amplio debate, cabe dar la razn
a Gian R. Rusconi cuando seala que la interpretacin crtica efectuada por
Marx tiene [...] un valor ejemplar por la perspicacia con que son enuncia-

8
Cf. WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. 4. ed., So Paulo: Pio-
neira, 1985. p. 19-51, 65-90 e 110-132; FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Ro
de Janeiro: Forense Universitria, [s.d.]. p. 148-158; RUSCONI, Gian R. op. cit., p. 142-
144; CATANI, Afrnio M. op. cit., p. 12-19; DOBB, Maurice. op. cit. Consultar tambin:
SOMBART, Werner. Lujo y capitalismo. Buenos Aires: G. Davalos. 1958.
9
Cf. BENDIX, Reinhard. Max Weber, um perfil intelectual. Braslia: UnB, 1986. p. 66-99;
LOEWITH, Karl. Racionalizao e liberdade: o sentido da ao social. En: FORACCHI,
M. M. & MARTINS, J. S. [Orgs.]. Sociologia e sociedade. Ro de Janeiro: LTC, 1977. p.
145-162; WEBER, Max. Ensaios de sociologia. H. Gerth e C. Wright Nills. [Org.]. 5 ed.,
Ro de Janeiro: Zahar, 1982. p. 84-89.

45
 Pluralismo Jurdico

dos los elementos constitutivos y, al mismo tiempo, contradictorios del Ca-

pitalismo (contradicciones acerca del trabajo, Las mercancas y el dinero).
Pero, esa perspectiva crtica, no se traduce inmediatamente en prognosis de
la efectiva dinmica de la evolucin del Capitalismo 10. Aunque subsista un
espacio entre la fuerza del anlisis crtico y la incapacidad de predecir los
avances del capitalismo, en l se pueden minimizar las desmitificaciones que
Marx realiz sobre un modelo econmico eficiente y sobre la explotacin y la
alienacin del hombre trabajador. En los Manuscritos econmico-filosficos,
Marx apunta con claridad, no slo las condiciones en las que, en el sistema
econmico capitalista, el trabajo humano est dirigido hacia circunstancias
alienantes y masificadoras, sino tambin aquellas en que la actividad creadora
del hombre acaba transformndose ,en un proceso de automatizacin y de
deshumanizacin11. Por otro lado, adems de destacar aspectos vitales de la
economa racional capitalista, Weber tiene el mrito de sealar que el aspecto
primordial de la crisis interna del capitalismo no consiste en una presunta
contradiccin de sus elementos, sino en una virtual extincin de su dinmica
por obra del poder burocrtico. Weber no desea la abolicin del mercado,
que para l es garanta de clculo racional y de autonoma de los sujetos: a
la extincin del mercado, sucedera solamente el despotismo puro y simple
del poder burocrtico 12. Asiste la razn ciertamente a analistas, tales como
Harold Laski, para quienes el triunfo de la filosofa econmico capitalista slo
puede, realmente, ser explicada cuando se percibe que las crecientes poten-
cialidades de produccin no podan continuar siendo exploradas dentro de los
estrechos lmites de la vieja cultura medieval13.
El florecimiento del capitalismo como cima de toda la estructura econmica
de la sociedad moderna (resultado, como ya fue visto, de la prdida de la autono-
ma por parte de los pequeos productores y de la separacin de sus instrumen-
tos de produccin y de subsistencia, y la transformacin de la fuerza trabajadora
en mercanca), crear las posibilidades para la concomitante formacin de una
nueva clase social propietaria que monopolizar los medios de produccin. Es-
tos nuevos agentes, constructores de la llamada sociedad burguesa, van a forjar
sus derechos con una plena participacin en el control de las nuevas formas de

10
RUSCONI, Gian R. op. cit., p. 143.
11
Cf. AVINERI, Shlomo. O pensamento poltico e social de Karl Marx. Coimbra: Coimbra
Ed., 1978. p. 190; FROMM, Erich. Conceito marxista do homem. 8. ed., Ro de Janeiro:
Zahar, 1979. p. 50-61 e 89-102.
12
RUSCONI, Gian R. op. cit., p. 144.
13
Cf. LASKI, Harold. O liberalismo europeu. So Paulo: Mestre Jou, 1973. p. 17 (El libe-
ralismo europeo. 2 Edicin, Mxico-Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica. 1953);
RUGIERO, Guido de. Historia del liberalismo europeo. Traduccin: C. G. Posada. Ma-
drid, 1944; MANDEL, Ernest. op. cit., p. 33.

46
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

organizacin del poder. La consecuencia de esa transformacin en las relaciones

sociales seala un marco en donde el dominio poltico-econmico, basado en la
autoridad de una aristocracia propietaria de tierras, pasa a ser compartido por
hombres cuya influencia proviene nicamente de bienes muebles. El banquero,
el comerciante, el fabricante, comienzan a sustituir al latifundista, al eclesisti-
co y al guerrero, como los elementos de influencia social predominante 14.
En lo que se refiere a esos nuevos actores de la poca (los burgueses), cabe
sealar, preliminarmente, que el concepto de burguesa tanto como clase social, as
como categora tico-espiritual, est amplia y estrechamente asociado con la moder-
nidad de la cultura econmico-capitalista. De ese modo, es adecuado caracterizar la
formacin social burguesa por el estado de evolucin en que se encuentra el modo
de produccin basado en la propiedad privada, en la divisin social del trabajo y
en la competencia lucrativa. En cada momento del sistema capitalista occidental se
reafirma una visin social de la poca y una concepcin comn de vida, formadas
por intereses especficos de la clase burguesa o del sector productivo que cruzan
el espacio econmico, poltico, religioso, filosfico etc. Tambin, en las formas
de organizacin productivas centralizadas, en las relaciones capital-trabajo, los
agentes sociales dominantes se revisten de caractersticas peculiares, transferidas
desde la pequea burguesa y la burguesa mercantil, hasta la burguesa industrial
y financiera. Examinar la burguesa en los inicios de la Edad Moderna presupone
admitirla como un segmento independiente, dinmico e introductora de cambios en
las estructuras feudales en crisis. Asimismo, implica entenderla como parcela social
intermedia entre la nobleza y el clero dueos del poder y de la riqueza y entre
los campesinos y las clases populares. Ya en la sociedad de fines del siglo XIX y
mediados del siglo XX, la burguesa representar el sector social propietario de los
medios de produccin, depositaria de la riqueza y del poder poltico y creadora de la
cultura oficial que no siempre es la de las masas urbanas asalariadas .
De acuerdo con autores como W. Sombart y M. Weber, la burguesa debe
ser vista como un estrato social histricamente unido y racionalmente interre-
lacionado con formas de actuar o modos de ser que matizan identidades
culturales comunes. Adems de ser un modo de vida o un comportamiento
econmico-social, se trata, como describe G. M. Bravo, de [...] un determi-
nado tipo de mentalidad religiosa, con fe en algunos valores tpicos, tales
como la parsimonia, el espritu de grupo, inclusive la defensa de un slido
individualismo, el rgido puritanismo y el estricto cumplimiento de normas
ticas y comerciales, no tanto por estar escritas, sino por estar acordadas15.

14
LASKI, Harold. op. cit., p. 9. Consultar sobre el pensamiento burgus: CUEVA, Mario
de la. La Idea del Estado. Mxico: UNAM, 1980. p. 116-124.
15
BRAVO, Gian M. In: BOBBIO, Norberto et al., op. cit., p. 119-120. Para mayor detalle,
ver: WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Op. cit., p. 211-228; SOMBART, Werner. Le
bourgeois. Paris: Petite Bibliothque Payot, 1966.

47
 Pluralismo Jurdico

En realidad, de todas las apreciaciones sobre la burguesa, la que tal vez

haya sido la ms discutida fue aquella desarrollada por Marx y Engels. Situan-
do la lucha de clases como ncleo esencial de todo el proceso histrico pro-
ductivo, Marx presenta a la burguesa como una verdadera clase capitalista,
propietaria de los medios de produccin en la moderna civilizacin industrial.
A lo largo de su Manifiesto del Partido Comunista (1848), Marx deja claro el
papel, inicialmente revolucionario, que la burguesa desempe en la historia.
Impulsada despus por la bsqueda de nuevos mercados, la burguesa invade y
explota el mercado internacional imponiendo en todos los pases un ritmo cos-
mopolita de produccin y de consumo. La burguesa, como nuevo sujeto his-
trico que surgi en el inicio de la modernidad, sera el resultado de un largo
proceso de desarrollo, de una serie de revoluciones, en el modo de producir y
de intercambio [...]. De los siervos de la Edad Media, nacieron los burgueses
libres de las primeras ciudades; de esta poblacin municipal, salieron los
primeros elementos de la burguesa. Pero la moderna organizacin burguesa,
que brot de las ruinas de la sociedad feudal, no extingui los antagonismos
de clase, no tiene sentido sustituir nuevas clases, nuevas condiciones de opre-
sin, nuevas formas de lucha a las que ya existan en el pasado16. Aunque
reconozca en la sociedad burguesa la organizacin histrico-productiva ms
desarrollada y diferenciada, Marx no deja de criticar el precio de ese progre-
so, sus incoherencias y sus intenciones inmediatas. Es necesario decir que
la burguesa desgarr, sin compasin, todos los complejos y variados lazos
que unan al hombre feudal a sus superiores naturales [...], para slo dejar
subsistir, de hombre a hombre, el lazo fro del inters, las duras exigencias
del pago al contado. Ahog los fervores sagrados del xtasis religioso, del
entusiasmo caballeresco, del sentimentalismo pequeo-burgus, en las aguas
heladas del clculo egosta. Hace de la dignidad personal, un simple valor
de cambio; substituye las innumerables libertades, conquistadas con tanto
esfuerzo, por la nica e implacable libertad de comercio. En una palabra, en
lugar de explotacin velada por ilusiones religiosas y polticas, la burguesa
coloc una explotacin abierta, cnica, directa y brutal 17. Finalmente, Marx
alerta sobre el hecho de que, en su poca (segunda mitad del siglo XIX), la
sociedad caminaba hacia una divisin cada vez ms clara entre dos grandes
campos antagnicos, o sea, entre dos clases sistemticamente contrarias: la
burguesa y el proletariado. Adems, en esa fase, solamente el proletariado es
una clase autnticamente revolucionaria, ya que las otras clases, con el desa-
rrollo de la gran industria, al enfrentarse a la burguesa, acabaron decayendo
o desapareciendo. Es natural, por lo tanto, que, con el crecimiento y con la or-

16
MARX, Karl; ENGELS, F. Manifesto do partido comunista. En: FERNANDES, Flores-
tan [Org.]. Marx/Engels: histria. 2. ed., So Paulo: tica, 1984. p. 366.
17
MARX, Karl; ENGELS, F. op. cit., p. 366-367 y 414.

48
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

ganizacin del proletariado, la clase burguesa se vuelva incapaz de continuar

desempeando el papel de clase dominante y de imponer a la sociedad, como
ley suprema, las condiciones de existencia de su clase 18.
Con respecto al amplio proceso de racionalizacin tico-filosfico y
tcnico-productivo que caracteriza a la modernidad capitalista y burguesa,
emerge, concomitantemente, una cultura liberal-individualista. Una cultura
que define la ntima relacin entre el sistema econmico capitalista, la nue-
va clase social burguesa y los principios directivos de la doctrina liberal.
Esa filosofa, caracterizada como Liberalismo y surgida en las condiciones
materiales emergentes y bajo las nuevas relaciones sociales, se transform,
como dice Harold Laski, en una visin ideolgica para ajustarse a las
necesidades de un nuevo mundo. [...] Eran necesarias nuevas concepcio-
nes que legitimasen las nuevas potencialidades de riqueza que los hombres
haban descubierto, poco a poco, en eras precedentes. [...] y, en funcin de
eso, se desarroll una nueva filosofa para permitir una justificacin racio-
nal del nuevo mundo que as naca19.
La aparicin histrica del Liberalismo, se dio a partir del desarrollo del co-
mercio, del florecimiento de una clase media individualista y productiva y, en
particular, en el clima de tolerancia que se extendi por Inglaterra y Holanda
despus de los conflictos religiosos generados por la Reforma20. Al contrario
de la doctrina predominante, autores como Nicola Matteucci buscaron encon-
trar las races del Liberalismo, no en la burguesa propiamente dicha, sino en
la reivindicacin de la libertad poltica surgida de la aristocracia (caso ingls),
en su lucha contra el poder absoluto del rey21.
Lejos de una constatacin ms pormenorizada, queda mencionado, como
ya se examin en otro momento22, que el Liberalismo surgi como una nueva
visin del mundo, constituida por los valores, las creencias y los intereses de una
clase social burguesa, en su lucha histrica contra la dominacin del Feudalismo
aristocrtico, entre los siglos XVII y XVIII, en el continente europeo. As, el Li-

18
MARX, Karl; ENGELS, F. op. cit., p. 366, 373-375.
19
LASKI, Harold. op. cit., p. 9, 14-15.
20
Cf. RUSSEL, Bertrand. Histria da filosofia ocidental. 3. ed., So Paulo: Cia. Ed. Nacio-
nal, 1977, v. 3. p. 125
21
MATTEUCCI, Nicola. In: BOBBIO, Norberto et. al. op. cit., p. 699-700. Para observar igualmen-
te sobre la caracterizacin del liberalismo y su trayectoria en la experiencia histrica de diversos
pases de Europa: VERD, Pablo Lucas. Curso de derecho poltico. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1976,
v. 1. p. 221-230; BELLAMY, Richard. Liberalismo e sociedade moderna. So Paulo: EDUSP,
1994; RAWLS, John. Liberalismo poltico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1995.
22
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 92-93. 1989.

49
 Pluralismo Jurdico

beralismo se convirti en la expresin de una tica individualista orientada bsi-

camente hacia la nocin de la libertad total, que est presente en todos los aspec-
tos de la realidad, desde el filosfico hasta el social, el econmico, el poltico, el
religioso etc. En sus principios, el Liberalismo se constituy en la bandera revo-
lucionaria que la burguesa capitalista (apoyada por los campesinos y las capas
sociales explotadas) utiliz contra el Antiguo Rgimen Absolutista. Ocurre que,
en el inicio, el Liberalismo asumi una forma revolucionaria, marcada por la li-
bertad, la igualdad y la fraternidad, que favoreca tanto los intereses individua-
les de la burguesa enriquecida, como la de sus aliados econmicamente menos
favorecidos. Ms tarde, sin embargo, cuando el capitalismo comienza a pasar a
la fase industrial, la burguesa (la elite burguesa), asumiendo el poder poltico y
consolidando su control econmico, comienza a aplicar en la prctica slo los
aspectos de la teora liberal que ms le interesan, negando la distribucin social
de la riqueza y excluyendo al pueblo del acceso al gobierno23.
Adems, como menciona Lanzoni, el Liberalismo ofrece situaciones ambiguas,
en casi todos sus aspectos. Si bien, por un lado, predica la libertad, como bien su-
premo del hombre, por otro lado, limita la accin de aquellos que no poseen dinero.
Si bien se presenta como revolucionario y progresista, en relacin al Antiguo Rgi-
men, [...], es, no obstante, conservador en relacin a las reivindicaciones populares.
Por lo tanto, [...] es revolucionario y al mismo tiempo conservador. Mientras que,
en el siglo XIX, lucha contra la monarqua absoluta y, en el siglo XX, contra las
dictaduras y regmenes totalitarios, en ambos momentos se vuelve contra las
autoridades populares y sobre todo contra la democracia y el socialismo 24.
El examen de su contenido conduce al reconocimiento necesario de algu-
nos rasgos esenciales que pasan por: el ncleo econmico (libre iniciativa
empresarial, propiedad privada, economa de mercado); el ncleo poltico-
jurdico (Estado de Derecho, soberana popular, supremaca constitucional,
separacin de poderes, representacin poltica, derechos civiles y polticos);
el ncleo tico-filosfico (libertad personal, tolerancia, libertad de creencia
y optimismo en la vida, individualismo)25.
De todas las expresiones valorativas, la que ms directa y comnmente se
integra en el Liberalismo es el individualismo. Aunque se admitan otras expe-
riencias de cuo individualista, como el individualismo cristiano, el naturalista,
el racionalista o el anarquista, ninguna tiene un alcance tan rico y coherente
como el individualismo liberal que hace del ser individual un valor en s y un

23
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 93; LANZONI, Augusto. Iniciao s ideolo-
gias polticas. So Paulo: cone, 1986. p. 17 y 19; LASKI, Harold. op. cit.
24
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 93; LANZONI, Augusto. op. cit., p. 20.
25
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 93-94; MAGRIDIS, Roy C. Ideologias pol-
ticas contemporneas. Braslia: UnB, 1982. p. 38 y 41.

50
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

valor absoluto26. La defensa extrema del individuo no se da slo frente al Es-

tado, sino tambin en relacin a toda y cualquier organizacin institucional. La
construccin del orden no es fruto de la autoridad externa, o de una imposicin
especial, ya que la sociedad es la suma de las voluntades individuales, voluntad
colectiva soberanamente libre e independiente. De esta forma, suponiendo la
asociacin espontnea de individuos iguales con intereses comunes, la sociedad
posibilita la constitucin de un espacio pblico, cuyas particularidades persona-
les son elevadas a categoras-normativas que coexisten como intentos generales.
El individualismo, en cuanto aspecto nuclear de la moderna ideologa liberal
y en cuanto expresin de moralidad social burguesa, prioriza al hombre como
centro autnomo de decisiones econmicas, polticas y racionales. La accin se
justifica no por la afirmacin interactiva con lo social, sino por una subjetividad
en la que el sujeto racional se conoce y se afirma como individuo27.
Una vez configurados los principios de la sociedad moderna europea en el
contexto de la economa capitalista, la hegemona social burguesa y los funda-
mentos ideolgico-filosficos liberal-individualista, se ver qu tipo de estruc-
tura poltico-institucional reproduce y asegura la especificidad de esos nuevos
intereses. Se trata de la moderna organizacin estatal de poder, revestida por el
monopolio de la fuerza soberana, de la centralizacin, de la secularizacin y de
la burocracia administrativa. En ese aspecto, le asiste la razn a Marx cuando
valora que la naciente burguesa necesitaba una fuerte autoridad central que
protegiese sus bienes, favoreciese su progreso material y resguardase su super-
vivencia como clase dominante, reconociendo el carcter imperioso de esa auto-
ridad. Por lo tanto, Marx, seala que la burguesa [...] suprime cada vez ms la
dispersin de medios de produccin, de propiedad y de la poblacin. Aglomer
las poblaciones, centraliz los medios de produccin y concentr la propiedad
en pocas manos. La consecuencia necesaria de esas transformaciones fue la
centralizacin poltica. Provincias independientes, apenas unidas por dbiles
lazos federativos, poseyendo intereses, leyes, gobiernos y tarifas aduaneras di-
ferentes, fueron reunidas en una sola nacin, con un solo gobierno, una sola ley,
un solo inters nacional de clase, una sola barrera aduanera28.
Asimismo, es necesario destacar, en el cambio de la estructura pluralista,
policntrica y compleja de los seoros de origen feudal hacia una instancia
territorial concentrada, unitaria y exclusiva, todo un proceso de racionalizacin
de gestin del poder, concurrente con las condiciones histrico materiales y
con la secularizacin utilitaria que cambia el control socio-poltico de la Iglesia

26
Cf. BURDEAU, Georges. O liberalismo. Pvoa de Varzim: Publicaes Europa-Amrica,
s/d. p. 81-84.
27
GUTIRREZ, Gustavo. A fora histrica dos pobres. Petrpolis: Vozes, 1984. p. 253-255.
28
MARX, Karl; ENGELS, F. op. cit., p. 368; LASKI, Harold. op. cit., p. 59-61.

51
 Pluralismo Jurdico

por la autoridad laica soberana. Naturalmente, esa transposicin evidencia, para

la nueva cultura poltica, que el Estado representa el proyecto racional de la
humanidad alrededor del propio destino terrenal: el contrato social, que seala
simblicamente el paso del Estado natural al Estado civil, no es ms que la toma
de conciencia por parte del hombre de los condicionamientos naturales a que est
sujeta su vida en sociedad y las capacidades que dispone para controlar, organi-
zar, gestionar y utilizar dichos condicionamientos para su supervivencia[...]29.
Los fundamentos tericos de tenor poltico-filosfico de esa estructura
unitaria y centralizada de poder pueden ser encontrados en las doctrinas del
absolutismo de la poca, como las de Maquiavelo, Bodin y Hobbes. Sin dejar
de reconocer a Maquiavelo como el fundador de la ciencia poltica moderna y
precursor de la unidad del Estado italiano, cabe resaltar especialmente la impor-
tancia de la obra de Bodin por haber introducido, por primera vez, el concepto
de soberana poltica del Estado absoluto. As, su autoridad se caracterizaba
por el ms alto, absoluto y perpetuo poder sobre los sbditos y ciudadanos de
una comunidad30. Quedaba evidente en las repblicas, la referencia a un orden
estatal secularizado, con autoridad suprema y con voluntad ilimitada, habilitado
para promulgar leyes para todos y no pudiendo tener su poder dividido y/o res-
tringido como en el dualismo medieval entre el papado y el imperio. Tambin
hay que mencionar que la doctrina de la soberana, fundada en el Derecho divino
de los reyes y una de las ms fuertes referencias del Estado absolutista, fue, en el
comienzo, una contestacin contraria a las [...] tentativas de limitar los poderes
de esos Estados, una protesta contra las pretensiones del Imperio y contra las
pretensiones polticas de la Iglesia Catlica Romana. [...] Tal como surgi, la
teora era admirablemente adecuada a la realidad del Estado absolutista y su
suposicin fundamental de la autoridad del rey. [...] Cuando, sin embargo, el
absolutismo dej de ser aceptado, los hombres conservaron el lenguaje de la
doctrina de la soberana y hablaron de la soberana del Estado o de la Nacin,
cambiando un soberano personal por otro impersonal31. Entre tanto, para Bo-
din, tan slo Hobbes contribuy a la justificacin y a la sistematizacin de la
moderna comunidad poltica absoluta, cimentada en la soberana ilimitada y
en la total obediencia del individuo al soberano. Ningn orden estable con-
ceba la multiplicidad, la divisin interna y el pluralismo social en los grupos
intermedios, ya que toda la autoridad estara concentrada en el Estado unitario y
soberano. En este sentido, como percibi Nisbet, no hubo otro autor que colabo-
rase ms que Hobbes para el perfeccionamiento de la teora del moderno Estado

29
SCHIERA, Pierangelo. En: BOBBIO, Norberto et al., op. cit., p. 426 y 428.
30
NISBET, Robert. Os filsofos sociais. Braslia: UnB, 1982. p. 144; LASKI, Harold. op.
cit., p. 34; BODIN, Jean. Los seis libros de la Repblica. Traduccin: Pedro Bravo. Ma-
drid: Aguilar, 1973. p. 46; MAQUIAVEL, Niccol. O prncipe. So Paulo: Cultrix. 1976.
31
LINDSAY, A. D. O estado democrtico moderno. Ro de Janeiro: Zahar, 1964. p. 124.

52
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

centralizado occidental32. Este concepto de comunidad poltica absoluta hobbe-

siana aparecer idealizada, en Inglaterra en el siglo XVII, en la obra El Leviatn.
En este clebre texto poltico, Hobbes proclama que la esencia del Estado est
concentrada en una sola persona que posee el poder soberano y que es capaz de
usar la fuerza y los recursos de todos, de la manera que considere conveniente
para asegurar la paz y la defensa comn. Hay dos modalidades de adquirir
este poder soberano que constituye el Estado: la del Estado por conquista y la
del Estado por institucin. El Estado por conquista es aquel en que el poder
soberano fue adquirido por la fuerza natural, originada por la coaccin, por el
miedo, y la subordinacin. En cambio, el Estado por institucin, o el llamado
Estado Poltico es aquel en que los hombres pactan y acuerdan entre s, so-
meterse a un hombre, o a una asamblea de hombres (parlamento) 33.
Parece claro, por consiguiente, que al lado de las concepciones tericas
de Maquiavelo, Bodin y, sobre todo, Hobbes de innegable influencia en la
formulacin del moderno Estado occidental, se deben reconocer siempre las
condiciones histrico-materiales y los cambios estructurales favorables a la
solidificacin de los nuevos ethos. Solamente a partir de esta inclusin es
cuando se configura la dinmica de la formacin de una instancia unitaria, so-
berana y centralizada, proceso que, en realidad, comenz entre los siglos XIII
y XIV y se extendi hasta finales del siglo XVIII, expresando tanto la combi-
nacin de factores internos y externos de las formaciones sociales occidenta-
les, como tambin el impacto de profundas transformaciones estructurales de
naturaleza socio-econmica, poltico-jurdica y tico-cultural34.
En este sentido, y deseando mejorar el modelo emergente, se recurre, una vez
ms, a Max Weber para sealar la combinacin de determinados hechos simul-
tneos como pre-condiciones para el Estado moderno occidental, o sea: la exis-
tencia de una comunidad humana que en determinado territorio reclama para s
el monopolio de la coaccin fsica legtima; la materializacin de un Derecho
laico, producto de la generalizacin y de la racionalizacin burguesa; la creacin
de una fuerza militar permanente y dirigida por la autoridad central; la organiza-
cin de un cuerpo administrativo racional, centralizado, basado en reglamentos
y normas explcitas; y por fin, la monopolizacin de los medios de dominacin
administrativa y el establecimiento de un sistema permanente de impuestos35.

32
Cf. NISBET, Robert. op. cit., p. 146, 148-149.
33
HOBBES, Thomas. Leviat. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 105-107 y 122.
34
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. 1990. p. 24-25. Ver tambin: ELIAS, Norbert. O pro-
cesso civilizador. Ro de Janeiro: Zahar, 1993. V. 2 [Formao do Estado e Civilizao];
ANDERSON, Perry. Linhagens do estado absolutista. Porto: Afrontamento. 1984; POG-
GI, Gianfranco. A evoluo do estado moderno. Ro de Janeiro: Zahar. 1981.
35
Cf. WEBWER, Max. Economa y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984.
p.1047-1060; BENDIX, Rienhard. op. cit., p. 298-299; FREUND, Julien. op. cit., p. 159.

53
 Pluralismo Jurdico

La necesaria vinculacin de la estructura poltico-institucional con los ci-

clos de produccin capitalista (mercantil, industrial-competitivo, monopolista)
permite cierta periodicidad del moderno Estado burgus occidental. Con mayor
claridad, se comprueba que la organizacin poltica que surge bajo la forma
de un Estado absolutista (soberana, monrquica y secularizada) tiene su base
de sustento en la produccin econmica mercantilista, evolucionando, poste-
riormente, hacia un tipo de Estado que priorizar las leyes del mercado y el
liberalismo econmico, teniendo como rasgos poltico-jurdicos la soberana
nacional, la separacin de poderes, la supremaca constitucional, la democracia
representativa formal, los derechos civiles y polticos etc. Ahora bien, si el Es-
tado liberal clsico (siglo XVIII y XIX) se identifica con la etapa competitiva
e industrial del capitalismo, el resurgimiento del Estado intervencionista, que
acompaa el cambio para la reproduccin ampliada e imperialista del sis-
tema productivo en las primeras dcadas del siglo XX, coincidir con la etapa
organizada del capitalismo monopolista-financiero. Tal alineamiento tecn-
crata del Estado burgus contemporneo se desarrolla con el creciente tiempo
de inicio y de acumulacin del capital, con la existencia de nuevas necesidades
especficas generadas por la sociedad industrial de masas, as como por la
progresiva burocratizacin de la administracin pblica y por el permanente
intervencionismo estatal no slo en la regulacin de los conflictos entre el
capital y el trabajo, sino tambin en la institucionalizacin de las polticas de
seguridad social y sindical36. Entre tanto, este primer momento monopolista del
capitalismo est marcado por la constitucin, la evolucin y la crisis del Estado
de Bienestar, cuyo objetivo es ejercer una mayor conciliacin entre los intereses
del capital y las demandas sociales. A continuacin, entre los aos setenta y
noventa, el capitalismo monopolista alcanza una nueva etapa de complejidad y
avance, caracterizado por un proceso de reordenacin y flexibilizacin global
del capital internacional. Es la fase de una gran concentracin de corporaciones
internacionales, de la formacin de bloques econmicos y de la integracin de
los mercados (capitalismo monopolista globalizado). Teniendo en cuenta esta
trayectoria ms reciente es cuando cabe observar tambin las transformaciones
que atravesaron el Estado capitalista, las formas de descentralizacin del poder,
la creciente presencia de nuevos sujetos participantes y la especificidad de polos
normativos independientes e informales que expresan el retorno de ciertas prc-
ticas pluralistas. Preocupaciones estas que sern examinadas ms adelante.
Por otra parte, sin dejar de razonar sobre la perspectiva central de la pro-
puesta de este captulo, importa llamar la atencin sobre el hecho de que la
estructura econmica, social y poltica de la sociedad unitaria burgus-capi-
talista se fundamenta en un proceso de racionalizacin formal, burocrtica e
individualista, minimizando determinados valores que fueron realzados en la

36
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 25-26.

54
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

Edad Media como la descentralizacin, los cuerpos intermedios, el corporati-

vismo asociativo y el pluralismo, que sern retomados y valorados a lo largo
del siglo XX (en una perspectiva secular y progresista), por grupos de intere-
ses marginales, lderes contestatarios y movimientos utpicos radicales.
Una vez expuesto el cuadro de la cultura europea, se trata de componer, ahora,
el tipo de estatuto jurdico que de l dimana y que reproduce las condiciones de
aquellas relaciones histrico-sociales. De ah la relevancia en sealar la ntima
relacin y las implicaciones poltico-ideolgicas de un sistema jurdico que no
existe por s solo, como instancia autnoma y acabada, sino que crea, en un alto
grado de racionalizacin, las condiciones de produccin econmico-capitalista de
la sociedad liberal-individualista y de la estructura estatal burocrtica centralizada.
Teniendo en cuenta los orgenes histricos, las tradiciones especficas nacionales
y la incorporacin o no del Derecho Romano, el fenmeno jurdico en la sociedad
moderna occidental se expres mediante dos grandes sistemas judiciales, repre-
sentados por la Civil Law (Derecho escrito producido directamente por el Estado)
y por la Commom Law (Derecho de los jueces, expresin indirecta de la voluntad
estatal). Tanto el Derecho estatal legislado directamente por un poder unita-
rio y soberano, como el Derecho de los jueces, resultante de los precedentes
y prcticas de costumbres institucionalizadas, reconocidas por el orden estatal,
generarn las bases racionales de una tradicin jurdica lgico-formalista. De las
diferentes expresiones instrumentales de produccin normativa (leyes, procedi-
mientos, jurisprudencia, doctrina etc.) que han revelado y sustentado el principio
del monismo jurdico en la modernidad burgus-capitalista, en adelante ha de pri-
vilegiarse y atenerse tan slo a la ms significativa formalizacin normativa de la
organizacin poltica moderna: el Derecho estatal. Entretanto, aunque se admita
la hegemona del proyecto jurdico unitario, particularmente del Derecho estatal,
no se puede dejar de reconocer la existencia, concomitante, del pluralismo jurdico
y de una tradicin mucho ms antigua de formulaciones jurdicas comunitarias.
De esta manera, el indiscutible predominio del monismo jurdico no logra evitar
la fuerza ni mantener los ordenamientos jurdicos independientes del Estado y de
sus rganos institucionales (Parlamento y poder judicial), entre los cuales merecen
ser destacados el Derecho Eclesistico y el Derecho Internacional37.
Hechas las delimitaciones histricas, se hace indispensable reafirmar que
el proyecto de legalidad que acaba imponindose es aquel creado, validado
y aplicado por el propio Estado, centralizado en el ejercicio de su soberana
nacional. La aceptacin de que la construccin del moderno Derecho occi-
dental est indisolublemente vinculada a una organizacin burocrtica, a una
legitimidad jurdico-racional y a determinadas condiciones socio-econmicas

37
WECKMANN, Luis. El pensamiento poltico medieval y los orgenes del derecho interna-
cional. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1993.

55
 Pluralismo Jurdico

especficas, permite configurar que las suposiciones de la nueva dogmtica ju-

rdica, en cuanto estatuto de representacin burgus-capitalista, estarn asen-
tadas en los principios de estatalidad, unicidad, positividad y racionalidad.
Ciertamente, por esa razn se han de mencionar, primeramente, las causas
que propiciaron la constitucin y la evolucin del Derecho en la sociedad mo-
derna, el alcance de su supremaca formal con las codificaciones y, posterior-
mente, los lapsos de ineficacia y agotamiento del monismo normativista a fines
del siglo XX. Para facilitar la correcta aprehensin de la jurisdiccin estatal
como paradigma nuclear de la presente modernidad, se destacar la globalidad
de un proceso que pasa por: a) la formacin del principio unitario en el Dere-
cho; b) los principales momentos o etapas del monismo jurdico; y, finalmente,
c) los presupuestos y caracterizacin de la dogmtica jurdica centralizadora.

1.2. Derecho Estatal: Formacin, Ciclos Histricos y Caracterizacin

En un principio, se dira que la ntima conexin entre la suprema racio-
nalizacin del poder soberano y la positividad formal del Derecho conduce a
la fusionada y predominante doctrina del monismo. Tal concepcin atribuye
al Estado moderno el monopolio exclusivo de la produccin de las normas
jurdicas, o sea, el Estado es el nico agente legtimo capaz de crear legalidad
para encuadrar las formas de relaciones sociales que se van imponiendo. Esta
asercin indica que, en la dinmica histrica, el principio de la estatalidad
del Derecho se desarroll concomitantemente con la doctrina poltica de la
soberana, elevada sta a la condicin de caracterstica esencial del Estado.
Por lo tanto, el Estado moderno se define en funcin de su competencia de
producir el Derecho y someterse a l, al mismo tiempo en que somete las
rdenes normativas sectoriales de la vida social 38. En realidad, la burguesa
mercantil, al suplantar a la nobleza y al clero como nueva clase social deten-
tora de los medios de produccin, busca adecuar a sus intereses un orden es-
tatal fortalecido, apto para legitimar un sistema de normatividad. Este orden,
basado en la lgica de reglas genricas, abstractas y racionalizadas, ordena,
con seguridad y coherencia, cuestiones del comercio, de la propiedad privada,
de la herencia, de los contratos etc. No sin razn, innumerables investigado-
res insisten en proclamar que la primera manifestacin del moderno Derecho
burgus debe ser asociada al Derecho Comercial, a fines de la Edad Media,
precediendo al Derecho Civil y al Derecho Pblico39.
38
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Curitiba: HDV, 1986. p. 258.
39
Consultar, al respecto: TIGAR, Michel Y.; LEVY, Madeleine R. O direito e a ascenso do
capitalismo. Ro de Janeiro: Zahar, 1978. p. 60-61 y 67-69; BERMAN, Harold J. La forma-
cin de la tradicin jurdica del occidente. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p.
355-373; BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e societ moderna. Napoli: Jovene Edito-
re, 1996; MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. Coimbra: Centelha. 1978.

56
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

En este sentido, Harold Laski considera que el siglo XVI fue un tiempo
en que se falsificaron nuevos principios jurdicos para satisfacer las ne-
cesidades de una nueva sociedad40. Para Laski, esos principios jurdicos
emergentes interrelacionados con las acepciones del poder nacional so-
berano, adems de ampliar los espacios del Derecho Pblico, posibilitan,
igualmente, el florecimiento de un Derecho Internacional que regular la
especificidad de las relaciones poltico-comerciales entre las nuevas Nacio-
nes-Estados. En la perspectiva contextual de la Reforma y del proceso de
secularizacin, se realiza gradualmente el declive del Derecho Cannico y
la acogida, an mayor, de un cuerpo de principios extrados del Derecho Ro-
mano que se incorpora no slo en las instituciones legales de tradicin lati-
na, sino tambin y sobre todo, en las prcticas judiciales de los Pases Bajos,
marcados por seculares experiencias consuetudinarias. El creciente avance
y el amplio reconocimiento del legado jurdico romano demuestran que sus
presupuestos, ms que las difusas y mltiples prcticas legales medievales,
eran ms adecuadas para un perodo que se instauraba bajo la perspectiva
de la centralizacin poltica, la administracin burocrtica y la racionaliza-
cin del poder. Antes que nada, es preciso admitir que el perfil irrecusable
e imperativo no se explicaba tan slo por el xito y la respetabilidad de sus
instituciones, sino tambin por el modo en que sus estatutos consagraban la
incontestable autoridad legal del poder gobernante, relacionado, ahora, con
la propia integracin del Estado absolutista41.
En un contexto similar, el Derecho moderno no slo se revela como pro-
duccin de una determinada formacin social y econmica, sino, que prin-
cipalmente, se construye en la dinmica de la conjuncin histrica entre la
legalidad estatal y la centralizacin burocrtica. El Estado moderno atribuye
a sus rganos, legalmente constituidos, la decisin de legislar (poder legis-
lativo) y de juzgar (poder judicial) a travs de leyes generales y abstractas,
sistematizadas formalmente en un cuerpo denominado Derecho positivo. La
validez de estas normas se da, no por la eficacia y la aceptacin espontnea de
la comunidad de individuos, sino por haber sido creadas en conformidad con
los mecanismos procesales oficiales, revestidos de coaccin punitiva, prove-
nientes del poder pblico. A diferencia de las formas premodernas y precapi-
talistas, dominadas por la legitimidad tradicional y la legitimidad carismtica,
el Estado moderno consagra ahora la legitimidad jurdico-racional, basada en
la despersonalizacin del poder, en la racionalizacin de los procedimientos
normativos y en la conviccin de una obediencia moralmente motivada,

40
LASKI, Harold. op. cit., p. 39-40.
41
Cf. LASKI, Harold. op. cit., p. 41. En relacin a esto, consultar: WIEACKER, Franz. Histria
do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980. p. 15-95; CAENEGEM, R. C.
Van. Uma introduo histrica do direito privado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 17-73.

57
 Pluralismo Jurdico

asociada a una conducta correcta42. En este proceso de legitimacin, el orden

jurdico, adems de poseer los caracteres de generalizacin y abstraccin, ad-
quiere representacin formal mediante la legalidad escrita. La ley se proyecta
como el lmite de un espacio privilegiado donde se materializa el control, la
defensa de los intereses y los convenios entre los segmentos sociales hegem-
nicos. Ocurre que, al crear las leyes, el Estado se obliga, frente a la comunidad,
a aplicar y a resguardar tales presupuestos. Al respetar ciertos derechos de los
individuos y al limitarse a su propia legislacin, el Estado moderno oficializa
una de sus retricas ms aclamadas: el Estado de Derecho. La permanente
condicin del Estado de Derecho permite y justifica cierta administracin,
fundada en la neutralidad de la legalidad. El Estado que se hace legtimo en la
situacin de Estado de Derecho se garantiza como un poder soberano mxi-
mo, controlado y regulado por el Derecho. Naturalmente, el moderno Derecho
capitalista, en cuanto produccin normativa de una estructura poltica unitaria,
tiende a ocultar el compromiso y los intereses econmicos de la burguesa
enriquecida a travs de sus caractersticas de generalizacin, abstraccin e
impersonalidad. Su estructura formalista y sus reglas tcnicas disimulan las
contradicciones sociales y las condiciones materiales concretas. En consonan-
cia con tales premisas, De la Torre Rangel advierte que ese Derecho Moderno,
pretendiendo ser un Derecho igual y suponiendo la igualdad de los hombres
sin tener en cuenta los condicionamientos sociales concretos, produce una
ley abstracta, general e impersonal. Al establecer una norma igual y un
tratamiento igualitario para unos y otros, el Derecho positivo capitalista, en
nombre de la igualdad abstracta de todos los hombres, consagra en realidad
las desigualdades concretas 43.
Una vez definidos los trazos especficos de la formacin histrica del mo-
derno Derecho estatal y la consecuente supremaca doctrinaria del centralis-
mo jurdico, se pasa a examinar los principales momentos de ese proceso en
Occidente. Esa evolucin del monismo jurdico occidental comprender eta-
pas o fases, plasmadas en cuatro grandes ciclos, que corresponden a la
formacin, la sistematizacin, el apogeo y la crisis del paradigma. Cada gran
ciclo monista estar interrelacionado con las condiciones que componen la
estructura del poder poltico y el modo de produccin socio-econmico.
El primer gran ciclo, que representa la propia formacin del monismo jur-
dico, irrumpe a lo largo de una confluencia histrica asociada al Estado absolutis-
ta, al capitalismo mercantil, al fortalecimiento del poder aristocrtico y al declive

42
Cf. POGGI, Gianfranco. A evoluo do estado moderno. Ro de Janeiro: Zahar, 1981. p. 110-
115 e 139-140; GLEIZAL, Jean-Jacques. Le droit politique de lEtat. Paris: PUF, 1980. p. 17.
43
DE LA TORRE RANGEL, Jess Antonio. El Derecho que nace del pueblo. Mxico:
CIRA, 1986. p. 26-34.

58
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

de la Iglesia y del pluralismo corporativista medieval. Entre los siglos XVI y

XVII, los soberanos absolutistas no slo buscan fundamentar el ejercicio de su
ilimitada dominacin en criterios racionales basados en la doctrina del iusnatura-
lismo, sino, que simultneamente, subordinan las fuentes de produccin jurdica
a la voluntad de aquel que detiene el poder poltico44. Como resultado, se produce
el proceso de convergencia del que habla Norberto Bobbio: el poder poltico y las
estructuras jurdicas reducen el Derecho al Derecho estatal protegido por la coac-
cin. Para Bobbio, el pice de esa convergencia entre el ordenamiento jurdico y
el poder estatal, inaugurando la transicin del estado de naturaleza hacia el estado
civil, se concreta con la filosofa poltica de Thomas Hobbes45.
La misma preocupacin se encuentra en Miguel Reale, para quien es en
Hobbes que se deben buscar los primeros elementos de la doctrina que redujo
el Derecho a Derecho positivo y, ms an, el Derecho a una creacin del Esta-
do46. As como Maquiavelo distingui la poltica de la moral y de la religin,
Hobbes ubica la poltica por encima de la moral, redefiniendo el ejercicio de la
autoridad a travs del principio del absolutismo. Se puede afirmar que Hobbes
no slo es uno de los fundadores del Estado absolutista moderno, sino que sobre
todo, es el principal terico de la formacin del monismo jurdico occidental, o
sea, uno de los primeros en identificar el Derecho con el Derecho del soberano
e, igualmente, el Derecho estatal con el Derecho legislativo. Este tema queda
claramente de manifiesto en el Leviatn, en el captulo dedicado a las leyes
civiles, en cuyo texto el autor define que toda ley consiste en la declaracin o
manifestacin de la voluntad de quien ordena. Toda ley es una orden que no
puede ser contraria a la razn. Al distinguir la ley civil, que es escrita, de la ley
natural, no escrita, Hobbes proclama, entretanto, que todas las leyes, escritas
o no, reciben toda su fuerza y autoridad de la voluntad del Estado. Por otra
parte, Hobbes desvaloriza los preceptos consuetudinarios y el Derecho de los
jueces, buscando maximizar la relevancia de las leyes civiles estatales defini-
das por la imposicin y voluntad de un soberano que no se encuentra sujeto a
esas mismas leyes escritas, y que tiene el poder de hacerlas y revocarlas. En
todos los Estados, segn Hobbes, el legislador es nicamente el soberano.
[...] el legislador es aquel que hace la ley. Y slo el Estado prescribe y ordena
el cumplimiento de aquellas reglas que llamamos leyes. [...] el Estado, o sea, el
soberano es el nico legislador. Por la misma razn, nadie puede revocar una

44
Ver: HESPANHA, Antonio M. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Mira-
Sintra: Publicaes Europa Amrica, 1997. p. 66-165; TARELLO, Giovanni. Storia della
cultura giuridica moderna. Bologna: Mulino, 1976. p. 15-41.
45
Cf. BOBBIO, Norberto et al. op. cit., p. 350-351. Verificar igualmente: ZARKA, Ives
Charles. Hobbes y el pensamiento poltico moderno. Barcelona: Herder. 1997.
46
REALE, Miguel. Teoria do direito e do estado. 4. ed., So Paulo: 1984. p. 208-209.

59
 Pluralismo Jurdico

ley ya hecha, a no ser el soberano. [...] E igualmente [...] nadie puede hacer
leyes a no ser el Estado, pues nuestra obligacin es nicamente para con el
Estado. Las leyes naturales [...] no son propiamente leyes. [...] Solo despus
de instituido el Estado ellas efectivamente se hacen leyes, nunca antes, pues
entonces pasan a ser ordenes del Estado, por lo tanto, tambin leyes civiles,
pues es el poder soberano que obliga a los hombres a obedecerlas.47
Estas frases indican que, en sus inicios, la doctrina del monismo jurdico
estuvo fuertemente asociada a la decadencia del Feudalismo, a los intereses
absolutistas de la monarqua fortalecida y a las nuevas necesidades de regla-
mentacin centralizadora de las prcticas mercantiles prevalecientes.
No es difcil proyectar el segundo gran ciclo del monismo jurdico en el
contexto del perodo que comprende desde la Revolucin Francesa hasta el final
de las principales legislaciones del siglo XIX. Se trata de una etapa fundamental
para la estructuracin y consolidacin de la legalidad estatal burgus-capitalista
en Occidente. El Derecho estatal no ser ms el reflejo de la voluntad exclusi-
va de soberanos absolutistas, sino producto de la rearticulacin de las nuevas
condiciones surgidas del capitalismo competitivo, de la creciente produccin
industrial, de la ascensin social de la rica clase burguesa y del liberalismo
econmico, condiciones estas afectadas por la ley del mercado con la mnima
intervencin estatal posible. El pensamiento jurdico de ese perodo est mar-
cado, en un primer momento (del Antiguo Rgimen a la Revolucin Francesa),
bsicamente, por el iusnaturalismo racionalista de Grocio y de Puffendorf, de la
misma manera que por las ideas iluministas de enciclopedistas como Voltaire y
Diderot, por el contractualismo poltico de Locke, Rousseau y Montesquieu y,
finalmente, por las concepciones filosficas de la tica crtico-formal de Kant
y del idealismo dialctico de Hegel. La influencia en el dominio poltico de la
teora de la separacin de los poderes y del principio de la soberana nacional
tiende a privilegiar la ley escrita como fuente de Derecho, ahora, no slo como
emanacin del Estado representado por el soberano absolutista, sino como ex-
presin del Estado en cuanto voluntad de la nacin soberana48. Se materializa
plenamente, con la Revolucin Francesa, la idea de Estado-nacin en cuanto ca-
tegora histrico-poltica de la modernidad burgus-capitalista. Con el objetivo
de legitimar el funcionamiento de los nuevos mercados, la realidad emergente
proclama que es la nacin soberana y ya no ms el prncipe, el verdadero sujeto
de Derecho49. Al contrario del Estado absolutista, que convierte la persona del

47
HOBBES, Thomas. op. cit., p. 161-164.
48
Cf. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986.
p. 15-16; HESPANHA, Antonio M. 1997. p. 130-168; TARELLO, Giovanni. op. cit., p.
15-41; CAENEGEM, R. C. Van. op. cit., p. 117-147.
49
Cf. GARAUDY, Roger. Apelo aos vivos. Ro de Janeiro: Nueva Frontera, 1981. p. 399-401.

60
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

monarca en la nica fuente legitimadora, en el Estado-nacin liberal se privi-

legia un rgano poltico legislativo con independencia para implementar la
voluntad general de toda la nacin. Posteriormente, el proceso de ascensin de
la burguesa al poder, concomitantemente con la sistematizacin racional de las
nuevas legislaciones mediante las codificaciones y la definitiva consolidacin
de todo el Derecho a la ley estatal, impulsan el pensamiento jurdico hacia el
pleno dominio de la dogmtica jurdica positivista. Aunque se tengan presen-
tes las diferencias histricas, el monismo jurdico, a fines del siglo XIX, estar
notoriamente representado en el continente europeo, por una parte, por el posi-
tivismo histrico-teleolgico de Rudolf Von Jhering y, por otra, por la tradicin
de la common law, por el utilitarismo positivista de John Austin50.
En el contexto del espacio de esa dinmica histrica, se constata que, despus
de la Revolucin Francesa, la burguesa, al instalarse en el poder, no slo cohbe las
formas heredadas de organizaciones corporativistas, sino que, sobre todo, crea una
moderna institucin burocrtica centralizadora (el Consejo de Estado) e implemen-
ta, mediante el control del poder estatal, un cuerpo orgnico de normas abstractas,
genricas y sistemticas, buscando constituir un Derecho nacional unificado. Al
realizar la ntima conexin entre la unidad poltica revolucionaria (voluntad gene-
ral) y el Estado de Derecho, configurado en la representatividad de un mandato
nacional, la Revolucin Francesa acaba atribuyendo una nueva directriz y un nue-
vo contenido a la instancia administrativa, al mismo tiempo que propicia nuevas
relaciones de poder superpuestos con formas de legalismo centralizado51.
La dinmica de unificacin legal que se instaura con el perodo revolu-
cionario, sumada a los influjos de ordenacin del espritu iluminista y de
fundamentacin racional del iusnaturalismo, contribuyeron para el proceso
de avance en direccin a las codificaciones. Sin duda, las codificaciones
respondieron a las necesidades posteriores de seguridad y estabilidad de la
burguesa cuando pasaron a vivir ms directamente la etapa del capitalismo
competitivo52. Como recuerda Ren David, en otra interpretacin oportuna,
fue slo en la poca de las codificaciones burguesas que se habra estableci-
do un eslabn estrecho entre el Derecho y el Estado, el cual se habra vuelto
ilegtimamente absoluto, en nombre del positivismo [...]53.

50
Ver: BOBBIO, Norberto. Il positivismo giuridico. Torino: Giappichelli, 1979. p. 113-136
y 140-147.
51
Cf. GLEIZAL, Jean-Jacques. op. cit., p. 33 y ss. Ver tambin: ENTERRA, Eduardo
Garca de. La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico europeo. Tras la
revolucin francesa. Madrid: Alianza Editorial. 1994.
52
Cf. FASS, Guido. Historia de la filosofa del Derecho. Siglos XIX y XX. Madrid: Pirmi-
de, 1981.t 3, p. 17-27.
53
DAVID, Ren apud TUMANOV, Vladimir. O pensamento jurdico burgus contempor-
neo. Lisboa: Camino, 1985. p. 99.

61
 Pluralismo Jurdico

Sea como fuera, aunque el positivismo legal comience a aparecer con la legisla-
cin francesa y con la larga resonancia terica de la Escuela de la Exgesis, a prin-
cipios del siglo XIX, es innegable que, en este segundo gran ciclo del Derecho
estatal, la doctrina del monismo jurdico est ntimamente relacionada, en su ma-
yor parte, al imaginario iusnaturalista. Naturalmente, la filosofa jurdica del siglo
XVIII reflej las condiciones y los intereses econmicos de la burguesa capitalista
ascendente. La sociedad aristocrtica que se caracterizaba por una concepcin del
mundo marcada por el absolutismo poltico y por la doctrina del Derecho divino de
los reyes, ahora, con la nueva organizacin social burguesa, se basa en una ideolo-
ga jurdica del liberal-contractualismo. La proposicin hegemnica del Derecho
natural denota las contradicciones que la burguesa victoriosa tuvo para sustituir el
sistema de privilegios del Antiguo Rgimen. As como los principios tericos del
iusnaturalismo consagran la anrquica rebelda contra el orden anterior, as tambin
legitiman la va revolucionaria para la conquista del poder. Pero, en esencia, como
cuestiona Michel Miaille, el Derecho racional de la Revolucin Francesa es el
derecho del hombre egosta, de la sociedad burguesa cerrada en sus intereses. Ol-
vidando a los hombres concretos, l (el Derecho) se limita a proclamar principios
que no tienen, excepto para la burguesa, cualquier parecido con la realidad 54.
Como ya se mencion en otro contexto55, el positivismo jurdico que
prosper a partir de las grandes codificaciones y acab imponindose como
principal doctrina jurdica contempornea, se constituy en la ms vigorosa
reaccin a las corrientes definidas como iusnaturalistas, que buscaban definir
el origen, la esencia y el fin del Derecho en la naturaleza, o inclusive en la ra-
zn humana. La ideologa positivista busc proscribir todas las consideracio-
nes de tenor metafsico-racionalista del Derecho, reduciendo todo al anlisis
de categoras empricas referidas a la funcionalidad de las estructuras legales
en vigor. Contraponindose a la concepcin metafsica, en la dogmtica
positivista el Derecho es explicado por su propia materialidad coercitiva y
punitiva. Toda su validez e imputacin se fundamentan en la propia existen-
cia de una administracin poltica burocrtica y jerarquizada. La concepcin
jurdico-normativa tipificada por el carcter abstracto, genrico e institucio-
nalizado tiende a armonizar a los diversos intereses conflictivos en el seno
de la produccin social burgus-capitalista, as como a dirigir y a mantener
las diversas funciones del rgano estatal al servicio de sectores hegemni-
cos del bloque en el poder. Ese carcter ideolgico que se puede detectar en
la doctrina positivista, no es de ninguna manera reconocido, sino que es
ocultado por el dogmatismo jurdico oficial. No sera inoportuno recordar

54
MIAILLE, Michel. Uma introduo crtica ao direito. Lisboa: Moraes, 1979. p. 264; WO-
LKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 125-126.
55
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 127-128.

62
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

que el monismo jurdico, en cuanto expresin del formalismo dogmtico po-

sitivista, es el fruto de la sociedad burguesa ya formada, o, por lo menos,
de la sociedad en que la burguesa ya reforz suficientemente sus posiciones
econmicas y polticas56.
Realmente, en este segundo ciclo correspondiente a la sistematizacin
dogmtica del monismo jurdico, es perceptible la gradual sumisin y reduccin
del Derecho estatal al Derecho positivo; se consagra la exigencia de que todo el
Derecho no slo es Derecho en cuanto produccin del Estado, sino, sobre todo,
de que slo el Derecho positivo es verdaderamente Derecho. Y es en esta direc-
cin de la positivacin del Derecho estatal que se puede incluir la contribucin
de determinados juristas, como John Austin y Rudolf Von Jhering.
Siguiendo una tradicin terica abierta por Hobbes, John Austin encara
el Derecho como un mandato positivo fijado por la autoridad del sobera-
no, nica fuente suprema del poder con competencia para aplicar el orden
legal. Muy prximo de Hobbes, pero buscando conciliar los principios
utilitaristas con la dogmtica positivista, Austin incurre en un riguroso
formalismo lgico-estatista. Claro est que el concepto de soberana, en
cuanto poder absoluto para aplicar normas positivas, es identificado como
Derecho emanado y permitido por el Estado, por lo que la soberana perte-
nece y es expresin del Estado. Aunque su argumento bsico incida en el
hecho de que el Derecho es el Derecho positivo del soberano, Austin, con-
siderando la trayectoria de la realidad jurdica inglesa, no niega el carcter
de Derecho al Derecho judicial, pues el Derecho creado por los jueces no
deja de ser Derecho estatal, o sea, se trata de la facultad concedida a los
jueces por el propio Estado57.
De todos los trabajos tericos que otorgaron fundamento al monismo jur-
dico a fines del siglo XIX, la doctrina de Rudolf Von Jhering fue la que pareci
corresponder mejor a los horizontes histrico-sociales de su tiempo. Jhering
sustenta la tesis de que el Derecho es un sistema de normas imperativas carac-
terizadas por la coaccin y garantizada por la fuerza organizada del Estado.
Siendo el Estado el soberano detentor de esta coaccin, se transforma en la nica
fuente del Derecho. Jhering delimita la validez del Derecho a las prescripciones
revestidas de sancin estatal. Esto permite resaltar que en su concepcin teleo-
lgica, la coaccin ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del
Derecho; una regla de Derecho desprovista de coaccin jurdica es un contra-
sentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no ilumina. Poco importa
que esta coaccin sea ejercida por el juez (civil o criminal) o por la autoridad

56
TUMANOV, Vladimir. op. cit., p. 137; WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 127-128.
57
Cf. FASS, Guido. op. cit., p. 37-38; REALE, Miguel. op. cit., p. 220-222.

63
 Pluralismo Jurdico

administrativa. Son derechos, todas las normas realizadas de ese modo; todas
las dems, aunque universalmente obedecidas, no lo son. Slo llegan a serlo
cuando se les agrega el elemento exterior de la coaccin pblica58.
Pero, adems de la reduccin del Derecho a coaccin, asimilndolo, en cier-
to modo, con la poltica de la fuerza o la fuerza regulada, Jhering incluye
la ordenacin conceptual de la estatalidad del Derecho en la medida en que
privilegia al Estado como instrumento mximo de la fuerza para calificar
jurdicamente la normatividad social59. Estas premisas son reveladas, aunque
brevemente, en determinadas etapas de su obra, El fin en el Derecho (Der
Zweck im Recht), particularmente cuando resalta que el Derecho de coaccin
social se encuentra solamente en manos del Estado; es su monopolio absoluto.
Toda asociacin que quiera hacer valer sus derechos contra sus miembros me-
diante la fuerza, debe recurrir al Estado, y este fija las condiciones segn las
cuales presta su concurso. En otros tiempos, el Estado es la fuente nica del
Derecho, porque las normas que no pueden ser impuestas por l no constituyen
reglas de derecho. No hay, pues, derecho de asociacin fuera de la autoridad
del Estado, sino apenas derecho de asociacin derivado del Estado. Este po-
see, como exige el principio del poder soberano, la supremaca sobre todas las
asociaciones de su territorio, y esto se aplica tambin a la Iglesia60.
Una vez reconocido que el capitalismo competitivo/industrial y el liberalis-
mo poltico burgus crearon un proyecto jurdico centralizador que se define
en el siglo XVIII y se consolida en el siglo XIX, nada es ms natural que, coin-
cidentemente con la nueva fase monopolista de la produccin capitalista y
con el creciente intervencionismo socio-econmico del poder pblico, fuesen
generadas las condiciones necesarias para que se impusiera una adecuada es-
tructura normativa lgico-formal. Ciertamente, el transcurso de ese proyecto
modelado en el siglo XVIII y codificado en el siglo XIX, se encamina para un
tercer ciclo monista, identificado, ahora, con una legalidad dogmtica con
rgidas pretensiones cientficas y que alcanza su apogeo entre los aos veinte
y treinta y los aos cincuenta y sesenta del siglo XX.
Determinados factores como la expansin del intervencionismo estatal en
la esfera de la produccin y del trabajo, el trance de un capitalismo industrial
a un capitalismo monopolista organizado sustentado por oligopolios y cor-
poraciones internacionales, as como la implementacin, a partir de los aos
treinta, de polticas sociales pblicas en el contexto de prcticas keynesianas

58
JHERING, Rudolf von. El fin en el derecho. Buenos Aires: Atalaya, 1946. p. 150-160;
REALE, Miguel. op. cit., p. 218.
59
Cf. FASS, Guido. op. cit., p. 164.
60
JHERING, Rudolf von. op. cit., p. 157; REALE, Miguel. op. cit., p. 218-219.

64
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

distributivas, favorecen la construccin tcnico-formal de una ciencia del De-

recho. El tercer gran momento del estatismo jurdico occidental alcanza su cul-
minacin con el formalismo dogmtico de la Escuela de Viena, representada
bsicamente por la Teora pura del Derecho, de Hans Kelsen. La concepcin
kelseniana de la entidad jurdica estatal refleja un mundo monista formado
por una serie de ordenamientos subordinados a una jerarqua de grados suce-
sivos [...] de extensin y eficacia decrecientes, desde el ordenamiento interna-
cional hasta el Estado, a las entidades autrquicas, a las personas jurdicas
pblicas, a las fundaciones etc.61. Ms all de la simple coaccin, la iden-
tidad del Estado y del Derecho permite considerar al Estado esencialmente
como el orden jurdico polticamente centralizado62. La propuesta cientfica
de Kelsen descarta el dualismo Estado-Derecho, fundindolos, de tal modo
que el Derecho es el Estado, y el Estado es el Derecho positivo.
En realidad, la representacin del centralismo jurdico incorporado en el
extremismo lgico-formalista de la dogmtica normativista, tiende a eliminar
el dualismo jurdico estatal, en el sentido de que el Estado es identificado con
el orden jurdico, o sea, el Estado encarna el propio Derecho en determinado
nivel de ordenacin, constituyendo un todo nico.
Para Kelsen, el Estado es un Estado de Derecho permanente, por lo que la
personalidad jurdica del Estado es la expresin de la unidad de una normativi-
dad jurdica, un punto de imputacin [...] que el espritu del hombre conciente,
movido por la intuicin, est demasiado inclinado a renegar, [...], para repre-
sentarse, tras el orden jurdico, al Estado como un ser diferente de aquel63.
El Estado se configura como organizacin de carcter poltico-jurdico que
pretende no slo el mantenimiento y la cohesin, sino la reglamentacin de la
fuerza en una formacin social determinada. Tal fuerza est unida, a su vez, a
un orden coercitivo provisto de una sancin especficamente jurdica. El Esta-
do legitima su poder por la eficacia y por la validez ofrecida por el Derecho,
que, a su vez, adquiere fuerza en el respaldo proporcionado por el Estado64.
La propuesta normativista de Kelsen, exponente mximo del formalismo
jurdico contemporneo en Occidente, coincide con un perodo entre las dos
grandes guerras marcado por la depresin econmica, la crisis y la renovacin
del capitalismo, as como por las implementaciones tecnocrticas y por el
crecimiento organizado de las fuerzas productivas bajo el intervencionismo

61
REALE, Miguel. op. cit., p. 229.
62
Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armenio Amado, 1979. p. 385.
63
CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Introduo ao direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 2, p. 783. 1968; KELSEN, Hans. op. cit., p. 390.
64
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 67; KELSEN, Hans. op. cit., p. 385.

65
 Pluralismo Jurdico

estatal. En la aparicin del Estado de Bienestar Social, las formas poltico-

jurdicas intervencionistas, referidas a la produccin monopolstica, sealan
el reconocimiento de aquellos derechos estatales denominados por T. H. Mar-
shall como derechos sociales, ya que el capitalismo del siglo XVIII haba
favorecido el desarrollo de las libertades y de los derechos civiles individua-
les, mientras que la industrializacin capitalista del siglo XIX promovi la
expansin de los derechos polticos de la ciudadana y del sufragio65.
Finalmente, el cuarto gran ciclo del monismo jurdico debe ser situado a
partir de los aos sesenta y setenta. Se identifica con las nuevas necesidades de
reordenamiento y de globalizacin del capital monopolista (capitalismo de acumu-
lacin flexible) y con el debilitamiento productivo del Welfare State (crisis fiscal e
ingobernabilidad del Estado de Bienestar). Los principios y los objetivos que se-
dimentaron el estatuto epistemolgico de la legalidad occidental instaurados entre
los siglos XVII y XVIII, y predominantes en los siglos XIX y XX, comienzan a no
responder ms de forma eficaz a las nuevas demandas poltico-econmicas, al au-
mento de los conflictos entre grupos y clases sociales, y a la aparicin de complejas
contradicciones culturales y materiales de vida inherentes a la sociedad de masa.
Se llega, en esta cuarta etapa del proceso, al declive del paradigma de legali-
dad que sustent, por ms de tres siglos, la modernidad burgus-capitalista. Entre
tanto, pese al declive de esa concepcin jurdica del mundo, la variante estatal
normativista resiste a cualquier intento de perder su hegemona, persistiendo,
dogmticamente, en la rgida estructura lgico-formal de mltiples formas ins-
titucionalizadas. Esto queda demostrado en las diferentes tendencias formalistas
que el neopositivismo legal asumi en el perodo que prosigui la Segunda Gue-
rra Mundial. El proyecto jurdico positivista, descartando los anlisis de dominio
de la prctica poltica y de las relaciones sociales, se encerr en posiciones mera-
mente descriptivo-abstractas y en metodologas lgicas basadas en procedimien-
tos lgico-lingsticos66. Eso significa que, por ms que la dogmtica jurdica
estatal se revele, tericamente, resguardada por la aureola de su base cientfica,
su competencia, solidez y seguridad, sin embargo en la prctica se intensifica la
gradual prdida de su funcionalidad y de su eficacia. Por esa razn se presenta
la inevitable cuestin de la crisis de ese modelo de legalidad. Por as decirlo, la
crisis del monismo jurdico estatal viene reflejando el constante [...] divorcio
entre las estructuras socio-econmicas y las instituciones jurdico-polticas67.
En esta crisis establecida del modelo jurdico vigente, hay que destacar, como

65
Cf. MARSHALL, T. H. Cf. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Ro de
Janeiro: Zahar, 1967. p. 75, 87-88.
66
Cf. TUMANOV, Vladimir. op. cit. p. 151-154 y 179. Para una crtica al mito del Positivis-
mo Jurdico, ver tambin: HOFFE, Otfried. Justia Poltica. p. 93 y ss.
67
FARIA, Jos Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica. So Paulo: EDUSP, 1988. p. 18.

66
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

requiere Jos E. Faria, sobre todo [...] el colapso del individualismo jurdico,
el agotamiento de un Derecho burgus creado alrededor de la concepcin de
derecho subjetivo y la creciente dificultad de definirse, en contextos sociales y
estructuralmente diferenciados, combinaciones incompatibles con la legitimidad
poltica y eficacia normativa68. De cualquier modo, por tener conciencia de su
relevancia, esta cuestin de la crisis y de las disfunciones del paradigma jurdico
hegemnico ser retomada y analizada en el punto siguiente.
Situada la formacin del monismo jurdico y los principales ciclos cons-
titutivos de su trayectoria en la cultura occidental, resta, por ltimo, identificar
los supuestos de su dogmtica jurdica en cuanto estatuto epistemolgico.
Se hace imprescindible reconocer histricamente determinados presupues-
tos ideolgicos estrechamente vinculados e interdependientes que moldean el
cuerpo de la moderna doctrina del monismo jurdico, tales como la estatali-
dad, la unidad, la positividad y la racionalidad.
Primeramente, hay que considerar el llamado principio de estatalidad,
o sea, el Derecho que surgi con la moderna sociedad burgus-capitalista, se
instrument como fuerza legitimada por un poder soberano nacional, teniendo
como caractersticas la centralizacin, la burocratizacin y la secularizacin.
As, la primera y esencial caracterstica del Derecho moderno es la naturaleza
de su estatalidad, es decir, slo el sistema legal creado por los rganos esta-
tales debe ser considerado Derecho positivo, no existiendo positividad fuera
del Estado y sin el Estado69. Tal procedimiento, por el cual el Estado soberano
detenta el monopolio de la produccin de las normas jurdicas, permite sealar
la funcin instrumental de la moderna organizacin burocrtico-centraliza-
dora, en el sentido de que no slo unifica nacionalmente el Derecho, sino de
que tambin hace viable la supremaca de la ley del Estado sobre las prcticas
normativas pluralistas, sobre la legislacin cannica y sobre los pactos cor-
porativos medievales. Sobre este particular, le asiste toda la razn a Miguel
Reale cuando distingue dos tendencias en la apreciacin de la estatalidad
del Derecho. Explicndolo mejor, resalta el filsofo brasileo del Derecho
que una primer manera de caracterizar el monismo jurdico es la de estable-
cer una identidad entre el Estado y el Derecho, presentando el Estado como
personificacin del Derecho o como creador del Derecho, excluyendo toda y
cualquier idea de garanta jurdica fuera del Estado. Esta doctrina puede ser
de monismo absoluto (Estado = Derecho), de estatalismo general (el Estado
crea el Derecho) o de estatalismo parcial (el Estado slo produce el Derecho
positivo). La tesis de la estatalidad presenta, en una segunda perspectiva, una
faccin especial, relativista y pragmtica, cuando no va ms all de la veri-

68
FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 18.
69
REALE, Miguel. op. cit., p. 231.

67
 Pluralismo Jurdico

ficacin de que no es posible orden y seguridad sin el primado de un sistema

de Derecho, presentando el Estado no como idntico al Derecho o creador del
Derecho, sino como lugar geomtrico de la positividad jurdica 70.
A diferencia del orden jurdico feudal, pluralista y consuetudinario, el
Derecho de la sociedad moderna, adems de encontrar en el Estado su fuen-
te nuclear, se constituye en un sistema nico de normas jurdicas integradas
(principio de unidad), producidas para regular, en determinado espacio y
tiempo, los intereses de una comunidad nacionalmente organizada. Aunque
se admitan otras fuentes jurdicas, se consagra, perentoriamente, la ley estatal
como expresin mxima de la voluntad predominante del Estado-Nacin. Te-
niendo presente la consolidacin del modo de produccin capitalista y la defi-
nicin de la burguesa como segmento social hegemnico, se impone a partir
de una arquitectura lgico-formal unitaria, el principio de que toda sociedad
tiene apenas un nico Derecho, y que este verdadero Derecho, instrumenta-
do por reglas neutras positivamente puestas, slo puede ser producido a travs
de rganos e instituciones reconocidos y/u oficializados por el Estado. Se
construye, as, la seguridad, la jerarqua y la solidez de un andamio de norma-
tividad dogmtica fundado en el plano lgico de que slo existe un Derecho,
el Derecho positivo del Estado. Por consiguiente, el principio de la unidad
encuentra su legitimidad en la justificacin de una concepcin social y econ-
mica integrada y armnica del mundo. Esta proyeccin ideolgica sedimenta
los intentos de la burguesa dominante en lo que se refiere a la composicin de
un poder nacional soberano, [...] organizado burocrticamente para servir
a sus propios intereses de propietario, y, siendo as, las normas de conducta,
elaboradas y garantizadas a travs de esta organizacin, deberan imponerse
a todos los grupos microsociales, absorbiendo las normas de otra gnesis y,
valiendo como nico derecho, el derecho en s. [...] el derecho dimanado del
poder soberano es el nico vlido y legtimo, porque es el nico que tiene en
la coercin su caracterstica ontolgica fundamental71.
Otro elemento caracterstico del Derecho estatal, interrelacionado con la
propia estatalidad y unicidad o unidad, es el problema de la positivi-
dad del Derecho. Esta cuestin para Miguel Reale consiste, inicialmente, en
constatar que todo Derecho se reduce al Derecho positivo y que se asemejan
todas las expresiones de la positividad jurdica72. Ahora bien, es preciso con-
venir que el Derecho positivo es la representacin del Derecho puesto oficial-
mente, compuesto por un conjunto de reglas formales y coercitivas destinadas
a las condiciones histricas de un espacio pblico particular y autnomo. Se

70
REALE, Miguel. op. cit., p. 232.
71
REALE, Miguel. op. cit., p. 262-263.
72
REALE, Miguel. op. cit., p. 205.

68
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

presupone la positividad jurdica, la existencia de un ordenamiento sistemti-

co rgidamente cerrado y completo, la organizacin centralizada del poder y el
funcionamiento de rganos aptos para asegurar el cumplimiento de las reglas
presupuestamente neutras y universales73.
En realidad, la formalizacin de la dogmtica jurdica, resultante de datos
lgicos y padrones de control jerarquizados inmunes a proposiciones y a jui-
cios axiolgicos, reduce el Derecho al orden vigente. La instrumentacin del
Derecho en cuanto tcnica coactiva marcada por la sancin organizada, reposa
en la autoridad estatal y en los mecanismos formales que diluyen los influjos
condicionantes de las formas ideolgicas. Adems, toda la validez y la efica-
cia del orden jurdico se basan prioritariamente en la positividad sustentada y
garantizada por el Estado. Aunque se haga una diferenciacin entre la positivi-
dad y el proceso de dogmatizacin, los criterios de validez de la positivizacin
que incluyen las formas discursivas del monismo jurdico tienden a asociarse
en el marco de circunstancias privilegiadas. En este aspecto, Luiz Fernando
Coelho deja bastante claro que, aun sin confundir la instancia de la dogmtica
legal con el positivismo jurdico, ha de percibirse [...] cmo este es el lugar
privilegiado de su reproduccin. La positividad connota la caracterstica
de la concepcin dogmtica, que, coherentemente con la nocin positiva de
ciencia, busca asegurar cierto grado de control de sus enunciados, al mismo
tiempo que busca asegurar las condiciones de legitimidad del monopolio de
la violencia por el Estado.74
En esta perspectiva de dogmatizacin del Derecho moderno se pueden re-
tomar las inquietudes de Reale en lo que concierne a si la positividad jurdica
sin Estado, es o no es posible. En este sentido, la problemtica en lo que se re-
fiere a si hay o no Derecho sin positividad y/o si la positividad slo resulta
del Estado, encuentra una respuesta diferente en dos tendencias tradicional-
mente antagnicas: el monismo y el pluralismo jurdico. A pesar de algunas
interpretaciones ms atenuantes, en rigor, el monismo jurdico consagra que
todo Derecho es creacin del Estado y, por consiguiente, todo Derecho estatal
es Derecho positivo. La positividad, en cuanto proceso de formulacin, ge-
neralidad y validez objetiva, es el trazo esencial del Derecho estatal. Por otro
lado, el pluralismo jurdico no slo deja de asociar el Derecho con el Derecho
positivo, sino que, sobre todo, admite la existencia del Derecho sin el Estado
y, ms an, que puede existir hasta Derecho positivo sin Estado y equivalente
al del Estado. La soberana, no es una, sino mltiple, siendo la soberana del
Estado, como mucho, un superlativo relativo.75

73
Ver: BARCELLONA, Pietro. Diritto privato y societ moderna. op. cit., p. 01-52.
74
COELHO, Luiz Fernando. op. cit., p. 271.
75
REALE, Miguel. op. cit., p. 206.

69
 Pluralismo Jurdico

Finalmente, es importante describir el fenmeno de la racionalizacin

como suposicin esencial para la correcta comprensin de los aspectos norma-
tivos, institucionales y decisionales del moderno Derecho occidental. Fue Max
Weber quien mejor reflexion sobre la racionalidad no slo como expresin
problemtica del mundo moderno, sino, sobre todo, como conductor parti-
cular hacia la civilizacin occidental76. El proceso de racionalizacin en cuanto
desarrollo de un modo de vida, a veces asociado al concepto de intelectualidad,
debe ser visualizado como el resultado de la especializacin cientfica y de
la diferenciacin tcnica peculiar a la civilizacin occidental. Consiste en la
organizacin de la vida, asentada en la divisin y coordinacin de las diversas
actividades, basado en un estudio preciso de las relaciones entre los hombres,
con sus instrumentos y su medio, con vistas a una mayor eficacia y rendimien-
to. Se trata, pues, de un puro desarrollo prctico operado por el genio tcnico
del hombre.77 Ese conjunto nico de condiciones constitutivas de cierto tipo
de racionalizacin, revelado, para Weber, en el espritu del capitalismo y del
protestantismo burgus, desencant los poderes mgicos de lo sagrado y de
lo religioso, imponiendo al mundo las necesidades basadas en el progreso de
la ciencia y de la tcnica. Es natural, pues, que la racionalidad, a medida que
se transforma en uno de los elementos nucleares de la lgica del desarrollo ca-
pitalista, aparezca estrechamente vinculada a la estatalidad, a la organizacin
burocrtica y al formalismo legal. Al delimitar el espacio de la accin racional
en un encadenamiento de medios y fines, Weber distingue una racionalidad
material de una racionalidad formal. La racionalidad material o absoluta, que
est relacionada a los valores, a la tica de la conviccin y a la razn substan-
cial, es aquella que prioriza la subordinacin de los medios a los fines a ser
alcanzados, o sea, los medios casi siempre son escogidos despus de la deter-
minacin de los fines deseados. [...] la racionalidad material traduce la sub-
ordinacin de las normas individuales a las normas generales, bsicamente en
razn de su contenido78. A su vez, la racionalidad formal implica el desarrollo
intelectual de un modo de vida, identificado con la razn instrumental y con
procedimientos tcnico-formales que ordenan sistemticamente las estructuras
materiales que son su base objetiva. En la racionalidad formal, relacionada
con la tica de la responsabilidad y con la razn instrumental, los fines son
determinados en funcin de procedimientos previamente definidos, conocidos
y regulados por un orden legal. En la racionalidad formal, la consecucin de
los fines presupone la subordinacin y el encuadramiento de los medios a las

76
Cf. LOEWITH, Karl. op. cit., p. 151-154; COELHO, Luiz Fernando. op. cit., p. 308; WE-
BER, Max. Economa y sociedad. p. 6-7.
77
FREUND, Julien. op. cit., p. 21.
78
FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 72; COELHO, Luiz Fernando. op. cit., p. 298-299; WE-
BER, Max. op. cit., p. 64-65.

70
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

reglas de comportamiento legalmente oficializadas por autoridades competen-

tes. Con este propsito, aclara Jos Eduardo Faria, la experiencia histrica del
Estado liberal [...] busc privilegiar la racionalidad formal. En ese sentido,
las normas se identifican y se califican como jurdicas por la manera en que
son decididas y no por su contenido. Luego, ni los fines justifican los medios,
ni las reglas del juego institucional pueden ser alteradas fcilmente conforme
presiones coyunturales79. En esa dinmica de procedimientos formales que
identifica la legitimidad con la legalidad, el ejercicio del poder con un esta-
tuto legal-racional, la estatalizacin de las fuentes jurdicas con la seguridad,
la impersonalidad con un sistema de dominacin burguesa, como es lgico,
la racionalizacin jurdica finalmente alcanza su cima en los movimientos de
codificacin del siglo XIX80. Ahora bien, el Estado moderno, con su aparato
burocrtico, tiene un papel instrumental en la definicin de la validez formal
de los criterios de legalidad y con respecto a la legitimidad del proceso de
racionalidad de la vida social. Evidentemente, la normatividad propiciada por
el Estado liberal y el contractualismo poltico generado por el orden burgus,
favorece una racionalizacin jurdica, una racionalizacin positivista fundada
en la presuncin de la universalidad y la neutralidad de las reglas jurdicas
estatales. Esta racionalidad jurdica que se instaura en un orden institucio-
nal crecientemente utilitario comprende complejas actividades diferentes y
complementarias en un amplio espacio que incluye los niveles de naturaleza
poltica, econmica y social. Para Jos Eduardo Faria, son esos procesos que
irn a acentuar el carcter altamente formal del Estado liberal, ya que la
validez del sistema poltico est condicionada a la existencia de un ordena-
miento jurdico cuyas leyes estn necesariamente obligadas a encuadrarse en
la rigidez jerrquica de un estatuto legal-racional81. Esto pone en evidencia
la ideologa tcnico-formal del centralismo legal que encuentra su dinmica
histrico-interactiva entrelazada en una visin racional del mundo, permanen-
temente traducida en procesos de estatalidad, unicidad, positividad y
racionalidad. De cualquier modo, ese fue el esfuerzo para captar y delimitar
los principales presupuestos epistemolgicos smbolos de la moderna concep-
cin del monismo jurdico occidental. Queda claro el intento de describir, hasta
el presente momento, la trayectoria de la moderna cultura jurdica estatal y su
interaccin con el modo de produccin capitalista, en la estructura social bur-
guesa y en el contexto de la filosofa liberal-individualista.

79
FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 72.
80
Cf. FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 75; COELHO, Luiz Fernando. op. cit., 306-307;
CAENEGEM, R. C. von. op. cit., p. 117-147; GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra
codice y costituzione. Bologna: Zanichelli, 1983. p. 01-35.
81
FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 74.

71
 Pluralismo Jurdico

Avanzando en la exposicin, hasta estos momentos han quedado explci-

tos los elementos formadores, los grandes ciclos histricos y los principios
caractersticos del Derecho estatal como paradigma jurdico hegemnico.
Veamos, ahora, cmo este paradigma de legalidad incurre en la disfuncionali-
dad, dejando de dar respuestas a las necesidades humanas fundamentales y a
los conflictos sociales emergentes en sociedades especficas a fines del siglo
XX, sobre todo, en determinadas estructuras polticas existentes en el espacio
social del capitalismo de tipo perifrico.

2. Crisis de Hegemona y Disfunciones del Paradigma Jurdico

Se constat que en la evolucin histrico-poltica de Occidente prevaleci
una cultura jurdica unitaria que reprodujo idealizaciones normativas, mon-
tajes y representaciones msticas, reveladoras de cierto tipo de racionalidad
formal y de legalidad estatal propias de un modo particular de produccin
econmico-social. Por otro lado, tanto el racionalismo filosfico como el
iluminismo poltico favorecieron los horizontes especficos del Estado liberal
de base burgus-capitalista que, como fuente nica de validez, fue capaz de
expresar en normas jurdicas, las ideas, los objetivos, las necesidades y las
relaciones sociales de segmentos dominantes de la sociedad.
En el transcurso de los grandes ciclos del moderno Derecho estatal,
representados por su formacin, su sistematizacin y su apogeo, se pueden
visualizar dos paradigmas poltico-ideolgicos hegemnicos: primeramente,
el iusnaturalismo fundado en el racionalismo metafsico-natural y, pos-
teriormente, el positivismo jurdico dogmtico, basado en el racionalismo
lgico-instrumental.
La concepcin iusnaturalista, producto del liberal-contractualismo y del
racionalismo del siglo XVIII, reflej, como ya fue descrito, las condiciones
sociales y econmicas de la burguesa capitalista ascendente. La funcin
ideolgica del iusnaturalismo, en cuanto proposicin defensora de un ideal
eterno y universal, no hizo ms que esconder su real objetivo, o sea, posibili-
tar la transposicin para otro tipo de relacin poltica, social y econmica, sin
revelar los verdaderos actores beneficiados. Los principios enunciados por
este iusnaturalismo se mostraron extremadamente falsos, al clamar por una
retrica formalista de la igualdad, de la libertad y de la fraternidad de todos
los ciudadanos.
El proceso desencadenado por la Revolucin Industrial (siglo XIX) y sus
consecuencias en la modernidad tcnico-cientfica, as como los vastos movi-
mientos de codificacin y consolidacin socio-poltica de la burguesa, acaba-
ron propiciando la expresin mxima del racionalismo formal moderno, o sea,

72
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

el positivismo. El positivismo no slo se transforma en la verdadera ciencia de

las sociedades industriales avanzadas, sino que tambin acaba convirtindose
en una conducta y en una forma de vida en donde los valores esenciales son:
la competencia, el materialismo, el orden, la seguridad, el progreso, la liber-
tad y el pragmatismo utilitario. El desarrollo del capitalismo desencaden la
racionalidad positivista como fenmeno generalizado y complejo que, si bien
por un lado, libera, por otro lado, reprime. En su crtica al positivismo, Jrgen
Habermas asegura que el tecnicismo no es ms que una ideologa que intenta
poner en prctica, bajo cualquier precio, el conocimiento tcnico y la ilusin
objetivista de las ciencias. Alusin semejante mereci el aprecio de Adorno y
Horkheimer, para quienes, en el flujo de la racionalidad positivista y de su in-
sercin en una cultura de masas que automatiza, aliena y manipula, la ideolo-
ga tecnicista de la industria cultural acaba posibilitando que el conformismo
substituya la conciencia. Jams la orden por ella transmitida es confrontada
con la que ella pretende ser con los reales intereses de los hombres82.
La representacin dogmtica del positivismo jurdico que se manifiesta a
travs de un riguroso formalismo normativista con pretensiones de ciencia,
se transforma en el autntico producto de una sociedad burguesa slidamente
edificada en el progreso industrial, tcnico y cientfico. Ese formalismo legal
esconde los orgenes sociales y econmicos de la estructura de poder, armo-
nizando las relaciones entre capital y trabajo, y eternizando, a travs de las
reglas de control, la cultura liberal-individualista dominante.
A pesar de que no se confunden, importa remarcar puntos similares que
pueden aproximar teleolgicamente el iusnaturalismo a las mltiples ten-
dencias del positivismo jurdico. Por su importancia, la temtica merece la
atencin de Tigar y Levy, para quienes los tericos del Derecho natural del
occidente moderno, de la misma forma que los positivistas, trabajan con el
mismo material la ideologa jurdica de la burguesa triunfante. En cuanto
los positivistas resaltan el sistema de coercin que aplica la ideologa, los
defensores del Derecho natural se centran en las premisas de la libertad
humana que la ideologa inevitablemente formula. Ambos abordan el mismo
problema, aunque con direcciones diferentes. Se sitan dentro, y no fuera, de
los sistemas que examinan83.

82
CARDOSO, Onsimo de Oliveira. Diferentes conceitos e concepes de ideologias. En:
NEOTTI, Clarncio [Org.]. Comunicao e ideologia. So Paulo: Loyola, 1980. p. 43;
ADORNO, Theodor et al. Teoria da cultura de massa. 3. ed., Ro de Janeiro: Paz e Terra,
1982. p. 159-205; HABERMAS, Jrgen. Tcnica e cincia enquanto ideologia. So
Paulo: Abril Cultural. 1980.
83
TIGAR, Michel Y.; LEVY, Madeleine R. O direito e a ascenso do capitalismo. p. 284;
MIAILLE, Michel. op. cit., p. 231-284.

73
 Pluralismo Jurdico

No estara de ms destacar que el proyecto de la moderna legalidad estatal re-

sultante del iluminismo poltico, en cuanto pretensin de formar un Derecho justo
e igualitario, tuvo siempre como exigencia la universalidad de los derechos huma-
nos, la defensa alrededor del sujeto individual de derecho, la divisin y el equilibrio
de los poderes constituidos, el orden democrtico a travs de un sistema represen-
tativo y, por ltimo, la plena liberacin socio-poltica del ser humano. Entre tanto,
el iluminismo tcnico-cientfico que posibilit el dominio de la naturaleza, fracas
al no haber logrado la realizacin del hombre y el pleno dominio de sus institucio-
nes sociales, estatales, morales y jurdicas. De la misma forma que el iluminismo
tcnico-cientfico sirvi como instrumento racional utilizado para la alienacin, la
represin y la deshumanizacin, el estatuto de la legalidad estatal liberal, incrustado
en la lgica de postulaciones empricas, funcionales y mecanicistas, no fue capaz
de lograr la justicia plena, la emancipacin y la liberacin del ser humano.
En la modernidad de la cultura positivista, ningn Derecho est de hecho a
la altura de esta reivindicacin universalista, todo Derecho es particularizado,
no realiza el verdadero inters general, sino apenas el inters medio de una
elite minoritaria; todo Derecho es temporal: apenas transitoriamente constitu-
ye la expresin legtima de las condiciones adecuadas para el desarrollo de la
sociedad84. El Derecho, en cuanto normatividad disciplinaria producida por la
fuerza y por la imposicin del Estado burocratizado (sea capitalista, sea socia-
lista), busca excluir de su dinmica histrica la interaccin y la fundamentacin
ms ntima con lo social, lo econmico, lo poltico y lo filosfico.
El Derecho escrito y formalizado de la moderna sociedad burgus-capi-
talista alcanza el apogeo con su sistematizacin cientfica representada por
la dogmtica jurdica85. El paradigma de la dogmtica jurdica se crea en
propuestas legales abstractas, impersonales y coercitivas, formuladas por el
monopolio de un poder pblico centralizado (el Estado), interpretadas y apli-
cadas por rganos (poder judicial) y por funcionarios estatales (los jueces).
Por ser, en su esencia, un Derecho escrito relacionado con la ley y producido
nicamente por los rganos estatales, se minimizan, en la tradicin de sus
fuentes formales, las mltiples manifestaciones de exteriorizacin normati-
va (Derecho espontneo, informal, extra-estatal, etc.), representadas por los
cuerpos sociales autnomos (sindicatos, asambleas, corporaciones, comunas,
asociaciones profesionales, grupos sociales de toda especie, etc.).

84
FETSCHER, Iring. Direito e justia no marxismo sovitico. En: Karl Marx e os marxistas.
Ro de Janeiro: Paz e Terra, 1970. p. 231.
85
Para un anlisis histrico y estructural de la dogmtica jurdica, ver: HESPANHA, Antonio
M. Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma. En: Justia e litigiosidade.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993. p. 7-58; NINO, Carlos Santiago. Consideraciones so-
bre la dogmtica jurdica. Mxico: UNAM, 1974; PUCEIRO, Enrique Zuleta. Paradigma
dogmtico y ciencia del derecho. Madrid: Edersa. 1981.

74
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

En realidad, en un anlisis ms atento, se deben reconocer ciertos avances y

conquistas histricas incorporadas en la cultura poltico-jurdica occidental de este
proyecto de legalidad liberal-burgus, nacido en el siglo XVIII y consolidado para
garantizar los intereses econmicos y polticos de una estructura de poder en una
determinada poca. Entre tanto, esta supremaca representada por el estatismo
jurdico moderno, que funcion correctamente con su racionalidad formal y sirvi
adecuadamente a las prioridades institucionales por ms de dos siglos, comienza
con la crisis del capitalismo monopolista y la consecuente globalizacin y concen-
tracin del capital actual, as como con el colapso de la cultura liberal-individua-
lista, al no atender ms el universo complejo de los sistemas organizativos y de los
nuevos sujetos sociales. Se evidencia el desajuste de una estructura normativista,
generada en funcin de valores y de intereses, que sufre incisivas modificaciones
paradigmticas, y no retrata ms los completos objetivos de las condiciones de
vida actual. Las sociedades contemporneas de masa integrantes del centro y de la
periferia capitalista, pasan por nuevas y flexibles modalidades de produccin del
capital, por radicales contradicciones sociales y por inestabilidades continuas que
reflejan crisis, tanto a nivel de legitimidad, como de produccin y aplicacin de la
justicia. Adems, cabe enfatizar que el agotamiento del modelo jurdico tradicional
no es la causa, sino el efecto de un proceso ms amplio que reproduce tanto la trans-
formacin estructural por la que pasa el sistema productivo del capitalismo global,
como lo expresa la crisis cultural valorativa que atraviesa las formas de fundamen-
tacin de los diferentes sectores de las ciencias humanas. De hecho, urge identificar
los factores explicativos que llevan a la gradual disociacin entre el racionalismo
formal en cuanto proceso lgico-justificador del mundo y la racionalidad material
en cuanto prctica social marcada por nuevas formas de conflictos y demandas.
De ah que, en busca de una salida y de un nuevo orden (tambin deseado por el
nuevo ciclo del capitalismo), se impone la necesidad de plantear la discusin sobre
la crisis de los paradigmas, por lo que no se puede dejar de considerar la incapa-
cidad de las ciencias humanas para tratar eficazmente la totalidad de la situacin
del hombre frente a las distorsiones de las formas de verdades tradicionales y de
los obstculos epistemolgicos del conocimiento actual.
Eso conduce a delimitar el espacio de entendimiento de la crisis, ya sea en
el mbito abarcador de las ciencias humanas, ya sea en la esfera especifica del
fenmeno jurdico. Examinando los problemas resultantes del desarrollo del
capitalismo avanzado, Habermas distingue cuatro formas de crisis: crisis de
legitimacin, crisis de motivacin, crisis econmica y crisis de racionalidad.
Las dos primeras son reflejos de una crisis de identidad, en cuanto las dems
manifiestan una crisis sistmica. Generalmente, las crisis son concebidas
como perturbaciones ms duraderas que no son resueltas y escapan del con-
trol y de la integracin de un determinado sistema sociocultural86.

86
Cf. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Ro de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1980. p. 62-68; FREITAG, Brbara. A teoria crtica: ontem e hoje. So
Paulo: s/ed., p. 99-100.

75
 Pluralismo Jurdico

La prolongacin de esa cuestin en la perspectiva dialctica-social, clama

que toda crisis representa la agudizacin de las contradicciones de clases y
de los conflictos sociales en determinado proceso histrico. Cabe recordar, al
respecto, la posicin de Marilena Chau, segn quien la crisis est asociada
a divisiones, sometimientos y conflictos en el interior de la sociedad y de la
poltica87. Tambin es interesante resaltar que la idea de crisis puede estar sim-
plemente articulada con el concepto de ruptura, en cuanto disconformidad
estructural entre un proceso y su principio regulador88. Esta formulacin de
crisis es aplicada por Helio Jaguaribe en lo que dice respecto a las conductas
referidas a valores, conductas ticas y normativas, ms precisamente cuando
el comportamiento entra en conflicto con la norma, crendose, as, una situa-
cin de disconformidad y de contradicciones entre el ordenamiento regulador
y el procedimiento que aquella supuestamente condiciona. Adems de resaltar
que las crisis no son aisladas, sino que son siempre contextuales y relacionadas,
Roberto A. R. de Aguiar destaca que la crisis es el preanuncio de un quiebre
en el orden, de un desenlace fuera de control, de una reaccin destructiva. La
crisis puede estar ligada a aspectos estructurales u operacionales de un orden o
sistema dado. [...]. La caracterstica ms importante de una crisis es su transi-
toriedad. Nada puede quedar indefinidamente en quiebra o ruptura. La propia
dinmica de los elementos la llevar a una superacin de las contradicciones,
ya sea manteniendo la estructura, ya sea rompindola, ya sea corrigiendo las
disfunciones [...]. Bajo esta ptica, extenderse sobre el concepto de crisis,
significa buscar caminos, relevando los aspectos exgenos y endgenos de la
mezcla estructural o funcional89. Admitiendo a la sociedad como sistema mol-
deado por mltiples instituciones racionales y orientando la discusin hacia el
campo del Derecho, Jos E. Faria resalta que la idea de crisis aparece cuando
las racionalidades parciales no se articulan ms unas con las otras, generando
graves disfunciones estructurales para la consecucin del equilibrio social, [...]
la crisis representa la sociedad [...] invadida por contradicciones. As conside-
rada, la crisis es una nocin que sirve para oponer un orden ideal a un desorden
real, en el cual el orden jurdico es contrariado por acontecimientos para los
cuales l no sabe dar respuestas eficaces90. Tambin Jos E. Faria recuerda que
la nocin de crisis en el Derecho comenz a ser destacada, en los ltimos cin-

87
Cf. CHAU, Marilena. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas. 3. ed.,
So Paulo: Moderna. 1984. p. 36-37; SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre
as cincias. Porto: Afrontamento. 1987.
88
JAGUARIBE, Hlio. En: KUJAWSKI, Gilberto de Mello. A crise do sculo XX. So Pau-
lo: tica, 1988. p. 63-64.
89
AGUIAR, Roberto LA. R. de. A crise da advocacia no Brasil. So Paulo: Alfa-Omega,
1991. p. 17-18 e 22.
90
FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 20.

76
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

cuenta aos, por la literatura jurdica incorporada por civilistas franceses como
Gastn Morin, Ren Savatier, George Ripert y Jean Cruet. Ahora bien, la crisis
del Derecho no es una crisis sectorial aislada, sino que est directamente relacio-
nada con la crisis de los fundamentos y de los paradigmas que nortean la moder-
nidad. En todo caso, al aludir a una crisis en el Derecho, se tiene presente que lo
que est en crisis es el paradigma de la dogmtica jurdica estatal, consolidada
en los siglos XVIII y XIX. Es notorio, adems, para el propio autor, la necesaria
distincin entre crisis subjetiva y crisis real. La crisis subjetiva implica
una visin individualizada a nivel poltico, sociolgico e ideolgico. sta puede
ser interpretada de un modo conservador, en el sentido de la restauracin de un
orden que est siendo violado y que comienza a ser ineficaz, o, crticamente,
en el sentido de liberalizacin de energas, del desenmascaramiento del viejo
paradigma de la dogmtica jurdica y de la eclosin de lo nuevo. La crisis
real implica una crisis sustantiva de una dimensin de la realidad [...] se trata
de un sistema jurdico que no funciona, o que comienza a tener dificultad en
manifestar su voluntad91. Por consiguiente, el significado de crisis a lo largo
de toda esa obra, sea alusiva especficamente al Derecho, sea asociada al Estado,
a la sociedad de capitalismo perifrico y a los valores hegemnicos de poca,
denota siempre la disfuncionalidad, la falta de eficacia o el agotamiento del mo-
delo o de la situacin histrica, aceptados y tradicionalmente vigentes.
La nocin de crisis alcanza mayor amplitud cuando se inserta en los lmites
de validez del conocimiento cientfico y en las suposiciones de fundamentacin
de la verdad. En este sentido, resulta oportuno introducir la nocin de crisis
en el concepto de paradigmas. Ahora bien, como se sabe, el concepto clave
de paradigma fue desarrollado por Thomas Kuhn para retratar una estructura
absoluta de suposiciones que fundamentan una comunidad cientfica, siendo
un modelo de cientificidad diferente de la concepcin tcnico-positivista pre-
dominante. Por consiguiente, la formulacin de paradigma, en un sentido
kuhniano, indica [...] toda la constelacin de creencias, valores, tcnicas etc.,
compartidos por los miembros de una comunidad determinada92.

