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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Camara Federal de Casacin Penal


- Sala I - 37
Legajo N 3 - IMPUTADO: FARFAN,
MAXIMILIANO Y OTROS s/LEGAJO DE
CASACION
Principal en Tribunal Oral TO01 -
FARFAN, MAXIMILIANO Y OTROS
Registro N 1363/16.1 s/SECUESTRO EXTORSIVO

Cmara Federal de Casacin Penal

///la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Capital Federal de la


Repblica Argentina, a los 15 das del mes de julio del
ao dos mil diecisis, se rene la Sala I de la Cmara
Federal de Casacin Penal, integrada por la doctora Ana Mara
Figueroa como Presidenta y los doctores Gustavo M. Hornos y
Mariano H. Borinsky como Vocales, a los efectos de resolver
los recursos de casacin interpuestos por las defensas en la
causa n FSM 37/2010/TO1/3/CFC1 del registro de esta Sala,
caratulada: Farfn, Maximiliano y otros s/recurso de
casacin de cuyas constancias RESULTA:
-I-
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N
1 de San Martn, con fecha 30 de agosto de 2011, con
fundamentos del 6 de septiembre de ese ao, fall:
I.- NO HACIENDO LUGAR a la NULIDAD del debate
planteada por el Defensor Oficial.
II.- NO HACIENDO LUGAR a la NULIDAD del acta de fs.
36 interpuesta por el Defensor Dr. Abascal.
III.- ABSOLVIENDO a LEANDRO JOS BARA, a EMILIO
ALEJANDRO CABALLERO y a MAXIMILIANO GONZALO FARFAN, de las
dems condiciones personales obrantes en el encabezamiento,
del delito de robo agravado art. 166 inc. 2, tercer prrafo,
en funcin del art. 167 inc. 2 C.P., por el que fuera
requerida la elevacin a juicio, sin costas (art. 530 CPPN).
IV.- ABSOLVIENDO a LEANDRO JOS BARA y a EMILIO
ALEJANDRO CABALLERO, de las dems condiciones personales
obrantes en el encabezamiento, del delito de resistencia a la
autoridad, art. 239 CP, por el que fuera requerida la
elevacin a juicio, sin costas (art. 530 CPPN).
V.- ABSOLVIENDO a LEANDRO JOS BARA, de las dems
condiciones personales obrantes en el encabezamiento, del
delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin art. 189 bis inc. 2 prrafo 1, por el que fuera
requerida la elevacin a juicio, sin costas (art. 530 CPPN).
VI.- ABSOLVIENDO a ALCIDIA AGUEDA CHAPARRO, de las

Fecha de firma: 15/07/2016 1


Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CMARA

#28110453#157688243#20160715100928858
dems condiciones personales obrantes en el encabezamiento,
del delito de encubrimiento agravado, art. 277 inc.1 apartado
c) en funcin del inc. 3 apartados a) y b), por el que fuera
requerida la elevacin a juicio, sin costas (art. 530 CPPN).
VII.- CONDENANDO a LEANDRO JOS BARA, de las dems
condiciones personales obrantes en el encabezamiento, como
coautor del delito de secuestro extorsivo agravado por
haberse obtenido rescate y por la participacin de tres o ms
personas, previsto en el art. 170 del Cdigo Penal, del que
fueran vctimas Elisa Silvia Francese y Emiliano Ariel
Pappalardo y como autor del robo, previsto en el art. 164 CP,
del que fuera vctima ngel Alfredo Pappalardo, en concurso
real, e imponiendo por mayora la pena de DIEZ AOS de
PRISIN, accesorias legales y el pago de la suma de sesenta y
nueve pesos con setenta centavos ($69,70) en concepto de
costas y declarndolo reincidente (arts. 2, 12, 45 y 55 CP y
530 y 531 CPPN).
VIII. CONDENANDO a EMILIO ALEJANDRO CABALLERO, de
las dems condiciones personales obrantes en el
encabezamiento, como coautor del delito de secuestro
extorsivo agravado por haberse obtenido rescate y por la
participacin de tres o ms personas, previsto en el art. 170
del Cdigo Penal, del que fueran vctimas Elisa Silvia
Francese y Emiliano Ariel Pappalardo e imponiendo por mayora
la pena de DIEZ AOS de PRISIN, accesorias legales y el pago
de la suma de sesenta y nueve pesos con setenta centavos
($69,70) en concepto de costas y declarndolo reincidente
(arts. 2,12,45 y 50 CP y 530 y 531 CPPN).
IX.- CONDENANDO a MAXIMILIANO GONZALO FARFN, de
las dems condiciones personales obrantes en el
encabezamiento, como coautor del delito de secuestro
extorsivo agravado por haberse obtenido rescate y por la
participacin de tres o ms personas, previsto en el art. 170
del Cdigo Penal, del que fueran vctimas Elisa Silvia
Francese y Emiliano Ariel Pappalardo e imponiendo por mayora

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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CMARA

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la pena de DIEZ AOS de PRISIN, accesorias legales y el pago


de la suma de sesenta y nueve pesos con setenta centavos
($69,70) en concepto de costas (arts. 2, 12 y 45 CP y 530 y
531 CPPN). (). (fojas 1.494/1.495).
Contra este pronunciamiento interpusieron recursos
de casacin el Defensor Pblico Oficial ad hoc ante los
Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San Martn, Dr.
Juan C. Tripaldi, en representacin de Maximiliano Gonzalo
Farfan (a fs. 1511/1516vta.), y el defensor particular Dr.
Fernando Javier Abascal, en representacin de Leandro Jos
Bara y Emilio Alejandro Caballero (fs. 1518/1526), los que
fueron concedidos a fojas 1535/1537.
Que a fojas 1585/1586 se present in pauperis el
imputado Emilio Alejandro Caballero quien solicit que se
declare inadmisible el recurso de casacin interpuesto
oportunamente a su favor, bajo el fundamento de que su
defensor se encontraba sancionado por el Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal y con su matrcula suspendida,
y que en consecuencia se le corra traslado a la Defensa
Pblica Oficial a fin de que asuma su representacin.
Como consecuencia de ello, se present la Defensa
Pblica Oficial a fojas 1590/1590vta. y asumi la defensa de
Leandro Jos Burua y Emilio Alejandro Caballero, y fund la
solicitud de nulidad presentada por el imputado.
Frente a ello, con fecha 31 de julio de 2013 esta
Sala I, con otra conformacin, resolvi no hacer lugar a la
nulidad planteada.
2) La Defensa Oficial de Maximiliano Gonzalo
Farfn encaus su recurso en el segundo supuesto previsto en
el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
a. En primer lugar, solicit que se anule la
decisin que rechaz su pedido de nulidad de las audiencias
celebradas durante el debate, sobre la base de la decisin
tomada por la presidenta del tribunal de no permitir la
presencia del imputado durante las declaraciones