91
Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito e a poltica. Conferencia impartida en el curso sobre
Hermenutica Jurdica, realizada en la Escuela Superior de Magistratura, Porto Alegre, 01
de Diciembre de 1989. Del mismo autor: O direito na economia globalizada. So Paulo:
Malheiros, 1999. p. 40-41. Sobre este tema consultar: RIPERT, Georges et al. La crisis del
derecho. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1961.
92
Cf. KUHN, Thomas S. Cf. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So
Paulo: Perspectiva, 1975. p. 218; La funcin Del dogma en la investigacin cientfica. Madrid:
Alianza. 1980. Consultar tambin: LAKATOS, I e MUSGRAVE, A. [Orgs.]. A crtica e o des-
envolvimento do conhecimento. So Paulo: Cultrix, 1979. p. 285-343; SANTOS, Boaventura
de Sousa. Um discurso sobre as cincias. Porto: Afrontamento, 1987; A crtica da razo indo-
lente. Contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2000. p. 41-117 e 329-383.

77
 Pluralismo Jurdico

Contraponindose al positivismo clsico que visualiza los modelos de

fundamentacin mediante una evolucin histrica lineal, acumulativa y continua,
Thomas Kuhn afirma que las prcticas cientficas divididas implican avances dis-
continuos, saltos calificativos y rupturas epistemolgicas. Todo paradigma cientfico
no est libre de anomalas causantes de posibles crisis estructurales, por lo tanto,
slo ser dejado de lado cuando no sea capaz de resolver completamente los proble-
mas. De este modo, en la afirmacin de Thomas Kuhn, el proceso de sustitucin de
un viejo paradigma por otro nuevo, adems de ser aceptado por la comunidad cien-
tfica, depende, no obstante, de que demuestre ser un modelo de procedimiento
efectivo en la resolucin de, al menos, algunos de los problemas que el paradigma
anterior no consegua resolver93. La resolucin de las crisis y el proceso de sus-
titucin de los paradigmas resultan de una revolucin cientfica universalmente
reconocida. En esas circunstancias, una revolucin cientfica se instaura cuan-
do un segmento de la comunidad cientfica entiende que el paradigma adoptado
es incapaz de explicar un aspecto de la naturaleza considerado importante. Esa
conciencia del fracaso es un prerrequisito para la instauracin de una situacin de
crisis. Generalizando esa conciencia, surgen paradigmas alternativos compitiendo,
determinando cada uno de ellos la reorganizacin de la ciencia en sus trminos94.
La postura epistemolgica kuhniana forma parte, de una concepcin relati-
vista de la ciencia, cuya trayectoria est marcada por rupturas no acumulativas y
por procesos contradictorios marcados por superaciones revolucionarias. Por ello
mismo, al examinar las condiciones para una nueva propuesta paradigmtica del
Derecho, es fundamental recordar las cuestiones de la crisis de los paradigmas
dominantes y las rupturas de los modelos de fundamentacin, pues, como en la
correcta afirmacin antipositivista de Kuhn, las crisis son una precondicin nece-
saria para la aparicin, de nuevas teoras y de nuevos paradigmas95.
A partir de los presupuestos epistemolgicos planteados por autores como
Thomas Kuhn, es posible hacer una transposicin y una adecuacin de formula-
ciones elaboradas en las ciencias fsicas y biolgicas para las ciencias sociales,
definiendo el campo de la dogmtica jurdica estatal como un autntico paradig-
ma cientfico, revestido de la exigencia bsica de uniformidad, sistematizacin y
universalidad mediante el consenso positivado de la comunidad cientfica de los
juristas. En ese contexto, al intentar aplicar las principales tesis kuhnianas en el
mbito del Derecho, Enrique Zuleta Puceiro refuerza la proposicin de que, en la
tradicin del Derecho occidental, la constitucin de un conocimiento legal racio-
nalizado, tipificado como paradigma cientfico, slo puede ser reconocido con la

93
CUPANI, Alberto. A crtica do positivismo e o futuro da filosofia. Florianpolis: UFSC,
1985. p. 58-59.
94
SANTOS, Irineu Ribeiro dos. Os fundamentos sociais das cincias. So Paulo: Polis, 1979. p. 61.
95
Cf. KUHN, Thomas. op. cit., p. 107.

78
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

consolidacin de la dogmtica jurdica positivista, por ello, slo este paradigma

tcnico hegemnico presenta ciertos elementos calificadores para ese propsito,
como la supuesta neutralidad cientfico-metodolgica, la jerarqua sistematizada,
la universalidad de los principios, la creencia en valores generales, la reduccin a
los lmites de la descripcin emprica y la racionalidad lgico-formal96.
La principal contribucin cientfica de la dogmtica jurdica fue el hecho
de haber ofrecido respuestas previsibles y regulares para los tipos de con-
flictos tradicionales, lo que permita el funcionamiento del sistema de forma
eficaz: mantena la certeza y la seguridad de las relaciones porque garan-
tizaba las expectativas. En cambio, ahora, la dogmtica jurdica concebida
en cuanto saber positivado, comienza a experimentar una profunda crisis por
permanecer rigurosamente presa de la legalidad formal escrita, del tecnicismo
de un conocimiento abstracto y esttico y del monopolio de la produccin
normativa estatal, alejndose de las prcticas sociales cotidianas, desconside-
rando la pluralidad de nuevos conflictos colectivos de masas, despreciando las
nuevas manifestaciones extralegislativas, revelndose desajustada a las nue-
vas y flexibles formas del sistema productivo representado por el capitalismo
globalizado, dando poca atencin a las contradicciones de las sociedades
liberal-burguesas (principalmente aquellas provenientes de necesidades mate-
riales de los polos perifricos) y, finalmente, siendo omisa y sin ningn tipo de
compromiso con las ms recientes investigaciones interdisciplinares97.
La crisis epistemolgica engendrada por la dogmtica jurdica estatal en
cuanto paradigma cientfico hegemnico, reside en el hecho de que sus reglas
vigentes no slo dejan de resolver los problemas, sino que no consiguen ofre-
cer ms orientaciones, directrices y normas capaces de guiar la convivencia
social. Entonces, al no lograr ofrecer soluciones funcionales, el modelo tcni-
co de positivismo jurdico dominante se revela como la propia fuente causante
de la crisis, de las incongruencias y de las incertidumbres98.
Reconocer que los presupuestos esenciales del proyecto jurdico estatal (en
cuanto saber y tcnica) de inspiracin liberal-individualista resultan cada vez ms
inadecuados y poco eficaces, comprueba que se est viviendo una fase de transicin
paradigmtica, pues, como resalta Celso F. Campilongo, ya no se logra armonizar

96
Cf. PUCEIRO, Enrique Zuleta. Paradigma dogmtico y evolucin cientfica. Anales de
la ctedra Francisco Surez. Granada, n. 22, p. 282. 1982. Paradigma dogmtico y ciencia
del derecho. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidos, 1981. p. 11-42.
97
Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Representao poltica e ordem jurdica: os di-
lemas da democracia liberal. So Paulo: USP, 1987. p. 12-13. Disertacin [Maestra en
Dierecho], Facultad de Derecho, Universidad de So Paulo. 1987.
98
FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 30-31. Consultar tambin: RUSSO, Eduardo ngel. Teo-
ra general de derecho. En la modernidad y en la post-modernidad. 2. ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1997. p. 317-352.

79
 Pluralismo Jurdico

el [...] individualismo caracterstico del paradigma dogmtico sin sentido, gene-

ralizador y atomizador de los conflictos sociales con la naturaleza colectiva de
los conflictos grupales y clasistas99. Adems, el efecto acumulativo de ese proceso
de crisis refleja el conflicto entre el viejo paradigma dogmtico y el nuevo estatu-
to alternativo. Aunque no se tenga el perfil definido y maduro de otro paradigma,
es posible vislumbrar el consenso comunitario respecto a principios comunes de
orientacin que llevan a tal superacin. Lo que se debe tener muy claro, como alerta
Celso F. Campilongo, es que, en cuanto el paradigma positivista heredero de las
frmulas jurdicas y polticas del siglo pasado an posee un enfoque estructural,
formalista y esttico del Estado y del Derecho, los paradigmas alternativos asumen
una perspectiva que trasciende los lmites normativos de la dogmtica, buscando
captar los antagonismos sociales y otorgando dinamismo y flexibilidad a los me-
canismos jurdicos legales y extralegales, estatales y extraestatales100. Nada ms
natural, frente a la crisis del proyecto jurdico estatal en cuanto paradigma hegem-
nico, que se articule toda una preocupacin epistemolgica en la bsqueda de un
nuevo referencial para el Derecho. Evidentemente la sustitucin del clsico modelo
jurdico tcnico-dogmtico por un nuevo paradigma seala, en el decir de Campi-
longo, un amplio proceso de flexibilidad y racionalidad substantiva que lleva a la
superacin de la rgida identificacin formal del Derecho con la ley y a la revisin
del principio del monopolio estatal de la produccin normativa. Agrega el fil-
sofo del Derecho brasileo que ya existen significativos indicios de esa orientacin,
aunque el paradigma alternativo no haya sido construido. Un conjunto de vestigios
confirman la implementacin creciente de nuevos mecanismos de autorregulacin
de conflictos y de resolucin de los intereses emergentes. La ampliacin de frmulas
jurdicas ms flexibles y eficaces permite, segn Celso Campilongo, dejar de lado
una concepcin meramente legalista de la justicia que relaciona Derecho con
ley, posibilitando que la solucin de los conflictos se realice a travs de frmulas
completamente nuevas de negociacin, mediacin y arbitraje. Valindose de meca-
nismos informales, esas tcnicas abandonan, por un lado, la racionalidad formal
de los ordenamientos de inspiracin liberal, y, por otro lado, recuperan una praxis
orientada por la racionalidad material de los intereses y valores en juego101.
Dentro del mbito de esas inquietudes se inserta la propuesta y el desarrollo
de este libro. La clara indicacin de un nuevo paradigma de validez para el Dere-
cho basado en cierto tipo particular de pluralismo, capaz de reconocer y legitimar
normatividades extras y no-estatales (institucionalizadas o no), engendradas por
carencias y necesidades propias de sujetos colectivos recientes, y de aprender la es-
pecificidad de las representaciones formadas jurdicamente en el contexto de socie-
dades del capitalismo perifrico, marcadas por estructuras de igualdades precarias
y caracterizadas por espacios de conflictos intermitentes. Cabe advertir, entre tanto,
99
CAMPILONGO, Celso Fernandes. op. cit., p. 14.
100
Ibidem, p. 13.
101
Ibidem, p. 14.

80
 Origen, Evolucin y Declive de la Cultura Jurdica Estatal

que esa opcin es favor de un pluralismo progresista, de base democrtico-partici-

pativa. Se excluye, as, cualquier proximidad a la tendencia de pluralismo poltico
y jurdico, abogada por la propuesta neoliberal o neocorporativista, muy adecuada
a los objetivos y a las condiciones creadas e impuestas por el Capitalismo monopo-
lista globalizado, engendrado por los pases ricos del centro y exportado tcnica,
econmica y culturalmente para la periferia. Interesa a los bloques hegemnicos
defender y propagar tal pluralismo de tenor conservador, pues la liberalizacin, la
privatizacin y el libre mercado, en contextos perifricos dominados por elites sal-
vajes y egocntricas (que estn al servicio del capital internacional), es el sntoma
trgico del desajuste, del conflicto globalizado y de la crisis permanente102.
Se afirma, de este modo, la propuesta de un nuevo pluralismo jurdico
(designado comunitario-participativo) configurado a travs de un espacio p-
blico abierto y compartido democrticamente, privilegiando la participacin
directa de agentes sociales en la regulacin de las instituciones claves de la
sociedad, y posibilitando que el proceso histrico se encamine por voluntad y
bajo el control de las bases comunitarias. Se reitera en esa tendencia, antes que
nada, la propensin segura de ver el Derecho como fenmeno resultante de
relaciones sociales y valoraciones deseadas, de comprobar cmo se instaurar
otra legalidad a partir de la multiplicidad de fuentes normativas no necesaria-
mente estatales, de destacar una legitimidad basada en las justas exigencias
fundamentales de sujetos y, finalmente, de abordar la institucin de la socie-
dad como una estructura descentralizada, pluralista y participativa.
Por consiguiente, antes de hacer la relectura de conceptos, categoras e ins-
titutos, y de desarrollar una propuesta diferenciada de pluralismo jurdico, se
impone tratar, primeramente, la crisis y las posibles rupturas con el modelo de
legalidad tradicional. Tal direccionamiento obliga a avanzar en la explicacin
de sus causas y consecuencias considerando la singularidad histrica temporal
y espacial. Como se verificar en seguida, eso remite al examen de los fac-
tores que hacen los procedimientos gradualmente injustos e ineficaces para
satisfacer las necesidades y para resolver los crecientes conflictos colectivos,
articulados por agentes de una nueva ciudadana.

102
Para examinar ms atentamente esta experiencia elitista de pluralismo como proyecto de
un mundo globalizado, examinar: Para examinar mais atentamente este experincia elitista
de pluralismo como projeto de um mundo globalizado, examinar: HESPANHA, Antonio
M. Panorama histrico da cultura jurdica europia. op. cit., p. 255-259; FARIA, Jos
Eduardo. O direito na economia globalizada. op. cit., p. 150-217; SANTOS, Boaventura
de Sousa. La globalizacin del derecho: los nuevos caminos de la regulacin y la emanci-
pacin. Bogot: ILSA. 1998; PALACIO, Germn. Pluralismo jurdico. Bogot: Universi-
dad Nacional de Colombia, 1993. p. 17-61; ARNAUD, Andr-Jean; DULCE , Mara Jos
F. Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis. Madrid: Universidad Carlos III de Ma-
drid, 1996. p. 271-317; RODRGUEZ, Eduardo M. Pluralismo jurdico. El derecho del
capitalismo actual. En: Nueva sociedad. Caracas, Marzo /Abril 1991, n. 12. p. 91-101.

81
 Captulo II

El Espacio de la Crisis Contempornea. La

Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo
Teniendo conciencia de la amplitud y de la complejidad que envuelven una
discusin epistemolgica sobre la crisis de la dogmtica jurdica estatal en el
contexto de la cultura occidental contempornea, el anlisis se inclina, seguida-
mente, por deslindar todo el debate sobre la realidad latinoamericana y los l-
mites de un espacio territorial conflictivo propio del capitalismo perifrico. Hay
que reconocer que el agotamiento del paradigma dominante afecta a la sociedad
occidental, como un todo, independientemente de su nivel de desarrollo indus-
trial, de su avance tecnocientfico y del nivel de modernizacin de las institu-
ciones. No se discutir el amplio espectro de las insuficiencias de la concepcin
monista-estatal del Derecho en las sociedades avanzadas o postindustriales (Eu-
ropa occidental y EUA), aunque se examinar, por tratarse de una situacin ms
prxima y que ejemplifica nuestra vivencia cotidiana, tan slo la realidad de un
pas latinoamericano, en particular, el caso de Brasil. Con esto, empricamente,
se parte de una experiencia de normatividad histrica generadora de hechos que
retratan mejor el sntoma del problema sealado. Se comprende en esta consta-
tacin un mayor acceso a la discusin y a la interpretacin de la problemtica
acerca del fenmeno de la legalidad estatal, cuando est proyectado hacia un
horizonte terico-crtico de experiencias ms amplias. Por ello, la importancia
de explicar, antes que nada, el sentido real de la categora capitalismo perifri-
co. Para los propsitos de esta incursin, y teniendo en cuenta la especificidad
brasilea, capitalismo perifrico pasa a significar un modelo de desarrollo que
establece la dependencia, la sumisin y el control de las estructuras socioeco-
nmicas y poltico-culturales locales y/o nacionales bajo los intereses de las
multinacionales y de las economas de los centros hegemnicos.

83
 Pluralismo Jurdico

Reflexionando un poco ms sobre estas ideas, se dira que los paises peri-
fricos de Amrica Latina (en particular el caso de Brasil) poseen economas
de dependencia por ser controlados y por reproducir las condiciones y el juego
de intereses del capital central dominante. La internacionalizacin de la eco-
noma capitalista a travs de la exportacin de capitales, tiene pleno curso por
la dinmica que se abre a los pases dominantes ante la fcil acumulacin de
beneficios, la disponibilidad de mano de obra, los bajos salarios y el monopo-
lio de las fuentes de materia prima barata.
La expansin de la economa capitalista intensifica la sangra de los mer-
cados de los pases pobres y ampla las desigualdades en el intercambio del
comercio mundial, restringiendo a Amrica Latina a la mera funcin de ser
exportadora de productos primarios e importadora tanto de capital como de
tecnologa. Constantemente, la coyuntura del capital imperialista central se
recompone y articula nuevas formas de intervencin (los ciclos del capita-
lismo) en el espacio de dependencia de los pases perifricos. As, las naciones
ricas e industrializadas imponen una estrategia de dominacin que aparece
bajo la forma de una moneda-padrn (el dlar, a la que se le aade despus el
euro), con una determinada poltica proteccionista del comercio y del mer-
cado (los Acuerdos de Bretton Woods, 1944, y la creacin del GATT, 1947),
con una industrializacin de la periferia a travs de la formacin de corpo-
raciones transnacionales, as tambin con la constitucin de organizaciones
financieras como son el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional1.
La condicin poltico-econmica de dependencia de los pases perifricos
evidencia cada vez ms la complejidad y las contradicciones entre el centro y
la periferia, entre el Norte y el Sur. En este contexto, el marco esencial est en el
proceso dependiente-asociado definido por las interrelaciones entre los sectores
externos (empresas y capitales extranjeros) y los sectores internos (Estado y elite
local dominante). As, la dinmica de la dependencia perifrica no puede ser ex-
plicitada como situacin impuesta exclusivamente por las condiciones externas,
ni como mero producto de las relaciones internas de clases de los pases depen-
dientes. Hay que considerar que todo el fenmeno histrico est vinculado a la
peculiaridad de intereses asociados, tanto a nivel nacional como internacional.
Parece claro, por consiguiente, que los sntomas de las contradicciones de
los pases perifricos latinoamericanos deben ser buscados en la combinacin
de factores internos y externos, pues la dependencia es producto tanto de las
condiciones creadas por el sistema de dominacin poltico-econmico mundial,
como de las relaciones de clases y de la accin tico-cultural de los agentes y
de los grupos en la esfera de cada nacin y de cada Estado2. En ese rumbo de

1
Cf. Transcripcin de contribuciones extradas de: WOLKMER, Antonio Carlos. O terceiro
mundo e a nova ordem internacional. So Paulo: tica, 1989. p. 20-21.
2
WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit., p. 23 y 25.

84
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

bsqueda, marcada por la dialctica de un proceso global (suma de las condi-

cionantes exgenas y endgenas), es esencial, para comprender lo perifrico
y la dependencia en una sociedad como la brasilea, tener muy claro el papel
interno de las relaciones sociales y de las contradicciones de clases3.
Con esto establecido, y retomando la lnea del primer captulo, hay que
dejar claro que el paradigma jurdico tradicional Derecho identificado con
la ley y como produccin exclusiva del Estado es el modelo normativo que
viene dominando oficialmente, a fines del siglo XX, en los pases industriales
avanzados del llamado Primer Mundo (Europa Central) y en los pases en de-
sarrollo de la periferia (Amrica Latina), independientemente del encuadre de
esas sociedades en estructuras socio-polticas capitalistas de libre mercado o de
planificacin econmica estatal. Mientras tanto, hay que hacer ciertas distincio-
nes estructurales y coyunturales, por ms que, en lneas generales, el sistema
normativo, en lo que se refiere a las fuentes de produccin, sea el mismo, pues
en la formacin de la sociedad y del Estado modernos, las naciones europeas
exportaron e impusieron su cultura jurdica a las colonias. Se hace necesaria tal
precisin, fundamentalmente, porque los problemas, las necesidades y los inte-
reses no son iguales cuando se examinan las sociedades ricas y avanzadas del
capitalismo central (naciones del Norte) y las sociedades pobres de la periferia
del capitalismo (naciones del Sur), inmersas en contradicciones casi sin solu-
cin. Este razonamiento no excluye, por otro lado, ya sea en sociedades polticas
avanzadas, ya sea en organizaciones sociales atrasadas y/o en vas de desarrollo,
la existencia de intereses jurdicos comunes a toda la humanidad, como el respe-
to a los derechos humanos, los derechos de las minoras, la proteccin al medio
ambiente, el pacifismo, la lucha contra la amenaza nuclear, etc.
Parece correcto, sin embargo, que si el Derecho, en cuanto instrumento
tcnico de regulacin y de control, adquiere un formato universal que puede
ser compartido por mltiples organizaciones sociales, independientemente de

3
Para profundizar sobre la cuestin del capitalismo perifrico consultar: AMIN, Samir.
O desenvolvimento desigual. Ro de Janeiro: Forense-Universitria. 1976; GONZLEZ,
Norberto. Vigencia actual del concepto de centro-periferia. Pensamento Iberoamericano.
Madrid: Revista de Economa Poltica, n. 11, p. 17-29. ene./jun. 1987; SOUZA SANTOS,
Boaventura de. O Estado e a sociedade em Portugal (1974-1988). Porto: Afrontamento,
1990. p. 105 y ss. En lo que se refiere a la dependencia, se recomienda ver CARDOSO,
Fernando H.; FALETTO, Enzo. Dependncia e desenvolvimento na Amrica Latina. 4.
ed., Ro de Janeiro: Zahar. 1977; GUNDER FRANK, Andr. Acumulao dependente e
subdesenvolvimento. So Paulo: Brasiliense. 1980; JAGUARIBE, Helio et al. A depen-
dncia poltico-econmica da Amrica Latina. So Paulo: Loyola. 1976; MARINI. Ruy
Mauro. Dialtica da dependncia. Coimbra: Centelha. 1976; BENAKOUCHE, Rabah.
Acumulao mundial e dependncia. Petrpolis: Vozes, 1980. p. 171-243; TRASPADINI,
Roberta. A teoria da (inter) dependncia. Ro de Janeiro: Topbooks. 1999.

85
 Pluralismo Jurdico

su situacin cultural y de riqueza, no obstante, y con ocasin del distinto per-

fil de su contenido (o sea, en cuanto fenmeno social), es necesario precisar
las particularidades que separan un sistema jurdico de otro. Esto queda claro
cuando se prioriza el Derecho no slo como estructura normativa, sino como
una relacin social, reflejo cultural de la confluencia de una determinada pro-
duccin econmica, con las necesidades de la formacin social y de la estructu-
ra de poder predominante. Asimismo, en las sociedades industriales avanzadas
existe una mayor preocupacin por los derechos sociales, por los derechos a
las diferencias tnicas, por los derechos de las minoras, por la regulacin de
ciertos tipos de conflictos relacionados con la ecologa y con el consumo, por
la creciente socializacin de derechos y su acceso a la justicia y, finalmente, por
un orden normativo caracterizado por sus funciones distributivas, persuasivas,
promocionales, adems de por otras que premian. En cambio en las sociedades
industriales perifricas y dependientes, las prioridades son los derechos civiles,
los derechos polticos y los derechos socio-econmicos, adems del control de
conflictos latentes y relacionados con las carencias materiales y con las necesi-
dades de sobrevivencia, todo esto determinado por un orden normativo que se
caracteriza por unas funciones coercitivas, represivas y penales.
Frente a estas singularidades, es mucho ms fcil percibir el quiebre y las
incongruencias del modelo de legalidad liberal-burguesa producido para las
condiciones de la sociedad europea de los siglos XVIII y XIX cuando se aplica
las dimensiones especficas de las estructuras socio-polticas del capitalismo pe-
rifrico, a fines del siglo XX y a principios del nuevo milenio. Veamos, por ello,
cmo se genera la crisis del modelo jurdico estatal y su falta de efectividad en
responder a las demandas de nuevos derechos y en resolver latentes conflictos
colectivos en las sociedades perifricas, como son las de Amrica Latina.
En este contexto, se tratar de examinar la tradicin de la cultura jurdica
monista en Brasil; la poca eficacia de sus procedimientos formales para solu-
cionar problemas recientes; la emergencia de nuevas exigencias que se revis-
ten de demandas por derechos; la privacin de derechos que acaba generando
conflictos colectivos y; finalmente, la reducida competencia de los tradicio-
nales rganos estatales, vinculados a la produccin normativa (legislativo) y
a la aplicacin de la justicia (judicial), as como tambin las posibilidades de
superacin de la crisis de legalidad mediante canales alternativos, institucio-
nalizados o no, capaces de contemplar y satisfacer las nuevas condiciones,
intereses y necesidades de regulacin social.
Preliminarmente, hay que recordar la trayectoria nacional del centralismo
legal y su natural convivencia no slo con el autoritarismo estatal intervencio-
nista sino, bsicamente y entre otros elementos, con una sociedad marcada por
unas instituciones frgiles y sumisas, con una cultura de importacin y repro-
duccin, una ideologa de liberalismo conservador, una democracia formal y
elitista, as como con una economa histricamente dependiente.

86
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

1. Trayectoria de la Cultura Jurdica en Brasil

A partir de la comprensin de que toda creacin jurdica reproduce deter-
minado tipo de relaciones sociales, abarcando tanto necesidades como produc-
cin y distribucin, es natural percibir la cultura jurdica brasilea como una
materializacin de las condiciones histrico-polticas y de las contradicciones
socio-econmicas traducidas, sobre todo, por la hegemona de las oligarquas
agroexportadoras vinculadas a los intereses externos y adeptas al individualis-
mo liberal, al elitismo colonizador y a la legalidad lgico-formal. Se constata
que, en momentos diferentes de su evolucin Colonia, Imperio y Repblica,
la cultura jurdica nacional siempre estuvo marcada por la enorme supremaca
del oficialismo estatal sobre las diversas formas de pluralidad de fuentes nor-
mativas que ya existan, incluso antes del amplio proceso de colonizacin y
de incorporacin del Derecho de la Metrpoli. La condicin de superioridad
de un Derecho estatal que siempre estuvo profundamente influenciado por los
principios y por las directrices del Derecho colonizador alienado segregador
y discriminatorio con relacin a la poblacin nativa revela ms que nunca la
imposicin, las intenciones y el compromiso de la estructura elitista de poder.
Desde el inicio de la colonizacin, ms all de la marginacin y del abandono de
las prcticas de costumbre de un Derecho nativo e informal, determinado orden
normativo gradualmente implementa las condiciones y las necesidades esen-
ciales del proyecto colonizador dominante. La construccin de ese presupuesto
jurdico estatal, formalista y dogmtico est basado doctrinalmente, o bien en el
idealismo iusnaturalista, o bien en el tecnicismo positivista. Cabe sealar, entre-
tanto, que los trazos reales de una tradicin subyacente de pluralismo jurdico,
pueden ser encontrados en las antiguas comunidades socializadas de indios y
negros del Brasil colonial. En una pesquisa innovadora sobre los inicios de
un Derecho popular informal, Jacques T. Alfonsin, con razn observa que las
prcticas jurdicas comunitarias en los antiguos quilombos de negros y en las
reducciones indgenas, algunas bajo la orientacin jesutica, se constituyen en
las formas ms remotas de un Derecho independiente, eficaz, no estatal4.
El Brasil colonial no llega a constituirse en una nacin unida, tampoco en una
sociedad organizada polticamente, pues las elites agrarias propietarias de las tie-
rras y de las grandes haciendas, seoras de la economa de monocultivo (caa de
azcar) y limitadoras de la mano de obra esclava (indios y negros), construyeron
un Estado completamente desvinculado de las necesidades de la mayora de su

4
ALFONSIN, Jacques Tvora et al. Negros e indios no cativeiro da terra. Ro de Janeiro:
AJUP/FASE, 1989. p. 20; SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de et al. Cidadania e cultura
afro-brasileira. En: Estado, cidadania e movimentos sociais. Braslia: UnB. 1986; WO-
LKMER, Antonio Carlos [Org.]. Direito e justia na Amrica indgena: da conquista
colonizao. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 1998.

87
 Pluralismo Jurdico

poblacin, montado para servir tanto a sus propios intereses, como a los del go-
bierno real de la Metrpoli. De manera distinta al proceso de formacin del mo-
derno Estado europeo, resultante del crecimiento de la nacin independiente, en
Brasil el Estado surgi antes de la idea de sociedad civil y/o de nacin soberana,
instaurado por una estructura heredada de Portugal, fundamentalmente semifeu-
dal, patrimonialista y burocrtica. En ese contexto, los colonizadores y la aris-
tocracia rural no consideran las prcticas jurdicas ms antiguas de un Derecho
comunitario, nativo y consensual, imponiendo, por el contrario, una cultura legal
procedente de Europa y de la Corona portuguesa5. Esta estructura jurdica formal
fundada en los ordenamientos portugueses pretenda, nicamente, garantizar
que los impuestos y los derechos aduaneros fuesen pagados, y en la formacin
de un cruel [...] cdigo penal para prevenir de amenazas directas al poder del
Estado. [...] La mayor parte de la poblacin no tena voz en el gobierno, ni dere-
chos personales. Eran esclavos, objetos de comercio6.
No hubo grandes modificaciones en esa tradicin colonial elitista y segregado-
ra, inclusive despus de la independencia del pas y de la creacin, por D. Pedro I,
de las dos Facultades de Derecho la de Olinda (despus de Recife) y la de So
Paulo7. Durante la experiencia monrquica y hereditaria del Imperio, bajo el influjo
hegemnico de la doctrina iusnaturalista y de la estructura socio-econmica an
afirmada en el latifundio y en la esclavitud, las cuestiones de los derechos civiles y
de los derechos de la ciudadana no merecieron mayor inters, pues la elaboracin
de un cdigo civil estatal se dar slo en las primeras dos dcadas del siglo XX. En-
tretanto, reflejando bien la preocupacin que predominaba en el seno de un Estado
agrario y esclavista [...] slo el Cdigo Penal y el Cdigo de Proceso Penal fueron
realmente terminados en el Imperio8. Adems, en el perodo de la colonizacin, el
Derecho estatal predominante fue bsicamente el Derecho oficial de la autoridad
instituida que, con las debidas adaptaciones, era extrado y elaborado a partir de la
legislacin portuguesa, completamente distanciado de las prcticas jurdicas comu-
nitarias y se inhiba de las formas de pluralismo de la justicia informal.
Con el establecimiento del Imperio, incluso existiendo una estructura jurdica
oficial, unitaria y formal, el Derecho estatal de la Monarqua se hizo ms flexible
y mantuvo, hasta la llegada de la Repblica, una buena convivencia con la legis-
lacin cannica. A medida que el Imperio reconoca la religin catlica como

5
Ver: WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil. 2. ed., Ro de Janeiro:
Forense, 1999. p. 46; SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial.
So Paulo: Perspectiva. 1979.
6
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 80-81.
7
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo:
Acadmica, 1991. p. 106; e Histria do direito no Brasil. op. cit., p. 80-84.
8
SHIRLEY, op. cit., p. 81.

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 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

religin oficial del Estado, concomitantemente admita la existencia de cierto tipo

de pluralismo jurdico, pues en determinadas reglamentaciones (la celebracin
del matrimonio religioso, por ejemplo, tena ms significado e importancia que el
civil) se consagraba la supremaca del Derecho paralelo de la Iglesia (el Derecho
Cannico) sobre el Derecho oficial del Estado (el Derecho del Imperio). En ningn
otro momento de la historia de la cultura jurdica nacional se vivi tan ntida, tan
espontnea y tan sensiblemente la prctica del pluralismo ideolgico y de la plura-
lidad de derechos. El pluralismo jurdico del Imperio, que fue reconocido e igual-
mente permitido de forma limitada por la estructura oficial del poder monrquico,
sin embargo, no permiti ningn avance de prcticas extralegales o informales de
signo comunitario o popular. Se trataba de un pluralismo jurdico ideolgicamente
conservador y elitista que reproduca tan slo la convivencia de las fuerzas domi-
nantes, o sea, entre las del Derecho del Estado y las del Derecho de la Iglesia.
Las transformaciones entre fines del siglo XIX e inicios del siglo XX,
dentro del transcurso del cambio del sistema monrquico (aparicin de la
Repblica en 1889) y de la modificacin de la correlacin de fuerzas (domi-
nio de las oligarquas cafeteras agroexportadoras), acabaron afectando a la
formacin social brasilea que, con la instauracin de un orden claramente
liberal-burgus, propici la solidificacin definitiva de una cultura jurdica
positivista. El positivismo jurdico brasileo, esencialmente monista, estatal y
dogmtico, se construye en el contexto progresivo de una ideologa represen-
tada y promovida por los dos mayores polos de enseanza y de saber jurdico
creados en la primer mitad del siglo XIX: la Escuela de Recife y la Facultad
de Derecho del Largo de So Francisco (So Paulo)9.
La llegada de la Repblica (inspirada en los ideales del constitucionalis-
mo norteamericano y en el positivismo filosfico comtiano), que consagra
la democracia representativa, la separacin de los poderes y el federalismo
presidencialista, en nada disminuye las profundas desigualdades entre las
oligarquas cafeteras exportadoras (ahora concentradas entre So Paulo San
Pablo y Minas Gerais) y la inmensa mayora pobre de la poblacin, alejada
de la participacin poltica y desprovista de los derechos bsicos de ciuda-
dana. En este marco, el Derecho estatal viene a reglamentar, a travs de sus
codificaciones, los intentos de los propietarios de tierras y de la burguesa pro-
pietaria del capital, ocultando, bajo la transparencia de la retrica liberal y del
formalismo de los preceptos procesales, una sociedad de clases violentamente
estratificada. En un espacio pblico caracterizado por el discurso poltico del
eclecticismo conciliador y por la prctica social del autoritarismo moderni-
zante, el Estado, en Brasil, define permanentemente el papel de la sociedad
civil y ejercita, con exclusividad, su monopolio de produccin jurdica.

9
Examinar: ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder. Ro de Janeiro: Paz e Terra. 1988.

89
 Pluralismo Jurdico

Todos estos aspectos, posibilitan una comprensin ms adecuada del mo-

delo de legalidad que se implant en el pas, independientemente de sus con-
diciones histrico-culturales y de las necesidades reales de su poblacin.
Por ms que se corporice oficialmente el montaje de un proyecto jurdico estatal
adaptado a las contingencias de un capitalismo perifrico, urge sealar la subsis-
tencia subyacente y paralela de padrones plurales de legalidad. En realidad, incluso
autores representativos de la vieja elite republicana (aos veinte y treinta) como
Oliveira Vianna, ya reconocan, en el anlisis de las instituciones polticas brasile-
as, el fenmeno frecuente y casi normal de la existencia del Derecho elaborado
por las elites, materializado en la ley y en los cdigos, diferente del Derecho ela-
borado por la sociedad, en su actividad creadora de normas y reglas de conducta
[...], el Derecho creado por las masas [...], de creacin popular, que es obedecido
como si fuese un Derecho codificado y sancionado por el Estado10.
Esta es tambin la mencin ilustrativa del antroplogo Robert W. Shirley,
para quien, en un pas de contradicciones jurdicas dramticas, dominado his-
tricamente por una aristocracia estrictamente relacionada a intereses exter-
nos, el ordenamiento legal formal sin mucha eficacia y destinado a una minora
(hecha, muchas veces, para que lo vean los ingleses), se aleja del Derecho real
informal, practicado por la poblacin. Analizando la estructura formal e informal
presente en el Derecho brasileo, Robert W. Shirley distingue tres padrones de
legalidad en el pas: 1) Las leyes formales de las escuelas de Derecho y del
gobierno las leyes de la elite urbana. Cabe recordar, aqu, en el mbito del
Derecho oficial, que a travs de la conocida institucin brasilea, el jeitinho
(habilidad para resolver), la clase dominante monopolizadora del Estado estuvo
casi siempre por encima de cualquier ley formal. 2) Las leyes de los corone-
les, los grandes propietarios de tierra y la elite comercialmente activa, que son
muchas veces los soberanos absolutos de sus propiedades. 3) Finalmente, la
legislacin comunitaria, o sea, la ley popular, las leyes con el consenso de los
pequeos agricultores, campesinos y de los pobres de las zonas urbanas11.
Aparte de estos signos de manifestaciones informales, al apoyarse el mo-
nopolio de la produccin normativa estatal, cabe sealarse que la particulari-
dad de esta legalidad no slo fue significativa para la formacin dogmtica
integrada en la enseanza y en la aplicacin del Derecho, sino en la continua
influencia formalista sobre generaciones de abogados, juristas y profesores.
En la primera mitad del siglo XX, un plenario de legalistas toma la direccin
del monismo jurdico, particularmente los creadores de la doctrina penal bra-

10
OLIVEIRA VIANNA, F. Instituies polticas brasileiras. Ro de Janeiro: Record, 1974. p. 22.
11
SHIRLEY, Robert Weaver. op. cit., p. 79, 83, 89 y 90. Ver tambin: ROSENN, Keith S. O
jeito na cultura jurdica brasileira. Ro de Janeiro: Renovar. 1998; LEAL, Victor Nunes.
Coronelismo, enxada e voto. 2. ed., So Paulo: Alfa-Omega. 1975.

90
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

silea. Realmente, la doctrina de la dogmtica jurdica basada en el mito del

principio de legalidad encuentra en los criminalistas el ms alto grado de
positividad y de refinamiento tcnico. Un ejemplo de este hecho puede ser
encontrado en las enfticas frases de Nelson Hungra, cuando, en sus comen-
tarios del Cdigo Penal de 1940, proclama que no hay otro Derecho sino, el
que se encierra en la ley del Estado. La frmula de Kelsen es incontestable:
el Estado es el Derecho. No hay Derecho fuera de las leyes. No es Derecho,
sino simple aspiracin a Derecho, con mayor o menor probabilidad de xito,
lo que no se incluye en el mandamiento coactivo del Estado. [...] Si no hay
ningn poder por encima de la soberana del Estado, la voluntad de ste es la
ley y la nica matriz del Derecho.12
En fin, revisar crticamente el paradigma de la jurisdiccin estatal en
Brasil, nos impone la tarea de desmitificar toda la tradicin hegemnica,
de una cultura marcada, como recuerda Jos Eduardo Faria, por [...] una
visin formalista del Derecho, destinada a garantizar valores burgueses e
insistiendo en categoras formuladas desde la Revolucin Francesa (como,
por ejemplo, la univocidad de la ley, la racionalidad y la coherencia lgi-
ca de los ordenamientos, la naturaleza neutra, descriptiva y cientfica de
la dogmtica etc.), reproduce un saber jurdico retrico, cuya superacin
es de difcil consecucin, pues es justificadora y sustentadora del sistema
poltico, entreabriendo la visin del Derecho apenas como un instrumento
de poder. Por consiguiente y por extensin, sus principios fundamentales se
identificaron con un dogmatismo que presupone verdades perennes e inmu-
tables, capaces de ejercer el control social sin sacrificio de su seguridad y
aparente neutralidad13.
Estas posiciones fortalecen el argumento de que en la evolucin del ordena-
miento jurdico nacional coexisti, desde los orgenes de nuestra colonizacin,
un dualismo normativo corporizado, por un lado, por el Derecho del Estado y
por las leyes oficiales, produccin de las elites y de los sectores sociales domi-
nantes, y, por el otro, por el Derecho comunitario no estatal, obstaculizado por
el monopolio del poder oficial, generado y utilizado por grandes sectores de la
poblacin, por segmentos discriminados y excluidos de la vida poltica. Pode-
mos aseverar que, aunque en la tradicin brasilea prevalezca una aparente
hegemona de las formas jurdicas estatales, en realidad, se debe rescatar el
significado subyacente y siempre presente del pluralismo en cuanto revelacin
cotidiana de acciones extralegales independientes e informales.

12
HUNGRIA, Nelson et al. Comentrios ao Cdigo Penal. 6. ed., Ro de Janeiro: Forense,
1980, v. I. p. 34-37.
13
FARIA, Jos Eduardo. Sociologia jurdica: crise do direito e prxis poltica. Ro de Janei-
ro: Forense, 1984. p. 182.

91
 Pluralismo Jurdico

2. Necesidades, Derechos y la Cuestin de los Conflictos

Cuando se hace un anlisis ms detallado de los orgenes, de los princi-
pios y de las implementaciones de nuestro Derecho estatal perifrico casi
siempre vinculado a la estructura de poder y desvinculado de las prcticas
sociales comunitarias, se comprende con ms facilidad las races de su fra-
caso. Esa estructura perifrica y dependiente est profundamente marcada
por violentas contradicciones y conflictos incontables de naturaleza social,
econmica y poltica. Se trata de la quiebra de un orden jurdico, heredado
del siglo XVIII, demasiado ritualizado, dogmtico y desactualizado que, en
sus races, nunca tradujo las verdaderas condiciones e intentos del mundo
social. No es difcil constatar, actualmente, el colapso de ese ordenamiento
liberal-burgus presa de las abstracciones normativas acerca de un sujeto
de derecho o de un Estado de Derecho y que, apoyado en el convencio-
nalismo de su lgica individualista y de su racionalidad formal, no consi-
gue acompaar el ritmo creciente de nuevas formas de reivindicaciones y
transformaciones aceleradas por las que pasa la sociedad. Esta crisis que
toca la legalidad estatal ultrapasa el propio rgano procesal con todos sus
mecanismos institucionales, pues el centro de la cuestin abarca principios,
fundamentos, valores y objetivos.
Intentando delimitar el foco de atencin, hay que priorizar cierto nmero
de carencias y necesidades fundamentales que se traducen en demandas por
nuevos derechos y que, a medida que son frustradas, desencadenan una
dinmica interminable de conflictos colectivos. En realidad, el conjunto de
necesidades humanas fundamentales sean primarias y secundarias, sean
personales y sociales, o reales y aparentes implica una falta, una ausencia
o una privacin tanto objetivamente de bienes materiales y no materiales
inherentes a la condicin humana en sociedad, cuanto subjetivamente, de
valores, intereses, deseos, sentimientos y formas de vida. El desarrollo de
la propia sociedad crea constantes y crecientes necesidades que no siempre
podrn ser completamente satisfechas. La no realizacin o negacin, total o
parcial, de esas necesidades esenciales, principalmente cuando son generadas
por el moderno desarrollo de la produccin y de la divisin social del traba-
jo14, acaban generando contradicciones, conflictos y luchas. En ese proceso
histrico de cambios en las condiciones de vida marcadas por la insatisfaccin
de necesidades y por la eclosin resultante de conflictos, se interpone la rei-
vindicacin de voluntades colectivas, en defensa de los derechos adquiridos
y por la creacin constante de nuevos derechos.

14
Cf. NUNES, Edison. Carncias urbanas, reivindicaes sociais e valores democrticos.
So Paulo: Lua nova, v. 17, p. 74. Jun./1989.

92
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

Asimismo, como seala Eunice R. Durham, el paso del reconocimiento

de las necesidades humanas para la formulacin de la reivindicacin, est
marcado por la afirmacin de un derecho15. Resultado: las mltiples mani-
festaciones de la ciudadana individual y colectiva estn dirigidas a conquis-
tar y legitimar unos derechos que la propia comunidad se otorga, indepen-
dientemente de la produccin y la distribucin legal institucionalizada por
los canales oficiales del rgano estatal. La demanda y la implementacin de
esos nuevos derechos todava no contemplados o que estn reconocidos
slo formalmente, a nivel de normas programticas pero sin efectividad prc-
tica por la legislacin y por los cdigos positivos, la mayora de las veces
slo son logrados o asegurados a travs de un proceso de luchas comunitarias
y de conflictos colectivos.
Hay que comprender que la reinvencin permanente de nuevos derechos,
que asumen unas dimensiones individual, poltica y social, est directamente
relacionada al grado de eficacia de una respuesta a la situacin o condicin
de privacin, negacin o ausencia de necesidades fundamentales, necesi-
dades configuradas como bienes que sirven para la satisfaccin y realizacin
de la vida humana.
En la dinmica del espacio pblico cotidiano, matizado por contradiccio-
nes, rupturas y mutaciones, el proceso histrico interacta constantemente con
el ncleo representativo de las necesidades, los derechos y los conflictos.
El lastre de contencin de esos derechos est sedimentado en nuevos crite-
rios de legitimacin y de eficacia social, teniendo su razn de ser en la accin
de sujetos colectivos que, concientes y movilizados en un espacio cotidiano de
conflictividad, reivindican, a travs de formas mltiples de presin y luchas,
la satisfaccin de sus necesidades humanas fundamentales. De esta manera,
se genera un proceso natural en el que la conciencia de las carencias y las
necesidades acaban concretando reivindicaciones por derechos. Se trata de
derechos que, en el mbito de las instituciones perifricas latinoamericanas
(tal es el caso de Brasil), se afirman como bsicos para la propia superviven-
cia de grandes sectores de la poblacin. Las demandas de derechos cubren
un amplio espectro de necesidades y privaciones, exigencias que alcanzan el
derecho al agua; a la salud; al saneamiento; a la asistencia mdica; el derecho
de igualdad para la mujer; el derecho a guarderas para las madres que traba-
jan; as como el derecho de los indios a sus tierras; el derecho de las minoras
tnicas; el derecho de proteccin a los nios exterminados en las calles; y los
derechos de la poblacin a la proteccin y a la seguridad contra las diversas
formas de violencia. La lucha por esos nuevos derechos por parte de los

15
DURHAM, Eunice R. Movimentos sociais a construo da cidadania. So Paulo: No-
vos Estudos, Cebrap, v. 10, p. 29. Oct./1984.

93
 Pluralismo Jurdico

sectores comunitarios representados, sobre todo, por los movimientos sociales

organizados, se realiza en dos frentes:
a) La exigencia para hacer eficaces los derechos ya alcanzados y procla-
mados formalmente por la legislacin oficial estatal;
b) La reivindicacin y el reconocimiento de los derechos que surgen de
nuevas necesidades que la propia poblacin crea y se auto-atribuye. En
realidad, toda la causalidad de la interaccin colectiva de construccin
de esos nuevos derechos comunitarios, se debe a la ineficacia de una
legislacin estatal importada de la Metrpoli colonizadora y completa-
mente desvinculada de los reales intereses de los segmentos mayoritarios
de nuestra sociedad. Es por ello que se puede comprobar, tal como seala
Eunice R. Durham, el acontecimiento, entre nosotros, de un proceso de
construccin colectiva de un conjunto de derechos, que est siendo reali-
zado por los movimientos sociales. Y ello, no a travs de una codificacin
completa de una realidad existente, sino como el reverso de una definicin
de carencias que son definidas como inaceptables16. Consecuentemente,
se vive un proceso de construccin colectiva de una nueva ciudadana,
suposicin bsica para implementar una nueva legitimidad de poder.
Una vez realzada la problemtica de derechos que nacen a partir de ca-
rencias y necesidades fundamentales, cabe situar, ms detalladamente, dada
su importancia para este captulo, la cuestin de los conflictos.
A medida que la vida social es concebida como evolucin, rupturas y cam-
bios, los conflictos son componentes esenciales de toda y cualquier sociedad
humana. Los conflictos nacen de acciones sociales concientes, expresadas por
la limitacin, el choque y la disputa entre intereses opuestos y divergentes,
involucrando individuos, grupos, organizaciones y colectividades. Como afir-
man algunos autores, J. G. March, H. A. Simon y Aurelio W. Bastos, pueden
ser identificados tres tipos principales de conflictos: a) conflicto individual;
b) conflicto entre individuos o grupos dentro de una organizacin; c) conflic-
tos entre organizaciones o grupos17. Existen, por lo tanto, diversos niveles de
conflictos que van desde las formas ms genricas, como los conflictos socia-
les, hasta las ms especficas, como los conflictos polticos, los conflictos de
intereses, de clase, tnicos etc. En el entender de G. Pasquino, una distincin
entre los diferentes modos de conflictos, debe tener en cuenta algunas carac-
tersticas, como la dimensin, la intensidad y los objetivos. La cuestin
de la dimensin se refiere al nmero de participantes; la intensidad, al

16
DURHAM, Eunice. op. cit., p. 29.
17
CHAVES BASTOS, Aurelio W. Conflitos sociais e limites do poder judicirio. Ro de
Janeiro: Eldorado Tijuca, 1975. p. 48.

94
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

grado de actuacin de los actores involucrados; y, por fin, los objetivos

se relacionan directamente a los fines perseguidos, ya sean reformas ya sean
cambios en el o del sistema. Contrariamente a otros tericos, G. Pasquino
no considera que la violencia sea un signo esencial de la intensidad, pues,
por ms que sea importante para evaluar el conflicto social o poltico, la
violencia no debe ser enfrentada como nico y no necesariamente, el ms
eficaz instrumento de utilizacin18.
Por la importancia que termin adquiriendo el estudio de los conflictos
sociales, propici algunas interpretaciones, entre las cuales vale recordar: a) la
teora sociolgica del consenso, de orientacin funcionalista, que visualiza
el conflicto como desequilibrio, perturbacin del orden y una patologa social,
concepcin defendida por tericos, como V. Pareto, Y. Durkheim y T. Parsons;
b) la teora sociolgica de la coaccin, que admite el conflicto como ele-
mento esencial y motivador de la sociedad, factor de creatividad, dinamismo
y cambios. En la lnea de esa segunda interpretacin se encuentran autores de
las ms diferentes posturas, como K. Marx, G. Sorel, G. Simmel, LA. Toura-
ine, R. Dahrendorf y otros19.
Ciertamente, cuando se busca el origen de los primeros anlisis sobre los
conflictos sociales de naturaleza econmica en el mbito de la sociedad indus-
trial, han de considerarse obligatoriamente las contribuciones de Karl Marx. En
este sentido, el socilogo alemn Ralf Dahrendorf, al emprender un minucioso
anlisis de las clases sociales en la sociedad industrial, avanza en la construc-
cin de un modelo terico de los conflictos y de los cambios, teniendo en cuenta
las principales suposiciones de la sociologa marxista. Para Dahrendorf, pueden
ser identificadas en los escritos de Marx cuatro contribuciones bsicas para una
sociologa de los conflictos: los conflictos estn siempre presentes en cualquier
sociedad; el conflicto es el motor principal de la historia; los conflictos sociales,
en cuanto conflictos de intereses, encierran necesariamente el antagonismo de
dos partes; y, por ltimo, los conflictos de clases son factores estructurales del
cambio social. Por otro lado, entre las crticas hechas por Dahrendorf constan
las de que, Marx, adems de vincular los conflictos al proceso productivo, re-
dujo los conflictos sociales a los de clases y prescribi, enfticamente, que esos
mismos conflictos de clases conduciran inexorablemente a la revolucin20.

18
PASQUINO, Gianfranco. Conflitos. En: BOBBIO, Norberto et al. Dicionrio de poltica.
Braslia: UnB, 1986. p. 226; DAHRENDORF, Ralf. Sociedade e liberdade. Braslia: UnB, 1981.
p. 142-148; y As classes e seus conflitos na sociedade industrial. Braslia: UnB, 1982. p. 190.
19
Cf. PASQUINO, Gianfranco. In: BOBBIO, Norberto et al. op. cit., p. 226; DAHREN-
DORF, Ralf, 1981. p. 142 y 152-154; DEMO, Pedro. Sociologia: uma introduo crtica.
So Paulo: Atlas, 1987. p. 39-41 y 66-68.
20
Cf. ROCHER, Sociologia geral. Lisboa: Presena, 1971. p. 236-241.

95
 Pluralismo Jurdico

Un dato oportuno que destaca la temtica en cuestin es el comentario de Guy

Rocher acerca de la significativa relevancia de la obra de Marx y de Dahrendorf
para la construccin de una sociologa de los conflictos. Este autor describe que
es posible aproximarlos, pues, para ambos, el conflicto se revela como el prin-
cipal factor estructural de la historia de las sociedades. Inscrito en la propia
naturaleza de la organizacin social, provoca constantemente el cambio y la
evolucin, o inclusive la revolucin, en la organizacin social21. Mientras tanto,
la diferencia entre los dos est en que Marx se limit a priorizar nicamente el
caso de las revoluciones, esto es, de los cambios bruscos y radicales que tienen
como consecuencia la substitucin total de las personas y de los grupos que ejer-
cen la autoridad y el control. En cambio, en la perspectiva liberal de Dahren-
dorf, las verdaderas revoluciones son raras en la historia; sta se realiza sobre
todo por cambios de estructura progresivos, que no implican necesariamente, la
substitucin de las personas y grupos dominantes de manera brusca22.
Una discusin terica que trata de los orgenes, las caractersticas y las
interpretaciones de los conflictos sociales permanecer inconclusa, si no se
menciona la cuestin de su reglamentacin y de su solucin. Intentando dar
una respuesta, Dahrendorf no slo advierte que la represin es un mtodo in-
moral e ineficaz para dirimir conflictos, sino que valora que el control positivo
de los conflictos exige una serie de reglas de procedimiento (pudiendo ser
formales o informales), que van desde los contratos colectivos, leyes, estatu-
tos, hasta ciertas frmulas admitidas dentro de las reglas del juego, como la
discusin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje23.
Visualizando algunas afirmaciones sobre el fenmeno de los conflictos, se trata
ahora de articular un sentido de conflicto social que mejor se ajuste a los prop-
sitos de este objetivo terico. Hay que tener en cuenta que la categora conflicto,
aqu se incluye en el contexto de un orden capitalista perifrico y dependiente,
simbolizando luchas histricas de sujetos sociales que reivindican necesidades
fundamentales capaces de erradicar la condicin de explotacin econmica, domi-
nacin poltica y exclusin cultural24. Como consecuencia, los conflictos sociales o
conflictos colectivos, como tambin se ha de designarlos, son factores innegables
de cambio en la sociedad, en el rgano estatal y en el sistema de legalidad. Como
Marx ya haba comprendido, sin atenerse exclusivamente a los conflictos de clase
inherentes al capitalismo, que genricamente los conflictos colectivos se refieren

21
ROCHER, Guy. op. cit., p. 252.
22
Ibidem, p. 252-253.
23
Cf. DAHRENDORF, Ralf. 1981, op. cit., p. 150-152.
24
Cf. CHAU, Marilena. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas. 3. ed.,
So Paulo: Moderna. 1982; GOHN, Maria da Glria M. A fora da periferia. Petrpolis:
Vozes, 1985. p. 37 y 42.

96
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

a la confrontacin o al antagonismo irreconciliable entre aquellos que tienen

intereses, mediante los cuales se mantiene y perpeta una situacin de la cual se
benefician y aquellos que tienen intereses [...] en que dicha situacin cambie25 ra-
dicalmente. El direccionamiento estratgico de transformacin de los conflictos co-
lectivos est, pues, en discernir entre qu mantener y qu mudar en el status quo.
De modo particular, en las economas dependientes y en las coyunturas polti-
cas perifricas, como Brasil, el proceso de cambio se impone, con mayor frecuen-
cia, a medida que sectores de conflictos colectivos reflejan manifestaciones de
grupos de intereses o movimientos sociales en torno a exigencias y demandas no
atendidas o no satisfechas por los canales legales institucionales. En este contexto,
la orientacin de esta investigacin deja de atender las acciones reformistas y alta-
mente formalizadas que operan en la conservacin del orden, encaminndose
ntidamente hacia la prctica social cotidiana de rupturas y cambios, impulso-
ras de las bases de un nuevo ajuste de convivencia poltico-jurdica pluralista (lo
que no excluye nuevas modalidades de organizacin y de institucionalizacin).

3. El Poder Judicial y su Ineficacia Instrumental

Se mencion que la cultura jurdica brasilea est marcada por una tradicin
monista de fuerte influjo kelseniano, ordenada en un sistema lgico-formal de raz
liberal-burguesa, cuya produccin transforma el Derecho y la justicia, en manifes-
taciones estatales exclusivas. Esta misma legalidad, sea en cuanto fundamento y
valor normativo hegemnico, sea en cuanto rgano tcnico oficial de control y re-
glamentacin, vive una profunda crisis paradigmtica, pues se ve frente a nuevos
y contradictorios problemas, no logrando resolver determinados conflictos colec-
tivos especficos de fines del siglo XX y principios del XXI. As, el centralismo ju-
rdico estatal montado para administrar conflictos de naturaleza individual y civil,
se hace incapaz de apreciar debidamente los conflictos colectivos de dimensin
social, es decir, conflictos configurados por ms de un individuo, grupo o grupos
sociales. La estructura legal ha buscado histricamente minimizar y descalificar la
relevancia de toda y cualquier manifestacin normativa no estatal, que consagra
la resolucin de conflictos por medio de instancias no oficiales o no reconocidas
institucionalmente. Esa ineficiencia del modelo jurdico dominante para resolver
los conflictos colectivos, se manifiesta en dos niveles de actuacin:
a) En el mbito del rgano singular u rgano interpretativo oficial, repre-
sentado por el llamado poder judicial; y
b) En el contexto de la propia legislacin positiva estatal, traducida espe-
cficamente por el Cdigo Civil y por el Cdigo de Proceso Civil.

25
ROCHER, Guy. op. cit., p. 236-237.

97
 Pluralismo Jurdico

Se puede perfectamente verificar, que tanto el poder judicial como la le-

gislacin civil reflejan, teniendo presente la especificidad brasilea, las con-
diciones materiales y los intereses poltico-ideolgicos de una estructura de
poder consolidada, en el inicio del siglo XX, en el contexto de una sociedad
burguesa agrario-mercantil, defensora de un ordenamiento positivista y de un
saber jurdico incluido en la mejor tradicin liberal-individualista.
En todo caso, avanzando en aspectos ms genricos, importa detallar prin-
cipalmente aspectos de la discusin sobre la crisis que atraviesa la adminis-
tracin de justicia, esencialmente en lo que se refiere al desajuste estructural
y a la poca eficacia del poder judicial en cuanto instancia burocrtico-estatal,
encargada del control y de la resolucin de los conflictos sociales.
Se reconoce que las condiciones actuales del orden poltico-econmico
mundial caracterizado por un capitalismo monopolista globalizado, por con-
tradicciones sociales y crisis especficas de legitimidad inherentes a la socie-
dad burguesa, por el agotamiento del modelo clsico liberal de la triparticin
de poderes y por la falta de credibilidad en los mecanismos tradicionales de
representacin poltica ha afectado profundamente al poder judicial.
En mayor o menor grado, tanto en los pases del capitalismo avanzado
post-industrial, como en las sociedades industriales perifricas de Amrica
Latina, la administracin de justicia reproduce la crisis vivida por el modelo
clsico de Estado-Nacin y por la estructura socio-cultural de la sociedad de
masas, frente a los nuevos desafos originados por la globalizacin. Para una
mejor explicacin de esa problemtica, se manejan aqu las interpretaciones
del jurista brasileo Celso F. Campilongo, para quien el poder judicial repre-
senta, concomitantemente, un subsistema dependiente e independiente que
funciona conforme a las necesidades del sistema poltico vigente.
Frente a ello, la crisis del pode judicial es, antes que nada, una crisis po-
ltica de los canales de representacin, de los intereses colectivos presentes
en las democracias burguesas. As, la ruptura con las formas tradicionales de
representacin poltica, la dinmica de expansin de la ciudadana colectiva y
la implementacin de polticas reformistas viene determinando, en EUA y en
Europa, la rearticulacin de las funciones del poder judicial, transformndolo
en un nuevo centro de produccin de derechos26. Este modo de ver el rol
del poder judicial en los pases avanzados, parte de la constatacin de que
la instancia jurisdiccional entra en crisis cuando queda presa de sus antiguas
y limitadas funciones dogmticas de resolucin de conflictos individuales y
patrimoniales. Por ms que exista cierta crisis de legalidad y una redefinicin

26
CAMPILONGO, Celso F. Magistratura, sistema jurdico e sistema poltico. En: Jos
Eduardo Faria [Org.]. Direito e justia. A funo social do judicirio. So Paulo: tica,
1989. p. 118-119.

98
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

de los papeles normalmente atribuidos a la magistratura, en las sociedades

democrticas avanzadas el poder judicial viene siendo convocado a asumir ac-
tividades cada vez mayores, ya sea como instancia de decisiones de conflictos
poltico-sociales de masas, ya sea como espacio central de reconocimiento o
negacin de reivindicaciones sociales27. Esta situacin, que refleja cambios,
avances y reestructuracin en las instancias jurisdiccionales de los pases de
Europa y de EUA, no corresponde al mismo tipo de crisis que atraviesan los
Estados dependientes del capitalismo perifrico. De esta forma se observan,
en la relacin entre pases centrales post-industriales y las sociedades atrasa-
das en proceso de modernizacin, formas distintas de crisis de la legalidad
monista y niveles diversos de ineficacia en el mbito de la administracin de
la justicia. Una ejemplificacin de dicha realidad puede ser aqu demostrada:
los tribunales europeos son competentes cuando son convocados para rea-
lizar o reconocer nuevos derechos procedentes de los movimientos sociales
vinculados a las minoras, al desarme y al medio ambiente28, mientras que en
Amrica Latina (particularmente en Brasil), el poder judicial como instancia
burocrtico-estatal, dependiente e inoperante, no slo es influenciado por la
misma crisis que atraviesa el Estado y las instituciones sociales, sino que,
sobre todo, es constantemente demandado a responder, sin eficacia, frente a
conflictos de masas de naturaleza social y patrimonial.
El alcance de esa crisis de identidad del poder judicial coincide con las
propias contradicciones de la cultura jurdica nacional, construida sobre una
racionalidad tcnico-dogmtica y basada en procedimientos lgico-formales
y que, en la retrica de su neutralidad, es incapaz de acompaar el ritmo de
las transformaciones sociales y la especificidad cotidiana de los nuevos con-
flictos colectivos. Se trata de una instancia de decisin sumisa y dependiente,
no slo de la estructura de poder dominante, sino, sobre todo, de un rgano
burocrtico del Estado, desactualizado e inerte, de perfil fuertemente conser-
vador y poco eficaz en la solucin rpida y global de cuestiones emergentes
vinculadas, bien a las reivindicaciones de los mltiples movimientos sociales,
bien a los intereses de las mayoras carentes de justicia y de la poblacin pri-
vada de sus derechos. La crisis vivida por la justicia oficial, reflejada en su
inoperancia, en su lentitud, en su ritualizacin burocrtica, en su compromiso
con los dueos del poder y en la falta de medios materiales y humanos, no
deja de ser un sntoma indiscutible de un fenmeno ms amplio que es el pro-
pio quiebre del orden jurdico estatal. De cualquier forma, en un anlisis ms
detallado hay que considerar, como lo hacen J. E. Faria y J. R. Lima Lopes,
que el centro problemtico del poder judicial no es, necesaria y exclusivamen-

27
Ibidem, p. 118.
28
CAMPILONGO, Celso F. op. cit., p. 118.

99
 Pluralismo Jurdico

te, la falta de medios y la desorganizacin, pues esa situacin se constituira

en mera disfuncin dentro de una escala mayor de problemas institucionales
y estructurales. Lo importante es la conciencia de que la gran cuestin [...]
es aquella que muchos parecen no ver: estar formado en una cultura jurdica
incapaz de entender la sociedad y sus conflictos y la mala voluntad en discutir
la democratizacin efectiva de este rgano del Estado29.
Lo cierto es que, dentro de los horizontes de la cultura jurdica positivista
y dogmtica predominante en las instituciones polticas brasileas, el poder
judicial, histricamente, no ha sido la instancia marcada por una postura in-
dependiente, creativa y avanzada, en relacin a los graves problemas de orden
poltico y social30. Al contrario, se trata de un rgano elitista que, casi siempre
ocultado por el pseudoneutralismo y por el formalismo pomposo, acta de-
masiado sometido a los dictmenes del orden dominante y se impulsa por me-
dio de mecanismos burocrtico-procesales onerosos, haciendo inviable, por los
propios costos, el acceso a la inmensa mayora de la poblacin de baja renta.
Aunque sea un locus tradicional de control y de resolucin de conflictos, en
realidad, por ser de difcil acceso, lento y extremadamente caro, se hace cada vez
ms inviable para controlar y reprimir conflictos, favoreciendo, paradjicamente,
la emergencia de otras agencias alternativas no institucionalizadas o instancias
judiciales informales (juzgados o tribunales de conciliacin o arbitraje extraju-
diciales) que logran, con mayor eficiencia y rapidez, sustituir con ventajas al po-
der judicial. En la sociedad perifrica brasilea de estructura burgus-capitalista,
las dificultades de acceso a la justicia oficial y la imposibilidad de pagar abogados
y gastos judiciales, hacen que crecientes movimientos sociales independientes y
gran parte de las capas populares marginalizadas, tiendan a utilizar mecanismos
no oficiales de negociacin normativa (convenciones colectivas, acuerdos
o arreglos sectoriales de intereses etc.) y a recurrir a los servicios legales alter-
nativos. La expansin de esas prcticas y manifestaciones normativas informales
ha llevado a algunos investigadores empricos del Derecho a reconocer, en ese
fenmeno, una respuesta natural frente a la incapacidad de la justicia oficial del
Estado para absorber las crecientes demandas sociales generadoras de conflictos
colectivos y de decisiones judiciales. Uno de esos autores, Joaquim de A. Falco,

29
FARIA, Jos Eduardo. op. cit.; LIMA LOPES, Jos Reinaldo de. Pela democratizao do judi-
cirio. En: Direito e justia. A funo social do judicirio. op. cit., p. 163. Tambin en: FARIA,
Jos Eduardo [Org.]. Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros. 1994.
30
Cf. FALCO, Joaquim de A. Democratizao e servios legais. En: Direito e justia.
A funo social do judicirio. op. cit., p. 149-150. Sobre la tradicin republicana judicial
brasilea, adems de una prctica ms democrtica, ver: VIEIRA, Jos Ribas. O poder
judicirio e a repblica: a democratizao adiada. Revista de Teoria Jurdica e Prticas
Sociais. Ro de Janeiro: NIDS/UFRJ, n. 1, p. 105-115. 1989; KOERNER, Andrei. Judici-
rio e cidadania na Constituio da Repblica Brasileira. So Paulo: Hucitec/USP. 1998.

100
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

busca demostrar en investigaciones sobre invasiones de propiedad realizada en

el permetro urbano de Recife (ciudad localizada en el nordeste de Brasil), que
determinados litigios de naturaleza colectiva y de clases no han merecido el
inters ms atento y efectivo de los intrpretes de la dogmtica jurdica estatal.
Asimismo, en el enfrentamiento de cuestiones de mayor significado social, lo
judicial tiende a retroceder en una no decisin, o sea, no aplica simplemente la
ley, o muchas veces no decide, porque en diversos casos la aplicacin de la ley o
la decisin llevaran al aumento de los conflictos31. En ese caso, atenindose a
la tcnica de decisin aislada, de caso a caso, y combinando el orden legal con
el orden normativo informal, la instancia jurisdiccional procura evitar, frente a la
opinin pblica, la prdida de su legitimidad y de su autoridad institucional. Para
eso, alejndose de una aplicacin rgidamente legalista y asumiendo un papel
conciliador que pretende impedir la generalizacin del conflicto, lo judicial ter-
mina siendo un lugar donde se obtienen no decisiones32. En realidad, cuando
el juez decide no aplicar la legislacin para evitar un agravamiento del conflicto,
segn Joaquim L. Falco, no se trata de interpretar la ley de acuerdo con sus
fines sociales. Es ms que esto. Se trata simplemente de no aplicar la ley en nom-
bre de los fines sociales. O sea, lo judicial es hoy, el lugar donde se buscan tanto
decisiones inciertas tolerables, como no decisiones33.
La comprobacin de que, en determinados casos, la instancia jurisdiccional
deja de decidir para no agravar los conflictos, revela tan slo un espectro de la
crisis de eficacia que atraviesa el poder judicial dentro de un contexto ms amplio
de crisis general que atraviesa el propio paradigma de legalidad estatal monista.
El efecto normal de esa crisis en la administracin de justicia, crisis com-
probada por la desactualizacin y la incapacidad de responder a conflictos que
materializan manifestaciones de cambios sociales, induce, hoy, segn las con-
sideraciones de Oliveira y Pereira, a dos alternativas posibles en sociedades
perifricas como la brasilea:
a) La ampliacin cualitativa de los canales institucionales de acceso a la
justicia, pretendiendo propiciar, por un lado, una aproximacin ms
efectiva y democrtica del rgano legal-estatal, con el cotidiano de
los ciudadanos; por otro lado, solidificar estrategias ms eficaces de
control social sobre la actuacin del rgano legal-estatal34;

31
LIMA LOPES, Jos Reinaldo de. A funo do poder judicirio. En: Direito e justia. A
funo social do judicirio. op. cit., p. 133; FALCO, Joaquim de A. Conflito e direito de
propriedade Invases urbanas. Ro de Janeiro: Forense, 1984. p. 93-94.
32
FALCO, Joaquim. 1984, op. cit., p. 98-99.
33
Ibidem, p. 94.
34
OLIVEIRA, Luciano; PEREIRA, Affonso C. Conflitos coletivos e acesso justia. Reci-
fe: FJN/Massangana, 1988. p. 26-31.

101
 Pluralismo Jurdico

b) El reconocimiento y el incentivo de otras instancias normativas infor-

males, representadas, ya sea por cierto tipo de justicia implementada
por el propio Estado, ya sea por manifestaciones comunitarias no ofi-
ciales, ambas capaces de sustituir con ventajas el envejecido y poco
eficaz rgano convencional de jurisdiccin estatal.
Investigadores empricos del Derecho como Luciano Oliveira y Affonso
C. Pereira, llegaron a la conclusin de que, delante de la crisis estructural del
poder judicial brasileo, una de las salidas es el reconocimiento y la amplia-
cin de una justicia hecha por el Estado-Administracin. De hecho, en Brasil,
aunque se cuestione la naturaleza y la legitimidad de esa instancia de decisin
oficial representada por los rganos y agencias del poder ejecutivo, desde hace
mucho tiempo viene absorbiendo, cada vez con mayor frecuencia, no slo
los conflictos sociales que constituyen demandas tpicamente polticas, sino
tambin, un nmero creciente de demandas jurdicas35.
Entretanto, enfatizar la propuesta de que el mbito judicial como locus de
negociacin y de resolucin de conflictos en el Brasil contemporneo est
desfasado, no implica su negacin como instancia futura de absorcin de
los conflictos colectivos, mientras sea descentralizada y controlada demo-
crticamente por el poder de la sociedad civil y de sus rganos comunitarios
intermedios36. Lo que parece correcto, ms all de sealar sus reales lmites
y situar el grado de la extensin de su eficacia, es admitir, igualmente, sus
posibilidades que aun no fueron debidamente exploradas o correctamente
usadas al servicio de grandes parcelas de la poblacin carente, marginada y
sin justicia.
Los dilemas de legitimidad y eficacia vividos por la administracin de
justicia y las agudas crisis institucionales que atraviesa el poder judicial, im-
ponen la necesaria tarea de la democratizacin y de la descentralizacin de la
justicia. El grado de consciencia de la crisis del rgano convencional de ju-
risdiccin estatal y la urgencia por nuevas formas participativas de resolucin
de los conflictos, inciden en una toma de posicin iusfilosfica comprometida
con la realidad social y con estrategias poltico-ideolgicas que resultan de
amplios y profundos cambios. De ah la relevancia de distinguir, en los pases
altamente desarrollados de Europa y de EUA, as como en el espacio perifri-
co brasileo y latinoamericano, las medidas que conducen a la reforma y/o a
la revolucin (en el sentido de sustitucin y transformacin de las estructuras)
de las instancias jurisdiccionales.

35
OLIVEIRA, Luciano; PEREIRA, Affonso C. op. cit., p. 36.
36
Ibidem, p. 86, 92-93. En este sentido ver: DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes.
So Paulo: Saraiva. 1996; VIANNA, Luiz Werneck et al. Corpo e alma da magistratura
brasileira. Ro de Janeiro: Revan/IUPERJ. 1997.

102
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

Cabe diferenciar las experiencias cotidianas regionales y los mltiples nive-

les de especificidad de las crisis de legalidad, pues, como seala Joaquim A. Fal-
co con propiedad, en los pases ms desarrollados, se busca perfeccionar el
funcionamiento de la actual estructura ideolgica, administrativa y econmi-
ca del poder judicial. En Amrica Latina, con las debidas excepciones, se trata
casi siempre de cambiar, la actual estructura del Poder Judicial. En cuanto no
cambia, se trata de reorientar o hasta inclusive dificultar el funcionamiento, en
los casos donde prevalece la legislacin [...]37 conservadora. De ello resulta,
para nuestra situacin perifrica, la urgencia de una slida transformacin en
toda la instancia estatal de jurisdiccin, de tal modo que sta se constituya, bajo
la participacin y el control del poder comunitario, en un espacio privilegiado de
funcionamiento, favorable y no contrario, a las reivindicaciones de la inmensa
mayora de la poblacin excluida y carente de justicia38.
Paralelamente a estas consideraciones sobre la prioridad de un consustancial,
descentralizado y democrtico cambio en el rgano tradicional de jurisdiccin
del Estado, se impone, ms que nunca, desarrollar procedimientos efectivos de
acceso y control de la poblacin a la administracin de la justicia, incrementando
la lucha, no slo para que los rganos clsicos de jurisdiccin (jueces, tribunales
etc.) reconozcan y sepan aplicar formas flexibles o alternativas de Derecho, sino
para que tambin exista una aceptacin cada vez mayor por parte de los canales
institucionales del Estado, de las prcticas de negociacin y de resolucin de los
conflictos, mediante mecanismos no oficiales, paralegales, informales etc.

4. Conflictos Colectivos en Brasil: Prcticas Sociales como

Marco Histrico-Poltico
Hemos intentado, con cierto nfasis, describir que el rgano jurisdiccional
y la composicin de sus agentes (abogados, promotores y jueces), formados en
el seno de una cultura jurdica formalista, dogmtica y liberal-individualista,
no logran acompaar enteramente las complejas condiciones de cambios de las
estructuras sociales, las frecuentes demandas de derechos generados por necesi-
dades humanas fundamentales y la emergencia de nuevos tipos de conflictos de
masas. La apreciacin de algunas de las insuficiencias vividas por la administra-
cin de la justicia lleva a buscar los fundamentos y las directrices que sustentan
la legislacin positiva oficial. En realidad, cuando se examinan atentamente

37
FALCO, Joaquim de A. Democratizao e servios legais. En: Direito e justia. A
funo social do judicirio. op. cit. p. 151.
38
Idem, p. 151. Ver: SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico
na ps-modernidade. 3. ed., Porto: Afrontamento, 1994. p. 141-161.

103
 Pluralismo Jurdico

las sociedades centralizadoras y dependientes del capitalismo perifrico, como

sucede con la realidad brasilea, sacudida por violentas desigualdades socia-
les, explotacin econmica y dominacin poltica, se nota la amplia demanda
a travs de reivindicaciones que reflejan, bsicamente, carencias materiales y
necesidades de derechos esenciales. Por ms que se reconozca que una de las
causas de los conflictos colectivos puede ser encontrada, como fue mencionado
anteriormente, en la negacin o en la ausencia de derechos y los medios para sa-
tisfacer necesidades vitales, socio-polticas y culturales, actualmente, se priori-
zan los conflictos relacionados a las necesidades materiales, corporizadas en los
derechos a la propiedad, a la vivienda, al suelo urbano y a la propiedad agrcola.
De este modo, aunque sea creciente en la sociedad brasilea la confluencia de
conflictos de naturaleza esencial (salud, saneamiento bsico, transporte etc.), de
tenor laboral, ecolgico y de consumo, ninguno alcanza el grado de extensin,
intensidad y violencia de los conflictos colectivos del campo y de los centros
urbanos relativos a la propiedad de la tierra.
Se resalta, por consiguiente, la quiebra de un modelo jurdico estatal que, a
travs de su ordenamiento positivo (Cdigo Civil y Cdigo Procesal Civil) y
de su rgano jurisdiccional de decisin (poder judicial), est limitado tan slo
a reglamentar conflictos interindividuales/patrimoniales y no sociales de ma-
sas, es decir, no logra garantizar una correcta reglamentacin de tensiones co-
lectivas que abarcan el acceso a la tierra (invasin de tierras pblicas y priva-
das improductivas) y el consecuente proceso de ocupacin en las reas rurales
y urbanas. De hecho, la legislacin privada y las polticas legales impuestas
por el Estado no lograron, hasta hoy, enfrentar y solucionar adecuadamente
las agudas cuestiones estructurales de la sociedad brasilea, como son los
casos de la concentracin de la riqueza en las manos de pocos, las abismales
desigualdades sociales y la creciente exclusin de millones de personas de las
viviendas y de la posesin de la tierra.
Es paradjico e inconcebible que uno de los pases de mayor extensin
territorial del mundo, tenga como uno de sus cruciales y casi insolubles proble-
mas los conflictos colectivos relacionados con la propiedad, causantes de im-
pactos violentos entre la minora latifundista, propietaria de grandes parcelas
en desuso del territorio nacional, y grandes masas constituidas por millones de
desposedos, necesitados y pobres no propietarios (es el caso de los movimien-
tos sociales de los sin tierra y de los sin techo). Ese conflicto, que incluye
una disputa por la posesin, el uso y la distribucin de la tierra, se resuelve
en el contexto de una estructura agraria de privilegios e injusticias, asentada
en la dominacin poltica autoritaria y clientelista, en los intentos capitalistas
especulativos y discriminadores y en la produccin legal comprometida con los
intereses de las tradicionales elites agrarias. De esta manera, se cuenta con toda
una legislacin positivo-dogmtica, marcada por la tradicin de proteccin y
de conservacin del derecho de propiedad (expresada en el art. 524, del Cdigo

104
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

Civil brasileo), que acaba colocando en un plano indirecto, suplementario y

secundario, el derecho de la posesin (art. 485, del Cdigo Civil brasileo). Ese
carcter vinculante y subordinado de la posesin a la propiedad, permite decir
que, inclusive no ejerciendo el derecho de la posesin, el propietario instituido
por la legislacin estatal es siempre, y obligatoriamente, el poseedor, pudiendo
recuperar la propiedad cuando sea privado de su posesin mediante acciones
de reintegracin, previstas en el propio art. 524 del Cdigo Civil brasileo.
Se comprueba de esta forma, que la posesin, de naturaleza dinmica y so-
cialmente evolutiva, se restringe y se coloca como ejemplo de un patrimonio
configurado por una abstraccin legal de naturaleza esttica. Eso significa que
el derecho a la posesin est disciplinado, partiendo de una distribucin de los
bienes que la posesin ya encuentra y que inmoviliza39. De esta manera, si todo
el fundamento de ese andamio jurdico de tenor lgico-formal y liberal-burgus,
montado en 1916 para asegurar las condiciones de la aristocracia rural, privilegi
de modo exclusivo, categrico y absoluto, el derecho individual de propiedad,
todo induce a creer que la solucin de la presente agudizacin poltico-social ra-
dica en la relevancia de un nuevo derecho, el derecho social de la posesin40.
El carcter obsoleto, esttico y excluyente de las instituciones normativas ofi-
ciales (tanto en el mbito de la legislacin positiva, como del poder judicial), que
causa la precaria eficacia de la legalidad dominante y la profunda crisis de legiti-
midad, abre espacio para los movimientos sociales de marginados y desposedos
los sin techo y los sin tierra que, sin acceso a la justicia oficial (va lenta
y onerosa), utilizan prcticas jurdicas paralelas y alternativas consideradas ile-
gales. Esas prcticas cotidianas de los movimientos sociales definen, en los ho-
rizontes de lo que el orden legal vigente llama de ilegalidad, un nuevo espacio
instituyente de cuyas relaciones y rupturas, basadas en el binomio legal/ilegal,
surgen derechos igualmente reconocidos que acaban no slo legitimando la ile-
galidad, sino edificando otro Derecho bajo nuevas formas de legitimacin41.
Cabe demostrar, ahora, la existencia de conflictos colectivos protagonizados
por sujetos sociales que son apreciados a la luz de la legislacin convencional,
cuya decisin judicial, entretanto, no llega a dar una respuesta adecuada, lo que
acaba por generar, como proclama Joaquim Falco, un agravamiento mayor del

39
Cf. ALFONSIN, Jacques Tvora et al. op. cit., p. 30-31.
40
Cf. MARQUES, Nilson. A luta de classes na questo fundiria. Ro de Janeiro: AJUP/
FASE, 1988. p. 8-12. Examinar tambin: ALFONSIN, Jacques Tvora. Invases de reas
urbanas. Favelas. Alternativas de solues para a constituinte. En: MEDEIROS, Antonio
Paulo Cachapuz de [Org.]. Instituto dos Advogados do Ro Grande do Sul; sessenta anos
de existncia. Porto Alegre: IARGS, 1996. p. 418-429.
41
Cf. PANIZZI, Wrana Maria. Entre ciudad y estado, la propiedad y sus derechos. En
Espacio & Debates. So Paulo, n. 26, p. 89. 1989.

105
 Pluralismo Jurdico

conflicto. Ejemplo de ello se encuentra en la resistencia, con resultado muerte,

por parte de los invasores de tierra a una sentencia de reintegracin de posesin
concedida a los propietarios. Por otro lado, los impases pueden tambin ser
resueltos por el propio Estado (desapropiacin, indemnizacin, asentamientos
etc.), frente a la crnica ineficiencia operacional de las instancias jurisdicciona-
les del rgano legal-oficial, representado por el poder judicial.
Tal preocupacin demuestra que la singularidad de ciertos conflictos co-
lectivos en sociedades del capitalismo perifrico, no slo refleja la crisis de
legalidad y la insuficiencia de los canales jurdicos tradicionales para la reso-
lucin de conflictos de intereses, sino que, sobre todo, refuerza la tendencia
constante para que los nuevos sujetos sociales utilicen procedimientos extra-
judiciales y prcticas informales no oficiales. Asimismo, la constatacin de
algunos casos especficos desencadenados por la accin emancipadora de los
movimientos sociales, permite trazar un recorte histrico-temporal de situa-
ciones que evidencian la evolucin hacia un espacio pluralista, descentraliza-
do y participativo, constructor de una cultura poltico-jurdica independiente,
marcada por la convivencia de las diferencias, entre las limitaciones del
Derecho estatal y la expansin del Derecho comunitario no estatal42.
De este modo, hay que situar la reflexin en dos niveles. Inicialmente hay
que sealar la existencia creciente de situaciones que involucran la participa-
cin de nuevos sujetos sociales y la accin de sus reivindicaciones generado-
ras de conflictos colectivos en diversos centros urbanos del pas, provocando,
en las ltimas dcadas, una gradual produccin de investigaciones empricas
en las reas rurales y en el campo. Se enfatiza la relevancia de los conflictos
patrimoniales, la poca eficacia funcional de la dogmtica positiva oficial y la
prolongacin de las prcticas jurdicas informales como forma de materializa-
cin de derechos a la tierra y al suelo urbano. La constitucin de la identidad
de esos nuevos actores sociales, representados por los movimientos de los sin
tierra (en el campo) y de los sin techo (en los centros urbanos), est ntima-
mente relacionada a la afirmacin o no de derechos instituidos; tal afirmacin
les garantiza la subsistencia y la integracin en el proceso de produccin43.
En un segundo nivel, al explicar los referenciales empricos, se intenta subra-
yar el modo en que el rgano jurisdiccional de interpretacin y decisin, comn-
mente unido a una visin liberal-individualista y a los rigores formales de una
legislacin predefinida, abstracta y genrica, se comporta frente a determinados
conflictos patrimoniales de masas, engendrados por movimientos sociales que

42
Cf. FALCO, Joaquim. op. cit., p. 80.
43
Cf. GRZYBOWSKI, Cndido. Caminhos e descaminhos dos movimentos sociais no cam-
po. Petrpolis: Vozes/FASE, 1990. p. 56-57.

106
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

estn en lucha para transformar necesidades en derechos. En su gran mayo-

ra, tales derechos an no fueron reglamentados ni siquiera reconocidos. Dentro
de esas consideraciones, se percibirn tres actitudes del poder judicial:
a) Actuacin tradicional a nivel dominante: en los conflictos colectivos pa-
trimoniales, el poder judicial, a travs de sus magistrados, se atiene pura
y simplemente a la aplicacin de la legislacin estatal oficial, determi-
nando, cuando es solicitada, la concesin de la accin de reintegracin
de posesin al propietario y prescribiendo la expulsin de los invasores,
utilizando, la mayora de las veces, el rgano de la polica militar.
b) Actuacin inoperante a nivel creciente: en cuanto a la ausencia y la poca
eficacia del poder judicial, en los casos de conflictos por reivindicaciones
de derechos a la tierra y al suelo urbano, de la ocupacin o desocupacin,
se da a travs de negociaciones por va de la mquina administrativa.
Frente a la incapacidad de la va judicial, la resolucin de los conflictos se
realiza por el Estado-Administrativo, o sea, por la justicia administrativa
que, en la intermediacin entre las partes, define los parmetros reales de
la expropiacin, indemnizacin, asentamiento o transferencia44.
c) Actuacin alternativa a nivel de excepcin: por razones de relevancia
pblica y justicia social, el poder judicial opta por negar o no conceder
la reintegracin de la posesin, decidiendo favorablemente para los
invasores desposedos, reconociendo derechos frente a las carencias y
las necesidades fundamentales. En las tres situaciones previstas, inde-
pendientemente del resultado (expulsin, asentamiento o transferencia
para otra rea), se define, claramente, el cuadro de conflictos colec-
tivos cotidianos articulados por movimientos sociales recientes que,
excluidos y marginados del proceso socio-poltico, presionan, luchan
y resisten por sus derechos a la tierra y a la vivienda. Tales identidades
emergentes consolidan, a partir de la transgresin y de la ruptura con
lo legal instituido, los primeros indicios de una accin legitimadora de
procedimientos de jurisdiccin independientes no estatales.
En realidad, las luchas sociales de los sin techo y de los sin tierra
trascienden los meros conflictos por el derecho a la propiedad, pues abarcan
un amplio espectro reivindicativo de derechos a la vida, a la vida digna con
seguridad y con garanta de subsistencia. Es indiscutible que el derecho a la
vida digna precede al derecho de propiedad45. En este sentido, vida digna para

44
Cf. OLIVEIRA, Luciano; PEREIRA, Affonso Cezar. op. cit., p. 96-101.
45
Cf. GRGEN, Frei Srgio A. O massacre da fazenda Santa Elmira. 2. ed., Petrpolis: Vozes,
1989. p. 118. Sobre algunos aspectos de la lucha del Movimiento de los Trabajadores Rurales
Sin Tierra en Ro Grande do Sul, particularmente ver el conocido caso de la Fazenda Annoni,
en: WAGNER, Carlos. A saga do Joo Sem-Terra. 2. ed., Petrpolis: Vozes, 1989. p. 97 y ss.

107
 Pluralismo Jurdico

los sin techo, en la periferia de las grandes ciudades, es el derecho a tener

una vivienda con seguridad, y vida digna para los agricultores sin tierra,
alejados del proceso de produccin, es el derecho de poseer y de asegurar
una porcin de tierra, con la pretensin de producir alimentos para su super-
vivencia. La comprensin del fenmeno social y poltico de las invasiones
de propiedad urbana y rural, generadoras de los ms violentos conflictos de
masas en sociedades perifricas, debe ser apreciada a la luz de la privacin de
necesidades materiales esenciales y de la negacin absoluta de la vida con dig-
nidad. Esta problemtica no pasa desapercibida para algunos juristas orgni-
cos, como Dalmo de A. Dallari, para quien [...] millones de brasileos [...]
viven con sus familias en tierras invadidas, en los campos y en las ciudades.
Su fundamento es el ms antiguo de los derechos [...]. Es el Derecho que nace
de la necesidad de tener una familia y un abrigo para ella, de la necesidad
de tener alimento para la sobrevivencia del cuerpo y un mnimo de dignidad,
en la convivencia para preservacin de la condicin humana. [...] Existe un
Derecho superior a la ley formal y Brasil ya est viviendo situaciones, en que
la necesidad hace prevalecer ese Derecho46.
El avance en la discusin y en la implementacin de medidas que preten-
dan procesar respuestas provisionales o definitivas, conduce a los lmites de
dos formas de resolucin de los conflictos colectivos:
a) Aplicacin del actual Derecho estatal conservador, que, o es inoperante
para apreciar determinadas tipos de litigios de masas, o, cuando regula,
la decisin final a veces acaba agravando el conflicto, lo que termina
definiendo la especificidad de aquello que Joaquim A. Falco entiende
como situacin marcada por una crisis de legitimidad47;
b) Abandono del Derecho oficial y la intensificacin de prcticas norma-
tivas no estatales de tenor informal y consensual, articuladas por medio
de la presin y de la lucha de los nuevos agentes sociales. Igualmente,
la reflexin que se puede extraer, teniendo en cuenta las innumerables
experiencias histricas inherentes a la realidad brasilea, es que la lega-
lidad estatal liberal-individualista no logra resolver satisfactoriamente
los nuevos conflictos sociales de masas. En consecuencia, urge pensar
en un referencial de normatividad compatible con las condiciones de
las sociedades perifricas en los inicios de un nuevo milenio. Eso re-
presenta la decisiva opcin y el establecimiento de nuevos conceptos y
principios, de otro paradigma del Derecho que no considere ms la
regla abstracta, el ttulo y el registro, sino el hecho emergente, las nece-

46
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Brasil formal contra o Brasil justo. So Paulo: Folha de So
Paulo, 30 dic. C A-3. Igualmente, ver: CARVALHO, Amilton Bueno de. op. cit., p. 36-39.
47
Cf. FALCO, Joaquim de LA. 1984, op. cit., p. 82-83.

108
 El Espacio de la Crisis Contempornea.
La Justicia en el Capitalismo Perifrico Brasileo

sidades y las carencias cotidianas. Se trata, por consiguiente, de definir

una nueva legalidad que tenga su ncleo, no en la concepcin abstracta
de lo que se convino en llamar funcin social de la propiedad, sino
en la prctica real de lo que es la funcin social de la posesin48.
En sntesis, la incidencia de los influjos ideolgicos, de los principios y
los valores que fundamentan la legislacin positiva privada aparece, de forma
muy clara, en la interpretacin de determinados artculos del Cdigo Civil y
del Cdigo Procesal Civil que resguardan y benefician el Derecho de la pro-
piedad individual, minimizando la funcin social de la posesin. Tal delinea-
mento favorece tan slo la resolucin de impases patrimoniales particulares,
dejando de contemplar los crecientes conflictos sociales de masas. Los lmites
y la poca eficacia del sistema normativo vigente, propician las condiciones fa-
vorables para la emergencia de los mltiples conflictos colectivos inherentes
al acceso a la tierra, en las reas rurales y urbanas.
De este modo, la eleccin de algunos casos litigiosos en un lugar amenaza-
do por una decena de otros conflictos apenas corrobora la urgencia de definir
un nuevo marco de auto-reglamentacin emanado de la propia sociedad y por
ella orientado. De ah el significado que se impone discutir en la etapa siguien-
te: la legitimidad de la accin de los sujetos colectivos en cuanto nueva
fuente de jurisdiccin.

48
Cf. MARQUES, Nilson. op. cit., p. 8-12.

109
 Captulo III

Las Fuentes de Produccin en la Nueva

Cultura Jurdica

Introduccin

Anteriormente se afirm que, en el contexto de espacios polticos del

capitalismo perifrico, existen muchas tensiones sociales nacidas de la ex-
clusin y de la privacin de medios para satisfacer necesidades materiales
relacionadas directamente a bienes patrimoniales, como la propiedad, la
vivienda, el territorio urbano y la propiedad agrcola. En tal escenario, es
importante aclarar cules son los nuevos agentes que participan del proceso
histrico y que, a partir de sus aspiraciones, carencias y exigencias, vienen
afirmndose como factores potenciales de produccin jurdica. Se trata de
extraer la constitucin de la normatividad no nicamente y apenas de las
fuentes o canales habituales clsicos, representados por el proceso legisla-
tivo y jurisdiccional del Estado, sino de captar el contenido y la forma del
fenmeno jurdico mediante la informalidad de acciones concretas de acto-
res colectivos, aprobados por la identidad y la autonoma de intereses del
todo comunitario en un locus poltico, independientemente de los rituales
formales de institucionalizacin. Se quiere, con esto, evidenciar que en un
espacio poltico descentralizado, marcado por la pluralidad de intereses y
por la constatacin real de las necesidades humanas, lo jurdico emerge de
las diversas formas del accionar comunitario, mediante procesos sociales
autorregulables surgidos de grupos voluntarios, comunidades locales, aso-

111
 Pluralismo Jurdico

ciaciones profesionales, cuerpos intermedios1, organizaciones sociales, etc.

Para no caer en la vaguedad y en la fragmentacin terica de las mltiples
formas sociales, se hace relevante privilegiar cierto tipo de agrupamiento
colectivo acumulador de intereses. Siendo as, la reflexin centra su priori-
dad en los movimientos sociales como smbolo mayor y principalmente el
ms significativo de un nuevo sujeto histrico, personaje nuclear del orden
pluralista fundado en otro modelo de cultura poltico-jurdica.
En tal sentido, este anlisis estar circunscrito a cuatro momentos:
En el primero, cabe explicar que esos sujetos o actores colectivos recientes
deben ser identificados, en este captulo, con la categora poltico-sociolgica
de los nuevos movimientos sociales. La descripcin y el perfil de los nue-
vos movimientos sociales como agentes responsables por una cultura poltica
diferenciada exigirn la elaboracin de sus rasgos caractersticos, como: fac-
tores constitutivos de su origen, contenido de sus objetivos, valores y princi-
pios fundamentales, formas de accin y base social de sus actores.
En el segundo momento, se verifica la relacin de los nuevos mo-
vimientos sociales con los procesos tradicionales de institucionali-
zacin y de representacin en un espacio pblico compartido, as
tambin como la articulacin conflictiva de esas identidades colectivas,
con autonoma relativa y bajo grado de institucionalizacin, frente a
los mecanismos partidarios de una suma de intereses y a los intentos de
cooptacin del Estado.
En un tercer nivel de discusin, se subraya la insuficiencia de las fuentes
clsicas de legalidad estatal occidental y la extensin de los centros gene-
radores de produccin jurdica a travs de otros medios no convencionales,
privilegiando, ante todo, la autorreglamentacin emanada de esos nuevos
movimientos sociales que son portadores de los elementos constitutivos para
la edificacin de una juridicidad alternativa.
Finalmente, se efectan algunas precisiones sobre la dinmica del proceso
de afirmacin de nuevos derechos, teniendo presente las prcticas reivindi-
cativas de los nuevos sujetos colectivos en torno a carencias y a necesidades
materiales y culturales. De esta manera, se apuntarn el alcance, la funciona-
lidad y la efectividad de esos nuevos derechos, acentuando los parmetros

1
Los cuerpos intermedios deben ser entendidos como grupos sociales o voluntarios con
intereses comunes, localizados entre el Estado y el individuo, con atribuciones para repre-
sentar diferentes sectores de la comunidad y actuar en un espacio democrtico caracteriza-
do por la descentralizacin y la participacin popular.

112
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

reales de su legitimidad y eficacia. En suma, el alcance positivo, mediato e

inmediato, de los nuevos movimientos sociales en la construccin paradig-
mtica de una nueva cultura poltico-jurdica pluralista2.

1. Los Movimientos Sociales como Nuevos Sujetos Colectivos

El surgimiento en las sociedades capitalistas (tanto centrales como perif-
ricas) de las mltiples modalidades de accin colectivas de masa, as como las
innumerables interpretaciones y la amplia literatura sociopoltica de los aos
setenta y ochenta sobre el significado de los nuevos movimientos sociales
obliga, desde el principio, a fijar un parmetro demarcador que permita una
real aprehensin de la especificidad del objeto analizado. De este modo, para
una mejor precisin tcnica, no se examinarn todas las manifestaciones aglu-
tinadoras de intereses que puedan ser calificadas de movimientos sociales.
En consecuencia, se opta por cierto tipo especfico de movimientos sociales
acuados por los modelos tericos ms recientes de nuevos movimientos
sociales. Es sobre esos nuevos movimientos sociales (de ahora en adelante
designados simplemente como movimientos sociales) que se reconocer su
capacidad para transformarse en nuevos sujetos histricos legitimados para la
produccin legal no estatal. En medio de las posibilidades planteadas, se im-
pone esbozar un concepto de esos movimientos sociales en cuanto categora
operacional. Siendo as, los nuevos movimientos sociales deben ser enten-
didos como sujetos colectivos transformadores, surgidos de diversos estratos

2
Para analizar ms atentamente la problemtica histrica y la naturaleza paradigmtica
de los nuevos movimientos sociales en Europa y Amrica Latina, consultar: SCHERER-
WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo [Org.]. Uma revoluo no cotidiano? Os novos
movimentos sociais na Amrica Latina. So Paulo: Brasiliense. 1987; Cidadania sem fron-
teiras. Aes coletivas na era da globalizao. So Paulo: Hucitec. 1999; GOHN, Maria
da Gloria. Teoria dos movimentos sociais. Paradigmas clssicos e contemporneos. So
Paulo: Loyola. 1997; Os sem-terra, ONGs e cidadania. So Paulo: Cortez. 1997.
En la bibliografa espaola merecen atencin algunos trabajos, tales como: DALTON,
Russel J.; KUECHNER, Manfred [Comps.]. Los nuevos movimientos sociales: un reto al
orden poltico. Valencia: Ediciones Alfons el Magnanim. 1992; CALDERN, Fernando.
Movimientos sociales y poltica. La dcada de los ochenta en Latinoamrica. Madrid:
Siglo Veintiuno. 1995; TARROW, Sidney. El poder en movimiento. Los movimientos so-
ciales, la accin colectiva y la poltica. Madrid: Alianza Editorial. 1997; IBARRA, Pedro;
TEJERINA, Benjamn [Editores]. Los movimientos sociales. Transformaciones polticas
y cambio cultural. Madrid: Trotta. 1998; RIECHMANN, Jorge y BUEY, Francisco Fer-
nndez. Redes que dan libertad. Introduccin a los nuevos movimientos sociales. 2. ed.,
Barcelona: Paids. 1999.

113
 Pluralismo Jurdico

sociales e integrantes de una poltica cotidiana prctica, con reducido grado de

institucionalizacin, imbuidos de principios valorativos comunes y tenien-
do como objetivo la realizacin de necesidades humanas fundamentales3.
La singularidad de un recorte implica el establecimiento objetivo y sis-
temtico de caractersticas e ideas comunes. Un conjunto de caractersticas
sobre los movimientos sociales, en cuanto paradigma de una nueva cultura
poltico-jurdica, debe necesariamente pasar, como seala Claus Offe, por la
apreciacin de varios requisitos, como contenido, valores, formas de
accin y actores sociales4.
Ampliando los criterios de Claus Offe, vale aludir, preliminarmente, a los
factores reales determinantes, as como a su origen y a su desarrollo histrico.
Antes que nada, conviene sealar que, en el contexto de la moderna cultura
poltica occidental, es posible percibir la existencia, en pocas distintas, de una
amplia gama de cuerpos intermedios y de agrupamientos sociales de intereses.
No obstante, fue con la sociedad industrial burgus-capitalista que tuvieron gran
impulso aquellos movimientos sociales constituidos en gran parte por la clase
obrera y fuertemente influenciados por los principios del socialismo, del marxis-
mo y del anarco-sindicalismo. Esos antiguos movimientos sociales que predo-
minaron hasta el final de la dcada de los sesenta, eran de segmentos populares
urbanos, campesinos y sectores medios. Tales movimientos sociales van a privi-
legiar objetivos de carcter material y econmico, marcados en relaciones instru-
mentales inmediatas, obrando bajo formas tradicionales de actuacin (clientelis-
tas, asistenciales y autoritarias) y manteniendo relaciones de subordinacin con
los rganos institucionalizados (Estado, partido poltico y sindicato)5.
A los movimientos sociales que emergen a lo largo de las dcadas de los
setenta, los ochenta y los noventa, ya se les reconoce la posibilidad de cons-
truir un nuevo paradigma de cultura poltica y de una organizacin social
emancipadora. En realidad, debe ser visualizada una correcta comprensin de
los movimientos sociales en el contexto de rupturas culturales y crisis de valo-

3
Concepto elaborado e inspirado en categoras que aparecen en la obra de Agns Heller,
fundamentalmente: Teora de las necesidades en Marx (Barcelona: Pennsula, 1985) y
Sociologa de la vida cotidiana (Barcelona: Pennsula, 1977). Fue ilustrativa tambin la
lectura de Ilse Scherer-Warren (Redes de movimentos sociais. So Paulo: Loyola, 1993).
4
OFFE, Claus. Partidos polticos y nuevos movimientos sociales. Madrid: Editorial Siste-
ma, 1988. p. 177.
5
SCHERER-WARREN, Ilse. O carter dos novos movimentos sociais. p. 41; VIOLA,
Eduardo; MAINWARING, Scott. Novos movimentos sociais: cultura, poltica e democra-
cia Brasil e Argentina. p. 110. En: Uma revoluo no cotidiano? Os novos movimentos
sociais na Amrica Latina. So Paulo: Brasiliense. 1987.

114
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

res que atraviesan la sociedad occidental a partir de la mitad del siglo XX. Han
de realizarse macro y microanlisis relacionados con los factores generales a
nivel de estructura mundial y factores especficos a nivel de coyuntura
perifrica brasilea. Ahora bien, recorriendo algunas de las contribuciones
tericas sobre los factores estructurales en el mbito general, se verifica cierto
consenso entre algunos autores. Gunder Frank y Fuentes consideran que los
movimientos sociales no slo no son nuevos, sino que tambin son respuestas
naturales a la mutabilidad de circunstancias histricas. Los movimientos so-
ciales como tales, incluyendo sus miembros y sus organizaciones, se revelan
como autnticos productos de ciclos culturales-ideolgicos y fluctuacio-
nes polticas, econmicas y sociales. Slo se puede entender la fuerza y el
papel de los movimientos sociales contemporneos cuando se contextualizan
en la historicidad cclica del presente, marcada por una profunda crisis polti-
co-econmica a nivel mundial. La inseguridad de las poblaciones frente a la
impotencia de las instituciones polticas clsicas (debilidad del sistema repre-
sentativo, crisis del Estado de Bienestar y deterioro de la calidad de vida), con-
duce al crecimiento de los movimientos sociales y/o de las organizaciones no
estatales que buscan reorganizar la vida social y redefinir la vida poltica6.
Por otro lado, Rafael de la Cruz sita el surgimiento de los movimientos
sociales en el pice de tres grandes rupturas ocurridas entre 1945 y 1960. La
primera ruptura se produce por una crisis cultural originada por el progreso del
capital, por la industrializacin y la urbanizacin que acabaron desintegrando
las antiguas verdades, conduciendo a la individualizacin de la sociedad y a la
desestabilizacin de las relaciones humanas. La segunda ruptura es representa-
da por el agotamiento del modelo de Estado, tanto en la versin intervencionis-
ta keynesiana como en la versin del populismo-desarrollista. Para De la Cruz,
la crisis del modelo estatal refleja tres aspectos: la ineficiencia administrativa,
la incapacidad de prestar servicios y el deterioro de su legitimidad. La tercera
ruptura se da en el modelo de desarrollo del bienestar material idealizado a par-
tir del siglo XVIII y que no llega a realizarse plenamente frente a la crisis eco-
nmica, la recesin, el desempleo, la contaminacin ambiental, la escasez de
recursos naturales, el aumento de las enfermedades, la amenaza nuclear, etc.7
Por su parte, Theotnio dos Santos identifica el surgimiento de los movi-
mientos sociales con las carencias materiales, la marginalidad social y la crisis
econmica que sacude al desarrollo de la produccin capitalista en su etapa de

6
GUNDER FRANK, Andr; FUENTES, Mara. Dez teses acerca dos movimentos so-
ciais. Lua Nova, So Paulo, n. 17, p. 26-29. Jun./1989.
7
Cf. DE LA CRUZ, Rafael. Os novos movimentos sociais: encontros e desencontros com
a democracia. En: Ilse Scherer-Warren; Paulo Krischke [Org.]. Uma revoluo no coti-
diano?. So Paulo: Brasiliense, 1987. p. 88-94.

115
 Pluralismo Jurdico

monopolizacin mundial8. De otra forma, dejando de lado la problemtica es-

tructural y la crisis cultural valorativa, tericos con diferentes propuestas, como
Alain Touraine y Andr Gorz, buscan acentuar en sus abordajes que, en las so-
ciedades pos-industriales o programadas, las clases sociales, principalmente la
clase obrera, estn en proceso de decadencia y desaparicin, siendo sustituidas
por una no clase, o sea, por movimientos sociales, autnticos actores colec-
tivos o sujetos histricos revolucionarios que pueden desempear en una
sociedad programada, el lugar central que fue del movimiento obrero en la
sociedad industrial9. Estas afirmaciones, aunque puedan valer para los pases
de industrializacin avanzada, parecen no ser enteramente correctas para los
pases de capitalismo dependiente, en cuya realidad sobreviven los intereses
de clases en el juego de las contradicciones sociales. Mucho ms acertado est
Fernando Caldern al relacionar el surgimiento de los movimientos sociales
con la crisis de racionalidad que afecta a la sociedad burgus-capitalista y la
crisis de las estructuras de poder de los sistemas perifricos como el latinoame-
ricano. La solucin para el amplio proceso de conflictos y de crisis de las es-
tructuras, est en la prctica participativa y transformadora de los movimientos
sociales, portadores de un nuevo orden social emancipador10.
En lo referente a la apreciacin de factores coyunturales que elucidan el fen-
meno de los movimientos sociales en los lmites brasileos, cabe resaltar algunas
interpretaciones que los sitan tanto como reivindicacin de intereses comparti-
dos dentro de un esfuerzo comn, como contestacin a la estructura autoritaria de
poder y como participacin en el reordenamiento democrtico de la vida social.
La causa motivadora de los movimientos sociales de particularidad
urbana en el capitalismo avanzado no es, como advierte con razn Pedro
Jacobi, la misma de los pases dependientes del capitalismo perifrico. En
las naciones centrales los movimientos sociales son, predominantemente,
de carcter policlasista y advienen de los factores coyunturales no nece-
sariamente econmicos en el contexto de la racionalizacin del espacio y
de la vida urbana en crisis. Evidentemente, la crisis urbana en los pases
de industrializacin avanzada no es adecuada para explicitar claramente el
espacio latinoamericano, ya que la mayora de los movimientos sociales,
particularmente los de Brasil, reflejan la dinmica de luchas por la dis-
tribucin de los medios de consumo colectivo. Teniendo como base social

8
Cf. SANTOS, Theotnio dos. A crise e os movimentos sociais do Brasil. Poltica e Admi-
nistrao. Rio de Janeiro, n. 1, p. 157-160. Mar./1985.
9
TOURAINE, Alain. O ps-socialismo. Porto: Afrontamento, 1981. p. 117; GORZ, Andr.
Adeus ao proletariado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1982. p. 85-95.
10
Cf. CALDERN GUTIRREZ, Fernando. Os movimentos sociais frente crise. En:
SCHERER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo [Orgs.]. op. cit., p. 192-199.

116
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

una poblacin proletaria o proletarizada, estos movimientos tienen como

horizonte de accin reivindicaciones vinculadas a la mejora de las condi-
ciones de vida11. En la misma direccin se encuentran Jos lvaro Moiss
y Edison Nunes, para quienes los movimientos sociales urbanos en Brasil
surgieron como expresin de las demandas sociales y de las contradiccio-
nes generadas por el propio desarrollo de nuestra sociedad capitalista12.
El desarrollo de las fuerzas productivas y la profundizacin de la divisin
social del trabajo acaban provocando nuevas y siempre crecientes necesida-
des por parte de la poblacin, necesidades que el poder pblico no consigue
resolver. Frente a las carencias materiales y al aumento de las demandas por
derechos, los movimientos reivindicatorios se sitan como respuesta para
una nueva organizacin de la sociedad.
En realidad, las prcticas asociativas y los movimientos populares, de
carcter espontneo y autnomo, tomaron impulso en los aos setenta, ar-
ticulndose en torno de intereses inmediatos referentes a las condiciones
de vida y vivienda y desvinculadas de instituciones del Estado y partidos
oficiales13. Se trataba de alternativas que partan de la sociedad civil,
independientemente de los parmetros institucionales ofrecidos por los
canales de representacin tradicional. Esto represent la ruptura con toda
una herencia poltica, como producto de un espectro elitista, antipopular,
autoritario y corporativista. Ante todo, las condiciones creadas por nuestro
modelo de desarrollo capitalista y las crisis que sacudieron nuestras institu-
ciones poltico-jurdicas favorecieron, al final de la dcada de los setenta,
el surgimiento, en Brasil, de movimientos colectivos, ya fuera como posi-
bilidad de nuevas formas de organizacin de resistencia y contestacin al
autoritarismo del rgimen burocrtico-militar, o como segmentos concien-
tes y sectorizados de reivindicaciones inmediatas junto al Estado, e incluso
como reflejo de la precariedad o falta de condiciones de los canales de
representacin14.

11
JACOBI, Pedro Roberto. Movimentos sociais: teoria e pratica em questo. En: SCHE-
RER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo [Orgs.]. 1987, op. cit., p. 250-254.
12
Cf. NUNES, Edison. Carncias urbanas, reivindicaes sociais e valores democrticos.
Lua Nova, So Paulo, n. 17, p. 74-75. Jun./1989; MOISES, Jos lvaro et al. O estado, as
contradies urbanas e os movimentos sociais. En: Cidade, povo e poder. 2. ed., Ro de
Janeiro: Paz e Terra/Cedec, 1985, v. 2. p. 14-29.
13
TELLES, Vera da S. Movimentos sociais: reflexes sobre a experincia dos anos 70. En:
SCHERER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo [Orgs.]. op. cit., p. 56.
14
Cf. VIGEVANI, Tullo. Movimentos sociais na transio brasileira: a dificuldade de ela-
borao do projeto. Lua Nova, So Paulo, n. 17, p. 98-99. Jun./1989; JACOBI, Pedro.
Atores sociais e o estado. En Espao & Debates, So Paulo, n. 26, p. 10. 1989a.

117
 Pluralismo Jurdico

Por todo esto es que se debe reconocer que las contradicciones urbanas no
explican correctamente el por qu de los movimientos sociales, ya que tales
contradicciones estn incluidas en la complejidad y en la ms amplia totalidad
de las interacciones sociales de la sociedad burguesa y del modo de produc-
cin capitalista. En tal sentido, ampliando la real comprensin de los factores
determinantes del origen de los movimientos sociales en el espacio del capi-
talismo perifrico brasileo, se puede perfectamente encontrar una respuesta
en la sucesin de dos planos diferenciados pero tambin complementarios: un
plano sobre criterios de naturaleza estructural y, el otro plano, de naturale-
za coyuntural. Los factores de orden estructural estn directamente vincula-
dos a las contradicciones, las imposiciones y las reacomodaciones del sistema
de produccin capitalista como un todo, tanto en el nivel de dominacin de las
formaciones sociales avanzadas como en la esfera de la insercin de organi-
zaciones polticas perifricas. En contrapartida, en la perspectiva coyuntural,
se trata de resaltar la particularidad de las crisis generadas por el propio de-
sarrollo interno de nuestras estructuras socioeconmicas dependientes y por
las necesidades cclicas compartidas y siempre crecientes de la poblacin en
torno de la mejora de las condiciones de vida15.
En lo que respecta a la caracterizacin de lo que Claus Offe designa por
contenido y que se entiende que son aqu los objetivos, mediatizados por
los sujetos colectivos recientes, debe reconocerse que tales criterios resultan
esencialmente de la satisfaccin de las necesidades humanas fundamentales.
La satisfaccin de esas necesidades en cuanto exigencias existenciales, mate-
riales y culturales se constituye en el eje explicativo de las finalidades de los
movimientos sociales. Tales exigencias cotidianas estn insertas en un proce-
so histrico-social marcado por contradicciones, rupturas y mutaciones, en
cuya dinmica interactiva es posible desdoblarse ms all de las necesidades
fundamentales, las reivindicaciones, los derechos y los conflictos.
Intentando definir algunos parmetros que permitan mayor precisin, autores
como Claus Offe admiten que la globalizacin de las necesidades afecta los inte-
reses por un espacio fsico y un ncleo de actividades vitales, como el cuerpo, la
salud y la identidad sexual, as como el derecho a la ciudad y a la buena vecin-
dad; a la herencia y a la identidad cultural, tnica, nacional y lingstica; a las
condiciones fsicas de vida y a la supervivencia de la humanidad en general16.
A pesar de que se pueda, en un primer momento, relacionar las necesi-
dades fundamentales como manifestaciones de los deseos naturales de una
subjetividad individualista, como reflejo consumista de condicionamientos

15
Cf. GOHN, Maria da Glria M. A fora da periferia. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 51 y 57;
NUNES, Edison. op. cit., p. 74-75; MOSES, Jos lvaro et al. op. cit., p. 14-29.
16
OFFE, Claus 1988, op. cit., p. 177.

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 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

retrico-comunicativos de la sociedad de masa o como expresin exclusiva e

inmediata de las condiciones generadas por determinado modo de produccin
econmica, se debe avanzar en la bsqueda de factores que forman un mismo
contexto junto a lo material, la concomitancia de lo existencial y lo cul-
tural. Mientras tanto, una visin ms universalizada de la cuestin no impide
privilegiar las necesidades existenciales y/o culturales en los intentos de
los movimientos sociales de las sociedades burguesas-capitalistas avanzadas.
En consecuencia, nada ms imperioso resulta reconocer la prioridad de las ne-
cesidades materiales (calidad de vida) sobre las necesidades culturales, en
las pretensiones de los movimientos sociales de las sociedades perifricas lati-
noamericanas marcadas por la dominacin poltica autoritaria, por la explota-
cin econmica y por la exclusin social de la mayor parte de la poblacin.
A partir de esto, y ms all de concebirse las necesidades constantes y
crecientes como exigencia y creacin del propio desarrollo de la vida social,
se hace imperioso reconocer, observando las condiciones espacial y temporal
en formaciones histrico-sociales como la brasilea, que la reproduccin de
necesidades se define como respuesta al desarrollo de un capitalismo depen-
diente, asociado y excluyente, estrechamente vinculado con una tradicin
cultural monista, liberal-individualista y autoritario-positivista. Si es as, se
comprende ms fcilmente que, en tal sociedad, los intentos de las fuerzas
productivas no son la satisfaccin de las necesidades humanas fundamentales,
sino pura y simplemente la valorizacin de los patrones de acumulacin de
capital. Las condiciones generadas por el desarrollo capitalista acaban pro-
piciando determinadas formas alineadas que no pueden ser satisfechas en los
lmites institucionalizados de esta misma modalidad de produccin y de orga-
nizacin social. De ah la exigencia de una prolongacin de la esfera de lo so-
cial y de lo poltico a travs de los movimientos sociales proyectados como
actores de accin colectiva que rompen con las fronteras y las posibilidades
del sistema17. Por lo tanto, la implementacin de las necesidades humanas
fundamentales, afirmadas a travs de derechos y reivindicadas por esos agen-
tes histricos, se constituye en factor posible que transforma las condiciones
deshumanizadoras de una sociedad de tipo capitalista.
Esencialmente, los objetivos, tanto generales como especficos, media-
tizados por los movimientos sociales y reproducidos en el flujo de procesos
sociales simbolizados por contradicciones, carencias, exclusiones, reivindica-
ciones, conflictos y luchas, pasan obligatoriamente por la satisfaccin de las
necesidades humanas fundamentales.

17
Cf. HELLER, Agnes. Teora de las necesidades en Marx. Barcelona: Pennsula, 1985. p.
24-25; MELUCCI, Alberto. Um objetivo para os movimentos sociais?. En: Lua Nova,
So Paulo, n. 17, p. 50-57. Jun./1989.

119
 Pluralismo Jurdico

Continuando con lo expuesto, han de considerarse los valores y los

principios que distinguen los nuevos sujetos colectivos de otros grupos aso-
ciativos y organizaciones comunitarias tradicionales, intentando detectar los
elementos caracterizadores de su forma de ser especfica.
A pesar de que en la heterogeneidad de los movimientos sociales se puedan
enfatizar aspectos peculiares (autenticidad, independencia y emancipacin)
de unos con otros movimientos rurales y urbanos, movimientos de las cla-
ses populares y de las clases medias, movimientos clasistas y pluriclasistas,
subsisten determinados valores compartidos que son encontrados en la mayor
parte de esos nuevos movimientos: identidad y autonoma18, principalmente.
Adems de ser siempre llevados contra una fuerza externa que los resiste y los
bloquea (principio de oposicin), y de actuar en nombre de una ideologa, de
grandes ideas y ciertos valores superiores aceptados por los miembros de la colec-
tividad (principio de totalidad), los movimientos sociales, segn Touraine, tienen
que transformarse en defensores, representantes y promotores de ciertos intereses
de sectores significativos de la sociedad global (principio de identidad)19.
Por su parte, Scherer-Warren reconoce, antes que nada, que los actuales movi-
mientos sociales estn contribuyendo a formar e impulsar una nueva cultura po-
ltica participativa, apoyados en principios e inspirados en el ideario anarquista,
donde queda explcita la democracia de base, autogestin, libre organizacin,
derecho a la diversidad y respeto a la individualidad, a la identidad local y re-
gional, y una nocin de libertad individual asociada a la libertad colectiva20.
Avanzando en esta lnea de razonamiento, Scherer-Warren seala que la identi-
dad de los movimientos sociales est materializada a partir de un hecho estruc-
tural y de un hecho cultural. Primeramente, la identidad emerge estructuralmente
cuando los sujetos colectivos (pueblo) reconocen las condiciones materiales
del capitalismo contemporneo y de sus variadas y sobrepuestas formas de opre-
sin21. Asimismo, culturalmente, la identidad aparece en cuanto expresin de
una globalizacin crtica que revela la insatisfaccin frente a la dominacin y al
autoritarismo, tanto en el mbito del capitalismo como del socialismo real.

18
Ver: OFFE, Claus. 1988, op. cit., p. 177; SCHERER-WARREN, Ilse. 1987, op. cit., p.
39; GOHN, Maria da Glria. op. cit., p. 40-41 e 56-57; SANTOS, Theotnio. op. cit., p.
157-160; SADER, Eder. Quando novos personagens entraram em cena. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1988. p. 42-44; LISBOA, Teresa K. A luta dos sem-terra no oeste catarinense.
Florianpolis: UFSC/MTSRT, 1988. p. 21 y 26.
19
Cf. TOURAINE, Os movimentos sociais. En: FORACCHI, M. M.; MARTINS, J. S.
[Orgs.]. Sociologia e sociedade. Rio de Janeiro: LTC, 1977. p. 344-347; Production de la
socit. Paris: Seuil, 1973. p. 347-389.
20
SCHERER-WARREN, Ilse. In: SCHERER-WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo [Orgs.].
op. cit., p. 9 y 39-40.
21
Idem. p. 39-40.

120
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

El hecho es que la identidad debe ser comprendida como el reconoci-

miento de subjetividades liberadas y como la recuperacin de experiencias
compartidas por colectividades polticas, sujetos colectivos y movimientos
sociales. En este sentido, la nocin de identidad debe igualmente ser con-
cebida como un proceso de ruptura que permite que movimientos sociales se
tornen sujetos de su propia historia. La lucha para afirmar su identidad implica
contraponerse a todas las formas de alienacin que tienden a transformar al
ser humano de sujeto en objeto. Los mltiples aspectos de esa cosificacin del
hombre se refieren, como afirman Krnen y Evers, a su alienacin con rela-
cin a s mismo, al producto de su trabajo, a otros seres humanos y a la na-
turaleza22. Aunque se capten diversos procesos causadores de la alienacin,
se hace ms apropiado resaltar aquella especie derivada de las condiciones
materiales inherentes al desarrollo de la moderna sociedad tcnico-industrial,
burgus-capitalista. En realidad, la reafirmacin de la identidad tanto a ni-
vel individual como colectivo, rescata, como seala Tilman Evers, la propia
dignidad humana, en virtud de la experiencia cotidiana marcada por la miseria
econmica, la esclavitud social, la opresin poltica y la devastacin cultural.
As, el valor identidad est directamente vinculado a la supresin de las
mltiples formas de alienacin y a la comunin de intereses, surgidos de expe-
riencias vividas en el interregno de luchas concientes y autodeterminadas que
instituyen las bases para una sociedad libertaria, igualitaria y pluralista23.
El valor autonoma, incorporado a la dinmica interna de los movimien-
tos sociales, es percibido como proceso de avances y retrocesos, envuelto en
la responsabilidad por una praxis cotidiana. Como bien destaca M.G. Gohn, la
autonoma de esas comunidades polticas no es una forma de ser, tampoco
algo impuesto o atribuido, ya que se trata de algo a ser conquistado, manifes-
tndose en la constitucin de nuevas formas de accin, organizacin y con-
ciencia24. Ahora bien, la racionalidad interactiva que sobrepasa las relaciones
existenciales y las formas de produccin material, forma las circunstancias
sociales concretas y no condiciona enteramente las acciones individuales y las
colectivas, pues estas acciones actan y se sitan relativamente en los lmites
y en las posibilidades de la responsabilidad de los propios actores operantes.

22
KRNEN, Hartmut. Movimentos sociais: revoluo no cotidiano. En: SCHERER-
WARREN, Ilse; KRISCHKE, Paulo [Orgs.]. op. cit., p. 22-23; EVERS, Tilman. Identida-
de: a face oculta dos novos movimentos sociais. Novos estudos CEBRAP, So Paulo, v.
2, n. 4, p. 18. Out./1984; FROMM, Erich. Conceito marxista do homem. Rio de Janeiro:
Zahar, 1979. p. 50-61.
23
Cf. EVERS, Tilman. op. cit., p. 18; KRNEN, Hartmut. op. cit., p. 22; SADER, Eder. op.
cit., p. 44-45. Ver tambin: VSQUEZ, Adolfo Sanchez. Filosofia da prxis. 3. ed., Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1977. p. 433-454.
24
Cf. GOHN, Maria da Glria. op. cit., p. 41.

121
 Pluralismo Jurdico

Ni el determinismo social, ni la condicin de libertad son absolutos. En este

aspecto, la autonoma significa que los sujetos sociales son responsables por
sus propias acciones, en la medida en que ellas resultan de sus aspiraciones, de
sus intereses y de sus experiencias cotidianas25.
Otro aspecto a considerar cuando se discute la nocin de autonoma de
los movimientos sociales es que, tal proceso se produce como respuesta in-
mediata a las imposiciones restrictivas de la estructura poltica y econmica;
ms especficamente, la autonoma simboliza la accin autnoma e inde-
pendiente de esos actores colectivos cuando sus intereses no son satisfechos o
reconocidos por las instancias oficiales del Estado. Parece claro, sin embargo,
que hay que evitar la correlacin de la autonoma con las estrategias de la
espontaneidad y del voluntarismo que pregonan una desvinculacin total entre
los nuevos sujetos colectivos y los dems agentes institucionales de la socie-
dad civil y del propio poder estatal26.
Por tanto, es impensable el ejercicio de la autonoma sin interaccin hist-
rico-social de sujetos colectivos que se expresan a travs de una identidad que se
constituye, y de una responsabilidad concientemente asumida. Segn esta pers-
pectiva, Eder Sader tiene razn al alertar que el sujeto autnomo no es aquel
que sea libre de todas las determinaciones externas, sino aquel que es capaz de
reelaborarlas en funcin de aquello que define como su voluntad. Si la nocin de
sujeto est asociada a la posibilidad de autonoma, es por la dimensin del ima-
ginario como capacidad de darse algo ms all de aquello que est dado27.
Permaneciendo en el camino trazado por Offe, importa detenerse para examinar
el problema que l llama formas de accin de los movimientos sociales. Sobre
este particular, los movimientos sociales representan un paradigma alternativo de
cultura poltica en la medida en que rompen con las antiguas formas de organiza-
cin y representacin de la sociedad (clases sociales, partidos polticos, sindicatos).
En la actuacin de los nuevos actores colectivos hay que pensar en la sociedad y
la poltica ya no como objetivacin de las estructuras o de la accin del Estado,
sino como escenario creado y recreado por las prcticas de sujetos en conflictos28.
En el esfuerzo por una constante y creciente politizacin de la vida social, cuya
pluralidad de necesidades y exigencias concretas conducen a una proliferacin de
espacios polticos, los intentos estratgicos ya no son ms por la toma o destruc-

25
Cf. HELLER, Agnes. Para mudar a vida. So Paulo: Brasiliense, 1982. p. 151; CASTO-
RIADIS, Cornelius. A instituio imaginria da sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1982. p. 122-139.
26
Cf. GOHN, Maria da Glria. op. cit., p. 40.
27
SADER, Eder. op. cit., p. 56.
28
TELLES, Vera da S. op. cit., p. 65.

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 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

cin del poder establecido (Estado), sino por la realizacin de pequeas transfor-
maciones y de microrrevoluciones cotidianas. Parece clara una distincin: mientras
los antiguos movimientos proyectan intentos esencialmente materiales, relaciones
instrumentales, orientaciones para con el Estado y organizacin vertical, los nue-
vos movimientos buscan conducirse por criterios de afectividad, relaciones de
expresividad, orientaciones comunitarias y organizacin horizontal29.
Vale destacar que la estructura organizativa podr encaminarse tanto hacia con-
ductas marcadas por formulaciones amplias y permanentes, as como hacia posturas
inmediatas y particulares. De cualquier manera, su permanencia y durabilidad de-
penden de varios factores que, por la dispersin y la fragmentacin de los intereses,
no consiguen con rigor explicitar suficientemente la constante sectorizacin y loca-
lizacin de las acciones colectivas. En realidad estas acciones insurgentes asumen
contornos predominantemente informales y de poca eficacia institucional. Tal carc-
ter permite confirmar que los movimientos sociales no poseen, necesariamente, la
misma estructura organizativa de un partido, o sea, no reconocen militancia formal
ni capacidad jerarquizada de decisin. Pueden, no obstante, en el curso de su forta-
lecimiento, desarrollar una institucionalizacin mnima y delegar la toma de deci-
siones a un comit, sin que lleguen, por esto, a tener una institucin formal30.
No slo las nuevas directrices de esos sujetos colectivos pactan con ex-
periencias cotidianas centradas en la autogestin, en la solidaridad y en la
democracia participativa, sino, sobre todo, sus formas de accin acaban
redefiniendo, con los vnculos de un pluralismo poltico y jurdico comunita-
rio, un espacio que minimiza la institucionalizacin y exige una participacin
constante del cuerpo social, ya sea en la toma de decisiones o en la concreti-
zacin de las ejecuciones. En el propio proceso de autodefinicin de la legiti-
midad, emanada del consenso de los objetivos y de los intereses compartidos,
las formas de movilizacin pueden presentar posturas diferentes. Las lneas de
accin que corresponden a las perspectivas poltico-estratgicas de los movi-
mientos sociales reflejan, para Vers y Bonduki, tres ntidas posturas:
1. Postura reivindicativa: se encarga de presionar al Estado para la obten-
cin de mejores condiciones de vida y de derechos bsicos que no son
atendidos. Tal propuesta tiene un alcance limitado en lo que se refiere a
ofrecer soluciones creativas para superar los impasses. Atenindose a la
prioridad de luchas segmentadas, acaba cayendo en el corporativismo o
en prcticas clientelistas y populistas.

29
VIOLA, Eduardo; MAINWARING, Scott. op. cit., p. 109-110; LACLAU, Ernesto. Os
novos movimentos sociais e a pluralidade do social. Revista Brasileira de Cincias
Sociais. So Paulo, n. 2, p. 47. Out./1986. Ver sobre este tema: GUATTARI, Felix. Revo-
luo molecular: pulsaes polticas do desejo. 3. ed., So Paulo: Brasiliense. 1985.
30
KRNEN, Hartmut. op. cit., p. 24.

123
 Pluralismo Jurdico

2. Postura contestataria: se trata de aquella opcin que utiliza las carencias

y las privaciones materiales como forma de movilizacin de las grandes
masas para realizar una oposicin sistemtica al poder estatal instituido.
En este caso, el movimiento se limita a denunciar la ausencia de res-
puestas concretas gubernamentales para la resolucin de los problemas,
dejando de aprovechar el espacio institucional para introducir propues-
tas alternativas y crear mecanismos de participacin popular.
3. Postura participativa: es aquella que apunta a una nueva perspectiva para
los movimientos sociales, pues, sin dejar de luchar por mejoras en la ca-
lidad de vida, avanza no slo en la redefinicin de la propia ciudadana,
sino que contribuye positivamente para redefinir esos nuevos sujetos co-
lectivos como instrumento esencial en la construccin de una democra-
cia capaz de asegurarle a los ciudadanos formas de control del Estado y
canales de participacin popular descentralizadores del poder31.
Por ltimo, como un intento de encadenar con cierta lgica las principales
caractersticas de los movimientos sociales, cabe describir ms de cerca la
base social de los actores centrales de la accin colectiva. Se torna significa-
tivo examinar la base social de los movimientos para atenerse a una idea de
las dimensiones particulares e ideolgicas de su organizacin, de su relacin
no formal con el proceso de cambios poltico-sociales y su definicin por la op-
cin de un proyecto conservador o progresista (en cuanto desafo poltico)32.
Tales preocupaciones abren una discusin sobre la validez y el significado
de la calificacin de clase social para los nuevos sujetos colectivos. Por este
propsito, algunos tericos procuran distinguir los nuevos movimientos sociales
de los pases centrales como movilizacin de los sectores medios, y los del Tercer
Mundo, como movimientos provenientes de las clases populares. Al referirse a
los movimientos sociales como portadores de un paradigma de poltica alternati-
va, Offe los identifica con una nueva clase media. Una clase media en donde las
exigencias carecen, en gran parte, de la tipicidad de clase, ya que sus metas son
dispersas y universalistas, como aquellas pretensiones que ataen al pacifismo, a
la proteccin del medio ambiente y a la defensa de los derechos humanos. Siendo
hegemnica, la nueva clase media compone alianzas estables con otros segmen-
tos sociales, como los grupos perifricos y sectores de la antigua clase media.
Los grupos perifricos o desmercantilizados son las categoras sociales cuya
situacin en la sociedad no se define necesariamente por el mercado de trabajo,

31
Cf. VRAS, Maura P. B.; BONDUKI, Nabil G. Poltica habitacional e a luta pelo direito
habilitao. En: COVRE, Maria de Lourdes M. [Org.]. A cidadania que no temos. So
Paulo: Brasiliense, 1988. p. 67-69.
32
Cf. LOJKINE, Jean. O estado capitalista e a questo urbana. So Paulo: Martins Fontes,
1981. p. 296-298.

124
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

como estudiantes, universitarios, profesores, mujeres, jubilados, asistentes socia-

les, etc. Por otro lado, la vieja clase media que viene gradualmente vinculando
sus intereses econmicos a toda una poltica actual de protestas, la mayora de
las veces est representada por sectores autnomos e independientes, tales como
campesinos, comerciantes y artesanos33. A diferencia del cuadro delineado por
Offe, que toma en cuenta al capitalismo avanzado de sociedades como la de
Alemania, tericos como Andr Gunder Frank y Daniel Camacho entienden que,
en el Tercer Mundo, los movimientos sociales son predominantemente de clase
popular, articulados en el espacio de continuas e intensas luchas de clases. Tales
movimientos de masa organizados, que emergen frente a la fragilidad y la inope-
rancia de las instituciones oficiales, buscan defender la subsistencia y la identidad
de sus miembros, promoviendo la movilizacin contra la explotacin, la opresin
y la exclusin. Aunque en el espacio latinoamericano haya una tendencia a identi-
ficar los movimientos sociales con movimientos populares, cabe distinguir, segn
seala Daniel Camacho, dos tipos de movimientos sociales:
a) Los que expresan intereses de los grupos hegemnicos y que se benefi-
cian con la continuidad del sistema, asumiendo un carcter conservador;
b) Los que reproducen los intereses del pueblo y de aquellos sectores de
la sociedad que sufren dominacin y explotacin, donde su tono es pro-
gresista y su bsqueda se dirige a la transformacin de las estructuras
dominantes. En este contexto, la configuracin de la categora pueblo
como base social de los movimientos sociales, tiene, aparentemente,
un sentido ms amplio que el de clase obrera, y permite captar mejor la
complejidad de las nuevas prcticas sociales que trascienden las fronte-
ras de las clases, fracciones y categoras sociales34.
Ampliando el enfoque, conviene resaltar que la literatura existente permite
verificar una gama de interpretaciones sobre la naturaleza clasista o interclasista
de los movimientos sociales. Sin entrar en el mrito de una cuestin que parece no
tener todava respuesta satisfactoria, lo que se hace evidente, momentneamente,
es que, de hecho, el paradigma de corte econmico que reduce todo anlisis de
los agentes sociales a relaciones de produccin y a contradicciones de clase, ya no
consigue captar la complejidad de los conflictos de la sociedad de masas y la plu-
ralidad de nuevos espacios poltico-sociales. A pesar de no poder negar totalmente
la dimensin o las relaciones de clase en la sociedad perifrica en la que se vive,
debe considerarse la evolucin de otras formas de relaciones fundamentales para
comprender la accin y la conciencia de comunidades sobre intereses, en donde se
involucran prioridades tnicas, ecolgicas, religiosas, juveniles, etc.

33
Cf. OFFE, Claus. 1988, op. cit., p. 195-197.
34
Cf. GUNDER FRANK, A.; FUENTES, Maria. op. cit., p. 31-33; CAMACHO, Daniel. op.
cit., p. 217-218; JACOBI, Pedro. op. cit., 1987. p. 260.

125
 Pluralismo Jurdico

En la medida en que los movimientos sociales ya no se restringen a una base

homognea, exclusivamente obrera, se hace necesario aclarar que, en el nuevo
paradigma pluralista de la cultura poltico-jurdica, son atribuidas innumerables
posturas a los nuevos sujetos colectivos, correspondientes a diferentes sectores
sociales, que se ordenan y jerarquizan de acuerdo con los conflictos y luchas so-
ciales, culturales y tnicas vividas35. Teresa Lisboa percibe correctamente que
es necesario redefinir los marcos conceptuales explicativos para comprender la
realidad social como una totalidad compuesta de diferentes niveles y momen-
tos con especificidades propias y que se interrelacionan36. De ah el por qu de
la creciente tendencia de reconocer el carcter pluriclasista de los movimientos
sociales, instituidos a partir de intereses comunes que vinculan sujetos colecti-
vos o comunidades de individuos capaces de compartir condiciones posibles en
diferentes clases. Un ejemplo de eso puede ser visto en el movimiento estudian-
til, formado por elementos de origen obrero, campesino y burgus37.
Queda analizada, as, la necesidad de tener conciencia de que, paradjica-
mente, ya no se podrn reducir los nuevos sujetos colectivos a simples sujetos de
clase, y tampoco se podr dejar de considerar totalmente que, en Amrica Latina,
los movimientos sociales estn en gran parte todava identificados con las clases
populares, principalmente con el sector obrero urbano inserto en una instancia
conflictiva de fuerzas productivas, relaciones de trabajo y subsistencia material.
Asimismo, no parece adecuado vincular la emergencia de los movimientos socia-
les con la sustitucin o la desaparicin eventual de las clases sociales, sea en las
sociedades capitalistas avanzadas, sea en las perifricas como la brasilea. La bs-
queda por la satisfaccin de las necesidades fundamentales est siempre asociada
a reivindicaciones, conflictos y luchas que parten de los ms diversos sectores de
la sociedad, que pueden reflejar tanto intereses clasistas como pluriclasistas.
Lo que cierto es que, en la ampliacin del cuadro terico-analtico, se
percibe, concomitantemente, con la profunda transformacin de los patrones
conflictivos y de la forma de ser de las clases sociales, el advenimiento de
nuevas identidades culturales colectivas definidas por procesos complejos de
interaccin que funcionan con sus propias leyes autnomas, y que ya no pue-
den ser el resultado parcial de las relaciones de produccin38.
Por lo tanto, los nuevos sujetos colectivos aqu tratados no son movimientos
sociales momentneos y poco estructurados, de reivindicacin o de protesta, sino
que son aquellas estructuras sociales ms permanentes y estables que corporizan
una nueva forma de hacer poltica. Se trata de nuevos movimientos sociales

35
CALDERON GUTIRREZ, Fernando. op. cit., p. 194.
36
LISBOA, Teresa K. op. cit., p. 18-19.
37
Cf. CAMACHO, Daniel. op. cit., p. 236-237.
38
Cf. LISBOA, Teresa K. op. cit., p. 19.

126
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

que renen un conjunto de caractersticas comunes, unidas por una lgica orga-
nizativa democrtico-colectivista39 compuesta por la identidad de objetivos,
valores, formas de accin y actores sociales, criterios que permiten califi-
carlos como nuevos para distinguirlos de las antiguas prcticas reivindicativas
inmediatas de accin colectiva. Lo nuevo se refiere a la accin conciente y
espontnea puesta en movimiento, representada por grupos asociados y comu-
nitarios, como los movimientos de los sin tierra (MST) (rural y urbano), de
los negros, de las mujeres, de los derechos humanos, de los ecolgicos, de los
pacifistas y de los religiosos (comunidades eclesisticas de base). Lo nuevo
est en el hecho de tratarse de manifestaciones con capacidad de surgir fuera
de la escena poltica institucional, fundadas en razones que no slo trascienden
los estrictos intereses de produccin y consumo, sino, ante todo, componen una
nueva identidad colectiva, capaz de romper con la lgica del paradigma social
dominante y liberarse de las formas opresoras de manipulacin y cooptacin,
creando alternativas que implementan prcticas democrticas participativas.
Por consiguiente, en la medida en que esos actores colectivos configuran otro
paradigma de cultura poltico-jurdica, hay que reflexionar sobre cmo se produce
su relacin, diferenciacin e innovacin con los mecanismos clsicos de insti-
tucionalizacin y representacin poltica. Esto es lo que se propone para el
prximo apartado de la obra, es decir: cmo ocurre la dinmica entre identidad/
autonoma de los movimientos sociales recientes y los procesos convencionales
de institucionalizacin y de representacin en un espacio pblico pluralista,
descentralizado y participativo? Es posible conciliar prcticas emancipadoras
con bajo grado de mediaciones institucionales? Cmo situar las nuevas relacio-
nes y la organizacin de los movimientos sociales frente a los canales tradiciona-
les de representacin (partidos polticos) y cooptacin poltica (Estado)? Cmo
se produce la representacin de los intereses sociales y de las reivindicaciones por
derechos sin las reglas formales de la institucionalizacin convencional?

2. Representacin, Estado e Identidad de los Actores Colectivos

Un examen de los movimientos sociales permite constatar que su alcance
no se restringe apenas a una respuesta a las privaciones y a las carencias de
los excluidos de las fuerzas productivas y de las relaciones hegemnicas. No
obstante, de la dialctica de su historicidad que construye una nueva identidad
colectiva, emerge tambin una voluntad comunitaria participativa que ya no
pasa ms, obligatoriamente, por los patrones comunes de representatividad
y de institucionalidad. En realidad, la dinmica social interactiva pasa por

39
Cf. BOSCHI, Renato Raul. A arte da associao: poltica de base e democracia no Brasil.
So Paulo: Vrtice/IUPERJ, 1987. p. 27.

127
 Pluralismo Jurdico

formas nuevas y ms amplias de participacin poltica de base, integrada por

todos a todo momento e instituyendo, en virtud de la quiebra de los canales
tradicionales, el espacio alternativo de una ciudadana individual y colectiva.
A medida que, gradualmente, las reglas formales clsicas de legitimidad y
los arreglos institucionales liberal-burgueses se tornan inapropiados para ca-
nalizar y procesar una gran cantidad de demandas inherentes a las sociedades
de masa, los movimientos sociales inauguran un estilo de poltica pluralista
basado en prcticas no institucionales y autosustentables, y en donde avanzan
buscando afirmar identidades colectivas y promoviendo un locus democrtico,
descentralizado y participativo40. De hecho, la organizacin, la movilizacin y
la autodeterminacin de esos nuevos actores colectivos tienden a hacerse efec-
tivos externa e independientemente de los procedimientos representativos de
las instituciones oficiales, que estn simbolizadas particularmente por partidos
polticos, organizaciones sindicales y agencias burocrticas estatales. Cada vez
ms, tales instancias convencionales se transforman en canales inadecuados
para que los subsistemas sectorizados de agregacin alcancen sus metas e in-
tegren satisfactoriamente sus intereses. De esta manera, la capacidad transfor-
madora de la voluntad colectiva comunitaria, evadindose de las formas par-
lamentarias representativas y de los influjos de cooptacin del Estado, disloca
los criterios de legitimidad de la representacin formal (delegacin/mandato)
hacia modalidades plurales que median entre la participacin autnoma y la
representacin popular de intereses. En este cuadro institucional dominante se
solidifica un fenmeno ms amplio, que es la propia crisis de la representacin
poltica, vivida en la cultura democrtica liberal-burguesa contempornea.
Constatndose el amplio proceso de crisis paradigmtica que implica las for-
mas de racionalidad formal y los presupuestos de legitimidad del Estado y del
Derecho occidental, los sntomas alcanzan tambin, en las sociedades del capita-
lismo perifrico, las relaciones institucionalizadas de la poltica. La evidencia de
que la representacin poltica es una institucin en crisis, encuentra explicacin
en innumerables distorsiones que, al decir de Celso F. Campilongo, comprenden
desde las razones de congruencia (distancia y/o aproximacin entre los electo-
res y sus representantes; la burocratizacin de los partidos; la ausencia de control
de los mandatarios), hasta el desajuste estructural entre formas polticas y formas
econmicas, o sea, la crisis de las instituciones polticas que se interrelacionan
con la crisis del trabajo, del capital, de la organizacin econmica empresarial y
con las funciones del propio Estado en el sistema productivo41.

40
Cf. BOSCHI, Renato Raul. op. cit., p. 16 e 25; VIGEVANI, Tullo. op. cit., p. 106.
41
Cf. CAMPILONGO, Celso F. Representao poltica e ordem jurdica: os dilemas da demo-
cracia liberal. So Paulo: USP, 1987. p. 96 e 132. Disertacin [Maestra en Derecho] - Facultad
de Derecho, Universidad de So Paulo. 1987. Consultar tambin: OFFE, Claus. Problemas
estruturais ao estado capitalista. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, v. 79. p. 363-367.

128
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

Esa problemtica de la crisis de la representacin poltica y de la supera-

cin del paradigma monista liberal-individualista en la esfera del Estado y del
Derecho se agrava todava ms en contextos fragmentados, tensos y explosivos
como los de los pases latinoamericanos, marcados por una acentuada tradicin
autoritaria-patrimonialista. Parece claro que la amplia gama de decisiones asu-
midas e implementadas en el mbito de los cuadros institucionales acaban esca-
pando del control especfico de la actividad parlamentaria, tanto por el desajuste
estructural entre democracia representativa y Estado intervencionista (porque,
en aquella, la legitimidad se mide por la legalidad y, en este, por la efectividad
de las demandas), as como porque el sistema de gobierno (presidencialista)
retira de la representacin partidaria las ventajas de la decisin por eleccin de
acuerdo con la voluntad del electorado42. En este contexto, seala Campilongo,
se proyecta una situacin de envejecimiento de las instituciones representati-
vas y de los patrones convencionales de interpretacin poltico-jurdica. En la
prctica, los procesos decisorios y la naturaleza de las regulaciones jurdicas
tienden a una informalidad que rompe constantemente la lgica del dogmatis-
mo-normativista. (...) la representacin poltica va mostrndose poco habilita-
da para el ejercicio de las funciones de integracin social, de produccin de
identidades colectivas y de socializacin poltica. Distancindose de las estruc-
turas de representacin parlamentaria, limitadas para enfrentar situaciones cada
vez ms complejas, crece la presencia de cuerpos intermedios y de movimientos
participativos orientados por una racionalidad diversa de lo formal43.
La constitucin de identidades colectivas espontneas, informales y des-
centralizadas tiende, por un lado, a rechazar procedimientos formalizados
y patrones jerarquizados representados por los mecanismos de delegacin
mandataria, y, por otro, a superar el cuadro institucional vigente, marcado
clsicamente por el poder ordenador del Estado. Al trascender los mecanismos
de representacin poltica, las acciones mediatizadas por voluntades colecti-
vas44 amplan el espacio de interaccin pblica, definen nuevas fuentes de le-
gitimidad, politizan progresivamente la vida social e imprimen nuevas formas
de relaciones y de organizacin social que no dependen de los patrones proto-
colares de la institucionalizacin convencional. En la medida que la repre-
sentacin expresa gradualmente un artificialismo mis-en-scne desvirtuado y
deslegitimado, fundamentado en la manipulacin perversa y en la alienacin
de las mayoras silenciosas, tambin es obvio que las estrategias que permiten
la construccin de voluntades colectivas participativas no inciden en los
procedimientos tradicionales de institucionalizacin.

42
Cf. MOLL, Luza Helena M. Conferencia Estado e administrao poltica, impartida en
UNISINOS-RS, el10/08/91.
43
CAMPILONGO, Celso F. op. cit., p. 96-98.
44
Cf. VIGEVANI, Tullo. op. cit., p. 108.

129
 Pluralismo Jurdico

Aunque el punto esencial de la efectividad de los movimientos sociales no

est en su institucionalizacin, estamos obligados a redefinir lo que es la propia
institucionalizacin. Se evitan, as, posturas terico-antinmicas que o bien
encuadran la accin de los nuevos sujetos sociales en un espacio de poltica ab-
solutamente no institucional, caracterizada por prcticas autosustentables por s
mismas, excluidas de toda dimensin coercitiva, o bien sitan la dimensin insti-
tucional como parte integrante de la propia lgica de la accin colectiva, atribu-
yendo a la institucionalizacin la capacidad instrumental de producir el ritmo de
flujos y reflujos en la formacin de sujetos colectivos. Con la jerarquizacin, la
estratificacin y el control, este proceso formalizador trae las condiciones nece-
sarias para organizar la experiencia diaria de los individuos, dando forma a los
resentimientos y definiendo la extensin de las demandas y metas de accin45.
Se pretende con esto admitir la existencia de procedimientos plurales, descen-
tralizados y no formales con un mnimo de institucionalizacin en la esfera inte-
ractiva de toda y cualquier accin humana colectiva, diferencindose de la llamada
institucionalizacin moderna que est asentada en la racionalidad instrumental, en
la legalidad formal y en la representacin poltica. La institucionalizacin inhe-
rente al viejo paradigma de cultura poltica est asociada, como seala Claus Offe,
a una estructura social compuesta de colectividades relativamente duraderas y
relativamente diferenciadas, tales como clases, agrupamientos segn el status
social, profesin, intereses econmicos, comunidades culturales y familiares46.
De esta manera, la institucionalizacin, en cuanto protocolo normativo
que incorpora criterios de legitimidad, busca, en la sociedad moderna, consa-
grar ciertos patrones oficiales de implementacin de decisiones colectivas como
negociaciones, compromisos, representacin, reglas de la mayora, organismos
burocrticos, regulacin-integracin social, etc.47 Es a partir de la instituciona-
lizacin desvirtuada, que representa tanto la rutina estabilizadora y el formalis-
mo no creador as como el rgimen artificial de ajuste de las relaciones sociales
y de las formas de organizacin, que se puede contraponer la contingencia y la
autenticidad de los movimientos sociales, instauradoras de un nuevo cdigo de
exigencias, orientaciones y experiencias concretas que contextualizan la plura-
lidad de un espacio de poltica no institucional. Bajo esta perspectiva, no slo es
posible hablar de la concesin de los criterios tradicionales de institucionaliza-

45
BOSCHI, Renato Raul. op. cit., p. 19, 25, 36-37.
46
OFFE, Claus. 1988, op. cit., 182.
47
Cf. OFFE, Claus. 1988, op. cit., p. 180; SOUTO, Claudio; SOUTO, Solange. A explicao
sociolgica: uma introduo sociologia. So Paulo: EPU, 1985. p. 211. Sobre la institu-
cionalizacin ver tambin: WEFFORT, Francisco C. Dilemas de legitimidade poltica.
p. 25 y REIS, Fbio W. Direitos humanos e sociologia do poder. Lua Nova. So Paulo, n.
15, p. 125-126. Oct./1988; FERREIRA NETO, Lino. Instituio. En: SILVA, Benedicto
da [Coord.]. Dicionrio de cincias sociais. Rio de Janeiro: FGV/MEC, 1986. p. 613.

130
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

cin, sino que es admisible, igualmente, en la prctica original y especfica de

los movimientos sociales, a partir de la redefinicin de lo que es instituciona-
lizacin, impedir la padronizacin burocrtica, neutralizar el proceso de domi-
nacin formal que lleva a la prdida de la autenticidad y la autonoma, as como
luchar hacia la democratizacin de las propias relaciones oficiales vigentes.
En la pluralidad de las experiencias cotidianas, el punto esencial de los mo-
vimientos sociales y de las dems organizaciones comunitarias no estatales no
est en la problemtica de ser o no institucionalizadas, sino en la capacidad de
romper con la empadronizacin opresiva y de construir una nueva identidad
colectiva, de base participativa, apta para responder a las necesidades huma-
nas fundamentales. En la medida en que los movimientos sociales constituyen
segmentos transformadores, matizados tanto por un mnimo empadrona-
miento institucional como por un perfil flexible, adaptable y no autoritario, no
implican ellos, los movimientos, necesariamente la institucionalizacin, que
limita y restringe el poder social de esos movimientos48.
La institucionalizacin no precisa ser absolutamente erradicada mientras respe-
te la naturaleza, la autonoma, la identidad y la dinmica de los grupos colectivos
y comunidades alternativas. Por otro lado, lo que importa retener es que, ms all
de que los movimientos se enfrenten a las diversas formas de institucionalizacin
(partidos polticos, organizaciones sindicales y agencias u rganos estatales), no
se puede dejar de reconocer que intrnsecamente ellos enfrentan contradicciones y
ambigedades inherentes a su propia condicin que ha de ser tipificada como de
bajo nivel o bajo grado de institucionalizacin49. Lo que permite afirmar que
una verdadera o mnima institucionalizacin presente en procesos histricos
y permanentes, mediatizados por los nuevos movimientos sociales, no lo priva de
su caracterstica natural de identidad autnoma y emancipadora.
Ms all de lo poltico-social, se puede mencionar, tambin, que algunos
autores, como Boaventura de Souza Santos, han demostrado que el paradigma
del monismo jurdico estatal-capitalista conlleva un elevado grado de institu-
cionalizacin a travs de un formalismo procesal y de una rgida sistematiza-
cin de las funciones jurisdiccionales. La delimitacin de la legalidad oficial
positivista propicia que el autor portugus reconozca diversos grados de ins-
titucionalizacin, pudiendo ser ms o menos rgida la jerarquizacin de la
actuacin, ms o menos empadronada e impersonal. Plenamente institucio-
nalizado, el ejercicio de la funcin jurdica constituye un aparato burocrtico
(...) con tareas rgidamente definidas y jerarquizadas50.

48
GUNDER FRANK, A.; FUENTES, M. op. cit., p. 26.
49
Sobre este tema, consultar: KRNEN, Hartmut. op. cit., p. 24; CAMPILONGO, Celso F. op.
cit., p. 104; VIGEVANI, Tullo. op. cit., p. 99; GOHN, Maria da Glria. op. cit., p. 35-37.
50
SANTOS, Boaventura de Souza. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retri-
ca jurdica. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1988. p. 50-51.

131
 Pluralismo Jurdico

Se impone, as, admitir un cierto tipo mnimo de institucionalizacin que

contemple tanto acuerdos poltico-partidarios autosostenibles con autonoma
relativa, como formalizaciones normativas ubicadas en diversos niveles o
grados de institucionalizacin.
Una vez definidos los marcos de accin de los movimientos sociales, en
lo referente a la representatividad y a la institucionalizacin, se hace
necesario evaluar, ms especficamente, en los horizontes de naciones del
capitalismo perifrico, las cruciales relaciones entre los movimientos sociales
y algunas de las ms significativas instancias poltico-institucionales. Para eso
es fundamental reconocer, preliminarmente, que el impacto mayor ocurre con
referencia a la estructura del poder estatal. Por ser el principal ncleo burocr-
tico-instrumental de control y dominacin social, el Estado se proyecta como
la meta privilegiada para el procesamiento de demandas y conflictos, as como
el locus natural para la protesta y la confrontacin por parte de los movimientos
sociales. Esta incompatibilidad entre movimiento social y poder estatal puede
ser explicada por la propia lgica de los tipos de especificidades racionales
que ordena esas organizaciones que, por un lado, traduce la descentralizacin,
la informalidad, la autonoma, el voluntariado, la participacin y la racionali-
dad material, y, por otro, la centralizacin burocrtica, la jerarquizacin de los
poderes, la integracin, la representacin y la racionalidad formal. En otras
palabras, gran parte de los movimientos sociales se articula, se moviliza y se
socializa al margen de los mecanismos representativos tradicionales e indepen-
dientemente del Estado, ya que no consideran esas instituciones enteramente
adecuadas para procesar sus demandas y atender sus necesidades51.
Indudablemente, frente a la pluralidad de exigencias cotidianas y de expe-
riencias concretas, la produccin colectiva intenta romper con el imaginario
totalizador52 estatal, desplazando el campo de las decisiones para el consenso
argumentativo de espacios polticos mltiples.
Aun evitando la polarizacin colectivismo autonomista versus insti-
tucionalismo estatal53, no se podr minimizar que, tanto en Amrica Latina
como, especficamente, en Brasil, existe la figura del paternalismo asistencia-

51
Cf. GUNDER FRANK, A.; FUENTES, M. op. cit. p. 34-36; BOSCHI, Renato Raul. op. cit., p. 25.
52
Cf. LACLAU, Ernesto. op. cit., p. 47.
53
Con respecto a esta discusin ver: a) autores que enfatizan el papel de las potencialidades
de los movimientos sociales como sujetos de una nueva cultura poltica: Tilman Evers,
Hartmut Krnen, Ilse Scherer-Warren, F. Caldern Gutirrez, Paulo Krischke, Ernesto La-
clau (perspectiva de los cambios paradigmticos), Daniel Camacho, Maria da Glria M.
Gohn, Manuel Cartells, Jean Lojkine (perspectiva de classe). b) autores que exaltan el
papel del Estado y del proceso institucional en la dinmica de la accin colectiva: Renato
R. Boschi, Lcia P. Valladares, Ruth Cardoso. Pedro Jacobi etc.

132
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

lista y la constante presencia del autoritarismo gerencial del Estado, aunque se

considere la particularidad de la crisis o el reordenamiento de sus funciones y
de sus transformaciones ms recientes. De esta manera, a pesar de que los mo-
vimientos sociales representen un nuevo paradigma de hacer poltica gnesis
de la estrategia de contrapoder54 y relativamente equidistante de la domi-
nacin estatal, hay que tener conciencia de que, en la sociedad brasilea, un
significativo nmero de reivindicaciones implican alguna especie de interfe-
rencia del Estado como nico modo de negociacin y solucin. Se mencionan,
en este sentido, las crecientes medidas de legitimacin de los derechos, o sea,
aquellas situaciones en que, frente a la omisin de la legislacin vigente, el
propio Estado reconoce y concede derechos55.
Las complejas y tensas relaciones entre los movimientos sociales y el Es-
tado son discutidos por Viola y Mainwaring, para los cuales el Estado puede
asumir tres posturas diferenciadas frente a los movimientos sociales:
Primero, puede responder y apoyar relativamente las demandas de los
movimientos. Segundo, el Estado puede cooptar, marginar o aislar los movi-
mientos, inclusive al incorporar algunas de sus demandas al sistema poltico.
En este escenario, los movimientos tienden a una historia ms cclica, de
surgimiento y decadencia, segn sus dinmicas internas y coyunturas particu-
lares. Finalmente, el Estado puede reprimir los movimientos sociales, en cuyo
caso estos tienden a decaer, al menos temporalmente56.
No hay dudas de que, tomando en cuenta la especificidad histrica y las
condiciones materiales de cada sociedad poltica, se debe apuntar hacia la
evolucin de dos modalidades de comportamiento poltico:
a) Los nuevos movimientos sociales, autnomos y totalmente indepen-
dientes del Estado, actan para responder a las necesidades humanas
existenciales y culturales, como ecologa, pacifismo, feminismo, anti-
rracismo y derechos difusos;

54
JACOBI, Pedro. 1989, op. cit., p. 12.
55
Cf. JACOBI, Pedro. 1987, op. cit., p. 255 e 272; 1989a, op. cit., p. 12; CARDOSO, Ruth
C. L. Movimentos sociais na Amrica Latina. Revista Brasileira de Cincias Sociais.
So Paulo, n. 3, p. 32-33.1987; Movimentos sociais urbanos: balano critico. En: SORJ,
Bernard; ALMEIDA, Maria Herminia T. de. Sociedade e poltica no Brasil Ps-64. So
Paulo: Brasiliense, 1983. p. 228-230; TOURAINE, Alain. Palavra e sangue. Poltica e
sociedade na Amrica Latina. So Paulo: Trajetria Cultura/UEC, 1989. p. 182-183.
56
VIOLA, Eduardo; MAINWARING, Scott. op. cit., p. 116. Ver tambin: BOSCHI, Renato
Raul; VALLADARES, Lcia do Prado. Problemas tericos na anlise de movimentos
sociais: comunidade, ao coletiva e o papel do estado. Espao & Debates, So Paulo, n.
8, p. 75. Jan./abr. 1983.

133
 Pluralismo Jurdico

b) Los nuevos movimientos sociales, poseedores de una autonoma relati-

va manteniendo relaciones que implican algn grado de dependencia (no
caracterizndose como sometimiento), actan motivados por necesidades
y conflictos vinculados a la produccin (distribucin de recursos y bienes
materiales). Tales movimientos colectivos viven experiencias contradicto-
rias demostradas ya sea en ocasiones en el esfuerzo de intentar escaparse
del control del Estado, o ya sea moldendose, a veces estratgicamente, a
la direccin estatal para obtener los recursos y bienes necesarios57.
Se destaca igualmente que la autonoma y la identidad de esas nuevas
formaciones colectivas y comunitarias, generadoras de prcticas pluralistas,
no son confrontadas apenas con las estructuras de poder estatal. En realidad,
el distanciamiento de esas organizaciones participativas de base se realiza
tambin con relacin a otras tradicionales organizaciones institucionales re-
presentativas de inters, como los partidos polticos.
Sin lugar a dudas que la relacin problemtica entre manifestaciones
colectivas autnomas y la estructura partidaria debe ser comprendida en el
contexto ms amplio de la propia crisis contempornea de representacin po-
ltica. La experiencia histrica viene demostrando que la estructura partidaria
en cuanto ingeniera poltico-liberal est desgastada y es decadente58, no sinto-
nizando ms con los autnticos deseos de las masas populares oprimidas y de
las grandes mayoras excluidas del juego poltico.
La crisis de los partidos polticos no slo refleja, de acuerdo con Celso
Campilongo, su incapacidad de filtrar las demandas sociales y transformar-
las en decisiones polticas, sino que, sobre todo, expresa ntidamente que la
estructura de partidos no se constituye ni en el nico ni en el principal soporte
institucional donde desaguan las reivindicaciones populares59. Ciertamente,
el fracaso de las organizaciones de partidos, como locus de representacin de
intereses, puede ser encontrado en la prdida de sus reales funciones de agre-
gacin social y en los crecientes lmites para intermediar nuevos patrones de
conflictividad. Frente a la fragmentacin de los intereses sociales y de la
ampliacin de conflictos de naturaleza no econmica, las estructuras sociales
pasan a vivenciar una pluralidad de luchas que escapan a los trmites oficiales
y permiten la multiplicidad de espacios decisivos60. De ah que la insuficiencia
de los partidos polticos, como instancia de representacin oficial, conduce a la

57
Cf. BOSCHI, Renato Raul. op. cit., p. 24; VIGEVANI, Tullo. op. cit., p. 100.
58
Cf. BOSCHI, Renato Raul. op. cit., p. 20, 26 e 29. Tambin, ver: BOSCHI, Renato Raul;
VALLADARES, Lcia do Prado. op. cit., p. 65; OFFE, Claus. 1984, op. cit., p. 367-372.
59
CAMPILONGO, Celso F. op. cit., p. 37.
60
Ibidem, p. 96-97; OFFE, Claus. 1984, op. cit., p. 367-371.

134
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

necesidad de superar el cuadro institucional vigente a travs de la multiplica-

cin de canales legtimos y alternativos. Bajo este aspecto, argumenta Celso F.
Campilongo, las nuevas necesidades, la produccin de la identidad social y
la naturaleza original de los conflictos hacen que ms all de la fbrica, del
sindicato y del partido las luchas polticas ocupen espacios que no se reducen
a las instituciones tradicionales. Definitivamente, hay que abandonar la idea
hegemnica de que los partidos ejercen el monopolio de la representacin
poltica61. Se argumenta, adems, que, para canalizar los conflictos y operar
las demandas, se hace imprescindible instituir soportes extrapartidistas de
participacin de carcter ms pluralistas y democrticos. De todos los nuevos
canales que rompen con el monopolio de los partidos polticos y que desafan
las formas institucionales de acceso al Estado, son los nuevos movimientos so-
ciales62 los agentes ms eficaces para la afirmacin de la ciudadana colectiva y
para la sedimentacin de un pluralismo comunitario de base participativa. Esta
dinmica interactiva que pasa por el fluir de vas innovadoras, instaura condi-
ciones para edificar una nueva legitimidad, sedimentada ms autnticamente
en la eficacia material de voluntades comunitarias ciudadanas.
Mientras tanto, esas premisas no deben inducir a la abolicin del sistema
representativo, mucho menos de las organizaciones convencionales que agre-
gan intereses generales y especficos, como los partidos y los sindicatos. En
la medida en que las maquinarias de partidos esclerosadas y clientelistas se
redefinen radicalmente y se aproximan democrticamente a las bases comuni-
tarias, podrn, obviamente, pero ya no con exclusividad, actuar conjuntamen-
te con los diversos consejos municipales, con los comits de fbricas y con
las nuevas organizaciones sindicales en un espacio pulverizado por los movi-
mientos sociales. Ms all de la cotidianidad del pluralismo comunitario, lejos
de ser excluyentes, los movimientos sociales y las dems fuerzas polticas-so-
cietarias (partidos, sindicatos, comisiones de fbricas, etc.) pueden, de hecho,
coexistir como medios democrticos de base y como aparatos organizaciona-
les complementarios63. Sin embargo, los movimientos sociales insurgentes,
en cuanto instituyentes de espacios innovadores de decisin poltica, pueden
encontrar enormes dificultades y limitaciones, tanto por el hecho de reducir
sus prcticas autnomas de democracia directa a la cotidianidad de pequeos
crculos comunitarios regionales y locales, como por no conseguir institucio-
nalmente el reconocimiento de sus derechos emergentes y la instrumentali-
zacin de la representacin de sus intereses. De ah la necesidad de definir

61
Ibidem, p. 98.
62
OFFE, Claus. op. cit., 1984, op. cit., p. 303, 367-367.
63
Cf. BOSCHI, Renato Raul. op. cit., p. 29, 39 e 166; BOSCHI, Renato Raul; VALLADA-
RES, Lcia do Prado. op. cit., p. 65.

135
 Pluralismo Jurdico

una nueva lgica pluralista de ordenamiento sociopoltico que permita compa-

tibilizar prcticas de democracia participativa directa con los mecanismos par-
ticulares de la democracia representativa. Con esto, se quiere subrayar, como
hace apropiadamente Celso F. Campilongo, que la crisis de la representacin
poltica no sugiere la democracia directa como nica salvacin del sistema
poltico ni que los movimientos sociales descarten integralmente algunos
instrumentos institucionales de representacin poltica clsica64.
Por lo tanto, la proyeccin de los movimientos sociales, como autnticos
sujetos colectivos de una nueva composicin poltico-jurdica pluralista, no
elimina y tampoco niega las virtualidades y las conquistas presentes en el
viejo paradigma de la cultura democrtica representativa.
En el establecimiento de un orden pluralista, ese cuadro de constataciones
antinmicas debe ser, igualmente, traspuesto para los dilemas resultantes de
la relacin de los movimientos sociales con el Estado. Esto permite pensar
que, aunque se resguarde la naturaleza por excelencia autosostenible de los
movimientos sociales, la afirmacin de su legitimidad como expresin de una
voluntad colectiva y el reconocimiento de su accin y potencialidad trans-
formadora, se comprueban en la capacidad de negociar e interactuar con el
Estado. De hecho, no se pueden ver nicamente relaciones conflictivas entre
organizaciones comunitarias y agencias institucionales de la estructura del
poder, ya que si, por un lado, la presin de los movimientos sociales tiende a
democratizar las relaciones poltico-institucionales y a transformar al propio
Estado, por otro lado, hay que concebir la efectiva respuesta de regulacin del
Estado frente a la naturaleza excesiva de las reivindicaciones, de asegurar la
exigencia por nuevos derechos y de operacionalizar con cierta uniformidad la
fragmentacin de los intereses sectoriales interiorizados por las manifestacio-
nes colectivas65. A partir de ah se puede visualizar una consecuente transfor-
macin en la dinmica interactiva de las dos realidades.
Ms all de que se admita que la originalidad de esas nuevas formaciones
comunitarias sea su relativa autonoma frente al Estado y a las organiza-
ciones poltico-institucionales, en verdad, como resalta Pedro Jacobi, tales
identidades colectivas no rechazan formalmente la posibilidad de una ne-
gociacin que, frecuentemente, institucionaliza sus prcticas, provocando
transformaciones en ambos polos del proceso66. As, en este espectro de

64
Cf. CAMPILONGO, Celso F. op. cit., p. 111. Ver tambin: COUTINHO, Carlos Nelson. A
democracia como valor universal. So Paulo: Cincias Humanas, 1980. p. 25-29.
65
Cf. JACOBI, Pedro. 1987, op. cit., p. 267 e 272.
66
JACOBI, Pedro. 1989a, op. cit., p. 12; _____ . Movimentos sociais e polticas pblicas.
So Paulo: Cortez, 1989b. p. 154.

136
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

extensin poltica, donde se redefine permanentemente la movilizacin y la

participacin de los movimientos sociales, el Estado tambin trasciende los
lmites habituales de su esfera de accin, modificando la intensidad de los
niveles de su interaccin67.
Queda configurada, adems, en la explicacin de esas diversidades sea-
ladas, la originalidad de un pluralismo comunitario-participativo que traduce
una nueva expresin de relacionar lo poltico y lo social, el mundo pblico
y la vida privada68, las prcticas cotidianas y lo institucional, la ciudadana
colectiva y la representacin de intereses, en definitiva, las acciones comu-
nicativas autnomas y la codificacin simblico-cultural de nuevos tipos de
relaciones y de regulaciones sociales.
Por consiguiente, ya sea como un modo de contextualizar la historicidad
especfica latinoamericana, ya sea como una forma de sustituir la autonoma
del voluntarismo mesinico/autonoma absoluta de los nuevos sujetos co-
lectivos versus lgica determinante/cooptacin de los procesos instituciona-
les tradicionales, parece correcto:
a) Situar los movimientos sociales en un pluralismo de articulacin, orga-
nizacin, movilizacin con autonoma relativa, principalmente frente
al poder estatal;
b) Encarar la cuestin de la institucionalizacin en la comprensin de
grados diversos, o sea, de modalidades que implican el mximo o
el mnimo de formalizacin. Esto presupone pensar en un nuevo tipo
de institucionalizacin que pase a incorporar intereses emergentes
contradictorios, caracterizndose por la mutabilidad, la fluidez y la
eventualidad en el espacio.

3. Los Movimientos Sociales como Fuente de Produccin Jurdica

Continuando en la misma direccin aludida, seguidamente se examina de
qu forma los nuevos sujetos colectivos pueden ser reveladores de una fuente
diferenciada de produccin jurdica. Teniendo en cuenta la perspectiva de un
pluralismo comunitario-participativo, ha de destacarse el hecho de que la in-
suficiencia de las fuentes clsicas del monismo estatal determina la extensin
de los centros generadores de produccin jurdica mediante otros medios
normativos no convencionales, siendo privilegiadas, en este proceso, las prc-
ticas colectivas concebidas por sujetos sociales.

67
Cf. JACOBI, Pedro. 1987, op. cit., 272.
68
JACOBI, Pedro. 1989a, op. cit., p. 18.

137
 Pluralismo Jurdico

Es innegable la constatacin de que fuente, en el mbito del Derecho,

traduce los diferentes modos de su formacin y las mltiples expresiones de
su contenido histrico en la realidad social. De ah que la fuente primaria del
Derecho no est en la imposicin de la voluntad de una autoridad dirigente,
ni en el de un poder legislativo o de una creacin iluminada de magistrados
omnipotentes, sino, esencialmente, en la dinmica interactiva y espontnea de
la propia sociedad humana. As, la fuente jurdica por excelencia se encuentra
vinculada con las relaciones sociales y con las necesidades fundamentales de-
seadas, inherentes al modo de produccin de la vida material y cultural.
Las fuentes de produccin jurdica que se estructuran en trminos de un
contenido (sentido material) y de una configuracin simblico-cultural (sentido
formal), reproducen la manifestacin de seres humanos interrelacionados, que
viven, trabajan, participan en luchas y conflictos, buscando la satisfaccin de
necesidades cotidianas fundamentales en un interregno marcado por la convi-
vencia de las diferencias. En estas condiciones, la produccin jurdica no puede
dejar de retratar lo que la propia realidad establece, as como de corresponder a
las reales necesidades de la sociedad en determinado momento histrico, mol-
dendose a las fluctuaciones cclicas que afectan tambin a los dems elementos
del mundo cultural (aspectos sociales, econmicos, polticos, religiosos, lings-
ticos, etc.). Las transformaciones de la vida social constituyen, as, la formacin
primaria de un fenmeno jurdico que no acaba exclusivamente en propuestas
genricas y en reglas estticas y fijas formuladas para el control y la solucin
de los conflictos, sino tambin se manifiesta como resultado del inters y de las
necesidades de argumentos asociativos y comunitarios, asumiendo un carcter
espontneo, dinmico, flexible y circunstancial. Esta concepcin compartida
aqu se separa de las expresiones normativas predeterminadas y abstractas crea-
das e impuestas, con exclusividad, por la moderna estructura estatal de poder. La
produccin jurdica formal y tcnica del Estado moderno slo afecta a partes del
orden social, encontrndose casi siempre atrasado, con relacin a las aspiracio-
nes jurdicas ms deseadas, vivas y concretas de la sociedad como un todo69.
Evidentemente que el Derecho proyectado por la sociedad burgus-capita-
lista, materializado por el modelo de centralizacin estatal hegemnico, impo-
ne un rgido sistema de fuentes formales caracterizado por la supremaca del

69
Cf. TELLES JNIOR., Goffredo. A criao do direito. So Paulo: Calil, 1953, v. 2. p. 514-
516. Tambin sobre la temtica de las fuentes jurdicas, ver: MIAILLE, Michel. Uma in-
troduo crtica ao direito. Lisboa: Moraes Editores, 1979. p. 189-213; GENRO, Tarso F.
Introduo crtica ao direito. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1988. p. 44-53; MAGANO,
Octavio Bueno. Conveno coletiva do trabalho. So Paulo: LTR, 1972. p. 40; FRANCO
MONTORO, Andr. Introduo cincia do direito. 5. ed., So Paulo: Martins/Belo Hori-
zonte: Itatiaia 1973, 2 vs. p. 101-105 y 401-403; RENDN VSQUEZ, Jorge. El derecho
como norma y como relacin social. Lima: Tarpuy, 1989. p. 78 e 138.

138
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

Derecho legislado y escrito sobre el Derecho consuetudinario y el Derecho de

los juristas, y por la asfixia y la exclusin de prcticas formales vinculadas al
Derecho comunitario autnomo. Por consiguiente, parece claro que el proble-
ma de las fuentes del Derecho en una sociedad determinada e histricamente
concreta ya no est ms en la prioridad de las reglas tcnico-formales y en los
rdenes terico-abstractos perfectos, y s en la dialctica de una praxis de lo
cotidiano y en la materializacin normativa comprometida con la dignidad de
un nuevo sujeto social. Los centros generadores de Derecho no se reducen, de
manera alguna, a las instituciones y a los rganos representativos del mono-
polio del Estado, pues el Derecho, por estar inserto en ellas y ser fruto de las
prcticas sociales, emerge de varios y diversos centros de produccin norma-
tiva, tanto en la esfera supraestatal (organizaciones internacionales) como en
el nivel infraestatal (grupos asociativos, organizaciones comunitarias, cuerpos
intermedios y movimientos sociales)70.
Como confirma Eugen Ehrlich, el punto de partida para la constitucin y
el desarrollo del Derecho vivo comunitario no se sujeta ni a la legislacin,
ni a la ciencia del Derecho ni tampoco a la decisin judicial, sino a las
condiciones de la vida cotidiana, cuya real eficacia se apoya en la accin
de grupos asociativos y organizaciones comunitarias. En este esquema de
referencia, las voluntades colectivas organizadas, valindose de prcticas
sociales que instrumentan sus exigencias, intereses y necesidades, poseen
la capacidad de instituir nuevos derechos, derechos todava no contem-
plados y no siempre reconocidos por la legislacin oficial del Estado. En
efecto, esto ocurre porque la produccin jurdica no reside nicamente en el
Estado, pero puede surgir de otras instancias sociales diferentes e indepen-
dientes, ms exactamente de la complejidad y de lo contingente de diversos
espacios ocupados por movimientos colectivos autnomos. Desde luego se
entiende que, aunque el Derecho estatal, simbolizado por la ley escrita y
por cdigos formales, ejerza el monopolio en la sociedad industrial-capi-
talista, ciertamente tal realidad no se agota en s misma, ya que el Derecho
estatal es solamente una especie dentro del gnero del Derecho en cuanto
fenmeno cultural71.

70
Cf. LVY-BRUHL, Henri. Sociologa del derecho. 4. ed., Buenos Aires: Eudeba, 1976. p.
14-15; CARBONNIER, Jean. Sociologia jurdica. Coimbra: Almeida, 1979. p. 215; DEL
VECCHIO, Giorgio. Direito, estado e filosofia. Rio de Janeiro: Politcnica, 1952. p. 65-112.
71
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Curitiba: HDV, 1986. p. 290. Sobre el
derecho de los grupos asociados autnomos: TREVES, Renato. Introduccin a la sociolo-
gia del derecho. Madrid: Taurus, 1978. p. 59-61 y 69; GURVITCH, Georges. Sociologa
del derecho. Rosario: Editorial Rosario. 1945; COELHO, Luiz F. Lgica jurdica e inter-
pretao das leis. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 256-257; EHRLICH, Eugen,
Fundamentos da sociologia do direito. Braslia: UnB, 1986. p. 27-68.

139
 Pluralismo Jurdico

Un significativo porcentaje de la doctrina contemporna (Gierke, Ehrlich,

Gurvitch, Santi Romano) coincide en admitir que amplios sectores de los
cuerpos intermedios, con bajo grado de institucionalizacin, pueden elaborar
y aplicar sus propias disposiciones normativas, entre ellas: las corporaciones de
clase, asociaciones profesionales, consejos de fbrica, sindicatos, cooperativas,
asociaciones deportivas y religiosas, fundaciones educacionales y culturales,
etc. En cada uno de estos grupos comunitarios de intereses de organizacin vo-
luntaria, ocurre una regulacin interna, informal, autnoma y espont-
nea, paralela e independiente de la normatividad estatal, de los cdigos oficia-
les, de las legislaciones elaboradas por las elites polticas dominantes y por los
jueces en los tribunales estatales. Reforzando la interpretacin de la existencia
de distintas formas jurdicas autnomas de grupos o movimientos colectivos,
afirma Georges Gurvitch que las proposiciones jurdicas abstractas, formula-
das por el Estado, [...] no se dirigen, en el fondo, sino a los tribunales estatales
y a otros rganos del Estado. Los grupos e individuos viven frecuentemente su
vida jurdica ignorando el contenido de estas proposiciones. As, slo una
ntima parte del orden jurdico de la sociedad puede ser alcanzada por la le-
gislacin del Estado, y la mayor parte del Derecho se desarrolla independien-
temente de las proposiciones jurdicas abstractas72.
Se trata de una nueva forma de generar legitimidad a partir de prcticas
y relaciones sociales surgidas en la prctica plural y efectiva de lo cotidiano.
El centro de gravedad y de produccin jurdica aparece a travs de pactos
sectoriales, negociaciones colectivas, arreglos sociopolticos y con-
venios normativos, firmados por identidades colectivas y por asociaciones
voluntarias, que pasan a ser encaradas como fuentes de Derecho en cierto
sentido predominante y no subordinado al formalismo de las fuentes llamadas
formales73. Naturalmente que la consecuencia de esta afirmacin es, como
escribe Luiz Fernando Coelho, el desplazamiento del lugar geomtrico de
la soberana74 representado por el Estado, o sea, es la transformacin del
Estado como ncleo exclusivo y absoluto del poder societario. Enfrentar al
Estado bajo nuevas funciones implica no verlo como tutor permanente de la
sociedad y nico poseedor del monopolio de creacin jurdica, sino, como
simple instancia mandataria de la comunidad, habilitada a prestar servicios a
un orden pblico plenamente organizado por el ejercicio y por la participacin
de la ciudadana individual y colectiva75.

72
GURVITCH, Georges [Org.]. Problemas de sociologia do direito. En: Tratado de socio-
logia. Lisboa: Martins Fontes, 1977, v. 2. p. 256-257.
73
COELHO, Luiz Fernando. 1986, op. cit., p. 291.
74
Idem.
75
WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma crtica do Estado. Porto Alegre: Sergio
A. Fabris, 1990. p. 43, 58-59.

140
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

Tal comprensin permite adems valorar que la vida cotidiana76 presente en

las sociedades perifricas del capitalismo actual, marcada por la produccin y la
circulacin de bienes y servicios, determina profundos cambios de valores y del
ordenamiento social, favoreciendo la creacin de nuevos padrones normativos,
nuevos conceptos jurdicos. En esta coyuntura de transformaciones paradigmti-
cas, donde las relaciones materiales se extienden e imponen lmites a lo jurdi-
co, la propia utopa, en la afirmacin de Jos Reinaldo L. Lopes, funciona como
horizonte de sentido. Pronto, la autonoma relativa de los sujetos colectivos
transcurre exactamente a partir de la posibilidad de expresar no slo aquello
que es, sino aquello que se desea, o se suea77. Ciertamente, tiene razn el juris-
ta paulista, pues concebir lmites para pensar sobre lo nuevo, implica que esos
lmites estn circunscritos en la propia materialidad de la vida cotidiana.
Los lmites de actuacin de los sujetos sociales estn configurados en la pro-
pia materialidad que involucra las necesidades y los intereses reivindicados, fac-
tores que constituyen, hoy da, el contenido espontneo y autntico de una de las
formas de fuentes jurdicas materiales. Aunque pueda haber resistencia por parte
de la cultura oficial dominante, la comprobacin de estos sntomas plurales de
legalidad paralela se torna, en la actualidad, gradualmente incontestable y, por
dems, evidente. Prueba de esto son las condiciones particulares vivenciadas
por el proceso sociopoltico de los pases perifricos de industrializacin tarda
como Brasil, en cuya dinmica se registra el fenmeno, sealado por Celso
F. Campilongo, de la fragmentacin de intereses, la corporativizacin de la
sociedad y las asociaciones transitorias. Tales situaciones inditas y/o emer-
gentes, segn el autor, abren espacios para formas ms flexibles, informales,
especficas y pasajeras de la legislacin. Contratos colectivos, pactos sectoria-
les, acuerdos internacionales, etc., son seales de un nuevo padrn de legalidad
que rompe con el monopolio estatal de la produccin normativa [...]78.
Teniendo en cuenta que la relacin normativa y el contenido esencial de
las relaciones jurdicas son tomados del contexto social y son reproducidos en
la materialidad cotidiana en permanente proceso de interaccin, actualmente
se torna un acontecimiento natural reconocer en los movimientos sociales una
fuente no estatal generadora de derechos emergentes y autnomos.

76
Encontrando algunas referencias en Agnes Heller, por vida cotidiana aqu entendemos
como aquellas acciones y prcticas humanas de cada da, las experiencias histricas de vida en
su dimensin diaria, subjetiva, familiar, profesional, pblica, individual y colectiva. Asimismo
la existencia de la realidad comn: vida privada, trabajo, ocio, relaciones sociales etc.
77
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Mudana social e mudana legal: os limites do congres-
so constituinte de 87. En: FARIA, Jos Eduardo [Org.]. A crise do direito numa sociedade
em mudana. Braslia: UnB, 1988. p. 110 e 118.
78
CAMPILONGO, Celso F. Constituinte e representao poltica. En: FARIA, Jos Eduar-
do [Org.]. op. cit., p. 98.

141
 Pluralismo Jurdico

Las nuevas exigencias, necesidades y conflictos en espacios sociales y

polticos fragmentados, tensos y desiguales, que involucran clases, grupos y
colectividades, son importantes para el uso de nuevos procedimientos y nuevas
formas de actuar en la comunicacin y en la comprensin. Es en este interregno
que aparecen nuevas identidades colectivas capaces de incorporar derechos que
no pasan ni por las normas positivas estatales ni por las instituciones represen-
tativas convencionales79. Se trata del pluralismo de formulaciones jurdicas que
proceden directamente de la comunidad, surgiendo de varios y diversos centros
de produccin normativa, adquiriendo un carcter mltiple, informal y mutable.
La validez y la eficiencia de este Derecho comunitario, que no se sujeta al for-
malismo ahistrico de las fuentes tradicionales (ley escrita y jurisprudencia de
los tribunales), estn basadas en los criterios de una nueva legitimidad genera-
da a partir de valores, objetivos e intereses del todo comunitario, e incorporados
a travs de la movilizacin, de la participacin y de la accin compartida.
De este modo se ratifica la aclaracin de Eunice Durham sobre la obligatorie-
dad de nuevos tipos de mecanismos de legitimacin de eficacia social, por cuanto
en los movimientos sociales, de modo general, el pasaje del reconocimiento de
la carencia a la formulacin de la reivindicacin est medido por la afirmacin
de un derecho [...]. La transformacin de necesidades y carencias en derechos,
que se opera dentro de los movimientos sociales, puede ser vista como un amplio
proceso de revisin y redefinicin del espacio de la ciudadana80. Se experimen-
ta, por consiguiente, a partir de la creacin de los movimientos sociales, la din-
mica reedificadora de un nuevo tipo de ciudadana, concebido por un conjunto
de derechos, tomados como autoevidentes, que es un presupuesto de la actuacin
poltica y fundamento de evaluacin de la legitimidad del poder81.
Las evidencias y los indicios ya enfatizados sealan a la institucin de una
forma pluralista de hacer y de pensar lo jurdico, rompiendo drsticamente
con el paradigma hegemnico de la legalidad estatal instituida.
A partir de intereses cotidianos concretos y de necesidades sociales histri-
cas, incorporadas por sujetos humanos que tienen conciencia, percepcin, sen-
timientos, deseos y frustraciones, emerge una nueva concepcin de juridicidad
que no se identifica con los derechos estatales consagrados en los cdigos y en
la legislacin dogmtica. Se impone, as, ya no como un derecho desactuali-

79
Cf. CAMPILONGO, Celso F. 1987, op. cit., p. 103. Vert tambin: FARIA, Jos Eduardo.
Justia e conflito: os juzes em face dos novos movimentos sociais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991, p. 39-41 y 44.
80
DURHAM, Eunice Ribeiro. Movimentos sociais a construo da cidadania. Novos
Estudos. CEBRAP, So Paulo. N. 10, p. 29. Out./1984.
81
Idem, ibidem. p. 29.

142
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

zado, esttico, protocolar y equidistante de las aspiraciones de la colectividad,

sino como derechos vivos referentes a la subsistencia, a la salud, a la vivien-
da, a la educacin, al trabajo, a la seguridad, a la dignidad humana, etc. Estos
derechos comunitarios tienen su eficacia en la legitimidad de los mltiples
cuerpos intermedios existentes en la sociedad, teniendo la primaca aquellos
que son los representantes de los movimientos sociales. Es innegable la presen-
cia y la interferencia de los movimientos sociales para dar eficacia a la nueva
legalidad, una legalidad autntica y autnoma capaz no slo de redefinir demo-
crticamente las reglas institucionales de convivencia, sino tambin de influir,
reordenar y alterar los criterios que fundamentan el Derecho estatal moderno.
Prosiguiendo con el desdoblamiento de las fuentes no estatales de pro-
duccin informal y autnoma, se las describe como si se desarrollaran en el
contexto del pluralismo jurdico, en cuyo espacio paradigmtico se privilegian
los movimientos sociales en la composicin de nuevos derechos que nacen
de necesidades humanas fundamentales. Esto es lo que se ver en la etapa
siguiente de la discusin, o sea, la afirmacin de derechos comunitarios pro-
venientes de sujetos colectivos insurgentes y de sus prcticas reivindicativas
en torno a carencias, necesidades y derechos.

4. Necesidades como Factor de Validez de Nuevos Derechos

Teniendo presente, hasta aqu, que los polos generadores de la produccin
jurdica se encuentran en la propia sociedad, nada ms pertinente que, en el
avance de las delimitaciones del marco terico en cuestin (pluralismo comu-
nitario-participativo), subrayar el proceso de constitucin de la normatividad en
funcin del desarrollo, contradicciones, intereses y necesidades de los actores
sociales interactuantes. Esta orientacin resalta la importancia de buscar formas
plurales de fundamentacin para la instancia de la juridicidad, contemplando
una construccin comunitaria cristalizada en la plena realizacin existencial,
material y cultural del ser humano. Se trata, principalmente, de aquellos sujetos
que, en la prctica cotidiana de una cultura poltico-institucional y de un modelo
socioeconmico particular (espacio social brasileo), ven afectada su dignidad
por el efecto perverso e injusto de las condiciones de vida impuestas por la li-
beracin del proceso de participacin y desarrollo social, y por la represin y la
reduccin de la satisfaccin de las necesidades bsicas. En la singularidad de la
crisis que atraviesa lo imaginario instituido y que degenera las relaciones de la
vida cotidiana, la respuesta para trascender la exclusin y las privaciones pro-
veen de una fuerza contingente de nuevos agentes colectivos que, por voluntad
propia y por la conciencia de sus reales intereses, son capaces de crear e instituir
nuevos derechos. As, las contradicciones de vida experimentadas por los diver-
sos grupos voluntarios y por los movimientos colectivos, bsicamente aquellas

143
 Pluralismo Jurdico

condiciones negadoras de la satisfaccin de las necesidades identificadas con la

supervivencia y la subsistencia, acaban generando reivindicaciones que exigen
y afirman derechos. No hay duda de que la situacin de privacin, carencia y
exclusin constituye la razn motivadora y la condicin que posibilita el surgi-
miento de derechos. Los derechos objetivados por los sujetos colectivos expre-
san la intermediacin entre necesidades, conflictos y demandas.
Profundizando en el tema, ha de verse de manera ms exacta, en la lgica
de desarrollo y reproduccin de la vida material en sociedades perifricas
(pases latinoamericanos), cmo se representa la estructura de las necesidades
esenciales. Obviamente, para un mayor rigor conceptual, importa aclarar que
la estructura de lo que se denomina necesidades humanas fundamentales
no se reduce meramente a las necesidades sociales o materiales, sino que
comprende necesidades existenciales (de vida), materiales (de subsistencia) y
culturales. Ahora bien, en la atribucin real de lo que pueda significar nece-
sidad, carencia y reivindicacin, existe una propensin natural, cuando
se examina el desarrollo capitalista de las sociedades latinoamericanas, de
enfatizar una lectura economista de esas categoras, o sea, se priorizan las
necesidades esenciales como resultantes del sistema de produccin. Entre tan-
to, aunque se incluya en gran parte de la discusin de las necesidades o ca-
rencias, las condiciones de calidad, bienestar y materialidad social de vida
no se pueden dejar de considerar las variables culturales, polticas, filosficas,
religiosas y biolgicas. La dinmica de las necesidades y de las carencias que
afectan al individuo y a la colectividad se refieren tanto a un proceso de sub-
jetividad, modos de vida, deseos y valores como a la constante ausencia o
vaco de algo anhelado y no siempre realizable82. Por ser inagotables e ili-
mitadas en tiempo y espacio, las necesidades humanas estn en un proceso de
redefinicin y de recreacin. Se entiende, de esta manera, que la razn de nue-
vas motivaciones, intereses y situaciones histricas impulsan el surgimiento
de nuevas necesidades. Igualmente, a veces, la validez de la satisfaccin de las
necesidades humanas fundamentales resulta de la implementacin obligatoria
de aquellos bienes o medios que durante mucho tiempo fueron considerados
como indispensables [...], como alimentacin, salud, vivienda. etc.83
Las experiencias cotidianas de los individuos y de los sujetos colectivos, ya
sea por sus propias relaciones sociales relativamente autnomas, ya sea por la
influencia ordenadora de las instituciones, acaban por orientar las opciones de
los valores, los intereses y las carencias. Se puede consignar, en la base concep-

82
Cf. NUNES, Edison. 1989, op. cit., p. 68; SADER, Eder. op. cit., p. 43; FALEIROS, Vicente
de Paula. A poltica social do estado capitalista. 4. ed., So Paulo: Cortez, 1985. p. 25-35.
83
JACQUES, Manuel. Una concepcin metodolgica del uso alternativo del derecho. El
Otro Derecho. Bogot, n. 1, p. 24. Ago./1988.