Fecha de firma: 15/07/2016 3


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testimoniales prestadas por las personas que se presentaban
como vctimas y sus familiares.
Asimismo, manifest que el tribunal en ningn
momento en la sentencia se hace cargo de explicar el motivo
por el cual no se hizo lugar al pedido de la defensa de
instalar algn mecanismo alternativo que permitiera al
imputado seguir las declaraciones de cargo.
b. En segundo trmino invoc la falta de
fundamentacin de la sentencia, agreg que en la sentencia no
se mencion cul fue la accin tpica realizada por
Maximiliano Farfn, no se demostr el supuesto acuerdo
previo, el conocimiento de cada uno de los intervinientes de
la accin del otro, por lo que entiende que es un gravamen
irreparable.
En particular, se agravi de la valoracin de dos
pruebas, el reconocimiento efectuado por Emiliano Pappalardo
y las comunicaciones que habra realizado un tal Maxi.
Respecto al reconocimiento, seal que el tribunal
se apart de las constancias de la causa, efectuando una
errnea valoracin sobre el punto, en particular manifest
que al momento de efectuar el reconocimiento que luce a fs.
395, la vctima sostuvo en relacin a Farfn que est seguro
que resulta ser una de las personas que se encontraba en la
villa mientras el declarante y su madre se hallaban en el
interior del vehculo y que podra tratarse del acompaante
que se encontraba en el rodado que los intercept. Esto
mismo cont en la audiencia, aclarndose que no podra ser de
otro modo pues el reconocimiento se efectu en fecha cercada
al hecho investigado.
Agreg que en conclusin, la vctima brind
seguridad sobre la presencia de Farfn en la villa, y duda
respecto de su presencia en el rodado que los intercept. Sin
embargo, el fallo recoge la cuestin imprimindole seguridad
a todo el testimonio y desde all se edifica la
responsabilidad de mi defendido.

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Fecha de firma: 15/07/2016
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Manifest que la correcta ponderacin del


testimonio de Pappalardo hubiera determinado una conclusin
diferente de la arribada, pues la aparicin de Farfn slo en
un momento del cautiverio permite concluir que su
participacin fue secundaria.
Con relacin a la segunda prueba, esto es la
valoracin de las comunicaciones, seal que en este punto
el fallo no cumple con el requisito obligado de motivacin
pues se limita a decir que A fs. 3vta./4 se dispone la
intervencin y escucha directa de tres abonados y que en uno
de ellos se haban registrado comunicaciones de quien se
identific como Maxi, ello sin hacer referencia precisa
sobre la comunicacin en cuestin. Tampoco se explica cmo se
deriva desde all que mi defendido sera la persona a la que
se alude. En este punto, el fallo tampoco proporciona los
elementos de juicio necesarios para verificar si el mecanismo
de discernimiento utilizado por el tribunal para arribar a
esa conclusin ha sido cumplido con respecto a las reglas de
la sana crtica racional.
Agreg que, Adquiere singular relevancia que ni la
contraparte ni el tribunal en uso de sus facultades,
arbitraron algn medio de prueba til para determinar con
cierto grado de certeza, si la voz (que se Habra
identificado como perteneciente a Maxi) corresponde con la de
mi defendido, en definitiva concluye que la sentencia no
consigna las razones que determinaron la condena.
Asimismo invoc la absolucin por duda.
Por lo expuesto, solicit que se haga lugar al
recurso de casacin interpuesto, dejando expresa reserva del
caso federal.
3) Por su parte, la defensa particular de Leandro
Jos Barua y Emilio Alejandro Caballero centr sus agravios
en el segundo supuesto del art. 456 del cdigo de rito.
En primer lugar, adhiri al recurso de casacin
presentado por el Defensor Pblico Oficial, luego solicit la

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nulidad del acta de fs. 36 por falta de firma de la testigo
Karina Kiyosawa, al respecto manifest que hasta el momento
del debate no tena conocimiento de la ausencia de la firma
de la testigo, motivo por el cual no solicit su nulidad
anteriormente.
Tambin cuestion los dichos del testigo Aciar, y
seal que el mismo neg que los autos secuestrados y que
fueron fotografiados fueran los utilizados en el hecho, por
esa razn la argumentacin del fiscal de juicio no poda ser
sostenida en dicha prueba y mucho menos poda ser utilizada
como fue por el tribunal como fundamento de una sentencia
condenatoria.
Asimismo se agravi de las valoraciones que el
tribunal tuvo respecto a las escuchas telefnicas que fueron
odas en la ltima jornada, en este sentido manifest que
surge de modo claro y concreto que el Sr. Leandro Jos Bara
no es la persona que all se escucha, es decir, hablando por
telfono, pues el mismo ya se encontraba detenido al momento
en que alguna de las conversaciones ocurran, incluso en
varias de las conversaciones desgravadas ya se hace mencin a
la detencin de los imputados.
Agreg que el reconocimiento efectuado por el
Sr. Papalardo fue incorrecto, las desgravaciones de las
escuchas demuestran que la persona que l reconoce no es la
misma persona que cobr el rescate y le sustrajo su telfono
celular.
En virtud de lo expuesto, solicit que haga lugar
al recurso de casacin interpuesto en los trminos
presentados.
4) La causa fue puesta en el trmino de oficina
por diez das, durante el cual se presentaron la Defensa
Pblica Oficial y el Ministerio Pblico Fiscal.
a. La Defensora Pblica Oficial, Dra. Laura Beatriz
Pollastri, se present a fojas 1599/1617vta, quien adhiri a
los agravios de su antecesor y agreg nuevos.

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Fecha de firma: 15/07/2016
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En primer lugar, tal como lo manifest su


antecesor, solicit la nulidad del debate en funcin de la
decisin tomada por el a quo de no permitir la presencia de
su defendido durante su desarrollo y manifest que el fallo
es insuficiente en este aspecto por limitarse a citar
errneamente normas procedimentales (cfr. fs. 1604/1609).
Por otra parte, invoc la inadecuada documentacin
del debate, lo que implica una dificultad adicional en la
revisin del fallo condenatorio, pues en el caso se cuenta
con las actas de debate, pero ellas slo cumplen formalmente
con la exigencia de documentar lo ocurrido en el juicio, pues
si de contenido se trata, carecen por completo de ste en
cuanto a un detalle al menos sucinto de lo referido por cada
testigo en la audiencia. (cfr. fs. 1609/1611vta.).
En tercer lugar seal la falta de certeza
apodctica requerida para el dictado de una sentencia de
condena, como consecuencia de la arbitrariedad en la
valoracin de la prueba.
Invoc subsidiariamente, la errnea mensuracin de
la pena impuesta por ser arbitraria (cfr. fojas 1613/1614).
Seguidamente plante la inconstitucionalidad del
mnimo de la escala prevista en el art. 170 del CP, y seal
que la pena establecida en el segundo prrafo del art. 170
del Cdigo Penal para el delito de secuestro extorsivo
agravado aparece como desproporcionada y, en consecuencia
violatoria de expresas garantas contenidas en el bloque de
constitucionalidad federal (arts. 16, 18 y 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional; 26 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 5 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos; 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos).
Agreg que El tipo penal que nos ocupa est
conminado con un mnimo de diez aos de la misma especie de
pena, dos aos ms que el del homicidio, y su mximo es el
mismo que el de aqul: veinticinco aos ().