144
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

tual de Edison Nunes, que el conjunto de las carencias en cuanto formalizacin

de intentos individuales o colectivos, en sociedades modernas, marcadas por
la industrializacin, la capitalizacin y por la presencia de valores democrti-
cos, al menos como idea reguladora, [...] presenta un aspecto pluralista. Vale
decir: cada individuo debe optar entre determinadas carencias en detrimento
de otras, dado que, inclusive, existen contradicciones entre carencias, as como
que la creacin de nuevas carencias es una posibilidad real. Esta opcin, a su
vez, est guiada por la seleccin de valores, cuya suma en una sociedad plura-
lista tambin presenta innumerables incongruencias y contradicciones84.
La interaccin de factores que permiten prcticas reivindicativas, en una
lgica distinta de organizacin social, est estrechamente conectada con las for-
mas de conciencia asumidas por actores colectivos. Tales sujetos sociales pasan
por un proceso preliminar de vivencia objetiva de negacin de las necesidades y
de insatisfaccin de las carencias, acabando tanto por adquirir conciencia de su
estado de marginalidad concreta, como por constituir una identidad autnoma
capaz de autodirigirse por una eleccin emancipada que se efectiviza en movi-
lizacin, organizacin y socializacin. En un examen atento de las condiciones,
se verifica la relevancia del elemento de concientizacin que est imbricado
en el contexto de mltiples identidades participantes interrelacionadas con las
bases comunitarias. No se trata de movilizaciones marcadas por relaciones me-
cnicas entre necesidades y demandas, carencias y reivindicaciones, sino por
una prctica humana que necesariamente expresa la concientizacin de su
condicin de historicidad presente85. En esta perspectiva, es perfectamente posi-
ble entender que los elementos que afectan a la movilizacin de los segmentos
sociales marginales y oprimidos no estn slo vinculados a la percepcin de
necesidades comunes, sino, sobre todo, a la nocin esencial de la ausencia
de derechos. El Derecho aparece aqu como factor articulador que incorpora el
pasaje de la necesidad a la reivindicacin. Esto proyecta lo que Eunice Durham
caracteriza como un amplio proceso de expansin de los horizontes de la ciuda-
dana, espacio que propicia una conceptuacin de lo jurdico, asentado en una
nueva legitimidad que est medida por su capacidad de respetar y promover
los derechos que la poblacin est atribuyndose86.
Una constatacin histrica de conflictos, luchas y conquistas, que eviden-
cian necesidades individuales, polticas y sociales y que revelan la ausencia
y la negacin de la nocin bsica de derechos, puede ser demostrada en la
propia formacin de la ciudadana. En un amplio panorama que se extien-
de sobre diferentes pocas histricas, T. H. Marshall concibe, en su clsico

84
NUNES, Edison et al. A sade como direito e como servio. So Paulo: Cortez, 1991. p. 133.
85
Cf. JACOBI, Pedro. 1989a, op. cit., p. 11 e 19; y 1989b, op. cit., p. 159.
86
DURHAM, Eunice Ribeiro. op. cit., p. 29.

145
 Pluralismo Jurdico

trabajo Ciudadana y clase social, el avance lento y gradual de la conquista

de derechos. En un perodo que abarca desde el siglo XVIII al siglo XX, la
evolucin de la ciudadana engloba tres momentos jurdicos diferenciados que
corresponden a los valores, los intereses y las concepciones de necesidades
deseadas en cada poca: libertad individual, participacin poltica e igualdad
socioeconmica. As, la ciudadana como estatus que identifica e integra, con
derechos, garantas y obligaciones, sujetos de una misma comunidad, surgi
en el siglo XVIII como propuesta de la burguesa triunfante por nuevos
derechos necesarios para la libertad individual. En su lucha contra la arbitra-
riedad del poder aristocrtico, las necesidades histricas de la burguesa se ce-
an a los derechos civiles individualizados, como el derecho a ser reconocido
como persona, el derecho de libertad, de locomocin, de pensamiento y el
derecho de propiedad. Frente a las transformaciones ocurridas en la sociedad
burguesa a lo largo del siglo XIX, tales derechos civiles se hicieron insuficien-
tes y limitados frente al preconcepto de clase y a la falta de oportunidad eco-
nmica para parcelas emergentes y significativas de la poblacin. Por ello,
frente a las nuevas necesidades histrico-polticas, continu la ampliacin
de los derechos civiles a travs de los derechos polticos. El reconocimiento
de los derechos polticos se efectiviza mediante luchas reivindicatorias frente
a las necesidades de derechos relativos a la democratizacin del sufragio y a la
participacin de los ciudadanos en el ejercicio del poder poltico. Segn Mars-
hall, fue gracias al aumento de la participacin en las comunidades locales
y al inters creciente por la igualdad como principio de justicia social que
se crearon las condiciones iniciales para la revelacin de derechos sociales m-
nimos87. No obstante, recin en el siglo XX, con el desarrollo de la educacin
primaria pblica y los intentos de superacin de las desigualdades del sistema
de clases, es que se implantan los derechos sociales, complementando el ciclo
formador de los derechos de la ciudadana.
Reflexionando en la perspectiva de Marshall, se verifica que las condicio-
nes histricas de la sociedad burguesa liberal-capitalista desencadenaron nece-
sidades coyunturales de poca que se afirmaron a travs del derecho a la liber-
tad individual (expresada en los derechos civiles, del siglo XVIII), del derecho
de participacin poltica (derechos polticos, del siglo XIX) y del derecho a la

87
MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p.
63-70. Sobre la cuestin de los derechos de la ciudadana en Brasil, observar: WEFFORT,
Francisco C. A cidadania dos trabalhadores. En: LAMOUNIER, B.; WEFFORT, F.; BE-
NEVIDES, M. [Orgs.]. Direito, cidadania e participao. So Paulo: T. A. Queiroz. 1981;
SANTOS, Wanderley Guilherme. Cidadania e justia. A poltica social na ordem brasi-
leira. 2. ed., Rio de Janeiro: Campus. 1987; CARVALHO, Jos Murilo. Desenvolvimiento
de la ciudadana en Brasil. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1985; VIEIRA, Liszt.
Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record. 1997.

146
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

igualdad econmica (derechos sociales, del siglo XX)88. La necesidad y la rei-

vindicacin en torno de los derechos civiles (derechos por la libertad), denotan
una participacin de los actores sociales hegemnicos que constituyen lmites a
la accin y al poder del Estado. Los derechos polticos y sociales ya no surgen
como limitacin al Estado, sino como expresin positiva de necesidades que
claman por la participacin de los ciudadanos. En realidad, aunque se reconoz-
ca el grado del avance representado por los derechos civiles y polticos, no se
puede dejar de resaltar que muchas necesidades sociales bsicas no estaban all
contempladas. Por ello, se ha desarrollado en el horizonte de luchas, conflictos
y demandas, la dimensin imperativa por nuevos derechos del ser humano ya
no como expresin nica de individualidades, sino como reflejo de relaciones
y necesidades sociales, involucrando sujetos colectivos concretamente adheri-
dos. La afirmacin de estos nuevos derechos de cuo social es proclamada,
ya no para restringir radicalmente el poder estatal, sino para exigir cierta accin
positiva del Estado, con el objetivo de asegurar y garantizar la efectividad de
derechos nacidos en el mbito de la propia sociedad. Estos derechos incorpo-
rados a partir de carencias vitales y sociales, obtenidos por enfrentamientos y
reivindicaciones permanentes, van a exigir, casi siempre, la presencia de los
poderes pblicos para implementar las condiciones necesarias para su realiza-
cin. Se explicita, adems, que el fundamento de la eclosin de los derechos
sociales contemporneos debe encontrarse en la permanente insatisfaccin de
un cuerpo social cada vez mayor que no consigue saciar las necesidades mate-
riales y culturales, generadas por la sociedad industrial de masa y por el para-
digma individualista de la cultura poltica instituida. En este marco, tiene razn
Ivo Lesbaupin que, reforzando el presente argumento, seala que es solamente
en funcin de las necesidades humanas fundamentales que el contenido de los
derechos es establecido. Por esa razn, los derechos sociales no son una lista
completa y acabada, pues nuevas situaciones histricas permiten la aparicin
de nuevas necesidades, finalmente nuevos derechos89.
Concretamente, lo que se puede afirmar es que toda esta tradicin lineal de
afirmacin y conquistas de derechos a partir de necesidades de libertad indivi-
dual, de participacin poltica y de mayor igualdad econmica se proces en

88
Cf. MARSHALL, T. H. op. cit., p. 75, 83, 87-88. Para una problematizacin ms reciente
de la ciudadana en lengua espaola, ver: MARSHALL, T. H.; BOTTOMORE, Tom. Ciu-
dadana y clase social. Madrid: Alianza Editorial. 1992; CORTINA, Adela. Ciudadanos
del mundo. Hacia una teora de la ciudadana. Madrid: Alianza Editorial. 1999.
89
LESBAUPIN, Ivo. As classes populares e os direitos humanos. Petrpolis: Vozes, 1984. p.
67-68. Sobre el tema del Derechos y las necesidades, ver: ROIG, Mara J. Ann. Nece-
sidades y derechos. Un ensayo de fundamentacin. Madrid: Centro de Estudios Constitu-
cionales. 1994; GUSTIN, Miracy B. S. Das necessidades humanas aos direitos: ensaio de
sociologia e filosofia do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

147
 Pluralismo Jurdico

la mayora de las democracias representativas de las naciones centrales indus-

trializadas del occidente capitalista. Bajo la influencia de un legado progresivo,
procedente de los principios de la modernidad iluminista, de los ideales de la
racionalidad formal y de la plena ciudadana democrtica, los pases del Primer
Mundo en gran parte ya consiguieron el reconocimiento y la garanta de los
derechos civiles, polticos y sociales bsicos. Tales conquistas de derechos de la
primera, segunda y tercera generacin permiten que, hoy, las democracias bur-
guesas avanzadas caminen hacia la materializacin de los llamados derechos de
cuarta y quinta generacin. La prioridad de las naciones pos-industrializadas ya
no est en los derechos polticos y sociales mnimos, sino en la materializacin
normativa de sus necesidades por razones de seguridad y de consumo. Igual-
mente, la razn de sus luchas y reivindicaciones se debe a derechos difusos, a
derechos de las minoras, as como a derechos relativos a la proteccin ambien-
tal, al desarme, y tambin derechos a la biotica y a la ingeniera gentica, etc.
Al contrario de las condiciones sociales, materiales y culturales reinantes en los
pases centrales del Primer Mundo, en las sociedades latinoamericanas las reivin-
dicaciones se dan, sobre todo, a nivel de derechos civiles, polticos y sociales. As,
las demandas y las luchas histricas, en Amrica Latina, tienen como objetivo la
implementacin de derechos en funcin de las necesidades de supervivencia y sub-
sistencia de la vida. Muchos de los derechos reivindicados, de dimensin formal y
material, se presentan incorporados, pues algunos ni siquiera fueron consagrados
concretamente, otros ya fueron admitidos oficialmente pero sin efectividad prc-
tica. Por consiguiente, la movilizacin de los segmentos sociales oprimidos y ex-
cluidos de los derechos implica tanto la lucha para hacer efectivos los derechos pro-
clamados y concebidos formalmente (que no son garantizados ni aplicados), como
la exigencia por imponer nuevos derechos que an no fueron contemplados por
los rganos oficiales estatales y por la legislacin positiva institucional. Por eso, en
pases como Brasil, marcados por un escenario de dominacin poltica, de priva-
cin econmica y de desigualdades sociales, nada hay ms natural que configurar
la pluralidad permanente de conflictos, contradicciones y demandas por derechos.
Derechos basados en necesarias prerrogativas de libertad y seguridad (tradicin
de gobiernos autoritarios, violencia urbana, criminalidad, dificultades de acceso a
la justicia etc.), de participacin poltica y democratizacin de la vida comunitaria
(restricciones burocrticas, poder econmico dirigente y el papel de los medios de
comunicacin, en la conduccin de los procesos electorales-participativos) y, final-
mente, de derechos bsicos de subsistencia y de mejora de la calidad de vida.
En este espacio de sociedades divididas en estratos sociales con intereses pro-
fundamente antagnicos, instituciones poltico-jurdicas precarias, obcecadas en el
formalismo burocrtico y movidas histricamente por avances y retrocesos en la con-
quista de derechos, nada resulta ms significativo que constatar que el pluralismo de
esas manifestaciones por nuevos derechos es una exigencia continua de la propia
colectividad frente a las nuevas condiciones de vida y a las crecientes prioridades im-

148
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

puestas socialmente. Naturalmente, los cambios y la evolucin en el modo de vivir,

producir, relacionarse y consumir de individuos, grupos y clases pueden perfecta-
mente determinar ansias, deseos e intereses que trasciendan los lmites y las posibili-
dades del sistema, propiciando situaciones de privacin, carencia y exclusin.
Teniendo en cuenta el contexto del escenario perifrico latinoamericano y
brasileo, ha de acordarse que la tnica de las reivindicaciones y de las demandas
legitimadas por los movimientos colectivos, por las mltiples clases populares y
comunidades intermedias, inciden en derechos a la vida, es decir, derechos bsi-
cos de existencia y de una vida con dignidad. Tales derechos, sin dejar de reflejar
la dimensin personalizada y poltica, se afirman, sobre todo, como derechos
materiales y sociales. Eso se debe a la percepcin de que los oprimidos, pobres
y marginados socialmente [...] se encuentran rodeados de problemas bsicos
de supervivencia: desde la dificultad de encontrar empleo, la explotacin en el
trabajo, los bajos salarios, la caresta, hasta la preservacin de la salud, [...]90.
Se trata de derechos relacionados con las necesidades sin los cuales no es po-
sible vivir como gente: trabajo, remuneracin suficiente, alimentacin, ropa,
salud, condiciones infraestructurales (agua, luz, etc.), educacin, ocio, reposo,
vacaciones, etc.91. Esta especificidad explica la razn por la cual la mayora de
las acciones colectivas se organizan y se movilizan para la implementacin de
nuevos derechos pues, casi siempre, estn en la bsqueda de necesidades no
atendidas, con sus derechos no respetados, de hecho, la ciudadana excluida92.
Aunque los llamados nuevos derechos no siempre sean enteramente
nuevos, en realidad, a veces, lo nuevo es el modo de obtencin de dere-
chos que ya no pasa por las vas tradicionales legislativa y judicial, sino que
proviene de un proceso de luchas y conquistas de las identidades colectivas
para el reconocimiento por parte del Estado. As, la designacin de nuevos
derechos se refiere a la afirmacin y a la materializacin de necesidades in-
dividuales (personales) o colectivas (sociales) que emergen informalmente
en toda y cualquier organizacin social, sin estar necesariamente previstas o
contenidas en la legislacin estatal positiva.
La amplia base de los nuevos derechos, legitimados por el consenso de
fuerzas sociales emergentes, no est rgidamente establecida o sancionada por
procedimientos tcnico-formales, por cuanto dice respecto a derechos conce-
bidos por las condiciones de vida y por las exigencias de un devenir, derechos
que slo se hacen efectivos si son conquistados93.

90
LESBAUPIN, Ivo. op. cit., p. 164.
91
Idem, ibidem.
92
Ibidem, ibidem. op. cit., p. 165.
93
DEMO, Pedro. Participao conquista. So Paulo: Cortez, 1988. p. 61. Ver tambin: ALDU-
NATE, Jos [Coord.]. Direitos humanos, direitos dos pobres. So Paulo: Vozes, 1991. p. 191.

149
 Pluralismo Jurdico

Evidentemente, se puede vislumbrar a partir de algunas necesidades impe-

riosas, justas e indispensables, la justificativa para la eficacia y la legitimidad
de los derechos de nuevo tipo. Entre algunos, se mencionan:
a. Derecho a satisfacer las necesidades existenciales: alimentacin, sa-
lud, agua, aire, seguridad, etc.;
b. Derecho a satisfacer las necesidades materiales: derecho a la tierra (de-
recho de posesin, derecho de los sin tierra), derecho a la habitacin y a
la vivienda (derecho al suelo urbano, derecho de los sin techo), derecho
al trabajo, al salario, al transporte, a guarderas infantiles, etc.;
c. Derecho a satisfacer las necesidades sociopolticas: derecho a la ciu-
dadana en general, derecho a la participacin, derecho de reunin, de
asociacin, de sindicalizacin, de desplazamiento, etc.;
d. Derecho a satisfacer las necesidades culturales: derecho a la educa-
cin, derecho a la libertad de credo y de religin, derecho a la diferencia
cultural, derecho al ocio, etc.;
e. Derecho a satisfacer las necesidades difusas: derecho a la preservacin
ecolgica, derecho de proteccin al consumo, etc.;
f. Derecho de las minoras y de las diferencias tnicas: derecho de la mu-
jer, derecho del negro, del indio, del nio y del adulto mayor94.
Esta conjuncin tipolgica, tiene como claro objetivo dar cierta singula-
ridad expositiva y uniformadora, ya que tales derechos atraviesan un mismo
espacio pblico en cuyo escenario de necesidades e intereses adquieren ms
o menos prioridad. En la multiplicidad de experiencias y prcticas de acceso
para determinada especie de derecho, la eficacia del procedimiento depender
del deseo conciente y del grado de carencia, basados en una accin colectiva
organizada por segmentos sociales excluidos y marginados.
No se trata, adems, de evocar lo que est en la sistematizacin de lo legal
o en la aprobacin normativa de lo instituido, sino de configurar un nuevo
ordenamiento poltico-jurdico pluralista, permanentemente redefinido en la
disminucin de las insatisfacciones y en la plena vigencia de derechos comu-
nitarios. Derechos comunitarios que se imponen como exigencia de una vida
compartida que va constituyndose dialcticamente. Al final, en ese proceso

94
Esta tipologa de los derechos como mediacin de las necesidades reivindicadas fue ela-
borada a partir de las contribuciones de: DEMO, Pedro. Participao conquista. So
Paulo: Cortez/Autores Associados, 1988. p. 63; JACQUES, P. Manuel. Una concepcin
metodolgica del uso alternativo del derecho. El Otro Derecho. Bogot, n. 1, p. 23-24.
Ago./1988; LESBAUPIN, Ivo. As classes populares e os direitos humanos. Petrpolis:
Vozes, 1984. p. 95-158.

150
 L a s F u e n t e s d e P ro d u c c i n e n l a N u e v a C u l t u r a J u r d i c a

de afirmacin de nuevos derechos, fundados en la legitimidad de accin de

los nuevos sujetos colectivos, la inscripcin plural y cotidiana de lo jurdico
alcanza una humanizacin ms integral. Adems, en los marcos de configura-
cin de la vida asociativa, en cuanto contingencia interactiva histrico-social,
que sigue su pauta por la finalidad y la direccin de realizar lo humano en
su dimensin existencial, material y cultural, la derivacin del derecho vivo
no se revelar como mera atribucin de una naturaleza inmutable o de un a
priori racional-metafsico, sino esencialmente, de las exigencias reales de una
praxis social95.
Lo imprevisto, la autenticidad y la autonoma que incumple y se escapa
de lo instituido deben ser redimensionadas en un pluralismo comunitario-
participativo, cuya fuente de Derecho es el propio ser humano proyectado en
sus acciones colectivas que incorpora la historicidad concreta y la libertad
emancipada. En efecto, la formacin de sujetos colectivos y la ampliacin de focos
de poder social autodeterminados en un espacio de invencin democrtica, se
procesan, concomitantemente, con la subversin continua de lo establecido,
con la reivindicacin permanente de lo social y de lo poltico y la creacin
permanente de nuevos derechos96, derechos que se van rehaciendo en las diversas
situaciones circunstanciales, derechos que se van definiendo a cada momento.
Finalmente, en este sentido y por estas razones, se pretendi poner
en evidencia, hasta este momento, determinadas formulaciones ms genricas
del fenmeno jurdico, teniendo presente la historicidad burgus-capitalista de
nuestra latinidad. Se procur, adems, transmitir la idea de que la superacin
de las fuentes de produccin legal vinculadas a la cultura liberal-individualista,
tradicionalmente centradas en el monopolio del poder estatal y mediatizadas por
algunas instituciones representativas convencionales en crisis, se dio por medio
del desarrollo de un paradigma alternativo basado en un pluralismo compartido
constituido por nuevas subjetividades participativas, que reinventan, por medio
de sus prcticas cotidianas, la esfera de la vida pblica.
Estos factores permiten el firme avance en la construccin de un parmetro
cultural diferenciado que se examinar a continuacin.

95
Cf. ALDUNATE, Jos [Coord.]. op. cit., p. 95, 191 e 195.
96
LEFORT, Claude. A inveno democrtica. So Paulo: Brasiliense, 1983. p. 11 y 55-69.

151
 Captulo IV

Pluralismo Jurdico: Proyeccin de un

Marco de Alteridad

Introduccin
En el marco tanto de la crisis de valores y del desajuste institucional de las
sociedades perifricas de masas, como de la estructuracin de las nuevas formas
racionales de legitimacin de la produccin capitalista globalizada y, tambin,
agotado el modelo liberal de representacin poltica y el desgaste del instrumen-
tal jurdico estatal, nada ms correcto que emprender el esfuerzo por alcanzar
otro paradigma sobre el cual fundamentar la cultura poltica y jurdica.
La construccin de la nueva instancia de normatividad social ser capaz de
abrir un horizonte en el que realmente transciendan las formas de dominacin
de la modernidad capitalista-burguesa y de su racionalidad formal negadora
del mundo de la vida. Sobre todo, hay que repensar la racionalidad no slo
como proyecto de totalidad acabada y uniforme, sino como una constelacin
que se va rehaciendo y que engloba la proliferacin de espacios pblicos, ca-
racterizados por la coexistencia de diferencias, as como la diversidad de siste-
mas jurdicos circunscrita a la multiplicidad de fuentes normativas informales
y difusas. Tal tendencia, que seala la imperiosa necesidad de construir un
cuerpo terico nuevo, se legitima a partir de prcticas cotidianas dispersas e
interactivas con nuevos actores sociales. Obviamente que este objetivo impul-
sa a una opcin estratgico-metodolgica que, frente al escenario configura-
do, favorece, ms que nunca, reconstruir las coordenadas del pluralismo como

153
 Pluralismo jurdico

sistema de referencia que expresa el retroceso de la poltica y de lo jurdico,

sea bajo la esfera estricta de un pluralismo jurdico, sea bajo el ngulo ms
amplio de un pluralismo social de base democrtico-participativo.
Se percibe, as, que la crisis del modelo normativo estatalista permite, gra-
dualmente, amplias posibilidades para el surgimiento de orientaciones prcti-
co-tericas insurgentes y paralelas que cuestionan y superan el reduccionismo
dogmtico-positivista representado por la ideologa monista centralizadora. En
consecuencia, repensar la cuestin del pluralismo es solamente un intento por
buscar otro sentido u otro referencial epistemolgico que atienda a la modernidad
en el cambio del siglo XX y en los inicios del nuevo milenio, pues los pilares de
la fundamentacin tanto de las ciencias humanas como de la Teora General del
Derecho no acompaan las profundas transformaciones sociales y econmicas
por las que pasan las sociedades polticas post-industriales y las sociedades de
industrializacin tarda. La crisis de la racionalidad formal y las nuevas condi-
ciones globales de las fuerzas productivas capitalistas, que permean la compleja
cultura burguesa de masas, se extienden al saber sacralizado y hegemnico de las
estructuras lgico-formales que mantienen los envejecidos padrones de legalidad
estatal. Por esta razn, la perspectiva de la crtica terica y la construccin de
una praxis normativa sedimentada en un nuevo tipo de pluralismo. Se trata
de comprender el pluralismo como marco de ruptura y denuncia de los mitos
sacralizados de lo instituido y como expresin ms directa de los reales intereses
y exigencias de la experiencia interactiva histrico-social. Evidentemente que
la formulacin del pluralismo, como paradigma alternativo en el mbito de la
cultura jurdica, presupone pensar y adecuar la propuesta prctico-terica te-
niendo en cuenta las condiciones existenciales, materiales y culturales reflejadas
por la globalidad sociopoltica estudiada. Si es as, el pluralismo jurdico debe ser
visualizado tanto como fenmeno de posibilidades y dimensiones de universali-
dad cultural, como modelo que incorpora condicionantes interrelacionadas (for-
mal y material) adecuado a las especificidades y a las condiciones histricas de
micro y macro sociedades polticas. En el anlisis de sociedades perifricas como
la latinoamericana, marcada por instituciones frgiles, histrica exclusin de su
pueblo y secular intervencionismo estatal, se transforma en imperiosa la opcin
por un pluralismo innovador, un pluralismo jurdico inserto en las contradiccio-
nes materiales y en los conflictos sociales y, al mismo tiempo, determinante en el
proceso de prcticas cotidianas insurgentes y del avance de la autorregulacin
del propio poder societario. El nuevo pluralismo jurdico, de caractersticas par-
ticipativas, est concebido a partir de una nueva racionalidad y una nueva tica,
por el reflujo poltico y jurdico de nuevos sujetos los colectivos; de nuevas
necesidades deseadas, los derechos construidos por el proceso histrico; y por el
reordenamiento de la sociedad civil la descentralizacin normativa del centro
para la periferia; del Estado para la sociedad; de la ley para los acuerdos, los
arreglos, la negociacin. Es, por lo tanto, la dinmica interactiva y flexible de un
espacio pblico abierto, compartido y democrtico.

154
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Enfocado hacia la explicacin y al avance del nuevo pluralismo jurdico

como el principal referencial terico de este anlisis, la temtica deber ser
fraccionada en cuatro diferentes etapas. En un primer momento, se sealan
los aspectos relativos a la naturaleza y a la especificidad del pluralismo en
general, su conceptuacin filosfica, sociolgica y poltica, algunos de sus
principales valores y principios, sus modalidades y cuestiones abarcando su
nueva formulacin. En un segundo momento, se har una revisin histrica
del pluralismo jurdico en el mbito de la tradicin acadmica de cuo filo-
sfico, sociolgico y antropolgico. En la parte siguiente de la investigacin,
se examinan algunas de las posibilidades y de los lmites del pluralismo en
el mbito de la cultura jurdica contempornea, pasando por las causas, los
objetivos, la clasificacin, la caracterizacin, la naturaleza de las obje-
ciones y las distinciones entre el pluralismo jurdico y la pluralidad de orde-
namientos jurdicos. Al final, en la ltima etapa del captulo, se desarrollan los
fundamentos de la propuesta del pluralismo jurdico comunitario-participa-
tivo como referencial prctico-terico de una nueva cultura, describiendo
sus elementos de efectividad material y de efectividad formal.

1. Naturaleza y Especificidad: el Pluralismo en Cuestin

Contrariamente a la concepcin unitaria, homognea y centralizadora de-
nominada monismo, la formulacin terica y doctrinaria del pluralismo
designa la existencia de ms de una realidad, de mltiples formas de accin
prctica y de la diversidad de campos sociales con particularidad propia, o
sea, incluye el conjunto de fenmenos autnomos y elementos heterogneos
que no se reducen entre s. El pluralismo en cuanto concepcin filosfica se
opone al unitarismo determinista del materialismo y del idealismo modernos,
pues promueve la independencia y la interrelacin entre realidades y principios
diversos. Se parte del principio de que existen muchas fuentes o factores causa-
les para explicar no slo los fenmenos naturales y csmicos, sino tambin, las
condiciones de historicidad que cercan la propia vida humana1. La compren-
sin filosfica del pluralismo reconoce que la vida humana est constituida
por seres, objetos, valores, verdades, intereses y aspiraciones marcadas por la
esencia de la diversidad, fragmentacin, eventualidad, temporalidad, fluidez y
conflictividad. Igualmente, se puede afirmar, con N. Glazer, que el pluralismo
cultural implica un estado de cosas en el cual cada grupo tnico mantiene,
en gran medida, un estilo propio de vida, con sus idiomas y sus costumbres,

1
Cf. FERRATER MORA, Jos. Verbete: Pluralismo. Diccionario de filosofa. Barcelo-
na: Alianza, 1982. p. 20605-2606; KARIEL, Henry S. En: Enciclopedia internacional de
ciencias sociales. Madrid: Aguilar, 1976, v. 8. p. 228-232.

155
 Pluralismo jurdico

adems de escuelas, organizaciones y publicaciones especiales2. El pluralis-

mo, en cuanto multiplicidad de los posibles, proviene no slo de la extensin
de los contenidos ideolgicos, de los horizontes sociales y econmicos sino,
sobre todo, de las situaciones de vida y de la diversidad de culturas3.
Avanzando en la explicacin conceptual, se debe admitir que el pluralismo
sociolgico y poltico emerge como estrategia descentralizadora de cara
al moderno monismo social y a la teora de la soberana estatal. El pluralismo
sociolgico se consolida en la medida en que socialmente se amplan los
papeles, las clases y las asociaciones profesionales en el mbito de la sociedad
industrial. Pero, precisamente, como escribe Nicola Matteucci, el pluralismo
sociolgico tiene sus orgenes en la defensa que Montesquieu hace de los
cuerpos intermedios, como elementos de mediacin poltica entre el individuo
y el Estado, o en la exaltacin hecha por Tocqueville de las asociaciones
libres, consideradas como las nicas capaces de transformar al ciudadano
apto para defenderse de la mayora soberana y omnipotente4. Incluso Robert
Nisbet va ms lejos al proclamar que el advenimiento del moderno pluralismo
social se encuentra en la obra del jurista Johannes Althussius, un crtico con-
tumaz del absolutismo estatal soberano y adepto a un federalismo constituido
por grupos reales, familias, iglesias, comunidades y asociaciones5.
En cuanto al pluralismo poltico, su territorialidad incorpora proposicio-
nes que se orientan por el rechazo de toda y cualquier forma de concentracin
y unificacin del poder o fuerza de accin monoltica (poltica, ideolgica o
econmica). El pluralismo poltico, en cuanto directriz histrico-estratgica
o modo de anlisis asentado en prcticas de direccin descentralizadas, realza
la existencia de un complejo cuerpo societario formado por la multiplicidad
de instancias sociales organizadas y centros autnomos de poder que, aun an-
tagnicos o manteniendo conflictos entre s, tienen como propsito restringir,
controlar e inclusive erradicar formas de poder unitario y hegemnico, princi-
palmente la modalidad suprema del poder corporificado en el Estado6. Ms all
del pluralismo poltico entendido como variedad de partidos y movimientos
polticos que disputan entre s, a travs del voto o de otros medios, el poder en
la sociedad y en el Estado, Norberto Bobbio reconoce, teniendo en cuenta la
experiencia de la sociedad italiana, la presencia tambin del pluralismo econ-

2
LEISERSON, Avery. Pluralismo. In: SILVA, Benedicto da [Coord.]. Dicionrio de cin-
cias sociais. Rio de Janeiro: FGV/MEC, 1986. p. 903-904.
3
Cf. ANSART, Pierre. Ideologias, conflitos e poder. Rio de Janeiro: Zahar, 1978. p. 263.
4
MATTEUCCI, Nicola. Soberania. En: BOBBIO, Norberto et al. Dicionrio de poltica.
Braslia: UnB, 1986. p. 1186.
5
Cf. NISBET, Robert. Os filsofos sociais. Braslia: UnB, 1982. p. 393-400.
6
Cf. BOBBIO, Norberto et al., Pluralismo, op. cit., p. 928.

156
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

mico e ideolgico. El pluralismo econmico se revela en la concomitan-

cia de sectores pblicos de la economa de mercado y en el flujo diferenciado
de industrias privadas que compiten entre s. Sobre el pluralismo ideolgico,
Bobbio lo asocia a las diversas orientaciones de pensamiento, diversas visio-
nes del mundo, diversos programas polticos [...], no uniformes7.
Parece claro que el esfuerzo del pluralismo est orientado hacia la edifi-
cacin de un espacio social de mediacin que se contraponga a los extremos
de la fragmentacin atomista y de la injerencia desmedida del Estado. De ese
modo, en cuanto prevalecen los cuerpos sociales intermedios, el pluralismo
tiene siempre su lucha articulada contra el estatismo y el individualismo.
Aunque el pluralismo pueda aproximarse al individualismo, por cuanto impli-
ca el derecho particular, la autonoma y la diferencia, ambos no se confunden.
A diferencia del individualismo, la dimensin pluralista no se limita a procla-
mar la realizacin estrictamente particular de cada uno, pero si la particulari-
dad de cada uno con una diferencia8.
Al describir la realidad integral del principio pluralista, Georges Gurvitch
identifica tres sentidos ntidamente distintos, abarcando el pluralismo como
hecho, como ideal y en sentido tcnico. El pluralismo como hecho es
observable en toda y cualquier sociedad. Toda sociedad contiene siempre un
microcosmos de agrupamientos particulares limitndose, combatindose, equili-
brndose, combinndose jerrquicamente en un conjunto global y permitindose
las combinaciones ms variadas, condicionadas por las situaciones histricas9.
La materia fundamental de ese pluralismo de hecho es la vida social provocada
por la tensin y por el equilibrio entre los diversos grupos. El pluralismo como
ideal comprende, para Gurvitch, la libertad humana colectiva e individual, de-
finida a travs de la armona recproca entre los valores personales y los valores
de grupo, sintetizada por la equivalencia democrtica de cuerpos sociales aut-
nomos y personas libres. Se trata, en la integracin fraterna y democrtica, de
valores intercalados entre la variedad y la unidad. Cabe al pluralismo tcnico
en cuanto mtodo especial al servicio de un ideal, el esfuerzo para implementar la
libertad humana y los valores democrticos, contribuir para el debilitamiento del
Estado y servir a los intereses generales en sus mltiples aspectos10.
Dentro de un examen genrico del pluralismo, ciertos principios valorati-
vos son primordiales para la completa captacin de su naturaleza y especificidad.

7
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 59-60.
8
Cf. ANSART, Pierre, op. cit., p. 172-173.
9
GURVITCH, Georges. La dclaration des droits sociaux. New York: La Maison Franai-
se, 1944. p. 66-67.
10
Idem, ibidem. p. 68-71.

157
 Pluralismo jurdico

Para ello, tomando en cuenta algunas caractersticas sealadas por R. Nisbet, R.

Wolff y P. Ansart, podemos distinguir algunos trazos valorativos del pluralis-
mo en general, tales como: autonoma, descentralizacin, participacin,
localismo, diversidad y tolerancia. La autonoma se refiere al poder
intrnseco que los movimientos colectivos o asociaciones profesionales, econ-
micas, religiosas, familiares y culturales poseen independientemente del poder
gubernamental. La eficacia de esos grupos o asociaciones voluntarias depender
del grado de libertad de sus articulaciones y movilizaciones en funcin de luchas
que objetivan reivindicaciones idealizadas. La autonoma se manifiesta no
slo frente al poder del Estado sino en el propio interior de los mltiples intere-
ses particulares, sectoriales y colectivos. Por su parte, la descentralizacin en
cuanto valor pluralista significa el proceso en que el ejercicio del poder poltico-
administrativo se traslada de instituciones formales unitarias hacia esferas loca-
les y fragmentadas. Se trata de la movilizacin de formas de administracin de
pequea dimensin y de la articulacin ms ntima con las mltiples necesidades
de los nuevos sujetos colectivos. Eso implica la descentralizacin de funciones y
recursos dirigido para la mejor redistribucin de competencias y el mayor forta-
lecimiento participativo de las innumerables identidades locales. El mrito de la
descentralizacin est en reforzar los espacios de poder local y ampliar la par-
ticipacin de los cuerpos intermedios11. Es indiscutible que la descentraliza-
cin acaba transformndose en la condicin necesaria para impulsar la dinmica
interactiva de la propia participacin. Si bien la cultura monista se desarrolla
en una tradicin de procedimientos representativos, el pluralismo comunitario
propicia ms directamente la prctica de la participacin de base. El pleno fun-
cionamiento de una sociedad constituida por ncleos dispersos y no-similares
se concreta con la permanente participacin no slo de las diversas instancias
sociales ms complejas y autnomas, sino tambin con la participacin de los
elementos integrantes de pequeas unidades y de cuerpos sectoriales.
Desde el punto de vista del localismo, el poder local es el nivel ms des-
centralizado del poder estatal, organizado y articulado por relaciones que son
atravesadas ms directamente por la sociedad y por los intereses provenientes de
las fuerzas sociales. El localismo como una de las instituciones-clave de la de-

11
Sobre la descentralizacin, ver: JACOBI, Pedro. Descentralizao municipal e parti-
cipao dos cidados: apontamentos para o debate. Lua Nova. So Paulo, n. 20, p. 125-
141. Maio 1990; NEVES, Gleisi H. Descentralizao territorial nos municpios: critrios
e cuidados. Revista de Administrao Municipal. Ro de Janeiro, n. 183, p. 36-46. Abr./
jun. 1987; MONCAYO, Hctor Leon. Descentralization as a formula for democratizacio-
ns: the case of Colombia y HALDENWANG, Christian von. Towards a political science
approach to decentralization. En Ms all del derecho/Beyond Law. Bogot, n. 2, p. 19-
57. 1991. Sobre la autonoma, examinar: VILLORO, Luis. Estado plural, pluralidad de
culturas. Mxico: Paids, 1998. p. 79 y ss.

158
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

mocracia pluralista procura favorecer las condiciones estratgicas que permitan

la produccin directa y el movimiento de bienes y servicios, acentuando proce-
sos decisivos basados en tcnicas de accin comunitaria y participativa, refor-
zando regionalmente la implementacin deliberada y ejecutiva de las acciones
colectivas y de sus funciones en el mbito de la familia, el vecindario, la iglesia,
los comits de barrio, las asociaciones locales y la comunidad restricta12.
Otro criterio valorativo capaz de distinguir el pluralismo en cuanto sistema
que se opone al monismo unificador y homogneo es su naturaleza fluida y
mutable centrada en la diversidad. Est en la raz del orden pluralista la frag-
mentacin, la diferencia y la diversidad. Se trata de admitir la diversidad de
seres en el mundo, realidades dispares, elementos o fenmenos desiguales y
cuerpos sociales semi-autnomos irreductibles entre s. El sistema pluralista
provoca la difusin, crea una normalidad estructurada en la proliferacin de
las diferencias, de los disensos y de los enfrentamientos. En cuanto la orto-
doxia monista disfraza las contradicciones y las diversidades, el pluralismo,
en palabras de Pierre Ansart, confirma las divisiones e incita a cada grupo, a
cada semi-grupo y a cada individuo a manifestar sus exigencias y aceptar el
conflicto como la condicin de su insercin social positiva13.
Cabe, por fin, extender el pluralismo a la nocin moderna del principio
de la tolerancia. Ahora bien, en la medida en que la naturaleza humana
est motivada por necesidades concurrentes, por disposiciones de la vida
marcadas por conflictos de intereses y por la diversidad cultural y religiosa
de agrupaciones comunitarias, el pluralismo se protege a travs de reglas de
convivencia pautadas por el espritu de la indulgencia y por la prctica de la
moderacin. La filosofa de la tolerancia no slo est asociada a la filosofa de
la libertad humana sino, tambin, al derecho de autodeterminacin que cada
individuo, clase o movimiento colectivo posee de tener su propia identidad y
de ser diferente funcionalmente de los otros. La tolerancia que implica el
sentido comn y la pre-disposicin de aceptar una vida social materializada
por la diversidad de creencias y por el disenso de manifestaciones colectivas

12
Cf. NISBET, Robert, op. cit., p. 383-384; Revista de Administrao Municipal. Governos
locais: agentes do desenvolvimento. Trad.: Cassio H. L. da Silva. Ro de Janeiro, n. 180, p.
56-59. Jul./set. 1986. Ver, tambin: CASTRO, Maria Helena Guimares. Governo local,
processo poltico e equipamentos sociais: um balano bibliogrfico. BIB, Ro de Janeiro,
n. 25, p. 56-82, l. sem. 1988; VILLASANTE, Toms R. Comunidades locales. Anlisis,
movimientos sociales y alternativas. Madrid: Inst. Estudios Adm. Local, 1984. p. 171-231;
DEMO, Pedro. Participao conquista. So Paulo: Cortez/Autores Associados. 1988;
OLIVEIRA NETO, Valdemar de. Organizaes no governamentais, movimentos sociais
de base e poder local. Cadernos Gajop. Olinda, n. 8, p. 9-12. 1990.
13
ANSART, Pierre, op. cit., p. 173-176.

159
 Pluralismo jurdico

vienen a constituir, como seala con razn Robert P. Wolff, la virtud suprema
del moderno pluralismo democrtico14.
Ms all de ciertos principios valorativos inherentes a la naturaleza del
pluralismo, avanzando en un examen ms atento, se puede constatar la pre-
sencia de varias modalidades de pluralismo, a partir de una meta comn que
es el debilitamiento o exclusin del Estado y la valorizacin de las instancias
sociales intermedias. Dependiendo del tipo de criterios utilizados, se pue-
de encuadrar el pluralismo en formas antiguas, tradicionales, conservadoras,
liberales, modernas, progresistas, radicales, crticas etc. Las prioridades en la
eleccin estructural y funcional de criterios explica ciertas tipologas, como
las de Robert Nisbet y Norberto Bobbio.
Enfocado desde una perspectiva ms sociolgica, Robert Nisbet distingue,
en el desarrollo del pensamiento moderno occidental, tres concepciones de
pluralismo: conservador, liberal y radical. El pluralismo conservador
que fue representado por autores como Burke y Bonald constituye un vigoroso
ataque a la centralizacin poltica consagrada por los ideales de la Revolucin
Francesa de 1789. De otro modo, el pluralismo liberal, asociado a figuras
como Lamennais y Tocqueville, proclama la autonoma individual, la libertad
de las asociaciones y la descentralizacin de las instituciones locales. Ya el plu-
ralismo radical, encontrado en las obras de Proudhon y Kropotkin, se concen-
tra en el apelo a las comunidades naturales, en los valores utpico-ecolgicos y
en los principios anarquistas, sindicalistas y socialistas de Guilda. Nos seala
Robert Nisbet que, en cuanto el pluralismo conservador cuestion la recupe-
racin o el esfuerzo de los grupos y comunidades histricas tradicionales, y el
pluralismo liberal se preocup de las relaciones entre el Estado democrtico
y con una estructura de la autoridad social que prometa el ms alto grado de
libertad individual, el pluralismo radical enaltece la perspectiva de una orga-
nizacin comunitaria completamente nueva, esencialmente localista y descen-
tralizada, erguida sobre las ruinas del capitalismo y del nacionalismo15.
En contrapartida, la temtica merece igualmente la atencin de Norberto
Bobbio quien, en un enfoque de teora ms poltico-ideolgico, describe el plu-
ralismo mediante los modelos del socialismo, del cristianismo social y del
liberalismo democrtico. El pluralismo socialista, tambin conocido como
guild-socialismo, est vinculado al socialismo fabiano de Cole, Hobson y Las-
ki. Segn Bobbio, este pluralismo que evoca el colectivismo, el autonomismo y
la descentralizacin tiene una relacin muy estrecha con el sindicalismo liberta-

14
Cf. WOLFF, Robert P. A misria do liberalismo. Ro de Janeiro: Paz e Terra, 1990. p. 115-
129. Para revisar y replantearse el concepto de tolerancia, consultar: WALZER, Michael.
Tratado sobre la tolerancia. Barcelona: Paids. 1998.
15
NISBEST, Robert, op. cit., p. 400-422.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

rio de Proudhon, personaje que fund por primera vez el pluralismo socialista.
El pluralismo cristiano-social expresa una concepcin organicista del mundo,
donde los distintos grupos o entes sociales que componen el todo estn dis-
puestos en un sistema jerrquico y final. Cada parte tiene su lugar en el todo a
partir de la funcin que en l desarrolla con base en un orden y en un grado16.
En esta sociedad pluralista, caracterizada por un ideal orgnico, la interrelacin
y el equilibrio entre ncleos naturales, familia, clases y acciones profesionales
suplantan dos proposiciones antagnicas: por un lado, el individualismo que
proclama y reduce todo al individuo; por otro lado, el colectivismo que glorifi-
ca y promueve el poder del Estado17. En cuanto a la modalidad doctrinaria del
pluralismo liberal-democrtico que acab floreciendo principalmente en el
contexto histrico de las instituciones norte-americanas, su formulacin terica
ser encontrada en los trabajos de autores como A. Bentley, D. Truman, D. Ries-
man, J. K. Galbraith y R. Dahl. Segn Robert Dahl, uno de los ms importantes
idelogos del pluralismo norte-americano, la esencia del orden pluralista en una
insercin liberal-democrtica est revelada por la necesidad de la presencia de
una gama de centros de poder autnomos, siendo que ninguno de ellos debe o
puede ser enteramente soberano. Frente al gran nmero de intereses, a la restric-
cin a un nico polo de decisin y a la multiplicidad de las esferas de comando,
se abre el espacio polirquico para la prctica de una democracia pluralista
capaz de controlar el poder y de asegurar el consentimiento de todos para la
solucin pacfica de los conflictos18. Naturalmente, en el modelo polirquico se
conjugan un variado nmero de liderazgos que compiten, grupos independientes
y coalicin de intereses que, en los lmites del consenso generalizado y del equi-
librio espontneo, toman decisiones ordenadas por conciliaciones, concesiones y
negociaciones repartidas. El pluralismo liberal est movido por un objetivo dua-
lista caracterizado, por un lado, por el hecho de que es necesaria la existencia de
un gobierno democrtico de la sociedad civil; por otro lado, porque la sociedad
pluralista no slo est separada del gobierno, sino tambin se encuentra ms o
menos autnoma frente al poder poltico. El modelo de liberalismo en un orden
pluralista dinamiza las fuerzas sociales, en cuyo espacio democrtico se integra a
la soberana del consumidor, a la competitividad del mercado, a la influencia de
los grupos de presin y a la toma de decisiones por las elites que responden a las

16
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Braslia: UnB; So Paulo: Polis, 1988. p.
17-18 y 21-22; BOBBIO, Norberto et al., op. cit., p. 930-932. Sobre el pluralismo socialista
y el cristianismo-social, ver tambin: CHTELET, Franois; DUHAMEL, O. & PISIER-
KOUCHNER, E. Histria das idias polticas. Ro de Janeiro: Zahar, 1985. p. 173-180.
17
Cf. BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 18; BOBBIO, Norberto et al., op. cit., p. 932.
18
Cf. BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 18-19 e 22; BOBBIO, Norberto, et al., op. cit., p. 931. Ver
tambin: MOREIRA, Adriano. Cincia poltica. Coimbra: Almeida, 1984. p. 247; DAHL,
Robert A. Um prefcio democracia econmica. Ro de Janeiro: Jorge Zahar. 1990.

161
 Pluralismo jurdico

demandas de los electores. En los lmites del democratismo polirquico, no slo

se impone la convivencia ambigua de opiniones mltiples e intereses conflicti-
vos, sino tambin se combina el consenso pacfico con formas de dominacin,
disminucin del control en funcin de mayor eficacia y eficiencia19.
Aunque se reconozca una larga trayectoria de los pluralismos socialista,
cristiano-social o corporativista, es indiscutible que el ms conocido e
influyente es el del pluralismo liberal-democrtico. De ah la costumbrista e
inapropiada tradicin de vincular casi siempre al pluralismo con propuestas de
polticas liberal-capitalistas. Mientras tanto, aunque todava se pueda considerar
la eficacia del liberalismo de las instituciones pluralistas norte-americanas, no
se puede confundir ni reducir el pluralismo solamente a la democracia liberal.
A pesar de que su desarrollo histrico encuentre substrato y fundamento, se
debe inferir que la existencia terica y prctica del pluralismo ha conocido al-
gunas distorsiones que acaban siendo el centro de cuestionamientos. Entre las
crticas ms frecuentes que se le hacen al pluralismo, sobresalen las que se-
alan su radicalismo que excluye parcial o totalmente la presencia del Estado,
y su fragmentacin descontrolada que induce a la desintegracin anrquica, a
su reduccin al poder de decisin de elites econmicas, y amenaza del auto-
ritarismo de grupos sobre individuos o del monopolio de algunos estructuras
intermedias sobre los intereses de la colectividad mayoritaria.
Independientemente de lo que se establezca con referencia a los lmites
tericos y prcticos del pluralismo, hay que comprender que por detrs de un
modelo poltico o sistema social subsiste siempre una vida comunitaria com-
partida por voluntades, intereses y necesidades humanas conflictivas. De esta
forma, antes de sealar la ausencia o exclusin del Estado, como el maleficio
de contiendas exclusivistas entre grupos hegemnicos contrapuestos cuyo
objetivo destinados es la desintegracin social y la prepotencia de intereses
sectoriales sobre intentos generales y colectivos, urge redefinir los procedi-
mientos descentralizados y autnomos que involucran la naturaleza colectiva

162
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

naturalmente, la imperiosa necesidad de una nueva directriz filosfica de plu-

ralismo social asentado en una democracia comunitaria participativa donde
todos los intereses estn representados.
As, la recreacin del pluralismo, como un nuevo paradigma, implica tras-
pasar las normas de la cultura socio-poltica identificadas con el tradicionalis-
mo de los pluralismos orgnico-corporativista y neoliberal-capitalista.
Evidentemente, el ideal anhelado para el tercer milenio ya no ser el pluralis-
mo corporativista medieval o cristiano ni tampoco el pluralismo liberal-burgus
de minoras exclusivistas y competitivas. Esto ltimo, que fue defendido en la
primera mitad de este siglo, fue reincorporado en la dcada del setenta (neoli-
beralismo) como la principal estrategia poltica del nuevo ciclo del capitalismo
mundial incluyendo descentralizacin, flexibilizacin, integracin de merca-
dos, globalizacin del capital, formacin de bloques econmicos, privatizacin,
etc. y por los intereses de colonizacin de los pases ricos e industrializados21.
Consecuentemente, el debate se muestra oportuno, particularmente, cuando se
piensa en un pluralismo como proyecto diferenciado adaptado a las contingen-
cias de las sociedades marginadas como las de Amrica Latina, que conviven
secularmente con el intervencionismo, el autoritarismo y la dependencia.
Para no incidir en la utopa inconsecuente y en la abstraccin irreal, cual-
quier paradigma de carcter alternativo, pensada para las sociedades latinoa-
mericanas, debe examinar atentamente el fenmeno del Estado, sus modifi-
caciones funcionales y matices recientes. Por ello, la propuesta de pluralismo
deber adecuarse a las exigencias de un proceso poltico descentralizado-par-
ticipativo y a su insercin global-local, coexistiendo con el Estado transforma-
do, controlado y ordenado por la sociedad democrtica22.
Es as, que tomando en cuenta los desvos de las antiguas concepciones
y los rumbos falaces de las actuales, que se puede reflexionar sobre un nuevo
pluralismo, ya no vinculado a la concepcin individualista del mundo, sino
resultante de la sntesis social de todos los intentos individuales y colectivos.
Tal proposicin es radicalmente contraria al pluralismo desenfrenado e im-
plementado por el marco neoliberal y por la retrica pos-moderna que
favorecen aun ms los intereses de segmentos privilegiados y de corporacio-
nes privatizadoras, conniventes con las formas ms avanzadas de exclusin,
concentracin y dominacin del gran capital.

21
Sobre el pluralismo jurdico como expresin de la globalizacin y del neoliberalismo,
consultar: PALACIO, Germn. Pluralismo jurdico. Bogot: Universidad Nacional de Co-
lombia, 1993. p. 17-61; FARIA, Jos Eduardo [Org.]. Direito e globalizao econmica.
So Paulo: Malheiros. 1998.
22
Ver en este sentido: WOLKMER, Antonio C. Elementos para uma crtica do Estado. Porto
Alegre: Sergio A. Fabris. 1990.

163
 Pluralismo jurdico

Seguramente en las naciones perifricas y dependientes del capitalismo,

el espacio democrtico ha de ser articulado en torno a los aparatos de hege-
mona plurales y no apenas individuales23. Se trata, como proclama con justa
razn Carlos Nelson Coutinho, de la produccin de un pluralismo de sujetos
colectivos fundado en un nuevo compromiso: consolidar otra hegemona que
considere la compatibilidad entre predominio de la voluntad general [...] y
el pluralismo de los intereses particulares. Todas las alternativas deben te-
ner en cuenta la constitucin de un bloque histrico donde, a travs del con-
senso, son articulados diferentes intereses sociales, polticos, ideolgicos,
econmicos y jurdicos. Para ello, la nueva hegemona del pluralismo de
sujetos colectivos, erguida sobre las bases de un amplio proceso de democra-
cia participativa interclasista, debe tambin rescatar algunos de los principios
de la cultura poltica occidental, como: el derecho de las minoras, el derecho
a la diferencia y a la autonoma, a la tolerancia y a la necesidad de dividir el
poder para limitarlo y hacerlo ms socializado24.
En suma, queda as delineada la importancia de que sean configurados
los elementos iniciales de un modelo compartido de pluralismo en cuanto
teora y prctica poltico-cultural. Lo cierto es que, en esta elaboracin, se
hace necesario, por extensin, vincular los marcos de la coexistencia plura-
lista, democrtica y participativa, con el florecimiento de una nueva cultura
jurdica. Pero, para concebir la aplicacin del nuevo tipo de pluralismo en los
horizontes del fenmeno jurdico, es condicin necesaria revisar lo que se
instituy, hasta ahora, con la designacin de pluralismo jurdico. Es lo que
se apreciar en la secuencia del prximo captulo.

2. Pluralismo Jurdico: Revisin Histrica del Problema

2.1. Pluralismo Jurdico en la Tradicin Europea

En el pluralismo filosfico, sociolgico o poltico pueden ser encontradas
innumerables dimensiones, el pluralismo jurdico no es menos, pues com-
prende muchas tendencias con distintos orgenes y caractersticas mltiples.
Se hace difcil sealar cierta uniformidad de principios esenciales en razn
de la diversidad de modelos y de autores, abarcando en su defensa desde
matices conservadores, liberales, moderados y radicales hasta espiritualistas,
sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas, etc. Esta situa-

23
COUTINHO, Carlos Nelson. Notas sobre pluralismo. Conferencia presentada en el En-
contro Nacional do Associao Brasileira de Ensino do Servio Social. Out. 1990. p. 2-3.
24
Idem.

164
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

cin de complejidad no impide admitir que el principal ncleo para el cual

converge el pluralismo jurdico es la negacin del Estado como fuente nica
y exclusiva de todo el Derecho. Se trata de una visin antidogmtica e inter-
disciplinaria que aboga por la supremaca de fundamentos tico-sociolgicos
sobre criterios tcnico-formales. As, se minimiza o se excluye la legislacin
formal del Estado y se prioriza la produccin normativa multiforme del con-
tenido concreto generada por instancias, cuerpos o movimientos organizados
semi-autnomos que componen la vida social. No se ha de admitir la idea
de que el pluralismo jurdico se limita tan solo a una reaccin de las fuerzas
vivas de la sociedad contra la omnipotencia funcional del moderno Estado
capitalista. Sin embargo, la verdad es que mucho antes de la creacin y del
control hegemnico del Derecho por parte del Estado nacional soberano,
exista una rica y larga trayectoria histrica de prcticas autnomas de elabo-
racin legal comunitaria.
Lo afirmado anteriormente se remite al mundo clsico antiguo, donde se
pueden captar perfectamente los primeros trazos de una experiencia legal
espontnea diseminada por la sociedad, sin reducirse a un nico poder pol-
tico centralizado. La constatacin de la existencia del pluralismo jurdico en
el Imperio Romano queda reflejado en dos observaciones. Primeramente, en
el hecho de que los romanos no impusieron total y estrictamente su Derecho
a los pueblos conquistados, permitiendo cierta libertad para que las juris-
dicciones locales extranjeras continuaran aplicando su Derecho autctono.
Los romanos vivenciaron experiencias de gran diversidad jurdica que los
llevaron a adecuar situaciones conflictivas, por un lado aplicando de forma
flexible, su jus gentium, por otro lado incorporando las prcticas norma-
tivas extranjeras a su Derecho. El propio recurso natural del jus gentium
demostraba la preocupacin conciliadora para resolver la existencia de una
pluralidad de sistemas jurdicos en el Imperio Romano25. Otra observacin
histrica es presentada por la investigacin de Eugen Ehrlich, para quien los
romanos ya conocan y utilizaban fuentes jurdicas no-estatales, represen-
tadas bsicamente en el llamado Derecho consuetudinario de los juristas.
Segn dice Ehrlich, hay que diferenciar dos fuentes jurdicas romanas: el
jus privatum o jus civile, expresin de costumbre y de conviccin popular,
permanentemente reafirmado por los juristas, y el jus publicum, que no es
exactamente ley estatal, sino el Derecho establecido por el Estado. Es difcil
precisar cundo los romanos comenzaron a producir Derecho a travs de
leyes estatales, pues hasta el final de la era imperial no llegaron a dar impor-
tancia al monopolio jurdico del Estado26.

25
CF. ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique. Pars: PUF, 1988. p. 76-77.
26
Cf. EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Braslia: UnB, 1986. p. 116,
333-336.

165
 Pluralismo jurdico

En la Edad Media, la descentralizacin territorial y la multiplicidad de

centros de poder configuraron en cada espacio social un amplio espectro de
manifestaciones normativas concurrentes, compuesto de costumbres locales,
foros municipales, estatutos de las corporaciones de oficio, dictmenes rea-
les, Derecho Cannico y Derecho Romano. Seguramente fue con la decaden-
cia del Imperio Romano de Occidente y con la consolidacin poltica de los
pueblos nrdicos en Europa, que se afirm la idea de que a cada individuo
le sera aplicado el Derecho de su pueblo y de su comunidad local. Con la
llamada personalidad de las leyes, qued establecido que la representacin
de los diferentes rdenes sociales correspondera a una natural pluralidad
jurdica. Destacando este aspecto, Norbert Rouland sita cuatro manifesta-
ciones legales: un derecho seorial, fundado en la funcin militar; un de-
recho cannico, basado en los principios cristianos; un derecho burgus,
sustentado en la actividad econmica, y, finalmente, un derecho real, que
pretende incorporar a los dems, en nombre de la centralizacin poltica27.
No obstante, en Ehrlich es clara la conviccin de que, aun despus de la
descomposicin del Imperio Carolingio, por un largo perodo de tiempo no
se encontraron datos que comprueben la idea de que el Estado pudiera crear
o modificar el Derecho. Pero precisamente, fue en la Edad Moderna que
un Derecho estatal se impuso con mucha dificultad y muy lentamente28.
Sin embargo, tal estatizacin del Derecho realmente se efectivizara con el
surgimiento, en Europa, de la racionalizacin poltica centralizadora y de la
subordinacin de la justicia a la voluntad estatal soberana.
Lo cierto es que, a lo largo de los siglos XVII y XVIII, poco a poco el ab-
solutismo monrquico y la burguesa victoriosa emergente desencadenaron el
proceso de uniformidad burocrtica que tanto eliminara la estructura medie-
val de las organizaciones corporativas como tambin reducira el pluralismo
legal y jurdico. Aunque se pueden encontrar las bases tericas iniciales de la
cultura jurdica monista en la obra de autores como Hobbes y en el desarrollo
del Estado-Nacin unificado, fue con la Repblica Francesa pos-revoluciona-
ria que se aceler la disposicin de integrar los distintos sistemas legales sobre
la base de la igualdad de todos, en vista de una legislacin comn. Un examen
ms atento revela que la consolidacin del mito monista (legitimacin le-
gislativa por el poder judicial) es alcanzada por las reformas administrativas
napolenicas y por la promulgacin de un nico cdigo civil para regir toda
la sociedad. Significaba la coronacin de esfuerzos realizados en el transcurso

27
Cf. ROULAND, Norbert, op. cit., p. 77. Observar ainda: CARBONNIER, Jean. Sociologia
jurdica. Coimbra: Almeida, 1979. p. 215.
28
EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 117. Constatar: ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre
modernidade e globalizao: lies de filosofia do Direito e do Estado. Ro de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 49-71.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

de muchos siglos para consolidar el mito de la unidad, de que cada sociedad

tendra apenas un sistema jurdico, o sea, un slo Derecho para todos, con el
Estado como tutor29.
Bajo el reflejo de una sociedad burguesa en el apogeo, de la plena ex-
pansin del capitalismo industrial y del amplio dominio del individualismo
filosfico, del liberalismo poltico-econmico y del dogma del centralismo
jurdico estatal, se constata la fuerte reaccin por parte de las doctrinas plura-
listas a fines del siglo XIX y mediados del siglo XX. El xito de la propuesta
pluralista, como recuerda Norberto Bobbio, consisti en el hecho de incorpo-
rar una representacin ms satisfactoria de la realidad social, precisamente
en el momento en que la ebullicin de las fuerzas sociales, consecuencia de
la presin cuestin social, amenazaba hacer saltar y en algunos pases
este salto ya se haba producido el aparato protector del Estado30. Mientras
tanto, parece no haber duda que, ya en las primeras dcadas del siglo XX,
como alternativa al normativismo estatal positivista, resurge el pluralismo
como inters de filsofos del Derecho y de publicistas (Gierke, Hauriou, Santi
Romano y Del Vecchio), as tambin como de socilogos del Derecho (Ehrli-
ch, Gurvitch). No menos importante ser, igualmente, la reconsideracin del
pluralismo en los aos cincuenta y sesenta por investigadores empricos en el
mbito de la antropologa jurdica (L. Pospisil, S. Falk Moore, J. Griffiths).
Para ubicar mejor la temporalidad de este proceso contemporneo, vase
el desdoblamiento del pluralismo jurdico en algunas de las ms significativas
interpretaciones filosficas, sociolgicas y antropolgicas.
Probablemente, el principal promotor del pluralismo, a finales del siglo
XIX, fue el alemn Otto von Gierke. Influenciado por las ideas de Althusius
y motivado por fuertes razones nacionalistas, Gierke reacciona al monismo
propuesto por otros tericos de la poca (Gerber, por ejemplo) y repudia la pre-
sencia dominadora del Derecho Romano, abogando por la preservacin de las
instituciones genuinamente alemanas. Buscando elementos en las teoras po-
lticas del corporativismo medieval, Gierke revela que la fuente verdadera del
Derecho no era el Estado, sino la actividad humana a travs de grupos, corpo-
raciones y comunidades orgnicas. La sociedad humana est compuesta por in-
numerables personalidades corporativas autnticas, con voluntad y conciencia
propia, pudiendo cada una de ellas formular y crear derechos. El Estado puede

29
ROULAND, Norbert et al., op. cit., p. 78. Observar tambm: HESPANHA, Antonio Ma-
nuel. Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma. En: Justia e litigiosidade:
histria e prospectiva. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993. p. 7-58; GLEIZAL, Jean-Jac-
ques. Le Droit politique de lEtat. Paris: PUF, 1980. p. 32 y segs.
30
BOBBIO, Norberto. Contribucin a la teora del derecho. Edicin de Alfonso Ruiz Mi-
guel, Valencia: Fernando Torres, 1980. p. 163.

167
 Pluralismo jurdico

hasta ser la corporacin ms importante, pero eso no lo legitima a transformase

en fuente ltima y exclusiva del Derecho. Para este autor, tanto el Estado como
el Derecho no llegan a crear las personalidades corporativas, pues apenas las
reconocen en la medida en que las colectividades tienen capacidad propia de
querer y de actuar semejante a la de los individuos. En realidad, el orden estatal
y la vida jurdica son dos dimensiones autnomas de la vida social31.
Aunque se puedan considerar relevantes para el desarrollo de las corrien-
tes pluralistas: las concepciones sociolgicas de Leon Duguit, la doctrina del
institucionalismo de Maurice Hauriou y la contribucin de Georges Renard,
fue la propuesta de la filosofa del Derecho del italiano Santi Romano la de
mayor peso y rigor en el rol de las alternativas al cultismo legal estatista de los
aos treinta. Recogiendo subsidios en las tesis de M. Hauriou, Santi Romano
esboza en su obra L Ordinamento Giuridico una visin del Derecho, que, aun
siendo presentado como un todo unitario, se desdobla en una teora del Dere-
cho como institucin, que se contrapone al normativismo positivista (1 parte)
y en una teora de la pluralidad de los ordenamientos jurdicos, que se opone
al monismo estatal (2 parte). Lo que se percibe, inicialmente, es que en ese
pluralismo de tipo moderado queda comprobada la interdependencia histrica
de la formulacin pluralista con la teora institucional. Para el clebre jurista
italiano, toda institucin que surge como un ente o cuerpo social bien
estructurado y establecido en relaciones estables y permanentes se transforma
en un ordenamiento jurdico. Sealadas como impropias y no satisfactorias,
las concepciones del Derecho, como conjunto o sistema de normas, son susti-
tuidas por aquellas que proyectan el Derecho como ordenamiento jurdico, o
sea, como un cuerpo social concreto con vida en s y por s, capaz de expresar
e identificar la normatividad implcita en su estructura y en sus caracteres
esenciales, por lo tanto, si todo ordenamiento jurdico es una institucin y
cada institucin es un ordenamiento jurdico objetivo, se hace necesaria y
absoluta una relacin entre las dos entidades32. Por otro lado, las normas o el
complejo normativo no son ms que la pura manifestacin determinada de una
ordenacin autnoma o institucin dada. En otros trminos, se proclama el
Derecho como norma, pero, adems de norma y, aun antes de ser norma, es
organizacin o cuerpo social, y es esto que la norma comunica, como a un
producto suyo o derivado [...]33. De esta forma, es la fuerza del aspecto insti-

31
Para especificar mejor el pensamiento de Gierke, ver: TELLES JNIOR, Gofredo. A criao
do direito. So Paulo: Calil, 1953. p. 431; REALE, Miguel. Teoria do direito e do estado. 3.
Ed., So Paulo: Martins, 1972. p. 251-253; TREVES, Renato. Introduccin a la sociologa
del derecho. Madrid: Taurus, 1978. p. 62-63; LEISERSON, Avery, op. cit., p. 230.
32
Cf. ROMANO, Santi. LOrdinamento giuridico. Firenze: Sansoni, 1951. p. 27 e 34; Prin-
cpios de direito constitucional geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 72-73.
33
ROMANO, Santi, 1977. op. cit., p. 72-73.

168
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

tucional que se torna decisiva para imprimir la juridicidad en cada una de las
normas emanadas o tuteladas por las mltiples disposiciones coexistentes. Es
fcil concluir que, en este contexto, el concepto de Derecho se determina sin el
aval del Estado, pues ste es slo una entre otras varias instituciones humanas
que pueden existir y que en realidad existen34.
Para acentuar la relevancia de este punto, el autor reubica la teora de la
institucin propiamente dicha y ahonda en direccin al pluralismo, afirman-
do que existe una amplia gama de ordenamientos jurdicos distintos, cada
cual con vida propia, no subordinados al Estado y a su ordenamiento legal.
De all la premisa bsica de la no reduccin del concepto de norma jurdica a
la norma estatal, o sea, las normas jurdicas existen en mayor nmero que las
estatales35. Por lo tanto, aunque rechace la institucin estatal como la fuente
exclusiva del Derecho, Santi Romano no deja de entender al Estado como a
la ordenacin objetiva soberana con mayor eficacia y poder de coercin. Ms
all de no revestirse como la nica ordenacin jurdica existente, el Estado
convive con otros ordenamientos, ora en relacin de coexistencia social,
ora en relacin de lucha. La oposicin y el no-reconocimiento por parte del
Estado o aun el enfrentamiento de su ordenacin normativa con la de otros
grupos sociales autnomos no invalida ni obstaculiza estos efectos de juridi-
cidad36. Se trata del principio de la posible no exclusividad que impide que
el Estado se sobreponga y conteste el carcter jurdico de otras ordenaciones
menores con vida propia. Las ordenaciones sociales independientes pueden
llegar a ser consideradas ilcitas por el Estado, pero no pierden su condicin
propia de juridicidad. Por ello, el Estado, por no retener el monopolio de la
produccin jurdica, convive con situaciones que hacen inviable reducir lo
lcito a lo jurdico. Esto configura un cuadro en que lo ilcito bajo el punto
de vista de la ordenacin estatal podr ser perfectamente jurdico para una
organizacin no-estatal37.
Antes que nada la lgica de la pluralidad de ordenamientos jurdicos
refleja la necesidad de escudriar la propia evolucin de una crisis del
Estado moderno que origina una tendencia natural para la ampliacin y la
constitucin de grupos sociales, cada cual con un espacio jurdico inde-
pendiente38.

34
ROMANO, Santi, 1951. op. cit., p. 1111-112; 1977, op. cit., p. 75.
35
Cf. BOBBIO, Norberto. 1980, op. cit., p. 162.
36
Cf. TELLES JNIOR, Goffredo. op. cit., p. 153.
37
Cf. ROMANO, Santi. 1951, op. cit., p. 76; REALE, Miguel, op. cit., p. 277; TELLES
JNIOR, Goffredo, op. cit., p. 513.
38
Cf. ROMANO, Santi. 1951, op. cit., p. 113; TREVES, op. cit., p. 69; BOBBIO, 1980, op.
cit., 163.

169
 Pluralismo jurdico

El alcance de la propuesta de Santi Romano sobre la pluralidad de ordena-

mientos jurdicos acaba sufriendo dos percances que se acercan a ciertos ma-
tices de tenor monista: a) si, por un lado, se resalta que el orden jurdico inter-
nacional es la constelacin mxima del universo de los entes autnomos, por
otro lado, en el plano menor de los ordenamientos, Santi Romano privilegia al
Estado como institucin distinta e irreductible con relacin a todos los dems
cuerpos sociales; b) aunque no incida en el normativismo Derecho-Estado,
por cuanto admite que el Estado no es sino una especie del gnero Derecho,
acaba admitiendo, como Derecho vlido, el Derecho formal positivo39.
El impacto de las concepciones de Santi Romano, en lo que atae a la plurali-
dad de ordenamientos jurdicos, sera asimilado en Italia por los juristas Giorgio
Del Vecchio y Cesarini Sforza, que asumieron posturas intermediarias en las rela-
ciones existentes entre el Derecho y el Estado. La doctrina de G. Del Vecchio, aun
sin ser calificada como pluralismo jurdico, merece atencin en la medida en que
procur armonizar y hacer compatible el pluralismo de los ordenamientos jurdi-
cos con la supremaca del positivismo jurdico establecida y declarada por el or-
denamiento estatal. Adems de concebir que el Derecho puede o no ser estatal, Del
Vecchio acepta la posibilidad del surgimiento y la evolucin, fuera del Estado, de
ncleos de materializaciones jurdicas, habiendo tantos ordenamientos de Derecho
como centros de determinacin jurdica en un momento histrico dado No obs-
tante, en esta multiplicidad de ordenamientos persiste no apenas una diferencia
cuantitativa en cuanto a la extensin socio-espacial de la eficacia de las normas40,
sino, sobre todo, una diferencia en la graduacin del positivismo entre instancias
posibles. Como el propio Del Vecchio concibe, no todos los ordenamientos
jurdicos poseen el mismo grado de positivismo, as, pues, es innegable que el
ordenamiento jurdico del Estado el Estado aqu est identificado con el Derecho
positivo es aquel que, enfrentado a los restantes sistemas, posee el mayor grado
relativo de positivismo41. Como seala Ingberg en un estudio sobre el pluralismo
jurdico, lo que cabe destacar de las formulaciones de Del Vecchio es que stas per-
miten avanzar en una diferencia conceptual entre pluralidad y pluralismo. De
este modo, correspondera a la situacin de pluralidad la existencia de muchos
grupos sociales controlados y adecuados por el poder del Estado, en cuanto que el
pluralismo estara asociado y aplicado exclusivamente al dominio jurdico.

39
Cf. ROMANO, Santi. 1951, op. cit., p. 112 e 114-115;1977, op. cit., p. 72; BOBBIO,
Norberto. 1980, op. cit., p. 170; REALE, Miguel. op. cit., p. 279 e 283; COELHO, Luiz
Fernando. Teoria crtica do direito. Curitiba: HDV, 1986. p. 284.
40
REALE, Miguel. op. cit., p. 286-287; DEL VECCHIO, Giorgio. Direito, estado e filosofia.
Ro de Janeiro: Politcnica, 1952. p. 67, 71 e 78; y Lies de filosofia do direito. 5. Ed.,
Coimbra: Almeida, 1979. p. 487 y 494.
41
DEL VECCHIO, Giorgio. 1979, op. cit., p. 511-512.

170
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

La concepcin institucional de Cesarini Sforza que se inserta en la

corriente de pensamiento inaugurado por Santi Romano se aproxima en
gran medida a un pluralismo de tipo corporativista. La propuesta central
es la de contraponer al Derecho estatal, que apenas cubre parte de la rea-
lidad social lo que l llama Derecho de los particulares. A diferencia del
Derecho privado, que denota casi siempre la voluntad estatal reguladora
de relaciones entre personas privadas, el Derecho de los particulares se
identifica con las colectividades, grupos y cuerpos sociales, constituyendo
relaciones que ni directa ni indirectamente emanan del Estado o de sus
rganos. Es, en realidad, un Derecho de las organizaciones, impulsado
por el principio de la cooperacin para un fin comn42. El Derecho de
los particulares es la normatividad que rige el inters colectivo frente a la
falta o insuficiencia de la ley estatal, pues el Estado, adems de no ser el
creador de toda la juridicidad, tiene leyes que no siempre consiguen acom-
paar la dinmica de las nuevas relaciones que emergen de la sociedad. En
realidad, para Cesarini Sforza, no es difcil percibir en la materializacin
de la vida jurdica, relaciones que, aunque ya definidas por las leyes es-
tatales, se transforman y desarrollan prcticamente de un modo distinto o
completamente contrario al establecido por dichas leyes43. Tales formas
jurdicas que escapan de la eficacia o del control estatal acaban incidien-
do en el mbito del Derecho de los particulares. En este caso, junto a los
temas idnticos a los del Estado, se podr ofrecer un tratamiento distinto
o contrario, as como regular otros temas no considerados o diversos del
inters del Derecho estatal44. El jurista italiano destaca el hecho de que el
Derecho de los particulares a veces no slo est muy prximo sino que in-
clusive posee mecanismos de funcionamiento similares a los del Derecho
consuetudinario, fundamentalmente cuando se tiene en cuenta la prctica
de disposiciones praeter legem o contra legem45. Adems, alerta el autor,
aceptar el Derecho independientemente del Estado no significa destruir
las construcciones jurdicas que se alzaron sobre el concepto unitario del
poder estatal. Sobre todo, es necesario saber sopesar que la unidad del
Derecho sobre el concepto del Estado se refiere solamente al predominio
que ste tiene en la aplicacin de las normas, pues, naturalmente, perte-
nece a la multiplicidad de los ordenamientos la espontaneidad creativa de
la conciencia jurdica46.

42
SFORZA, W. Cesarini. El derecho de los particulares. Madrid: Civitas, 1986. p. 37-38 y 67-68.
43
Idem, ibidem, p. 62.
44
Cf. SFORZA, W. Cesarini, op. cit., p. 65.
45
Idem, p. 13, 62-66.
46
Idem, p. 55-56.

171
 Pluralismo jurdico

Debemos mencionar, que Cesarini Sforza, teniendo presente la nocin

de ordenamiento, avanza en el desarrollo de la categora de los cuerpos
sociales que presentan la forma de asociacin y de institucin. Dejando
de lado los cuerpos sociales obligatorios (aquellos establecidos por la ley
estatal), se refiere a los cuerpos sociales voluntarios, que buscan cooperar
entre s para un fin comn, ordenados por una voluntad formadora, una au-
toridad constituida y una autonoma colectiva fuera y ms all del Estado.
En fin, Cesarini Sforza comparte la idea de Santi Romano, afirmando que el
ordenamiento jurdico del cuerpo social voluntario es verdadero y autntico
derecho objetivo, producto de la autonoma con la cual el cuerpo social se
encuentra naturalmente dotado47.
Ms que la contribucin de los juristas-filsofos, los socilogos del Dere-
cho, como Eugen Ehrlich y Georges Gurvitch, fueron los que ms avanzaron
en la construccin terica de un autntico y original pluralismo jurdico.
Partiendo de las concepciones identificadas con el Derecho Libre y vinculn-
dose sustancialmente con algunas tesis de Gierke, Eugen Ehrlich, en su conocida
obra Fundamentos de la Sociologa del Derecho, concibe el Derecho como un
producto espontneo de la sociedad. El punto de partida es la constatacin de que
la sociedad est formada por organizaciones muy diversificadas o por asociacio-
nes humanas interrelacionadas. Dichas asociaciones, que comprenden grupos,
comunidades religiosas, corporaciones, clases, estamentos, partidos polticos
y familias, interactan entre s y conservan parcial o totalmente la autonoma
frente al Estado. Cada asociacin humana crea internamente su propio orden
jurdico, sin ningn compromiso con otras formas de organizacin, existiendo o
no, influencia recproca48. Es, por tanto, en el orden interno de estas asociaciones
que se revela la primera y la ms fundamental forma del Derecho. Las prescrip-
ciones jurdicas entendidas como normas estatales abstractas o leyes codificadas
corresponden a un aprendizaje de posterior desarrollo. El verdadero Derecho es
el Derecho vivo que no est sujeto a doctrinas, dogmas, normas de decisin o
prescripciones estatales, sino que proviene de la vida concreta y diaria de las
personas, de las relaciones entre los hombres, como el casamiento, el contrato
y el testamento49. Se trata de un Derecho vivo que se contrapone al Derecho
vigente de los tribunales y de los rganos estatales, pues domina la vida de forma
originaria y realista, sin tener que imponerse a travs de frmulas tcnicas y de
reglas fijas50. La eficacia de este Derecho, que tiene plena independencia del Es-
tado, se basa en sanciones no formalizadas institucionalmente, o sea, en la suge-

47
SFORZA, W. Cesarini., op. cit., p. 98.
48
Cf. EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 27-29 y 286.
49
Cf. EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 34, 36 y 39.
50
Cf. EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 378; TELLES JNIOR, Goffredo, op. cit., p. 515.

172
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

rencia, en la presin y en la propia fuerza coactiva que emana de las asociaciones

organizadas. En realidad, Ehrlich minimiza considerablemente la coercin estatal
y enfatiza la importancia de los diferentes tipos de sanciones naturales que pre-
dominan en los grupos, tales como: la expulsin de cualquier tipo de asociacin
como la familia, la iglesia, el sindicato y el partido poltico, as como la prdida
del crdito y de la clientela en el comercio, medidas que terminan revistindose
de mayor eficacia que las sanciones convencionales del Estado51.
Examinando el origen de los diferentes complejos normativos, Ehrlich
clasifica la realidad jurdica en tres categoras:
a) El Derecho vivo organizador de los grupos asociativos, que emerge
dinmicamente de las fluctuaciones de la vida social;
b) El Derecho de los jueces, que est compuesto por normas utilizadas
en los tribunales para decidir casos concretos de litigios y de conflictos.
El Derecho de los juristas se encuentra mutuamente entrelazado con el
Derecho del Estado. De este modo, no podr haber una legislacin del
poder pblico estatal, sin que haya una administracin judicial que se
subordine a la voluntad y a los intereses del Estado52;
c) El Derecho estatal, que depende de un aparato coactivo y que surge
exclusivamente con el Estado y no podra existir sin l, apareciendo
bajo la forma de leyes, decretos, normas de decisin (Derecho judicial)
y normas de intervencin (Derecho administrativo). De un modo ms
riguroso, el Derecho estatal puede expresarse y actuar por intermedio de
dos principales alternativas: (1) normas de decisin: normas estatales
indirectas; (2) normas de intervencin: normas estatales directas. En
las primeras, el Estado prescribe a los tribunales y a otros rganos
estatales cmo deben decidir las cuestiones que les son presentadas
por las partes interesadas. La mayora de las normas de decisin, no
obstante, son extradas del Derecho de los juristas; slo son derecho
estatal cuando [...] son destinadas a servir a objetivos estatales. Ya las
segundas determinan a los rganos estatales cundo deben intervenir,
aunque no sean invocados para ello. Sucede que no siempre las nor-
mas de decisin y las intervenciones estatales reposan sobre leyes53.

51
EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 55, 62-65; TELLES JNIOR, Goffredo, op. cit., p. 515-516;
INGBERG, Lon. Le pluralisme juridique dans loeuvre des philosophes du droit. En:
GILISSEN, John [Org.]. Le pluralisme juridique. Bruxelles: Editions de lUniversit de
Bruxelles, 1972. p. 68.
52
Cf. EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 97-98, 114 e 147; REHBINDER, Manfred. Sociologia
del derecho. Madrid: Pirmide, 1981. p. 66-67.
53
Cf. EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 282.

173
 Pluralismo jurdico

Naturalmente, Ehrlich radicaliza al consignar que apenas una pequea

parte del Derecho (Derecho estatal) es la que emana del Estado, pues la
mayor parte de la vida jurdica se desarrolla lejos del Estado y de la com-
petencia de los rganos estatales54. Adems, siendo una expresin de la vida
social, el Estado se vuelve un simple rgano de la sociedad, no slo capaz de
imponer el orden a las asociaciones que la constituyen, sino de ejecutar sin
muchos temores y resistencias la voluntad de la propia sociedad55.
Aun se puede tener en cuenta, como seala Carlos Crcova, que las propo-
siciones de Ehrlich parecen ignorar los conflictos y las contradicciones que,
con vista a la organizacin del poder social, tambin permean la lgica interna
de la constitucin y del desarrollo de los agrupamientos infra-estatales. Poder
y Derecho quedan as sin ser explicados, por el predominio que asume en su
anlisis la idea de cooperacin y solidaridad en los pequeos grupos56.
En suma, resalta ntidamente en las consideraciones de Ehrlich la idea de que
la funcin primordial del Derecho en cualquier lugar no es la resolucin de los
conflictos, sino la institucin de un orden pacfico interno de las relaciones socia-
les de cualquier asociacin humana. As, pues, el centro generador del Derecho, en
cualquier poca, no debe ser buscado en la legislacin ni en la jurisprudencia, ni
en la doctrina ni tampoco en el sistema de reglas, sino en la propia sociedad57.
Siguiendo la direccin demarcada por E. Ehrlich, Georges Gurvitch intro-
dujo y construy de forma sistemtica y comparativa la teora ms completa
y abarcadora del pluralismo jurdico en Francia. En realidad, su concepcin
del pluralismo es profundamente anti-estatista, dialctica y compleja. De
cualquier manera, entiende que la legislacin estatal no es la nica ni la prin-
cipal fuente del mundo jurdico, existiendo otros numerosos grupos sociales o
sociedades globales, independientes del Estado y capaces de producir formas
jurdicas. Cada grupo posee una estructura que engendra su propio orden jur-
dico autnomo regulador de su vida interior58.
En particular, el pluralismo jurdico es la consecuencia metodolgica de un
empirismo radical, producido por los datos inmediatos y por la movilidad
intensa de la experiencia jurdica. De este modo, la captacin de la expe-

54
EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 109, 125 y 128.
55
Cf. EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 121; TREVES, Renato, op. cit., p. 61.
56
CRCOVA, Carlos. A opacidade do direito. So Paulo: LTr, 1998. p. 66.
57
EHRLICH, Eugen, op. cit., p. 25; GURVITCH, Georges. Sociologa del derecho. Rosario:
Editorial Rosario, 1945. p. 165; FRIEDMANN, W. Thorie gnrale du droit. 4. ed., Paris:
LEDJ, 1965. p. 199.
58
Cf. GURVITCH, Georges, 1945, op. cit., p. 263; y La dclaration des droits sociaux. Paris:
EMF, 1944. p. 80.

174
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

riencia jurdica permite comprobar las diversas maneras y criterios de reve-

lacin del pluralismo. En la constatacin de los hechos normativos, escalas
o grados de manifestaciones diferenciadas se interpone un cuadro constituido
por derechos organizados o derechos espontneos, derechos instituidos
o derechos formales etc. En esa conformidad, el pluralismo jurdico corro-
bora no slo la pluralidad de derechos, sino aun su propia equivalencia. La
proyeccin del principio de la equivalencia motiva a Gurvitch a reafirmar la
coexistencia de diferentes rdenes jurdicos limitndose recprocamente en
la esfera de su independencia y colaborando bajo un plano de igualdad59. Es
cierto, adems, que tal esbozo no impide pensar en la validez y la eficiencia de
cierto tipo de Derecho (Derecho social) que tenga por funcin implementar,
en una comunidad emprica, la conciliacin de la unidad con la plurali-
dad. En cuanto ideal democrtico que integra la variedad y la equivalencia, el
pluralismo jurdico armoniza la diversidad y la unidad, no descartando, pues,
cierta unidad inmanente a la multiplicidad60.
En el mbito de la sociabilidad activa que produce hechos normativos,
se distinguen dos grandes especies de Derecho, cuya jerarqua es variable
conforme la dinmica de las sociedades: el Derecho social y el Derecho
individual o intergrupal. El Derecho social tiene su fuente en la colec-
tividad organizada, en la confianza y en la participacin de individuos que
componen grupos igualitarios en colaboracin. El Derecho social es un
Derecho de integracin que no puede ser jams impuesto desde afuera, sino
que, por comprender una totalidad inmanente, se materializa desde dentro.
Ya el Derecho individual o intergrupal incluye formas restrictas de socia-
bilidad bilateral entre grupos o individuos, siendo desarrollado en el plan del
ordenamiento jurdico estatal, ms particularmente como resultante de las
condiciones sociales del liberalismo econmico.
Gurvitch no deja de resaltar el Derecho social frente al Derecho interin-
dividual. Esta primaca es evocada cuando afirma que, mientras el Derecho
social est basado en la confianza, en la paz, en la ayuda mutua y en las ta-
reas comunes, el Derecho individual est fundado en la desconfianza, en
la guerra, en los conflictos y en la separacin. Adems de calificar al Dere-
cho social como autnomo y aludir el hecho de que el Derecho individual
favorece toda especie de alienacin, dominacin y subordinacin, proclama
que, en el Derecho social, predomina la justicia distributiva, mientras que en
el Derecho individual, la conmutativa61.

59
TOULEMONT, Ren. Sociologie et pluralisme dialectique. Introduction a loeuvre de
Georges Gurvitch. Louvain/Paris: Nauwelaerts, 1955. p. 80-82.
60
GURVITCH, Georges. 1944, op. cit., p. 68; TOULEMONT, op. cit., p. 84-87.
61
GURVITCH, Georges. 1945, op. cit., p. 230-232; y 1944, op. cit., p. 83-87.

175
 Pluralismo jurdico

Cada vez ms, queda claro la necesidad que Gurvitch tiende a resaltar la
distincin entre el Derecho social y aquella concepcin social afiliada a
la poltica intervencionista del Estado. Trata as de combatir las implicaciones
ideolgicas de una interpretacin errnea del Derecho social que refleja la
determinacin de un poder o de una nica voluntad superior sobre la postura
pasiva de grupos o de individuos que no siempre podrn ejercer sus derechos de
forma libre y democrtica. Su Derecho social nace de la participacin directa
de los sujetos interesados y de las relaciones fundadas en un esfuerzo comn62.
Por cierto, no hay dudas que por la riqueza y por la extensin de sus for-
mulaciones, Gurvitch se transform en el responsable por el gran impulso
que la doctrina pluralista tuvo como un todo, pues, como bien destaca Renato
Treves, la importancia general de su doctrina no reside tanto en el pluralis-
mo, en el anti-estatismo y en el derecho social, sino en la idea relacionada
con estos principios, o sea, en la idea de un socialismo liberal, democrtico,
descentralizado, anti-estatal, que est mucho ms prximo a las enseanzas
de Proudhon que a las de Marx63.
De este modo, se puede concluir que el perodo de las grandes y vigorosas
contribuciones doctrinarias sobre el pluralismo jurdico est mediado por un
ciclo histrico que se instaura con E. Ehrlich, avanza con Santi Romano y
alcanza una elaboracin ms consistente con G. Gurvitch.
La investigacin y el anlisis del pluralismo, mientras tanto, no quedan
circunscritos all. En las ltimas tres dcadas algunos autores vinculados a la
tradicin de la filosofa del Derecho y a la sociolgica, aunque con orienta-
ciones y posturas diversas entre s, se ocupan desde entonces, del problema
del pluralismo jurdico, re-evalundolo y brindndole nuevas luces. En este
rol, constituido por eclcticos, funcionalistas, neo-marxistas, pragmticos y
otros matices tericos, se destacan: Henry Levy-Bruhl (seguidor de Gurvitch
y defensor de la pluralidad de derechos supraestatales e infraestatales); Jean
Carbonnier (la pluralidad no est en la oposicin/competencia entre normas
de derecho verdadero unido al Estado y los fenmenos infrajurdicos, sino
en las formas diversas de entendimiento y aplicacin de una nica o misma
norma); Jacques Vanderlinden (el pluralismo legal est en la aplicacin de
mecanismos jurdicos diferentes a situaciones idnticas); Jean-Guy Belley
(el pluralismo jurdico no slo implica la interdependencia de manifesta-
ciones estatales y no estatales, sino que sobre todo, incide en la dinmica
centralizacin/descentralizacin de la reglamentacin jurdica de las socieda-
des globales); Boaventura de Sousa Santos (el pluralismo jurdico denota la

62
Cf. GURVITCH, Georges. 1944, op. cit., p. 80-83.
63
TREVES, Renato, op. cit., p. 72.

176
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

vigencia oficial, o no, en un mismo espacio geopoltico, de ms de un orden

jurdico, relacionado a la conformacin especfica de conflictos de clases);
Masaji Chiba (prcticas de pluralismo jurdico no occidental relacionadas a
los conflictos entre Derecho oficial y Derecho no oficial), etc.64
Por otro lado, las proposiciones nucleares de Eugen Ehrlich y de Georges
Gurvitch de que el Derecho no se confunde con el Estado y que toda sociedad
comprende subgrupos cada uno con su propio sistema jurdico ms o menos aut-
nomo seran retomadas, luego de la Segunda Guerra Mundial, por antroplogos
interesados en comparar prcticas de pluralismo entre las modernas sociedades
colonizadoras y las naciones colonizadas del Tercer Mundo. Postulando la uni-
versalidad del pluralismo jurdico, se intensifican, en los aos sesenta, algunas de
las ms ingeniosas propuestas legales de cuo antropolgico, como, por ejemplo,
la tesis de Leopold Pospisil sobre los niveles jurdicos de los subgrupos consti-
tuidos, la teora de Sally Falk Moore sobre los campos sociales semiautnomos
y las formulaciones crticas ms recientes de John Griffiths.
Adems, fue partiendo de presupuestos metodolgicos ofrecidos por la an-
tropologa y basndose en ellos que Leopold Pospisil propuso que el pluralismo
jurdico se manifiesta de modo particular a travs de varios niveles legales. La
sociedad, sea una tribu, sea una nacin moderna, no es un indefinido conjunto de
individuos, sino, sobre todo, un mosaico de subgrupos que pertenecen a tipos bien
definidos, diferenciados por parentesco, conformacin y grado de identidad65. De
esta manera, la estructura social est constituida por una jerarqua vertical en que
cada subgrupo alcanza su existencia a travs de un sistema legal propio que regula
el comportamiento de sus miembros. En la medida en que la multiplicidad de sis-
temas legales corresponde a padrones de subgrupos distintos, es habitual que los
niveles jurdicos difieran unos de otros, llegando inclusive a la contradiccin66.

64
Ver, en este sentido, para mayor detalle: LEVY-BRUHL, Henry. Sociologa del derecho. Bue-
nos Aires: Editorial Universitria, 1964. p. 14-15; CARBONNIER, Jean, op. cit., p. 220-222;
VANDERLINDEN, Jacques. Le pluralisme juridique. Essai de synthse. En: GILISSEN, John
[Dir.], op. cit., p. 19-20; BELLEY, Jean-Guy. Pluralisme juridique. En: ARNAUD, Andr-Jean
[Dir.]. Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Paris/Bruxelles: LGDJ/
E. Story-Scientia, 1988. p. 300-303; Ltat et la rgulation juridique des socits globales.
Pour une problmatique du pluralisme juridique. Sociologie et socits. v. 18, n. 1, p. 11-32.
Avr./1986; SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder. Porto Alegre: Sergio A.
Fabris, 1988. p. 64-78; CHIBA, Masaji. Toward a truly international sociology of law through
the study of the legal pluralism existing in the world. En: ARNAUD, A. J. [Ed.]. Legal culture
and everyday life. OATI Proceedings. OATI I.I.S.L., 1989. p. 129-136; y Legal pluralism in
Sri Lankan society. Toward a general theory. Tokai University, Japan, s/d. p. 1-19.
65
POSPISIL, Leopold apud GRIFFITHS, John. What is legal pluralism?. En: Journal of
Legal Pluralism. n. 24, p. 15. 1986.
66
POSPISIL, Leopold, op. cit., p. 15.

177
 Pluralismo jurdico

Adems, con este modelo terico, L. Pospisil presenta la sociedad global

compuesta por un ancho espectro de subgrupos jerrquicamente sistematiza-
dos, cada subgrupo con su propio sistema jurdico. Esto permite considerar
que cada sistema normativo refleja tambin una escala de grados o niveles
correspondiente a la mayor o menor importancia de los subgrupos en la es-
tructura social. No slo cada grupo especfico tiene su Derecho, sino que
toda sociedad global est atravesada por la multiplicidad de niveles legales y
por la concomitancia de sistemas legales. Ciertamente, un individuo podr o
no pertenecer a varios subgrupos y sistemas jurdicos diferentes. Ntese que la
distincin de los niveles jurdicos que separa el Derecho estatal del De-
recho de una sociedad de malhechores (como la Cosa Nostra) no consiste en
razones cualitativas sino fundamentalmente en criterios jerrquicos67.
Otra contribucin que tuvo repercusin significativa por estar sustentada
en presupuestos empricos advenidos de la antropologa, fue la formulacin
pluralista de Sally Falk Moore. Para estudiar las prcticas normativas legales e
ilegales en estructuras sociales pluralistas, la autora se vali de una investiga-
cin de campo que realiz, involucrando comparativamente comunidades en
contrastes, como el interior tradicional del poblado de Chagga, en Tanzania, y el
sector moderno de una industria de vestimenta femenina de Nueva York68. En ese
estudio, la autora sustituy las categoras asociacin (Ehrlich), nivel jurdico
(Pospisil) y subgrupo por el locus social fundamental de los campos sociales
semi-autnomos. Sin verse afectado necesariamente con la expresin habitual
subgrupo, el concepto de campo social semiautnomo, aunque es encon-
trado en sociedades de configuracin tradicional y moderna, tiende a ser menos
intenso en las experiencias cotidianas de estructuras no complejas. S. Falk Moore
entiende que, en las sociedades modernas heterogneas, los amplios campos de
influencia social no pueden ser totalmente autnomos, pues las formas de autori-
dad poltica, adems de ser descentralizadas, estn ms diferenciadas.
Al intentar delimitar tcnicamente la cuestin, S. Falk Moore comprende
que la definicin y los lmites del campo social semiautnomo estn iden-
tificados no slo por su organizacin (que puede o no ser un grupo corpora-
tivo o una asociacin), sino por su caracterstica de tipo procesal que puede
dar origen a las normas, asegurando la coercin o induccin para su aplica-

67
Cf. ROULAND, Norbert, op. cit., p. 85-86. Ver tambin: GUEVARA-GIL, Armando e
THOME, Joseph. Notes on legal pluralism. En: Beyond Law. Bogot: ILSA, v. 2, jul./
1992. p. 78-80.
68
Cf. FALK MOORE, Sally. Law and social change: the semi-autonomous social field as
an appropriate subject of study. Law and Society Review, n. 7, p. 723. 1973; ROULAND,
Norbert, op. cit., p. 86; GRIFFITHS, John, op. cit., p. 30-33; GUEVARA-GIL, Armando y
THOME, Joseph, op. cit., p. 81-85.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

cin. El espacio dentro del cual cierto nmero de asociaciones se relacionan

unas con otras, puede ser, perfectamente, un campo social semiautnomo.
Un gran nmero de campos de este tipo pueden articularse unos con los
otros, de tal modo que forman una cadena compleja de relaciones sociales
[...]. De esta forma, la articulacin interdependiente de innumerables cam-
pos sociales diferentes constituye una de las caractersticas bsicas de las
sociedades complejas69.
Examinando la obra de S. Falk Moore, John Griffiths enaltece la postura
innovadora de su trabajo sobre pluralismo jurdico, identificando, en los
propsitos de la misma, dos intentos muy claros. Primeramente, al contrario
de otras versiones ms recientes, como la del propio L. Pospisil, el hecho
de S. Falk Moore inclinarse por un pluralismo de matiz horizontal, resul-
tante de interacciones entre campos sociales que no son colocados en una
posicin jerrquica. Por otro lado, oponindose a la visin instrumental del
centralismo legal de los juristas que reducen todo Derecho a la voluntad
de un rgano legislativo, la antroploga da prioridad a la normatividad de-
terminada por los campos sociales que estn en autonoma parcial frente
al orden estatal, que determina, por consiguiente, que el individuo no obe-
dezca tan slo al Derecho estatal, sino igualmente a las reglas jurdicas
o no emanadas de mltiples entidades y coordenadas en los campos socia-
les semiautnomos70. Aunque haya priorizado estos aspectos, en realidad,
como plantea Griffiths, S. Falk Moore habra dado demasiado nfasis a la
accin del Derecho estatal en la esfera de cada campo social semiautno-
mo cuando podra haber privilegiado el anlisis de las relaciones exis-
tentes entre campos no estatales71.
Finalmente, cabe mencionar uno de los rescates tericos ms auspicio-
sos del pluralismo jurdico hecho por John Griffiths, en su artculo What is
Legal Pluralism?, de 1986. Se trata de un texto fundamental donde el autor
hace una crtica contundente a algunas de las ms destacadas formulaciones
pluralistas que terminan, segn su parecer, sin lograr romper definitiva-
mente con el Estado. Afirma J. Griffiths que la ideologa del centralismo
jurdico ha sido el mayor obstculo para el desarrollo de la moderna teora
del Derecho. Mientras que el pluralismo jurdico es un hecho relacionado a
cualquier campo social vinculado a conductas persuasivas, el centralismo
jurdico es un mito, un ideal, un clamor y una ilusin. Todava, el poder
de esa ideologa que concibe el Derecho como orden exclusiva y unificada

69
FALK MOORE, Sally, op. cit., p. 722.
70
ROULAND, Norbert, op. cit., p. 88; GRIFFITHS, John, op. cit., p. 36-37; FALK MOORE,
Sally, op. cit., p. 745.
71
Cf. GRIFFITHS, John, op. cit., p. 38; ROULAND, Norbert, op. cit., p. 90.

179
 Pluralismo jurdico

en una jerarqua de proposiciones normativas est fuertemente incorporado

en idea de los juristas positivistas, cabiendo al pluralismo jurdico deste-
rrarlo, contribuyendo con una propuesta emprica ms clara que redefina el
lugar del Derecho en la vida social72.
Especificando el conjunto de esas cuestiones, J. Griffiths, afirma crtica-
mente que es necesario distinguir dos modalidades de pluralismo legal: aquel
permitido por el propio Estado y otro realmente autntico que logra separase
de su control. En esta perspectiva, no hay como negar que, para contener y
enfrentar el pluralismo jurdico, as como resguardar la exclusividad do su
monopolio de produccin normativa, el Estado recurre a dos modalidades:
intenta eliminar totalmente prcticas pluralistas (reduccin progresiva
de competencias de jurisdiccin no estatales) o busca, frecuentemente,
reconocer o incorporar pblicamente determinadas manifestaciones prove-
nientes de las comunidades religiosas, grupos sociales, minoras tnicas etc.
Ms precisamente, interpretando las premisas de Griffiths, Norbert Rouland
considera que, con esa autonoma de las entidades sociales concedida por
el Estado, se crea un pluralismo enmascarado y de fachada que se ajusta a
las reglas impuestas por el orden estatal. La conclusin a la que se llega, es-
trictamente, es que este reparto de competencias est operado de tal modo
por el Estado, que los derechos no estatales representan solamente un papel
subordinado o residual73.
Dada su innegable importancia para el avance de la discusin sobre el
pluralismo jurdico contemporneo, cabe destacar la figura de Boaventura
de Sousa Santos. El investigador portugus ha sido, desde los aos setenta
y ochenta, uno de los nombres ms expresivos no slo de la sociologa
jurdica sino tambin de las ciencias sociales. Con razn reconoce Carlos
Crcova, que su significacin no slo se debe a su formacin transdisci-
plinaria y su muy amplia erudicin, sino tambin su discurso es capaz de
sintetizar y rearticular, permanentemente, diferentes enfoques, permitien-
do as una visin del Derecho multidimensional: dogmtica y sociolgica,
epistemolgica y poltica, tica y antropolgica74. Son muy conocidas en
el mbito jurdico acadmico sus tesis de carcter tpico-retrico sobre
una revisin crtica del pluralismo jurdico, en la que, valindose de pro-
cesos emprico-sociolgicos, examin las estructuras jurdicas internas de
una favela (barrio popular) de Ro de Janeiro, a la que le dio el nombre
ficticio de Pasrgada.

72
Cf. GRIFFITHS, John, op. cit., p. 3-5; GUEVARA-GIL, Armando e THOME, Joseph, op.
cit., p. 85-87.
73
ROULAND, Norbert, op. cit., p. 89; GRIFFITHS, John, op. cit., p. 38-39.
74
CRCOVA, Carlos, op. cit., p. 39.

180
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

2.2. Pluralismo Jurdico en Amrica Latina

En esta trayectoria contempornea que pone de relieve algunas de las ms
representativas teoras iusfilosficas, sociolgicas y antropolgicas, no podra
faltar una breve mencin al pluralismo jurdico en Amrica Latina y en Brasil.
Inicialmente sobre Amrica Latina, comenzando por Mxico, es importan-
te sealar las contribuciones de Jess Antonio de la Torre Rangel (Aguasca-
lientes) y Oscar Correas (UNAM-DF).
Profesor en la Universidad de Aguascalientes, Jess A. de la Torre Rangel
en diversas obras deja clara su crtica a los diversos modelos de normativismo
formal predominantes en la cultura burguesa occidental y su opcin por una
juridicidad basada en los principios de la Filosofa de la Liberacin y adecua-
da a Amrica Latina. Torre Rangel defiende que el Derecho no slo puede ser
usado polticamente, sino que tambin la poltica del Derecho est dirigida al
espacio del uso alternativo del Derecho a favor de los pobres y de los indios75.
En las luchas por la defensa de sus derechos, las poblaciones indgenas cons-
tituyen su propia identidad afirmando nacionalmente un Derecho autnomo y
ancestral, rompiendo con la lgica alienante de la juridicidad abstracta de la
modernidad. Se trata de la lucha del pueblo por la justicia, que el otro sea
reconocido como otro. La primera instancia ser reconocer la desigualdad de
los desiguales, y a partir de ah posibilitar el reconocimiento pleno ya no del
desigual sino del distinto, portador de la justicia como otro76. Por otra parte,
en el espacio del pluralismo jurdico es donde nace la juridicidad alternativa.
El Estado no es el nico lugar del poder poltico, tampoco la exclusiva fuente
de la produccin del Derecho. El pluralismo jurdico expresa un choque de
normatividades, les corresponde a los pobres, como nuevos sujetos histri-
cos, luchar para hacer prevalecer su Derecho. Es muy amplia la gama de
posibilidades que ofrece este derecho de los pobres. As, la importancia de
este uso de la juridicidad por los pobres constituye el hecho de poder presen-
tar alternativas a la lgica del Derecho dominante, pues as lo desmitifica y
configura un nuevo tipo de relaciones sociales77. Por ello, no hay que negar
la produccin de una normatividad paralela y plural en las entraas de las
comunidades, una normatividad ms all del Derecho del Estado. Todava,
los pobres organizados en movimientos sociales [...], no slo hacen uso del

75
TORRE RANGEL, Jess Antonio de la. Sociologa jurdica y uso alternativo del derecho.
Aguascalientes: Instituto Cultural de Aguascalientes, 1997. p. 82-83; Los pobres y el uso
del derecho. En: El otro derecho. Bogot: ILSA, n. 6, ago./1990. p. 7-14.
76
TORRE RANGEL, Jess Antonio de la. El derecho a tener derechos. Ensayos sobre los
derechos humanos en Mxico. Aguascalientes: CIEMA, 1998. p. 45-47.
77
dem, p. 72 e 75.

181
 Pluralismo jurdico

Derecho objetivo establecido por el Estado para la defensa de sus derechos

y para organizarse. Tambin crean sus propias normas [...]. Eso constituye
reapropiarse del poder normativo; significa retirar del Estado el monopolio
de la creacin del Derecho78.
Oscar Correas, jurista argentino radicado en Mxico, considerado como uno
de los principales tericos del pensamiento crtico latinoamericano y uno de los
responsables por el xito de las publicaciones de Crtica Jurdica. Partiendo de
presupuestos ofrecidos por el marxismo, l hace una crtica contundente al De-
recho moderno. Oponindose a la ciencia jurdica formal del positivismo, el au-
tor defiende una concepcin del Derecho enfocado hacia los contenidos norma-
tivos en cuanto que son materializaciones de los fenmenos socioeconmicos79.
Apartndose de enfoques formalistas que identifican la produccin normativa
con el Estado, Oscar Correas manifiesta un inters muy grande por investiga-
ciones sociojurdicas que examinan los fenmenos de pluralidad normativa.
Considerando que en toda sociedad moderna coexisten distintos sistemas
normativos que no son necesariamente jurdicos, el jurista de la UNAM define
al pluralismo jurdico como la coexistencia de dos o ms sistemas normativos
que pretenden validez en el mismo territorio80. La existencia de muchas rde-
nes normativas en un mismo espacio fsico (una dominante y otras paralelas)
puede incidir en sistemas normativos alternativos y subversivos. La alternativi-
dad es un caso de pluralismo normativo que admite la convivencia de sistemas
legales distintos. Ejemplos de estas situaciones pueden ser encontrados en las
comunidades indgenas de Amrica Latina o en los grupos gitanos de Espaa.
En tales sistemas, sus normas son utilizadas por los propios funcionarios del
sistema dominante, pues no se contraponen al sistema oficial, siendo, a veces,
eficaz ayuda para obtener de esas comunidades ciertas conductas deseadas81.
En otras situaciones de pluralidad, se admiten los sistemas subversivos, o sea,
el orden legal hegemnico choca con el sistema alternativo paralelo, pudiendo
ser aquel suprimido o disminuido por la eficacia de ste, que se puede transfor-
mar en dominante. Para este caso, el autor menciona a la guerrilla zapatistas en
Mxico, entre 1994-1995, en la cual los revolucionarios no intentaron suplir el
orden normativo oficial, pero intentaron hacerlo cambiar radicalmente82.

78
TORRE RANGEL, Jesus A. de la. op. cit., p. 74.
79
Cf. WOLKMER, Antonio C. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 2. ed., So Paulo:
Acadmica, 1995. p. 63.
80
CORREAS, Oscar. Introduccin a la sociologa jurdica. Mxico: Ediciones Coyocn,
1994. p. 114; La teora general del derecho frente al derecho indgena. En: Crtica jur-
dica. Mxico: UNAM/IIJ, n. 14, 1994. p. 26-27.
81
CORREAS, Oscar. Introduccin a la sociologa jurdica. p. 116-117; y Teora del derecho.
Barcelona: Editorial M. J. Bosch, 1995. p. 156-157.
82
CORREAS, Oscar. Teora del derecho. p. 158.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Ms all de la produccin en Mxico, surgen y se destacan ciertas preocu-

paciones pluralistas de juristas crticos en Colombia y en Argentina. En primer
lugar se deben mencionar las investigaciones de Germn Palacio sobre los ser-
vicios legales populares, las prcticas jurdicas alternativas, la administracin
de justicia y las influencias de la globalizacin en el rea de la legalidad. Para
Germn Palacio, la crisis del monismo jurdico abre camino a la emergencia
del pluralismo jurdico que aparece en un perodo de transicin marcado por
la dispersin aparente y por la fragmentacin jurdica. Esto explica la razn
del resurgimiento del pluralismo al expresar un nuevo modelo jurdico en
el mbito del capitalismo de acumulacin flexible. Se trata de una pluralidad
marcada por la porosidad e interrelacin, donde el Estado es substituido o
complementado por mltiples instituciones: la corporacin transnacional, el
mercado internacional [...], lo local, la comunidad, la familia, el grupo reli-
gioso [...], la organizacin no gubernamental83. El anlisis del pluralismo ju-
rdico lleva al reconocimiento de los microderechos, de las prcticas de legali-
dad informal y de los procesos de desregulacin. Aunque se admitan diversos
tipos de pluralismo jurdico se destaca al pluralismo jurdico del capitalismo
globalizado de acumulacin flexible. Germn Palacio reconoce la existencia y
la significacin de las formas populares del Derecho insurgente, del Derecho
surgido del pueblo [...], de las formas jurdicas producidas a partir de luchas
sociales y a partir de prcticas normativas innovadoras e alternativas (Dere-
cho indgena, Derecho de la transformacin social y Derecho insurgente) que
desafan los lmites del Derecho oficial84.
Cabe mencionar tambin a Eduardo Rodrguez M. (abogado colombiano
con maestra en sociologa) para quien el pluralismo jurdico reproduce el
Derecho del capitalismo actual. La nueva etapa de regulacin jurdica est
siendo marcada por el dinamismo de los nuevos movimientos sociales y
por el proceso de globalizacin de la economa85. El desmantelamiento y la
privatizacin del Estado de Bienestar social favorecen la orientacin hacia la
descentralizacin administrativa, el fortalecimiento de la sociedad civil y la
consolidacin de nuevas instancias de jurisdiccin comunitaria. El pluralismo
jurdico se presenta como un nuevo mecanismo de produccin de la legitimi-
dad y del consenso dentro de la sociedad del capitalismo contemporneo86.
El autor intenta distinguir el pluralismo jurdico de naturaleza estatal del

83
PALACIO, Germn. Pluralismo jurdico. Bogot: IDEA/Universidad Nacional, 1993. p.
18-19 y 56-57; WOLKMER, Antonio C. Introduo ao pensamento jurdico. p. 70.
84
PALACIO, Germn, op. cit., p. 56, 124, 131-132.
85
RODRIGUEZ, M. Eduardo. Pluralismo jurdico. El Derecho del capitalismo actual?.
Nueva sociedad. Venezuela, n. 112, mar./abr. 1991. p. 91-101.
86
RODRIGUEZ, M. Eduardo, op. cit., p. 94, 95 y 100.

183
 Pluralismo jurdico

pluralismo de naturaleza popular. La configuracin del modelo pluralista de

naturaleza estatal se inserta en la redefinicin entre lo pblico y lo privado,
teniendo como consecuencia la estatalizacin de la sociedad civil y la mimeti-
zacin del Estado dentro de la sociedad civil. A lo largo del proceso se da un
movimiento de desjuridicacin de las relaciones sociales de produccin. Por
otra parte, se desarma la estructura jurdica anterior y se pasa a formalizar las
estructuras comunitarias que se creaban de manera informal con el propsito
de proveerlas de una estructura de obligatoriedad y coercin que permitan
la copresencia del funcionamiento estatal dentro de su circuito y lgica de
funcionamiento. Esta institucionalizacin de la informalidad aparece como un
movimiento que a travs de su formalizacin pretende renovar el Estado y el
Derecho no solamente como mecanismos idneos de ejercicio del monopolio
de la fuerza [...], sino como intentos de construir nuevos mecanismos sintticos
que permiten la plena vigencia de la existencia mercantil de la propiedad y,
por lo tanto, del trabajo87. Ya el modelo de pluralismo jurdico de naturaleza
popular se manifiesta en el reconocimiento estatal del Derecho interno de las
comunidades, sin embargo desconfiando del impacto y de los resultados de
una formalizacin de este Derecho. Se explican, as, las luchas por el recono-
cimiento del Derecho interno de las organizaciones, la ampliacin de las re-
laciones comunitarias, el incentivo en la bsqueda de sistemas organizativos
que no reproduzcan la mercantilizacin de la vida social [...]; de la reformula-
cin de las fuentes del Derecho [...] y del objeto de lo jurdico88.
En Argentina, el pluralismo jurdico ha ameritado la atencin del filsofo
del Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Carlos Crcova, que ha inves-
tigado durante ms de dos dcadas temas tales como: marxismo y Derecho,
teora crtica, Derecho alternativo, derechos humanos y multiculturalismo.
Siempre muy atento a las transformaciones que atraviesan la Filosofa y la
Teora del Derecho, Carlos Crcova introduce en su obra A Opacidade do
Direito (La Opacidad del Derecho) incitantes cuestionamientos sobre nuevas
prcticas de pluralismo relacionadas a los procesos de aculturacin, migracio-
nes y multietnias. Carlos Crcova proyecta la alternatividad como compleja
operacin a partir de la cual se desarrollan los valores independentistas
contenidos en las promesas no cumplidas por la modernidad, reivindicando
el Derecho como paradoja y no como pura negatividad. El Derecho [...] es al
mismo tiempo opresin y emancipacin89. Frente a tal perspectiva cabe vi-
sualizar y subrayar, en el amplio prospecto de la pluralidad de ordenamientos

87
RODRIGUEZ, M. Eduardo, op. cit., p. 100.
88
RODRIGUEZ, M. Eduardo, op. cit., p. 100. Ver tambin: La produccin social del dere-
cho. En: El otro derecho. Bogot: ILSA, n. 6, ago./1990. p. 57-58.
89
CRCOVA, Carlos, op. cit., p. 121.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

normativos, el nuevo pluralismo resultante de los fenmenos migratorios que

caracterizan a la sociedad del fin del milenio y que expresan las situaciones
decisivas que deben enfrentar las actuales sociedades multitnicas y multicul-
turales; otro (pluralismo), tambin reciente, que emerge de las prcticas au-
togestoras de los sectores populares, que intenta completar los vacos dejados
por un Estado en retirada y por una juridicidad incapaz de satisfacer deman-
das generalizadas que protejan los derechos y garantas fundamentales90.
Finalmente, no se puede dejar de registrar que el tema del pluralismo jurdico
ha estado presente en la discusin terica y en la prctica social de los integran-
tes del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA-Bo-
got). Es innegable el esfuerzo y la importancia de esta entidad no gubernamen-
tal que promueve el incremento de los servicios legales y un mayor acceso a la
justicia en el mbito de Amrica Latina y el Caribe. En sus veinte aos de exis-
tencia, el ILSA no slo ha privilegiado el estudio de culturas legales informales,
sino, sobre todo, ha incentivado la formacin de coordinaciones nacionales de
prcticas jurdicas insurgentes en toda Amrica Latina. Constituido por investi-
gadores de diversos pases, el ILSA promueve [...] encuentros de capacitacin
y de intercambio de experiencias, estudios de campo, donde se contextualiza y
evoluciona el trabajo de los grupos de Servicios Legales Alternativos, publica-
ciones de informaciones y anlisis, campaas de denuncia, de solidaridad, de
movilizacin en favor de reivindicaciones populares91. Sin duda, los grupos de
servicios legales alternativos, vinculados al ILSA, operan principalmente con
vctimas de las violaciones de los derechos humanos, con grupos de mujeres,
negros, indios, campesinos, desposedos, organizaciones sindicales, etc. En
suma, el ILSA ha encontrado en el pluralismo jurdico un camino terico muy
promisorio, o sea, un marco sociolgico que est dando sus diferentes frentes
de lucha, sentido de viabilidad histrica, no slo como una simple declaracin
tica, sino como reivindicacin de otro Derecho, por parte de los nuevos
sujetos frente a la lgica individualista del Derecho existente92.
Despus de algunas contribuciones especficas en el contexto de Amrica
Latina, hay que tratar ahora sobre la tradicin del pluralismo jurdico en Brasil.
Como ya fue sealado en el tema sobre la formacin de la cultura jurdica bra-

90
Idem. p. 121.
91
WOLKMER, Antonio C. op. cit., p. 71. Consultar tambin: Junta Directiva. Qu es
ILSA, hacia dnde va? En: El otro derecho. Bogot: ILSA, n. 3, jul./1989. p. 5-49.
92
MONCAYOS, Hctor-Len. Las huellas ms profundas de una larga marcha. Boletin
Comemorativo 20 aos 1978/1998. Bogot ILSA, 1998. p. 03. En espaol se puede
encontrar: ARMANI, Alberto. Ciudad de dios y ciudad del sol. El estado jesuita de los
Guaranes (1609-1768). Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1996; HERRERO, Beatriz
Fernndez. La utopa de Amrica: teora, leyes, experimentos. Barcelona: Anthropos. 1992.

185
 Pluralismo jurdico

silea (2.1), se encuentra, a lo largo de los siglos XVII y XVIII, una tradicin
comunitaria muy viva, pero no siempre reconocida, de pluralismo jurdico en los
antiguos quilombos93 (refugio de esclavos fugitivos) de esclavos negros y en
ciertas reducciones o comunidades misioneras94. Se admite tambin, durante el
Estado Monrquico del siglo XIX, cierta prctica de pluralismo societario y jur-
dico, bsicamente de tenor elitista y conservador. Slo a mediados del siglo XX,
con el advenimiento de una cultura fuertemente impregnada por el positivismo
republicano, la consagracin ideolgica del monismo estatal y del centralis-
mo legal toleraron y minimizaron todo un rico legado de prcticas pluralistas.
Un completo esfuerzo de recuperacin de una cultura jurdica descentrali-
zadora y no oficial ha sido disipado por estudios aislados y peridicos de algu-
nos pocos investigadores que no siempre estuvieron plenamente identificados
con el ideario del pluralismo jurdico y con una postura poltica democrtica.
Se hace difcil identificar, en la evolucin hegemnica de nuestra cultura jur-
dica estatal, predominantemente centralizadora, positivista y formal, grandes
expresiones tericas del pluralismo legal.
Mientras tanto, deben ser mencionados, con reservas, intrpretes que
destacaron la presencia y la influencia de manifestaciones jurdicas no es-
tatales. Aunque pueda ser considerado un monista autoritario de la Vieja
Repblica (aos veinte y treinta), Oliveira Vianna demuestra, en el estudio
sobre las Instituies Polticas Brasileiras (Instituciones Polticas Brasi-
leas), que cabe reconocer ms all del Derecho estatal elaborado por las
elites, consustanciado con la ley y con los cdigos, la existencia de un
Derecho producido por la sociedad, un Derecho creado por la masa [...],
de creacin popular, pero obedecido como si fuese un Derecho codificado y
sancionado por el Estado95.

93
Los quilombos se constituan en pequeas comunidades rurales habitadas por esclavos
negros huidos de las haciendas. Buscabam defenderse de la dominacin y la represin
colonial. Estaban organizados libremente y de un modo autnomos. Ocupaban la tierra,
posean una propiedad colectiva, a agricultura era de subsistencia y empleaban la lucha
armada. Para ampliar ms al respecto, consultar: FREITAS, Dcio, Palmares, a guerra dos
escravos. 5. ed. Porto Alegre: Mercado Aberto. 1987; MOURA, Clvis. Os quilombos e a
rebelio negra. 7. ed., So Paulo: Brasiliense. 1987.
94
Las reducciones consistan en comunidades indgenas, muchas de las cuales estaban
apoyadas por padres jesuitas, donde las tierras, la propiedad, los bienes y los medios de
produccin eran compartidos. Exista una responsabilidad comn, y estaban fundadas
sobre las bases de un colectivismo solidario. Ver al respecto: LUGON, C. A repblica
comunista crist dos guaranis. 3. ed., Ro de Janeiro: Paz e Terra. 1977; BRUXEL, Ar-
naldo. Os trinta povos guaranis. 2. ed., Porto Alegre: EST/Nova Dimenso. 1987; KERN,
Arno Alvarez. Misses: uma utopia poltica. Porto Alegre: Mercado Aberto. 1982.
95
OLIVEIRA VIANNA, F. Instituies polticas brasileiras. Ro de Janeiro: Record, 1974. p. 22.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Partiendo de los presupuestos inspirados en la teora de la institucin de M.

Hauriou, A. Sgal y J. Brethe de la Gressaye, en los aos cincuenta Luiz Jos de
Mesquita pleite, en su obra Direito Disciplinar do Trabalho (Derecho Discipli-
nario del Trabajo), la defensa de un pluralismo institucionalista que contempla
la obligatoriedad de derechos sociales de los distintos grupos organizados96.
Tambin con base en observaciones extradas de Gierke, Ehrlich y Gur-
vitch, Evaristo de Morais Filho propugn, en trabajos anteriores, no slo un
Derecho profesional colectivo distinto del Derecho positivo estatal, sino que
trat de examinar las diversas exteriorizaciones jurdicas naturales e informa-
les en el seno de sindicatos, grupos de empresas y actividades cooperativas.
Para este jurista, ciertas manifestaciones profesionales y ciertas prcticas
normativas consuetudinarias que surgen al margen del Derecho oficial y que,
a veces, acaban enfrentndose, deben ser reconocidas como Derecho vivo,
nacido de los hechos normativos de la propia sociedad: se llama tambin a
esto Derecho social, extraestatal, Derecho este espontneo, autorregulador
de los grupos profesionales97.
Igualmente en su Introduo Cincia do Direito (Introduccin a la Ciencia
del Derecho), Andr Franco Montoro se muestra sensible a la tesis del pluralis-
mo jurdico. Subraya en determinado momento de la obra que, al lado de las
fuentes jurdicas estatales, existen otras normas, efectivamente obligatorias y
exigibles, de origen no estatal. Son elaboradas por los diferentes grupos socia-
les y estn destinadas a regir la vida interna de esos grupos98. Prosigue el fil-
sofo del Derecho paulista, en la vertiente de una direccin que remonta a Santi
Romano y a Gurvitch, que a cada grupo social particular corresponde un
ordenamiento jurdico, con caractersticas propias. Tenemos, as, al lado del
ordenamiento jurdico estatal, ordenamientos jurdicos empresariales, depor-
tivos, religiosos, sindicales, escolares etc.99. Tales ordenamientos jurdicos,
independientes del Estado, constituyen fuentes del Derecho con carcter subsi-
diario, revelando la especificidad interna de un poder legislativo y de un po-
der judicial. En toda colectividad organizada, subsisten fuerzas institucionales
o grupos sociales con capacidad para generar un Derecho autnomo interno,
pudiendo ser clasificado segn su naturaleza como: a) Derecho estatutario (De-

96
Cf. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho. So Paulo: Saraiva. 1950.
Ver, sobre este tema: LGAL, Alfred; GRESSAYE, Jean Brethe de la. Le pouvoir discipli-
naire dans les institutions prives. Paris: Sirey. 1938.
97
MORAIS FILHO, Evaristo. Direito profissional, extra-estatal ou social. En: SOUTO,
Cludio; FALCO, Joaquim [Org.]. Sociologia e direito: leituras bsicas de sociologia
jurdica. So Paulo: Pioneira, 1980. p. 192-193.
98
FRANCO MONTORO, Andr. Introduo cincia do direito. 5. ed., So Paulo: Martins;
Belo Horizonte: Itatiaia, 1973, 2. v. p. 101.
99
FRANCO MONTORO, Andr, op. cit., p. 384.

187
 Pluralismo jurdico

recho de las asociaciones, empresas, fundaciones, universidad etc.); b) Derecho

deportivo; c) Derecho social en las relaciones de trabajo; d) Derecho religioso o
eclesistico; e) Derecho consuetudinario en las relaciones internacionales100.
Por otra parte, compartiendo las formulaciones de Giorgio del Vecchio,
A. Franco Montoro aduce que, no obstante las normas estatales constituyan
el grado ms elevado de formacin del Derecho positivo, seria contrario al
espritu cientfico considerar como inexistentes las dems formaciones jurdi-
cas que surgen en el seno de la sociedad, pues ellas tienen vigencia efectiva
y se desarrollan continuamente al lado de las leyes del Estado101.
La cuestin de la formacin extralegislativa est subrayada tambin por el
jurista-socilogo F. A. de Miranda Rosa, que admite el carcter innegable de
toda una copiosa produccin de normas jurdicas fuera de los rganos legisla-
tivos del Estado. Se trata de una normatividad extraestatal, con fuerza coactiva
advenida de asociaciones y organizaciones sindicales, as como de las reglas y
de los acuerdos entre grandes corporaciones industriales. Estas reglas no oriun-
das de los rganos del Estado, que prevalecen en casos de conflicto, tienen, para
Miranda Rosa una importancia que aun est por recibir examen e investiga-
cin adecuados sobre su verdadera influencia en la sociedad. Ellas son la justa
medida de la afirmacin de que el Derecho es reflejo de la realidad social y se
ajusta, necesariamente, a las dems formas de sociabilidad adoptadas por el
grupo, a cuyo modo de vida, a cuyas creencias y valores se adapta102.
Otra relevante incursin sociolgica acerca de prcticas jurdicas no esta-
tales producidas por poblaciones marginales, involucradas en conflictos patri-
moniales e invasiones urbanas, fue investigada por Joaquim A. Falco. Fruto
de esa investigacin es el artculo Justicia social y justicia legal: conflictos de
la propiedad en Recife, en el cual el autor examin atentamente una serie de
experiencias empricas que comprueban la competencia del pluralismo jurdi-
co en Brasil. El autor entiende que se desarrollaron en el pas dos modalidades
de Derecho: un Derecho legal estatal y un Derecho social no estatal. Esto
permite afirmar de forma general que las sociedades contemporneas tienen
como caracterstica la presencia de varios derechos espacial y temporalmente
concomitantes. La pluralidad de manifestaciones normativas no estatales se
debe, en grande parte, por un lado, a la poca eficacia de la legalidad estatal,
por otro lado, al nivel de la crisis de legitimidad que afecta al rgimen pol-
tico. Detrs de una postura pluralista hay mucho de un desempeo abarcador
capaz, tanto de discernir que el Derecho estatal tiene una ambicin totalita-

100
Cf. FRANCO MONTORO, Andr, op. cit., p. 101, 390-391.
101
FRANCO MONTORO, Andr, op. cit., p. 105.
102
MIRANDA ROSA, F. A. de. Sociologia do direito. Ro de Janeiro: Zahar, 1977. p. 58-59.

188
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

ria, es decir, que apenas hegemnico o dominante pero no exclusivo, como

de desarrollar un conocimiento jurdico abarcador que sepa revelar determi-
nadas manifestaciones ya positivadas, pero aun no dominantes103. En rigor,
para Joaquim A. Falco, la principal razn de ser del pluralismo jurdico es
la de intentar explicar tericamente la convivencia contradictoria, a veces
consensual y a veces conflictiva, entre los varios derechos observables en una
misma sociedad104.
Igualmente, en sus investigaciones sobre poltica jurdica, hace ms de
dos dcadas, en Santa Catarina, Osvaldo Ferreira de Melo abri un espacio
para el pluralismo jurdico y para retomar la problemtica sobre las fuentes de
produccin jurdica, incluyendo una discusin sobre lo positivo del Derecho
informal. Al enfatizar que la norma jurdica no debe ser sacralizada y que es
necesario repensar la cuestin de la sancin, declara que la poltica jurdica
no admite la obligatoriedad del carcter absoluto de las fuentes jurdicas por
el proceso legislativo. Alude el autor a la urgencia actual de diferenciar un
pluralismo jurdico formal (sobre un mismo hecho la incidencia de reglas
de Derecho mltiple: derecho del menor) de un pluralismo jurdico informal
(normas disciplinarias producidas por las instituciones, normas internas de
asociaciones administrativas, estatutos consensuales de las favelas etc.)105.
Otra contribucin, aunque sin tratar el tema de modo pormenorizado, es la de
Roberto Lyra Filho, que incorpora premisas pluralistas en su anlisis dialctico
de la sociedad y del Derecho. Partiendo de posturas contrarias a la reduccin
distorsionada iusnaturalismo-positivismo, Lyra Filho aboga un proyecto ju-
rdico alternativo, capaz de captar una estructura social clasista, marcada por
situaciones conflictivas y ordenamientos jurdicos plurales. Es preciso notar, se-
gn Lyra Filho, que la principal [...] inversin que se produce en el pensamien-
to jurdico tradicional es tomar las normas como Derecho y, despus, definir el
Derecho por las normas, limitando stas a las normas del Estado y de la clase
y grupos que lo dominan106. La tarea de pensar y transformar el orden existente
obliga a tener presente que la estructura social es atravesada por la coexistencia
conflictiva y por el pluralismo de normas jurdicas generadas por la divisin de
clases entre dominantes y dominados. Es en las entraas del pluralismo jurdico

103
FALCO, Joaquim de Arruda [Org.]. Conflito de direito de propriedade invases urba-
nas. Ro de Janeiro: Forense, 1984. p. 80-85.
104
Ibidem, p. 83.
105
Ver en este sentido: MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre poltica jurdica (I) e (II). Seqn-
cia. Florianpolis, n. 7. p. 13-17; n. 2, p. 27-32. 1980; Positivao do direito informal,
uma questo de poltica jurdica. Seqncia. Florianpolis, n. 7, p. 9-15. Jun./1983.
106
LYRA FILHO, Roberto. O que direito. So Paulo: Brasiliense, 1982. p. 118-119; y Para
um direito sem dogmas. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1980. p. 19.

189
 Pluralismo jurdico

insurgente no estatal que se intenta dignificar el Derecho de los oprimidos y de

los despojados. Evidentemente, el Derecho ya no reflejar ms con exclusividad
la superestructura normativa del moderno sistema de dominacin estatal, sino
que solidificar el proceso normativo de base estructural, producido por las inci-
siones clasistas y por la resistencia de los grupos menos favorecidos107.
Siguiendo el juridicismo dialctico de Roberto Lyra Filho y las investiga-
ciones del pluralismo legal de Boaventura de S. Santos, Jos Geraldo de Souza
Jnior se destaca, hoy, como uno de los estudiosos brasileos ms involucrados
con la implementacin de un proyecto emprico de pluralismo jurdico popular.
Sus preocupaciones terico-prcticas, como ya se mostr en otro trabajo108, in-
ciden en el anlisis y en el rescate de determinados temas como la anomia, el
poder popular, los movimientos sociales, la pluralidad de ordenamientos y la
dualidad de poderes. De este modo, lo que importa observar para el autor es [...]
el descubrimiento de canales de expresin que posibiliten la participacin de los
individuos y grupos sociales en el proceso de elaboracin del Derecho [...] a fin
de que la necesaria formalizacin [...] no se oponga, paradjicamente, al De-
recho que nace, aun desprovisto de forma, de la base social, en flujo constante
e incesantemente renovado109. En este aspecto, la organizacin de los intereses
directos de los sectores populares de base, materializa el contenido de los nuevos
Derechos, substituyendo las instituciones hegemnicas tradicionales.
Finalmente, otro nombre en el pensamiento del iusfilsofo brasileo es Luiz
Fernando Coelho, quien ha resaltado determinadas premisas histrico-dialcticas
de alternativa pluralista. Este jurista alerta sobre el hecho de que la emergencia de
las tesis pluralistas permite enfatizar los diferentes centros de produccin norma-
tiva paralela al Derecho positivo, produccin que tiende a ocupar su propio es-
pacio social, integrado al Derecho oficial, o contra l110. Teniendo en cuenta que
se hace necesario superar la concepcin jurdica ontolgica de la unicidad y del
mbito estatal hacia el nivel de una ontologa del ser social, es correcto proponer
un nuevo fundamento para el pluralismo jurdico. De esta forma, se hace priori-
tario articular el pluralismo jurdico con los movimientos sociales de liberacin.
Una conjuncin histrica que, segn Luiz Fernando Coelho, lleva a reconocer no
slo la conquista de los espacios normativos por parte de la organizacin social
de los oprimidos, sino, sobre todo, la expansin de una produccin jurdica
autnoma de grupos microsociales oprimidos pero influyentes [...]111.

107
Cf. WOLKMER, Antonio C. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo: Aca-
dmica, p. 123.
108
Ibidem, p. 125.
109
SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Para uma crtica da eficcia do direito. Porto Alegre:
Srgio A. Fabris, 1984. p. 19, 25 y 132-136; y Ser Constituinte. Humanidades. Braslia,
n. 11, p. 11-17. 1986/1987.
110
COELHO, Luiz Fernando, op. cit., p. 290.
111
Ibidem, p. 290-292.

190
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

En este cuadro, la meta no se sita en el cuestionamiento de los influjos

jurdicos polticos de los movimientos colectivos de liberacin, sino que lo
esencial es comprobar que las convenciones de los ciudadanos y de las aso-
ciaciones de clase engendradas en el seno de los movimientos sociales pasan
a ser entendidas como fuentes del Derecho en un sentido prevaleciente, y no
subordinado al formalismo de las fuentes llamadas formales112.
Se debe observar que las propuestas de Luiz Fernando Coelho y, sobre todo, de
Jos Geraldo de Souza Jr., aunque resguardados sus matices propios, sus intereses
ideolgicos y sus especificidades metodolgicas, abren toda una gama de sugeren-
cias innovadoras para cuestionar y repensar en Brasil el tema del pluralismo jur-
dico a partir de nuevas bases de legitimacin, asentadas en funcin de los movi-
mientos sociales comprendidos como nuevos sujetos colectivos de Derecho113.
En sntesis, la preocupacin con el fenmeno del pluralismo jurdico, su
cuestionamiento crtico-sociolgico, su relacin con el Derecho alternativo y
su lectura en el final del milenio frente a la globalizacin y al neoliberalismo,
han merecido la atencin de importantes investigadores del Derecho, como
Eliane B. Junqueira, Luciano de Oliveira, Marcelo Neves, Edmundo de L.
Arruda Jr. y Jos Eduardo Faria114.

3. Pluralismo Jurdico: Posibilidades y Lmites

Tomando en cuenta la presente construccin terica, se hace indispensa-
ble, para un avance epistmico y precisin metodolgica, focalizar con mayor
nitidez cuestiones centrales como conceptuacin, factores causales o
criterios explicativos de origen, objetivos, clasificacin, objeciones,
lmites y posibilidades del pluralismo jurdico.

112
COELHO, Luiz Antonio, op. cit., p. 291. Ver ambin: O estado singular e o direito plu-
ral. Revista Faculdade de Direito. Curitiba, n. 25. p. 159-160. 1989.
113
Cf. SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de. Movimentos sociais emergncia de novos sujei-
tos: o sujeito coletivo de direito. En: ARRUDA JNIOR, Edmundo L. de [Org.]. Lies
de direito alternativo. So Paulo: Acadmica, 1991. p. 131-142.
114
Consultar: JUNQUEIRA, Eliane B. A sociologia do direito no Brasil. Ro de Janeiro:
Lumen Juris. 1993; OLIVEIRA, Luciano. O pluralismo jurdico como signo de uma nova
sociedade na Amrica Latina: mitos e realidade. Texto indito. Recife. 27 p.; NEVES,
Marcelo. Do pluralismo jurdico miscelnia social: o problema da falta de identidade
da (s) esfera (s) de juridicidade na modernidade perifrica e suas implicaes na Amrica
Latina. Direito em debate, n. 5, jan./jun. 1995. p. 7-37; ARRUDA JNIOR, Edmundo L.
Direito moderno e mudana social. Belo Horizonte: Del Rey. 1997; FARIA, Jos Eduardo.
O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 150-217.

191
 Pluralismo jurdico

Preliminarmente, se observa que, ante la existencia de mltiples fenme-

nos de pluralismo legal, se torna inapropiado e incorrecto establecer un nico
concepto del tema en discusin. La controversia es comprensible en la medida
en que los aspectos privilegiados pueden tener un cuo jurdico-filosfico,
sociolgico y antropolgico. Eso no invalida el consenso general respecto a
que, por un lado, en cualquier sociedad, antigua o moderna, existan mltiples
formas de juridicidad conflictivas o consensuales, formales o informales y,
por otro lado, a que el Derecho no se identifique con, y no resulte exclusiva-
mente del Estado.
Tales premisas permiten elucidar la proximidad y la distancia de los pre-
supuestos en consideracin. Como punto de partida, intentando componer un
concepto ms genrico, funcional y sistemtico, Jacques Vanderlinden conci-
be el pluralismo jurdico como la existencia, en una determinada sociedad,
de mecanismos jurdicos diferentes aplicndose a situaciones idnticas115.
Se trata de una hiptesis de trabajo que pretende alcanzar e integrar un gran
nmero de fenmenos jurdicos bien caracterizados y especficos. Segn este
mismo autor, diferentes situaciones histricas pueden confirmar estas afirma-
ciones, como: el casamiento entre patricios y plebeyos, en la antigua Roma;
la inmunidad diplomtica, en la sociedad moderna; la aplicacin y la prctica
en un pas colonizado del Derecho autctono, concomitantemente con el De-
recho impuesto por la metrpoli etc.116
Autores ms recientes como Sally Falk Moore y John Griffiths, teorizan-
do en base a datos ofrecidos por anlisis empricos antropolgicos, postulan
el carcter universal del pluralismo jurdico, permanentemente asociado a
una multiplicidad de campos sociales semiautnomos. La distincin entre
ambos est en el hecho de que el pluralismo jurdico, para S. Falk Moore,
est constituido por la articulacin e interdependencia de una amplia red de
campos sociales semiautnomos con relacin al orden estatal, cada cual
conviviendo con derechos distintos, estatales o no. Ya John Griffiths utiliza la
categora de campo social semiautnomo para ir ms lejos y admitir radi-
calmente que no todo Derecho es Derecho estatal, siendo que el pluralismo
legal autntico es aquel de los campos sociales no estatales. En ese contexto,
el Derecho es visto como la autorregulacin de un campo social semiaut-
nomo, en cuyo espacio el pluralismo jurdico no slo es la condicin normal
y universal de la organizacin societaria hegemnica, sino, esencialmente, la
consecuencia natural del pluralismo social117.

115
VANDERLINDEN, Jacques. Le pluralisme juridique. En: GILISSEN, J. [Dir.], op. cit.,
p. 19-20.
116
Ibidem, p. 21.
117
Cf. FALK MOORE, Sally, op. cit., p. 722; GRIFFITHS, John, op. cit., p. 38.

192
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Investigaciones realizadas sobre una serie de conflictos de propiedad en el

permetro urbano de Recife (Brasil), a lo largo de los aos setenta, llevaron
a Joaquim A. Falco a identificar una cierta dualidad normativa inherente a
la condicin de pluralismo, por cuanto coexistiran una justicia legal con una
justicia social, un Derecho legal estatal con un Derecho social no estatal. El
autor entiende que no slo la crisis de legitimidad poltica favorece la irrup-
cin de prcticas jurdicas paralelas, sino que, por otro lado, seala que el
pluralismo no debe ser confundido nicamente como la defensa del Derecho
no estatal. En realidad, por lo que dice Joaquim Falco, el pluralismo jurdico
debe ser visualizado como el esfuerzo terico de explicar la convivencia con-
tradictoria, a veces consensual y a veces conflictiva, entre los varios derechos
que se observan en una misma sociedad118.
Inspirndose en categoras extradas de la sociologa jurdica marxista,
despus de una revisin de las principales tesis tericas y empricas sobre el
tema, Boaventura de S. Santos propone un concepto ampliado de pluralismo
legal, reproducido en el mbito de dominacin de las sociedades capitalistas y
generado en la articulacin concreta de contradicciones y luchas de clases. Tal
insercin histrica asume una dimensin interclasista e intraclasista, traslu-
ciendo diferentes modos de manifestaciones jurdicas y configurando un plu-
ralismo jurdico, cuya dinmica refleja la materialidad de conflictos sociales
que acumulan y condensan espectros socioeconmicos, polticos y culturales
particularmente complejos y evidentes119.
En la propuesta de Boaventura de S. Santos, la pluralidad de derechos se
basa en un amplio proceso de relaciones capitalistas, incluyendo prcticas
sociales, formas institucionales, mecanismos de poder, modos de racionalidad
y formas jurdicas, relaciones de poder y conflictos sociales, componiendo
un amplio espectro de interacciones que se encuadran en cuatro contextos
estructurales. La percepcin de la pluralidad est en que cada contexto
estructural abarca una forma particular de Derecho: Derecho domstico (do-
mesticidad, familia, casamiento), Derecho de la produccin (trabajo, clase,
fbrica), Derecho de la distribucin o del mercado (consumidores), Derecho
de la comunidad (pueblos indgenas, comunidades de vecinos, asociaciones),
Derecho territorial (ciudadana, individuo, Estado) y Derecho sistmico (uni-
versalidad, nacin, acuerdos internacionales)120. Fundamentalmente, para el

118
FALCO, Joaquim de Arruda [Org.], op. cit., p. 80-83.
119
SANTOS, Boaventura de Sousa. 1988, op. cit., p. 76.
120
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. Ro de Janeiro:
Graal, 1989. p. 151-153; La transicin postmoderna: derecho y poltica. Doxa. Cuadernos
de filosofa del derecho. Alicante, n. 6, p. 253. 1989. Tambin en Crtica de la razn indolen-
te. Contra el desperdicio de la experiencia. Bilbao. Descle de Brouwer. 2004, pp. 333 y ss.

193
 Pluralismo jurdico

socilogo portugus, la concretizacin del pluralismo jurdico sucede siempre

que en un mismo espacio geopoltico estn en vigor (oficialmente o no) ms
de un orden jurdico. Esta pluralidad normativa puede tener un fundamento
econmico, racial, profesional u otro, puede corresponder a un perodo de
ruptura social como, por ejemplo, un perodo de transformacin revoluciona-
ria; o puede aun resultar, [...] de la conformacin especfica del conflicto de
clases en un rea determinado de la reproduccin social [...]121.
Bajo la influencia de las perspectivas sealadas y en medio de las contribucio-
nes despuntadas por los autores destacados, se puede esbozar un concepto que,
aunque sea un tanto genrico, sirve como referencial para los intentos de nuestra
propuesta de investigacin. Siendo as, se debe designar el pluralismo jurdico
como la multiplicidad de prcticas jurdicas existentes en un mismo espacio so-
ciopoltico, intervenidas por conflictos o consensos, pudiendo ser o no oficiales y
teniendo su razn de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales.
Partiendo de esa concepcin, se quiere resaltar, en la dinmica actual del
proceso societario, algunas de las causas determinantes para la aparicin del
pluralismo jurdico. En este aspecto, el debate ser ms fcil teniendo en cuen-
ta un promedio de tres descripciones diferentes, pero que ofrecen ciertos
elementos comunes para situar la cuestin del pluralismo jurdico como mar-
co terico en la rbita de las sociedades del capitalismo perifrico y agravadas
por profundas crisis poltico-institucionales.
Con la lucidez que le es habitual, en sus reflexiones Boaventura de S. Santos
deja vislumbrar que el colonialismo impuls tanto la sociologa como la antropo-
loga, para rescatar el problema del pluralismo jurdico. En realidad, examinando
ms atentamente el fenmeno, afirma el profesor de Coimbra que el surgimiento
del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles des-
doblamientos histricos: a) origen colonial; b) origen no colonial. En el
primer caso, el pluralismo jurdico se desarrolla en pases que fueron dominados
econmica y polticamente, siendo obligados a aceptar los padrones jurdicos
de las metrpolis (colonialismo ingls, portugus etc.). Con ello, se impuso,
forzosamente, una unificacin y administracin de la colonia, posibilitando la
coexistencia, en un mismo espacio, del Derecho del Estado colonizador y de los
Derechos tradicionales, autctonos, convivencia que se transform, en algunos
momentos, en factor de conflictos y de adaptaciones precarias122.
Ms all del explicativo contexto colonial, Boaventura de S. Santos resalta
que deben ser consideradas, en el mbito del pluralismo jurdico de origen

121
SANTOS, Boaventura de Sousa. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. En:
SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de [Org.]. O direito achado na rua. Braslia: UnB, 1987. p. 46.
122
SANTOS, Boaventura de Sousa, op. cit., p. 73-74.

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 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

no colonial, tres situaciones distintas. Primeramente, pases con cultura y

tradiciones normativas propias, que terminan adoptando el Derecho europeo
como forma de modernizacin y consolidacin del rgimen poltico (Turqua,
Etiopa etc.). En otro caso, se trata de la hiptesis de que determinados pases,
despus de sufrir el impacto de una revolucin poltica, continan mantenien-
do por algn tiempo su antiguo Derecho, aunque abolido por el nuevo Dere-
cho revolucionario (repblicas islmicas incorporadas por la antigua URSS).
Finalmente, aquella situacin en que populaciones indgenas o nativas no
enteramente diseminadas y sometidas a las leyes coercitivas de los invasores,
adquieren la autorizacin de mantener y conservar su Derecho tradicional (po-
blacin autctona de Amrica del Norte y de Oceana etc.)123. Tales casos aqu
expuestos, consolidados durante largo tiempo en estructuras heterogneas,
no agotan todas las posibilidades de prcticas normativas, pues esta revisin
sirve para reforzar la propuesta del autor de retrabajar un concepto ampliado
de pluralismo jurdico. Eso lleva a pensar en un paradigma que retrate las
especificidades de la reproduccin jurdica en un rea determinada de estados
del capitalismo perifrico, marcados por estructuras de homogeneidades
precarias y compuestas por espacios sociales conflictivos, sea por luchas de
clases, sea por contradicciones de tenor socioeconmico y poltico-cultural.
Hilando ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, en cuanto reflejo
de la aplicacin del Derecho en la sociedad brasilea de los aos setenta/
ochenta, Joaquim A. Falco introduce, de forma innovadora, la afirmacin de
que la causa directa del pluralismo jurdico debe ser encontrada en la propia
crisis de la legitimidad poltica. Advierte el autor que manifestaciones norma-
tivas no estatales no deben ser explicadas originariamente como resultantes
nicamente de estructuras societarias de la fase pre-capitalista y pre-estatal.
Mucho menos situaciones de dependencia colonial o de condiciones genera-
das por guerras intestinas, as como de impasses operacionales relacionados a
la disfuncin o ineficacia del Derecho estatal. Al contrario de lo que puedan
creer ciertas corrientes del pluralismo, Joaquim A. Falco entiende que, en
pases del Tercer Mundo como en Brasil, la aparicin de situaciones para-
legales, paralelas o extra legem, incentivadas, aceptadas o no por el propio
Derecho oficial, est en correlacin directa con la variable de la legitimidad
del rgimen poltico. De esta manera, la pretensin de la exclusividad de la
legalidad oficial y su eficacia real para absorber o neutralizar las manifesta-
ciones normativas no estatales en contingencia creciente est condicionada
por el grado de legitimidad de la estructura de poder (autoritario o democr-
tico). Dentro de esta hiptesis, para el consagrado investigador, se configura
que la crisis de legitimidad del rgimen aumenta la probabilidad de una
baja eficacia de la legitimidad estatal, lo que a su vez abre espacios para el

123
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. 1988, op. cit., p. 74-75.

195
 Pluralismo jurdico

surgimiento de manifestaciones normativas no estatales, siendo notorio que

tales manifestaciones no son necesariamente contra el rgimen. Pueden serlo
y pueden no serlo. Muchas veces ellas son buscadas por el propio gobierno
como vlvulas de escape, capaces de viabilizar la posicin hegemnica del
Derecho Estatal124. En otras palabras, parece claro que la pluralidad de
los ordenes jurdicos es fruto de la bsqueda de una nueva legitimidad125.
Todos estos aspectos apuntados, como la ampliacin del pluralismo jurdico
para abarcar especificidades materiales de determinadas regiones del capitalismo
perifrico, fundamentados en luchas sociopolticas y en contradicciones econ-
mico-clasistas (Boaventura de S. Santos), as como la pluralidad normativa como
respuesta a la crisis de legitimidad poltica (Joaquim A. Falco) son factores rele-
vantes pero no suficientes, si no fueran considerados la ineficacia y el carcter
injusto del paradigma hegemnico de la legalidad dogmtica estatal.
Estas ltimas cuestiones fueron muy bien establecidas por Jacques Vander-
linden, en su ensayo-sntesis sobre el pluralismo jurdico. La argumentacin
bsica del investigador belga es exactamente que las dos principales causas
genricas del pluralismo son el carcter injusto e ineficaz del modelo de la
unicidad del Derecho. En lo que atae a la injusticia, Vanderlinden parte del
presupuesto de que la unicidad es incapaz tanto de contemplar correctamente
la existencia de desventajas propias de grupos sociales particulares unos con
otros, como de percibir la relatividad de la idea de justicia. Diferencias natu-
rales, fsicas, culturales, sociales y econmicas que solamente el pluralismo, sin
incurrir en una nivelacin centralizadora, sabr adecuar con grado de justicia
y de equidad. La ejemplificacin de eso est demostrada en determinadas si-
tuaciones como aquellas que alcanzan al Derecho de los menores, al Derecho
nativo, al Derecho de las minoras etc.126. Ya desde el punto de vista de la in-
eficacia del monismo estatal, estn, como contrapartida, las ventajas del plu-
ralismo en acoger mejor las necesidades de: a) afirmar la primaca de intereses
que son propios de cada grupo predominante; b) mantener el equilibrio entre
grupos iguales (Derecho de los nativos con el Derecho del invasor); c) propiciar
la especificidad de las instituciones (libertad de optar en ciertas circunstancias
por el Derecho ms conveniente); d) preservar la independencia de las institu-
ciones (inmunidades diplomticas con relacin al Derecho local); e) favorecer
la descentralizacin jurdica (se impone cuando el Estado alcanza cierto grado
de avance y complejidad); f) propiciar el desarrollo econmico (condiciones de
igualdad para diferentes actores en el proceso de desarrollo productivo)127.

124
FALCO, Joaquim de Arruda [Org.], op. cit., p. 81-85.
125
Ibidem. p. 101.
126
Cf. VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.]., op. cit., p. 22-26.
127
Idem. p. 27-37.

196
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El objetivo del pluralismo jurdico puede consistir en la globalidad del De-

recho de una sociedad dada, posibilidad no muy frecuente, o tan slo en un ni-
co o en algunas ramas del Derecho, que es la hiptesis ms comn128. Se puede
inclusive consignar que su intencin no est en negar o minimizar el Derecho
estatal, sino en reconocer que ste es apenas una de las muchas formas jurdi-
cas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre
no slo las prcticas independientes y semiautnomas, con relacin al poder
estatal, como tambin las prcticas normativas oficiales/formales y prcticas
no oficiales/informales. La pluralidad implica la coexistencia de ordenes jur-
dicos distintos que definen o no relaciones entre s. El pluralismo puede tener
como meta prcticas normativas autnomas y autnticas generadas por dife-
rentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias,
reconocidas, incorporadas y controladas por el Estado.
Naturalmente que el pluralismo jurdico tiene el mrito de demostrar de
modo amplio, por un lado, la fuerza y la autenticidad prctico-terica de ml-
tiples manifestaciones normativas no estatales originadas por los ms diversos
sectores de la estructura social; por otro lado, la revelacin de toda una rica pro-
duccin legal informal e insurgente a partir de condiciones materiales, luchas
sociales y contradicciones clasistas o interclasistas. En un determinado espacio
social perifrico marcado por conflictos, privaciones, necesidades fundamenta-
les y reivindicaciones, el pluralismo jurdico puede tener como objetivo la de-
nuncia, la contestacin, la ruptura y la implementacin de nuevos derechos.
La complejidad de las experiencias histrico-sociales y el extenso cuadro
de fenmenos legales pluralistas permiten configurar las posibilidades de di-
versas propuestas de clasificacin. Aunque no haya consenso entre los que
tratan la cuestin de las modalidades de pluralismo legal, hay que subrayar
algunos intentos de distincin y de yuxtaposicin.
Primeramente, conviene discriminar la modalidad que distingue la plura-
lidad entre el Derecho oficial y el Derecho no oficial. Nadie mejor ha
tratado esta tipologa que el jurista nipn Masaji Chiba, en sus investigaciones
sobre los diferentes sistemas jurdicos no estatales. Analizndolos con real
objetividad, Chiba asevera que el Derecho oficial no se reduce al Derecho
estatal, pues comprende diversas especies de derechos, todos sancionados por
una autoridad legtima interna de cada grupo. Estos diversos derechos oficia-
les, estatales o no, que pueden ser disciplinados por el Estado, son representa-
dos, entre otros, por el Derecho de las asociaciones, Derecho de las minoras
tnicas, Derecho religioso etc. En cuanto el llamado Derecho no oficial, se
vincula a la aplicacin prctica de reglas o formas de comportamiento gene-
radas por el consenso de un determinado grupo social. La tradicin jurdica

128
Cf. VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.]., op. cit., p. 38-43.

197
 Pluralismo jurdico

occidental otorga prioridad a la hegemona y la eficacia centralizadora del

Derecho oficial, en cuanto que las prcticas jurdicas en Oriente poseen
una larga y antigua trayectoria de Derechos no oficiales autctonos. En fin,
las relaciones entre los Derechos oficiales y los Derechos no oficiales no
son, segn Chiba, necesariamente conflictivas, por cuanto pueden, al mismo
tiempo, expresar cierta interdependencia129.
Ms all de esta dualidad inicial consignada, otra clasificacin es propues-
ta por Jean Carbonnier, para quien el pluralismo jurdico traduce siempre la
diversidad de fenmenos. En la medida en que no hay un nico pluralismo,
sino fenmenos de pluralismo, la pluralidad se inserta en una extrema diver-
sidad que puede o no entrecruzarse entre fenmenos colectivos e individua-
les, entre fenmenos concurrentes y recurrentes y, finalmente, fenmenos
categricos y difusos130.
Sin entrar en una descripcin ms pormenorizada, vale recordar, como
ilustracin de las reales posibilidades de la coexistencia en una sociedad par-
ticular de amplias manifestaciones y prcticas jurdicas plurales, el examen
exacto y rigurosamente tcnico de autores como J. Vanderlinden. Siendo as,
en las palabras del investigador belga, ha de reconocerse y contemplarse, un
cuadro social delimitado por mecanismos jurdicos diferentes aplicados a
situaciones idnticas, diversas modalidades que pueden combinarse en el
contexto de un mismo fenmeno, sin que necesariamente todos se encuentren
dentro de cada uno de ellos131. Rigurosamente, la particularidad y la agluti-
nacin de las diversas maneras pueden servir de base para futura tipologa,
caracterizada por pluralismo de tenor: paralelo o integrado, acumulativo o
aislado, optativo u obligatorio, controlado o independiente, antagonista
o complementario, impuesto o consensual132.
Frente a todas estas distinciones, se plantea, desde luego, la imposicin de
una objetividad y simplificacin que atienda mejor el objetivo de esta obra.
Es sobre esta base que se procesa la dualidad entre un pluralismo jurdico es-
tatal y un pluralismo jurdico comunitario133. El primero se concibe como

129
Cf. CHIBA, Masaji apud ROULAND, Norbert, op. cit., p. 93-94. Ver tambin: CHIBA, Masa-
ji. Legal pluralism in Sri Lankan society. Toward a general theory. op. cit., p. 1-5 e 14-16.
130
CARBONNIER, Jean, op. cit., p. 216-220.
131
VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.], op. cit., p. 44 e 51.
132
VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.], op. cit., p. 44 -51.
133
Sobre esta dualidad temtica, observar: WOLKMER, Antonio C. Pluralismo jurdico,
movimientos sociales y prcticas alternativas. Revista El Otro Derecho. Bogot, n. 7,
p. 29-46. Ene./1991b; RODRIGUEZ, M., Eduardo. Pluralismo jurdico. El derecho del
capitalismo actual. Nueva Sociedad. Venezuela, n. 112, p. 91-101. Mar./abr. 1991.

198
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la

presencia de innumerables campos sociales semiautnomos con relacin
a un poder poltico centralizador, as como mltiples sistemas jurdicos es-
tablecidos vertical y jerrquicamente a travs de grados de eficacia, siendo
atribuido al orden jurdico estatal un carcter positivo mayor. Frente a esto,
los derechos no estatales representan una funcin residual y complementaria,
pudiendo su competencia ser minimizada o incorporada por la legislacin
estatal. El pluralismo jurdico comunitario, en cambio, acta en un espacio
formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonoma
propias, subsistiendo independientemente del control estatal.
Adems, en los marcos ya delimitados, es conveniente realzar, en la esfera
de las interpretaciones de G. Del Vecchio, J. Vanderlinden y E. K. Carrion,
que el fenmeno del pluralismo jurdico implica tres situaciones prximas,
sin embargo diversas: a) pluralismo jurdico stricto sensu; b) pluralidad del
Derecho; c) pluralidad de derechos.
En la primera hiptesis, se verifica el pluralismo jurdico propiamente
dicho, o sea, la coexistencia en un determinado espacio social de mani-
festaciones jurdicas estatales o no, de Derecho oficial y Derecho no
oficial, en fin, de mecanismos diferentes para situaciones idnticas, por
ello transcurriendo una relacin de enfrentamiento (Derecho no oficial
insurgente y contestatario versus Derecho oficial injusto) o compatible
(en la Inglaterra medieval, la utilizacin de la equity concomitantemente
con la common law)134. Aunque haya una cierta aproximacin entre plu-
ralismo jurdico y pluralidad del Derecho, no se pueden confundir
los fenmenos, pues el segundo de ellos, el de la pluralidad, trata de la
existencia de mltiples derechos oficiales internos. La caracterstica de la
pluralidad est en la actuacin de mecanismos diferentes en funcin de di-
versas situaciones, como, por ejemplo, el Derecho del menor, el Derecho
del consumidor, el Derecho deportivo, el Derecho de la corporacin militar
etc.135. Por ltimo, un fenmeno raro y que difiere del pluralismo jurdico,
es la pluralidad de derechos que puede ser encontrada en ms de una
sociedad con derechos propios de cada una o con derechos diferentes136. Se
puede aqu observar un pluralismo social que no corresponde al pluralismo
jurdico. Ejemplo de ello se encuentra en la Edad Media, entre el Derecho
feudal y el Derecho eclesistico de la Iglesia.

134
VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.], op. cit., p. 25.
135
En este sentido, ver en la legislacin brasilea: Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078, de
11 de setembro de 1990) y el Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13
de julho de 1990).
136
Cf. VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.], op. cit., p. 20-22.

199
 Pluralismo jurdico

Vase, pues, que, trasladando la reflexin para el presente escenario perif-

rico brasileo y teniendo en mente las premisas de Vanderlinden, interpretadas
por E. K. Carrion, se puede aproximar el pluralismo jurdico no slo a lo que
se convino en llamar uso alternativo del Derecho oficial sino, sobre todo,
se pueden evidenciar puntos de contacto e identificacin con el fenmeno
de un Derecho alternativo al Derecho oficial137. Por lo anteriormente dicho
resulta que el pluralismo jurdico es un fenmeno que transciende la cuestin
del llamado uso alternativo del Derecho, pues aquel puede o no ajustarse
al Derecho oficial, actuando fundamentalmente en el espacio del Derecho no
oficial. A su vez, el uso alternativo del Derecho se conforma y se relaciona
nicamente en la esfera de la competencia del Derecho oficial, o sea, con la
legalidad estatal impuesta, intentando explotar sus fisuras, ambigedades y
deficiencias en favor de segmentos sociales desfavorecidos. De este modo, el
uso alternativo del Derecho est estrictamente relacionado con el Derecho
oficial, siendo distinto, aunque muy prximo, del pluralismo jurdico138. En
realidad, el pluralismo jurdico no se reduce al uso alternativo del Derecho,
pudiendo, tener contacto ms directo e interrelacin de asimilacin con otro
tipo de fenmeno designado como Derecho alternativo139, paralelo o
competitivo con el Derecho oficial estatal.
Finalmente, en lo que plantea respecto a los lmites y a las objeciones
hechas al pluralismo jurdico, cabe resaltar algunas reservas apuntadas por
autores de perfil terico tanto tradicional como innovador. En una incursin a
lo jurdico culturalista, Miguel Reale seala la extrema dificultad de precisar y
sistematizar los grandes principios del pluralismo legal. Eso se debe al hecho
de que es tanta la variedad de pluralismos como sus representantes, resultando
una alternancia en los elementos esenciales de un sistema para otro. En cierto
aspecto, el pluralismo no es, para Miguel Reale, muy diferente del monismo,
pues agrega tendencias polticas y filosficas de los ms distintos orgenes y

137
Cf. CARRION, Eduardo K. Propuesta de Reunin para el XV Encontro da ANPOCS-GT
Direito e Sociedade. 1991. p. 1-2.
138
Ibidem. p. 1-2.
139
Se impone una distincin inicial y necesaria entre Uso Alternativo del Derecho y Derecho
alternativo: El Derecho alternativo se constituye en un Derecho paralelo o concurrente al
Derecho impuesto oficialmente por el Estado. Se trata de otra legalidad que no se ajusta
con el Derecho convencional vigente, pudiendo ser visto como un nuevo Derecho en el
espacio de manifestaciones plurales comunitarias. El Uso Alternativo del Derecho es el
procedimiento tcnico-interpretativo que busca sacar provecho de las contradicciones y las
antinomias del Derecho positivo estatal en favor de las capas sociales excluidas. Se trata de
explotar mediante la hermenutica (interpretacin de rasgo libertario) las contradicciones
y las crisis del propio sistema oficial frente a las formas legales ms democrticas supera-
doras del orden burgus individualista.

200
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

matrices que acaban excluyndose y contrastando entre s, como los sindica-

listas revolucionarios, los institucionalistas catlicos, los corporativistas del
fascismo etc.140 Asumiendo una postura respecto a la graduacin del posi-
tivismo jurdico favorable al orden estatal dogmtico, el jurista brasileo y
filsofo del Derecho, escribe que el error de los adeptos al pluralismo est en
no admitir que ciertas funciones no puedan ser ejercidas por individuos o
por asociaciones particulares sin que implique un grave peligro para el orden
social y sin que pueda provocar el aniquilamiento del propio Estado. Hay
funciones que son inherentes a la soberana del Estado, que son el propio
contenido de la soberana estatal y que no pueden ser objeto de delegacin:
las funciones esenciales de defensa del territorio, de seguridad interna, de
legislacin y de jurisdiccin, las cuales no pueden ser confundidas con las
funciones opcionales que el Estado puede perfectamente delegar, siempre que
resulten ventajosas en el orden tcnico o econmico141.
Igualmente, en la misma direccin se encuentra Norberto Bobbio que, al
cuestionar las formulaciones jurdico-sociolgicas y al luchar por la dimensin
funcional del Derecho estatal, entiende que el problema del pluralismo perdi
gran parte de su fuerza. Parte de este argumento es percibido por el lado ambiguo
del pluralismo jurdico que, tanto puede revelarse como estrategia global progre-
sista, como proyecto de espectro conservador. Si bien, por detrs del pluralismo
se encuentra un Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo,
se alinean pensadores como Hegel y Marx. La relatividad de esas ponderaciones
refuerza la proposicin de que, para Norberto Bobbio, la propuesta terica del
pluralismo puede ocultar tanto una ideologa revolucionaria inserta en ordena-
mientos que contribuyen para la progresiva liberacin de los individuos y de
los grupos oprimidos por el poder del Estado, como una ideologa reaccionaria
interpretada como episodio de la disgregacin o de la sustitucin del Estado y,
por lo tanto, como sntoma de una inminente e incomparable anarqua142.
Sin embargo, las objeciones al pluralismo jurdico no se restringen a los
filsofos del derecho tradicionales, pues intrpretes no dogmticos del De-
recho, como Jean Carbonnier, alertan sobre el equvoco de ciertas frmulas
exageradas de pluralismo legal. Prueba de ello es el hecho de que muchas
situaciones calificadas de pluralismo, como aquella entre lo jurdico (el De-
recho comn del sistema) y lo infrajurdico (supuesto Derecho marginal),
que en la prctica no alcanzan una naturaleza similar y, por consiguiente, no
constituyen pluralidad. De ese modo, desaparece la tipificacin de pluralidad,
sea para fenmenos normativos concurrentes absorbidos e integrados por el

140
Cf. REALE, Miguel, op. cit., p. 246-253.
141
REALE, Miguel, op. cit., p. 263.
142
BOBBIO, Norberto. 1980, op. cit., p. 164, 264-265.

201
 Pluralismo jurdico

sistema jurdico global, sea para fenmenos no incorporados que quedan al

margen y que como mximo alcanzan la condicin de sub-Derecho. De
esta manera, el pluralismo jurdico autntico no ocurre en una situacin de
oposicin o de rivalidad de normas entre s, sino en las diferentes maneras de
aplicar una misma regla143.
Aunque identificado con el pluralismo jurdico, Carlos Crcova no
deja de reconocer algunas de sus incongruencias. Crcova entiende que el
pluralismo jurdico puede o no verificarse en determinadas formaciones
sociales y que es ms sensato pensarlo como unidad discontinua y frag-
mentada, y no como dos unidades diferenciadas o dos ordenamientos
contradictorios como se ha considerado tradicionalmente. Por otro lado,
siendo el Derecho un universo diferenciado de acciones (ordenamiento,
sistema, prctica discursiva, red de sentidos), no hay como eliminar su
naturaleza coactiva. Ntese que los autores clsicos del pluralismo ju-
rdico incurren en una fuerte tendencia de equiparar reglas morales o
religiosas, costumbres y rituales atvicos con normas jurdicas. Eso se
debe [...] a un nfasis desproporcionado en sus crticas al formalismo
jurdico. En el afn de manejar una nocin de Derecho no reductible,
acaban destruyndola144.
Ms all de las imprecisiones que puedan ser generadas por fenmenos
no necesariamente de pluralismo jurdico, otro tipo de crtica esbozada
por algunos tericos (prximos al marxismo) es la que cuestiona determi-
nadas generalizaciones que asocian el Derecho oficial a la legislacin
estatal y el Derecho no oficial al Derecho espontneo y popular145. Dado
el alto grado de complejidad de las relaciones sociales en las sociedades
capitalistas, las implicancias entre ley estatal y costumbre popular no
siempre dejan de tener ciertas diferenciaciones poltico-ideolgicas ms
aparentes que reales. Es por ello que, a veces, las prcticas normativas
populares carecen realmente de autenticidad en cuanto son concedidas y
tuteladas por los intereses hegemnicos del Estado. Lo cierto es que el
Derecho espontneo popular no est exento de manipulacin del poder
instituido, pudiendo, por maniobra de juristas comprometidos, asumir la
transparencia de una no oficialidad seudoinsurgente y paralegal, de cuo
comunitario, cuando, en realidad, tiene la funcin de despejar los conflic-
tos, enmascarar las genuinas expresiones populares y reforzar el control
por parte del Derecho oficial en niveles de absorcin que permiten la re-
composicin del propio sistema dominante.

143
Cf. CARBONNIER, Jean, op. cit., p. 220, 222-223.
144
CRCOVA, Carlos, op. cit., p. 118-120.
145
Cf. ROULAND, Norbert, op. cit., p. 92.

202
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Ms all de esas objeciones, cabe mencionar que el proceso de plurali-

dad puede sufrir determinados lmites que podrn impulsar las condiciones
para su atenuacin, reduccin y progresiva desaparicin. Esta preocupacin
abarca la singularidad del fenmeno llamado por Norbert Rouland desplu-
ralizacin146, que conduce a la unidad del Derecho y caracteriza el fin del
pluralismo. Especificando un poco ms, se verifica que la despluralizacin
puede ocurrir en funcin de dos situaciones:
a) cuando una gran homogeneizacin de la sociedad, causa la desapa-
ricin de las diversas formas de Derecho paralelo y competitivas. Un
ejemplo lo tenemos en la adopcin de la nivelacin general a travs del
sufragio universal;
b) cuando por la imposicin de la unidad por parte de un rgano central,
el Derecho paralelo se integra y se incorpora al orden oficial. Particu-
laridad que puede ser identificada cuando, en pases perifricos como
los de Amrica Latina, las protestas populares y las reivindicaciones de
derechos son incorporadas por el Derecho oficial147.
La contemplacin de estos mecanismos, sin embargo, no impide con-
traponer que, aun reconociendo la disminucin o la prdida de la eficacia
de graduacin del pluralismo, queda claro que toda estructura social est
relacionada por pluralidades y diferencias, ya que la homogeneizacin
absoluta y perfecta difcilmente podr ser alcanzada148.
De lo expuesto, ciertamente, cabe constatar que el pluralismo jurdi-
co tradicional se ve afectado por innumerables limitaciones sealadas
por los analistas en cuestin o incluso, avanzando un poco ms, es hasta
inviable o inadecuado para estructuras de privilegios, desigualdades e
injusticias como la brasilea, principalmente cuando es asumido por
intereses exclusivistas provenientes del saqueo de ciertos segmentos
neocorporativistas o de elites con mayor poder de presin econmica,
representantes permanentes de la forma de dominacin oligrquica anti-
popular. La exclusin de este tipo de pluralismo legal popular, utilizado
y propagado sutilmente por camadas sociales hegemnicas que usufruc-
tan ventajas, no obstaculiza repensar una transformacin integral y una
reorganizacin de la vida social (a nivel econmico, poltico, cultural

146
La palabra despluralizacin est formulada por Norbert Rouland (op. cit., p. 84-85) a
partir del significado desarrollado por Jacques Vanderlinden. Es oportuno observar que
esta expresin no existe en la lengua castellana, se trata, por lo tanto, de un galicismo, o
sea, una construccin afrancesada.
147
Cf. VANDERLINDEN, Jacques. En: GILISSEN, J. [Dir.], op. cit., p. 53-56.
148
Cf. ROULAND, Norbert, op. cit., p. 85.

203
 Pluralismo jurdico

etc.), capaz de favorecer la imperiosidad de otro proyecto de pluralidad

de carcter amplio y abierto, identificado plena y autnticamente con
las condiciones objetivas de cambio y de emancipacin de sociedades de
cultura liberal-individualista como la nuestra. Se trata de un pluralismo
progresista que se disocia radicalmente del pluralismo conservador. La
diferencia entre el primero y el segundo est, fundamentalmente, en el
hecho de que el pluralismo progresista en cuanto estrategia democrtica
de integracin procura promover y estimular la participacin mltiple
de las masas populares organizadas y de los nuevos sujetos colectivos
de base. Lo que es exactamente opuesto a lo que pretende el pluralismo
del elitismo retrgrado que presupone, como recuerda Leandro Konder,
una unidad sustancial profunda, no evaluable: todas las corrientes con-
servadoras [...] concuerdan en un determinado punto esencial. Esto es:
en impedir que las masas populares se organicen, reivindiquen, hagan
poltica y creen una verdadera democracia149.
La amplia revisin histrico-descriptiva que fue hecha sobre expresio-
nes, autores y tendencias (filosofa del Derecho, sociolgicas y antropol-
gicas) referente al pluralismo jurdico en cuanto fenmeno universal, as
como sus tipologas, finalidades, posibilidades y limitaciones, permiti,
sin la pretensin de agotar la complejidad temtica, extraer ideas centrales
y categoras esenciales para componer otro cuadro referencial prctico-
terico inherente a los propsitos de esta obra. Por lo tanto, la afirmacin
de un pluralismo poltico y jurdico traducir la compleja interaccin del
pluralismo legal (a nivel del Derecho) con un pluralismo comunitario-par-
ticipativo (a nivel de lo social y de la poltica). La amplitud de este modelo
cultural que ser presentado como marco terico emancipador de nuevo
tipo implicar el desarrollo de dos condiciones bsicas, conforme ha de
verificarse en el prximo segmento:
a) Fundamentos de efectividad material surgimiento de nuevos
sujetos colectivos, satisfaccin de las necesidades humanas funda-
mentales;
b) Fundamentos de efectividad formal reordenamiento del es-
pacio pblico mediante una poltica democrtico-comunitaria
descentralizadora y participativa, desarrollando la tica concreta
de la alteridad, construccin de procesos para una racionalidad
emancipadora.

149
KONDER, Leandro. En: COUTINHO, Carlos Nelson. A democracia como valor univer-
sal. So Paulo: Cincias Humanas, 1980. p. 75.

204
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

4. Fundamentos del Pluralismo Jurdico como Nuevo Paradigma

Se comprueba que los cambios y la destruccin de los paradigmas tradicionales
estn en sintona con el proceso civilizador de homogeneizacin de las formas de
vida y de unicidad compactada en los acuerdos instituidos sobre el poder, represen-
tacin y reglamentacin tico-jurdicos. Tales premisas, aliadas a la lgica de atomi-
zacin de un sujeto histrico universal-individualista, determinaron incongruencias
que traspasaron los diferentes campos de la estructura productiva y de las ciencias
humanas. El proceso de ruptura y de afirmacin de paradigmas delineados por for-
mas autnomas de vida heterognea y por modalidades alternativas de regulacin
social conduce a la bsqueda de nuevos parmetros de fundamento y de verdad.
Recurdese, como se afirm en otra ocasin150, que las verdades teolgicas,
metafsicas y racionales que sustentaron durante siglos las expresiones del
saber y de la racionalidad dominante ya no logran responder integralmente a
las inquietudes y a las necesidades de la actual etapa de globalizacin de las
relaciones humanas. Los modelos culturales, normativos e instrumentales que
fundamentaron el mundo de la vida, la organizacin social y los criterios cien-
tficos se tornan insatisfactorios y limitados. El creciente descreimiento en mo-
delos filosficos y cientficos que no ofrecen ms directrices y normas seguras
abre un espacio para repensar los padrones alternativos del fundamento. Los
paradigmas que produjeron un ethos, marcado por el liberalismo individual,
por el racionalismo instrumental y por el formalismo positivista, as como los
que mantuvieron la lgica del discurso filosfico, cientfico y jurdico tienen su
racionalidad cuestionada y sustituida por nuevos modelos de referencia. Estos
nuevos marcos tericos estn directamente vinculados a la creciente comple-
jidad de los conflictos, a la heterogeneidad socioeconmica, a la concentra-
cin y centralizacin del capital, a la expansin del intervencionismo estatal,
a la hipertrofia del Ejecutivo, etc. A medida que la sociedad es vista como un
sistema necesariamente conflictivo, tenso y en permanente transformacin,
todo y cualquier anlisis pasa a ser considerado vlido, si es capaz al menos
de identificar los factores de cambio responsables por la continua inadecua-
cin de los modelos culturales tradicionales entre ellos, el Derecho151.
La desconstruccin racionalizadora que traspasa la globalidad de la cultura
tcnico-industrial se extiende al conocimiento y a la prctica de las estructuras
lgico-formales de regulacin jurdica. El padrn de cientificidad que sus-
tenta principalmente el discurso de la legalidad liberal-individualista/formal-
positivista, edificado y sistematizado en los siglos XVIII y XIX, prctica-
mente est desajustado en gran medida, delante de la coyuntura ofrecida por
las nuevas facetas de produccin del capital globalizado, por las emergentes

150
WOLKMER, Antonio Carlos, 1991a. op. cit., p. 35-36.
151
FARIA, Jos Eduardo [Org.]. A crise do direito numa sociedade em mudana. Braslia:
UnB, 1988. p. 24.

205
 Pluralismo jurdico

necesidades de las formas alternativas de vida y por las profundas contradic-

ciones sociales de las sociedades clasistas e interclasistas152.
El agotamiento del actual paradigma preponderante de la ciencia jurdica
tradicional sea en su vertiente idealista-metafsica, sea en su vertiente formal-po-
sitivista revela, lenta y progresivamente, el horizonte para el cambio y la recons-
truccin paradigmtica, modelada tanto por contradiscursos desmitificadores que
tienen un amplio alcance terico-crtico, como por nuevas proposiciones episte-
molgicas fundadas en la experiencia histrica y en la prctica cotidiana concreta
de un pluralismo jurdico de tenor comunitario-participativo. Este pluralismo
legal ampliado y de nuevo tipo impone la rediscusin de cuestiones consustan-
ciales como las fuentes, los fundamentos y el objeto del Derecho. Adems,
se hace imperativo que el pluralismo como nuevo referencial de lo poltico y de
lo jurdico est necesariamente comprometido con la actuacin de nuevos sujetos
colectivos (legitimidad de los actores), con la satisfaccin de las necesidades hu-
manas esenciales (fundamentos materiales) y con el proceso poltico democr-
tico de descentralizacin, participacin y control comunitario (estrategias)153. Se
agrega aun la insercin del pluralismo jurdico con ciertos fundamentos forma-
les como la materializacin de una tica concreta de la alteridad y la construc-
cin de procesos relativos a una racionalidad emancipadora, ambas capaces de
traducir la diversidad y la diferencia de las formas de vida cotidianas, la identidad,
la informalidad y la autonoma de los agentes legitimadores.
Vanse pues los trazos demarcadores de esas condiciones que se incorpo-
ran y se reproducen, funcionando como fundamentos de eficacia material
y formal, en el proceso de esta propuesta de crecimiento del poder societario
frente al poder del Estado, del poder pblico frente al privado, del poder local
o perifrico frente al poder global o central etc. Ms atentamente, e intentando
sistematizar, se puede afirmar que la articulacin de este proyecto cultural
pluralista e interdisciplinario que permite aducir un nuevo Derecho un
Derecho producido por el poder de la comunidad y ya no nicamente por el
Estado implicar el desarrollo de dos condiciones bsicas:
a) fundamentos de efectividad material: abarca el contenido, los elemen-
tos constitutivos etc.;
b) fundamentos de efectividad formal: se refiere a la ordenacin prctico-
procesal etc.
Siendo as, la estrategia de efectividad material comprende, por un lado,
los sujetos colectivos de juridicidad integrados prioritariamente por los nuevos

152
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. 1991a. op. cit., p. 98.
153
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Contribuio para o projeto da juridicidade alterna-
tiva. En: ARRUDA JNIOR, Edmundo L. de [Org.]. Lies de direito alternativo. So
Paul: Acadmica, 1991c. p. 31.

206
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

movimientos sociales; por otro lado, la estructura de la satisfaccin de las nece-

sidades humanas que pasa a ser la justificacin, la razn de ser, lo que legitima la
actuacin de los nuevos actores sociales. A su vez, la estrategia de efectividad
formal integra los procedimientos de la prctica (de la actuacin, de la accin)
y de la teora (del conocimiento, del pensamiento). El procedimiento de la
prctica se desdobla en accin colectiva (implica reordenar la sociedad para
una poltica de democracia descentralizadora y participativa) y en accin indivi-
dual (desarrollo pedaggico de un sistema concreto de valores ticos de la alte-
ridad, configurado en lo que se podra designar como tica de la solidaridad).
Ya el procedimiento terico est dirigido a construir procesos de racionalidad
comprometidos con la autonoma y la emancipacin de la esencia humana.

4.1. Los Nuevos Sujetos Colectivos de Juridicidad

Comenzando con el primero de los fundamentos de efectividad material, es
importante enfatizar, para la sustentacin paradigmtica del proyecto pluralista, que
la urgencia y la interaccin de los nuevos actores sociales vienen siendo reconocidas
en la literatura, genricamente, por las nociones de sujeto colectivo, sujeto hist-
rico en relacin, sujeto popular, pueblo y/o el otro154. Entre tanto, en su senti-
do estricto, objetivando los intentos de la presente discusin, comprender aquellos

154
Para una bibliografa ms detallada sobre la categora pueblo, ver: DUSSEL, Enrique D. tica
comunitria. Petrpolis: Vozes, 1986a. p. 96-97; Mtodo para uma filosofia da libertao. So
Paulo: Loyola, 1986b. p. 240-246; GUTIRREZ, Gustavo. A fora histrica aos pobres. Petr-
polis: Vozes, 1984. p. 160-161; GOHN, Maria da Glria M. A fora da periferia. Petrpolis: Vo-
zes, 1985. p. 39-40; ALMINO, Joo. O povo inventando o povo?. Humanidades. Braslia, n.
11, p. 5-10. Nov./jan. 1986/7; CAMACHO, Daniel. Movimentos sociais: algumas discusses
conceituais. En: SCHERER-WARREN, I. & KRISCHKE, Paulo J. [Orgs.]. Uma revoluo no
cotidiano? Os novos movimentos sociais na Amrica Latina. So Paulo: Brasiliense, 1987. p.
218; DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. El derecho que nace del pueblo. Mxico: Cen-
tro de Investigaciones Regionales de Aguascalientes, 1986. p. 1-19. Sobre el concepto nuevo
sujeto histrico, verificar: CNBB. Sociedade brasileira e desafios pastorais. So Paulo: Pau-
linas, 1990.p. 15 y 93-112; Diretrizes gerais da ao pastoral da igreja no Brasil 1991/1994.
Documentos 45. So Paulo: Paulinas, 1991. p. 116-118; COLETIVO do Instituto Histrico
Centro-Americano (Mangua). Amrica Central 1979/1986. O beco sem sada da poltica dos
EUA no terceiro mundo. Porto Alegre: L&PM, 1986. p. 11-18; SADER, Eder. Quando novos
personagens entraram em cena. Ro de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p. 10-12 y 50-56; GORZ,
Andre. Adeus ao proletariado: para alm do proletariado. Ro de Janeiro: Forense-Universitria,
1987. p. 85; HELLER, Agnes. Para mudar a vida. So Paulo: Brasiliense, 1982. p. 133-134;
MARCUSE, Herbert. A ideologia da sociedade industrial. 5. ed., Ro de Janeiro: Zahar, 1979. p.
231. Sobre el significado del otro, ver: LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e infinito. Lisboa:
Edies 70, 1988a. p. 21-39 y 190-194; tica e infinito. Lisboa: Edies 70, 1988b. p. 87-93;
DUSSEL, Enrique D. 1986b. op. cit., p. 206; GUTIRREZ, Gustavo, op. cit., p. 69; TOURAI-
NE, Alain. Crtica da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1994. p. 211-311; GIRARDI, Giulio. Os
excludos construiro a nova histria? So Paulo: tica. 1996; EAGLETON, Terry. As iluses
do ps-modernismo. Ro de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 72-92; HINKELAMMERT, Franz J.
El mapa del emperador. San Jos: DEI, 1996. p. 35-44 y 235 ss.

207
 Pluralismo jurdico

estratos sociales participativos y generadores de la produccin jurdica, dando forma

y priorizando lo que se convino en llamar nuevos movimientos sociales.
Pero, cul es la razn para designar con los atributos nuevos y colectivos
a los actores histricos integrados en los movimientos sociales? En realidad, la
respuesta est en una digresin evolutiva que permite diferenciar sujetos indi-
viduales abstractos de sujetos colectivos concretos. Antes que nada, conviene
recordar que el status de sujeto privado se remonta a la tradicin cartesiana
de la modernidad burguesa que incorpora en el sujeto el inicio del individuo en
s, as como a la filosofa del Iluminismo o, incluso, a la herencia del subjetivis-
mo kantiano que representar una visin de mundo dominada por una racional
auto transparencia del pensar en s mismo que objetiva ser sujeto155 . De este
modo, el concepto de sujeto individual da forma a una abstraccin formalista
e ideolgica de un ente moral libre e igual, en la esencia de voluntades aut-
nomas, reguladas por las leyes del mercado y afectadas por las condiciones de
insercin en el proceso del capital y del trabajo. En efecto, esta nocin privada
de sujeto mediatiza tanto el estado de los agentes que ejercen la supremaca, el
control y la manipulacin de los medios de produccin y distribucin en la socie-
dad, as como la posicin de la persona humana alienada, oprimida y excluida de
las relaciones sociales dominantes. En cuanto el metafsico sujeto en s de la
tradicin liberal-racionalista es el sujeto cognoscente a priori, que se ajusta a las
condiciones del objeto dado y a la realidad global establecida, el nuevo sujeto
colectivo es un sujeto vivo, actuante y libre, que se autodetermina, participa y
modifica la universalidad del proceso histrico-social.
En esta situacin, lo nuevo, en cuanto portador del futuro, ya no est en una
totalidad universalista constituida por sujetos soberanos, centralizados y previa-
mente creados, sino en el espacio de subjetividades cotidianas compuestas por
una pluralidad concreta de sujetos diferentes y heterogneos. El amplio espectro
de una universalidad colmada de subjetividades agrega sujetos personales y
colectivos que se van definiendo y construyendo a cada momento en un perma-
nente proceso interactivo. Por consiguiente, el nuevo y el colectivo no deben
ser pensados en trminos de identidades humanas que siempre existieron, segn
el criterio de clase, etnia, sexo, edad, religin o necesidad, sino en funcin de
la postura que permiti que sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores
pasaran a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia his-
toria156. Se trata de la reconsideracin y ampliacin de un concepto de sujeto

155
LAUDER, Karl Heinz. Verbete: Sujet. En: ARNAUD, Andr-Jean [Dir.]. Dictionnaire
encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. op. cit., p. 401-403.
156
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. O social e o poltico na transio ps-moderna.
Texto sin mayores referencias (mimeo). p. 44; PERRINE, Claudio. Notas sobre educao
popular. Cadernos do CEAS. Salvador, n. 106, p. 75. Nov./dez. 1986.

208
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

fuertemente asociado a una tradicin revolucionaria de luchas y resistencias que

va del proletariado o de las masas trabajadoras (K. Marx), de los margina-
les de la sociedad industrial (H. Marcuse), de los condenados de la tierra (F.
Fanon) hasta el pueblo oprimido de los filsofos y telogos latinoamericanos
(Gustavo Gutirrez, Enrique Dussel, etc.)157. Eso se trasluce con nitidez cuando,
tanto E. Dussel como G. Gutirrez, reconocen la presencia de un nuevo sujeto
histrico colectivo, representado, en Amrica Latina, por la poblacin oprimida
de campesinos, trabajadores, indgenas, negros, menores, mujeres, marginales,
en definitiva, de grupos sociales afectados por la miseria y por la pobreza.
De hecho, para E. Dussel, el nuevo sujeto activo del proceso emancipador no
es ms la clase, sino el pueblo en cuanto masa dominada, alienada y oprimida.
El pueblo es la categora ms concreta que tiene la ventaja de retratar mejor
la praxis del contingente humano explotado de un sistema poltico-econmico,
ms precisamente el sector comunitario de los oprimidos de una Nacin158.
Igualmente, admitiendo la fuerza histrica de los pobres de la tierra,
Gustavo Gutirrez defiende que el pueblo, en cuanto sujeto popular, com-
pone el conjunto de los desposedos (los descamisados), que constituyen una
realidad ligada a la liberacin, a la afirmacin nacional, a la lucha contra la
explotacin y a la voluntad de establecer una sociedad justa159.
No obstante, si bien determinados tericos latinoamericanos priorizan la
categora pueblo para traducir la historicidad del nuevo sujeto colectivo,
otros, desde un ngulo ms poltico-sociolgico, lo limitan a la especificidad
de los nuevos movimientos sociales. Una demostracin de estas posibilida-
des se comprueba cuando Eder Sader, examinando la dinmica de desarrollo
y la urgencia de los movimientos de trabajadores del Gran San Pablo, durante
la dcada del setenta, los identifica como nuevos sujetos colectivos, con
identidad y autonoma propias, asociados a un proyecto de cambio social.
Tales luchas y experiencias vividas, fundadas en las prcticas cotidianas y
originadas en necesidades, deseos, miedos y motivaciones, acaban no slo
politizando y modificando el espacio pblico, sino, sobre todo, propiciando
la formacin del sujeto colectivo caracterizado, segn E. Sader, como co-
lectividad donde se elabora una identidad y se organizan prcticas a travs
de las cuales sus miembros pretenden defender sus intereses y expresar sus
voluntades, constituyndose en estas luchas160.

157
Cf. HELLER, Agnes. 1982, op. cit., p. 134; FANON, Frantz. Os condenados da terra. 2.
ed., Ro de Janeiro: Civilizao Brasileira. 1979; MARCUSE, Herbert. A ideologia da
sociedade industrial. 5 ed., Ro de Janeiro: Zahar. 1979.
158
DUSSEL, Enrique D. 1986a. op. cit., p. 96-98.
159
GUTIRREZ, Gustavo, op. cit., p. 161.
160
SADER, Eder, op. cit., p. 53, 55 e 58.

209
 Pluralismo jurdico

En realidad, el nuevo sujeto histrico colectivo se articula en torno del su-

frimiento a veces centenario y de las exigencias cada vez ms claras de digni-
dad, de participacin, de satisfaccin ms justa e igualitaria de las necesidades
humanas fundamentales de grandes parcelas sociales excluidas, dominadas por
la sociedad. As, a nuestro entender, el antiguo sujeto histrico individualista,
abstracto y universal, que en la tradicin de la periferia latinoamericana vena
siendo representado, entre tantos otros, por oligarquas agrarias, sectores medios
de la burguesa nacional, por elites empresariales y por burocracias militares,
debe dar lugar a un tipo de colectividad poltica constituida tanto por agentes
colectivos organizados como por movimientos sociales de naturaleza rural
(campesinos sin tierra), urbana (sin techo), tnica (minoras), religiosa (comuni-
dades eclesisticas de base), estudiantil, as como por comunidades de mujeres,
de barrios, de fbricas, de corporaciones profesionales y dems cuerpos sociales
intermedios semiautnomos clasistas e interclasistas161.
En el avance de la descripcin de la categora nuclear nuevo sujeto his-
trico, vlida tanto para Amrica Latina como para Brasil, se recorren los
anlisis llevados a cabo por el Instituto Histrico Centroamericano de Mana-
gua (Nicaragua) y por la Conferencia de Puebla (Mxico), para los cuales las
nuevas identidades componen una constelacin de mltiples subjetividades
colectivas, agrupando:
a) Los campesinos sin tierra, los trabajadores agrcolas, los emigrantes rurales;
b) Los obreros mal remunerados y explotados;
c) Los subempleados, los desempleados y los trabajadores eventuales;
d) Los marginados de las concentraciones urbanas, suburbios y villas, ca-
rentes de bienes materiales y de subsistencia, sin agua, luz, vivienda y
asistencia mdica;
e) Los nios pobres y menores abandonados;
f) Las minoras tnicas discriminadas;
g) Las poblaciones indgenas amenazadas y exterminadas;
h) Las mujeres, los negros y los ancianos que sufren todo tipo de violencia
y discriminacin; y,
i) Finalmente, las mltiples organizaciones comunitarias, asociaciones volun-
tarias y movimientos sociales reivindicadores de necesidades y derechos162.

161
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. 1991c. op. cit., p. 44.
162
Cf. COLETIVO do Instituto Histrico Centro-Americano (Mangua), op. cit., p. 14;
GUTIRREZ, Gustavo, op. cit., p. 206.

210
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

La puntualizacin de las principales subjetividades sealadas permite ob-

tener, en un nivel ms global, la presente conceptualizacin de estos nuevos
sujetos histricos. Por as decirlo, son delimitados como identidades colec-
tivas conscientes, ms o menos autnomas, advenidas de diversos estratos
sociales, con capacidad de autoorganizacin y autodeterminacin, interrela-
cionadas por formas de vida con intereses y valores comunes, compartiendo
conflictos y luchas cotidianas que expresan privaciones y necesidades de de-
rechos, legitimndose como fuerza transformadora del poder e instituidora de
una sociedad democrtica, descentralizadora, participativa e igualitaria.
Es de este modo, caracterizando la nocin de sujeto en cuanto identidad distin-
ta que implica lo nuevo (frente a lo establecido, a lo oficial) y lo colecti-
vo, que se debe privilegiar, en una pluralidad de sujetos, los nuevos movimientos
sociales. Ahora bien, en la medida en que los movimientos sociales son encarados,
sea como sujetos depositarios de una nueva ciudadana apta para luchar y hacer
valer derechos ya conquistados, sea como nueva fuente de legitimacin de la
produccin jurdica, nada ms natural que equipararlos a la categora de nuevos
sujetos colectivos de Derecho. Siendo as, cabe aclarar que la presente designa-
cin para los movimientos sociales no implica, de forma alguna, cualquier alusin
o aproximacin a la mtica abstraccin liberal-individualista de sujeto de Dere-
cho, propia del viejo paradigma del formalismo legal positivista163.
Tomando en cuenta esta diferenciacin, investigaciones ms recientes, de
tenor crtico-interdisciplinario, tienden a reconocer a los nuevos movimientos
sociales, como sujetos colectivos titulares de derechos. Por esta va se alinea
Jos Geraldo de Souza Filho, para quien el significado poltico-sociolgico
de los movimientos, en cuanto potencial prctico-terico de enunciacin y
articulacin de derechos, posibilita y justifica su encuadre en la esfera de in-
cidencia jurdica. En efecto, el autor se empea en demostrar la relacin entre
la condicin social de sujetos populares y su lucha por reparar carencias e
injusticias, de lo que se infiere que la apreciacin poltico-sociolgica puede,
perfectamente, precisar que la irrupcin del sujeto colectivo opera en un
proceso por el cual la carencia social es percibida como negacin de un De-
recho que provoca una lucha para conquistarlo164.
Ciertamente la validez de tales aseveraciones posibilita avanzar en la re-
flexin de que lo que importa, en la demostracin del sujeto colectivo de

163
Sobre el tema histrico de la formulacin sujeto de Derecho, consultar: ZARKA, Yves
Charles. A inveno do sujeito de direito. En: Filosofia poltica. Nova srie 1. Porto Ale-
gre: LPM, 1997. p. 9-29; MARESCA, Mariano. Destinos del sujeto en las paradojas de la
cultura jurdica. En: Crtica jurdica. Mxico: UNAM/IIJ, 1994, n. 15. p. 131-145.
164
SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de. Movimentos sociais emergncia de novos sujeitos: o su-
jeito coletivo de direito. En: ARRUDA JNIOR, Edmundo L. de [Org.], op. cit., p. 136-137.