Fecha de firma: 15/07/2016 7


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Finalmente mencion la inconstitucionalidad del
art. 50 del CP, y como consecuencia de ello la reincidencia
declarada.
Dej expresa reserva del caso federal.
b. Por su parte la Fiscal General ante esta Cmara
Federal de Casacin Penal, Gabriela Baign, se present a
fojas 1618/1623 quien solicit que se rechacen los recursos
interpuestos.
Manifest que la resolucin del tribunal a quo se
encuentra correctamente fundada en los trminos de los arts.
404 inc. 2 y 123 del cdigo de rito, y que la conformacin
de prueba heterognea y compuesta asla el caso del tratado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re:
Bentez, Anbal Leonel s/lesiones graves, rta. el 12 de
diciembre de 2006, porque en aqul la condena se haba
fundado exclusivamente en las declaraciones que la defensa
haba estado impedida de controlar, situacin no asimilable a
la de autos. En el presente, lejos de tenerse como prueba
slo aqullos se cuenta con distintos elementos probatorios
(otros testigos que depusieron en el debate y prueba
documental) que fueron debidamente controlados por las
defensas y habilitan tener por probados los hechos y
responsabilidad penal de los imputados (), y rechaz la
tacha de arbitrariedad planteada por la defensa.
Respecto a la calificacin legal otorgada al hecho
expres que la accin tpica es la de sustraer, retener u
ocultar a una personas, y que en relacin a la
responsabilidad en grado de coautores, manifest que la misma
exige una decisin conjunta al hecho y una divisin de
trabajo en distintos aportes sin los cuales el hecho no
podra haberse cometido.
Tambin se inclin por el rechazo del planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia con invocacin de
fallos de la Corte (cfr. fojas 1161vta./1162), el referido al
monto de la pena (cfr. fojas 1622), pues en el caso no se

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Fecha de firma: 15/07/2016
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advierte desproporcin entre la lesin al bien jurdico, la


culpabilidad y la intensidad o extensin de la privacin de
derechos al punto que quepa descalificarlas por
arbitrariedad.
En definitiva manifest que el fallo impugnado no
adolece de los defectos sealados por los recurrentes y debe
ser confirmado.
5) As, cumplidas las previsiones del art. 465 bis
del CPPN, y agregadas al expediente las breves notas
presentadas por la Defensa Pblica Oficial conforme surge de
fojas 1641/1652vta. y 1653, las actuaciones quedaron en
condiciones de ser resueltas.
Efectuado el sorteo de ley para que los seores
jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de
votacin: doctores Ana Mara Figueroa, Gustavo M Hornos y
Mariano H. Borinsky.
-II-
La seora jueza, Dra. Ana Mara Figueroa dijo:
1) Que a los fines de despejar los
cuestionamientos trados a estudio por la defensa, habr de
analizar la sentencia impugnada con ajuste a la doctrina
emanada del precedente Casal (Fallos: 328:3399) desde la
perspectiva de que el tribunal de casacin debe agotar el
esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por
agotar la revisin de lo revisable el art. 456 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin debe entenderse en el sentido de
que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo
extensa que sea posible, al mximo esfuerzo de revisin de
los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y
constancias de cada caso particular; y que lo nico no
revisable es lo que surja directa y nicamente de la
inmediacin.
Cabe recordar que es en la audiencia de debate
donde se producirn los elementos convictivos que
influenciarn sobre los integrantes del tribunal, a efectos

Fecha de firma: 15/07/2016 9


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de que stos emitan un pronunciamiento final, sea absolutorio
o condenatorio. As las vivencias que ellos adquieran durante
el plenario, derivadas de su inmediacin con la prueba all
producida, no pueden ser reemplazadas ni siquiera cuando se
cuente con un registro ntegro del juicio o algn otro mtodo
de reproduccin moderno.
La revisin casatoria, supone el control de
razonabilidad de la sentencia del tribunal, de conformidad
con los alcances por previsin constitucional del principio
de inocencia y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.;
10 y 11 D.U.D.H.; 8 C.A.D.H.; 14 y 15 P.I.D.C.P.; y reglas
25, 27 y 29 de las Reglas de Mallorca; entre otros).
En efecto, los lmites entre lo que es controlable
y lo que no lo es, se determinarn por las posibilidades
procesales de que se disponga en cada caso particular, las
que excluyen todo aquello que esta Cmara Federal de Casacin
Penal no pueda acceder por depender de la percepcin
sensorial de la prueba en el juicio oral, pues se encuentran
ntimamente relacionadas con la inmediacin (cfr. Bacigalupo,
Enrique; Presuncin de inocencia in dubio pro reo y recurso
de casacin en La impugnacin de los hechos probados en la
casacin penal y otros estudios; Ed. Ad Hoc; pgs. 13, 32,
33 y 44).
Aunque por aplicacin de la doctrina emanada a
partir del mentado precedente Casal, se impone el esfuerzo
por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de
agotar la revisin de lo revisable, siendo su lmite, lo
que surja directa y nicamente de la inmediacin; los
artculos 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, exigen la revisin de todo aquello que no est
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes
como jueces en el juicio oral. Esto es lo nico que los
jueces de casacin no pueden valorar, no slo porque
cancelara el principio de publicidad, sino tambin porque

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Fecha de firma: 15/07/2016
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directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un


lmite real de conocimiento. Se trata directamente de una
limitacin fctica, impuesta por la naturaleza de las cosas,
y que debe apreciarse en cada caso.
Partiendo del marco dogmtico-jurdico establecido
en el precedente Casal y teniendo especialmente en
consideracin el lmite que tiene esta Cmara sobre aquellas
cuestiones observadas por el tribunal de mrito durante el
debate -principio de inmediacin-, habr de revisar el
razonamiento seguido por los seores jueces para dilucidar si
las conclusiones a las que arribaron se desprenden lgica y
necesariamente de las premisas de las que parten.
Por lo dems, los recursos de casacin interpuestos
por las defensas resultan formalmente admisibles por cuanto
se impetraron contra un pronunciamiento condenatorio,
hallndose legitimadas las partes recurrentes (art. 459 del
C.P.P.N.), y se encuentran reunidos los restantes requisitos
de admisibilidad formal previstos en los arts. 432, 438, 456,
457, 463 y ccdtes. del C.P.P.N. Asimismo, dicha tesitura se
impone de conformidad con lo previsto por al respecto por el
bloque constitucional y convencional (arts. 18 y 75, inc. 22
de la C.N.; 14.5 del P.I.D.C.P. y 8.2 de la C.A.D.H.), a fin
de garantizar el derecho al imputado a someter el fallo
condenatorio a un Tribunal Superior con una revisin amplia y
eficaz.
Por su parte, debe recordarse que el alcance amplio
de esa capacidad revisora en materia de casacin receptado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como la nica
compatible con los derechos y garantas invocadas por la
Constitucin Nacional, los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y la aplicacin que de stos han efectuado
los diversos Organismos y Tribunales competentes (in re
Casal, Fallos: 328:3399), adopta la doctrina de la
interpretacin amplia elaborada en el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Herrera Ulloa vs. Costa

Fecha de firma: 15/07/2016 11


Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CMARA

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Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004.
En efecto, los compromisos internacionales asumidos
por el Estado Nacional impiden cualquier cercenamiento al
tratamiento del planteo del recurrente en segunda instancia,
tras la mera invocacin de rigorismos o afirmaciones
dogmticas (cfr. doctrina emanada a partir del precedente
Giroldi, Fallos: 318:514). Por el contrario, la revisin
amplia que corresponde otorgar al recurso de casacin a fin
de salvaguardar el derecho del justiciable, debe alcanzar
todas cuestiones fcticas, con una debida fundamentacin de
las premisas que han sido ponderadas para sustentar la
conclusin a la que se arrib conforme las constancias
incorporadas a la causa como derivacin de su relacin
lgica, deductiva o inductiva, asegurando de esta manera, la
misin que a este Tribunal compete a fin de garantizar la
efectiva vigencia de un doble juicio concordante.
2) Previo a ingresar al tratamiento de los
agravios planteados por la defensa de los imputados, conviene
recordar los hechos por los cuales Farfn, Bara y Caballero
fueran condenados.
El Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 14
de agosto de 2009, poco despus de las 21 horas y cuando
Elisa S. Franzese se encontraba en su automvil marca
Volkswagen Fox, dominio HBG-378, junto a su hijo Emiliano A.
Pappalardo, en Haedo, fue interceptada por dos automviles,
uno que se coloc delante y el otro detrs del rodado,
bajando 3 hombres del primer rodado y ascendieron al auto de
la vctima, colocando a ella y a su hijo en el asiento
trasero, donde se coloc uno de los sujetos, mientras que los
otros dos se sentaron adelante uno como conductor y el otro
como acompaante. De ese modo fueron conducidos hasta la
proximidad de la Villa Zabaleta en la Ciudad de Buenos Aires,
donde fueron obligados a permanecer en el auto. Al esposo de
Franzese y padre de Emiliano, ngel A. Pappalardo le fue
requerido a travs del celular de su esposa la suma de

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$50.000 como rescate. Finalmente el monto fue acordado en la


suma de $12.400 y mil dlares. Pappalardo efectu la denuncia
en la polica y el dinero argentino que iba a entregar fue
fotocopiado y registrada su numeracin.
Asimismo y A fin de pagar el rescate fue guiado
telefnicamente hasta el sitio donde deba realizar el pago,
ingresando a la villa Zabaleta hasta que se enfrenta con una
persona a quien le entrega el dinero, oportunidad en la cual
el cobrado le sustrae su celular Nokia No. 15-4444-9934.
Luego del pago aproximadamente a las 1,30 de la madrugada,
Franzese y su hijo fueron liberados a la casa a bordo de su
automvil.
-III-
Cabe agregar que la defensa introdujo nuevos
planteos durante el trmino de oficina ante esta Cmara.
Tengo dicho sobre los nuevos agravios planteados en
trmino de oficina o en la etapa prevista en el artculo 468
del C.P.P.N, al emitir mi voto al integrar la Sala II de sta
Cmara, en la causa n 14.324, De Armas s/recurso de
casacin, reg. n 19.739, rta. el 19/03/2012, que el
artculo 466 del CPPN est establecido para que las partes
amplen y desarrollen los fundamentos de los motivos
propuestos en el recurso de casacin, es decir que slo
pueden en tal oportunidad, abundar en los motivos indicados
en la va de impugnacin seleccionada, pero no ampliarlos ni
alterarlos, dado que estos ltimos quedan circunscriptos a
los extremos del recurso.
Es que: en la sistemtica de nuestro Cdigo
Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al
estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse
el recurso, sin perjuicio de que, de advertirse un caso de
nulidad absoluta, abierta como est su jurisdiccin,
correspondera actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art.
168, segundo prrafo, del cdigo de rito.
Lo expuesto no colisiona con la doctrina del fallo

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C. 1757.XL, Casal, Matas Eugenio y otros s/robo simple en
grado de tentativa -causa n 1681- -CSJN, resuelta el
20/9/05-, pues all el Sr. Procurador Fiscal dictamin que
corresponda reducir los requisitos formales de interposicin
y admisibilidad del recurso de casacin -vgr., patrocinio
letrado, autosuficiencia, etc.- extremo no receptado por el
Alto Tribunal, que ampli el marco tradicional del recurso de
casacin en lo concerniente al anlisis de cuestiones de
hecho y prueba, sin modificar ni suprimir las cuestiones
instrumentales, y permite deducir que se mantienen vigentes
para las partes y para este Tribunal (confrntese causa n
6153, Quiroga, Cristian Sebastin s/recurso de casacin,
registro n 33/06 del 10/2/06, Sala III). Criterio ste, por
otra parte, avalado por el Alto Tribunal, in re Soria David
Rubn s/causa n 8857, S. 587. XLIV. Recurso de hecho,
resuelta el 24 de agosto de 2010.
No obstante, cuando se advierte que podran
resultar violadas garantas constitucionales o
convencionales, como en el caso, corresponde su tratamiento
(confrontar mi voto en causa 13.705, Rossi, Maximiliano
Alberto s/recurso de casacin, reg. n 19.799, rta. el
11/04/12).
-IV-
Sentado cuanto antecede, y a fin de abordar las
nulidades invocadas, cabe sealar que en lo atingente a
ellas, lleva dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para
alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo
inters formal de cumplimiento de la ley, importa un
manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio
de justicia. (in re Castro Roberts, scar Alberto s/ Robo
de Automotor en concurso real con tentativa de Robo causa n
8786- rta. el 15/11/88, fallos 311:2337).
Los principios de conservacin y trascendencia,
plasmado ste ltimo en la antigua mxima "pas de nullit