211
 Pluralismo jurdico

Derecho en cuanto sujeto de una praxis histrica, no es transformarse en

objeto de s mismo, sino transcenderse en una relacin con otros sujetos, o sea,
el sujeto es sujeto para el otro165. Es en esta relacin de alteridad de sujetos
en cuanto sujetos colectivos de Derecho que surgen las identificaciones va-
lorativas y las experiencias vividas, buscando la satisfaccin de necesidades
y demandas de derechos. Dentro de los limites factibles de la cotidianeidad,
la dinmica interactiva de los sujetos colectivos, actuando en el espacio de
la pluralidad de las formas de vida, condiciona, en mayor o menor medida, la
realizacin de las necesidades fundamentales. En efecto, la implementacin de
las necesidades humanas esenciales hace posible el propio mundo de la vida
ya que, como dice Franz Hinkelammert, la satisfaccin de las preferencias
la torna agradable. Pero, para que ella pueda ser agradable, antes tiene que
ser posible166. Por lo tanto, la libertad de construccin de un proyecto de vida
reside en la realizacin de las opciones basadas en la objetivacin de las nece-
sidades fundamentales y en la conquista de los derechos provenientes de ellas.

4.2. Sistema de las Necesidades Humanas Fundamentales

Es con la aparicin de los nuevos sujetos colectivos de juridicidad, integrados
en los movimientos sociales, que se justifica y se legitima todo un complejo sis-
tema de necesidades. Tal sistema de necesidades, que da origen a los cuerpos
sociales intermedios e insurgentes, se califica como el segundo elemento de
efectividad material en la edificacin del nuevo pluralismo poltico y jurdico.
Antes que nada, es preciso aclarar, conjuntamente con Carlos Nelson
Coutinho y Edison Nunes, que la expresin necesidades presenta cierta
ambigedad en la lengua portuguesa pues puede tener el sentido objetivo de
determinismo (aquello que tiene que ser) o el sentido subjetivo referente
a alguna privacin que un individuo o grupo siente. Para escapar de esta
confusin, estos cientficos polticos traducen y usan la expresin (bisogno,
besoin, needs, etc.) como carencias o carecimientos167. Entindase, aqu,
que eso puede llevar a confundir fenmenos no siempre similares. Siendo
as, a efectos de esta pesquisa, carencia (sentido estricto) est designada
como privacin o falta de algo, en cuanto necesidad (sentido genrico,
ms abarcador) es todo aquel sentimiento, intencin o deseo consciente que

165
HINKELAMMERT, Franz J. Crtica razo utpica. So Paulo: Paulinas, 1986. p. 283,
285 y 287.
166
Ibidem. p. 267, 283-285.
167
Cf. COUTINHO, Carlos Nelson apud HELLER, Agnes. 1982. op. cit., p. 7; NUNES, Edi-
son. Carncias e modos de vida. En: So Paulo em Perspectiva. So Paulo, v. 4, n. 2, p.
3. Abr./jun. 1990.

212
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

incluye exigencias valorativas, motivando el comportamiento humano para

la adquisicin de bienes materiales e inmateriales considerados esenciales.
Naturalmente, como se ha sealado anteriormente, la estructura de lo que
se describi como necesidades humanas fundamentales no se limitar a
las necesidades sociales o materiales, sino que comprender necesidades
existenciales (de vida), materiales (subsistencia) y culturales. Con esto,
se dejan de lado los innumerables, variados y unilaterales abordajes sobre
las necesidades hechas por antroplogos (necesidades como funcin del
sistema orgnico-biolgico de una cultura dada)168, filsofos (necesidades
como prioridades producidas por un sistema de signos y codificaciones)169,
cientfico- sociales (necesidades como exigencias de la produccin y de la
lucha de clases en los diferentes frentes)170, psiclogos (necesidades como
reflejo de motivaciones, sensaciones y estmulos inherentes a la naturaleza
humana)171 etc.
Evidentemente que, por ser inagotables espacial y temporalmente, las
necesidades humanas en las sociedades modernas no pueden ser completa-
mente satisfechas, principalmente teniendo en cuenta las nuevas exigencias,
intereses y situaciones histricas que establecen permanentemente cada vez
ms y mayores cuestionamientos. Aunque la dinmica de las necesidades est
vinculada a la formacin de identidades individuales y colectivas en cualquier
tipo de sociedad, fue con la modernidad burguesa capitalista e industrial que
adquiri especificidades no comunes e ilimitadas. A este aspecto, se refiere
con razn Edison Nunes: en las formaciones precapitalistas, el desarrollo
de las carencias (necesidades) encuentra lmites en la visin del mundo, en

168
Cf. MALINOWSKI, Bronislaw. Uma teoria cientfica da cultura. 3. ed., Ro de Janeiro:
Zahar, 1975. p. 160-163.
169
Cf. BAUDRILLARD, Jean. Para uma crtica da economia poltica do signo. So Paulo:
Martins Fontes, s/d. p. 81-90.
170
Cf. FALEIROS, Vicente de Paula. A poltica social do estado capitalista. 4. ed., So Paulo:
Cortez, 1985. p. 25-40.
171
Cf. HALL, C. S.: LINDZEY, G. Teorias da personalidade. So Paulo: EPU, 1966. p.
197-203 e 558-559; FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. So
Paulo: Happer & Row do Brasil. 1979. p. 267-268. Es interesante observar que a partir de
las necesidades psicolgicas, Abraham Maslow establece una jerarqua de necesidades
bsicas. incluyendo: a) necesidades fisiolgicas (hambre, sueo); b) necesidades de seguri-
dad (estabilidad, orden); c) necesidades de amor y pertenencia (familia, amistad); d) nece-
sidades de estima (auto-estima, aprobacin); e) necesidades de auto-realizacin (desarrollo
de capacidades). Tipologa descrita en James Fadiman y Robert Frager, op. cit., p. 268. Por
otro lado, cabe sealar, a modo ilustrativo, que la ms completa taxonoma de las necesida-
des como expresin de estmulos internos y externos de la personalidad fue elaborada por
Henry A. Murray, llegando a componer un montaje de veinte necesidades fundamentales.

213
 Pluralismo jurdico

valores y normas de conducta extremadamente particulares [...]. Ocurre que,

como apuntan Marx y Weber, el surgimiento del capitalismo implica la des-
truccin de todos los sistemas particulares de vida, lo que hace posible la
libre expansin de las carencias (necesidades), as como la existencia de una
pluralidad heterognea de valores172.
Profundizando en el tema es posible constatar que la estructura de las
necesidades se refiere tanto a la falta o privacin de objetos determinados
(bienes materiales inherentes a la produccin humana en sociedad) como a
la ausencia subjetiva de algo inmaterial relacionado a los deseos, acciones,
normas, posturas, modos y formas de vida, valores etc. El conjunto de las
necesidades humanas, que vara de una sociedad o cultura a otra, implica un
amplio y complejo proceso de socializacin marcado por elecciones cotidia-
nas de modos de vida y valores (la libertad, la vida y la justicia en
cuanto universalidad)173.
En las ltimas dcadas, a partir de la herencia marxista-lukacsiana, Agnes
Heller fue quien mejor trabaj el tema y fue quien consider de un modo muy
competente la teora de las necesidades y su relacin con la problemtica de la
vida cotidiana y con la creacin histrico-social de los valores. Trasladando los
determinismos del idealismo tico y del paradigma de la vida social producti-
va, Heller subraya las funciones prominentes de los valores en la compren-
sin real de las necesidades propias a una esencia humana cada vez ms
autnoma y pluralista, conviviendo con diferentes formas de vida cotidiana174.
Especficamente en su Teora de las necesidades en Marx, Agnes HelIer
propone una reflexin sobre los diferentes tipos de necesidades humanas (ne-
cesidades naturales y socialmente determinadas, necesidades personales
y sociales, necesidades existenciales y propiamente humanas, necesi-
dades alienadas, no alienadas y radicales)175, segn las diversas razones
que crean tales necesidades y sus caractersticas cualitativas y cuantitativas.

172
NUNES, Edison. 1990, op. cit., p. 5; Carncias urbanas: reivindicaes sociais e valores
democrticos. Lua Nova. So Paulo, n. 17, p. 90. Jun./1989. Verificar en este sentido:
HELLER, Agnes. Teora de las necesidades en Marx. Barcelona: Pennsula, 1978. p. 171.
173
Cf. HELLER, Agnes, FEHR, Ferenc. Polticas de la postmodernidad. Barcelona: Penin-
sula, 1989. p. 171-172; NUNES, Edison. 1990. op. cit., p. 5; y op. cit., 1989. p. 84 y 90;
MARCUSE, Herbert, op. cit., p. 217 y 226; ZIMMERLING, Ruth. Necesidades bsicas
y relativismo moral. En: Doxa, n. 7, 1990. p. 35-54.
174
Cf. ARNASON, Johann P. Perspectivas e problemas do marxismo crtico no Leste Euro-
peu. En: HOBSBAWM, Eric J. [Org.]. Histria do marxismo. O marxismo hoje (primeira
parte). Ro de janeiro: Paz e Terra, 1989, v. 11. p. 184-186 y 233-244; HELLER, Agnes.
Una revisin de la teora de las necesidades. Barcelona: Paids. 1996.
175
Cf. HELLER, Agnes. 1978. op. cit., p. 28, 170-171.

214
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Si, en los trabajos de los aos setenta, Agnes Heller describe genricamen-
te las necesidades como deseo consciente, aspiracin, intencin dirigida en
todo momento a un cierto objeto y que motiva la accin como tal, en los aos
ochenta insiste en calificar las necesidades como sentimientos conscientes
o disposiciones de sentimientos sobre algo que est faltando y que se revela
como autnticas fuerzas motivadoras176. Agnes Heller parte de una inter-
pretacin adecuada de Marx para registrar que las condiciones econmicas
generadas por el capitalismo impiden la satisfaccin de las necesidades esen-
ciales, determinando un sistema de falsas necesidades, sedimentadas bsica-
mente en la divisin del trabajo, en las leyes del mercado y en la valorizacin
del capital. As, la sociedad capitalista como totalidad social no slo produce
alienacin sino tambin propicia la conciencia de la alienacin representada
por el conjunto de necesidades radicales, necesidades ligadas a las fuerzas
sociales creadas por el trabajo y que no pueden ser satisfechas dentro de los
lmites de esta sociedad. As, las necesidades radicales son las nicas que
pueden constituirse en factores de superacin de la sociedad capitalista, posi-
bilitando, a travs de la conciencia adquirida, la superacin de la alienacin, la
transformacin de la vida cotidiana y la emancipacin humana177.
Advierte Agnes Heller que ciertas necesidades relacionadas a la propiedad, al
poder y a la ambicin no pueden y no deben ser enteramente satisfechas, bajo pena
de perjudicar la objetivacin de otras necesidades consideradas esenciales para am-
plios sectores de la humanidad178. Ms all de su referencia a los modos valorativos
de vida, hay que distinguir, igualmente, en el cuestionamiento a las necesidades, sus
implicaciones con las exigencias de racionalidad y de legitimidad. Tratando estas
cuestiones, Agnes Heller resalta que no parece muy adecuado calificar el accionar
humano como racional o irracional, por cuanto las dos condiciones estn presen-
tes en la accin cotidiana, hacindose inapropiado vincular la satisfaccin de las
necesidades, en s mismas, a presupuestos de racionalidad. De cualquier modo, a
finales de los aos ochenta, la autora, al evolucionar tericamente las necesidades
obligatorias y determinadas (Teora de las necesidades en Marx) hacia las ne-
cesidades contingentes de posibilidades indeterminadas (Polticas de la posmo-
dernidad) retoma y profundiza la temtica de la racionalidad. En esta ampliacin
es posible verificar necesidades formuladas como exigencias que son racionales y
necesidades meramente manifestadas por gestos o palabras que no son racionales.
Para Agnes Heller, las necesidades irracionales pueden convertirse en racionales
cuando se transforman en necesidades justificadas por valores y son expresadas

176
Cf. HELLER, Agnes. 1978. op. cit., p. 170; op. cit. 1989. p. 170-173.
177
Cf. HELLER, Agnes. 1978. op. cit., p. 24-25, 90, 107-709, 111 e 169-179; op. cit., 1982. p. 134-
135. Verificar igualmente: Marx, Karl. Manuscritos econmicos e filosficos. En: FROMM,
Erich. Conceito marxista do homem. 8. ed., Ro de Janeiro: Zahar, 1983. p. 127-144.
178
Cf. HELLER, Agnes. 1982. op. cit., p. 135.

215
 Pluralismo jurdico

en el lenguaje de las exigencias. Entre tanto, la frecuente constatacin de nuevas

necesidades de tenor irracional es, segn la discpula de Lukcs, razn suficiente
para llegar a la conclusin de que todas las necesidades deben considerarse como
reales, y no slo como racionales. Por lo tanto, el reconocimiento de la realidad de
las necesidades no implica reconocer su legitimidad. Una necesidad puede ser re-
conocida como legtima si su satisfaccin no incluye la utilizacin de otra persona
como mero medio179. Resulta, por consiguiente, condenable cualquier imposicin
centralizadora y arbitraria de la calidad y cantidad de las necesidades (dictadura
de las necesidades), cabiendo al buen ciudadano (aquel comprometido con el
procedimiento justo y con la tolerancia radical) no slo rechazar la idea de ob-
jetivaciones cotidianas interiorizadas por dominacin, sino, sobre todo, practicar
el reconocimiento de todas las necesidades, cuya satisfaccin no supone el uso ni
la explotacin de los dems hombres y mujeres180.
Tambin en su trabajo Polticas de la posmodernidad, la filsofa hngara,
ahora ms distanciada del marxismo, proclama que la lgica de la modernidad
occidental, basada en la industrializacin, el capitalismo y la democracia, est
impulsada por una fuerza motivadora que instaura una sociedad insatisfecha, de-
lineada por cambios continuos e interactuada por sujetos individuales y colectivos.
En esta universalidad convertida en contingencia, en cuyo contexto las posibilida-
des indeterminadas son proyectadas por la libertad y por las oportunidades de la
vida, Agnes Heller da prioridad a dos nuevos tipos de necesidades cotidianas que
movilizan la sociedad insatisfecha: los deseos y las necesidades por autodetermi-
nacin. En realidad, el sentimiento de satisfaccin en el espacio de la modernidad
insatisfecha adviene que la posibilidad que cada miembro tiene (por libre voluntad
y directamente) de actuar sobre el proceso de contingencia y comprometerse con la
realizacin de las necesidades de autodeterminacin de los dems181.
Agnes Heller no deja de observar que la efectividad y la fuerza motora de
los movimientos sociales depende cada vez ms del sistema de necesidades
insatisfechas, sistema basado en reivindicaciones de ndole social, poltica y
cultural-espiritual. Sin duda, los movimientos sociales son engendrados por
una estructura de necesidades que los torna potencialidad emancipadora,
fuente de legitimacin de un derecho propio, importancia que asegura a los
nuevos sujetos sociales su afirmacin como modo de participacin democrti-
ca e intermediacin emancipadora, capaces de desafiar la racionalidad funcio-
nal-instrumental y romper con la colonizacin de la vida cotidiana182.

179
HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. 1989. op. cit., p. 174-175; op. cit., 1982. p. 138.
180
HELLER, Agnes. Ms all de la justicia. Barcelona: Crtica, 1990. p. 238-239 y 339-339.
181
Cf. HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. 1989. op. cit., p. 176-177, 181-189.
182
Cf. HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. Anatoma de la izquerda occidental. Barcelona:
Pennsula, 1985. p. 214-216, 223.

216
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Es innegable que, con el examen de algunos aspectos de la teora de las ne-

cesidades, de Agnes Heller, teniendo en cuenta tambin sus categoras nuclea-
res como la vida cotidiana, las funciones de valores y las formas de vida,
se intenta buscar subsidios para reflexionar sobre la relevancia de la cuestin de
las necesidades humanas fundamentales en cuanto presupuesto esencial que
compone un nuevo pluralismo, de tipo abierto y ampliado. De cualquier forma,
al avalarse el desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo en las socie-
dades latinoamericanas, parece clara la fuerte tendencia a dar prioridad a una
interpretacin determinista o socioeconmica de toda una globalidad de
necesidades bsicas insatisfechas. Esto se justifica, histricamente, por cuanto
las condiciones valorativas, estructurales e institucionales favorecen lecturas
de las necesidades como resultantes de carencias primarias y directas, de
luchas y conflictos generados por la divisin social del trabajo y por exigencias
de bienes y servicios vinculados a la vida productiva. Aunque la hiptesis del
determinismo estructural pueda ser incisiva y preponderante cuando se opera
con las esferas pblicas perifricas (caso de Amrica Latina), desintegradas por
los niveles de calidad, bienestar y materialidad social de vida, no se puede y
no se deben omitir las variables culturales, polticas, ticas, religiosas y psico-
biolgicas. Con esto se quiere subrayar que, para alcanzar la real comprensin
de la estructura de la satisfaccin de las necesidades en las formas de vida
imperantes en Amrica Latina y en Brasil, a pesar de que ella est en gran parte
constituida por carencias y necesidades necesarias, engendradas por las con-
diciones de su propio modelo de desarrollo capitalista, no se podr excluir la
contingencia de necesidades eventuales, indeterminadas o racionalizadas.
De hecho, el conjunto de las necesidades humanas fundamentales, sea
como ncleo generador de nuevos sujetos colectivos, sea como fuerza mo-
tivadora y condicin de posibilidad de produccin jurdica, tiene su gnesis
en un amplio espectro de causalidades cualitativas y cuantitativas, objetivas y
subjetivas, materiales e inmateriales, reales e ilusorias, etc.183
En suma, es en las condiciones de nuestro proceso histrico-social perif-
rico, marcado por formas de vida insertas en la eclosin de conflictos, contra-
dicciones e insatisfaccin de necesidades materiales, que se interpone la rei-
vindicacin de voluntades colectivas, en defensa de los derechos adquiridos
y en la afirmacin incesante de nuevos derechos a cada momento.

183
Para profundizar en el tema de las necesidades como fundamento de la produccin de
los derechos, consultar: ROIG, Mara Jos An. Necesidades y derechos. Un ensayo de
fundamentacin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1994; HERRERA FLO-
RES, Joaqun. Los derechos humanos desde la escuela de Budapeste. Madrid: Tecnos,
1989. p. 49-112; GALTUNG, John. Direitos humanos. Uma nova perspectiva. Lisboa:
Instituto Piaget, 1994. p. 91-167; GUSTIN, Miracy B. S. Das necessidades humanas aos
direitos. Ensaio de sociologia e filosofia do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

217
 Pluralismo jurdico

4.3. Reordenamiento Poltico del Espacio Pblico: Democracia,

Descentralizacin y Participacin
Ms all de los fundamentos de efectividad material relacionados con los
nuevos actores que entran en escena y del conjunto de necesidades funda-
mentales que los legitiman para reivindicar derechos, es esencial incluir las
estrategias de efectividad formal que estn vinculadas al reordenamiento del
espacio pblico, a la tica de la alteridad y a la racionalidad emancipadora.
Efectivamente, la tercera condicin general para pensar y articular un nuevo
pluralismo de dimensin poltica y jurdica es viabilizar las condiciones para la
implementacin de una poltica democrtica que dirija y al mismo tempo repro-
duzca un espacio comunitario descentralizado y participativo. La transformacin
de tal organizacin fsico-espacial y poltico-institucional no puede ser hecha a
corto plazo y no es tan simple, pues las estructuras sociales perifricas, como la
brasilea, estn contaminadas hasta las races por una tradicin poltico-cultural
centralizadora, dependiente y autoritaria. Ha de tenerse en cuenta que la organi-
zacin del territorio se form dependiendo de un amplio proceso de imposicin
de la produccin del capital internacional y de intereses exclusivistas de una elite
burocrtico-oligrquica, poseedora de la hegemona poltica, econmica y cul-
tural. En este aspecto, es fcil comprender la total inexistencia de una tradicin
democrtica de descentralizacin y de participacin de las comunidades locales.
El poder de autonoma, control y autodeterminacin de la organizacin provin-
cial, regional, municipal y de distrito nunca tom forma y nunca se desarroll en
nuestro seudo-federalismo por cuanto la sociedad frgil, desorganizada y conflic-
tiva siempre estuvo a merced tanto de relaciones polticas basadas en el cliente-
lismo, en el coronelismo y en los privilegios cultivados por la dominacin de los
grandes propietarios de tierras, como de actuaciones paternalistas, autoritarias
e intervencionistas del Estado. Sin ninguna duda que el perfil extremadamente
dbil de las elites nacionales, subordinadas a los intentos de acumulacin de las
metrpolis, favorece el montaje de un Estado interventor y acumulador de patri-
monio, capaz de controlar e impregnar una gran centralizacin sobre la sociedad.
Un poder centralizador que se proyecta para efectivizar las modificaciones inde-
pendientes de la participacin de los sectores locales regionales, de legitimar el
espacio pblico para la negociacin entre las oligarquas rurales y las burguesas
extranjeras, y de asegurar el consenso de los subordinados a travs de una poltica
de cooptacin y de distribucin clientelista de favores184.
Parece claro, por consiguiente, que la ruptura con este tipo de estructura
social demanda profundas y complejas transformaciones en las prcticas, en la
cultura y en los valores del modo de vida cotidiano. Ms all de la subversin

184
WOLKMER, Antonio Carlos. 1990. op. cit., p. 40.

218
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

del pensamiento, del discurso y del comportamiento, importa igualmente re-

ordenar el espacio pblico individual y colectivo, rescatando formas de accin
humana que pasan por cuestiones como comunidad, polticas democrticas
de base, participacin y control popular, gestin descentralizada, poder
local o municipal y sistema de consejos.
Cuando se extiende la discusin sobre el cambio de los paradigmas a nivel
de lo poltico y de lo social y sobre las formas alternativas de legitimidad a partir
de nuevos sujetos colectivos de juridicidad, se hace imperioso recuperar el con-
cepto de comunidad185. Aunque pueda tener un sentido a veces vago y difuso,
la nocin de comunidad implica cierto aglomerado social con caractersticas
singulares, intereses comunes e identidad propia, que, aunque insertos en un
espectro de relaciones inundadas por consensos y disensos, se interrelacionan
por un lastre geogrfico espacial, por coexistencia ideolgica y por carencias
materiales186. En el universo de comprensin de la comunidad ha de convenirse
que la justificacin tica para lo que sea inters pblico y bien general est
basada en la conciencia de reciprocidades valorativas. La percepcin esencial
de que la comunidad es la instancia de subjetividades individuales y colectivas
que experimenta una reciprocidad de conciencia implica todo un conjunto de
valores, que, si estn ntima y genricamente vinculados a las necesidades hu-
manas fundamentales, pueden por qu no?, expresar ms especficamente la
sociabilidad afectiva, productiva y racional. Al priorizar estos valores sociales,
Robert Wolff concibe la existencia de una comunidad afectiva por la recipro-
cidad de conciencia de una cultura compartida y de una situacin posible de
bien general para todos. Adems, la reciprocidad de conciencia est presente,
igualmente, sea en la comunidad productiva en cuanto dinmica de actuacin
y participacin en las fuerzas generadoras de la riqueza y de su distribucin
material, sea en la comunidad racional en cuanto experiencia comulgada por
sujetos racionales, poltica y moralmente iguales que libremente se unen y de-
liberan en conjunto con el propsito de ajustar sus voluntades en la bsqueda
de metas colectivas y en la realizacin de acciones comunes187.

185
A propsito del significado de comunidad, ver: WOLFF, Robert, op. cit., p. 149-177;
GOHN, Maria da Glria M. A volta do mito e seus significados. Humanidades. Braslia,
v. 7, n. 1, p. 54-60. 1990; FRANCO MONTORO, Andr. Alternativa comunitria: um ca-
minho para o Brasil. Ro de Janeiro: Nova Fronteira, 1982. p. 13, 20-25; OLIVEIRA, Pe-
dro Paulo Cardoso de. Breves reflexes sobre a idia de comunidade: da pr-modernidade
ao ps-moderno. Comunicacin presentada en el II Congresso Brasileiro de Filosofia
Jurdica e Social, promovido por el Instituto Brasileiro de Filosofia, realizado en la USP
(Universidad de Sao Paulo), 1-5 de set. 1986. 10 p.; NISBET, Robert, op. cit., p. 381-384;
PAIVA, Raquel. O esprito comum. Comunidade, mdia e globalismo. Petrpolis: Vozes.
1998; BARCELLONA, Pietro. Postmodernidad y comunidad. Madrid: Trotta. 1992.
186
Cf. GOHN, Maria da Glria M., op. cit., p. 56.
187
WOLFF, Robert, op. cit., p. 168-173.

219
 Pluralismo jurdico

La nocin de comunidad que se est proponiendo, se distancia de los

axiomas de la modernidad liberal-capitalista de los siglos XVIII/XIX, as
como de su resurgimiento, a partir de la segunda mitad del siglo XX, asociada
a las estrategias sociales y asistencialistas del Capitalismo estatal. De hecho,
el atomismo metafsico del siglo XVIII proyecta la comunidad como el orden
social fundado en la universalidad formal, libre y voluntario de subjetivida-
des individuales (contractualismo) que se identifican en la misma condicin
de seres racionales y homogneos, capaces racionalmente de establecer los
padrones de derechos subjetivos, as como de reglas jurdicas protectoras y
limitadoras de la soberana estatal188.
Tal idea esttica de comunidad, constituida por sujetos abstractos de de-
rechos, evolucion para otras formas contemporneas de orden social que
presentan sujetos aparentemente dinmicos y participativos, pero que, en
verdad, no son procesos serios y autnticos, pues se trata de polticas de par-
ticipacin comunitaria implementadas y controladas por el Estado, mediante
designaciones cooptativas y clientelistas189. Por ello la obligatoriedad de pen-
sar en la alternativa comunitaria como espacio pblico afectado por la legiti-
macin de nuevas fuerzas sociales que, en permanente ejercicio de alteridad,
implementan sus necesidades fundamentales y se habilitan como instancias
productoras de prcticas jurdicas autnomas. En estos trminos, la comu-
nidad a travs de los movimientos sociales y de los mltiples cuerpos inter-
medios est llamada a co-dirigir su destino. En la esencia de la pluralidad de
interacciones de las formas de vida, emplear procesos comunitarios significa
adoptar estrategias de accin transformadora con la participacin consciente y
activa de sujetos de juridicidad. Significa, como recuerda A. Franco Montoro,
ver en cada esencia humana (individual y colectiva) un ser capaz de actuar de
forma solidaria, responsable y racional, cediendo frente al inmovilismo pasivo
y a la beneficencia comprometida. De todos modos, prosiguiendo, tiene razn
A. Franco Montoro cuando seala dos caminos para realizar las transforma-
ciones de sentido comunitario: primeramente, la adopcin de procesos co-
munitarios o de participacin. Segundo, la defensa y el fortalecimiento de las
comunidades intermediarias en todos los niveles de la vida social190.
A esta reconsideracin de la idea-fuerza de la alternativa comunitaria, si-
gue un amplio complejo de exigencias e interacciones en torno a una poltica
democrtica basada en procesos de descentralizacin, participacin de
base, control comunitario, sistema de consejos y poder local.

188
Cf. OLIVEIRA, Pedro Paulo Cardoso de, op. cit., p. 2-5.
189
Cf. GOHN, Maria da Glria M., op. cit., p. 58-59.
190
FRANCO MONTORO, Andr. 1982. op. cit., p. 21-22; y Liberdade, participao, comu-
nidade, op. cit.

220
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

Ahora bien, la fase de acumulacin del capitalismo transnacional y los

cambios de la sociedad industrial de masa acabaron por impulsar no slo una
crisis urbano-social, sino, sobre todo, una crisis tanto en el sistema de legiti-
macin y de representacin poltica, como en las formas unitarias y centraliza-
doras del poder administrativo. De esta manera, toda y cualquier propuesta de
transformacin y organizacin urbano-industrial de masa en el espacio pblico
perifrico y dependiente, pasa hoy, necesariamente, por polticas democrticas
basadas en la descentralizacin, participacin y control de las bases.
Ms que nunca, en estructuras perifricas como la brasilea, marcadas por una
cultura autoritaria, centralizadora y excluyente, se impone identificar como
indisociable en el proceso de reordenamiento del espacio comunitario, la cons-
truccin de una verdadera ciudadana aliada al desarrollo de una democracia
participativa de base que tenga como meta la descentralizacin administrativa,
el control comunitario del poder y de los recursos, el ejercicio de mecanismos
de co-gestin y autogestin local/sectorial/municipal y el incremento de las
prcticas de consejos o juntas consultivas, deliberativas y ejecutivas.
Se subraya que la construccin de una sociedad democrtica edificada so-
bre las necesidades de las identidades colectivas locales no slo depende de la
participacin integral de una ciudadana consciente y activa, sino que tambin
tiene su condicin previa en los marcos de descentralizacin poltico-adminis-
trativa y en la redistribucin racional de recursos, competencias y funciones.
En realidad, parece correcto asociar la prctica moderna de descentralizacin
con la propia democratizacin de la sociedad, del Estado y de la cultura, as
como con la mejora de la calidad de vida cotidiana, la humanizacin y el for-
talecimiento de las mltiples formas democrticas de gestin local, distrital o
municipal191. La implementacin y el crecimiento de la sociedad democrtica
descentralizadora slo se completa con la efectiva participacin y control
por parte de los movimientos y grupos comunitarios. En la medida en que
la democracia burguesa formal y el sistema convencional de representacin
(partidos polticos) envejecen y no logran absorber y canalizar las demandas
sociales, se crean las condiciones de participacin para las nuevas identidades
colectivas insurgentes. As, las reivindicaciones y las luchas polticas por el

191
Cf. JACOBI, Pedro. Maio 90. op. cit., p. 129-141; VILLASANTE, Toms R. 1984. p. 240;
FISCHER, Tnia. Gesto do municpio e as propostas de descentralizao e participao
popular. Revista de Administrao Municipal. Ro de Janeiro, n. 183, p. 18-35. Abr./jun.
1987; NEVES, Gleisi H., op. cit., p. 36-46; MONCAYO, Hctor Len, op. cit., p. 19-57;
HALDENWANG, Christian von, op. cit., p. 59-83; DOWBOR, Ladislau. A reproduo
social. Propostas para uma gesto descentralizada. Petrpolis: Vozes, 1998. p. 29-46;
VILLASANTE, Toms R. Las democracias participativas. De la participacin ciudadana
a las alternativas de sociedad. Madrid: HOAC. 1995; NAVARRO YEZ, Clemente J.
El sesgo participativo. Crdoba: CSIS. 1999.

221
 Pluralismo jurdico

derecho a satisfacer las necesidades esenciales pasan a travs de los partidos

polticos y de los sindicatos, afluyendo hacia una pluralidad de espacios p-
blicos participativos. No se trata ms de sujetos de una ciudadana regulada,
presos de la formalidad del voto representativo, sino de sujetos en relacin,
a una dinmica de alteridad con el otro, con la comunidad y con el poder pol-
tico, objetivando la solucin de sus problemas, de sus carencias y del recono-
cimiento de sus derechos. Por eso, cabe sustituir sujetos destituidos del poder
por el subterfugio de la delegacin por sujetos individuales y colectivos
con poder de accin y decisin, capaces de, en pleno gozo de la ciudadana,
ejercer el control democrtico sobre el Estado o sobre cualquier otra forma de
poder instituido192. Ciertamente es vital que la participacin provenga de un
permanente proceso de interaccin entre los sujetos colectivos de juridicidad
y el poder legtimamente instituido, resultando que la propia administracin
se configura como efectiva ampliacin de las prcticas comunitarias, a travs
del establecimiento de un conjunto de mecanismos institucionales que reco-
nozcan los derechos de los ciudadanos193.
En este contexto, la viabilidad de la participacin popular comunitaria
depende de determinadas condiciones y de instrumentos operadores. En
cuanto a las condiciones, son necesarias estructuras individuales y colec-
tivas con cierto grado de institucionalizacin y reconocimiento, habilitadas
para abarcar los diferentes niveles de la sociedad que tengan intereses a ser
defendidos y que estn enfrentadas y en situacin de negociacin. Esto se
explicita, segn Pedro Jacobi, en dos condiciones fundamentales: a) la
presencia de organizaciones de inters popular en la esfera pblica local; b)
la ocupacin estratgica de cargos o funciones tambin en el mbito distrital
o municipal por parte de individuos, liderazgos o partidos comprometidos
con las causas comunitarias194. En la medida en que se ampla polticamente

192
Cf. TRAGTEMBERG, Maurcio; MARTINS, Carlos E.; QUIRINO Clia G.; MOISS,
Jos A. Regime poltico e mudana social: comentrios. Revista de Cultura & Poltica.
Ro de Janeiro, n. 3, p. 27-46. Nov./jan. 1981. Sobre la temtica de la participacin, ver:
MOISS, Jos lvaro. Cidadania e participao. So Paulo: Marco Zero, 1990. p. 15-33;
BAGOLINI, Luigi. O trabalho na democracia. Braslia: UnB, 1981. p. 73-97; FIGUE-
ROLA, Francisco Jos. Teora de la democracia social. Buenos Aires: Depalma, 1986. p.
314-380; VILLASANTE. Toms R., p. 224-232; DEMO, Pedro. 1988. op. cit., p. 18-26;
DELGADO, Daniel Garca. Estado-nacin y globalizacin. Fortalezas y debilidades en
el umbral del tercer milenio. Buenos Aires: Ariel. 1998; JUREGUI, Gurutz. La Demo-
cracia en la encrucijada. Barcelona: Anagrama, 1994. p. 112-140; BILBENY, Norbert.
Democracia para la diversidad. Barcelona: Ariel. 1999; VILLASANTE, Toms R. Las
democracias participativas. p. 151-228.
193
JACOBI, Pedro. Maio 90. op. cit., p. 135.
194
Cf. JACOBI, Pedro. Maio 90. op. cit., p. 135-136.

222
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

la pluralidad de esferas sociales, el espacio poltico unificado y homogneo

de las formas de representacin tradicional (partidos polticos y sindicatos)
concede su lugar a una proliferacin de prcticas colectivas canalizadas aho-
ra por los movimientos sociales, asociaciones voluntarias en general, cuer-
pos intermedios, comits de fbricas, consejos comunitarios y municipales,
juntas distritales, comunidades religiosas de base, rganos colegiados e ins-
tituciones culturales etc. Es en esa nueva forma de hacer poltica que se ins-
tituye la ciudadana colectiva. Una ciudadana que nace con la participacin
democrtica de los diversos sectores de la sociedad en la toma de decisiones
y en la solucin de los problemas por la descentralizacin de competencias,
recursos y riquezas y por la creacin de mecanismos de control sobre el Es-
tado, garantizados por la real efectividad de un pluralismo poltico y jurdico,
afirmado en nuevas bases de legitimacin195.
Otro aspecto aun por considerar es el referido a los mecanismos que
pueden aplicar mejor la prctica de la democracia participativa de base lo-
cal. De este modo, parece justificado transformar en expresin de esta obra
la distincin de Dalmo de Abreu Dallari, pues es quien mejor distingue las
modalidades instrumentales de participacin en el mbito del legislativo, del
ejecutivo y del judicial. Es necesario sealar, en este sentido, que al tratar los
mecanismos de participacin popular en el legislativo, Dallari sustenta seis
medidas para la democracia de base:
1. El poder de iniciativa legislativa de la comunidad con la consiguien-
te vinculacin con los representantes (las propuestas legislativas de la
poblacin no deben ser mera sugerencia, pues deben ser discutidas y
aprobadas por la asamblea o el parlamento);
2. La prctica del plebiscito en cuanto consulta de carcter general so-
bre asuntos fundamentales;
3. El ejercicio del referndum para la aceptacin o el rechazo de medidas
legislativas;
4. El pronunciamiento de la comunidad a travs del veto popular sobre
determinado proyecto de ley;
5. La convocatoria a audiencias pblicas con la inscripcin previa de la
poblacin para deliberar sobre futuros proyectos;

195
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. O terceiro Mundo e a nova ordem internacional. So
Paulo: tica, 1989. p. 57-58; CORTINA, Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una teora
de la ciudadana. Madrid: Alianza. 1997. Sobre los cuerpos intermedios, ver: FIGUE-
ROLA, Francisco J., op. cit., p. 160-188; GRINOVER, Ada Pellegrini [Coord.]. A tutela
dos interesses difusos. So Paulo: Max Limonad, 1984. p. 32-33, 84 y 90.

223
 Pluralismo jurdico

6. El acto de revocacin del mandato y la reconfirmacin, tanto del repre-

sentante poltico como del servidor pblico comunitario196.
Ms all de estas formas de expresin popular, cabe igualmente desarrollar
modalidades de voto distrital y crear instituciones nuevas, como los consejos
populares en los diversos niveles de la sociedad, comisiones de consultora
de ciudadanos, representacin de las minoras etc.
En cuanto a los mecanismos democrticos de participacin comunitaria en la
esfera de la Administracin, tomamos prestada una vez ms la distincin de Da-
llari: 1) participacin del pueblo en la planificacin; 2) consulta a la comunidad
sobre la propuesta o el proyecto presupuestario; 3) representacin de la comu-
nidad en rganos consultivos y en la direccin de entidades de administracin
descentralizada; 4) participacin de la poblacin en el ejercicio de un poder de
control para facilitar el derecho a la informacin197. Finalmente, la participacin
popular debe acontecer tambin en los rganos colegiados del poder judicial,
tanto en la primera instancia como en los tribunales superiores. La prctica
participativa de la comunidad en la administracin de la justicia implica la de-
mocratizacin del acceso a la justicia, la creacin de tribunales de distrito y de
consumidores, centros de justicia de barrio, comisiones de apelacin y arbitraje,
comits de conciliacin y mediacin, jueces electos y jueces asesores etc.198.
En suma, todas estas cuestiones logran su pleno significado si el espacio
pblico comunitario alcanza, en todos los niveles, formas de democracia par-
ticipativa de base. Cuando se piensa en un nuevo paradigma de hacer poltica,
no se est abandonando o excluyendo completamente la democracia represen-
tativa burguesa y sus limitadas e insuficientes reglas institucionales formales
(como partidos polticos, proporcionalidad, votos etc.), sino que se estn de-
sarrollando formas de democracia de base (participacin, gestin compartida

196
Cf. DALIARI, Dalmo de Abreu et al. Mecanismos de participao popular no governo.
En: Problemas e reformas: subsdios para o debate constituinte. So Paulo: OAB/Depto.
Editorial, 1988. p. 193.195. Asimismo, sobre la cuestin de los mecanismos de la de-
mocracia participativa, consultar: MOISS, Jos lvaro. 1990. op. cit., p. 61 e ss.; CA-
MARGO, Azae1 R. et al. A cidade na constituinte. Espao & Debates. So Paulo, n.
19, p. 74; MELLO, Diogo L. de. Relaes pblicas, informao e participao popular
como expresses de um governo local democrtico. Revista de Administrao Municipal.
Ro de Janeiro, v. 34, n. 155, p. 74-75. Out./dez. 1987; VILLASANTE, Toms R. Las
democracias participativas. p. 23 y 301; JUREGUI, Gurutz. op. cit., p. 87-184. Sobre la
democracia realizada a travs del medio electrnico, ver: BONAVIDES, Paulo. Um novo
conceito de democracia direta. En: Teoria do estado. So Paulo: Malheiros, 3. ed. 1995.
197
Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu, op. cit., p. 196-197; MELO, Diogo L. de, op. cit., p. 10.
198
Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu, op. cit., p. 198; Cf. SANTOS, Boaventura de Souza et al. A
participao popular na administrao da justia. Lisboa: Livros Horizontes, 1982. p. 84-87.

224
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

y sistema de consejos) capaces de convivir con ciertos institutos positivos de

la democracia por delegacin. La convergencia debe tomar en cuenta, sobre
todo, la participacin, el control y la representacin unificadora de los intere-
ses de todos los sectores de la sociedad, ya sea a travs de la experiencia de
sujetos individuales, ya sea a travs de la expresin de sujetos colectivos.
Conforme a las distintas situaciones y exigencias, la ampliacin de la demo-
cracia nace, recordando a Norberto Bobbio, tanto de la participacin y de la
libertad de disenso, como de un proceso de expansin del poder ascendente
(control de abajo hacia arriba) en sus diversas articulaciones, desde la familia
hasta la escuela, pasando por la empresa y llegando a los servicios pblicos199.
Ciertamente, el uso de ciertas condiciones y ciertas prcticas favorece
la implementacin y la consolidacin de los nexos que modelan la democracia
participativa de base. En consecuencia, no slo importa considerar las pre-con-
diciones de las que habla MacPherson acerca del cambio de la conciencia del
hombre consumidor, disminucin de la desigualdad social y econmica y
aumento de la participacin poltica200, como, tambin es importante poner
en prctica determinados ejercicios democrticos experimentados en la Co-
muna de Pars y recordados por Pedro Demo, sobre las posibilidades de depo-
sicin, rendicin de cuentas, remuneracin de los administradores o servi-
dores del Estado igual a la de los trabajadores y rotacin en el poder201.
Teniendo en cuenta que las necesidades de las mltiples formas de vida
cotidiana estn siendo permanentemente situadas en una continuidad acele-
rada, las formas de sufragio y de democracia formal acaban caducando en
poco tiempo, sobre todo cuando estn fundadas en el poder econmico, en la
manipulacin de los medios de comunicacin de masa y en la imposicin
cultural por medio de figuras o smbolos personalizados. Frente a esto, se
hacen evidentes las ventajas de las prcticas democrticas de intervencin
continua, reflejando los intereses y los conflictos cotidianos de las diversas
fuerzas sociales a cada momento. Como bien observa Villasante, la democra-
cia participativa de base no se afirma tanto en el nmero de votos, sino en la
capacidad de determinados sectores sociales para organizar la expresin de
sus necesidades, mediante una intervencin directa y continua en la opinin
pblica202. Se trata de una prctica poltica no muy fcil de percibir, porque,

199
Cf. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. Ro de Janeiro:
Paz e Terra, 1986. p. 52-53; y Qual o socialismo? Ro de Janeiro: Paz e Terra, 1983. p. 32-33.
200
MACPHERSON, C. B. A democracia liberal. Origens e evoluo. Ro de Janeiro: Zahar,
1978. p. 102-103.
201
DEMO, Pedro, op. cit., p. 114.
202
VILLASANTE, Toms R., op. cit., p. 221-223; DELGADO, Daniel Garca. Estado-nacin
y globalizacin. op. cit.,

225
 Pluralismo jurdico

cambiando permanentemente, aglutina cuestiones especficas y, en un mo-

mento concreto, los intereses que son sentidos por la comunidad203.
No queda ninguna duda que la forma democrtica ms autntica de partici-
pacin, deliberacin y control es el sistema de consejos, diseminado en los
diferentes niveles de la esfera y del poder local (barrio, distrito y municipio).
La estructura general de los consejos, que puede tambin comprender comi-
ts de fbrica, comisiones mixtas de distinto tipo o juntas distritales, es,
por excelencia, la ejecucin mayor del esqueleto poltico de una democracia
pluralista descentralizada, basada en la participacin de base y en el poder
de la autonoma local. El sistema de consejos propicia ms fcilmente
la participacin, la toma de decisiones y el control popular en el proceso de
socializacin, no slo en la dinmica del trabajo y de la produccin, como
as tambin en la distribucin y en el uso social204. Adems, en el mbito del
espacio pblico local, el ordenamiento poltico-democrtico de la estructura
piramidal de los consejos (internamente compuesto por comits de consulta,
deliberacin y ejecucin) est constituido por una red de mltiples fuerzas
sociales distribuidas desde una escala mayor (consejo comunitario, municipal
o de distrito) hasta niveles menores (consejo de barrios, de favelas barrios
pobres, de fbricas, de entidades pblicas, de sindicatos, de asociaciones
profesionales y comerciales, de los trabajadores urbanos y rurales etc.).
Obsrvese que, cuando en el gobierno de los consejos el ncleo de poder resi-
de en el conjunto de los organismos de base, las decisiones tomadas son pasadas,
garantizadas y ejecutadas por la cpula administrativa con delegacin. Entretanto,
cuando el sistema est escalonado bajo la forma de una pirmide de poderes difusos
e interpuestos, las bases debern disponer de instrumentos eficaces para opinar, pre-
sionar y controlar los ncleos de decisin y de poder de ms arriba. Es en este cuadro
de una democracia participativa pluralista que MacPherson procura llamar la aten-
cin sobre la necesaria combinacin de ciertos mecanismos (indirectos) recuperados
de la democracia representativa (cuadros partidarios) con el modus operandi (direc-
to) del sistema piramidal de base. De cualquier modo, la razn asiste al pensador

203
Ibidem. p. 222.
204
Con referencia al Sistema de Consejos, la literatura es abundante, pudiendo ser men-
cionados: ARENDT, Hannah. Crises da repblica. So Paulo: Perspectiva, 1973. p. 199-
201; PORTELLI, Hugues. Democracia representativa, democracia de base e movimento
social. Revista de Cultura & Poltica. Ro de Janeiro, n. 3, p. 55-63. Nov./jan. 1981;
COUTINHO, Carlos Nelson. Gramsci. Porto Alegre: L&PM, 1981. p. 30-34 y 142-151;
CASTORIADIS, Cornelius. Socialismo ou barbrie. O contedo do socialismo. So
Paulo: Brasiliense, 1983. p. 80-88; VILLASANTE, Toms R., op. cit., p. 225 y 230-232;
FIGUEROLA, Francisco J., op. cit., p. 259-311; DALLARI, Dalmo de Abreu, op. cit., p.
207-208. Sobre los Consejos populares, ver: CNBB. Participao popular e cidadania:
a Igreja no processo constituinte. So Paulo: Paulinas, v. 60, 1990. p. 269-276.

226
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

canadiense, cuando aduce que el modelo ms simple de democracia participativa

es aquel que se instituye como un sistema piramidal, aglutinando la democracia
directa en la base (nivel de vecindario y fbrica) y la democracia por delegacin en
cada nivel que sigue a esa base. El proceso avanza hasta el vrtice de la pirmide,
teniendo un Consejo nacional para asuntos de inters nacional, y consejos locales
y regionales para cuestiones propias de estos segmentos territoriales205.
Por lo que represent en algunos de los ms importantes eventos transforma-
dores (Revoluciones Francesa, Norte-Americana, Rusa, Comuna de Pars etc.),
el sistema de consejos ha sido exaltado por tericos de enfoques tan distintos,
como Antonio Gramsci, Hannah Arendt, C. B. MacPherson, Cornelius Casto-
riadis y otros. Aunque haya realzado los consejos de fbricas, Antonio Gramsci
reconoce que el sistema de consejos, ms all de traducir el modo genuino de
democracia pluralista de base, es el presupuesto de una nueva estructura repre-
sentativa206. Tambin en ese sentido, Hugues Portelli comenta, con razn, que
el sistema de consejos, en cuanto democracia pluralista de base, se configura,
por un lado, como la ms moderna modalidad de control de las clases populares
sobre la organizacin del trabajo y de la produccin, por el otro lado, el factor ins-
trumental privilegiado y esencial de expresin de los movimientos sociales207.
Ciertamente, lo que hay que tener presente en el reordenamiento poltico del
espacio pblico, con el consecuente proceso de democracia descentralizadora y
participativa, es develar una sociedad pluralista marcada por la convivencia de los
conflictos y de las diferencias, propiciando la existencia de otra forma de legitimi-
dad. Lo cierto es que se est avanzando y ampliando el proceso mediante formas de
democracia directa (participacin presupuestaria, gestin compartida y sistema de
consejos) capaces de convivir con la democracia por delegacin. La convergencia
de los procesos democrticos tiene que tener en cuenta, sobre todo, la participacin
comunitaria, el control de los ciudadanos y la representacin unificadora de los inte-
reses en el nuevo espacio pblico, cuyo escenario privilegiado es el poder local208.

205
MACPHERSON, C. B., op. cit., p. 110.
206
Cf. GRAMSCI, Antonio. In: COUTINHO, Carlos Nelson, op. cit., p. 33-34 e 150.
207
Cf. PORTELLI, Hugues, op. cit., p. 58.
208
Para una lectura introductoria sobre el poder local, consultar: FISCHER, Tnia [Org.]. Poder
local, governo e cidadania. Ro de Janeiro: Fundao Getlio Vargas. 1993; DOWBOR,
Ladislau. O que poder local. So Paulo: Brasiliense. 1994; GENRO, Tarso F. Cidade, ci-
dadania e oramento participativo. En: Governo municipal na Amrica Latina. Inovaes e
perplexidades. FACHIN, Roberto e CHANLAT, Alain [Orgs.]. Porto Alegre: Sulina/UFRGS.
1998. p. 196-198; BOWMAN, Margaret e HAMPTON, William [Comp.]. Democracias lo-
cales: um estudio comparativo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1989; NAVARRO
YEZ, Clemente J. El sesgo participativo. op. cit.; y El nuevo localismo municipio y de-
mocracia en la sociedad global. Crdoba: Diputacin de Crdoba. 1998; BRUGU, Quim e
GOM, Ricard [Coords.]. Gobiernos locales y polticas pblicas. Barcelona: Ariel. 1998.

227
 Pluralismo jurdico

4.4. tica Concreta de la Alteridad

Prosiguiendo en la discusin sobre los fundamentos paradigmticos de un
pluralismo poltico y jurdico de nuevo tipo, se subraya la relevancia de una
cuarta condicin a nivel de efectividad formal, configurada en la formu-
lacin de un nuevo orden de valores ticos. La constatacin del agotamiento
de la cultura proyectada por la modernidad industrial-capitalista comprueba
un encadenamiento de crisis de legitimidad normativa que atraviesa las esfe-
ras de lo cotidiano, de las instituciones econmicas y polticas, as como de las
ideas y prcticas valorativas209. La crisis del ethos valorativo experimentada
por las formas de vida de la sociedad contempornea de masas tiene su razn
de ser no slo en la profunda prdida de identidad cultural, en la deshumani-
zacin de las relaciones socio-polticas, en el individualismo irracionalista y
egosta, en la ausencia de padrones comunitarios y democrticos, sino tam-
bin en la constante amenaza de destruccin de la humanidad y de su medio
ambiente. Tal situacin, genera una de las grandes dificultades presentes, que
es construir las bases de un conjunto de valores ticos capaces de integrar el
yo individual y el nosotros en cuanto comunidad real. En medio de la cri-
sis de legitimidad normativa, se vive la falta de consenso y el impasse frente
a la diversidad de interpretaciones sobre lo que es virtud, bien comn,
buena vida o accin justa210.
Es obvio que, en este contexto, para diagnosticar una salida a la crisis tica
de la modernidad, se ha de contemplar el avance de la racionalizacin de la
vida moderna, una racionalizacin de cuo tcnico-sistmico que acaba frag-
mentando el mundo de la vida y de la cultura en dos niveles: por un lado,
normas y orientaciones cada vez ms sofisticadas para la accin humana en
el campo instrumental y tcnico. Por el otro lado, las normas y los valores
ticos de la accin humana se van generalizando cada vez ms, hasta el punto
de su dilucin o extincin completa [...]211. El reconocimiento del indivi-
dualismo, de la deshumanizacin alienadora y de la fragmentacin del sujeto
como trazos tico-culturales de las sociedades burguesas-capitalistas (tanto en
el espacio avanzado del centro como en las reas instables de la periferia)
propicia la apertura y la bsqueda de alternativas para el descubrimiento de

209
Cf. HELLER, Agnes; FEHR, Ferenc. 1989. op. cit., p. 215; Sociologa de la vida cotidiana. 3.
ed., Barcelona: Pennsula, 1991. p. 132-160; A herana da tica marxista. En: HOBSBAWM,
Eric J. [Org.]. Histria do marxismo. O marxismo hoje (segunda parte). Ro de Janeiro: Paz
e Terra, 1989, v. 12. p. 103-130; FROMM, Erich. Anlise do homem. 10 ed., Ro de Janeiro:
Zahar. 1978; RUSS, Jacqueline. Pensamento tico contemporneo. So Paulo: Paulus. 1999.
210
Cf. SIEBENEICHLER, Flvio Beno. Jrgen Habermas: razo comunicativa e emancipao.
Ro de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. p. 41; HELLER, Agnes. 1990. op. cit., p. 343.
211
SIEBENEICHLER, Flvio Beno, op. cit., p. 41.

228
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

un nuevo universo axiolgico. Dentro de las muchas propuestas presentadas,

dos importantes contribuciones filosficas configuradas tanto por el pragma-
tismo analtico como por el racionalismo discursivo, ofrecen, en su fun-
damento, respuestas paradigmticas para el empobrecimiento de los valores
ticos de la modernidad.
Sin profundizar en los pormenores, interesa apenas recordar que el prag-
matismo analtico, representado por tericos anglo-norte-americanos como
A. MacIntyre, Hilary Putnam y Richard Rorty, rechazando los llamados
principios ticos universales, entienden que es innecesario y hasta prejudicial
buscar normas generales, pues la tica en cuanto virtud se cie a reglas
inmediatas y particulares212. En su postura marcada por un etnocentrismo
pragmtico y por un relativismo cultural, Richard Rorty argumenta ser in-
til fundamentar los valores en algo absoluto, intemporal y utpico, pues los
criterios valorativos de conducta en cuanto virtudes cvicas regionales reflejan
el estrecho vnculo con los condicionamientos de una tradicin cultural con-
creta213. Naturalmente, a partir de tal lgica, se hace fcil entender la defensa
que hace de una tica especfica, basada en las tradiciones culturales del modo
de vida liberal-individualista norte-americano. Eso lo lleva no slo a minimi-
zar el papel de una tica de racionalidad universal, sino, sobre todo, a descon-
siderar las concepciones ticas de otros contextos culturales, principalmente
en lo que atae a las ticas liberadoras desarrolladas en las culturas polticas
perifricas. En verdad, aunque pretendan ser progresistas, Richard Rorty y
sus adeptos, al proclamar la validez y la universalidad de la filosofa analtica,
buscan utilizar su lenguaje, su lgica y su instrumental metodolgico para
justificar una tica regional de dominacin inherente al ethos de legitimacin
nacional norteamericana214.

212
Una apreciacin de los argumentos de A. MacIntyre y H. Putnam puede ser encontrada em:
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Ro de Janeiro: Tempo Bra-
sileiro, 1989a. p. 61-141; PUTNAM, Hilary. Racionalidad en la teora de la decisin y en la
tica. En: OLIV, Len [Comp.]. Racionalidad. Mxico: Siglo Veintiuno, 1988. p. 46-57;
GUERREIRO, Mario A. L., tica e cincia em Hilary Putnam. En: CARVALHO, Maria Cec-
lia M. de [Org.]. Paradigmas filosficos da atualidade. Campinas: Papirus, 1989. p. 289-305;
MACINTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual racionalidade? So Paulo: Loyola. 1991.
213
Al respecto, cf. VALLESPIN ON, Fernando; AGUILA TEJERINA, Rafael del. Ser
necessrio um Ponto arquimdico? Teoria crtica e prxis poltica. p. 7-37 y RORTY,
Richard. Solidariedade ou objetividade. p. 45-62. En: Crtica. Revista do Pensamento
Contemporneo. Lisboa, n. 3. Abr./1988.
214
Cf. ZIMMERMANN, Roque. Amrica Latina o no ser: uma abordagem filosfica a
partir de Enrique Dussel (1962-1976). Petrpolis: Vozes, 1987. p. 149 e 206. Observar,
igualmente, RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Lisboa: Dom Quixote,
1988. p. 238-243 y 293-297.

229
 Pluralismo jurdico

Dejando de lado el relativismo y la insuficiencia del pragmatismo anal-

tico y de otras corrientes del funcionalismo-sistmico (inspirados en autores
como Niklas Luhmann), cabe focalizar ahora la ms importante contribucin
del racionalismo filosfico contemporneo en la edificacin del proyecto de
una tica universal: la tica racional del discurso. A diferencia de la postura
irracional del pragmatismo analtico norteamericano y del pos-estructura-
lismo francs, la teora de la racionalidad comunicativa de Jrgen Haber-
mas y Karl-Otto Apel se ha constituido, en las ltimas dcadas del siglo XX,
en referencia obligada y necesaria para toda y cualquier investigacin sobre la
argumentacin de principios ticos universales.
Trabajando con un nuevo concepto de razn (no la razn instrumental
iluminista, sino la razn dialgica, vivenciada y compartida por actores
lingsticamente competentes), asentado en una comprensin comunicativa,
tanto Habermas como Apel buscan una salida para la crisis de la tica mo-
derna, o sea, la proposicin de normas y valores para la accin humana que
lleven a la emancipacin de los sujetos histricos y de los grupos sociales. En
este sentido, Habermas y Apel procuran edificar las condiciones para una tica
universalista del discurso prctico-comunicativo que objetive mayor asimila-
cin entre el yo individual y la autonoma de las identidades colectivas.
Rompiendo con la tradicin clsica de la tica aristotlico-tomista (sistema
de virtudes: supremo bien, ser feliz), y sustentndose en argumentos apoyados
en la dialctica hegeliana, Habermas retoma, ampla y traspasa la tica for-
malista de Kant (sistema de deberes: imperativo categrico como a priori de
argumentacin de los enunciados normativos), caminando en direccin a una
tica del discurso prctico. De esta manera, los presupuestos habermasianos ya
no recurren exclusivamente a la razn, sino que interponen los principios gene-
rales de la comunicacin humana dada por la vida concreta de los participantes.
Ms all de eso, toda y cualquier concepcin tica a partir del discurso prctico
consensual, debe tratar y considerar la reciprocidad de tres grandes principios
de argumentacin universal: principio de la justicia, principio de la solidaridad
y principio del bien-comn. Pasa a ser esencial para Habermas que la tica del
discurso prctico-comunicativo, en cuanto tica de cuo universalista, dependa
de las formas reales de vida y de las acciones humanas concretas215.
La tica del discurso o de la comunicacin, asentada en la pragmtica
universal (segn Habermas) y/o en la pragmtica trascendental (conforme
Apel), por ser una tica cognitiva, formalista y pos-kantiana, asume caracte-

215
Ver en este sentido: SIEBENEICHLER, Flvio Beno, op. cit., p. 139-142 e 147; HELLER,
Agnes. 1990. op. cit., p. 297-312. Sobre la crisis y la reconstruccin del Derecho en la pers-
pectiva universalista de la tica del discurso, ver: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia
entre facticidade e validade. Ro de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2 vs., n. 101 y 102. 1997.

230
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

rsticas de macro-tica pos-convencional que tiene eficacia para el conjunto

de la humanidad, requiriendo, para su principio fundamental, una validez
universal intersubjetiva e independiente de las circunstancias. Eso lleva a la
valoracin de Apel de que la tica del discurso est mediada por dos niveles:
el principio formal de argumentacin racional ltimo y las normas materiales
justificadas por la comunicacin prctica216.
Ms all de la contribucin de Habermas, otra propuesta no menos im-
portante para la edificacin racional de una nueva tica universalista, a fines
del siglo XX, es la que est siendo sistematizada por el tambin integrante de
la Escuela de Frankfurt, Karl-Otto Apel. Teniendo presentes las propuestas
normativas de tenor lingstico-pragmtico, muy prximas a Habermas, Apel
avanza, a travs de una racionalidad marcada por una reflexin trascenden-
tal, en la construccin de una tica especial (discursivo-comunicativa), deno-
minada tica de la responsabilidad, cuya exigencia es ser constituida por el
consenso de voluntades libremente reafirmadas. En el momento en que la
ciencia busca traducir una civilizacin unitaria, puesto que se hace insuficiente
la formacin de ticas especficas de grupos y ticas subjetivas individuales,
nada ms oportuno que afirmar, mediante una racionalidad estratgica de inte-
raccin social, una tica comunitaria intersubjetivamente vlida217.Tendiendo
un puente conciliador entre la racionalidad tcnico-instrumental (adaptada y
depurada a partir de categoras weberianas), Apel define el principio de una
norma moral fundamental, denominada tica de la responsabilidad. La ti-
ca de la responsabilidad no es ms que una tica dialgica que se articula a
travs de la interaccin social, mediacin que posibilita las condiciones de
existencia de la comunidad ideal con la comunidad real218.
El autor de los Estudios ticos resalta tambin que la necesidad y el sur-
gimiento de esta norma moral fundamental se asienta en la premisa de que
[...] todos los hombres son semejantes, con los mismos derechos y los mismos
deberes219. Apel insiste en sealar que slo este tipo de norma bsica, univer-
salmente vlida, de argumentacin consensual-normativa, posibilita la convi-
vencia de las personas, de los pueblos y de las culturas, con diferentes intereses

216
Una excelente sntesis sobre la tica del discurso puede ser encontrada en: APEL, Karl-Otto.
Verbete: Lthique de la discussion: sa porte, ses limites. En: JACOBI, Andr [Dir.]. Encyclo-
pdie philosophique universelle. Lunivers philosophique. Paris: P.U.F., 1989, v. 1. p. 154-155.
217
Cf. RABUSKE, Edvino. Epistemologia das cincias humanas. Caxias do Sul: UDUCS,
1987. p. 86-87.
218
APEL, Karl-Otto. Estudios ticos. Barcelona: Alfa, 1986. p. 94-100; La transformacin de
la filosofa. Madrid: Taurus, 1985, v. 2. p. 341-413; y Estudos de moral moderna. Petrpo-
lis: Vozes. 1994.
219
RABUSKE, Edvino, op. cit., p. 86.

231
 Pluralismo jurdico

y tradiciones valorativas de mundos vitales. Es justamente el reconocimiento

intersubjetivo de la meta-norma, en cuanto principio de la racionalidad dis-
cursiva, que hace posible la condicin del pluralismo valorativo del mundo
moderno220. Por consiguiente, para Apel, la forma de lograr la aceptacin de
las normas, en el mbito de una tica de la responsabilidad y/o tica del
dilogo, depende de la capacidad de obtener consenso por parte de los actores
sociales y de las consecuencias de las normas que se han de aceptar [...]221.
En respuesta a las crticas hechas por el pos-estructuralismo francs
(Foucault, Deleuze, Derrida y otros), Apel defiende que la bsqueda de valo-
res universales no perjudica la diferencia y la particularidad, ya que, ms que
nunca, es necesaria una gran tica, una tica csmica, planetaria. La intencin
de Apel no es ofrecer una tica terminada para una realidad constituida por
diferentes grupos particulares, pero s principios universales conductores que
debern ser usados como direccin general, principios que ordenan una tica
colectiva de la responsabilidad, comprometiendo la participacin de todos para
el bien-estar y la felicidad general. Por cierto, se debe reconocer antes que
nada, no slo el esfuerzo de Habermas y Apel en el sentido de fundamentar una
tica racional, potencialmente universal, que parte de relaciones intersubjetivas
y de la accin comunicativa concreta superadoras del formalismo positivista,
sino, sobre todo, la importancia de sus anlisis y de sus categoras-clave como
responsabilidad, praxis emancipadora, solidaridad, valorizacin de las
subjetividades del mundo de la vida y consenso de la comunidad real, para
repensar y romper con todos los parmetros axiolgicos convencionales.
Si bien parece no haber dudas respecto al alto grado de reconocimiento del
significado de la tica discursiva como punto inicial para la discusin de todo
y cualquier proyecto tico en la actualidad, no menos relevante es intentar
examinar las posibilidades reales de la eficacia de sus presupuestos aplicados a
experiencias histricas y a situaciones culturales regionales, marcadas por irra-
cionalismos, conflictos, dependencia y violencia institucionalizados. De hecho,
la propuesta de la tica discursiva parte de una visin de sociedad casi perfecta,
constituida por hombres competentes, libres, conscientes y maduros, prevalecien-
do siempre la lgica del mejor argumento posible. En otros trminos, se dira que
tal anhelo parte de las premisas bsicas de que haya una condicin pblica dada
a priori (comunidad de comunicacin ideal), que todos los agentes participen
por libre consenso y que todos los sujetos integrantes del juego argumentativo
sean iguales. Frente a esto, se verifican dificultades reales para situar y utilizar la
tica discursiva universal en las condiciones de las comunidades socio-polticas
del capitalismo perifrico, cuyo escenario est compuesto por sujetos alienados,

220
APEL, Karl-Otto, op. cit., p. 93.
221
Ibidem. p. 101.

232
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

despojados y desiguales. Sin negar el mrito de un proyecto tico edificado en

principios bsicos universales (vida, libertad, justicia), presentes y nicos en
cualquier situacin histrica o experiencia cultural, se deben tambin contemplar
valores ticos particulares (que, una vez sean reconocidos por la comunidad in-
ternacional, podrn alcanzar universalidad), inherentes a las especificidades de
las formas de vida predominantes en espacios regionales perifricos. Esos prin-
cipios son, entre otros: emancipacin, autonoma, solidaridad y justicia. Lo que
en verdad sucede es que en la comunidad de comunicacin real, hegemnica
y central, el otro (el sujeto despojado y dominado del mundo perifrico), que
debera ser la condicin fundamental, en realidad es ignorado, silenciado y ex-
cluido, porque no es libre ni competente para participar del consenso discursivo
y del juego lingstico argumentativo. Con esto se puede tambin afirmar que el
sujeto de la intencin emancipadora de los tericos de la Escuela de Frankfurt
no se confunde necesariamente con el sujeto de la praxis liberadora (pobres,
miserables y oprimidos) de los pensadores latinoamericanos222.
Parece claro, por consiguiente, el presente propsito: aunque se tomen pre-
liminarmente algunas categoras tericas (emancipacin, solidaridad y justicia)
enaltecidas por la tica discursiva, hay que avanzar en la enunciacin de una
tica concreta de la alteridad capaz de romper con todos los formalismos
tcnicos y los abstraccionismos metafsicos, revelando la expresin autntica
de los valores culturales y de las condiciones histrico-materiales del pueblo
sufrido y desprovisto de justicia de la periferia latinoamericana y brasilea. La
tica de la alteridad no se ata a ingenieras ontolgicas y a juicios a priori
universales, establecidos para ser aplicados en situaciones vividas, sino que
traduce concepciones valorativas que emergen de las propias luchas, conflic-
tos, intereses y necesidades de sujetos individuales y colectivos insurgentes en
permanente afirmacin. Se admite, as, que la tica concreta de la alteridad
posee un cuo liberador, pues, por estar inserta en las prcticas sociales y de
ellas ser producto, puede perfectamente materializarse como el instrumento
pedaggico que mejor se adapta a los intentos de conscientizacin y transfor-
macin de las naciones dependientes del capitalismo perifrico, as como de las
luchas de liberacin y emancipacin nacional de los pueblos oprimidos223.

222
La cuestin de la insuficiencia de la tica del discurso prctico de cuo universalizante
para el contexto de la periferia latinoamericana es examinada por: DUSSEL, Enrique D.
Filosofa de la liberacin y comunidad de comunicacin de vida. Texto indito. s/d., 75
p.; tica de la liberacin en la edad de la globalizacin y la exclusin. Madrid: Trotta/
UNAM. 1998; SCANNONE, Juan Carlos. Filosofa primera e intersubjetividad. El a
priori de la comunidad de comunicacin y el nosotros tico-histrico. Revista Stromata.
San Miguel Faculdades de Filosofa y Teologa, n. 42. p. 367-386; Racionalidad tica,
comunidad de comunicacin y alteridad. Revista Stromata. N. 43/44, p. 393-397. 1987.
223
Cf. SERRANO CALDEIRA, Alejandro. Filosofia e crise. Pela filosofia latinomaricana.
Petrpolis: Vozes, 1984. p. 14-15.

233
 Pluralismo jurdico

Por ello, el contenido constitutivo de la tica de la alteridad, en cuanto

expresin de valores emergentes (emancipacin, autonoma, solidaridad y jus-
ticia), sea como forma de destruccin de la dominacin, sea como instrumento
pedaggico de la liberacin, comprende dos condiciones esenciales:
a) Se inspira en la praxis concreta y en la situacin histrica de las es-
tructuras socio-econmicas hasta hoy despojadas, dependientes, margi-
nadas y colonizadas.
b) Las categoras tericas y los procesos de conocimiento se encuentran en
la propia cultura teolgica, filosfica y socio-poltica latinoamericana.
En este sentido, se debe aprender un pensamiento perifrico autctono
de vanguardia, representado tanto por la Filosofa (Enrique Dussel,
Juan Carlos Scannone, Ral F. Betancourt, Augusto Salazar Bondy,
Alejandro Serrano Caldera, Leopoldo Zea y otros) como por la Teolo-
ga (Gustavo Gutirrez, Leonardo Boff, Hugo Assmann y otros) y por
las Ciencias Sociales (Jos Carlos Maritegui, Eduardo Galeano, Darcy
Ribeiro, Franz J. Hinkelammert y otros)224.
Ms all de compartir ciertos valores racionales universales, como vida,
libertad, bien-comn y justicia, la tica de la alteridad, por ser parte de una
pluralidad de formas de vida, traduce la singularidad de ciertos valores espe-
cficos (smbolos de una dialctica de lo particular/universal, de la unidad/
pluralidad etc.), representados bsicamente por la emancipacin, la autonoma
individual y colectiva, la solidaridad, la justicia y la satisfaccin de las necesi-
dades humanas. La tica de la alteridad, sin dejar de contemplar principios
racionales universales comunes a toda la humanidad, prioriza las prcticas
culturales de una historicidad particular dada, material y no-formal.
La tica de la alteridad es una tica antropolgica de la solidaridad que
parte de las necesidades de los segmentos humanos marginados y se propone
generar una prctica pedaggica liberadora, capaz de emancipar a los sujetos

224
Para una introduccin bsica al pensamiento y a la cultura perifrica latinoamericana,
conviene observar: SERRANO CALDEIRA, Alejandro, op. cit.; DUSSEL, Enrique D.
Filosofia da libertao. So Paulo: Loyola. 1982; SALAZAR BONDY, Augusto. Existe
una filosofa de nuestra Amrica? 8. ed., Mxico: Siglo Veintiuno. 1982; ZEA, Leopoldo.
La filosofa americana como filosofa sin ms. 3. ed., Mxico: Siglo Veintiuno. 1975;
CERUTTI GULDBERG, Horacio. Filosofa de la liberacin latinoamericana. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica. 1983; GUTIRREZ, Gustavo. Teologia da libertao. 2.
ed., Petrpolis: Vozes, 1976; MARIATEGUI, Jos Carlos. Sete ensaios de interpretao
da realidade peruana. So Paulo: Alfa-Omega. 1975; GALEANO, Eduardo. As veias
abertas da Amrica Latina. 8. ed., Ro de Janeiro: Paz e Terra. 1979; RIBEIRO, Darcy. O
dilema da Amrica Latina. Petrpolis: Vozes. 1983; HINKELAMMERT, Franz J. El mapa
del emperador. San Jos (Costa Rica): DEI. 1996.

234
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

histricos oprimidos, privados de justicia, expropiados y excluidos225. Por ser

una tica que traduce los valores emancipadores de nuevas identidades colec-
tivas que van afirmando y reflejando una praxis concreta comprometida con la
dignidad del otro, encuentra sus subsidios tericos no slo en las prcticas
sociales cotidianas y en las necesidades histricas reales, sino tambin en al-
gunos presupuestos epistemolgicos de la llamada Filosofa de la Liberacin.
Siendo as, hay que tener presente, aunque brevemente, ciertos marcos refe-
renciales de la obra de Enrique Dussel, el terico por excelencia de la mejor
elaborada y ms consistente propuesta de una tica filosfica libertadora bajo
la ptica de la periferia latinoamericana.
En algunas de sus obras, el filsofo y telogo argentino Enrique Dussel
muestra que la tica de la Liberacin comprende la dimensin de lugar o de
momento de la exterioridad, en cuyo espacio se da la afirmacin del opri-
mido como otro, como persona y como fin, estando constituida por dos cate-
goras fundamentales: la categora ontolgica de la totalidad y la categora
metafsica de la exterioridad (alteridad)226.
La categora de la totalidad, que puede manifestarse de diversas maneras,
abarca el mundo de la vida cotidiana, la totalidad del ser, la universalidad de
los sentidos y de las prcticas, la universalidad capitalista concreta y abstracta.
La exigencia de un nuevo orden fundamental implica el desafo de romper con
la totalidad ontolgica del pensamiento moderno europeo, caracterizado por
un idealismo individualista y por un subjetivismo centrado en el Yo Absolu-
to. La nueva totalidad est comprometida con una reflexin que parte del
mundo y de la realidad, exigiendo justicia y emancipacin de los oprimidos de
todos los tiempos y lugares.
Asimismo, la categora de la exterioridad engloba el espacio humano del
otro, de la alteridad de una nueva subjetividad presente en cada persona en
cuanto individualidad y en cada grupo como colectividad. Adems, la metaf-
sica de la alteridad en cuanto paradigma originario que rompe con la injusticia
y con la negacin del ser del otro, inscribe en la historia la exterioridad del
otro, configurando, por la praxis reflejada igualmente a nivel terico, una nueva
lgica de convivencia humana. Esta nueva subjetividad transgresora mediatiza
aquella singularidad de la que habla Emmanuel Levinas, proyectada absoluta-

225
Sobre sto, consultar: MOSER, A.; DUSSEL, E.; STEIN, D.; MIETH, D. Libertao um
desafio para a tica crist. Petrpolis: Vozes, Concilium/192. 1984; GUTIRREZ, Gusta-
vo. 1982. op. cit.; DUSSEL, Enrique D. Para uma tica da libertao latinomaricana. So
Paulo: Loyola, v. 4, s/d. p. 120-158.
226
Cf. DUSSEL, Enrique D. Verbete: thique de la libration. En: JACOBI, Andr [Dir.].
Encyclopdie philosophique universelle. op. cit., p. 150; y tica comunitria. Petrpolis:
Vozes, 1986a. p. 259-267.

235
 Pluralismo jurdico

mente en el t, en la relacin cara-a-cara y en la infinidad del rostro frente-

a-frente227. Alteridad subjetiva que en la mencin categrica de Enrique Dussel
afirmar la dignidad humana concreta existente, aqu y ahora, exterioridad
que fue siempre histricamente oprimida, violada y no-respetada, sea en la figu-
ra del indio (durante la conquista), en el colonizado (en siglos subsiguientes),
en el mestizo y en el criollo (despus de la emancipacin), sea en el marginado
(rural o urbano) o en el desnutrido y alienado de nuestro tiempo228.
Dejando clara la centralidad del binomio totalidad (para lo que se pretende
destruir) versus exterioridad (para lo que se pretende construir.), Enrique D.
Dussel agrega y desarrolla dos categoras prcticas derivadas de aquellas:
a) La alienacin simboliza el pecado y la opresin, la negacin
de la exterioridad, el otro despojado y transformado en mera parte
funcional interna del sistema mercantil, el sujeto vivo cosificado por el
capital, el mal tico por excelencia etc.
b) La liberacin el ideal de la salvacin y de la salida, la utopa
del hombre nuevo, la alternativa constructiva al capitalismo depen-
diente, en fin, la negacin de la alienacin a partir de la afirmacin de
la exterioridad229.
No hay dudas de que la tarea de buscar principios normativos para la
accin humana es extremamente compleja, bsicamente en un horizonte
cultural delineado por una creciente pluralidad y diversidad de formas de
vida cotidiana. Parece acertado intentar comprender una universalidad cons-
tituida por el cruzamiento, la concurrencia y la convivencia de valores ticos
racionales universales (principios aceptados por casi todas las culturas, ins-
tituciones y sociedades contemporneas, como la vida, la libertad, la justicia
y el bien-comn) con valores ticos particulares y especficos inherentes a
la historicidad, a las costumbres y a las tradiciones de cada contexto espacial
cotidiano. Se justifica, de este modo, que en determinadas condiciones es-
tructurales y coyunturales es posible constituir categoras ticas en el trans-

227
La originalidad de estas referencias que fundamentan una nueva estructura de la subjetivi-
dad definida en la responsabilidad por otro, puede ser detallada en: LEVINAS, Emma-
nuel. Totalidade e infinito. Lisboa: Edies 70, 1988a. p. 21-67, 167-194, 229-247, 268-
287; tica e infinito. Lisboa: Edies 70, 1988b. p. 75-93; VATTIMO, Gianni. Metafsica,
violncia, secularizao. En: Crtica. Revista do Pensamento Contemporneo. Lisboa, n.
2, p. 57-58, nov. 1987 (Filosofa y Post-Modernidad).
228
ZIMMERMANN, Roque, op. cit., p. 158, 180-181, 195.
229
Cf. DUSSEL, Enrique D. Verbete: thique de la libration. In: JACOBI, Andr [Dir.].
Encyclopdie philosophique universelle. op. cit., p. 149-154; 1986a. op. cit., p. 262-264;
Para uma tica da libertao latinomaricana. op. cit., p. 120-158.

236
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

curso de situaciones singulares y en consonancia con experiencias concretas

vividas. Proponer, adems, una tica identificada con los valores latinoame-
ricanos no es renunciar a la aceptacin y a la conciencia de la existencia de
principios racionales universales, inclusive porque sern proyectadas nues-
tras particularidades con una visin universal. Es necesario, por lo tanto, re-
afirmar nuestros valores, convencidos que, como seala A. Serrano Caldera,
la pluralidad de culturas es una forma de universalidad, en la medida en
que, al se la expresin de diferentes pueblos, se complementa la creatividad
del ser humano230. Siendo as, es menester reconocer, en el contexto peri-
frico de la cultura capitalista latinoamericana y brasilea, las posibilidades
de una nueva tica de tenor pedaggico y libertario, generada en la esencia
de las relaciones conflictivas y de las prcticas cotidianas configuradas, ora
por sujetos colectivos, indistintamente, ora especficamente por los nuevos
movimientos sociales.
Indudablemente que el desafo est en transgredir lo convencional y buscar
valores emergentes (a nivel del pensamiento, de la sensibilidad y de la conduc-
ta), procedentes de las prcticas sociales emancipadoras y de las luchas reivin-
dicativas por necesidades transformadas en derechos. En el espacio abierto de
interacciones renovadas y de exigencias ticas231, cuya realidad fragmentada
y experimental es reinventada y re-articulada permanentemente, los nuevos
sujetos sociales se legitiman para crear, producir y definir principios ticos
de una sociedad compartida, basados en la emancipacin, la autonoma, la
solidaridad, la justicia y en la dignidad de una vida capaz de satisfacer las
necesidades fundamentales.

4.5. Racionalidad como Necesidad y Emancipacin

Para componer el cuadro que fundamenta y seala la direccin para-

digmtica del pluralismo poltico y jurdico ampliado y de nuevo tipo,
resta, por ltimo, describir el significado de procesos racionales de cono-
cimiento que, ms all de emanar de la historicidad concreta de intereses,
carencias y necesidades vitales, estn ntimamente comprometidos con la
emancipacin y la autonoma de la esencia humana. Entre tanto, para
llegar a la proposicin de una racionalidad emancipadora, que integra

230
SERRANO CALDEIRA, Alejandro, op. cit., p. 27-29.
231
Ver en este sentido: GOMEZ DE SOUZA, Luiz Alberto. Elementos ticos emergentes nas
prticas dos movimentos sociais. Revista Sntese Nova Fase. So Paulo/Belo Horizonte,
n. 48, p. 73-77. Jan./mar. 1990.

237
 Pluralismo jurdico

lo que se designa aqu estrategia de la efectividad formal, es necesario

repasar, sumariamente, aspectos de la discusin que abarcan la cuestin de
la racionalidad232.
En realidad, si el proceso de racionalizacin que penetr en todos los niveles
de la sociedad moderna, por un lado desencaden el progreso material, tcnico
y cientfico de los sistemas de organizacin de la vida productiva, por otro lado,
no logr evitar que las propias conquistas materiales afectaran profundamente la
libertad, la calidad de vida y la evolucin de las condiciones cultural-espirituales
del ser humano. La esencia cultural de la modernidad establecida, generadora
del progreso material pero tambin responsable por el cercenamiento que des-
integra la condicin humana, encuentra su deshecho en una racionalizacin
de matriz iluminista, portadora de una temporalidad inacabada que contribuye a
la alienacin, la masificacin, la cosificacin y la crisis de subjetividad. Parece
evidente, ya sea en su aspecto positivo (dimensin material, avance y progreso
cientfico sistmico), ya sea bajo su ngulo negativo (dimensin humana, atrofia
del mundo de la vida), que el racionalismo occidental surgi en los marcos de
las sociedades modernas en cuanto producto de la especificidad econmica del
mercantilismo y de los valores individualista-antropocntricos emergentes. De
hecho, la secularizacin de la cultura liberal-burguesa y la consecuente expan-
sin material del capitalismo determinaron la hegemona de cierta forma muy
singular de racionalizacin del mundo de la vida.
Esta racionalizacin del mundo en cuanto principio organizativo e hilo
conductor de toda reflexin filosfico-cultural ha sido, entre tanto, encarada
de modo distinto por dos de las mayores corrientes del pensamiento terico
occidental: a) la interpretacin clsica de Max Weber sobre la racionalidad
moderna; b) la interpretacin crtica de la racionalidad iluminista a travs de la
tradicin marxista (Lukcs, Adorno y Horkheimer, Marcuse y Habermas).

232
Para una discusin sobre las diversas modalidades de racionalidad, ver: APEL, Karl-
Otto. O desafio da Crtica total da razo e o programa de uma teoria filosfica dos tipos
de racionalidade. Novos Estudos CEBRAP: So Paulo, n. 23, p. 67-84. Mar./1989;
OLIV, Len [Compilador]. Racionalidad. Mxico: Siglo Veintiuno, 1988; HABA, En-
rique P. Verbete: Racionalit. En: ARNAUD, Andr-Jean [Dir.], op. cit., p. 337-340;
GODELIER, Maurice. Racionalidad e irracionalidad en economa. 4. ed., Mxico: Siglo
Veintiuno. 1974; ROUANET, Sergio Paulo. As razes do iluminismo. Ro de Janeiro: Cia
das Letras. 1987; KOSIK, Karel. Dialtica do concreto. 4. ed., Ro de Janeiro: Paz e Te-
rra, 1986. p. 90-97; HINKELAMMERT, Franz J. Cultura de la esperanza y sociedad sin
exclusin. San Jos (Costa Rica): DEI, 1995. p. 273-304; BICCA, Luiz. Racionalidade
moderna e subjetividade. So Paulo: Loyola, 1997. p. 145-217. En cuanto a la cuestin
de una racionalidad jurdica, ver: COELHO, Luiz Fernando, op. cit., p. 297-349; RUIZ,
Oscar Jos D, Hacia una nueva racionalidad jurdica en el derecho colectivo del trabajo.
En: El otro derecho. Bogot: ILSA, n. 10, mar./1992. p. 117-137.

238
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

El concepto de racionalizacin, en cuanto fenmeno peculiar de las so-

ciedades modernas de la civilizacin occidental, fue visto, preliminarmente,
por Max Weber, tanto como un modo de vida racional ordenado por la dife-
renciacin tcnica y por la especializacin cientfica orientada hacia la reali-
zacin de un fin, as como la propia forma de ser de la organizacin social,
estructurada por la divisin tcnica de las diversas actividades y coordenada
por medio de la previsin, buscando dar a las relaciones humanas, internas y
externas, mayor eficacia y rendimiento. La racionalizacin como dinmica
intelectual representa el dominio de la razn tcnica disciplinada y del pro-
greso instrumental que se impuso al mundo imprevisible, mtico y mgico de
las sociedades primitivas. Se trata del largo proceso de desencantamiento
que se constituy en el transcurso de los siglos de la civilizacin occidental233.
Evidentemente que segn la perspectiva de Weber la racionalidad tcnica y
el progreso creciente de la ciencia propician la construccin de un mundo
racionalizado (racionalizacin de la totalidad de la vida y despojamiento del
irracionalismo) y la consolidacin de la libertad como proceso de auto-res-
ponsabilidad del individuo en medio de la sumisin universal234.
Pero esta visin weberiana del mundo desencantado, previsible y racio-
nalizado, no sera compartida por la tradicin de la crtica marxista que identi-
fica, en el moderno proceso de racionalizacin del mundo de la vida, los snto-
mas negativos de la alienacin, dominacin y rectificacin (cosificacin).
En esta direccin, cabe mencionar la interpretacin que Georg Lukcs hace
de la tesis weberiana, cuando examina la racionalidad que nutre al capitalismo
moderno y que sustenta la lgica tcnica de la divisin social del trabajo. El
capitalismo produjo un cierto ethos de racionalizacin que introduce en toda la
sociedad una estructura de fuerzas productivas mercantilizadas y de relaciones
sociales cosificadas. La mecanizacin racional del proceso de trabajo, la ex-
plotacin fsica del trabajador y la usurpacin de la plusvala definen las condi-
ciones histricas de la alienacin y propician los parmetros de una conciencia
de clase verdadera. As, la fetichizacin de la vida, en la sociedad capitalista,
permite considerar la racionalizacin y la alienacin como proceso nico235.

233
Cf. WEBER, Max. Cincia e poltica: duas vocaes. 4. ed., So Paulo: Cultrix, s/d. p.
30-31, 45; FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. 3. ed., Ro de Janeiro: Forense-
Universitria, 1980. p. 19-23.
234
LOEWITH, Karl. Racionalizao e liberdade: o sentido da ao social. En: FORAC-
CHI, Marialice M.; MARTINS, Jos de Souza. Sociologia e sociedade. Ro de Janeiro:
LTC, 1977. p. 157-160.
235
Cf. LUKCS, Georg. Historia y conciencia de clase. Barcelona: Grijalbo, 1978. p. 124,
130-138, 142-143; HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa. Madrid:
Taurus, 1987, v. 1. p. 452-464; KOLAKOWSKI, Leszek. Las principales corrientes del
marxismo. Madrid: Alianza Editorial, 1983, v. 3. p. 268-274.

239
 Pluralismo jurdico

En el rumbo tomado por Georg Lukcs, Theodor Adorno y Max Hor-

kheimer, radicalizando la crtica a la racionalizacin como cosificacin,
son unnimes en reconocer que la sociedad burguesa y su cultura iluminis-
ta, con su tcnica y ciencia, produjeron un desencantamiento del mundo
que, en vez de conducir a la libertad y a la autonoma de los seres humanos,
favorecieron el dominio de una razn instrumental opresora, totalitaria y
subyugadora de la razn emancipadora. La proclamacin de la supremaca
de una racionalidad emancipadora originariamente vinculada al proyec-
to filosfico del Iluminismo culmina al ser atrofiada y negada, frente a los
rumbos que tom la lgica de la racionalidad formal positivista, inherente al
capitalismo contemporneo236.
En esa lnea de pensamiento, merece tambin ser recordada la contribu-
cin de Herbert Marcuse, en cuyos innumerables textos crtico-filosficos
se encuentra una profunda denuncia contra la ideologa de la sociedad
industrial, caracterizada por ser represiva y destructora del libre desarro-
llo de las necesidades y facultades humanas. El carcter totalitario de los
principios que fundamentan el capitalismo avanzado comprende una ra-
cionalidad tecnolgica que se personifica en un aparato productivo usado
irracionalmente para crear mecanizacin, conformismo y alienacin. En este
universo de racionalizacin expresada por la civilizacin capitalista, que
niega y oprime la esencia humana, la liberacin revolucionaria total debe
ser el resultado de la conjuncin de fuerzas operantes comprometidas con el
predominio del racionalismo crtico sobre el racionalismo tecnolgico
(tradicional, idealista)237.
Despus de Herbert Marcuse, ms precisamente en las ltimas dcadas
(aos setenta y ochenta), la filosofa europea retoma toda una discusin
acerca de las posibilidades de elaborar o no una teora de la racionalidad.
Teniendo como escenario de discusin a Francia y a Italia, pensadores
como G. Deleuze, J. Derrida, J. F. Lyotard y G. Vattimo, formando un
movimiento designado pos-modernidad, se esfuerzan en una crtica
total a la razn, no slo cuestionando radicalmente todo el proyecto de la
modernidad, negando el modelo de una racionalidad vlida y vinculante,
por cuanto lo racional no slo es un proyecto fallido, sino que tambin
se presenta fragmentado en una pluralidad de discursos, marcados por lo

236
Al respecto, cf. FREITAG, Brbara. A teoria crtica: ontem e hoje. So Paulo: Brasiliense,
1986. p. 48-52; ADORNO, T. e HORKHEIMER, M. Dialtica do esclarecimento. 2. ed.,
Ro de Janeiro: Zahar. 1996.
237
Cf. MARCUSE, Herbert, op. cit., p. 41, 51, 92 e 125; KOLAKOWSKI, Leszek, op. cit., p.
384-384 e 396-405; LWY, Michel. As aventuras de Karl Marx contra o baro de Mn-
chhausen. So Paulo: Busca Vida, 1987. p. 139-160.

240
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

particular y por la diferencia238. Respondiendo a estas formulaciones del

nihilismo irracionalista y retomando la mejor tradicin del marxismo, apa-
rece la Escuela de Frankfurt (principalmente Jrgen Habermas y Karl-Otto
Apel) que no niega la razn, sin embargo propone corregir y reconstruir la
racionalidad moderna. Se trata de una racionalidad reorientada hacia una
razn comunicativa, ya no basada en una filosofa de la conciencia y en
una mera ontologa del conocimiento, sino afirmada en la interaccin hu-
mana participativa, en el libre consenso y en la accin de la argumentacin
comunicativa.
Es innegable pensar que, en el nuevo milenio, en un proyecto de transfor-
macin de la filosofa y de consecuente cambio de los paradigmas, cuya
prioridad puede ser, por un lado, reconstruir la racionalidad iluminista, por
otro lado, buscar una nueva razn de cuo emancipador, se hace imperioso
por no decir obligatorio. En este proceso se toman como punto de partida
determinadas premisas acerca de la racionalidad comunicativa desarrollada,
sobre todo, por Jrgen Habermas.
Comenzando por cuestionar las tesis weberianas239 y siguiendo los pasos
de Adorno, Horkheimer y Marcuse, Habermas seala que la racionalidad mo-
derna no slo est al servicio de las relaciones de dominacin y de intereses
reproductores de la violencia contra el mundo de la vida, sino que tambin
refleja la superficialidad de los valores y la desintegracin actual de la humani-
dad, ms que nunca manipulada, oprimida y distorsionada. No obstante, en las
sociedades del capitalismo industrialmente avanzado, el modo de dominacin
tiende a perder el carcter netamente explotador y opresivo y a tornarse una
racionalizacin oculta, sin que, con esto, la dominacin poltica desaparezca o
disminuya. Hoy, ms que nunca, se da la fusin peculiar de la opresin con la

238
Referencias sobre la polmica de los filsofos racionalistas contra los tericos de la
posmodernidad se pueden encontrar en: BETANCOURT, Raul Fornet. La filosofa
europea hoy y las condiciones para el dilogo con la filosofa latinoamericana. Texto
presentado en el I Seminrio Internacional de Filosofia Ibero-Americana. So Leopoldo,
Unisinos, 24/03/91. 9 p.; APEL, Karl-Otto. Novos Estudos CEBRAP, n. 23. p. 67-84; HA-
BERMAS, Jrgen. El discurso filosfico de la modernidad. Madrid: Taurus. 1989b; ROR-
TY, Richard. Habermas y Lyotard sobre la posmodernidad. En: BERNSTEIN, Richard J.
et al. Habermas y la modernidad. Madrid: Ctedra, 1988. p. 253-276; MACHADO, Carlos
Eduardo Josdo. O conceito de racionalidade em Habermas: a guinada lingstica da
teoria crtica. Revista Transformao. So Paulo, n. 11, p. 31-44. 1988.
239
El avance de las tesis de J. Habermas a partir de la confrontacin con la teora de la ra-
cionalidad de M. Weber puede ser visto en: HABERMAS, Jrgen. 1987, v. 1. p. 213-249;
WELLMER, Albrecht. Razn, utopa y la dialtica de la ilustracin. En: BERNSTEIN,
Richard J. et al., op. cit., p. 65-110; COHN, Gabriel. Racionalidade e poder. Folha de So
Paulo. 14 ago. 1987, Caderno B. p. 8-10 [Folhetim].

241
 Pluralismo jurdico

racionalidad y de la tcnica con la dominacin. Para Habermas la racionalidad

de la ciencia y de la tcnica ya es, por s misma, una racionalidad de ma-
nipulacin, una racionalidad de dominacin. Esta dominacin, metdica y
calculada, se propaga y se dimensiona no slo a travs de la tecnologa, sino
en cuanto tecnologa, pues, absorbiendo todos los parmetros del mundo de
la cultura, automticamente asegura, de un modo ms concreto, la legitima-
cin del poder pblico240. Las antiguas legitimaciones y el orden normativo
tradicional van gradualmente desapareciendo, dando lugar a nuevas formas de
organizacin poltico-jurdicas, adaptadas y reconciliadas con la penetracin y
la dominacin globalizada de la tcnica y de la ciencia.
En la primera fase de la produccin habermasiana241, la obra Conocimiento
e Inters fue importante tanto para proponer una teora social crtica basada en
la produccin de conocimiento vinculado a intereses (intereses tcnicos, prc-
ticos y emancipadores), como para el esbozo de una distincin inicial entre
una racionalidad tcnica (razn instrumental) y una racionalidad emanci-
padora242. Posteriormente, con su Teora de la accin comunicativa, Haber-
mas avanza hacia una segunda fase de su pensamiento de la representacin
y del esclarecimiento para el actuar interactivo y el entendimiento par-
ticipativo, separando la argumentacin de la racionalidad para un enfoque
de cuo lingstico-pragmtico o discursivo comunicativo. Ahora queda
muy clara la emergencia de una racionalidad comunicativa (es la razn
prctica o dialgica consensual, constituida por enunciados prescriptos) que
se opone a una racionalidad cognitivo-instrumental (razn lgico-formal o
tcnico-instrumental, constituida por enunciados descriptivos)243.
Si bien, mientras Adorno, Horkheimer y Marcuse constataron y denuncia-
ron los aspectos negativos revelados por la razn instrumental, as como
el colapso de la civilizacin tcnico-cientfica y de la sociedad industrial
contempornea, pero sin lograr elaborar una salida, Habermas se propone

240
Cf. HABERMAS, Jrgen. Tcnica e cincia enquanto ideologia. So Paulo: Abril Cul-
tural, 1980, p. 313-343 [Os Pensadores].
241
Para una visin general de la produccin del pensamiento habermasiano, consultar: BERNS-
TEIN, Richard J. et al. Introduccin. p. 13-61 y GIDDENS, Anthony. Razn sin revolu-
cin? La theorie des Kommunikativen Handelns de Habermas. p. 153-192. En: Habermas
y la modernidad, op. cit.; SIEBENEICHLER, Flavio Beno, op. cit.; HABERMAS, Jrgen
[Entrevista com]. Um perfil filosfico-poltico. Novos Estudos CEBRAP. So Paulo, n.
18, p. 77-102. Set./1987; MERQUIOR, Jos Guilherme. O marxismo ocidental. Ro de Ja-
neiro: Nova Fronteira, 1987. p. 227-256; FREITAG, Brbara & ROUANET, Sergio Paulo
[Orgs.]. Habermas. Srie Grandes Cientistas Sociais. So Paulo: tica, 1980. p. 9-73.
242
Al respecto, ver: HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e interesse. Ro de Janeiro: Zahar. 1982.
243
Cf. HABERMAS, Jrgen. 1987. v. 1, op. cit., p. 27-29.