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sans grief", impiden la aplicacin de dicha sancin si el


acto atacado logr su finalidad, y si no se verifica un
perjuicio que deba ser reparado.
En el caso, los planteos de nulidad del debate y de
la ausencia de firma de un testigo en el acta de fs. 36, son
una reedicin de los tratados durante el debate oral y que
fueron despejados de manera fundada por el tribunal.
a) En lo referente a la primera de las nulidades,
se extrae del acta de debate (fs. 1480vta./1481) que las
vctimas solicitaron que al momento de declarar se retiren
los imputados, lo que motiv la realizacin de un cuarto
intermedio.
Acto seguido el defensor particular, Dr. Galletta,
solicit que de alguna manera se garantice el control por
parte del imputado de las declaraciones que iban a realizarse
en su ausencia, a lo que el tribunal respondi que poda esa
defensa transmitirle el relato de los testigos a su pupilo.
Frente a ello interpuso un recurso de reposicin,
que a fin de resolverlo se dispuso de otro cuarto intermedio;
luego reanudada la audiencia sealaron los jueces que atento
lo solicitado por la defensa y teniendo en cuenta que los
testigos citados ya haban declarado en sede judicial, el
defensor en caso de advertir alguna circunstancia que
ameritara la consulta a sus defendidos podra solicitar la
interrupcin de las declaraciones para evacuar la consulta y
luego efectuar la pregunta al testigo. (cfr. fojas 1481).
Asimismo de la lectura de los fundamentos de la
sentencia se lee en el considerando I, que el tribunal
consider mal planteada la nulidad, pero que si hubiese sido
introducida correctamente, la misma tampoco habra tenido
favorable acogida al haber actuado el tribunal de forma
congruente con lo dispuesto en los artculos 366, 370 y 379
del cdigo de rito, a la vez de lo dispuesto en el artculo
79 respecto a los derechos de las vctimas. (cfr. fojas
1499).

Fecha de firma: 15/07/2016 15


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Finalmente sealaron que el contradictorio y el
efectivo ejercicio del derecho de defensa qued plenamente
asegurado ya que se orden la permanencia del procesado en
una sala prxima y se le aclar al defensor que podra pedir
en cualquier momento que lo considerara necesario la
interrupcin de la audiencia y consultar con su cliente para
continuar el interrogatorio del testigo, facultad no ejercida
para nada por el letrado, por lo cual no puede agraviarse
ahora en forma abstracta, ya que tampoco seal en su planteo
cual era el agravio que le ocasion concretamente durante la
declaracin del testigo el momentneo alejamiento de su
defendido. De modo que el planteo carece de fundamento y debe
ser rechazado.
A la vez agregaron que el art. 79 dispone los
derechos de las vctimas, entre el que se encuentra el
derecho a la proteccin de su integridad fsica y moral.
Asimismo se ha reconocido otras hiptesis que pueden fundar
el alejamiento momentneo del imputado, como las fundadas en
la incoercibilidad moral del testigo, de lo que deriva la
necesidad de brindar a la vctima el marco adecuado para que
se manifieste libre de toda coaccin; en tal sentido la
Cmara de Casacin en un recurso de la defensa fundado
precisamente en la violacin del debido proceso legal
sustentado en el desaolojo del imputado mientras declaraba la
vctima, sobre cuyo testimonio se lo haba condenado, dijo
que estaba suficientemente garantizada la contradiccin por
la presencia del defensor, la oportunidad de dilogo ulterior
con su defendido y la posibilidad dada a ste luego, a travs
de aqul de repreguntar, con cita del art. 370..
Por lo tanto considero que el excepcional y
momentneo apartamiento del imputado de la sala de audiencias
en el transcurso del debate oral en ocasin de prestar
declaracin las vctimas, no acarrea la nulidad del acto
celebrado, pues dicha posibilidad encuentra respaldo en el
ordenamiento jurdico procesal penal (cfr. arts. 366, 370,

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Fecha de firma: 15/07/2016
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379 y cc del CPPN), y dicha decisin fue fundada por el


tribunal como se desarrollara precedentemente, de conformidad
con el art. 123 y 404 inc. 2 del CPPN.
b) En lo referente a la segunda de las nulidades
invocadas, esto es, el acta de fs. 36 en la que se agravia
por la falta de firma de una de las testigos, el tribunal
manifest lo asentado en el acta no se trata de un acto
definitivo e irreproducible, toda vez que slo se asienta que
el 14 de agosto de 2009 a las 21,15 dos policas Vicencio y
Corbaln- se hallaban de recorrida en un mvil siendo
alertados radialmente de la comisin de un ilcito,
dirigindose al lugar entrevistando a una pareja Aciar y
Kiyosawa-, quienes refirieron que estaban en la plaza y
observaron la interceptacin de un vehculo, por parte de
otros dos rodados, tratndose de una mera constancia de
intervencin policial, no tratndose la intervencin de los
mencionados como testigos de actuacin. (cfr. fojas
1499vta.).
Al respecto sealaron que se trata de una
constancia y no del registro de un acto definitivo e
irreproducible, y que tampoco puede imaginarse el
fundamento del petitorio y el agravio que la falta de firma
de tal constancia le caus a la parte. Tan escasa importancia
revesta esa actuacin que ninguno de los funcionarios
policiales que intervinieron fue citado por parte alguna al
debate, mientras que tanto Aciar como Kiyosawa depusieron en
la audiencia, siendo por ende estas declaraciones las que
habrn de meritarse.
Es por ello que la nulidad planteada por el
recurrente, fue fundadamente rechazada por el a quo y el
planteo reeditado no tendr favorable acogida.
c) La siguiente nulidad introducida en el trmino
de oficina por la defensa de Caballero se circunscribe a la
nulidad de la sentencia por falta de adecuada documentacin
del debate.

Fecha de firma: 15/07/2016 17


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En este sentido es dable sealar que el acta de
debate cuestionada fue suscripta por las defensas de los
imputados, sin que haya constancia de cuestionamiento alguno
al contenido de la misma fs.1493vta.-; adems, el impugnante
no alega, ni alcanza a demostrar que hubiere solicitado la
inclusin de las declaraciones y referencias que dice
omitidas en el acta y que su peticin haya sido denegada;
finalmente, ms all de sus afirmaciones, la suscripta no
advierte ni el impugnante alcanza a demostrar afectacin real
al ejercicio del derecho de defensa. En consecuencia, carece
del agravio requerido para la declaracin de una nulidad.
4) En relacin con la crtica por arbitraria
valoracin de la prueba y la consecuente calificacin legal
otorgada al hecho, cabe adelantar que luego de un
pormenorizado estudio de la sentencia recurrida y de las
pruebas del caso, se concluye que corresponde rechazar el
recurso de casacin interpuesto por la defensa de los
imputados.
Se advierte que el tribunal ha efectuado un
anlisis integral y armnico de la prueba producida en el
debate y ha dado justificacin del valor probatorio que
asign a las declaraciones de cada uno de los testigos. Esto
ltimo, cabe agregar, slo puede ser analizado en esta
revisin en tanto que ha sido debidamente fundado por los
jueces y que encuentra correlato en las actas del debate y
dems constancias de la causa, pues resulta en principio una
cuestin que es propia de la inmediacin del juicio oral y
como tal, ajena a las posibilidades de revisin de esta
Cmara.
De tal manera, en la medida en que ello puede ser
analizado en esta instancia, se advierte que los magistrados
han expresado con claridad y con precisin la forma en que
valoraron los testimonios de las vctimas Elisa S. Franzese y
Emiliano Pappalardo, de ngel Pappalardo, de Karina Kiyosawa
quien depuso en la audiencia, los funcionarios policiales