242
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

solucionar las patologas sociales (miedo, dominacin, alienacin etc.) y

los desvos de la modernidad a travs de una vigorosa accin comunicativa,
basada en el entendimiento concreto (emprico, fctico), en el consenso no-
forzado y en la conviccin recproca. Esto implica el cambio del paradigma
de la accin, el reordenamiento de los sujetos sociales (de un sujeto que se
articula en torno de objetos a sujetos que se relacionan en la perspectiva de
la intersubjetividad y de la participacin) y en el abandono de la razn ins-
trumental insuficiente para una razn prctico-discursiva, reconstruida,
ampliada y humanizadora.244
Interpretando las proposiciones habermasianas, Brbara Freitag destaca
que la razn comunicativa, sustento del mundo de la vida, est con su
existencia amenazada por la interferencia de la razn instrumental que se
atrofi y que insiste en legitimar el mundo sistmico. Para superar las per-
versiones y las crisis de integracin social (patologas de la modernidad) que
sacuden las modernas sociedades industriales, Habermas cree en el potencial
de racionalidad inherente a la razn comunicativa, parcialmente institucio-
nalizada en el lenguaje cotidiano. [...] De este modo, Habermas incluye un
nuevo concepto de razn [...], relacionado a una profunda alteracin paradig-
mtica en que la razn pasa a ser implementada socialmente en el proceso
de interaccin dialgica de los actores involucrados en una misma situacin.
La racionalidad, para Habermas, no es ms una facultad abstracta inherente
al individuo aislado, sino un procedimiento argumentativo por el cual dos o
ms sujetos se ponen de acuerdo sobre cuestiones relacionadas con la verdad,
la justicia y la autenticidad245. De esta manera, la razn comunicativa, en
cuanto razn prctico-dialgica, redunda en aquello que un contexto social,
vivido y compartido por actores lingsticamente competentes, puede ser ela-
borado, querido y aceptado por todos246.
Hemos de referirnos, entre tanto, a las posibilidades y a los lmites de su
obra en cuanto sntesis paradigmtica de un nuevo saber capaz de redefinir
los parmetros epistemolgicos de la racionalidad moderna para un proyecto
acabado e integral de emancipacin humana. En efecto, aunque se puedan
cuestionar las bases de sustento y la eficacia de sus presupuestos en el sentido
de una respuesta plenamente satisfactoria, en realidad, a lo largo de su obra
existen categoras nucleares apropiadas a nuestro tiempo y que ofrecen sub-

244
Consultar al respecto: SIEBENEICHLER, Flavio Beno, op. cit.; STEIN, Ernildo. Para-
doxos da racionalidade. Caxias do Sul: Pyr Edies, 1987. p. 51-75; GIDDENS, Anthony.
En: BERNSTEIN, Richard et al., op. cit., p. 153-192; MERQUIOR, Jos Guilherme, op.
cit., p. 227-256; ROUANET, Sergio P., op. cit., p. 11-15.
245
FREITAG, Brbara, op. cit., p. 59.
246
Ibidem. p. 112-113.

243
 Pluralismo jurdico

sidios para repensar los procesos de racionalizacin del mundo de la vida

en su dimensin cotidiana, pblica e institucional. Por trascender formas dis-
gregantes y distorsionadas asumidas por la racionalidad iluminista, la teora
macro-csmica e interdisciplinaria de Habermas, es el punto de partida de
la discusin sobre toda y cualquier reflexin que incluya, hoy, el cuestiona-
miento de una nueva racionalidad. Realzar la contribucin habermasiana no
impide, sin embargo, reconocer sus lmites para una solucin efectiva y total
de la especificidad histrica de las sociedades perifricas. Una primera salve-
dad que se puede hacer es la de que la propuesta altamente sofisticada de la
racionalidad comunicativa fue elaborada teniendo en cuenta las condiciones
materiales y culturales de sociedades capitalistas que alcanzaron un elevado
grado de riqueza, desarrollo y satisfaccin de las necesidades. Un segundo
elemento a considerar es el de que la accin y la comprensin comunicati-
va presupone, necesariamente, la presencia de actores libres, autnomos e
iguales, condiciones que no coinciden con la realidad del Tercer Mundo y de
Amrica Latina, donde, como se sabe, los sujetos individuales y colectivos
viven una situacin histrica de alienacin, opresin, desigualdad y exclusin.
Una tercera valoracin es acerca de la dificultad de alcanzar un consenso
en la esfera de espacios comunicativos perifricos profundamente marcados
por contextos culturales fragmentarios, tensos y explosivos. No parece ser tan
fcil distinguir el falso del verdadero consenso o aun llegar un consenso
espontneo desprovisto de preconceptos. En el mundo contemporneo se ha
visto que el consenso puede, tanto ser forjado y manipulado por burocracias
partidarias estatales (socialismo de Estado), como por la industria cultural del
capitalismo de masas. Una cuarta restriccin es que este nuevo paradigma de
accin dialgico-discursiva requiere una comunidad lingstica ideal, de
pureza casi utpica, desprovista de mentira, coaccin e irresponsabilidad. Por
otro lado, las dificultades subsisten a pesar de la propia institucionalizacin de
estos discursos emancipadores que, como se sabe, son creaciones artificia-
les afirmadas sobre la supuesta competencia argumentativa de los participan-
tes involucrados. Por ltimo, hay una hiper-valorizacin de la razn humana
como agente de transformacin y de emancipacin, sin distinguir las diferen-
cias, condicionamientos e irracionalismos inherentes a la propia experiencia
del ser humano247. Aunque se pueda reconocer la validez de la racionalidad
comunicativa en el futuro dilogo entre las naciones ricas del Norte y los

247
Sobre determinadas crticas a las proposiciones habermasianas, consultar: MACDOWE-
LL, Joo Augusto A. A. tica poltica: urgncia e limites. Revista Sntese Nova Fase.
So Paulo/Belo Horizonte, n. 48. p. 7-34; COUTINHO, Wilson. Em busca da emanci-
pao. Jornal do Brasil, 22 abr./1989, n. 134. p. 6-7 [Idias]; KOLAKOWSKI, Leszek,
op. cit., p. 381; MERQUIOR, Jos Guilherme, op. cit., p. 252-255; SIEBENEICHLER,
Flavio Beno, op. cit., p. 157.

244
 P l u r a l i s m o j u r d i c o : P ro y e c c i n d e u n M a rc o d e A l t e r i d a d

pases pobres del Sur, se deben tener presente ciertas insuficiencias de su dis-
curso emancipador con respecto a la praxis socio-poltica de estas ltimas
sociedades dependientes. En la medida en que se vuelve esencial el total equi-
librio del nexo prcticas sociales procedimientos tericos (praxis-teora-
praxis), es preciso observar que toda formulacin terica que implique proce-
sos racionales, debe partir de las necesidades, reivindicaciones, conflictos y
luchas histricas. Eso implica redefinir los procesos de racionalizacin como
consecuencia de las formas de vida alcanzadas y de las condiciones histricas
generadas por las prcticas sociales cotidianas.
En suma, los procesos de racionalizacin no nacen de los a prioris funda-
mentales universales, sino de la contingencia directa de los intereses y necesida-
des de la pluralidad de acciones humanas en permanente proceso de interaccin
y participacin. De este modo, el nuevo concepto de razn implica el abandono
de todo y cualquier tipo de racionalizacin metafsica y tcnico-formalista equi-
distante de la experiencia concreta y de la creciente pluralidad de las formas de
vida cotidiana. Solamente con base en la idea de racionalidad proveniente de
la vida concreta es que se ha de evolucionar hacia la percepcin de una razn
vital libre, de una razn emancipadora. No se trata de una razn operacional
pre-determinada y sobrepuesta a la vida, orientada para modificar el espacio co-
munitario, sino de la razn que parte de la totalidad de vida y de sus necesidades
histricas. Se trata de redefinir la racionalidad como expresin de la identidad
cultural en cuanto exigencia y afirmacin de la libertad, de la emancipacin y
de la autodeterminacin248. Todo el esfuerzo para la autenticidad de una cultura
perifrica emancipadora incide en la elaboracin de la racionalidad emancipa-
dora249 propia distinta y diferente de los procesos alcanzados por el racionalis-
mo colonizador de la modernidad occidental, fundada en una razn libre, cuya
realidad no provenga de la razn, sino cuya razn derive de la realidad.

248
Sobre este tema, la contribucin de Alejandro Serrano Caldera es muy significativa. Ver su
obra ya citada en las p. 70-73, 76-78 y 92-94. Igualmente: MARCUSE, H., op. cit., p. 211-212;
KUJAWSKI, Gilberto de Mello. A crise do sculo XX. So Paulo: tica, 1988. p. 161-173.
249
La racionalidad emancipadora se basa, segn la opinin de Henry Giroux, en los principios
de la crtica y del actuar. En realidad, tiene como finalidad [...] criticar aquello que
es restrictivo y opresor, mientras que al mismo tiempo apoya la accin al servicio de la
libertad y del bienestar individual. Este modo de racionalidad est construido como la
capacidad del pensamiento crtico de reflexionar y reconstruir su propria gnesis hist-
rica, esto es, pensar sobre el propio proceso de pensamiento. [...] la racionalidad eman-
cipatoria aumenta su inters en la auto-reflexin con la accin social que apunta a crear
las condiciones ideolgicas y materiales en las cuales las relaciones no-alienantes y no-
explotadoras existen. En: GIROUX, Henry. Teoria Crtica e Resistncia em Educao.
Petrpolis: Vozes, 1986. p. 249.

245
 Pluralismo jurdico

Evidentemente que el pluralismo como paradigma de una cultura polti-

co-jurdica diferenciada y compartida debe sustentarse en mecanismos ins-
trumentales que puedan viabilizar su estructura formal orientada hacia la
accin prctica colectiva (desarrollo de una ciudadana colectiva), hacia la
accin prctica individual (percepcin y favorecimiento de valores ticos de
la alteridad) y, finalmente, hacia la accin terica a nivel del saber y del co-
nocimiento, objetivando procesos racionales emancipadores. Entre todos los
mecanismos instrumentales, se ha de optar por el que tenga mayor capacidad
de romper con los obstculos del viejo paradigma y de establecer las bases
para un ser humano nuevo, una nueva sociedad, un nuevo comportamiento y
un nuevo conocimiento. El principal rol y el ms privilegiado para operar tal
proyecto ser dado por medio de la estrategia de una pedagoga liberadora.
Una educacin liberadora250, comprometida con el proceso de desmitificacin
y conscientizacin (un nuevo desencanto del mundo), apta para llevar y
para permitir, por medio de la dinmica interactiva la conciencia, accin,
reflexin, transformacin, que las identidades individuales y colectivas asu-
man el papel de agentes histricos de juridicidad, haciendo y rehaciendo el
mundo de la vida, y ampliando los horizontes del poder societario.
Una vez delineados los contornos que viabilizan otra cultura de validez
para el Derecho, se pretende demostrar en el ltimo captulo, a nivel de la
prctica cotidiana, institucional e informal, la legitimidad de manifestacio-
nes normativas plurales dentro y fuera de la justicia oficial, procurando
siempre realzar la fuerza de la produccin de nuevos derechos, asentados en
las necesidades fundamentales y en las acciones participativas de los nuevos
sujetos colectivos de juridicidad.

250
La propuesta de una educacin liberadora est expuesta con mayor profundidad en:
FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 6. ed., Ro de Janeiro: Paz e Terra. 1978; y Cons-
cientizao. Teoria e prtica da libertao. So Paulo: Moraes. 1980.

246
 Captulo V

El Pluralismo Jurdico en las Prcticas

de Justicia Participativa

Introduccin
Teniendo en cuenta los procesos explicados y con el objetivo de correlacionar
de manera ms efectiva y directa las variantes presentadas en los primeros captulos
(hegemona del modelo estatal de Derecho y su crisis de eficacia en la periferia) con
las propuestas, por un lado, relativas al surgimiento de una nueva fuente legitima-
dora de produccin jurdica (tercer captulo), y, por otro, con la percepcin histrica
de un modelo cultural que exprese la ampliacin del espacio social y de su poder de
autorregulacin (cuarto captulo), se dividir esta ltima parte de la obra en:
1) Prcticas pluralistas alternativas, a nivel de la legislacin y la jurisdic-
cin, surgidas en el interior del propio orden jurdico-estatal oficial.
2) Prcticas pluralistas alternativas, a nivel de la legislacin y la jurisdic-
cin, instituidas al margen de la juridicidad del Estado.
3) Las reales implicaciones de la cultura jurdica informal, en lo que atae a
las nuevas formas de legitimidad, de realizacin de lo justamente ilegal,
de los criterios de tica, de la naturaleza alternativa de la sancin y de la
justicia informal, frente al cambio de los roles entre Estado y sociedad.
4) La influencia en la formacin de una nueva cultura jurdica pluralis-
ta latinoamericana, de los valores planteados por los movimientos
sociales como los de identidad, autonoma, satisfaccin de las
necesidades, participacin democrtica de la base, la expresin cul-

247
 Pluralismo Jurdico

tural de lo nuevo e igualmente la propuesta de otro significado de

justicia. En este horizonte de cambios, adems de implementar los fun-
damentos de realizacin material y formal del proyecto pluralista,
el instrumento pedaggico liberador establece las condiciones para una
concepcin interdisciplinaria y participativa de la justicia.

1. Pluralidad Alternativa dentro del Derecho Oficial

Antes que nada, es indispensable, una vez ms, tener presente que, en la mo-
dernidad de la sociedad liberal-burguesa occidental, toda la tradicin de la pro-
duccin legislativa y de las prcticas de aplicacin de la justicia y resolucin de
los conflictos est dominada por los rganos oficiales del Estado. Cuanto mayor
es el poder de intervencin, conduccin y responsabilidad administrativa, mayor
es la necesidad que tiene el Estado de crear mitos-fundadores para proteger y
justificar su omnisciencia frente a otras instancias sociales. Todo ese esfuerzo para
centralizar la reglamentacin de la vida social incidir en funciones clsicas
(polica, justicia y defensa), que sern canalizadas en procedimientos formales de
cuo legislativo, administrativo y jurisdiccional. Por ms amplia, fuerte y totali-
zadora que pueda ser esta reglamentacin jurdica de la sociedad moderna por
parte de la accin monopolizadora del Estado, ste no consigue erradicar e invia-
bilizar el fenmeno de regulacin informal procedente de otros grupos sociales
no estatales. Adems de la oficialidad global de los medios de produccin y dis-
tribucin de la justicia estatal, subsiste, paralela, subyacente y competitivamente,
una pluralidad de niveles autnomos y semiautnomos de instancias legislativas y
jurisdiccionales. Esos procedimientos sociales no estatales, incluyendo la conven-
cin de padrones normativos de conducta y la resolucin consensual de conflictos,
articulados informalmente por segmentos o voluntades individuales y colectivas,
asumen caractersticas especficas de una validez distinta, legtima y diferente, no
menos verdadera, pudiendo ser, a veces, hasta ms justa y autntica.
Esas modalidades de prcticas descentralizadas y de mecanismos de autorre-
glamentacin espontneos, procedentes fundamentalmente de los sectores ma-
yoritarios, marginados, reprimidos y carentes de justicia, comprenden aquello
que pasar a designarse alternativo. A pesar de que se pueda reconocer una
multiplicidad de sentidos y toda una gama de movimientos diversos, la dimen-
sin de lo alternativo en la insercin del fenmeno jurdico representa una
variante de jurisdiccin distinta de la que fue instituida como obligatoria y
burocratizada, o sea, otro procedimiento normativo espontneo que se distin-
gue de lo incorporado y formalmente impuesto por el poder oficial dominante.
Esa disyuncin u opcin, entre los procedimientos que no se excluyen nece-
sariamente, es correctamente captada por Agostinho Ramalho Marques Nieto
cuando usa la expresin Derecho Alternativo. En efecto, en lo que se refiere a

248
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

lo alternativo, es importante considerar, como lo hace el filsofo del Derecho

de Maranho (Estado de Brasil), que las formas adjetivas pronominales latinas
alter, era, erum tanto pueden indicar el otro, un segundo, como pueden de-
signar uno de los, esto es, uno u otro. Pueden, por consiguiente, sealar tanto el
sentido de otro que, por as decirlo, exista al lado del primero, cuanto el de un
otro que con ese primero mantenga una relacin de exclusin. En ambos ca-
sos, ese otro y ese primero son indisociables, constituyen una unidad dialctica
en la que uno es la condicin de posibilidad del otro (y viceversa).1
Se entiende, as, esta cuestin preliminar de lo alternativo referente al
proceso dialctico, que puede estar asociado tanto a una variante suplementaria
no excluyente (lo alternativo institucionalizado en el interior del propio
sistema oficial) como a una variante opuesta/diversa (lo alternativo no-institu-
cionalizado en el exterior del mundo estatal). Eso implica contemplar, ms
concretamente, la pluralidad de esas situaciones en la cultura jurdica perifrica
latinoamericana. Parece correcto, mientras tanto, antes de abordar tales inquie-
tudes particulares y coyunturales, ubicar la temtica en un contexto ms global.
Siendo as, concierne observar que, en las ltimas dcadas del siglo XX, la
cultura jurdica de los pases capitalistas de industrializacin avanzada (como
EUA y Francia) experiment un considerable avance en direccin a la sustitu-
cin de la tradicional reglamentacin centralizadora del Estado, por crecientes
procesos de autorregulacin de la sociedad civil. Esa dinmica pluralista que
refleja la disminucin de la intervencin del poder estatal (fenmeno de la
desregulacin estatal) y el aumento gradual de la organizacin social (proce-
sos autnomos de regulacin), indican un procedimiento ms amplio, no slo
de informalizacin de la administracin de justicia sino, sobre todo, de la ex-
pansin creciente, o bien de nuevos polos legislativos de creacin espontnea
de Derecho, o bien de nuevos mecanismos flexibles e informales de resolucin
de conflictos. Ciertamente, el impulso para las nuevas formas de regulacin
jurdica descentralizadas, con el consecuente aumento de rganos legislativos
y con la aparicin de una variedad de prcticas y agencias de justicia informal
se debe, en gran parte, al nivel de democratizacin alcanzado por las institucio-
nes sociales y a las transformaciones vividas por el Estado, con el objetivo de
incrementar las ms variadas modalidades de polticas pblicas2.

1
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Direito alternativo e marxismo Apontamentos
para uma reflexo crtica. Texto presentado en el I Encuentro Internacional de Derecho
Alternativo, realizado en Florianpolis, en 05/09/91. p. 2-3.
2
Ver en ese sentido: JUNQUEIRA. Eliane Botelho. O alternativo regado a vinho e a cachaa.
Texto presentado en el I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado en Florian-
polis, el 5/09/91, 26 p.; VIEIRA, Jos Ribas. A teoria sistmica e a regulao jurdica: o cdigo
do consumidor no Brasil. Texto presentado en el Seminario organizado por la coordinacin del
grupo II dentro del Acuerdo CAPES-COFECUB. Proyecto 95/99, 29 de janeiro de 1991. 18 p.

249
 Pluralismo Jurdico

Diferente es la situacin que se produce en los pases perifricos latinoa-

mericanos, como Brasil, marcados por profundas desigualdades sociales, por
la marginacin de amplios sectores de la poblacin, por instituciones histri-
camente tuteladas y dominadas, por el intervencionismo patrimonialista esta-
tal y por la ineficacia de una justicia demasiado formal y burocrtica. En ese
tipo de estructura sociopoltica, como la sociedad brasilea, las prioridades
pasan obligatoriamente por la democratizacin del Estado, por la formacin
de una ciudadana colectivo-participativa, por la descentralizacin y por el
progreso de la sociedad civil. En efecto, el gran esfuerzo no slo se circuns-
cribe en empearse por la creacin de derechos comunitarios generados
por las necesidades de la poblacin y definir nuevas instancias informales
de resolucin de los conflictos, sino tambin, por un lado, en la lucha por la
afirmacin de derechos ya existentes en la legislacin, pero no reglamentados
(o sin eficacia) y, por otro, en explorar las posibilidades de las prcticas de
justicia informal, ofrecidas por el propio Derecho oficial del Estado.
Pues bien, toda esa argumentacin precedente se encamina para realzar, en
el fondo, la imposibilidad de negar, en la tradicin de nuestra cultura jurdica
monista, la convivencia secular y dualista entre un Derecho oficial del Estado
producido para servir a los intereses econmicos y polticos de las grandes
elites oligrquicas e inspirado, casi siempre, en las legislaciones alienadas y
otro Derecho informal, inherente a las prcticas reales de la poblacin (indios,
negros excluidos, campesinos, trabajadores rurales, movimientos sociales y a
todos los desamparados por la justicia en general), operando al margen de la
legalidad oficial y equidistante de los tribunales e instancias estatales.
En este contexto, la utilizacin de procedimientos con bajo nivel de ins-
titucionalizacin, en escala parcial (prcticas e interpretaciones alternativas
dentro del sistema legal vigente) y en escala total (rupturas y mudanzas para
otro modus vivendi de jurisdiccin), podrn contribuir para el proceso de des-
reglamentacin estatal y el consecuente aumento social de autorregulacin
voluntaria, sedimentando una nueva poltica de administracin de Justicia.
Lo que se observa con mucha nitidez, en la coyuntura presente, es que existe
una conciencia de crisis de fundamentos que atraviesa el paradigma jurdico
dogmtico, una percepcin de que el Estado actual (herencia del Estado-Na-
cin), ya no posee ms el monopolio absoluto y nico de la produccin y
distribucin del Derecho, as como de la jurisdiccin oficial positivista (a
veces desactualizada, conservadora e injusta) y que cada vez ms est obliga-
do a reconocer y a convivir, en el mbito de la sociedad civil, con otras formas
dinmicas y ms justas de manifestaciones extralegales e informales.
Frente a la necesidad de disear los medios de superacin del paradigma
jurdico materializado en el Estado y de establecer el proyecto de un ordena-
miento descentralizado y espontneo que nazca de la propia sociedad, fundado

250
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

en la pluralidad de necesidades bsicas y en el consenso de las diferencias, cabe

sealar dos estrategias esenciales dirigidas a la produccin legal emergente:
a) Prcticas o mecanismos legales institucionales, de produccin alterna-
tiva, existentes dentro del Derecho positivo oficial del Estado.
b) Prcticas o mecanismos legales no institucionales, de produccin alter-
nativa, fuera de la rbita del Derecho estatal positivo.
Vase ciertamente la creciente significacin de determinados procedimientos
legales que son tolerados, admitidos o inclusive ya institucionales, que pueden
contribuir, si no del todo, por lo menos parcialmente, como canales que viabilizan
prcticas jurdicas ms giles y flexibles. Esos instrumentos de tenor normativo,
con cierto grado de formalidad, tolerados pero no necesariamente reconocidos por
el rgano oficial del Estado, una vez divulgados y accionados, sirven como dispo-
sitivos diferenciados, capaces de generar nuevos derechos para beneficio de in-
mensos sectores marginados que no pueden gozar el reconocimiento de la justicia.
Esta cuestin de la produccin legal descentralizada mediante mecanismos con
institucionalidad mnima, ms independientes de la esfera estatal, est directa-
mente relacionada con las transformaciones por las que pasa el Estado capitalista,
en un contexto mundial globalizado, as como tambin por el aumento necesario del
poder de la sociedad civil y la construccin progresiva de un espacio pblico (poder
local) ms democrtico y compartido. Percepcin que lleva a reconocer la inequvo-
ca fuerza del pluralismo jurdico, o sea, la coexistencia e interaccin, en el interior
de una misma forma de vida cotidiana, de mltiples y diversas manifestaciones
normativas no estatales. Naturalmente, la pluralizacin democrtica del espacio
pblico social est sintonizada con el crecimiento y la participacin del poder co-
munitario, tanto en el proceso legislativo de creacin de leyes, como en la actuacin
ms directa de la administracin de justicia y de la socializacin de su acceso.
Admitiendo la importancia de los canales menos formales y descentraliza-
dos del sistema oficial, Boaventura de Sousa Santos seala que, las reformas
de cuo alternativo constituyen hoy una de las reas de mayor innovacin en
la poltica judicial. Ellas pretenden crear, sistemas paralelos a la administra-
cin de la justicia convencional, nuevos mecanismos de resolucin de litigios
[...], caracterizados tanto por la rapidez y participacin activa de la comu-
nidad, como por instituciones livianas, relativa o totalmente desprofesiona-
lizadas, a veces impidiendo hasta la presencia de abogados, de utilizacin
barata, y hasta gratuita, localizados de modo que aumenten el acceso a sus
servicios, operando por va rpida y poco regulada, con vista a la obtencin
de soluciones mediadas entre las partes3.

3
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia.
En: Jos E. Faria [Org.]. Direito e justia. A funo social do judicirio. So Paulo: tica,
1989. p. 55.

251
 Pluralismo Jurdico

Al reflexionar sobre la movilizacin y la participacin de los movi-

mientos sociales (y dems sujetos individuales y colectivos), como poten-
cialidades capaces de producir una nueva legitimidad poltica y de crear
nuevos derechos, se hace esencial identificar algunos de los procedimien-
tos institucionalizados con eficacia para producir una jurisdiccin alterna-
tiva, y que estn presentes y fundamentados en la actual legislacin oficial
positiva brasilea. En ese sentido, la Constitucin Federal Brasilea de
1988 (CFB) no slo consagra en su artculo 1. V, el pluralismo poltico
como uno de sus principios fundamentales, sino tambin introduce, de una
forma innovadora, la democracia directa (artculo 1., prrafo nico)4, po-
sibilitando la consecuente participacin y el control de la poblacin y de
los sujetos colectivos representativos (artculos 10; 14. I y II; 29. X; 31.
1. y 3.; 204. II, de la CFB), as como disposiciones relativas a la inicia-
tiva de la sociedad para proponer nuevos derechos (artculos 14. III; 29,
XI; 61. 2. de la CFB)5.
Cabe sealar, adems, que la Ley 7.347, de 24/07/85, ordenadora de las
acciones civiles pblicas, contempla, en su artculo 5, la legitimidad de actuar,
de las asociaciones o entes colectivos para interponer medidas legales, enca-
minadas a la defensa del medio ambiente y de los consumidores.

4
La redaccin del artculo 1., nico, de la Constitucin Federal de 1988 es la siguiente:
Todo el poder emana del pueblo, que es el que ejerce por medio de representantes electos
o directamente, en los trminos de esta Constitucin.
5
Art. 10. de la Constitucin de 1988 dispone: Est asegurada la participacin de los
trabajadores y empleadores en los colegiados de los rganos pblicos en que sus intereses
profesionales o provisionales sean objeto de discusin y deliberacin.
Art. 14, itens I, II y III de la Constitucin de 1988: La soberana popular ser ejercida
[...] mediante: I plebiscito; II referndum; III iniciativa popular.
Art. 29, itens X y XI de la Constitucin de 1988: El municipio se regir por ley orgnica
[...] atendidos [...] los siguientes preceptos: X cooperacin de las asociaciones repre-
sentativas en el planeamiento municipal; XI iniciativa popular de proyectos de ley de
intereses especficos del municipio, de la ciudad o de los barrios [...].
Art. 31, 3., de la Constitucin de 1988, con la siguiente redaccin: Las cuentas de los
municipios quedarn, [...], a disposicin de cualquier contribuyente, para poder exami-
narlas y apreciaciarlas, el cual podr cuestionarles la legitimidad. [...].
Art. 61, 2., de la Constitucin de 1988: La iniciativa popular puede ser ejercida me-
diante la presentacin a la Cmara de Diputados de un proyecto de ley subscrito por lo
mnimo, por el uno por ciento del electorado nacional [...].
Art. 204, tem 4, de la Constitucin de 1988: Las acciones gubernamentales en el rea de
la asistencia social sern [...] organizadas con base a las siguientes directrices: II parti-
cipacin de la poblacin, por medio de organizaciones representativas, en la formulacin
de las polticas y en el control de las acciones en todos los niveles.

252
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

Continuando entre algunos de los procedimientos alternativos institucio-

nalizados que pueden ser apropiados, explotados y utilizados por los nuevos
sujetos colectivos de jurisdiccin, es preciso sealar:
a) La produccin normativa institucionalizada
1. Convenios colectivos de trabajo
2. Acciones propuestas por sujetos colectivos
b) La resolucin de conflictos institucionalizada
3. Conciliacin, mediacin, arbitraje y juzgados especiales
4. Prctica y Uso Alternativo del Derecho

1.1. Convenios Colectivos de Trabajo

Primero han de evaluarse las formas institucionalizadas de convenios
colectivos, previstas en la legislacin laboral brasilea (art. 611, de la CLT)
y reconocidas oficialmente por el propio rgano estatal. De hecho, indepen-
dientemente del control y de la intermediacin del Estado, subsiste toda esta
rica e interminable produccin de normas jurdicas, nacidas de las relaciones
sociales y de la vida productiva. El Estado aqu slo asume cierta considera-
cin cuando otorga validez y eficacia a esas fuentes extradas de la realidad
social. Teniendo por base, fundamentalmente, la presencia de una economa
capitalista, de una organizacin sindical de trabajadores y de relaciones jurdi-
cas laborales, surgen los convenios colectivos de trabajo como un acuerdo que
crea, en un primer momento, normas obligatorias para los sujetos colectivos
involucrados (organizaciones sindicales), dentro de ciertos lmites mnimos
(salario), extendindose, posteriormente, para otras reas de la actividad pro-
ductiva, en lo que atae a condiciones de trabajo y empleo. Esos acuerdos
colectivos, con efecto normativo, que nacen de las categoras profesionales
y que no necesitan de la interferencia del Estado, fijan las condiciones de
trabajo y de salario, entre las partes individuales asociadas en un rgano re-
presentativo de clase. La convencin colectiva se afirma como un nuevo
tipo de fuente institucionalizada, generadora de normas jurdicas procedentes
de relaciones sociales y materializadoras de una autonoma privada colectiva
cuya particularidad consiste exactamente, en la representacin de intereses
que, superando la esfera de los individuos, no alcanzan, ni se identifican, con
la esfera pblica6.

6
SILVA, Antnio lvares. Direito coletivo do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p.
204; ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de derecho del trabajo. Madrid: Ariel. 1973. p.
120-123 y 222-235.

253
 Pluralismo Jurdico

Una de las distinciones esenciales que se puede hacer entre los procedi-
mientos menos formales de los convenios colectivos de trabajo, referente
al instrumental normativo no estatal, y la legislacin estatal vigente es, como
observa Carlos A. Paulon, que la ley formal oficial es por lo dems genrica,
no cuida las particularidades regionales, sectoriales de la produccin, es-
pecficas de las profesiones [...]. La convencin colectiva, al contrario, tiene
delante de s situaciones concretas y las soluciones que encuentra estn estre-
chamente relacionadas con la realidad que es afectada7.
Por ms que los positivistas dogmticos no acepten el carcter normativo de
la convencin colectiva y la responsabilicen de regular exclusivamente cuestio-
nes referentes a la remuneracin, la convencin no deja de ser un instrumento
formal de decisin y puede ser usado de modo alternativo, producido por la con-
tradiccin de intereses y por el conflicto de categoras profesionales que inten-
tan controlar y reglamentar las relaciones ms amplias, entre capital y trabajo.
Entretanto, la revelacin de las situaciones de pluralismo presente en la legisla-
cin brasilea que escapan al control del Estado, no se refieren slo a las tradicio-
nales prcticas de convenios colectivos del trabajo, pues, el Derecho oficial in-
trodujo, de un modo innovador, la figura de la convencin colectiva de consumo
(artculo 107, de la Ley n. 8.078, de 11/09/90 Cdigo del Consumidor) que, pres-
cindiendo del Estado, instituye relaciones de consumo y la autorreglamentacin de
intereses entre asociaciones de proveedores y entidades de consumidores8.

1.2. Acciones Propuestas por Sujetos Colectivos

La actual Constitucin Federal Brasilea dispone de algunos mecanismos,
por dems relevantes, a travs de los cuales los sujetos colectivos pueden
proponer y reivindicar nuevos derechos, abriendo un horizonte de largas
perspectivas. No obstante, inclusive antes de la Constitucin de 1988, el sur-
gimiento de la ciudadana participativa vena siendo contemplada en forma de
ley ordinaria, con la Ley de la Accin Civil Pblica n. 7.347, de 24 de julio de
1985, cuyo texto de carcter procesal no se limita a la mera forma de accin,
sino que tambin protege jurdicamente derechos del ambiente y del consumi-
dor, siendo as una legislacin con derechos materiales que, dado su amplio
alcance, implica derechos colectivos y difusos. Esta ley se revela, en el decir

7
PAULON, Carlos Arthur. Direito alternativo do trabalho. So Paulo: Ltr, 1984. p. 47.
8
Cdigo do Consumidor. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Org. Floriano Aguiar
Dias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1991. p. 29; BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do con-
sumidor: Cdigo de defesa do consumidor. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1991. p. 105-109 e 145.

254
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

de Luiza H. Moll, como un autntico cdigo pan-procesal, dada la plastici-

dad funcional y la incorporacin de derechos e intereses que son motivo de
sometimiento. Ms all de lo econmico del texto como simplificacin del
proceso, de la accin y de los mecanismos, hay que destacar el carcter me-
diador que le es inherente, pues contempla la posibilidad de la investigacin
civil, instrumento de los poderes y rganos pblicos constituidos, teniendo el
Ministerio Pblico, como institucin mediadora, verdadero canal de vasos
comunicantes socioinstitucionales9. Cabe al Promotor Pblico, la competen-
cia privilegiada de actuar sin restringir el poder de accin de las asociaciones
legalmente constituidas y organizadas con el objetivo determinado por los
propios estatutos sociales.
La Ley de la Accin Civil Pblica fue, de esta manera, un instrumento
tendente a consagrar en la nueva coyuntura, el espacio instituyente de la
ciudadana activa y de la resolucin de conflictos colectivos emergentes, por-
que se ocupa de prevenir y no slo de sancionar, y su cadena de acciones no
se restringe a neutralizar conflictos por medio de una recuperacin judicial de
los mismos. Con la investigacin civil, los legitimados para actuar, cuentan
con un medio para ubicar en una mesa de debate los intereses en disputa, de
tal forma que all se engendra la oportunidad de negociar, convenir y definir,
acuerdos colectivos que encierren definitivamente, trminos y clusulas que
eliminen los conflictos, inclusive antes de que ocasionen perjuicios con poca o
ninguna posibilidad de solucin. El propsito de ese texto, por ms que estn
en l previstas penas de reclusin y multa, tanto de carcter criminal como
administrativo (artculo 10.), es mucho ms la prevencin y la pro-accin,
que la sancin y el castigo10. Es por este motivo que se puede afirmar, como
lo hace, con justa razn Luiza Moll, el surgimiento de una nueva concepcin
de derecho, afirmativa y no restrictiva, de libertad, va a travs de la cual se
constituye la ciudadana participativa.
Receptivo frente a la instauracin de lo nuevo, en Brasil, el legislador
del texto constitucional de 1988 atribuye a los institutos, el derecho de reunin
y el derecho de asociacin, una nueva configuracin, disciplinando el orden
social y garantizando, constitucionalmente, esa disposicin en el Titulo II, Ca-
ptulo I De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos. En su art-
culo 5, incisos XVI al XXI, la nota principal es la legitimidad activa atribuida
al ente colectivo (asociacin), que se proyecta como sustituto procesal, bien
sea en la Accin Civil Pblica para diversas clases de demandas o bien sea en

9
Esas ideas y afirmaciones citadas formaron parte del artculo: MOLL, Luiza H. M.
Formal/informal: as expresses proticas constitucionais. Revista Ministrio Pblico do
RS. Porto Alegre, v. 1, n. 23, p. 555-59. 1990.
10
Idem.

255
 Pluralismo Jurdico

la Orden de Seguridad Colectiva y en la Orden de Mando (injuno), incluso

en la accin directa de inconstitucionalidad por accin o por omisin11.
Igualmente, como recuerda Ruy R. Ruschel12, la amplia representacin ju-
dicial de las entidades asociativas, fundamentada en el inciso XXI del artculo
5, de la Constitucin Federal del 88, posibilita que los sujetos colectivos re-
clamen derechos en juicio (judicial y extrajudicialmente). En la medida en que
los derechos pleiteados son negados por las instituciones establecidas, surgen
conflictos colectivos que, una vez llevados a la justicia, favorecen que sta
acte profiriendo sentencias que son verdaderas leyes, sentencias a nivel co-
lectivo que transitan en un juzgado, tornndose obligatorias para la sociedad y
asumiendo un valor normativo, dada la validez tica de su eficacia formal.
Otro instrumento es la Orden de Seguridad Colectiva, previsto en el art-
culo 5, inciso LXX, lneas a y b, de la Ley Mayor que reconoce la legiti-
midad de agentes colectivos, representados, principalmente, por asociaciones
legalmente constituidas, organizaciones sindicales y partidos polticos oficia-
les, para actuar en la defensa de intereses lesionados y en la reivindicacin de
los derechos colectivos e individuales de sus integrantes.
El legislador constituyente, igualmente introdujo una medida pionera en
el artculo 5. LXXI, que permite el ejercicio efectivo de derechos y libertades
cuando falta la norma reguladora. Se trata de la Orden de Mando, que sirve
como remedio reparador, objetivando implementar dispositivos conquistados
por la sociedad, sin eficacia prctica porque estn enclaustrados en normas
programticas que se constituyen en pactos de compromiso del orden insti-
tuido. En este caso, sujetos colectivos como los sindicatos (artculo 8. III),
pueden interponerlo para la defensa de los derechos colectivos o individuales
de la categora, inclusive en cuestiones de tenor judicial y administrativo13.

11
En un incitante ensayo, Paulo de Tarso Brando argumenta sobre la inaplicabilidad de
los conceptos tradicionales que informan sobre la teora general del proceso en el mbito
de la accin civil pblica. Por su naturaleza jurdica diversa, el Proceso Civil es incapaz
de abrigar en su seno ese nuevo derecho de orden colectivo, cabindole a la Accin Civil
Pblica buscar subsidios en el sistema constitucional. Consultar en este sentido: Ao Civil
Pblica. Florianpolis: Obra jurdica, 1996. p. 81-137.
12
La sugerencia sobre algunos mecanismos constitucionales fue enfatizada por el Dr. Ruy R.
Ruschel, cuando particip en el tribunal examinador de este trabajo, presentado como tesis de
doctorado en Derecho, en 10/04/92, en la UFSC (Universidad Federal de Santa Catarina).
13
Despus de ms de diez aos que la orden de mando fue instituida por la Constitucin de
1988 todava no existe una ley que reglamente apropiadamente el procedimiento. Su aplicacin
prctica ha sido casi nula, pues el Supremo Tribunal Federal la ha comparado y la ha equipara-
do a una especie de accin directa de inconstitucionalidad por omisin. La instancia de mayor
jurisdiccin en Brasil ha entendido que no le cabe a los tribunales hacer normas, aunque s
constatar el vaco legislativo y hacer la debida comunicacin al rgano que debera legislar.

256
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

Como proclama Ruy R. Ruschel, la Orden de Mando debe ser complementa-

da con otro instrumento de gran importancia atribuido al poder judicial y que
est dispuesto en el artculo 5., 1.: Las normas definidoras de derechos
y garantas fundamentales tienen aplicacin inmediata. Siendo as, a partir
de las propuestas de comunidades voluntarias y de movimientos sociales que
requieren la implementacin de derechos, puede ahora, el poder judicial, me-
diante acciones competentes incluidas en esta aplicacin directa de derechos
fundamentales, activarlos, teniendo en cuenta, que todava no fueron legis-
lados porque el legislador se olvida a propsito del asunto. Se trata de una
perspectiva amplia que debe ser explorada y practicada en el futuro.

1.3. Conciliacin, Mediacin, Arbitraje y Juzgados Especiales

Obsrvese, que si los convenios colectivos del trabajo y de consumo
asumen carcter legislativo, en la medida en que son acuerdos normativos au-
torregulables realizados por identidades colectivas e independientes del Esta-
do, otros procedimientos tcnicos como la conciliacin, la mediacin, el
arbitraje, los juzgados especiales y la justicia de paz, son significativos
como instancias jurisdiccionales que pueden ser utilizadas alternativamente,
en la resolucin de conflictos.14
La conciliacin puede ser vista como prctica judicial (instaurada a partir
del proceso), extrajudicial (alternativa para evitar el proceso), ms o menos for-
mal, pudiendo o no ser institucionalizada, capaz de mediar controversias entre
partes antagnicas, conflictos de intereses y litigios procedentes de relaciones de
consumo. El crecimiento de los conflictos de naturaleza colectiva y la imposibili-
dad de la ingeniera procesal individualista de canalizarlos, determinan, cada vez
ms, en la sociedad industrial de masas, la operatividad alternativa del instituto
de conciliacin. Considerando que su naturaleza puede ser judicial o extraju-
dicial, pblica o privada, facultativa u obligatoria, la conciliacin se revela no
slo como variante en la solucin de litigios sino, igualmente, como direccin
ms diferenciada y espontnea de los rituales en los procesos estatales. En la

14
Adems de los institutos de conciliacin, de mediacin y de arbitraje en cuanto me-
dios alternativos para la resolucin de conflictos, cabe mencionar la negociacin como
otro importante mecanismo de transaccin o de acuerdo entre las partes. Escribe Clovis
Gorczevski que la negociacin, antes que un instituto es un proceso durante el cual dos
o ms partes, con un problema en comn, con el auxilio o no de un tercero, mediante el
empleo de tcnicas diversas de comunicacin, buscan obtener un resultado o solucin que
satisfaga, de una manera razonable y justa, sus objetivos, intereses, necesidades y aspi-
raciones. En: Formas alternativas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados, 1999. p. 25. Complementar con: CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo
y PADILLA, Roberto E. Negociacin y mediacin. Buenos Aires: AD-HOC. 1997.

257
 Pluralismo Jurdico

legislacin positiva brasilea, a pesar de que no goce de una prctica efectiva, la

conciliacin previa tiene fundamento en la jurisdiccin civil y en la jurisdic-
cin laboral. De esta forma, el Cdigo de Proceso Civil de 1973, en sus artculos
331, 447, 448 y 449 consagraron la conciliacin obligatoria, mediante la figura
de un juez para las causas que versen sobre derechos patrimoniales de carcter
privado (arrendamientos rurales) y litigios relativos a la familia (separacin,
divorcio, alimentacin). Ya en la justicia laboral, la conciliacin es tambin
obligatoria como instrumento privilegiado, para la resolucin de conflictos, con-
forme instituyen los artculos 764, 831 y 850 de la Consolidacin de las Leyes del
Trabajo.15 El incentivo para la adopcin de formas extrajudiciales de solucin de
conflictos laborales, como la conciliacin obtuvo una conquista con la Ley n.
9.958, del 12/01/2000, que instaura las comisiones de conciliacin previas (CCP)
que podrn ser constituidas en el mbito de los sindicatos y de las empresas. Ms
que completar las CCP, la Ley n. 9.958/2000 innova, al instituir la experiencia
anterior a la reglamentacin, que se expresa con los ncleos intersindicales de
conciliacin laboral (Ninter), prcticas con resultados satisfactorios basadas
exclusivamente en la negociacin colectiva e inclusive sin sustento en ninguna
fuente de Derecho ms all de la voluntad de las partes [...]16. Resta anotar,
asimismo, que la imperiosidad del funcionamiento de la conciliacin tambin
est presente en la Ley n. 5.478/68 (ordena la accin de alimentacin), en la Ley
n. 6.515/77 (dispone sobre la disolucin del matrimonio y sus efectos) y en la
Ley n. 9.099, de 26/09/1995 (reglamenta los Juzgados Especiales Civiles y Cri-
minales) a travs de los trminos precisos de sus artculos 2, 21 y 22, nico.
Otro tipo de justicia que utiliza el procedimiento del consenso marcada por
la informalidad de los procedimientos, es la mediacin. Se trata de una solu-
cin que no es nueva, siempre existi a lo largo de pocas pasadas, pero ahora
reaparece en funcin de la crisis del sistema de justicia estatal moderno. Es el
ejercicio en donde las partes que tienen diferencias, de forma rpida, informal
y voluntaria, buscan resolverlas junto a sus intereses, con o sin la ayuda de
una persona neutral, sin someterse a los principios y a las reglas procesales del
Derecho formal. En vez de la controversia judicial, se busca un entendimiento
dialogado, constructivo y cooperativo. En consecuencia, la mediacin es
una alternativa a la autoayuda [...], es una alternativa a la violencia, al
litigio en s y a la continuidad de l. [...] la mediacin es un proceso que hace

15
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1990. p. 206-208. Para una profundizacin del tema de la conci-
liacin, ver: CARDOSO, Antonio Pessa. A justia alternativa: juizados especiais. Belo
Horizonte: Nova Alvorada, 1996. p. 93-125.
16
VASCONCELOS, Antnio Gomes. Os ncleos intersindicais de conciliao trabalhista
na Lei n. 9.958/2000. Revista LTr. Doutrina. n. 02, v. 64, p. 201. Fev./2000.Ver tambin
en la misma revista: FRANCO FILHO, Georgenor de S. A lei das comisses de conci-
liao prvia. p. 174-177.

258
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

recaer en la propia responsabilidad de los participantes, la toma de la deci-

sin que influenciar sobre sus vidas. En otras palabras, es un proceso que le
concede autoridad sobre s misma a cada una de las partes17.
El arbitraje es otro procedimiento relativamente informal en donde las
partes en conflicto acuerdan someter sus divergencias a jueces o rbitros ex-
ternos, aceptando las determinaciones resultantes del parecer tcnico. No se
trata propiamente de un acuerdo realizado libremente, sino tan slo de aquello
concertado por las partes involucradas en la eleccin del rbitro que tiene legi-
timidad para emitir un laudo final, sin necesitar de una homologacin judicial18.
En lo que atae a su fundamento, el arbitraje es contemplado por el Derecho
positivo brasileo en la tradicin ordinaria de la justicia privada (particularmen-
te comercial) y de la justicia laboral. En cuanto al mbito de la Justicia civil,
el rbitro aparece principalmente en la solucin obligatoria de conflictos
comerciales (Estatuto Comercial n. 556, de 1850, artculos 95, 194, 201, 215,
217, 772, 776 y 777), siendo todava disciplinado por el Cdigo Civil de 1916,
en los artculos 136. VII, y 1.123, as como por el Cdigo del Proceso Civil, en
los artculos 267. VII, 301. IX, 520. VI, 584. III y 606. Ya el arbitraje (eleccin
de rbitros) que ocurre en la Justicia del Trabajo y que est previsto en la Cons-
titucin Federal de 1988 (artculo 114, 1.) y en la Consolidacin de las Leyes
del Trabajo (artculo 764, 2.), surge como opcin de las partes para decidir
determinado conflicto frente al fracaso de la negociacin colectiva19. Junto a

17
GORCZEVSKI, Clovis. Formas alternativas para resoluo de conflitos. Porto Alegre:
Livraria dos Advogados, 1999. p. 31-32. Para un anlisis ms detallado de la mediacin,
examinar: MORAIS, Jose Lus Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas juris-
dio! Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1999. p. 145-169; DUFFY y otros, Karen
Grover. La mediacin y sus contextos de aplicacin. Una introduccin para profesionales
y investigadores. Barcelona: Paids. 1996; FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediacin
resolucin de conflictos sin litigio. Mxico: Limusa. 1996; HIGHTON, Elena I. y LVA-
REZ, Gladys S. Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires: AD-HOC. 1998.
18
Cf. MIRANDA ROSA, F. LA. de [Org.]. Direito e conflito social. Rio de Janeiro: Zahar,
1981. p. 50-51. Sobre el juicio arbitral, consultar: OLIVEIRA, Waldemar Mariz. Do juzo
arbitral. En: Ada Pellegrini Grinover, Cndido R. Dinamarco, Kazuo Watanabe [Coord.].
Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 308-321; MARTINS,
Pedro Batista. Aspectos jurdicos da arbitragem comercial no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris. 1990; y et. al. A arbitragem na era da globalizao. Rio de Janeiro: Forense. 1997;
MORAIS, Jose L. Bolzan. op. cit., p. 173-214; CAIVANO, Roque J. Arbitraje su eficcia
como sistema alternativo de resolucin de conflicto. Buenos Aires: AD-HOC. 1997.
19
Ver, sobre este aspecto: MARTINS, Pedro Batista, op. cit., p. 1, 17-21, 31-41; OLIVEIRA,
Waldemar Mariz, op. cit., p. 308-321; EN NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Derecho sin-
dical. San Pablo: Saraiva, 1989. p. 354; SILVA, Jos Afonso. Curso de derecho constitu-
cional positivo. 5. ed., San Pablo: Revista de los Tribunais, 1989. p. 490. El examen crtico
de la Ley del Arbitraje en Brasil, su filiacin poltico-ideolgica a los principios neolibera-
les del mercado, sus vantajas y riesgos han sido bien tratadas en las obras: ROCHA, Jos
de Albuquerque. La ley del arbitraje. Una evaluacin crtica. San Pablo: Malheiros. 1998;
RAMOS FILHO, Wilson. El fin del poder normativo y el arbitraje. San Pablo: LTr. 1999.

259
 Pluralismo Jurdico

las disposiciones tradicionales evaluadas en los Estatutos de Derecho Civil,

Procesal Civil y Laboral, un nuevo y mejor acuerdo acerca del juicio arbitral
representando menor intervencin de los rganos de la jurisdiccin, mayor fle-
xibilidad y una tramitacin ms rpida gan relevancia con su reglamentacin
a partir del artculo 19 de la Ley n. 9.307, de 23/09/1996, actual Ley de Arbitra-
je en Brasil. Esta trajo innumerables innovaciones y ha influido en el fomento de
la aparicin de cmaras de arbitraje y de conciliacin en todo el pas.
Delante de la complejidad y de la multiplicidad de tipos de conflictos produ-
cidos por las actuales sociedades capitalistas, tal vez la respuesta eficaz para la
implementacin de una justicia menos ritualizada y burocrtica, ms flexible,
rpida e informal, sea la ampliacin, de la mediacin y de la conciliacin
orientadas hacia la institucin de pequeos y descentralizados tribunales de
justicia. El juzgado de pequeas causas, inicialmente regulado por la Ley n.
7.244/84, acab evolucionando y transformndose en los llamados Juzgados
Especiales Civiles y Criminales, instituidos por la Ley n. 9.099, de 26/09/1995.
Se trata de una instancia poco formalizada y de mnima institucionalizacin,
constituida por jueces magistrados y laicos, procurando solucionar litigios de
valor pecuniario reducido. Igualmente, la Constitucin Federal de 1988, en
su artculo 98. I, acoge disposiciones que atribuyen a la Unin y a los estados
miembros, la capacidad para crear los juzgados especiales, competentes para
la conciliacin, el juicio y la ejecucin de causas civiles de menor complejidad
e infracciones penales de menor importancia [...]. En Brasil, esos tribunales
especiales nacieron del esfuerzo de buscar alternativas al rgano inoperante de
las instancias jurisdiccionales oficiales del Estado, recurriendo a los juzgados
informales de conciliacin y arbitraje, ms giles, prcticos e informales, es-
timulando las formas extrajudiciales de resolucin de conflictos y buscando
asegurar concretamente el acceso a la justicia de grandes masas populares20.
Tales agencias judiciales, altamente informales y flexibles (inspiradas en las

20
Sobre el reconocimento inicial de los juzgados especiales de pequeas causas en el Derecho
positivo brasileo, ver: WATANABE, Kazuo [Coord.]. Juizado especial de pequenas causas. So
Paulo: Revista dos Tribunais. 1985; CARNEIRO, Athos Gusmo. Juizado de pequenas causas.
En: GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.; WATANABE, K., op. cit., p. 333-341; GRINO-
VER, Ada Pelegrini, op. cit., 1990. p. 182-189, 214; et al. A justia para o povo na Constituio.
En: Problemas e reformas: subsdios para o debate constituinte. So Paulo: OAB/Depto. Editorial,
1988. p. 170-176. Para una problematizacin actualizada de la Ley n. 9.099, de 26/09/1995, que
regula los juzgados especiales civiles y criminales (experiencia prctica, ventajas, inconvenientes)
ver: ABREU, Pedro M. y BRANDO, Paulo de Tarso. Juizados especiais cveis e criminais. Flo-
rianpolis: Obra Jurdica. 1996; CARDOSO, Antonio Pessa. op. cit., p. 33-91; RODRIGUES,
Horcio Wanderley. Juizados especiais cveis: inconstitucionalidades, impropriedades e outras
questes pertinentes. En: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genisis, v. 1, p. 22-42.
jan./abr. 1996; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias e LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Coment-
rios lei dos juizados cveis e criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1995.

260
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

Small Claims Courts norteamericanas), inclusive representando una importan-

te contribucin a la estrategia de desreglamentacin y desburocratizacin
de la cultura jurdica nacional, no dejan de ser procedimientos alternativos
instituidos por iniciativa del propio Estado. Mientras tanto, el legislador estatal
atribuy una autonoma relativa a esas instancias judiciales sumarsimas, por
lo que defini ciertas exigencias para su realizacin pregonando, por un lado,
la obligatoriedad de la provisin de jueces becados y, por otro lado, la indica-
cin necesaria de licenciados en Derecho para las funciones de conciliadores
y rbitros. En suma, hay que resaltar la creciente importancia de los juzgados
de conciliacin, en la justicia laboral y de los juzgados especiales en el rea
civil y en el rea criminal, como los primeros indicios concretos de la informa-
lizacin y de la mutabilidad de la justicia estatal brasilea21.
Se consagra, tambin en la Constitucin de 1988, en su artculo 98. II, la
figura del juez de paz, muy similar a ciertos institutos, como el juzgado
electivo existente en el Texto Imperial de 1824. Esos jueces de paz son
ciudadanos electos por voto directo, universal y secreto, con mandato de cua-
tro aos y con competencia para ejercer funciones conciliatorias, sin carcter
jurisdiccional, como tambin, para apreciar una gama de otras situaciones. En
realidad, la instrumentacin de esos agentes electivos, principalmente para
las atribuciones de conciliacin, depender de la iniciativa ms valiente y
decisiva de los estados miembros y de los municipios, que tienen poder para
crearlos. Se trata de una esfera capaz de resolver conflictos y que podr ser,
con frecuencia, muy bien utilizada.

1.4. Prctica y Uso Alternativos del Derecho

Inicialmente importa considerar que, en la actual cultura jurdica brasilea,
el modelo de jurisdiccin alternativa como estrategia que propone transformar
la legalidad del Estado capitalista en otro orden jurdico estatal evolucin
del monismo poltico-jurdico individualista hacia un monismo democrtico
popular, comprende los siguientes frentes de actuacin:
a) Estrategia de las prcticas alternativas de Derecho, implementada
por organizaciones de la sociedad civil (comisiones populares, centros
comunitarios y organizaciones no gubernamentales ONG) y por ase-

21
Advierte el prof. Paulo Brando que, en la parte criminal de estos juzgados especiales,
[...] hay efectivamente una organizacin del conflicto (tanto en la composicin de los
daos como en la transaccin) penal entre las partes, lo que es una novedad en el Derecho
brasileo. Estoy reforzando la idea, para recordar que el Cdigo de Trnsito Brasileo
Lei n. 9.503/97 en su art. 291, prrafo nico, ampla los casos de aplicacin de los
institutos de composicin. Correspondencia recibida el 12/05/2000, Florianpolis-SC.

261
 Pluralismo Jurdico

soras de extensin universitaria, que vienen desarrollando la prctica

efectiva de servicios legales o de asistencia judicial extraestatal. Se trata
de la ruptura con los servicios legales de cuo asistencialista y paterna-
lista basados en la prctica protocolar de la ley y del formalismo forense.
Esas entidades centradas en torno de organizaciones populares y ase-
soras universitarias, responsables del creciente avance de un esfuerzo
descentralizado/participativo de prcticas paralelas, han actuado en dos
grandes frentes: en el rea rural (atendiendo al Movimientos Sin Tierra)
y en el rea urbana (acceso a la justicia, seguridad, derechos humanos
y ciudadana). Ejemplificando tales experiencias, a lo largo de los aos
ochenta y noventa, se registran las organizaciones populares, ONG y
asesoras universitarias, como: el Instituto de Apoyo Jurdico Popular
(AJUP Ro de Janeiro), el Gabinete de Asesora Jurdica a las Orga-
nizaciones Populares (GAJOP - Olinda/PE); el Proyecto de Asesora
Jurdica de la Pro-Rectora Comunitaria de la Universidad Catlica de
Salvador (PAJ Baha); la Comisin de Justicia y Paz de la Archidice-
sis de Salvador (Baha); el Acceso a la Ciudadana y Derechos Humanos
(Porto Alegre/RS); el Servicio de Asesora Jurdica Universitario de la
UFRGS (SAJU - Porto Alegre/RS), todos en Brasil; en Amrica Latina,
el Instituto de Servicios Legales Alternativos (ILSA Colombia)22.
b) Estrategia del uso alternativo del Derecho, operado por magistrados
en el ejercicio de la funcin judicial y de innegable expansin en el
medio de la produccin, interpretacin y aplicacin, jurisprudencial.
Preliminarmente, la intencin de esa variante terico-prctica, inspirada
en la Magistratura Democrtica italiana de los aos sesenta, es desarrollar
procedimientos poltico-jurdicos capaces de proponer, frente a la dominacin
y hegemona del Derecho burgus-capitalista, la utilizacin del ordenamiento
jurdico tcnico-formal y de sus instituciones en direccin de una prctica
judicial alternativa, orientada hacia la emancipacin de los sectores, clases
y movimientos sociales menos favorecidos. Se trata de explorar, mediante el
mtodo hermenutico (interpretacin de cuo libertario), las contradicciones
y las crisis del propio sistema oficial y buscar formas legales ms democrti-

22
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo: Aca-
dmica, 1991. p. 103-104. Para un mayor detalle de la cuestin sobre los servicios legales
alternativos, ver: CAMPILONGO, Celso Fernandes. Acesso justia e formas alter-
nativas de resoluo de conflitos: servios legais em So Bernardo do Campo Brasil.
Investigacin patrocinada pelo CEDISO/USP, 1990.45 p.; CAMPILONGO, C.F. & PRES-
SBURGUER, Miguel. Discutindo a assessoria popular. Rio de Janeiro: AJUP/FASE, Se-
minrios n. 15. 1991; PALACIO, Germn. Servicios legales y relaciones capitalistas: un
ensayo sobre los servicios jurdicos populares y la prctica legal crtica. El otro derecho.
Bogota, n. 3, p. 51-70. Jul./1989.

262
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

cas superadoras del orden burgus estatal23. Sin descartar el rgano normativo
oficial y sin formular hiptesis o definir nuevas categoras jurdicas, el uso
alternativo del Derecho, en el decir de Saavedra Lpez, se presenta como una
propuesta, [...] tanto de carcter prctico, como terico, de utilizar y conso-
lidar el Derecho y los instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora;
[...] de proyectar y realizar una cultura y una prctica jurdica alternativa a
la cultura y a la prctica dominante, a fin de, sin romper la legalidad estable-
cida, privilegiar en el plano jurdico, especialmente en el plano judicial, [...]
los intereses y la prctica de aquellos sujetos jurdicos que se encuentran
sometido, por las relaciones sociales de dominacin24.
Para los agentes y los operadores (jueces) del uso alternativo del Dere-
cho, la instancia jurisdiccional es aquella que asegura el status quo estableci-
do, actuando no slo como rgano ideolgico del Estado, sino tambin como
instrumento de represin y de control institucionalizado. La tradicin hist-
rico-liberal viene demostrando que el poder judicial no ha sido una instancia
neutra e independiente en la esfera de la mquina estatal, ni ha estado al ser-
vicio de las libertades para superar los antagonismos de clase25. Ciertamente
persiste una contradiccin: lo judicial, no obstante su apariencia de neutrali-
dad, imparcialidad y apoliticidad, no es ms que una institucin de naturaleza
poltica, reflejo de la propia dinmica de poder del Estado capitalista. Lo que
lleva autores como Ferrajoli a defender, que la prctica alternativa no slo
debe convertir las contradicciones del Derecho estatal burgus en proceso
de emancipacin de los sectores populares y de los movimientos sociales de
base, sino que tambin debe definir claramente la insercin de la magistratura
y del poder judicial en la ampliacin de los posibles espacios democrti-
cos26. En la perspectiva delineada, los actores jurdicos estatales ejercen la
abogaca, entre otras cosas, la ampliacin del proceso hermenutico en las
instancias menores, ocupadas por jueces ms jvenes y ms sensibles a las
reivindicaciones de los sectores populares27.

23
Ibidem. p. 66.
24
LPEZ CALERA, Nicols; SAAVEDRA LPEZ, Modesto; ANDRS IBAEZ. Sobre el
uso alternativo del derecho. Valencia: Fernando Torres, 1978. p. 40.
25
Cf. WOLKMER, Antonio C., op. cit., p. 67; LPEZ CALERA, Nicols et al., op. cit., p.
71; ZULETA PUCEIRO, Enrique. Paradigma dogmtico y ciencia del derecho. Madrid:
Editoriales de Derecho Reunidas, 1981. p. 248; TORRE RANGEL, Jesus Antonio de la.
Conflictos y uso del derecho. Mxico: Jus. 1988. p. 13-24.
26
BARCELLONA, Pietro; COTTURRI, Giuseppe. El estado y los juristas. Barcelona: Fon-
tanella, 1976. p. 254 y ss.; LPEZ CALERA, Nicols et al., op. cit., p. 40.
27
FARIA, Jos Eduardo. Retrica poltica e ideologia democrtica. So Paulo: Graal, 1984.
p. 171.

263
 Pluralismo Jurdico

En el amplio cuadro de la legislacin estatal brasilea subsisten varios disposi-

tivos que viabilizan, no slo explotar las lagunas de la ley y las antinomias jurdi-
cas, sino, igualmente, ejercer una interpretacin flexible y menos rgida, inclusive
fuera de las reglas formales, fundada en la equidad, en la justicia social y en la so-
cializacin del Derecho28. Por tanto, la va para una interpretacin judicial pluralis-
ta y liberadora, comprometida con el uso alternativo del Derecho, encuentra una
fundamentacin en las diversas situaciones de juicios por equidad contemplados
en los artculos 8 de la CLT; 1.040. IV y 1.456 del Cdigo Civil; 108. IV y 172.
IV, del Cdigo Tributario Nacional de 1966; el artculo 5, de la LICC n. 4.657, de
1942; y en el 6 de la Ley 9.099/1995. Siendo as, el artculo 5 de la ley de Introduc-
cin al Cdigo Civil propicia un uso amplio y alternativo, cuando dispone que,
en la aplicacin de la ley, el intrprete o el operador jurdico buscar siempre los
fines sociales [...] y las exigencias del bien comn. El mismo tenor de amplitud y
de implicacin extrajudicial predomina en los principios del artculo 6 de la Ley de
Juzgados Especiales, cuando prescribe que el agente jurdico competente adoptar
en cada caso la decisin que crea ms justa y ecunime [...].
En suma, el uso alternativo de una tcnica interpretativa liberadora, procura
minar y transformar el ordenamiento jurdico positivo dentro de los horizontes de
la propia legalidad oficial estatal, sin tener como preocupacin especfica el crear y
el desarrollar otros ncleos de regulacin fuera del Estado, que provienen principal-
mente de las prcticas autnomas y espontneas del poder comunitario. En realidad
tiene razn Eliane B. Junqueira cuando, examinando esas variantes brasileas del
modelo de transformacin del Derecho oficial (el uso y las prcticas alternativas
del Derecho), subraya que ambas estrategias caminan [...] no en el sentido de crea-
cin de respuestas societales y lugares de regulacin autnomos, sino en direccin
al Estado, por ms que sea otro Estado, fundado sobre otro Derecho29.
En efecto, la presencia de esas prcticas pluralistas en el nivel de la legisla-
cin y de la jurisdiccin, engendradas en el interior del propio orden jurdico
oficial, son importantes no slo para evidenciar los primeros pasos de la trans-
formacin y ruptura gradual con el viejo paradigma de la modernidad jurdica
burgus-capitalista, sino tambin para demostrar que la misma instancia de ju-
risdiccin del Estado, teniendo conciencia de la insuficiencia de su modelo de
reglamentacin social, admite, favorece y crea ciertos mecanismos diferentes,
funcionalmente esenciales en el proceso de equilibrio y de recomposicin del
propio sistema. Tales presupuestos de cuo ms reformista terminan benefi-
ciando el acceso a prcticas pluralistas alternativas, al margen de la jurisdic-
cin puesta por el Estado. Es lo que se ver en el prximo apartado.

28
Cf. CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Justia alternativa. Porto Alegre: Srgio A. Fabris,
1991. p. 147.
29
JUNQUEIRA, Eliane B. 1991. op. cit., p. 15.

264
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

2. Pluralidad Alternativa en el Espacio del Derecho No Oficial

El principal argumento planteado hasta este momento, sustenta la propuesta
de que, para superar la crisis del modelo jurdico tradicional de reglamentacin
social (Derecho producido y monopolizado por el Estado moderno o centrali-
zador), es necesario optar por procesos plurales a medio (reformismo compar-
tido) y a largo plazo (rupturas compartidas). El pluralismo jurdico a medio
plazo, que est relacionado con la reproduccin y con las reformas legales,
intenta utilizar, replantear y ampliar ciertos procedimientos paralegales y extra-
judiciales en la esfera del propio sistema jurdico oficial. Adems de remodelar
y ampliar conquistas normativas del viejo paradigma, se gua por otro Derecho
ms justo, pero sin abdicar de la presencia del rgano estatal, por ms que sea
la de un Estado democrtico y compartido por las mayoras. Las variantes plu-
ralistas surgidas en el seno de la misma legalidad oficial son percibidas en dos
planos distintos: en el interior de la legislacin positiva y en el funcionamien-
to hermenutico de la instancia jurisdiccional. Esto, retratado en las considera-
ciones anteriores, posibilita, ahora, avanzar hacia la propuesta definitiva de un
pluralismo legal a largo plazo, vinculado a los cambios, rupturas y disposiciones
paralelas y concurrentes. Se trata aqu, de la edificacin de las bases de un pa-
radigma en el pluralismo jurdico, de cuo comunitario-participativo, caracteri-
zado por fundamentos de realizacin material y formal (perfil ya propuesto en
el Captulo 4.). Sin negar o abolir las manifestaciones normativas estatales, se
trata de avanzar democrticamente rumbo a una legalidad diversa, al margen de
la jurisdiccin dispuesta por el Estado. Esta pluralidad concomitante est fun-
dada, ya no en la lgica de lo formal y en los controles disciplinarios, sino, en
la justa satisfaccin de las necesidades cotidianas y en la legitimidad de nuevos
sujetos colectivos. Vanse, entonces, algunos de esos primeros indicios (todava
no completamente definidos) presentes en la sociedad perifrica latinoamerica-
na que sealan, aun de modo tenue, informal y semiautnomo, una nueva forma
de produccin jurdica ms autntica y justa, ya sea a nivel legislativo, ya sea a
nivel de resolucin de conflictos. Tales procedimientos alternativos, algunos ya
instituidos y conocidos, otros en proceso de gestacin, expresan la participacin
creciente, directa y preponderante de los movimientos sociales recientes, as
tambin como de otros cuerpos intermedios en la afirmacin y en la construc-
cin de derechos comunitarios concurrentes.
Ciertamente, esas prcticas diferenciadas no institucionalizadas, que implican
un alto grado de informalidad, descentralizacin y democratizacin de los procedi-
mientos, as tambin como una mayor concientizacin, participacin y creatividad
de los sujetos colectivos en el proceso de autorreglamentacin social y en la admi-
nistracin de justicia, son factores que, bien explotados y estimulados, se constitu-
yen en el medio ms adecuado tanto para canalizar las demandas y solucionar los
conflictos colectivos de espacios sociales dependientes, como para canalizar, con
eficacia, las carencias y las aspiraciones de los nuevos movimientos sociales.

265
 Pluralismo Jurdico

Parece notorio que, frente a la existencia de ciertas limitaciones de los proce-

dimientos alternativos en el interior de la administracin de la justicia estatal y
dado el retraso en reconocer conflictos de masas provenientes de las demandas
por derechos, se impone la creacin de mecanismos mltiples no instituciona-
lizados basados en acciones legislativas rpidas, efectivas y simplificadas, y en
tribunales socialmente ms eficaces, informales y poco dispendiosos. Por ello, la
obligatoriedad no slo de detectar los nuevos derechos surgidos de las carencias y
de las necesidades de los sujetos sociales, sino tambin la necesidad de instrumen-
tar el modo de viabilizar la representacin efectiva de esos intereses insurgentes
que todava no fueron contemplados, o que, aun previstos por la legislacin, no
llegan a estar bien garantizados ni representados adecuadamente por los canales
convencionales. Examinando las amplias posibilidades de franquear los obst-
culos para un acceso ms efectivo a la Justicia por parte de los nuevos sujetos
colectivos, Mauro Cappelletti not que es necesaria la exigencia de una gama de
alteraciones profundas e innovaciones radicales, que trasciendan las esferas tradi-
cionales de representacin, alcanzando las formas consensuales y descentraliza-
das de procedimientos. Tales implicaciones van desde las modalidades de generar
produccin jurdica hasta la creacin de nuevos tribunales con la utilizacin, a
menudo, de legos o para-profesionales. Incluyen, adems, modificaciones en la
legislacin substantiva oficial que permitan contemplar nuevas reivindicaciones
y solucionar nuevos tipos de conflictos. Presuponen, finalmente, la implantacin
concreta de prcticas cotidianas privadas, colectivas e informales de resolucin
de los litigios30. Es importante destacar, como factores de produccin paralela, los
siguientes procedimientos autorregulables que pueden emerger y ser aplicados
por una pluralidad de actores sociales, asociaciones comunitarias y dems cuer-
pos intermedios, subsistiendo espontneamente con relativa autonoma frente a la
voluntad estatal e independientemente del Derecho positivo oficial:
a) En el nivel de la resolucin de conflictos: nuevas modalidades no ins-
titucionales de mediacin, conciliacin, juicios arbitrales y juzgados
populares; formas no convencionales, ampliadas y socializadas de
juzgados especiales de pequeas causas (justicia de mnima cuanta);
extensin y fragmentacin de comits o consejos populares de justicia;
creacin de tribunales de barrios y de vecindad; justicia de distrito.
b) En el nivel de las fuentes de produccin legislativa: reapropiacin y amplia-
cin de nuevas formas de convencin colectiva de trabajo, de consumo y
de uso social; formacin de acuerdos colectivos, negociaciones consen-
suales y de arreglos poltico-jurdicos de suma de intereses; imposicin de
acuerdos comunitarios mediante la movilizacin y la presin surgidas de
las carencias y necesidades de los nuevos sujetos individuales y colectivos.

30
Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH. Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio A.
Fabris. 1988. p. 71 y 81.

266
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

2.1. Resolucin de los Conflictos por Va No Institucionalizada

En la medida en que el rgano de jurisdiccin del modelo de legalidad
estatal convencional se vuelve funcionalmente incapaz de acoger las deman-
das y de resolver los conflictos inherentes a las necesidades engendradas por
los nuevos actores sociales, nada ms natural que el poder social instituya
nuevas instancias extrajudiciales basadas en la informalidad, la autenticidad,
la flexibilidad y la descentralizacin. La constitucin de otro paradigma de
la poltica y de lo jurdico est directamente vinculada al surgimiento co-
munitario-participativo de nuevas agencias espontneas de jurisdiccin no
estatal, estructuradas por medio de procesos de negociacin, mediacin,
conciliacin, arbitraje, consejos y tribunales populares. No se trata aqu, de
las formas de conciliacin, juicio arbitral y juzgados especiales ya previstas
y consignadas en el interior de la legislacin estatal positiva, sino de instan-
cias y procedimientos ms amplios, informales e independientes, nacidos e
instaurados por la propia sociedad y sus mltiples cuerpos intermedios, casi
sin ningn vnculo con los rganos del Estado. Indudablemente, las formas
actuales de conciliacin y arbitraje institucionalizadas (examinadas en
el apartado anterior), son las primeras expresiones plurales pasivas a ser
explotadas alternativamente, pero no bastan por s solas pues es necesario
radicalizarlas, ampliarlas y socializarlas mucho ms.
Por ello, puede y debe considerarse la conciliacin como una instancia
de jurisdiccin completamente informal y utilizada al servicio tanto de los
sujetos sociales, como de la comunidad como un todo. Al tratar el tema del
acceso y de la participacin de los movimientos sociales en la justicia, se veri-
fica que la prctica institucionalizada de la conciliacin tiene la gran ventaja
de poder resolver conflictos por demandas y necesidades de forma rpida e in-
mediata, sin usar los trmites burocrticos y onerosos de la justicia oficial que
o bien no reconoce o bien inviabiliza el acceso popular. Naturalmente, se trata
de un procedimiento ms simplificado, distinto de la actividad jurisdiccional
clsica, pues los conciliadores son agentes que ejercen funciones diversas en
la comunidad, no siendo necesario que sean jueces ni abogados31. El criterio
que debe guiar a la conciliacin extraoficial, como ruptura y alternativa a la
justicia formal del Estado, no se encuentra en la aplicacin de la lgica funda-
dora de la actual legislacin positiva, sino en un nuevo tipo de interpretacin
emancipadora, guiada por la legitimidad de nuevas identidades sociales y
basada en la equidad, en la ordenacin de justos intereses y en la satisfaccin
plena de las necesidades humanas fundamentales.

31
A propsito del significado de la conciliacin previa extrajudicial, ver: GRINOVER, Ada Pe-
llegrini, 1990, op. cit., p. 190-193 y 208-213; et al. 1988, op. cit., p. 168-169; CAPPELLETTI,
Mauro y GARTH, Bryant, op. cit., p. 83-85; CARDOSO, Antonio Pessa. op. cit., p. 109-125.

267
 Pluralismo Jurdico

A diferencia del juicio arbitral, tcnico, institucionalizado y moldeado por

una filosofa individual-privativista, las nuevas modalidades de arbitraje tie-
nen un alcance amplio y popularizado, transformndose en verdaderos juicios
arbitrales comunitarios. El arbitraje no-institucionalizado puede constituirse
en un recurso complementario alternativo a los procesos ms consensuales y
libres de la conciliacin, implicando, en la etapa posterior, el acuerdo de las
partes sociales en conflicto por la opcin de rbitros mediadores, electos por la
propia comunidad. Mientras la conciliacin se refiere ms directamente a la
negociacin consensual y flexible entre individuos o entidades colectivas, el
arbitraje presupone mayor complejidad conflictiva, hacindose necesaria la
intervencin de una tercera persona o comit consultivo para dirimir las dife-
rencias y los choques resultantes de las carencias y necesidades. Es evidente que
pensar en un proyecto jurdico que contemple el poder de los juicios arbitrales
comunitarios implica tambin repensar las modalidades institucionalizadas
de juicio arbitral, minimizadas y prcticamente irrelevantes en la tradicin
del monismo estatal positivista brasileo32. Por ms que sea un procedimiento
jurdico extraestatal muy habitual en EUA y en algunos pases de Europa, no ha
sido promovido en pases del capitalismo perifrico tales como Brasil. Entre las
razones para dicha situacin, est por un lado, el hecho de que, como afirma Ada
Pellegrini Grinover, la legislacin estatal brasilea [...] no otorga a la clusula
arbitral el carcter instituidor del juicio arbitral, considerndolo simple pac-
tum de contrahendo, a ser completado por el compromiso arbitral33. Por otro
lado, el arbitraje tradicional tiende a ser poco usado por los sectores populares,
carentes y sin cobertura de la justicia, debido al alto costo de los honorarios del
rbitro. Eso explica, no sin razn, por qu en algunos pases del capitalismo
avanzado, el propio Estado del Bienestar acaba asumiendo ese cargo, pagando
los rbitros o incentivando programas experimentales de juicio arbitral volun-
tario34. Es indiscutible, a largo plazo, el poder que los juicios arbitrales comu-
nitarios podrn representar para la resolucin paralela de los conflictos en el
mbito de espacios pblicos ms democrticos y descentralizados.
Concomitantemente con las prcticas comunitarias de conciliacin y
juicios arbitrales, el proyecto pluralista de una justicia compartida no ofi-
cial, articulada por la presencia, la participacin y la movilizacin de nuevos
sujetos colectivos contempla tambin otras y variadas formas de tribunales

32
Cf. OLIVEIRA, Waldemar Mariz. Do juzo arbitral. op. cit., 308-321; CARMONA,
Carlos Alberto. Arbitragem e jurisdio. En: Ada P. Grinover; C. R. Dinamarco; K.
Watanabe [Coords.]. Participao e processo. op. cit., p. 296-307; CAPPELLETTI, Mau-
ro; GARTH, Bryant, op. cit., p. 82-83.
33
GRINOVER, Ada Pellegrini. 1990. op. cit., p. 199.
34
Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, op. cit., p. 82-83. Ver tambin: ROCHA,
Jos de Albuquerque. op. cit., p. 15-25; RAMOS FILHO, Wilson, op. cit.

268
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

populares criminales y juzgados comunitarios de pequeas causas, juntas

itinerantes, tribunales de barrio y jueces de distrito.
La crisis y el agotamiento de las estructuras centralizadas del Estado mo-
derno, favorecen el desarrollo de las limitaciones al poder, no slo mediante
modelos de descentralizacin poltico-administrativa (a veces dirigidos por el
propio Estado), sino sobre todo, mediante mltiples variantes de descentrali-
zacin social. Se trata aqu de la creciente expansin de la democracia de base
que permite el efectivo control del ejercicio del poder y la intervencin en la
toma de decisiones, proponiendo para esta tarea la participacin intensa de los
movimientos sociales y dems cuerpos intermedios dotados de autonoma re-
lativa, identidad propia y funciones especficas. La intervencin de esas nuevas
categoras sociales no ocurre slo a nivel de actuacin y control del rgano po-
ltico-administrativo, pues avanza igualmente en la esfera de la participacin,
en la administracin de justicia y de la participacin mediante la justicia,
que configura, en el decir de Ada Pellegrini Grinover, el uso del proceso
como vehculo de participacin democrtica, sea mediante la asistencia judi-
cial, sea mediante los esquemas de legitimacin para actuar35. En realidad,
la participacin de los nuevos sujetos sociales y dems grupos comunitarios
en el amplio proceso de administracin de justicia, comprende nicamente la
intervencin directa de legos, en la solucin de las controversias y el control
sobre las decisiones judiciales. Eso implica procedimientos democrticos y
descentralizados que conducen a la institucin de tribunales populares cons-
tituidos por jueces becados del Estado (fiscalizados por la sociedad) y jueces
comunitarios electos directamente por la propia poblacin. Sin dejar de tener
en cuenta las crticas que se producen referentes al bajo nivel de instruccin
y a la considerable marginalidad de nuestra poblacin, las ventajas de los tri-
bunales populares tienen el gran mrito de aproximar el pueblo a la justicia y
de socializar la funcin jurisdiccional. En este sentido, Ada P. Grinover seala
con razn que, entre las principales consecuencias de esas instancias de justicia
popular, deben ser indicadas: a) la ruptura con el corporativismo y con la bu-
rocratizacin tradicional; b) la desmitificacin del ritualismo y del hermetismo
retrico de las formas de expresin del mundo jurdico, para el sentido comn
de la poblacin; c) la descentralizacin del poder coactivo del Estado para el
ejercicio de una jurisdiccin realizado por los ciudadanos36.
En efecto, la reordenacin del espacio pblico en el mbito local y la consoli-
dacin hegemnica del poder de autorregulacin de los sujetos sociales, posibilita
la toma, la ampliacin y la difusin de procedimientos de intervencin popular
directa en la justicia penal, en la justicia civil y en la justicia laboral. Vale recordar,

35
GRINOVER, Ada Pellegrini. 1990. op. cit., p. 281.
36
GRINOVER, Ada Pellegrini. 1990. op. cit., p. 283-284.

269
 Pluralismo Jurdico

en este caso, no slo la eleccin de jueces (jueces de primera instancia elegidos por
la poblacin y por los cuerpos intermedios; magistrados de los tribunales superio-
res elegidos por jueces profesionales y por representantes de la comunidad), sino
tambin la adquisicin, por parte de la comunidad, del derecho de juzgar y decidir,
democrticamente, a travs de los tribunales populares en el rea penal; de los
juzgados comunitarios de causas mnimas en lo civil y de las juntas de distrito
de conciliacin en el mbito laboral. Con esto se busca realzar las nuevas formas
de legitimidad proyectadas por los sujetos colectivos, autnticos portadores de un
nuevo concepto de soberana compartida y de ciudadana colectiva actuante. Re-
sulta evidente que, en esa lnea de pensamiento, es necesario no slo suplantar los
medios tutelares de jurisdiccin oficial, sino tambin introducir, definitivamente,
en los cambios paradigmticos del espacio social marcados por la democratizacin
y por la descentralizacin, un pluralismo de instancias informales, agencias extra-
judiciales, entidades pblicas (Orden de los Abogados, Defensora y Ministerio
Pblico, Ayuntamientos Municipales, etc.) y entidades privadas (movimientos so-
ciales, asociaciones civiles, comunidades de barrio, sindicatos etc.) capaces de so-
lucionar conflictos de intereses colectivos, de manera competente y responsable37.
La aparicin de tribunales comunitarios del pueblo en el seno de la socie-
dad, refleja la legitimidad de sujetos colectivos emergentes, que son llamados
para la tarea de administrar justicia, as como de fiscalizar pblicamente la
legalidad instituyente y de participar en la toma de decisiones. El llamado y el
reconocimiento de la participacin de los movimientos sociales y de los dems
cuerpos intermedios en el intento de hacer justicia, consolidan, por un lado, la
obligatoriedad de la admisin plural de tribunales populares, de los jueces es-
tatales y de los que concursaron, de los jueces asesores, de los jueces sociales,
de distrito y de paz, as como de los jueces y jurados populares; por otro lado,
asegura la imperiosa institucin de mltiples tribunales e instancias comunita-
rias, integrados por comisiones populares de conciliacin y arbitraje, comits o
consejos de justicia de barrio, juntas itinerantes, defensoras de consumidores,
tribunales de habitacin, tribunales de distrito, comits de ombudsman, etc.38

37
Cf. WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. En: Ada P. Grinover; C. R.
Dinamarco; Kazuo Watanabe [Coords.]. Participao e processo. op. cit., p. 133. La Defenso-
ra Pblica que fue aprobada y sancionada por la Ley Complementaria n. 80, de 12/01/1994,
surgi como institucin destinada a una funcin jurisdiccional del Estado, o sea, prestar
asistencia jurdica, judicial y extrajudicial, integral y gratuita, a los ms necesitados [...]. La
atencin de la Defensora Pblica todava es precaria, necesita mayor efectividad, siendo sus
funciones tradicionalmente ejercidas por sindicatos y abogados que prestan asistencia jurdica.
38
Cf. SOUZA SANTOS, Boaventura de. A participao popular na administrao da jus-
tia nos pases capitalistas democrticos. En: A participao popular na administrao
da justia. Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico. Lisboa: Livros Horizontes,
1982. p. 83-98; Del mismo autor es Introduo sociologia da administrao da justia.
En: Jos E. Faria [Org.], op. cit., p. 45-60.

270
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

2.2. Fuentes de Produccin Legislativa No Institucionalizadas

Incluso antes de la intervencin y fiscalizacin de los movimientos socia-
les y de los dems cuerpos intermedios en la dinmica cotidiana de hacer
justicia y en el sentido de las funciones jurisdiccionales de solucionar litigios
(conflictos entre vecinos, operarios, campesinos, minoras tnicas, poblacin
negra e indgena, consumidores, estudiantes etc.), cabe notar en el proceso
de transformacin rumbo a otro paradigma, la ampliacin de los espacios so-
ciopolticos de participacin democrtica y control popular en la produccin
plural del Derecho. Por lo tanto, ser necesario, primeramente, desarrollar
procedimientos, acuerdos, arreglos, agencias e instancias de participacin
directa y de control comunitario, consustanciadas a travs de la fragmentacin
y la multiplicidad de sistemas de consejos o comits comunitarios distri-
buidos por las tres esferas de la vida cotidiana contempornea: el poder local
o municipal, el estatal o regional y el federal.
Evidentemente, en el interior del poder local y en el dominio del sistema de
consejos municipales populares es donde se encuentra el ncleo ms autntico
y legtimo, para que los movimientos sociales y otras asociaciones voluntarias
reivindiquen, luchen y creen nuevos derechos. La produccin legal alternativa
emerge a partir de nuevas y diversificadas formas cotidianas: las acordadas al
hacerse negociaciones o acuerdos individuales y colectivos; los arreglos socio-
polticos de suma de intereses; los convenios colectivos de trabajo, consumo y
uso social; la reglamentacin de intereses por la accin de los grupos plurales
de presin; la realizacin de procesos legislativos va iniciativa popular, ple-
biscito, referndum popular, tribunales y audiencias pblicas; disposiciones
deliberadas democrticamente por comits comunitarios, juntas ejecutivas y
consejos distritales, etc. De toda esa gama de procedimientos informales y no
institucionalizados de producir Derecho, legitimados por la entrada en escena
de nuevos sujetos colectivos de jurisdiccin, sern destacados tanto el pluralis-
mo de las convenciones colectivas en el mbito de las relaciones del capital
y del trabajo, como de los acuerdos y arreglos sectoriales, que suman inte-
reses en el contexto especfico de las relaciones civiles colectivas.

2.2.1. Negociaciones Colectivas de Nuevo Tipo

La negociacin colectiva de nuevo tipo, resulta de la tendencia a ampliar
el campo del convenio tradicional como fuente permanente y genuina de
produccin jurdica, cabiendo a esta institucin, conforme ya dispone hoy
el avanzado Estatuto de los Trabajadores Espaoles, ordenar materias de
ndole econmico, laboral, sindical y asistencial en general, as como todas
las dems que afecten las condiciones de empleo y la esfera de relaciones de
los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las

271
 Pluralismo Jurdico

asociaciones empresariales39. Antes que nada, hay que reconocer que la ne-
gociacin colectiva, como disposicin obligatoria, por ms que no reproduz-
ca tpicamente una contradiccin o dominacin de una clase social sobre otra,
por el bien de la verdad, se revela mucho ms como conquista de aquellos
sujetos colectivos estrechamente asociados a las carencias, que provienen de
la produccin de la riqueza y que luchan para reafirmar sus derechos.
En cuanto a la cuestin de la posible relacin conflictiva entre la legisla-
cin oficial (fuentes formales oficiales) y las nuevas modalidades informales
de negociacin colectiva (fuentes sociales autnomas), hay que precisar, con
nitidez, las particularidades legales de cada pas y el establecimiento de un
orden jerrquico entre las fuentes sociales autnomas y las fuentes estatales,
teniendo como criterio, no el inters de las elites dominantes asentadas en el
rgano oficial sino, las necesidades fundamentales de los sujetos colectivos.
Como se ve, la posible preponderancia o hegemona de la ley estatal, no im-
plicar la minimizacin o marginalizacin de toda la produccin normativa
alternativa40. Al contrario, se torna imperativa la aceptacin de este Derecho
extra oficial, emanado de sujetos sociales insurgentes y de grupos espontneos
clasistas e interclasistas, como procedimiento ms autntico y ms justo.
La percepcin del tipo ampliado y no-institucionalizado de negociacin
colectiva, como fuente diferenciada de produccin jurdica no oficial y como
nueva posibilidad instrumental en la redefinicin del pluralismo legal, deber
superar las deficiencias y los lmites de las formas actuales de negociacin
colectiva ligadas a la justicia laboral tradicional, todava existentes en los
horizontes de la realidad oficial perifrica. Tales modelos de aplicacin del
convenio colectivo en el caso de Brasil, tienen un alcance demasiado reduci-
do, pues, como seala Octavio Bueno Magano, persiste un enorme vaco entre
su montaje instituido y su prctica electiva, [...] obstculo que slo puede ser
vencido con la remocin de las barreras que inhiben su florecimiento, a saber:
la excesiva competencia del legislador; el poder normativo de la justicia labo-
ral; una poltica salarial demasiado amplia; la debilidad de los sindicatos41.
Las condiciones complejas de las sociedades perifricas actuales, genera-
doras de carencias y necesidades, favorecen la utilizacin ms frecuente de
los convenios como fuente alternativa eficaz, no slo de manifestaciones

39
Cf. MAGANO, Octvio Bueno. Organizao sindical brasileira. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 80.
40
Cf. KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de derecho laboral. 2. ed., Buenos Aires: De-
palma. p. 73. Para un examen ms completo de las convencios colectivos, ver: DESPAX,
Michel. Conventions collectives. En: CAMERLYNCK, G. H. [Dir.]. Trait de droit du
travail. Paris: Dalloz, 1996. p. 1, 65 y 74.
41
MAGANO, Octvio Bueno. 1982. op. cit., p. 81.

272
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

de produccin legal no oficial como tambin del proceso multiforme de un

nuevo Derecho, que no expresa la voluntad del Estado ni de los individuos,
sino de sujetos sociales organizados y semiautnomos. Por lo tanto, es posi-
ble hacer convenios colectivos, que valen como ley en todos los campos del
Derecho, materializndose a travs de acciones sociales realizadas junto a las
instancias judiciales, aprovechndose de las innumerables prcticas de conci-
liacin y en los acuerdos de ellas resultantes.
Naturalmente, los convenios colectivos de nuevo tipo, como fuente ma-
terial especfica para un derecho comunitario, evidencian que las relaciones
sociales de la vida productiva tienden a confirmar, gradualmente, prcticas
cotidianas mediante acciones participativas especficas de pluralismo jurdico.

2.2.2. Acuerdos Sectoriales de Inters

Frente a la crisis del sistema de representacin poltico-liberal, y con mo-
tivo de la ampliacin de canales informales en la resolucin de conflictos
sociales y del fortalecimiento de negociaciones colectivas canalizadoras de
inters, se proyectaron con mucha fuerza, a partir de las condiciones creadas
por el Estado de Bienestar Social, y que se prolongaron, menos intensamente,
en el influjo del capitalismo globalizado y en el espacio de algunos pases de
capitalismo industrial perifrico, los acuerdos, pactos o arreglos socio-
polticos como fuente normativa disciplinaria. En realidad, tales arreglos
sectoriales de suma de intereses estn vinculados a cierto modelo poltico de
sociedad pluralista, tambin denominado corporativismo social o democrti-
co. Esa ordenacin poltica de la estructura social, se distingue totalmente del
antiguo corporativismo estatal, de inspiracin fascista, pues en ste, el Esta-
do controla y absorbe totalmente las unidades integrantes semiautnomas. De
forma diferente, en el paradigma del corporativismo democrtico, los movi-
mientos sociales, los grupos colectivos o las corporaciones representativas de
intereses, emergen espontneamente, adquieren capacidad de organizacin,
crean condiciones para influir y defender objetivos especficos, logrando, las
corporaciones mantenerse autnomas con relacin al Estado.
No hay duda de que este pluralismo social polirquico, como expresin de
instituciones particulares autnomas, grupos colectivos organizados y asocia-
ciones que unen intereses, por ms que limite el acceso a la estructura de poder
poltico y restrinja la participacin de segmentos aislados y no organizados en
el espacio pblico, tiene la ventaja de reafirmar (una vez popularizado), nuevas
formas de ciudadana colectiva, con mayor eficiencia que aquellas identidades
procedentes de las instituciones tradicionales de las democracias representa-
tivas burguesas. En el decir de Celso F. Campilongo, atento estudioso de esa
temtica en el contexto del Derecho Poltico brasileo, el pasaje de tales formas
de actuacin de cuo representativo hacia el pluralismo de las organizaciones

273
 Pluralismo Jurdico

de intereses demuestra, para algunos de sus tericos, que el prototipo de cor-

porativismo social expresara otra modalidad racional de tomar decisiones y
procesar reglamentaciones muy superiores a la racionalidad formal inherente a
la democracia parlamentaria burguesa. Aparte de eso, el agotamiento del Esta-
do, como lugar de adecuacin de los conflictos colectivos, permite identificar
en la variante del corporativismo democrtico una alternativa de legitimacin
poltica distinta de las reglas del juego de cuo convencional consagradas por
el sistema representativo de la democracia liberal42.
Tales implicaciones evidencian, por un lado, las profundas transformacio-
nes por las que pasan las relaciones entre Estado y sociedad, en lo que atae al
proceso de reglamentacin/regulacin; por otro lado, la tentativa de superar
la crisis de legitimidad, reflejada por las instancias tradicionales de represen-
tacin, como el partido, el parlamento y el poder judicial. Las nuevas frmulas
de produccin de identidades colectivas y de representacin de intereses re-
velan, para Celso F. Campilongo, un constante cambio, en la relacin entre el
Derecho y el mundo social de la Poltica. La complejidad de esa dinmica se
debe al hecho de que el Estado y las instituciones polticas estn perdiendo el
monopolio del ejercicio de la poltica, favoreciendo, con la ampliacin de los
diversos movimientos sociales, la simultaneidad del fenmeno de la sociali-
zacin de lo poltico y de la politizacin de lo social43.
La crisis de la legalidad y la ineficacia de las instituciones poltico-jurdicas,
en el contexto de economas perifricas que tienen su capital sometido a las
imposiciones de un Estado controlado externamente y que busca, internamen-
te, constante legitimacin, propician el clima favorable para el intercambio de
beneficios y ventajas entre las partes en conflicto, con intereses opuestos y
que no logran encontrar una respuesta adecuada en los canales institucionales.
Por esta razn se da la necesidad de que los sectores en conflicto (gobierno y
grupos corporativos, empresarios y trabajadores) busquen un acuerdo colec-
tivo extraoficial, consensual, flexible y equidistante del locus de la jurisdiccin
oficial. La frecuencia y la repercusin con que han ocurrido en la sociedad
brasilea las negociaciones y los acuerdos colectivos realizados entre la
Central nica de los Trabajadores (CUT) y significativos grupos del empresa-
riado nacional, son prueba de la eficacia de la utilizacin de esos mecanismos
informales y plurales para materializar negociaciones o pactos con mayor
rapidez, simplificacin y eficacia normativa. Este tipo de produccin normati-
va ms abierta e informal est provista de una lgica propia, portadora de una

42
Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Representao poltica e ordem jurdica: os di-
lemas da democracia liberal. So Paulo: USP. 1987. Disertacin [Maestra en Derecho)
Facultad de Derecho, Universidad de So Paulo. p. 110-115.
43
Ibidem. p. 11.

274
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

nueva concepcin de reglamentacin social, con mayor eficacia para atender

carencias y necesidades emergentes. Esas prcticas legales extrajudiciales,
como aclara oportunamente Celso F. Campilongo, se desarrollan fuera de los
lmites de la ley y de los tribunales, cuando no a pesar de la ley o contra ella.
La aparicin de este tipo de negociacin poltica, rompe el padrn positivista
de legalidad, vaca la concepcin liberal de representacin poltica y coloca
los modelos dogmticos, nuevamente, en rbita 44.
En suma, los acuerdos sectoriales, sumadores de intereses, se imponen
como una nueva modalidad de produccin normativa, fundada en el sentimien-
to de justicia de acciones reivindicativas y en la lgica de una racionalidad
material, independiente y al margen de la voluntad del Estado, prevaleciendo
como regla de eficacia acordada por la libre voluntad de los movimientos
sociales, grupos sindicales y asociaciones comunitarias voluntarias. Conside-
rando que esos aciertos o arreglos nacen fuera de cualquier control por
parte de las instituciones estatales, y emergen de reivindicaciones sociales
insatisfechas as como del estallido de procesos y del esfuerzo por el acuerdo
social, parece significativo explotar todava ms y ampliar, democrticamen-
te, a favor de los segmentos comunitarios poco organizados, subalternos y
excluidos, algunos de sus procedimientos como modo de institucionalizar
tales manifestaciones legales no estatales45.
La incidencia de esos presupuestos permite verificar nuevas formas de
legalidad que no proceden de rganos estatales. Surgidas de reivindicacio-
nes, luchas y negociaciones, tales formas producen acuerdos colectivos
sectoriales con fuerza de ley. Esta situacin puede ser asociada a las prcticas
sociales ilegales desarrolladas por invasores que buscan acceso a la tierra
(Movimiento de los Sin Tierra) y a la habitacin o vivienda (Movimiento de
los Sin Techo), y, a partir de la transgresin de lo jurdico estatal instituido,
construyen otra legalidad, un Derecho comunitario espontneo, vivo y local.
Se trata de la nueva cultura jurdica compartida, en cuyo imaginario social, las
luchas, reivindicaciones y negociaciones se transforman en preceptos y reglas
legales imperantes. Con eso, se rompe con la configuracin mstica de que

44
CAMPILONGO, Celso Fernandes, op. cit., p. 106.
45
Sobre la creciente importancia de los acuerdos o de los arreglos neocorporativos,
ver: OFFE, Claus. Capitalismo desorganizado. So Paulo: Brasiliense, 1989. p. 223-268;
FREITAS JNIOR, Antnio Rodrigues de. Sindicato: domesticao e ruptura. So Paulo:
OAB/SP, 1989. p. 123-134; ALMEIDA. Maria Herminia Tavares de. Direitos sociais, or-
ganizao de interesses e corporativismo no Brasil. Novos Estudos CEBRAP: So Paulo,
n. 25, p. 50-60. Out./1989; BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1986. p. 25-26; REIS, Fbio Wanderley. Estado, poltica social e corporati-
vismo. Revista Anlise & Conjuntura. Belo Horizonte, v. 4, n. 1, p. 87-94; FARIA, Jos
E. O Brasil ps-constituinte. Rio de Janeiro: Graal, 1989. p. 79 y ss.

275
 Pluralismo Jurdico

el Derecho emana nicamente de la norma oficial, instaurndose la idea del

Derecho como acuerdo, producto de necesidades, confrontaciones y articu-
laciones de las fuerzas sociales en la arena poltica.
No se debe negar, sin embargo, que sobre este marco de posibilidades ml-
tiples, tanto oficialmente instituidas y estimuladas por el Estado como practi-
cadas por procedimientos no institucionalizados, se levanta todo un cuestiona-
miento acerca de algunos elementos vinculados que dan realidad, justificacin
y validez a lo cotidiano de la jurisdiccin informal. Por ejemplo: la legitimidad
de los nuevos agentes, la eficacia y los lmites de las manifestaciones paralega-
les, la ilegalidad frente a la bsqueda de la tica, la bsqueda de otra funcin en
el uso de la sancin, las posibilidades instituyentes de una justicia participa-
tiva etc. Tales inquietudes tendrn continuidad en el prximo punto.

3. Cultura Jurdica Informal: Formas Perifricas de Legitimacin

Coherente con las lneas de evolucin hasta aqu expuestas, y teniendo pre-
sente que la respuesta para la crisis del paradigma legal monista se encuentra
en un espacio poltico y jurdico pluralista, legitimado por necesidades bsicas
transformadas en derechos y por la accin histrica de nuevos agentes socia-
les, se intentar trazar el esbozo de algunas categoras clave para el diseo de
una cultura jurdica informal en la periferia latinoamericana.
Es natural, en este punto, una discusin preliminar sobre los principios
bsicos de una legitimidad capaz de guiar una cultura liberadora de base. Esa
percepcin implica la clara explicitacin de los criterios de validez, eficacia
y efectividad de una nueva legitimidad. En realidad, el anlisis pasa, antes
que nada, por la legitimidad de los actores y por la legitimidad de sus
propuestas, intereses y reivindicaciones.
Indiscutiblemente el desafo est en reconocer la presencia y el significado de
los sujetos colectivos como autnticos portadores de una nueva cultura poltico-
jurdica de base, acentuando no slo su carcter reivindicativo, sino, sobre todo,
su dimensin participativa y constructiva. Su accin y su lucha, aunque predo-
minantemente dirigidas hacia la justa satisfaccin de las necesidades relativas a
las condiciones materiales y a la calidad de vida, engendradas por la moderna
produccin industrial-capitalista, puede abarcar otros requisitos colectivos diver-
sificados (derecho a la tierra y a la vivienda, derechos humanos, derecho de las
minoras tnicas, derechos relativos al pacifismo, ecologa, libertad sexual etc.)
Siendo as, el inters con relacin a los movimientos sociales es el de enfati-
zar su capacidad como fuente legtima para producir formas de reglamentacin
consensuales autnomas, es decir, el locus de prcticas cotidianas, habilitadas
para transformar carencias y necesidades humanas en nuevos derechos. Cier-

276
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

tamente que, siendo tales agentes fuentes de jurisdiccin no estatal y base de una
nueva legitimidad para coyunturas polticas perifricas, se hace necesario tener
presente algunos de sus elementos caractersticos, ya desarrollados en el tercer
captulo, como: los determinantes de su origen; el contenido de sus objetivos,
valores y principios; las estrategias de accin; y la base social de sus actores.
En ese contexto, se intent diferenciar a los antiguos movimientos sociales
(vinculados al concepto de clase, subordinados al Estado y de carcter tem-
poral), de los nuevos movimientos sociales (de tenor interclasista, poseedores
de autonoma relativa frente al Estado y de alcance duradero, ms o menos
permanentes). Tal diferenciacin comprende la bsqueda de sus orgenes en las
rupturas y las crisis culturales valorativas, en el agotamiento de las estructuras
institucionales de gobierno y representacin, as como en el crecimiento de las
demandas vinculadas a la mejora de las condiciones de vida y en el aumento
de las contradicciones generadas por el desarrollo de sociedades de capitalismo
dependiente y asociado. En realidad, por ms que esos nuevos sujetos colectivos
compongan un cuadro fragmentado, pluralista y heterogneo, con reivindicacio-
nes especficas, hay que reconocer, en casi todos, una percepcin nica y una
identidad comn en lo que se refiere a la significacin ideolgica y formalizada
del Derecho y de la justicia oficial del Estado. Esta identidad de propsitos,
justifica la accin de los movimientos sociales heterogneos en la institucin
de una cultura poltico-jurdica insurgente que rompe con la cultura autoritaria,
centralizadora y tradicional, smbolo instituido de una forma imaginaria de
representacin formal de el Derecho, la Ley, la Justicia y el Poder Judi-
cial basada en el Orden, la Seguridad, el Poder y laDominacin.
Asimismo, cabra preguntar: esa accin colectiva de desmitificacin de lo
jurdico instituido, opresor e injusto, y la consecuente afirmacin y creacin
de nuevos derechos, encuentra su fuerza de legitimacin, en cualquier movi-
miento social? En otros trminos, admitiendo la presencia de legitimidad en la
accin de los sujetos colectivos de jurisdiccin, se puede preguntar, todo mo-
vimiento social est legitimado para producir derechos? Y toda regulacin
comunitaria autnoma y espontnea (no estatal) es justa, vlida y legtima?
Admitiendo una amplia crisis que atraviesa los valores de la vida, las reglas
de gobernabilidad, la validez de los canales de representacin (organizaciones
partidarias), la eficacia de las agencias jurisdiccionales de resolucin de con-
flictos y las instancias parlamentarias de produccin legislativa estatales, nada
ms correcto que atribuir legitimidad a aquellas nuevas identidades histrico-
sociales, capaces de la ruptura y de la construccin de otro paradigma de lo
social, de lo poltico y de lo jurdico. Adquieren legitimidad los sujetos
sociales que, por su accin liberadora, edifican una nueva cultura social de base,
cuyos derechos insurgentes son la expresin ms autntica de la satisfaccin de
las carencias y de las necesidades humanas fundamentales. Al mismo tiempo,
los criterios que componen la legitimidad de esos nuevos actores tienen ciertos

277
 Pluralismo Jurdico

lmites; se est hablando de aquella legitimidad que se constituye a partir de un

contenido intencional, justo y programtico, articulada no por cualquier movi-
miento colectivo, sino tan slo, por aquellos comprometidos con los cambios
paradigmticos, con la pluralidad de las formas de vida cotidiana y con el pro-
yecto de una sociedad autogestionaria, descentralizada, libre e igualitaria. Con
esto se excluyen de legitimidad tanto a aquellos movimientos sociales no identi-
ficados con las acciones civiles y polticas justas, y con los intereses del pueblo
marginado, oprimido y despojado, como tambin a aquellos grupos asociativos
voluntarios que no cuestionan el orden injusto y la estructura de dominacin.
Por otro lado, traspasando la legitimidad de derechos, se dira que todo suje-
to colectivo o cuerpo social organizado, ms o menos permanente y con cierto
grado de institucionalidad, es apto para producir normatividad eficazmente.
Mientras tanto, no toda manifestacin legal no estatal ni todo Derecho ah
producido puede ser justo, vlido y tico, pues cualquier cuerpo social inter-
medio o cualquier grupo dirigente puede crear reglas perversas, objetivando
la atencin de intereses contrarios a la comunidad, expresando directamente
intentos de minoras identificadas con el poder, la dominacin, la ambicin, la
explotacin y el egosmo. En ese caso, existen derechos particulares produci-
dos por una pluralidad de grupos sociales que no son justificables y legtimos,
pues no resultan de la voluntad, ni del inters ni del bien en general, tampoco
estn dirigidos a la satisfaccin de las necesidades humanas fundamentales
(ciertas formas colectivas de arbitrio, tortura y justicia con las propias manos).
La ausencia de tica y del valor justo quita legitimidad a esos derechos. La
legitimidad de los derechos producidos por las subjetividades colectivas emer-
gentes, depende de determinados criterios-lmites, ntimamente asociados a
lo justo, a lo tico y al respeto a la vida humana. En ese contexto, las reglas
o preceptos normativos con fuerza de ley, producidos por grupos mal intencio-
nados, sin una causa justa o sin criterios ticos limitadores, no merecen ser
considerados como derechos. Ejemplo de eso puede ser visto en los grupos
societarios, como la Mafia en Italia, Ku Klux Klan en EUA, el Cartel de Mede-
lln en Colombia y los antiguos Escuadrones de la Muerte en Brasil.
En efecto, no es cualquier grupo social el que genera derechos autnticos,
pues es esencial, adems de tener en cuenta determinados criterios-lmites,
distinguir los grupos comprometidos con las causas de lo justo, de lo tico
y del bien comn de gran parte de la comunidad, de aquellos grupos sociales
identificados con el mantenimiento de privilegios, con la dominacin y con la
oposicin a cualquier cambio. Parece claro, en consecuencia, que admitir y
aceptar el pluralismo jurdico no anticipa una respuesta adecuadamente correcta
y justificable. El contenido valorativo de una manifestacin normativa informal
y no oficial es muy relativo, pudiendo ser moralmente correcto o no. El hecho
de que una prctica alternativa sea extraestatal o no oficial, no es condicin
para su legitimidad. Igualmente se puede considerar que la simple existencia de

278
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

un Derecho autnomo o consensual, no implica automtica e inmediatamente la

conquista de una regulacin ms justa y dentro de criterios mnimos de sentido
comn. Examinando esa problemtica, Eliane B. Junqueira observa cierto tipo
perverso de justicia alternativa en Brasil. Se trata de la caracterizacin de una
variante de legalidad paralela al Derecho oficial, fundada en la violencia arbitra-
ria y en la justicia privada, siendo mucho ms rigurosa que la propia legislacin
penal estatal, pues implica hasta el abandono de garantas jurdicas mnimas. Ta-
les situaciones de jurisdiccin, que escapan al control del Estado, estaran sien-
do practicadas, en el decir de la autora, en las villas miseria de Ro de Janeiro, la
prctica de castigos fsicos de los boca de fumo (traficantes de drogas), como
pena para los pequeos robos, comprobando la presencia de ilcitos penales y
de prcticas inconstitucionales (violacin de derechos civiles y polticos cons-
titucionalmente asegurados)46. Tal desvo en el procedimiento alternativo, no
puede, entretanto, ser considerado como regla prevaleciente y absoluta.
Retomando la legitimidad como presupuesto para edificar las bases de una
cultura jurdica informal, se puede tambin agregar su ntima vinculacin,
no slo con la eficacia del inters pblico y con la participacin de una vo-
luntad colectiva consensualizada por la diferencia, sino, sobre todo, con la
afirmacin de nuevos criterios establecidos a partir de lo real y organizados en
funcin de la satisfaccin de las necesidades verdaderas. Cabe, de esta mane-
ra, teniendo presente la fuerza simbolizada por los nuevos agentes histricos,
el desafo de lograr otra legitimidad construida sobre la base de una cultura
liberadora y democrtica con un bajo grado de institucionalizacin, exenta
de conceptos preestablecidos y rutinas formales burocrticas. Esa idea de le-
gitimacin se disocia de la parcela estatal, de las directrices convencionales
formales y de la legalidad positivista, asentndose en el poder de participacin
compartida y en el consenso de lo justo comunitario. De ah la exigencia de
nuevas pautas de verdad y nuevas reglas de juego social, capaces de percibir el
cambio de la antigua lgica de legitimacin que va de la representacin indi-
vidualista y de la legalidad tcnico-formal instituida, hacia una legitimidad
instituyente formada en el justo consenso de la comunidad y en un sistema
de valores aceptados y compartidos por todos. Ya no se trata, como en el viejo
paradigma del monismo estatal, de identificar y reducir el concepto de legiti-
midad al aspecto simplemente jurdico, o sea, a la estricta vinculacin con la
validez y la eficacia en cuanto produccin de efectos normativos. Naturalmen-
te, en la nueva cultura jurdica pluralista, descentralizada y participativa, la
legitimidad no se funda en la legalidad positiva generada exclusivamente por

46
Cf. JUNQUEIRA, Eliane B. 1991. op. cit., p. 16 y 19. Consultar tambin de la misma in-
vestigadora en co-autora con Jos A. de Souza Rodriguez: A volta do parafuso: cidadania
e violncia. En: Direitos humanos um debate necessrio. Instituto Interamericano de
Direitos Humanos. So Paulo: Brasiliense, 1988. p. 120-140.

279
 Pluralismo Jurdico

el poder formal del Estado (a veces, emergente de las formas de ilegalidad),

sino que resulta del consenso de las prcticas sociales instituyentes y de las
necesidades reconocidas histricamente como justas, ticas y reales47.
Ms all de la discusin sobre la legitimidad de los actores emergentes
y la legitimacin de los intereses, carencias y necesidades transformadas
en nuevos derechos, cabra investigar sobre las reales potencialidades de
apreciacin y de efectividad de esas manifestaciones normativas informales.
A pesar de que se formule otra modalidad de sociedad democrtica y plura-
lista, articulada por la accin legitimadora de nuevos sujetos colectivos, no se
puede dejar de reflexionar sobre las deficiencias y las imperfecciones de la
naturaleza humana, ni tampoco sobre la contingencia necesaria para ciertos
padrones sociales de convivencia y prcticas mnimas de control. En cualquier
tipo de sociedad, desde las ms simples e informales, hasta las ms complejas
y altamente institucionalizadas, persisten principios de regulacin producidos
por las propias instancias sociales para definir la extensin y los lmites de
conducta entre sus miembros, sean individuales o colectivos. En la medida
en que la dinmica del control social pasa a ser un ingrediente esencial para
el funcionamiento de la sociedad y dependiendo del grado de internalizacin
en lo que atae a la sugestin, persuasin y coercin, el control social
podr asumir dimensiones formales (diferentes tipos de leyes) e informales
(costumbres, tradiciones, opinin pblica).
La sociedad moderna consagra el control social formal representado por le-
yes, tribunales y policas, teniendo como instrumento disciplinario la sancin
coercitiva penal48. En efecto, el Derecho y sus formas de sancin organizadas,
configuradas en las penas pecuniarias (multas) y en las penas de restriccin de
la libertad (prisin), se transformaron en las ms importantes formas de control
social formal de las modernas sociedades burgus-capitalistas. Adems, no es
extrao que la tradicin del monismo jurdico centralizador, no slo haya proyec-

47
Algunas bases para una discusin ms profunda sobre la nueva legitimidad, ver: JAC-
QUES PARRAGUEZ, Manuel. Legalismo y derechos humanos. Un desafo para el uso
alternativo del derecho. En: Oscar Correas [Ed.]. Sociologa jurdica en America Latina.
Oati Proceedings 6, Oati IISL, 1991. p. 213-230; y Educar para los derechos huma-
nos y las estrategias de defensa jurdica desde la sociedad civil. Documento de debate n.
12 (Chile), Querquum, abr./1989. 12. p.; CASTRO FARIAS, Jos Fernando de. Crtica
noo tradicional de poder constituinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 198. p. 63-96;
PANIZZI, Wrana Maria. Entre cidade e estado, a propriedade e seus direitos. Espao &
Debates. Lutas Urbanas. So Paulo, n. 26, p. 84-90. 1989; GRAU, Eros Roberto. Direito,
conceitos e normas jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 36-54.
48
Ver, al respecto: SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. A explicao sociolgica. Uma in-
troduo sociologia. So Paulo: EPU, 1985. p. 108-116; y Sociologia do Direito. Rio de
Janeiro: LTC; So Paulo: EDUSP, 1981. p. 3-10.

280
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

tado la falacia de que todo Derecho positivo se defina por la sancin, sino tam-
bin, la de que, el Derecho que no se sustentara por la fuerza de la sancin, en
cuanto represin, no durara mucho tiempo o no sera absolutamente eficaz49.
Seguidamente veremos si la marca del moderno Derecho positivo del Estado
es la sancin, cmo se situar el Derecho compartido y producido por el poder
comunitario frente a la eficacia de la sancin represiva tradicional? En otras
palabras, cmo queda la sancin en una cultura jurdica no producida y tutelada
por el Estado, sino generada de forma autnoma por el poder social de autorregu-
lacin? Cul es la fuerza de aceptacin y aplicacin de las sanciones, en lo que
se refiere a los nuevos derechos engendrados por los movimientos sociales?
Persistirn en el objetivo del paradigma del ordenamiento social y en procesos
de control basados en la sancin? Innumerables indicios sealan el desarrollo
de otras formas totalmente nuevas de sancin (sanciones de tipo ampliado y
pedaggico), cuyo criterio bsico no incidir ms en prcticas de violencia fsica
y en el control mediante coercin disciplinaria. No se debe encarar ms la sancin
bajo el aspecto puramente represivo, sino bajo el cariz preventivo, compensato-
rio, de premio y retrico. Lo cotidiano del Derecho instituido por la comunidad,
al acompaar las fluctuaciones concretas de las formas de vida, favorecer un
tipo de regulacin social articulado bajo las bases de un sistema de sanciones na-
turales, prospectivas y no puramente negativas. Estas nuevas formas de sancin
se expresan mediante el uso de la retrica persuasiva (reprimendas, censura,
sugestin, intimidacin y amenaza), por las prcticas compensatorias de presta-
cin de servicios a la comunidad y, finalmente, en su materializacin ms radical,
por la suspensin o prdida de una situacin social o profesional y la expulsin
temporal o definitiva de la comunidad (la condenacin al ostracismo)50.
Sin dejar de concebir una diversidad de controles generados y concordados
por la propia sociedad, con respecto a esto se deben promocionar, en el para-
digma del pluralismo jurdico comunitario-participativo, dos modalidades de
sanciones: una a nivel de discurso, y la otra a nivel de prctica. En la perspec-
tiva del discurso como instrumento de control social, es posible abandonar
modalidades tpicas de sanciones negativas del Derecho estatal moderno, basa-
das en la imposicin burocrtica (procedimientos formales y profesionales) y
en la violencia de la coercin fsica, trabajando, positivamente, en el uso de la
retrica en cuanto fuerza de regulacin, de cuo persuasivo y dialgico.

49
Cf. MIAILLE, Michel. Uma introduo crtica ao direito. Lisboa: Moraes, 1979. p. 83-85.
50
Para una formulacin alternativa de sancin o una sancin de nuevo tipo, consultar:
MIAILLE. Michel, op. cit., p. 83-85; EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do
direito. Braslia: UnB, 1986. p. 53 y ss.; ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique.
Paris: PUF, 1988. p. 146; SFORZA, Widar Cesarini. El derecho de los particulares. Ma-
drid: Civitas, 1986. p. 127-135; TELLES JNIOR, Goffredo. A criao do direito. So
Paulo: Calil, 1953, v. 2, p. 515-516; BOBBIO, Norberto. Contribucin a la teoria del
derecho. Valencia: Fernando Torres, 1980. p. 383-390.

281
 Pluralismo Jurdico

La retrica como estrategia de regulacin se estructura en la produccin

de frmulas acuadas mediante el dilogo y en la difusin de sugestiones
preventivas aceptadas voluntariamente por las partes involucradas. De esta
forma, el discurso retrico, sustituye las formas de sancin instrumentadas por
la coaccin fsica, funcionando como una modalidad de imposicin normativa
expresada por mecanismos de induccin o presin psicolgica. Se trata, por
lo tanto, de la introduccin de un modelo de regulacin social que desvincula
la sancin de la idea tradicional de un mecanismo de represin, vinculndola
a las prcticas discursivas socializadas, centradas en la cooperacin dialogada
entre subjetividades individuales y colectivas51.
Una vez observada la singularidad de la sancin desprovista del carcter
punitivo y revestida de un aspecto ms natural (de efecto positivo), actuando
a nivel del discurso, vase a continuacin de qu manera se puede pensar la
sancin en el sentido de prctica compensatoria. De todos los procedimientos
reparadores de derechos, la pena compensadora de prestacin de servicios a la
comunidad se constituye en una de las ms apropiadas variantes a la sancin
penal del monismo estatal. Se trata de una medida ya utilizada en la legisla-
cin de algunos pases (antigua URSS, Inglaterra, Francia, EUA, Italia etc.),
por medio de la cual, acciones o actitudes de segmentos de la comunidad, son
reparadas con tareas de beneficencia en entidades asistenciales, orfanatos, hos-
pitales, centros educacionales y otros programas comunitarios y filantrpicos.
A pesar de que esa modalidad de sancin de valor correctivo y de utilidad
funcional no encuentre lugar en el sistema jurdico estatal brasileo, subsiste,
informalmente, la conciencia de su importancia como dispositivo de correc-
cin y reparacin humanizadora. La rigidez de la regla oficial no inviabiliza
su creciente aplicacin por parte de algunos operadores jurdicos innovadores
y valientes que, rompiendo con los cnones penales represivos, implementan,
para ciertos casos especficos, la aplicacin de la prestacin de servicios a la
comunidad como sustituto espontneo y poco formal tanto en la sancin res-
trictiva de derechos, como en la suspensin condicional de la pena52.
Asimismo, resaltar nuevos criterios para definir alternativas de regulacin
y control social tipificados en la presencia de sanciones naturales y pedaggi-
cas, no reduce, ni neutraliza, el argumento de que, en el nuevo paradigma el

51
Cf. SOUSA SANTOS, Boaventura de. O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da
retrica jurdica. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1988. p. 53-59; JUNQUEIRA, Eliane B.;
RODRIGUES, Jos A. de Souza. 1988. op. cit., p. 128-131.
52
Cf. MULLER, Vera Regina. Prestao de servios comunidade, uma alternativa vivel
s penas de curta durao. Revista da Escola do Servio Penitencirio do RS. Porto Ale-
gre, n. 3. p. 56-59; Prestao de servios comunidade como pena restritiva de direitos.
Revista Ajuris. Porto Alegre, n. 36. p. 65-82; y de la misma autora con PADILHA, Car-
mem Maria. Prestao de servios comunidade. Porto Alegre: AJURIS. 1995.

282
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

carcter hegemnico de la sancin oficial represiva pierde su significacin. En

realidad, la sancin ha de ser vista como mecanismo que puede ser usado, tan-
to de forma negativa (como en el viejo paradigma de ordenacin) cuanto, po-
sitivamente, en la proyeccin de un nuevo referente. Evidentemente, el ncleo
central del Derecho comunitario no ser la coercibilidad de la norma y la
violencia de la sancin, sino la relacin de sujetos colectivos que buscan
crear y garantizar acuerdos sobre necesidades vitales. Con el cambio de fun-
damentacin paradigmtica, la cuestin de la sancin deja de ser prioridad o
esencia de la valoracin jurdica, siendo desviada, hacia un segundo plano.
Antes de ser norma disciplinaria, el Derecho es relacin, relacin engendrada
e inherente a la satisfaccin de las necesidades humanas, que pasan a ser el
supremo bien jurdico conquistado y garantizado.
Otro aspecto que cabe comentar en la apreciacin de lo cotidiano de una
cultura jurdica informal, es la posicin que la sociedad y el Estado asumen
frente al fenmeno de la justicia alternativa y su desdoblamiento, a nivel de
la regulacin y reglamentacin53. De hecho, como advierte Eliane B. Jun-
queira, el desarrollo de la justicia informal en pases de capitalismo industrial
avanzado (principalmente en EUA) comprende una serie de experiencias y
prcticas de resolucin de conflictos mediante instancias informales, flexi-
bles y sumarias, con el consecuente fortalecimiento del poder de autorregu-
lacin social y la expansin de procedimientos basados en la negociacin, en
la conciliacin, en la mediacin y en el arbitraje extraoficial. En las naciones
centrales del Primer Mundo, como EUA y Francia, la justicia informal, ya
poseedora del reconocimiento pblico y de cierto grado de institucionaliza-
cin, vive hace tiempo, un amplio movimiento de sustitucin de las funcio-
nes tradicionales clsicas de interdiccin y de reglamentacin, atribuidas
con exclusividad al Estado moderno, por un esfuerzo paralelo de la sociedad
civil dirigido a la autorregulacin, o sea, por la estructuracin organizativa
con autonoma suficiente para crear nuevos polos de produccin legislativa y
nuevas agencias consensuales de resolucin de litigios. En realidad, por ms
que existan singularidades propias de la justicia informal en los pases centra-
les avanzados, es innegable el creciente proceso de descentralizacin, la se-
paracin gradual del Estado como locus privilegiado de hacer justicia, la des-
profesionalizacin de las agencias jurisdiccionales y la tendencia efectiva de
regulacin del poder social54. Esa compleja dinmica de desreglamentacin
estatal y de regulacin social, propia hoy del escenario de un pluralismo

53
Esta problematizacin terica regulacin/reglamentacin, que ha merecido la atencin
de la doctrina francesa, est siendo trabajada en Brasil por investigadores del Derecho,
como Eliane B. Junqueira y Jos Ribas Vieira (PUC/RJ).
54
Cf. JUNQUEIRA, Eliane B. 1991. op. it., p. 4-9; ROULAND, Norbert, op. cit., p. 456.

283
 Pluralismo Jurdico

jurdico producido e incentivado por instituciones sociopolticas, integrantes

del actual estado de globalizacin del capitalismo avanzado, no corresponde
a la evolucin y a las peculiaridades de la cultura jurdica informal latinoa-
mericana. Siendo as, el reconocimiento de las diferencias existentes permite
que la cultura jurdica pluralista en la periferia latinoamericana a nivel de
la creacin de normas y de la resolucin de conflictos pasa, obligatoria-
mente, por la redefinicin de las relaciones entre el poder centralizador de
reglamentacin del Estado y el esfuerzo desafiante, de autorregulacin de
los movimientos sociales, de las entidades voluntarias excluidas y de las aso-
ciaciones profesionales. Antes que nada, sin embargo, existen dificultades
para examinar la historia estructural brasilea sin la presencia fuerte y om-
nisciente del Estado. En nuestra tradicin, cualquier propuesta que involucre
la cultura jurdica informal implica, a su vez, la revisin desmistificadora de
una cultura poltica autoritaria, centralizadora y dependiente, impregnada por
la constante presencia del Estado. Por tener conciencia de cierta trayectoria
tico-cultural introducida y sedimentada en el inconsciente de la colectividad
y de las instituciones nacionales, es prcticamente imposible proyectar una
cultura jurdica informal, con la ausencia total y absoluta del Estado. La pro-
puesta de una cultura jurdica pluralista para nuestro caso especfico, debe ser
pensada teniendo en cuenta la adecuacin entre determinados arquetipos o
padrones arraigados en nuestra forma de ser, y nuevos valores que tendrn
que ser asimilados y cultivados, como la democratizacin, la descentraliza-
cin y la participacin. Tales concepciones alimentadas por una pluralidad de
cuerpos sociales emancipados, tendrn que coexistir y que interactuar con un
Estado transformado, controlado y ordenado por la hegemona de los propios
movimientos comunitarios.
De esta manera, si el proceso de informalizacin de la justicia en los pa-
ses centrales del capitalismo avanzado, favorece el crecimiento de espacios
de regulacin social fuera del Estado, en Brasil, la cultura jurdica alternativa
viene siendo construida a partir de una convivencia e interaccin con el orde-
namiento jurdico oficial55. Admitir una cultura jurdica instituyente, basada en
la autorregulacin de la sociedad y en la fuerza de la produccin legal paralela,
realizada por nuevos sujetos colectivos, no inviabiliza la existencia de un Estado
con jurisdiccin propia, fiscalizado por la comunidad y obligado a reconocer y
garantizar derechos emergentes. Una visin ampliada y abierta de pluralismo
para Amrica Latina slo puede ser pensada a partir de las singularidades de esa
realidad, compuesta de crisis e inestabilidades institucionales, de un permanente
dirigismo de las elites y de la confluencia subyacente de los fenmenos plura-
les legales dentro y fuera del Estado. Luego imaginar e instituir lo contrario sera
caer en la irrealidad de la utopa o del romanticismo antimoderno.

55
Cf. JUNQUEIRA, Eliane B. 1991. op. cit., p. 19.

284
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

De cualquier modo, la comprobacin y la consolidacin de derechos plura-

les informales, con ms legitimidad que las decisiones impositivas del Dere-
cho estatal, procedentes de sujetos colectivos y segmentos populares, son, hoy
da, un hecho inconstante. Se trata de la produccin y aplicacin de derechos
originados en las prcticas sociales comunitarias, independientemente de ser
reconocidos formalmente por los rganos o agencias del Estado. La prueba
de tal realidad, demasiado autntica e innovadora, que no se centraliza en el
sistema judicial, en las asambleas legislativas o en las escuelas de Derecho,
sino en el seno de la propia comunidad, son los movimientos de los sin tierra,
los movimientos por el derecho a la vivienda, los nuevos movimientos sindi-
cales, etc. Con esto, aflora todo un nuevo saber y una nueva cultura que
nace de las prcticas sociales y que pasa, dialcticamente, a orientar la accin
liberadora de tales cuerpos intermedios semiautnomos. La gran novedad de
toda esa rica explosin de manifestaciones normativas no estatales est en el
carcter emancipador de tal opcin, que, segn Wilson Ramos Filho, puede
tanto usar el Derecho estatal en el inters de las clases populares, cuanto
valorizar el Derecho alternativo que es producido por las mismas56, equi-
distantemente del Derecho positivo oficial. De todas esas manifestaciones de
pluralismo legal reciente, el ejemplo ms concreto de un poder normativo
legitimado y eficaz, es representado por la Central nica de Trabajadores
(CUT), instauradora tambin de un nuevo tipo de sindicalismo. En este mar-
co de ineficacia de la justicia estatal, la CUT aboga por formas alternativas
temporarias de resolucin de conflictos, proponiendo, como advierte Wilson
Ramos Filho, [...] no valorar los elementos de jurisdiccin extra estatal que
se manifiestan en el interior de la clase trabajadora (estatutos sindicales...),
sino osar a invitar a la patronal, para, en la mesa de negociaciones, engen-
drar un sistema jurdico, extra estatal, que asegure a los trabajadores ciertos
derechos, independientemente de los previstos en la ley [...]57. En suma, la
intencin de la CUT es crear el Derecho, en la mesa de negociaciones junto
con los empresarios, en el marco intrnseco de conflictividad del modo de pro-
duccin capitalista, explicitando el conflicto, y buscando en la correlacin de
fuerzas, formas eficaces de garanta del ejercicio de tales derechos58.
Partiendo de la idea central de que no todo Derecho dimana del Estado y
de que en la periferia latinoamericana subsiste toda una rica produccin de
jurisdiccin informal, emanada de sujetos sociales y de movimientos plurales,
se aduce, en este locus de articulaciones contra legem, las primeras manifes-

56
RAMOS FILHO, Wilson. Direito alternativo e cidadania operria. En: ARRUDA JNIOR,
Edmundo L. [Org.]. Lies de direito alternativo. So Paulo: Acadmica, 1991. p. 157.
57
Ibidem. p. 165-166.
58
Ibidem. p. 170.

285
 Pluralismo Jurdico

taciones de un Derecho compartido concurrente al sistema legal positivo del

Estado. Ese Derecho alternativo ya presente, subyacente en el seno de las
instituciones latinoamericanas, aunque hermanado, es completamente distinto
al uso alternativo de la legislacin oficial, y viene a integrar el que es de-
signado, a lo largo de esta obra, como Derecho comunitario. Lo cierto es que,
en la propuesta de la nueva cultura jurdica de base consensual y pluralista,
ntimamente asociada al proceso de emancipacin de los sectores excluidos,
despojados y ajusticiados, se encuentra la historia plena de prcticas liberado-
ras en el seno del propio capitalismo perifrico latinoamericano.
De esta manera, para avanzar en la distincin inicial de la especificidad de
un Derecho comunitario (en el sentido de ser alternativo al Derecho estatal
positivo), que comienza a materializarse en Amrica Latina, es importante
tener presente, una vez ms, el fenmeno particular europeo, conocido como
uso alternativo del Derecho. Con este propsito cabe tomar algunos crite-
rios respaldados por el jurista colombiano Jess A. Muoz Gmez, quien, de
hecho, mejor ha diferenciado ambas perspectivas:
a) Primeramente, la tendencia hacia una jurisdiccin alternativa latinoameri-
cana se desarrolla en el mbito de la crisis del Capitalismo perifrico
o de dependencia y en las condiciones iniciales creadas por el autorita-
rismo represor de los regmenes militares, a fines de los aos sesenta y a lo
largo de la dcada de los setenta, que desencadenaron torturas, desapari-
ciones, muertes, exilio, miseria, marginalidad, hambre y carencias vitales
(salud, educacin y vivienda). Por otro lado, la escuela europea tiene su
origen en la crisis socioeconmica que sacudi el capitalismo de las nacio-
nes industrializadas (principalmente Italia y Espaa), a fines de los aos
sesenta. De cualquier forma, estos dos tipos de crisis implican conflictos
diferentes, y, por lo mismo, interpretaciones y vas de solucin distintas.
b) Un segundo aspecto sealado es que, las dos perspectivas [...] parten
de prcticas diferentes: una de la prctica judicial y la otra de las lu-
chas de las comunidades por esos derechos y por la asistencia legal
que les puedan ofrecer para tales fines. La versin europea pretende
reivindicar al juez, como protagonista de la justicia [...]59. Distinta-
mente, en la concepcin latinoamericana, no se piensa en la reivindi-
cacin del juez como verdadero protagonista de la justicia [...], pero
s, en el propio poder de autorregulacin de la comunidad. Adems, se
pretende que sea la comunidad misma los sujetos legtimos portadores

59
MUOZ GMEZ, Jesus Antonio. Reflexiones sobre el uso alternativo del derecho. El
otro derecho. Bogot, n. 1, 58-59. Ago./1988. Tambin sobre las prcticas jurdicas alter-
nativas en Amrica Latina, ver: JACQUES, Manuel. Una concepcin metodolgica del
uso alternativo del derecho. El otro derecho, op. cit., p. 19-42.

286
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

directos del Derecho, que adopten mecanismos para la defensa de sus

propios intereses, carencias y necesidades, [...] estn o no reconoci-
dos y protegidos adecuadamente por el Derecho oficial estatal60.
c) Por ltimo, cabe resaltar que la nocin europea del uso alternativo del
Derecho, se ocupa mucho ms de la formacin del jurista y de los ope-
radores jurdicos, sometiendo [...] a una fuerte crtica los contenidos
y la forma en que la Universidad organiza la enseanza del Derecho.
En cambio, la formulacin latinoamericana del Derecho engendrado
por el poder comunitario alternativo no [...] se preocupa tanto por la
formacin del jurista, pero s, en educar a la comunidad, para que los
segmentos populares puedan participar directamente en la solucin de
sus necesidades y en la organizacin de una sociedad realmente ms
democrtica61, descentralizada y participativa.
Por lo tanto, el Derecho comunitario concurrente en Amrica Latina pasa
desde el monopolio del juez, de los intelectuales y de las escuelas de Derecho,
hacia el dominio, el conocimiento y la prctica popular. Se comprende, as, por
qu la versin latinoamericana viene favoreciendo el surgimiento y el desarro-
llo, cada vez ms creciente, de los llamados servicios legales alternativos,
ntimamente relacionados a los movimientos sociales emergentes y a la defensa
de los intereses de las comunidades populares, campesinas, negras e indgenas.

4. Pluralismo, Movimientos Sociales y los Horizontes de la

Justicia Participativa
Por lo propuesto y descrito hasta el momento, se percibe que el marco terico de
la nueva cultura en el Derecho est centrado en el fenmeno prctico-terico del
pluralismo jurdico comunitario-participativo, ya existente a nivel subyacente y que
se revela ahora, a travs de algunos indicios, sntomas o expresiones informales,
aun no del todo reconocidos por la cultura oficial instituida. Se trata de las coorde-
nadas de una instancia poltica y jurdica, que surge como respuesta a la ineficacia
y al agotamiento de la legalidad liberal-individualista y a las formas inoperantes
de jurisdiccin oficial, teniendo su fuerza en la actuacin compartida de sujetos
sociales instituidores de espacios pblicos no estatales. Entre esos elementos de
actuacin, cabe indicar los personajes centrales del nuevo escenario, portadores de
valores que justifican modalidades liberadoras de la vida cotidiana. De hecho,
tales actores independientes no slo tienen una funcin central en cuanto smbolos

60
MUOZ GMEZ, Jesus Antonio, op. cit., p. 59.
61
Idem. p. 60.

287
 Pluralismo Jurdico

constitutivos de otra subjetividad apta para transgredir el orden de lo instituido,

sino, inclusive, se infieren como canales efectivos de un modo pluralista y consen-
sual de hacerse la jurisdiccin, rompiendo con los procedimientos de produccin
y aplicacin normativa de la centralizacin estatal. Ciertamente la comprensin de
esos sujetos colectivos debe ser enfrentada en el contexto de rupturas y crisis de
valores que atraviesan la vida cotidiana, la dinmica de la organizacin poltico-
social y de los procesos racionales del conocimiento y del saber. Por ello, pensar
en los movimientos sociales como instancia instituyente, capaz de generar legiti-
midad a partir de prcticas sociales y afirmar derechos construidos teniendo pre-
sente el proceso histrico, da impulso, tambin, a buscar su contribucin para una
cultura jurdica pluralista e insurgente, considerando sus principios o valores
conductores. En otros trminos, podra indagarse sobre los principios esenciales
incorporados y proyectados por esos agentes sociales que contribuyen, autntica y
originariamente, para un saber normativo compartido de cuo pluralista.
En este sentido, la cultura jurdica centralizadora e individualista producida por
el desarrollo burgus-capitalista acaba favoreciendo toda una produccin legisla-
tiva y una aplicacin jurisdiccional, formalizada y ritualizada, en proposiciones
genricas y en reglas tcnico-estticas impositivas, casi siempre desasociadas de
los intereses, exigencias espontneas y necesidades reales de gran parte de la pobla-
cin. De este modo, la cultura instituyente de los movimientos sociales introduce,
con sus valores esenciales (identidad, autonoma, satisfaccin de las necesidades
fundamentales, participacin democrtica de base, expresin cultural de lo nue-
vo), toda una influencia liberadora de la ley, del Derecho y de la justicia.
A continuacin, brevemente, se ver cmo se manifiestan tales valores
bsicos en la construccin de una nueva cultura jurdica de cuo pluralista.
En esta perspectiva, el valor identidad, en cuanto reconocimiento de sub-
jetividades, experiencias histricas y acciones compartidas, cuando es proyec-
tado en la universalidad jurdica, circunscribe un amplio proceso colectivo de
consenso con respecto a la transgresin y a la supresin de las mltiples formas
asumidas por la ley (en cuanto opresin y violencia), por el Derecho (en cuanto
instrumento al servicio de los intereses de segmentos privilegiados) y por la jus-
ticia (en cuanto factor de compromisos y desigualdades). La identidad acepta
y divide sobre lo que sea otra jurisdiccin basada en la propia legitimidad de
los nuevos sujetos colectivos e instituye una legalidad insurgente, instrumenta-
lizada por sus propias prcticas reivindicatorias, intereses y necesidades cotidia-
nas. Tal premisa acerca de la identidad comunitaria permite establecer que la
justicia y el Derecho son conquistas del pueblo, extradas de un conflicto y de
relaciones de fuerza que no se confunden con lo legal positivizado y otorgado
compulsivamente por las minoras y clases privilegiadas, detentadoras del poder
poltico y econmico. Se trata de una concepcin poltica comn del Derecho y
de la justicia, que no pasa por lo legal abstracto y aleatorio, predeterminado
por un rgano burocratizado y equidistante de la realidad inmediata y real.

288
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

Yendo ms lejos, se incrementa el valor autonoma62, que reproduce

una forma de ser, el mismo modo de actuar, organizarse y tener conciencia
de la historia presente. Bajo este aspecto, la autonoma expresa los deseos
de grupos comunitarios instituyentes, que son responsables por sus acciones
en la medida en que su accin emancipadora resulta de sus aspiraciones, de
sus exigencias y de sus experiencias interactivas. Como resultado, reflexionar
sobre la autonoma implicar, entonces, aceptar la alteridad tica, el con-
flicto y la diferencia, cuyo interregno dialctico, el pluralismo, constituye una
fuente inacabada de modelos democrticos, nunca prontos ni terminados, sino
recreados permanentemente, siempre en la diferenciacin y en la diversifica-
cin. La insercin de la autonoma, a nivel de jurisdiccin, defendida por
los movimientos sociales, permite instituir una nocin de la ley, el Derecho
y la justicia, no identificada con lo imaginario de la reglamentacin estatal
consagrado en los cdigos positivos, en los documentos legales escritos y en la
legislacin dogmtica, sino en una praxis concreta asociada a varios y diversos
centros de produccin normativa de naturaleza espontnea, dinmica, flexible
y consciente. La autonoma, no slo resulta como respuesta a las imposicio-
nes represoras de un orden jurdico injusto, comprometido con el poder y con
los privilegios, sino, igualmente, concuerda con la eficacia de otra ordenacin
instituida por la autorregulacin social, una ordenacin autnoma, apta a rede-
finir democrticamente las reglas cotidianas e institucionales de convivencia.
Habindose observado la cuestin de la identidad y de la autonoma,
se consigna tambin un valor que se expresa como condicin de realizacin
material y como objetivo final de voluntades colectivas: la satisfaccin de
las necesidades humanas fundamentales. Las condiciones generadas por la
sociedad burguesa de masas y por la produccin y consumo del capitalismo
actual globalizado (en su condicin perifrica o central), propician determi-
nadas necesidades materiales y sociales que no pueden ser satisfechas en los
lmites institucionalizados de esas condiciones alienantes de vida. Siendo as,
en contextos perifricos marcados por escenarios fragmentados, conflictivos,
de profunda inestabilidad y de fuerte tradicin autoritaria-patrimonialista, la
aparicin de los nuevos sujetos sociales simboliza no slo el rompimiento,
con los antiguos padrones de institucionalidad y la respuesta flexible para una
composicin democrtica y descentralizada, como retrata la fuerza colectiva
que, a travs de sus luchas, reivindicaciones y presiones, consigue satisfacer
necesidades transformadas en derechos. De hecho, la propia realidad latinoa-
mericana es rica en la demostracin de las demandas colectivas y los conflic-
tos sectoriales interpuestos por segmentos comunitarios y entes intermedios

62
La cuestin de los principios de identidad y autonoma puede ser vista en: VILLORO,
Luis. Estado plural, pluralidad de culturas. Mxico: Paids, 1998. p. 63 y ss.

289
 Pluralismo Jurdico

voluntarios, que tienen como objetivo la implementacin de una jurisdiccin

en funcin de las prioridades de sobrevivencia y subsistencia de vida (derecho
a la tierra y a la vivienda, derecho a la salud, educacin, trabajo, seguridad,
dignidad humana etc.). Naturalmente que tanto para el proyecto cultural del
pluralismo participativo, como para los intentos inmediatos de los movimien-
tos sociales recientes, la satisfaccin de las necesidades implementa criterios
para justificar la legitimidad sea de los nuevos derechos, leyes y concepcio-
nes de justicia, sea de los nuevos valores ticos de autoridad, asentados en
procesos de racionalidad emancipadora.
A su vez, no menos significativo resulta el valor participacin, que se
configura como proceso contingente de interaccin entre sujetos individuales
o colectivos y el poder comunitario legtimamente instituido. Por cierto, la ex-
tensin y la consolidacin del espacio pblico, de base democrtica, pluralista
y descentralizada, slo se materializa con la efectiva participacin y control
por parte de los agentes y grupos comunitarios63. Adems, aquellas formula-
ciones, reivindicaciones y propuestas sobre derechos, leyes y justicia, que no
son contemplados eficaz y competentemente por los canales tradicionales de
la cultura jurdica estatal, o inclusive que estn desprovistas de sentido en un
nuevo paradigma, pasan a ser creados y compartidos por una pluralidad de
fuerzas participativas independientes. Las experiencias y las prcticas coti-
dianas de los movimientos sociales acaban redefiniendo, dentro de los lmites
de un pluralismo poltico y jurdico comunitario-participativo, en cuanto
condicin paradigmtica, un espacio amplio que minimiza el papel de lo
institucional/oficial/formal y exige una participacin autntica y constan-
te en el poder social, ya sea en la toma y el control de decisiones, ya sea en la
produccin legislativa, o bien en la resolucin de conflictos. Por consiguiente,
la participacin propicia que la comunidad actuante decida y establezca los
criterios de lo que debe ser legal, jurdico y justo, teniendo en conside-
racin su realidad concreta y su concepcin valorativa de mundo.
Por ltimo, ha de contemplarse en qu medida el valor cultural de lo
nuevo (como accin, como forma de ser y como modo de organizacin),
vinculado a las manifestaciones actuales de los sujetos sociales emergentes,
puede caracterizar una cultura perifrica insurgente en lo que se refiere a
lo que sea ley, Derecho y justicia. Lo nuevo, cuando es representado por
grupos sociales comunitarios, como el Movimiento de los Sin Tierra, se
refiere a la accin consciente, espontnea y autnoma puesta en moviliza-
cin. Lo nuevo est en el hecho de constituirse de manera independiente,

63
Sobre la participacin y su relacin con la democracia y la ciudadana, ver: JAUREGUI,
Gurutz. La democracia en la encrucijada. Barcelona: Anagrama, 1994. p. 113-140; VI-
LLASANTE, Toms. Las democracias participativas. Madrid: HOAC, 1995. p. 192 y ss.

290
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

con capacidad de aparecer fuera de las ataduras y de los lmites del locus
poltico institucional. Obviamente, la problemtica de lo nuevo no se
centraliza en que algo sea o no institucionalizado, sino en la capacidad de
transgredir la lgica del paradigma individualista dominante. Esa idea de lo
nuevo proyectada por los movimientos sociales (otra cultura poltica de
base, nueva sociedad democrtica autogestora etc.), cuando se traslada al
fenmeno jurdico, permite pensar en una cultura jurdica derivada, ya no de
las vas tradicionales del Estado legislativo y judicial y de procedimientos
tcnico-formales aislados, sino de luchas y conquistas materializadas alre-
dedor de carencias y necesidades humanas fundamentales, generadas con el
consenso de todos y por cualquier cuerpo social intermedio, con indepen-
dencia plena o relativa.
Otra discusin pertinente, referente a la interrelacin de los valores
esenciales identificados a los movimientos sociales con la nueva cultura
jurdica pluralista latinoamericana, es la nocin, en ese contexto, de lo que
es justicia. Aunque se puedan reconocer innumerables, significados para la
justicia, el sentido especfico que interesa destacar aqu es el de la justicia
social relacionada a las necesidades concretas por la igualdad de oportunida-
des y condiciones de vida. De este modo, el concepto de justicia presente en
los movimientos sociales, no se reduce a una proclamacin esttica, subjeti-
va y abstracta, sino que se realiza a travs de luchas reales por oportunidades
iguales en el proceso de produccin y distribucin de bienes. La justicia,
en su dimensin social y poltica, se define como virtud establecida para
la satisfaccin de las necesidades mnimas y las equidades que garantizan
las condiciones (materiales y culturales) de una vida buena y digna. As, el
criterio bsico para la consolidacin de una justicia de perfil social, no son
los padrones normativos a priori, sino la historia concreta que parte de situa-
ciones cotidianas, asegurando condiciones justas e iguales de existencia64.
Con eso, el cuestionamiento y el reclamo de los nuevos sujetos colectivos
inciden en una ruptura radical con toda imagen instituida de lo justo, en
cuanto espacio representativo del privilegio, de la exclusin, del artificio, de
la discriminacin y de la desigualdad. La comprensin de la idea objetiva de
justicia, que proviene de voluntades colectivas y atraviesa los horizontes
de una cultura de regulacin compartida, proyecta un significado de justicia
como liberacin, igualdad y vida social digna.

64
Las bases para una discusin de la justicia bajo la ptica de las necesidades y de los
intereses de las mayoras, se pueden ver en: HARVEY, David. A justia social e a cida-
de. So Paulo: Hucitec. 1980. p. 81-100; HELLER, Agnes. Ms all de la justicia. Bar-
celona: Crtica, 1990; AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opresso. So Paulo:
Alfa-mega, 1980. p. 172-182; ROIG, Maria Jos An. Necesidades y derechos. Un en-
sayo de fundamentacin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 288-308.

291
 Pluralismo Jurdico

La articulacin de la justicia en un nuevo marco de jurisdiccin, al trabajar

con el consenso en las diferencias, traspone principios de igualdad de carc-
ter individualista y formal, interactuando en un contexto de igualdad social
efectiva65. As, a medida que el criterio de lo justo resulta de aquello que
los grupos comunitarios reconocen como tal, correspondiendo eficazmente a
los padrones de la vida cotidiana esperada por las colectividades sometidas a
las relaciones de dominacin, la nocin de justicia acaba constituyndose en
necesidad de libertad, igualdad y emancipacin.
No se puede dejar de considerar en ese punto, que determinados valores
o principios caractersticos de los nuevos sujetos sociales, son criterios ne-
cesarios para componer e instituir una cultura jurdica insurgente. No menos
importante es la actuacin de esos agentes histricos, en el sentido de propi-
ciar, desencadenar e interactuar, con los presupuestos estratgicos del pluralis-
mo jurdico comunitario-participativo, ya sea como integrantes de una esfera
pblica compartida y democrtica, ya sea como portadores de otra raciona-
lidad capaz de dirigir las formas de vida cotidiana, rumbo a interacciones de
autoridad. La transposicin de una cultura monista centralizadora (basada en
la representacin) hacia una cultura pluralista descentralizadora (fundada en
la participacin), termina alcanzando, en las nuevas identidades histricas,
el punto ms amplio y culminante del complejo proceso de transicin y de
reconstruccin paradigmtica.
En los horizontes de la pluralidad de cuerpos comunitarios instituyentes,
los movimientos sociales representan una subjetividad insurgente vinculada al
espacio humano del otro, e identificada con una lgica indita de conviven-
cia solidaria. La manifestacin de esa exterioridad, traducida en solidaridad,
emancipacin, autonoma y justicia, parte de un mundo real y de una realidad
concreta atacada por conflictos, intereses y carencias. En otras palabras, hay
que destacar, igualmente, que la sintona entre la realidad viva y el precepto
reglamentario, est subordinada a la eficacia social legitimadora y no a la
regularidad formal de una legalidad instituyente. Recuerda, con razn, Ca-
milo Borrero que, en una racionalidad emancipadora, los propios grupos que
suman intereses, deben asumir sus regulaciones como Derecho, o sea, se trata
de considerar como Derecho aquello que socialmente se reconoce como tal.

65
Ver a propsito la investigacin en el rea del Derecho: MOREIRA PINTO, Joo Batista.
A cultura instituinte dos novos movimentos sociais frente cultura jurdica. Florian-
polis: UFSC, 1991. Defensa para la Maestra de Derecho. Centro de Ciencias Jurdicas.
Universidad Federal de Santa Catarina. p. 69-76. Consultar igualmente: MELO, Osvaldo
Ferreira de. O valor da justia para a poltica do direito. Seqncia. Florianpolis, n. 19,
p. 46-56. Dez./1989; CORRA, Darcsio. A construo da cidadania. Reflexes histrico-
polticas. Iju: Uniju, 1999. p. 138-159.

292
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

La opcin y la supervivencia de tal modalidad de autorregulacin de la vida

comunitaria dependen, obviamente, de su autonoma para fijar reglas propias
que sean aceptadas e impulsadas por sus miembros66. En suma, los criterios
fundadores estn directamente asociados al grado de legitimidad de intereses y
al nivel de la justa satisfaccin de las necesidades humanas deseadas.
En ese horizonte de pluralidades humanas manifestadas a travs de la di-
ferencia, de la alteridad y de la autonoma, los nuevos sujetos colectivos
de jurisdiccin crean y redefinen procesos prctico-tericos, resultado del
nuevo aprendizaje y del nuevo saber pedaggico liberador. Evidentemente,
el lento y gradual cambio paradigmtico, correspondiente a la nueva cultura
poltico-jurdica pluralista, tendr como principal estrategia operante, una pe-
dagoga crtico-liberadora basada en los valores y principios emergentes.
Tal instrumental pedaggico liberador comprometido con la desmitificacin,
concientizacin y emancipacin, redefinir el mundo de la vida cotidiana y la
extensin de las fronteras del poder social. En ese trayecto, la accin de los
nuevos movimientos sociales, de las organizaciones populares voluntarias y
de los dems cuerpos intermedios se revela como fuente autntica de indicios,
referencias y directrices materiales y culturales del nuevo saber y de la nueva
educacin acerca de lo legal, de lo jurdico y de la justicia. La fuerza
de ese proceso educativo de socializacin ser plenamente eficaz cuando sea
capaz de generar nuevas formas de relacin, no slo entre poder social y el
Estado, entre lo pblico y lo privado, entre lo informal y lo formal, entre lo
global y lo local, sino tambin en las formas de vida cotidiana que promueven
orientaciones basadas en principios comunitarios, como autonoma, alte-
ridad, descentralizacin, participacin y autogestin67.
Una proyeccin paradigmtica de jurisdiccin para las condiciones del
capitalismo perifrico latinoamericano, impone visualizar, en el instrumental
pedaggico emancipador, el mecanismo ms autntico y legtimo para definir
las condiciones de un pluralismo jurdico comunitario, dirigido hacia una visin

66
BORRERO, Camilo. A pluralidade como direito. Qual direito? Seminrios n. 16, Rio
de Janeiro: IAJUP/FASE, set./1991. p. 48-49.
67
Sobre el papel del proceso pedaggico como instrumento capaz de estimular una nueva
cultura y generar nuevas formas de vida comunitaria, ver: BORRERO, Camilo, op. cit., p.
56-65; JACQUES PARRAGUEZ, Manuel. Educar para los derechos humanos y las es-
trategias de defensa jurdica desde la sociedad civil. op. cit.,; CARCOVA, Carlos Mara.
Sociedad, educacin legal y pluralismo jurdico. En: Direito, poltica e magistratura.
So Paulo: LTr, 1996. p. 33-58.; CLVE, Clmerson Merlin. Uso alternativo do direito
e saber jurdico alternativo. En: ARRUDA JNIOR, E. L. de [Org.]. Lies de direito
alternativo. So Paulo: Acadmica, 1991. p. 113 y 120; MOREIRA PINTO, Joo Batista,
op. cit. En cuanto al sentido democrtico de la autogestin, consultar: MARKOVIC,
Mihailo. Dialctica de la prxis. Buenos Aires: Amorrortu, 1972. p. 78-99.

293
 Pluralismo Jurdico

del mundo que compatibilice mltiples aspectos de la vida humana, en sus di-
mensiones globales, regionales, sectoriales, sociales e individuales. Se dir que,
pensar hoy en pluralismo, es pensar un pluralismo difuso de nuevo tipo, marca-
do por una perspectiva participativa e interdisciplinaria, un pluralismo ampliado
que, en el contexto de la complejidad perifrica latinoamericana y brasilea, no
rompe del todo con la presencia del poder estatal y mucho menos la excluye.
Una cultura jurdica instituyente, representada por los valores identidad de
los sujetos, satisfaccin de las necesidades y emancipacin, impone una ima-
gen diferente que integra adecuadamente lo jurdico, lo poltico, lo social,
lo econmico, lo filosfico, lo histrico, etc. As, el pluralismo, como nue-
va cultura, reflejar no slo la unin de lo singular con lo plural, sino sobre todo,
la contingencia histrica de la complejidad con la interdisciplinariedad68.
La percepcin del pluralismo como sistema de decisin complejo,
implica un avance mayor que resulta de un cruce interdisciplinario entre
Derecho y sociedad. En ese aspecto, hablar de interdisciplinariedad, como
quiere Andr Jean Arnaud, significa admitir y reconocer que el Derecho tiene
una naturaleza esencialmente plural, una condicin que hace necesario pensar
en el Derecho en cuanto a Derecho relativo69. La perspectiva interdisciplinaria

68
Por su creciente importancia, la temtica de la interdisciplinariedad ha sido destacada en un
sinnmero de trabajos: APOSTEL, L. et al. Interdisciplinariedad y ciencias humanas. Ma-
drid: Tecnos/Unesco. 1983; JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber.
Rio de Janeiro: Imago, 1976; GUSDORF, Georges. Reflexes sobre a interdisciplinaridade.
Convivium. So Paulo, v. 28, n. 1, p. 19-50. Jan./fev. 1985; SIEBENEICHLER, Flavio B.
Encontros e desencontros no caminho da interdisciplinaridade. Tempo Brasileiro. Rio de
Janeiro, n. 98, p. 153-180. Jul./set. 1989; ARANTES FAZENDA, Ivani Catarina. Integrao
e interdisciplinaridade no ensino brasileiro. So Paulo: Loyola, 1979. p. 25-99; MARTINS
DE S, Jeanete L. [Org.]. Servio social e interdisciplinaridade. So Paulo: Cortez. 1989;
PINTO, Maria Novaes. Meio ambiente e interdisciplinaridade. Humanidades. Braslia,
n. 21, p. 36-42. 1989. La proximidad y la interrelacin entre la interdisciplinariedad y el
Derecho son tratadas en algunas obras pioneras como: OST, Franois. Questions methodolo-
giques propos de la recherche interdisciplinaire en droit. Revue Interdisciplinaire Dtudes
Juridiques. Bruxelles, Facults Universitaires Saint-Louis. 1980; KERCHOVE, Michel Van
de. [Dir.]. LInterprtation en droit. Approche pluridisciplinaire. Bruxelles: Facults Univer-
sitaires Saint-Louis. 1978; ARNAUD, Andr-Jean. Direito e sociedade. Um cruzamento
interdisciplinar. O direito trado pela filosofia. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1991. p. 219-
243; ANDRADE, Jos Maria Tavares de. et al. Interdisciplinaridade em direitos humanos.
Direitos humanos: um debate necessrio. So Paulo: Brasiliense, 1989, v. 2. p. 7-38.
69
Cf. ARNAUD, Andr, op. cit., p. 220, 223, 247; del mimso autor: Le juriste laube du
XXIe sicle. Texto presentado en el I Encontro Internacional de Derecho Alternativo,
realizado en Florianpolis, en 05/09/91, p. 12-14; con FARIAS DULCE, Mara Jos.
Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico. Madrid: Universidad Carlos
III de Madrid / Boletn oficial del Estado, 1996. p. 226-234.

294
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

del pluralismo jurdico de nuevo tipo, implica la eliminacin de los lmites

formales y de las fronteras sectoriales, alcanzando el paso y la interaccin de
un campo de conocimiento sobre el otro. Se trata de la dinmica de interin-
fluencia que explica no slo el fenmeno de desreglamentacin sino, tambin,
el de la autorreglamentacin70. El carcter interdisciplinario del pluralismo
jurdico comunitario-participativo es el resultado de su forma de articulacin
en cuanto al proceso de realizacin prctico-terico, en los horizontes interac-
tivos del Derecho (pluralidad de fuentes informales de produccin social nor-
mativa), de la Poltica (aumento del poder social y su control sobre el Estado,
tendencia progresiva para la descentralizacin y participacin de base), de la
Sociologa (espacios de luchas y prcticas conflictivas interactuadas, por nue-
vos sujetos sociales) y de la Filosofa (interpenetracin de los valores ticos de
autoridad, con las acciones de racionalidad emancipadora).
Concebir el pluralismo, hoy, como concepto central de una visin demo-
crtico-popular judicial, no es descartar una preocupacin bsicamente inter-
disciplinaria71. Por ello surge, segn considera Boaventura de Sousa Santos,
que no se trata de estudiar y teorizar aquel pluralismo jurdico actuante, en
un [...] mismo espacio geopoltico, de dos o ms rdenes jurdicos autno-
mos y geogrficamente segregados. Se trata, en cambio, de la sobreposicin,
articulacin e interpenetracin de varios espacios jurdicos [...], bien en
movimientos de crisis o de transformacin cualitativa en los problemas per-
sonales y sociales, bien en la rutina de lo cotidiano, sin Historia. [...] Vivi-
mos en un tiempo de evolucin y por lo tanto, tambin de cambios jurdicos,
de un Derecho que evoluciona, constituido por mltiples redes de rdenes
jurdicos, que los fuerzan a constantes transiciones y transgresiones. La
vida jurdica est constituida por la interseccin de diferentes fronteras y el
respeto de unas, implica necesariamente la violacin de otras [...]72, ya que
esta interseccin abarca, un proceso dinmico de interlegalidad. El enfoque
interdisciplinario, muestra que esa legalidad fragmentada no es catica y que
es posible vivir en un mundo de jurisdiccin policntrica. El pluralismo legal
interdisciplinario, permite el trnsito entre diferentes fronteras, lo que repre-
senta el paso continuo, de un ordenamiento jurdico para otro73.

70
ARNAUD, Andr-Jean, op. cit., p. 239.
71
ARNAUD, Andr-Jean. op. cit., p. 230 y 247.
72
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Law: la map of Misreading. Toward la postmodern
conception of law. Journal of Law Society. v. 14, n. 3. p. 297-298. 1987. En esta ocasin,
se consult comparativamente y se utiliz gran parte de la traduccin del texto original (en
ingls), hecha por Wanda de L. Capeller, que consta en la obra de A. J. Arnaud. O direito
trado pela filosofia. op. cit., p. 230, 239.
73
Cf. SOUSA SANTOS, Boaventura de op. cit., p. 298; Cf. ARNAUD, A. J., op. cit., p. 239.

295
 Pluralismo Jurdico

Evidentemente, proyectar el pluralismo como un nuevo paradigma interdis-

ciplinario de lo poltico y de lo jurdico hacia instancias perifricas del ca-
pitalismo latinoamericano, implica, tambin, realizaciones emancipadoras que
logran compatibilizar e integrar el consenso alcanzado, a partir de la multipli-
cidad de diferencias y de diversidades. En ese contexto, el pluralismo interdis-
ciplinario logra, en el amplio espectro de la historia de una comunidad regional
o global, conciliar lo singular con la pluralidad. Se trata de la integracin
democrtica de la variedad con la equivalencia, de la diversidad con la unidad,
de la diferencia con la semejanza, de lo global con lo local, integracin que no
excluye del todo la constatacin de lo particular inmanente a la multiplicidad74.
El pluralismo jurdico proyectado en el espacio de las sociedades centrales
del capitalismo, tiende a contemplar fenmenos aparentemente distintos pero
interrelacionados: la integracin de derechos comunitarios regionales y secto-
riales constituye en el mbito de las relaciones externas, lo que ya comienza a
ser conocido como Derecho Comunitario Internacional75.
Indiscutiblemente, la especificidad de la integracin, cuando es proyectada
para Amrica Latina, asume un sentido de coexistencia solidaria entre socie-
dades histricas para oponerse a la marginalidad, al despojo y a la dominacin
colonizadora. Antes que nada, integracin en el contexto latinoamericano se
refiere a las formas plurales de reaccin sociopoltica emancipadoras, que
conducen a la movilizacin, a la participacin y a la transformacin.
En sntesis, parece clara la presente propuesta del pluralismo jurdico, de
tenor comunitario-participativo, destinado a oponerse y a responder a las in-
suficiencias del proyecto monista legal-individualista, producido y sustentado
por los rganos del Estado moderno. Este pluralismo ampliado y de nuevo

74
GURVITCH, Georges. La dclaration des droits sociaux. New York: La Maison Franai-
se, 1944. p. 68.
75
La propuesta de una integracin pluralista incorporada en un proyecto de un nuevo Dere-
cho comunitario internacional (producido por acuerdos regionales), tanto en el mbito de los
pases centrales del capitalismo avanzado (UE), como en la esfera de la realidad latinoame-
ricana, se encuentran algunas contribuciones en las seguientes referencias: CAMPOS, Joo
Mota de. Direito comunitrio. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1988. 2. v.; SEITENFUS,
Vera Maria P. & DE BONI, Luis A. [Coords.]. Temas de integrao latino-americana. Pe-
trpolis: Vozes. 1990; MOLL, Luiza H. M. Que estado? Qual direito?. Cone Sul Cono
Sur. Jornal de Integrao. Porto Alegre, n. 6, p. 2. Jul./1990; WOLKMER, Antonio C. O
terceiro mundo e a nova ordem internacional. So Paulo: tica. 1989; Centro de Estudos de
Cultura Contempornea. Integrao e desintegrao na Amrica Latina. So Paulo, n. 21,
p. 106-108. Set./1990; Diversos autores. Direito e integrao: experincia latino-americana
e europia. Braslia: UnB, 1981; IANNI, Octavio. Perspectivas da democracia na Amrica
Latina. Humanidades. Braslia, n. 20, p. 103-104. 1989.

296
 El Pluralismo Jurdico en las Prcticas de Justicia Participativa

tipo, adems de poseer ciertos presupuestos de existencia material y formal,

encuentra la fuerza de su legitimidad en las prcticas sociales de ciudadanas
independientes y participativas. Tales ciudadanas son, a su vez, fuentes au-
tnticas de nuevas formas de produccin de derechos, derechos relacionados
con la justa satisfaccin de las necesidades deseadas.
Parece claro que, internamente, se tom el pluralismo como referencial
para una determinada especificidad estructural sociopoltica (Brasil), as como
para la edificacin eficaz de una nueva cultura democrtica participativa (del
Derecho y de la Poltica), basada en la extensin y en el control social, en la
transformacin de las funciones tradicionales del Estado, en la instrumentacin
pedaggica crtico-emancipadora y en la comprensin y relacin interdiscipli-
naria de los saberes. Por otro lado, queda la proyeccin de que la universalidad
del pluralismo como nuevo paradigma alcanza las fronteras de sociedades
diversas, favoreciendo la captacin de mltiples prcticas comunitarias loca-
les que coexisten mediante sistemas complejos de integracin. Tales sistemas
complejos de integracin, resguardando las diferencias de cada pas, conse-
guirn crear y establecer relaciones comunitarias, en una dimensin global,
teniendo en cuenta intereses y exigencias que se presentan similares y comunes
entre varios Estados. En fin, el devenir revelar las reales posibilidades de un
proceso de integracin76, que permitir la existencia plural de derechos comu-
nitarios regionales y locales en la insercin globalizada de un Derecho Comu-
nitario Internacional. Ese objetivo podr constituir el tema del prximo libro...

76
En este sentido, consultar: WOLKMER, Antonio C. Integracin y derecho comunitario
latinoamericano. En: Anales de la ctedra Francisco Surez. Edicin: La democracia en
Latinoamrica. Granada: Universidad de Granada, 1999. n. 33, 1999. p. 231-240.

297
 Conclusin

El nuevo modelo de Derecho propuesto a lo largo de esta obra, comparte las

discusiones ms recientes en el mbito de las ciencias humanas sobre la crisis
de paradigmas, la ruptura y la creacin de los padrones tericos1. Se toma como
punto de partida la premisa de que los modelos culturales, instrumentales y nor-
mativos son limitados e insuficientes para contemplar las nuevas formas de vida
cotidiana, de organizacin poltico-social y de los parmetros del saber y de la
ciencia. Se constat que los paradigmas que explican la condicin y la posibilidad
de existencia, resaltada por el idealismo individual, por el racionalismo liberal
y por el formalismo positivista, que mantuvieron el rigor lgico del discurso
filosfico, cientfico y jurdico, tienen sus cimientos afectados, cuestionados y
sustituidos por nuevos padrones valorativos de referencia, de fundamentacin y
de legitimacin. Se trata de abandonar los paradigmas tericos clsicos centrados
en los a-priori de la produccin, de la unidad Estado-Nacin, de los proyectos

1
Para profundizar en la cuestin de la crisis y cambio de los paradigmas, consultar las
siguientes referencias: KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Pau-
lo: Perspectiva. 1975; LACLAU, Ernesto. Os novos movimentos sociais e a pluralidade
do social. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, n. 2, p. 41-47. Out./1986;
ARDITI. Benjamin. Uma gramtica ps-moderna para pensar o social. Lua Nova. So
Paulo, n. 15, p. 105-123. Out./1988; OFFE, Claus. Trabalho: a categoria-chave da so-
ciologia. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, n. 10, p. 5-18. Jun./1989;
TOURAINE. Alain. O mtodo da sociologia da ao: interveno sociolgica. Novos
Estudos CEBRAP: So Paulo, n. 3, p. 36-45. Jul./1982; ALEXANDER, Jeffrey C. O
novo movimento terico. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, n. 4, p. 5-
28. Jun./1987; SOUSA SANTOS, Boaventura de. Introduo a uma cincia ps-moderna.
Rio de Janeiro: Graal. 1989; GROF, Stanislav. A natureza da realidade o alvorecer de
um novo paradigma. En: Alm do crebro. So Paulo: McGraw-Hill. 1988; FERGUSON.
Marilyn. A conspirao aquariana. 3. ed., Rio de Janeiro: Record. S/d.

299
 Pluralismo Jurdico

universales de transformacin del Estado y de la sociedad, de la representacin

de intereses institucionalizados, de la accin colectiva de las clases (conciencia de
clase), de la totalidad de lo social, del fin de la historia y, en fin, de la fragmenta-
cin del sujeto. Tal superacin, implica el cambio hacia un modelo cultural basado
en la proliferacin de espacios polticos locales, en la pluralidad de lo social, en
las prioridades concretas de un mundo de vida compartida, en la emancipacin y
en la liberacin de experiencias humanas plurales y en la construccin de un cono-
cimiento que, como seala Boaventura de Sousa Santos, es siempre aproximado,
provisorio y contextualizado a partir de la praxis concreta2. Tendencia marcada
por la descentralizacin, la autonoma y la autogestin de las formas de organi-
zacin socio-polticas y por las nuevas modalidades de relaciones individuales/
colectivas (interclasistas), basadas en la diversidad, en la autoridad y en la infor-
malidad de identidades (actores, agentes y movimientos) histricos.
Es evidente que ese proceso social y poltico, que incluye nuevas formas
de vida y de necesidades que contienen la produccin de rdenes diferentes,
de marcos reinventados y la singularidad de sujetos histricos, define las
posibilidades y los lmites de otra representacin jurdica. Mientras tanto, el
reconocimiento de otra cultura jurdica, slo puede ocurrir bajo la condicin
de cambio, transformacin y ruptura substancial con las formas tradicionales
y centralizadoras de hacer lo jurdico. Por ello, se concibe el cambio pa-
radigmtico del Derecho a partir de fundamentos de efectividad material
y formal, dirigido hacia una propuesta prctico-terica, de pluralismo
viabilizador de las condiciones de un Derecho comunitario. En realidad, fue
lo que se intent demostrar en el transcurso de la investigacin: la institucin,
las caractersticas, los criterios de legitimacin y las bases pluralistas de sedi-
mentacin, de ese Derecho paralelo compartido.
Dejando de subordinarse a la sistematizacin tcnico-formal y a los proce-
dimientos pre-establecidos, las manifestaciones comunitarias de produccin
del Derecho estn sujetas a la eficacia social, cuya dinmica reguladora es
asumida por las propias fuerzas individuales o por grupos colectivos. As, el
contenido de los nuevos derechos es engendrado teniendo presente aquello
que los agentes participantes y asociados consideran poltica y socialmente
relevante. La fuerza de esta auto-regulacin de la vida cotidiana estar direc-
tamente vinculada al grado de autonoma e identidad de los sujetos sociales (o
cuerpos intermedios), capaces de fijar preceptos que sean acatados y respeta-
dos por sus miembros. De este modo, el Derecho, en el sentido comunitario,
no ser obligatoriamente visto como control disciplinario ni como direc-
cin social impositiva, sino como respuesta a las justas necesidades huma-
nas, convertidas en el supremo bien jurdico, protegido y garantizado.

2
SOUSA SANTOS, Boaventura de. op. cit., p. 72.

300
 Conclusin

En la discusin sobre algunos criterios que permiten ordenar una nueva cul-
tura jurdica pluralista y participativa, es importante tener presente la relacin
que ha de establecerse entre la antigua y la nueva legalidad. O sea, cmo
evitar que los derechos comunitarios concurrentes se subordinen al Derecho
estatal convencional? Cuando el Derecho informal, no-oficial o comunitario,
entra en conflicto con el Derecho del Estado, cul deber prevalecer?
La primera pregunta refleja una preocupacin influenciada por los criterios del
viejo paradigma que separa y subordina el poder de la sociedad al poder poltico
centralizador del Estado. Bajo la perspectiva ideolgica de la supremaca del mo-
nismo estatal, lo tpico y normal, por la lgica operacional del propio sistema, es
dar mayor importancia y validez al Derecho positivo del Estado sobre cualquier
otra expresin normativa resultante, libre y espontnea de la sociedad. Eso sig-
nifica que slo es legtimo todo aquello que est dentro del procedimiento de la
democracia representativa burguesa (regla de la mayora, sistema representativo,
proceso legislativo, etc.). Sin embargo, en la implementacin de un nuevo para-
digma ocurrir un cambio en las posiciones tradicionales: el Estado y su Derecho
tendrn un camino inverso al que fue hecho hasta ahora, pues sern controlados
y tutelados por los nuevos centros normativos de vida cotidiana comunitaria. Los
intereses emergentes y los reclamos sociales determinaron la actuacin del Esta-
do y la produccin de jurisdiccin. El Estado pasar a representar de forma ms
directa y autntica la formalizacin de esas nuevas aspiraciones generales que se
realizarn a partir de la propia sociedad, careciendo de sentido una separacin o
lnea divisoria, entre Estado y sociedad, entre lo pblico y lo privado. La dinmica
se desencadenar teniendo presente una apropiacin del espacio pblico de forma
solidaria y cooperativa y no como ambicin, imposicin y dominacin. Slo mo-
dificando las reglas actuales de la lgica imperante (democracia representativa,
Estado como fuente del Derecho, etc.) ser cuando los derechos comunitarios
dejarn de ser inferiores, enfrentados o adoptados por el Derecho positivo del Es-
tado. Evidentemente el cambio en la lgica no es impuesto, sino conquistado. La
nueva lgica de cambio no implica una total y radical ruptura, como siempre pro-
clam el proyecto de la modernidad iluminista. Los discursos de la modernidad
occidental se guiaron siempre por principios a priori fundadores y por modelos
inmediatos y acabados, como origen de lo poltico y de lo jurdico. Es preciso
tener ojos para percibir lo nuevo. Lo nuevo ya est sucediendo, el problema es
que los actuales modelos tericos no logran percibirlo y retratarlo. Hay que crear
un modelo que permita reproducir la realidad concreta y, a partir de ah, articular
una propuesta de cambio. En consecuencia, lo nuevo radica en el proceso de
captar lo que ya existe de manera subyacente en la realidad y no en la idealizacin
utpica de algo que no existe, que es imposible de aprender. Resulta ser un vicio
errneo de la modernidad concluir que la creacin de lo nuevo implica destruc-
cin y ruptura total con lo presente, estableciendo un mundo diverso y acabado.
La cuestin es, por tanto, encaminarse hacia el cambio gradual, preservando cier-
tas conquistas polticas y jurdicas esenciales de la propia civilizacin, y posibili-

301
 Pluralismo Jurdico

tando, concomitantemente, la construccin y el avance ininterrumpido de mejores

condiciones de vida humana. En este contexto, el autoconocimiento no es un nivel
ya dado y enfocado hacia un deseo individualista, sino que se trata de prcticas
que implican la superacin cotidiana de la ambicin y del egocentrismo, basadas
en una mejor convivencia y en una relacin de solidaridad con el otro.
Otra pregunta que puede surgir en el proceso de transicin entre el viejo pa-
radigma y el nuevo modelo de legalidad, gira en torno al eventual enfrentamiento
entre lo legal oficial y lo extralegal independiente: cul de los dos rdenes le-
gales debe ser priorizado? Naturalmente, se trata de cuestiones preocupadas por los
criterios de supremaca del Derecho estatal. Se piensa en lo nuevo con la lgica
de la racionalidad formal y de la unicidad sistemtica de los viejos parmetros.
Algunos juristas eclcticos, intentaron dar una respuesta a este problema a travs
de la doctrina de la graduacin de la positividad jurdica entre sistemas plurales.
Autores como Giorgio del Vecchio, Miguel Reale y Luiz F. Coelho, reclamaron la
existencia de una graduacin legal de positividad, que alcanza su mxima expre-
sin en el ordenamiento jurdico del Estado. Eso significa que, en la pluralidad de
las formas jurdicas, la positividad estatal es la ms alta, la ms perfecta y la ms
segura. Ciertamente esta postura convenci en cierta poca del pasado, pero hoy
resulta ser insuficiente para explicar las alteraciones en los referenciales tericos.
Siendo as, la temtica debe ser reordenada en dos niveles: a) en las condiciones
de la transicin paradigmtica; b) en el interior del nuevo paradigma.
Inicialmente, en el nivel de la transicin paradigmtica (pluralismo aparen-
te conviviendo con el Estado), las relaciones entre el Derecho formal del Estado
y el Derecho informal de los sujetos sociales emergentes, pueden ocurrir por la
supremaca de uno de los dos, por la complementacin y por la interdepen-
dencia. En el caso de enfrentamiento abierto, la supremaca de uno de los dos
depender de las condiciones y del grado de avance en que se encuentra el poder
de regulacin social versus poder de reglamentacin estatal. La existencia de
sociedades plenamente democrticas, descentralizadas y participativas bajo el
control de ciudadanas organizadas y actuantes, aparece como un fuerte indicio
de la supremaca del Derecho comunitario. Otra hiptesis que podr ocurrir ser
la de la complementacin de uno con el otro. No siendo an el Derecho comu-
nitario suficientemente fuerte y eficaz, podr ser captado, absorbido o integrado
por el ordenamiento institucional del Estado. En la ltima situacin, el Derecho
comunitario convive y acepta el Derecho estatal del mismo modo que este reco-
noce y tolera las formas plurales de derechos concurrentes y paralelos. Se trata
de aquello que A. J. Arnaud menciona como sistema de decisiones marcado por
una complejidad simultnea3, es decir, cada cual con su rea de actuacin,

3
Cf. ARNAUD, Andr-Jean. Le juriste laube du XXIe Sicle. Texto presentado en el I
Encuentro Internacional de Derecho Alternativo, realizado en Florianpolis, el 05.09.91.

302
 Conclusin

compatibilizando, interdependientemente, los procesos de auto-regulacin so-

cial con los procedimientos de reglamentacin institucional del Estado.
En cuanto a las formas plurales de derechos en el interior del nuevo para-
digma (pluralismo autntico, con la posible exclusin del Estado), la cuestin
no ser entre Derecho estatal y Derecho comunitario, sino entre el Derecho
justo y el Derecho injusto. Por ahora, no existe consenso sobre que el Derecho
estatal deba imponerse, pues ste no es, necesariamente, el Derecho ms justo
para ciertos tipos de colectividad. No se puede pensar ms que, en un conflicto
de leyes, el Derecho estatal sea la instancia ms justificable, correcta y legti-
ma para ejercer la hegemona en nombre de la mayora social. Prevaleciendo
el Derecho ms justo, hay que establecer los criterios y la medida de lo que sea
justo, as como hay que saber quin tendr legitimidad para decir lo que sea
ms justo. En ese caso, lo justo es definido por aquello que corresponde
a las aspiraciones legtimas y a la satisfaccin de las necesidades establecidas
democrticamente por la propia sociedad. No es preciso ir muy lejos en el ar-
gumento: si el Derecho comunitario expresa directamente las aspiraciones de
la sociedad como un todo y el Derecho estatal defiende los intentos de grupos
privilegiados y de minoras elitistas, no hay duda de cul debe prevalecer. El
enfrentamiento puede ser situado en un contexto muy actual: cul favorece
ms a la comunidad, el derecho social de la posesin (derecho a residir, plan-
tar, vivir etc.) o el derecho de propiedad privada (el derecho de poseer, de
tener simplemente por tener)?
Adems, en ese proceso, se hace imperativo redefinir las suposiciones de
sustentacin de la legitimidad, idea que se diferencia de la cuota estatal, de los
criterios tradicionales de efectividad formal y de la legalidad positivista, afir-
mndose en el poder de participacin, de decisin compartida y en el consenso
de lo justo comunitario. Para ser alcanzadas tales condiciones tericas y
prcticas de supremaca del Derecho justo, de una jurisdiccin diferente, de
pensar en lo nuevo y de la prctica de una legitimidad alternativa, es esencial
actuar con la estrategia de una pedagoga emancipadora. Para eso, es necesa-
rio desarrollar, tambin, procesos racionales dirigidos a modificar y a concebir
un nuevo espacio de convivencia. Se trata de construir una racionalidad como
expresin de la realidad histrica, en cuanto que exigencia y afirmacin de la
libertad, emancipacin y auto-determinacin. Slo una amplia educacin de
base, de amplio alcance, ofrecer elementos conscientes, para propiciar otra
racionalidad, configuradora de lo nuevo en el Derecho y en la sociedad, as
como instrumentar valores y modelos tericos, aptos para captar y expresar
tales percepciones. Se trata de una educacin liberadora, comprometida con
la desmitificacin y la concientizacin, habilitada a llevar y a permitir que las
identidades individuales y colectivas, asuman el papel de nuevos sujetos de la
historia, haciendo y rehaciendo el mundo de la vida cotidiana y ampliando los
horizontes del poder social.

303
 Pluralismo Jurdico

En suma, estamos en una fase de transicin paradigmtica, cuya propuesta

de pluralismo jurdico comunitario-participativo es un intento inicial de sis-
tematizar los primeros indicios y los sntomas de una realidad que ya existe
informal, subyacente y subterrneamente. El pluralismo ampliado y de nuevo
tipo, en cuanto referencial de validez, no es una imposicin dogmtica, sino
una propuesta estimuladora en constante redefinicin, no tiene la pretensin
de buscar y ofrecer una respuesta impermeable y lista para todo, pues es un
modelo abierto y contextualizado, que se va completando a medida en que
se realiza a travs de la cotidianeidad de los consensos, en las diferencias.
Ciertamente el desafo est en transgredir lo convencional y buscar valores
emergentes, priorizando no la seguridad y la certeza, sino los riesgos...
La opcin para Amrica Latina no ser por el pluralismo liberal en boga,
de acuerdo con las nuevas condiciones de globalizacin impuestas por el ca-
pitalismo internacional. Ciertamente la actual etapa econmica, an no del
todo definida y acabada, atraviesa un momento marcado por una redistribu-
cin de la produccin en bloques econmicos mundiales (corporaciones de
oligopolios). El mbito de apropiacin y concentracin del capital se ampla y
se evade hacia un espacio mayor, agravando la explotacin, la exclusin y la
miseria en los pases de la periferia.
Naturalmente, el discurso pluralista en la esfera del cambio de la poltica
econmica en el mbito de bloques centrales, abre los espacios, favoreciendo
prcticas de descentralizacin, informalizacin y mayor participacin, al mis-
mo tiempo que, en la situacin de coyunturas dependientes e inestables, la fle-
xibilidad conduce al sistema a un descontrol econmico y al recrudecimiento
poltico-social desenfrenado del slvese quien pueda.
En ese contexto, se hace precisa la ausencia o la presencia mnima del Estado,
de un Estado en proceso de retraccin4, que no tutela ms, como en el acuerdo
distributivo que caracterizaba el Estado intervencionista, y concilia los intentos del
capital (acumulacin) y las demandas sociales (legitimacin). A medida en que los
objetivos del gran capital ocupan un lugar preponderante, afectando la calidad de
vida y la propia sobrevivencia, los problemas estructurales histricamente no re-
sueltos (como los de Brasil) asumen, en ese aspecto, carcter de extrema urgencia.
Como se ve, han de tenerse ciertos cuidados con relacin a la retrica anti-
Estado, en el espacio coyuntural de Amrica Latina y de Brasil, pues toda esa
orquestacin del quiebre estatal y de la expansin del poder privado, interesa a los
nuevos convenios de fuerzas multinacionales reconocidas con las leyes del mer-
cado globalizado. En realidad, existe un gran equvoco, apuntado por Boaventura

4
Cf. SOUSA SANTOS, Boaventura de. O estado e o direito na transio ps-moderna:
para um novo senso comum sobre o poder e o direito. Revista Crtica de Cincias Sociais.
Lisboa n. 30, p. 24-25. Jun./1990.

304
 Conclusin

de S. Santos, en el escenario oficial de retraccin del Estado, porque se vive un

nuevo tipo disfrazado de expansin estatal, es decir, en vez de expandirse a tra-
vs de sus rganos burocrticos formales, el Estado se expande bajo la forma de
la sociedad civil. [...] a travs de redes sociales informales, el Estado se hace, por
s mismo, ms informal, ms particularstico y menos organizado. Asume carac-
tersticas que hasta ahora fueron consideradas propias de la sociedad civil. Todo
esto [...] lleva a concluir que, se camina hacia una situacin en que el Estado y
la sociedad civil se duplican uno en el otro, creando cada cual aquello a lo que
se opone5. En esas condiciones de interpenetracin, tiene razn Boaventura de S.
Santos cuando resalta que es el propio Estado que, a travs de formas sutiles de
intervencin, crea mecanismos tradicionalmente producidos por la sociedad civil,
como participacin, consenso, accin comunitaria etc.
Tal escenario de prolongacin y aparente expansin social se inscribe y
se ajusta al favorecimiento de una cierta formulacin de pluralismo en boga.
Mientras tanto, la preocupacin que cabe es la de saber distinguir el mo-
delo democrtico en cuanto emancipacin de las sociedades dependientes y
de los segmentos excluidos, de otra prctica de pluralismo, que est siendo
presentada como la verdadera salida para los intentos del neocolonialismo
o del neoliberalismo. Tal modalidad de pluralismo vinculado a proyectos de
la post-modernidad6, es ms una evasiva para escamotear la concentracin
del gran capital en las metrpolis avanzadas, excluyendo definitivamente la
periferia o haciendo de ella una forma ms perversa de colonia.
Tal pluralismo globalizado, marcado por una cultura individualista, prag-
mtica y deshumanizadora, engendra la lgica mundializante de una nueva
lex mercatoria7.
Ciertamente este tipo de pluralismo expresa, como advierte Germn
Palacio, determinadas condiciones de posibilidad que estn interligadas
directamente al proceso de globalizacin del capitalismo actual, como: a)
la crisis del modelo keynesiano y la globalizacin de la acumulacin por
especializacin flexible; b) el desarrollo del neoamericanismo; c) el debili-

5
SOUSA SANTOS, Boaventura de. op. cit., p. 24-25.
6
Sobre el modismo de la post-modernidad, ver: HARVEY, David. Condio ps-moder-
na. 4. ed., So Paulo: Loyola. 1994; ERGLETON, Terry. As iluses do ps-modernismo.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 1998; ANDERSON, Pierry. As origens da ps-modernidade.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 1999.
7
Cf. CARCOVA, Carlos. A opacidade do direito. So Paulo: LTr, 1999. p. 109. Sobre las rela-
ciones entre el Derecho y la Globalizacin, ver tambin: SANTOS, Boaventura de Sousa. La
globalizacin del derecho: los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot:
ILSA. 1998; ARNAUD, Andr-Jean y DULCE, Mara Jos F. Sistemas jurdicos: elementos
para un anlisis sociolgico. Madrid: Universidad Carlos III, 1996. p. 271-317; FARIA, Jos
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305
 Pluralismo Jurdico

tamiento de los estados nacionales latinoamericanos, junto con los procesos

de descentralizacin administrativa; d) la crisis de los trabajadores y las
nuevas luchas sociales8.
Naturalmente, a este pluralismo neo-conservador, se contrapone, radicalmen-
te, el pluralismo progresista de tenor democrtico-participativo propuesto en
este libro. La diferencia entre el primero y el segundo est, fundamentalmente, en
el hecho de que el pluralismo del elitismo retrgrado inviabiliza la organizacin
de las masas y enmascara la verdadera participacin, o sea, ofrece falsos espacios
de articulacin, en cuanto que el pluralismo progresista, como estrategia ms de-
mocrtica de integracin procura promover y estimular la participacin mltiple
de las clases populares y de los nuevos sujetos individuales y colectivos.
De igual modo, se puede diferenciar el antiguo pluralismo (de matriz libe-
ral), de aquel compatible con las nuevas exigencias histricas.
En cuanto el pluralismo liberal era atomstico, consagrando una estructura
privada de individuos aislados, movilizados para alcanzar sus objetivos econmi-
cos, el nuevo pluralismo expresa funciones de integracin, pues une individuos,
sujetos colectivos y grupos organizados alrededor de necesidades comunes. Se
trata, como recuerda Carlos Nelson Coutinho, de la creacin de un pluralismo de
sujetos colectivos, fundado en un nuevo desafo: construir una nueva hegemo-
na, que contemple el equilibrio entre predominio de la voluntad general [...]
sin negar el pluralismo de los intereses particulares. Adems, la hegemona del
pluralismo de sujetos colectivos, sedimentada en las bases de un amplio proce-
so de democratizacin, descentralizacin y participacin, debe tambin rescatar
algunos de los principios de la cultura poltica occidental, como: el derecho de las
minoras, el derecho a la diferencia, a la autonoma y a la tolerancia9.
La percepcin de ese pluralismo instituyente en la perspectiva latinoameri-
cana a nivel de creacin de las normas y de la resolucin de los conflictos
pasa, forzosamente, por la redefinicin de las relaciones entre el poder centrali-
zador de reglamentacin del Estado y el esfuerzo desafiador de auto-regulacin
de los movimientos sociales, grupos voluntarios y asociaciones profesionales.
La comprensin ms amplia y actualizada del pluralismo como sistema
de decisin complejo comprende hoy, como proclama A. J. Arnaud, un
cruce interdisciplinario entre la normatividad (Derecho) y el poder social
(sociedad), considerando obviamente la interaccin de lo jurdico con otros
campos del conocimiento. Una perspectiva interdisciplinar revela que la in-

8
PALACIO, Germn. Pluralismo jurdico. Bogot: IDEA/Universidad Nacional, 1993.
p. 19 y 21.
9
Cf. COUTINHO, Carlos Nelson. Notas sobre pluralismo. Conferencia presentada en el
Encontro Nacional da Associao Brasileira de Ensino de Servio Social, out./1990. p. 2-3.

306
 Conclusin

terrelacin fragmentada de lo legal, no es ms vista como anrquica y resulta

perfectamente admisible vivir en un mundo de jurisdiccin policntrica10.
En ese contexto, el pluralismo en cuanto perspectiva interdisciplinar, con-
sigue, en el amplio espectro de la historia de una comunidad local o global, in-
tercalar lo singular con la pluralidad, la unin democrtica de la variedad
con la equivalencia, la tolerancia expresada en la convivencia de lo particular,
con la multiplicidad.
En sntesis, la conclusin a la que se llega es que:
1. En estructuras de capitalismo perifrico, en particular, en la estructura
latinoamericana, el orden jurdico no puede ser exclusivamente redu-
cido a las instituciones y a los rganos representativos del monopolio
estatal, pues se impone el reconocimiento de otras fuentes informales
de produccin legal, generadas en el seno de la propia sociedad, y por
ella y hacia ella orientadas.
2. Al examinar la crisis de la hegemona del modelo jurdico tradicio-
nal (monismo estatal individualista), se resalta, gradual y progresi-
vamente, una respuesta a travs de su transformacin en paradigma
alternativo, basado en propuestas culturales, que partan de las con-
diciones y de las prcticas cotidianas, procesadas e instituidas por
nuevos agentes histricos.
3. En ese paradigma deseado y descrito, el punto de fundamentacin, ya
no est ligado a los rgidos dictmenes de reglas tcnicoformales y a
ordenaciones terico-abstractas, sino al proceso de una praxis marca-
da, por horizontes de frgiles igualdades y compuesto por espacios de
conflictos intermitentes;
4. Los presupuestos de la nueva legitimidad se disocian de la cuota es-
tatal, de los criterios tradicionales de realizacin formal de legalidad
positivista y de los modelos individualistas de jurisdiccin, y se basan
en el poder de participacin, eficacia social y en el consenso de lo
justo comunitario.
5. La creacin permanente de nuevos derechos, asumiendo su dimen-
sin individual, poltica y social, est directamente relacionada con el
grado de eficacia de una respuesta a la situacin o condicin de pri-
vacin, negacin o ausencia de necesidades reivindicadas por sujetos
individuales y colectivos.

10
Cf. ARNAUD, Andr-Jean. O direito trado pela filosofia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991.
p. 219-239; SOUSA SANTOS, Boaventura de. Law: a map of misreading. Toward a post-
modern conception of law. Journal of Law and Society. v. 14, n. 3. p. 297-298, 1987.

307
 Pluralismo Jurdico

6. Delante de la insuficiencia de las fuentes formales clsicas del modelo

jurdico estatal, los nuevos movimientos sociales se hacen portadores
privilegiados del nuevo pluralismo poltico y jurdico, que nace de las
luchas y de las reivindicaciones alrededor de carencias, aspiraciones y
necesidades humanas fundamentales.
7. Las prcticas pluralistas que concurren, en el mbito de la legislacin y
de la jurisdiccin, constituyen una cultura informal, caracterizada por la
subsistencia tanto de manifestaciones normativas en el interior del pro-
pio orden jurdico positivo oficial, como al margen del Derecho puesto
por el Estado.
8. A la cultura legal-estatal se le contrapone un modelo de pluralismo
concebido a partir de los siguientes elementos: otro modo de entender
la racionalidad; otra manera de comprender la tica a travs del flujo
poltico y jurdico de nuevos sujetos los colectivos; por las nuevas ne-
cesidades y de unos derechos construidos por el proceso histrico; y,
finalmente, por la reordenacin de la sociedad civil el cambio norma-
tivo del centro hacia la periferia, del Estado hacia la sociedad, de la ley
hacia los acuerdos, arreglos y negociaciones. Se trata de la dinmica
interactiva de un espacio pblico abierto, democrtico y compartido.
9. Adems de poseer funciones integradoras une individuos, sujetos
colectivos y grupos organizados alrededor de necesidades comunes
, el nuevo pluralismo de tenor progresista no inviabiliza la existencia
del Estado fiscalizado y controlado por el poder local comunitario,
tampoco excluye aceptar la cuestin Estado, sus transformaciones y
desdoblamientos ms recientes.
10. Por ltimo, el reconocimiento de otro paradigma cultural de validez
para el Derecho, representado por una nueva especie de pluralismo,
designado como pluralismo jurdico comunitario participativo.

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