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Fecha de firma: 15/07/2016
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Flavio A. Marino Jefe de Inteligencia de la DDI de la


Matanza; del polica Gonzalo Fernndes, quien junto a Marino
tomaron la denuncia del secuestro, y de Esteban A. Lofeudo.
Se meritaron tambin las constancias de fs. 43/5,
se incorpor el Informe actuarial de fs. 1, del 14 de agosto
de 2009 que da cuenta de un llamado del Director de la
Delegacin Departamental de Investigaciones de La Matanza,
quien inform que se haba presentado Alfredo Pappalardo
denunciando que su mujer y su hijo haban sido secuestrados.
Tambin la incorporacin por lectura de la denuncia
de fs. 27; el informe actuarial de fs. 9 de fecha 15 de
agosto de 2009 en el que informan que Pappalardo haba
reunido la suma de $12.400 para el rescate y que los billetes
fueron fotocopiados y tomada la numeracin. Que a travs del
15-414-9934 se registraron comunicaciones entre los captores
y el denunciante, entre varias otras comunicaciones, as como
el informe que constaba que se haba detectado en Av.
Rivadavia al 7500, cerca de la calle Helguera, estacionado en
la va pblica el Peugeot 306.
El acta de fs. 125/7, que da cuenta de los actos de
vigilancia realizados por la polica, ordenados por el juez
sobre el auto Peugeot 306 bord, dominio BDY-418 estacionado
sobre la Avda. Rivadavia, y la interceptacin de quien se
acercara al mismo y de donde surge que dos hombres Bara y
Caballero- y una mujer Chaparro-, intentando uno de ellos
abrir el auto, siendo detenidos y requisados.
Asimismo, los dichos de los testigos Miguel A.
Alfonso y Francisco Villarroel Paz, Dito B. Morales, Walter
F. Badell, Hctor Llanes, Daniel Mndez, quienes fueron
contestes en sus declaraciones y todos coinciden en las
tareas de vigilancia y el modo en que los imputados fueron
detenidos.
El acta de allanamiento de fs. 182/4, el plano de
fs. 185, las fotos de fs. 186/9, a fs. 194/5 se halla el acta
de allanamiento del 16 de agosto.

Fecha de firma: 15/07/2016 19


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Se ponder en forma integral el plexo probatorio
acumulado en la causa, confrontndolo de modo pormenorizado.
En particular, el testimonio de los damnificados, junto sus
reconocimientos y la restante prueba de cargo.
En punto al reconocimiento cuestionado, el tribunal
seal que a fs. 396 se produce la rueda de reconocimiento
en la cual Franzese reconoce a Caballero, como quien
particip de la sustraccin ingresando a su auto; que adems
se traslad junto a ella y su hijo hasta la villa, donde baj
y subi en varias oportunidades, recordando que le dio un
cigarrillo. Franzese en su declaracin en el debate describe
al que iba adelante y el de atrs que tena un chaleco
antibalas y era ms agresivo, tena el arma. Dijo que en la
rueda de reconocimiento reconoci al del asiento del
acompaante, agregando que el del chaleco era parecido pero
le pareca que era ms robusto, no estaba segura.
Por su parte, respecto al reconocimiento efectuado
por ngel Pappalardo a fs. 390, se indic que reconoce a
Bara como el que refiri en su declaracin y en la audiencia
cuando describe el pago del rescate dijo que le dio el dinero
a una persona a quien tuvo enfrente, agregando que fue quien
le saca el celular, que la persona estaba a cara descubierta
y cuando lo reconoci no dud para nada.
En caso de Emiliano Pappalardo, a fs. 395
reconoce a Farfn, como una de las personas que se
encontraban en la villa mientras l y su madre estaban en el
vehculo y podra tratarse del acompaante que estaba en el
auto que los intercept. En la audiencia expuso que en la
rueda de reconocimiento estaba seguro del que reconoci.
Agreg que no fue en el auto de ellos, estaba en el Bora,
subi adelante del lado del acompaante, en la autopista el
Bora estaba al lado del auto de ellos y lo volvi a ver
cuando estaban en la villa, discuta por el precio.
Por lo tanto, los extremos referenciados tenidos en
cuenta por el Tribunal, conducen a descartar cualquier fisura

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Fecha de firma: 15/07/2016
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lgica que conlleve a un supuesto de arbitrariedad -artculos


123 y 404 inciso 2, del C.P.P.N.- en el decisorio
cuestionado.
En punto a la calificacin jurdica endilgada, el
tribunal seal que los tres procesados resultaban coautores,
y que las acciones contempladas en la ley sustraer,
retener u ocultar-, a diferencia de la anterior redaccin del
Cdigo, determina que las conductas posteriores que impliquen
dar permanencia o continuidad a la privacin de libertad,
realizadas con el propsito tpico convierte en autores o
coautores a quienes las lleven a cabo aunque no hubieran
participado en la privacin de libertad inicial, y asimismo
desarrollaron a fojas 1503vta./1505 el fundamento de la
aplicacin de la agravante por la intervencin de 3 o ms
personas.
Al respecto llevo dicho que segn Welzel: La
coautora es autora; su particularidad consiste en que el
dominio del hecho unitario es comn a varias personas.
Coautor es quien en posesin de las cualidades personales de
autor, es portador de la decisin comn respecto del hecho y
en virtud de ello toma parte en la ejecucin del delito. La
coautora se basa sobre el principio de la divisin del
trabajo. Cada coautor complementa con su parte en el hecho la
de los dems en la totalidad del delito; por eso responde
tambin por el todo. Cada coautor ha ser autor, esto es,
poseer las calidades personales (objetivas y subjetivas) de
autor, y en los delitos de mano propia, cada uno puede
efectuar por s mismo el acto incorrecto. Adems tiene que
ser coportador del dominio final del hecho . (Welzel, Hans
Derecho Penal Alemn, trad. Por Juan Bustos Ramrez y
Sergio Yaz Prez QEd. Jurdica de Chile, Santiago, 1993,
pgs. 123 y ss).
En el mismo sentido se expresa Maurach En
correspondencia con la determinacin del dominio del hecho
del autor particular, el dominio colectivo del hecho se

Fecha de firma: 15/07/2016 21


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caracteriza por cuanto la direccin final del desarrollo
tpico del acontecer no se encuentra en manos de una persona
individual, sino de un conjunto de personas. Toma parte de
esta coautora todo aquel que con su aporte parcial da
fundamento y posibilita la direccin final del desarrollo
objetivo del acontecer. En lo que respecta al aspecto
subjetivo que caracteriza a la coautora, ensea Maurach que
la coautora exige, simultnemanete con la voluntad de
participacin en el dominio colectivo del hecho, la voluntad
del dominio comn del hecho por la comunidad de personas.
Ello requiere en principio, un plan y una resolucin
delictiva comunes a todos los coautores que forman el ente
colectivo y, adems, como voluntad de participacin, una
actuacin conjunta querida en virtud de la cual cada coautor
particular efecte su aporte objetivo al servicio de la
realizacin del plan comn (pg. 379)
Conforme ello, se deduce que el elemento subjetivo
de este grado de participacin, es la existencia de una
decisin conjunta al hecho, la que puede provenir de un
acuerdo expreso o tcito, el hecho que se basa en la
distribucin de funciones o roles de cada uno de los que
toman parte en su ejecucin. Este acuerdo comn al ilcito
permite atribuir a cada uno de los partcipes los aportes de
los otros.
Asimismo, el aspecto objetivo de la coautora es la
ejecucin de esa decisin mediante la divisin de trabajo
(Stratenwerth, Gnter p. 226, citado por Zaffaroni, Eugenio
Ral en Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2000, pg. 752/753) con miras al resultado global de
la lesin al bien jurdico, debiendo los aportes necesarios o
imprescindibles que llevaren a cabo cada uno de los
integrantes ser realizados en la etapa ejecutiva del hecho,
es decir, en el estado de la tentativa, lo que se desprende
de la misma letra del art. 45 del CP.
En igual sentido, exigiendo en los coautores el

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Legajo N 3 - IMPUTADO: FARFAN,
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FARFAN, MAXIMILIANO Y OTROS
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acuerdo comn para cometer el hecho, sienta el principio de


la imputacin recproca de las distintas contribuciones, de
manera que cada coautor pueda considerarse como autor de la
totalidad (Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General,
5 edicin).
Por todo ello, queda demostrado que Farfn, Bara y
Caballero tenan conocimiento que la retencin u ocultamiento
de las vctimas se realizaban con el fin especfico de cobrar
un rescate, por lo que no existe vicio in iudicando como
pretenden las defensas, en base a una errnea aplicacin del
artculo 170 del CP-, por lo que corresponde rechazar el
agravio planteado.
Cabe concluir entonces, que se han analizado
debidamente todos los elementos de juicio, en el contexto
global probatorio, con una visin de conjunto y
correlacionando las probanzas entre s, lo que conlleva a
descartar la tacha de arbitrariedad efectuada por la defensa,
as como los planteos desarrollados precedentemente.
-V-
Despejado el anterior cuestionamiento, corresponde
adentrarse en el tratamiento del planteo de
inconstitucionalidad de la escala penal establecida por el
art. 170 del CP, segundo prrafo, introducido por la defensa
de Bara en esta instancia. Previo a ello, entiendo que debe
hacerse una breve referencia a lo antedicho en este
decisorio, en relacin con la introduccin de nuevos agravios
en oportunidades procesales posteriores a la interposicin
del recurso de casacin a lo que me he de remitir por
razones de brevedad, mxime cuando la cuestin federal debi
haber sido introducida en la primera oportunidad posible en
el curso del proceso, de conformidad con la doctrina de la
CSJN (Fallos: 316:64; 334:365, entre otros).
Sin embargo, en consideracin de que se ha invocado
sobre el punto la afectacin al principio de proporcionalidad
de las penas (arts. 16, 18 y 75 inc. 22 CN, 26 DADDH, 5 DUDH

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y 7 PIDCyP), entiendo que corresponde dar tratamiento a la
impugnacin intentada por la defensa.
He tenido oportunidad de pronunciarme sobre el
cuestionamiento constitucional dirigido a la escala penal
prevista por el art. 170, segundo prrafo del CP, en el caso
Judiche, Ricardo M. y otro s/recurso de
inconstitucionalidad (causa n 10.004, reg. n16.763, rta.
el 27/003/2012, de la Sala II), en el que se imputaba la
comisin de la figura prevista en el inciso 1 de dicha
norma, precedente al que por razones de brevedad me remito en
lo pertinente.
Para el tratamiento de la cuestin, conviene
recordar que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin que la cuantificacin penal es una materia
reservada a los tribunales de sentencia, con los lmites que
se derivan de la propia Constitucin en dos sentidos: a) que
la individualizacin penal no resulte groseramente
desproporcionada con la gravedad de los hechos y de la
culpabilidad, en forma tan palmaria que lesione la
racionalidad exigida por el principio republicano (art. 1
Constitucin Nacional) y la prohibicin de penas crueles e
inhumanas (art. 5, 2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos); y b) que la prueba de las bases fcticas
consideradas para la cuantificacin no resulte arbitraria con
la gravedad sealada por la Corte en materia de revisin de
hecho y prueba (Fallos 328:3399).
Asimismo, que el principio de ultima ratio en
cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad importa que
las normas que integran el derecho penal deben interpretarse
de modo que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y
con los principios y garantas de la Constitucin (Fallos:
297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros).
En su impugnacin constitucional de la norma, la
defensa consider que la desproporcionalidad de la escala
penal resulta indisputable en orden al tipo de homicidio,

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que prev una pena mnima de 8 aos de prisin (2 aos menos


que la figura del art. 170, segundo prrafo, inc. 6 del CP)
y el mismo mximo (art. 79 CP).
Cabe recordar al respecto que se afirm en el
citado precedente Judiche que la ponderacin de la
arbitrariedad o irrazonabilidad de una pena cuando se
comparan tipos bsicos entre s consiste en una comparacin
entre figuras de igual o anloga jerarqua valorativa, lo que
no excluye un cotejo de dos escalas penales de tipos penales
agravados. La proporcionalidad reclamada se observa cuando,
por un lado, se toma nota de los mnimos previstos para el
homicidio y el secuestro extorsivo (arts. 79 y 170, 1 prr.,
C.P.) y, por el otro, de las respectivas penas para sus modos
agravados.
La defensa tambin afirm vulneradas los principios
de legalidad e igualdad previstos por los art. 16 y 18 de la
CN, y cit las normas de derecho internacional de los
derechos humanos (de jerarqua constitucional conforme art.
75, inc. 22 CN), relativas a la prohibicin de la imposicin
de penas crueles, infamantes o inusitadas (art. 26 DADDH),
prohibicin de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes (arts. 5 DUDH y art. 7 PIDCyP).
Estas alegaciones tampoco pueden prosperar en la
medida en que se trata de afirmaciones genricas, mediante la
mera invocacin de garantas constitucionales supuestamente
vulneradas y por lo tanto, carecen de la fundamentacin
necesaria para demostrar la afectacin que intenta referir
(Fallos 240:381; 330:3400).
En conclusin, resulta de aplicacin al caso cuanto
he afirmado en el citado fallo, en torno a que dado que por
mandato constitucional (artculo 75, inciso 12 de la
Constitucin Nacional) es facultad del Congreso Nacional
sancionar leyes en materia penal y determinar la poltica
criminal para toda la Nacin, establecer la criminalidad de
los actos, desincriminar otros y aumentar o disminuir la

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escala penal en los casos en que lo estime pertinente,
tratndose de una potestad exclusiva y privativa del Poder
Legislativo que se encuentra exenta en principio del control
judicial, el cual slo puede ser ejercido en el caso concreto
y ante una manifiesta e inequvoca contradiccin entre la
norma y los preceptos de la Carta Magna, no se advierte
lesin constitucional, por lo que corresponde el rechazo del
planteo intriducido en los trminos del art. 474 del CPPN por
la defensa de Caballero en esta instancia.
-VI-
En lo que respecta a la mensuracin de la pena
inflicta a Caballero cabe recordar que la determinacin y
motivacin del quantum punitivo de una sancin debe ser el
resultado de la aplicacin de una interpretacin armnica de
los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.
Vale referir al respecto que el art. 41 del cdigo
de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos,
relacionado a las circunstancias del hecho -aspecto objetivo-
mientras que el segundo, remite a la persona del autor
-aspecto subjetivo-. De esta forma, magnitud del injusto y
culpabilidad constituyen pautas ineludibles para la
determinacin de la pena que, en tanto cuantificable en
virtud de las escalas penales previstas por el legislador,
exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de
graduar la sancin.
Asimismo, conviene precisar que el abordaje de
estas circunstancias particulares del caso concreto,
constituyen el lmite de lo revisable por esta Cmara, al ser
cuestiones a meritar producto de las reglas propias de la
inmediacin (tal ha sido el criterio seguido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Casal,
Matas Eugenio -Fallos: 328:3399- que impone el esfuerzo por
revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de
agotar la revisin de lo revisable, con el lmite impuesto
por la inmediacin -cfr. considerandos 23, 24 y 25 del voto

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de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti;


considerando 11 del voto del juez Fayt y considerando 12 del
voto de la jueza Argibay-; y los precedentes Niz, Rosa
Andrea y otros s/recurso de casacin, N. 132. XLV, rta. el
15/06/10; y Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado
por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado
causa n 1174C, Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19).
En lo atinente a la individualizacin punitiva,
corresponde memorar lo resuelto por el Mximo Tribunal
respecto a que el ejercicio por los magistrados de sus
facultades para graduar las sanciones dentro de los lmites
ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en
principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del
art. 14 de la ley 48 -Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669;
308:2547; causas L.1626, XX, Lombardo, Hctor R., del 4 de
septiembre de 1984, P. 101, XXII, Poblete Aguilera,
Norberto, del 6 de diciembre de 1988; A. 599, XXII, Alias,
Alberto y otro, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII,
Gmez Dvalos, Sinforiano, del 26 de octubre de 1989; T.
50, XXIII, Tavares, Flavio Arstides, del 19 de agosto de
1992, entre otros-, salvo casos excepcionales en los que se
ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria
de la garanta de defensa en juicio, como sostener la
sentencia en afirmaciones abstractas que no condicen con las
constancias de la causa (V. 324, XXII. Villarreal, Jos
Alberto s/pedido de unificacin de pena, del 22 de marzo de
1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias
atenuantes, es decir, cuando el fallo slo explic el
incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin
fundar cules seran las subjetivas que, en conjunta
valoracin con las anteriores, justificasen el aumento, y
omiti considerar la gran cantidad de elementos de juicio
favorables respecto de la personalidad de la procesada -V.
242, XXIII, Vias, La Alejandra y otros s/robo calificado,
del 13 de agosto de 1992-.

Fecha de firma: 15/07/2016 27


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Que al momento de emitir los fundamentos de la
graduacin de la pena, se extrae de fojas 1505, que el
tribunal seal que partiendo del alto mnimo conminado
para el secuestro agravado, mayor incluso que el del
homicidio, propugno su imposicin para los tres interesados
a lo que se aadi en el caso de Caballero, que deba
dictarse su reincidencia.
Por lo tanto, en virtud de lo expuesto en el punto
V del presente sufragio y al haberse impuesto el mnimo
previsto para el delito por el que fuera condenado el
nombrado, me inclino por el rechazo del planteo aqu tratado.
-VII-
En lo que respecta al planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia corresponde sealar
que la resolucin recurrida por la Defensa Pblica Oficial,
se ajusta a lo resuelto por esta Sala in re: Maldonado,
Carlos Alberto s/ recurso de casacin (causa n 13.662, reg.
n 19.001, del 30/11/2011) y que fue reiterada ms
recientemente in re: Daz, Alfredo Luis s/ recurso de
casacin (causa n 16.243, reg. n 21.016, del 9/5/2013); y
Argaaraz, Claudia Elizabet s/ recurso de casacin (causa
n 16.474, reg. n 20.915, del 29/4/2013; entre muchos otros,
en los que se sostuvo la constitucionalidad del art. 14 del
Cdigo Penal, toda vez que, en juego con lo dispuesto en el
art. 50 del mismo ordenamiento legal, establece una
adecuacin del tratamiento penitenciario en virtud de la
comisin de un nuevo acto en violacin a la ley, no
modificando ni incrementando la pena que, como reproche, se
ha impuesto al condenado sino como consecuencia de su
accionar, es decir, por la realizacin de actos a travs de
los cuales ha demostrado un persistente desprecio en el
cumplimiento de la ley y de exigencias de un Estado
Constitucional de Derecho.
a) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas

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llevan en principio la presuncin de validez (Fallos:


263:309).
En ese lineamiento, cabe recordar que ha sostenido
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la declaracin
de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto
de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con
los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una
presuncin de legitimidad que opera plenamente y que obliga a
ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia,
nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable, debe
hacerse lugar a la inconstitucionalidad. De lo contrario, se
desequilibrara el sistema constitucional de los tres
poderes, que no est fundado en la posibilidad de que cada
uno de ellos acte destruyendo la funcin de los otros, sino
en que lo haga con la armona que exige el cumplimiento de
los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de
las normas constitucionales y del poder encargado de dictar
la ley (C.S.J.N., Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:
241,1087; 314:424).
Asimismo, el Superior Tribunal de la Nacin ha
sealado que el legislativo es el nico rgano de poder que
tiene la potestad de valorar conductas, constituyndolas en
tipos penales reprochables y decidir sobre la pena que estima
adecuada a la actividad que se considera socialmente daosa
(C.S.J.N. Fallos: 209:342). Adems ha reconocido que es ajeno
al control judicial el examen sobre la conveniencia,
oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el
legislador en el mbito propio de sus funciones (C.S.J.N.
Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 314:424).
Se trata pues de las llamadas cuestiones o actos
polticos, propios de los poderes polticos -Legislativo y
Ejecutivo- y que por tanto no son justiciables, por ser actos
discrecionales de aquellos. Sostener que todos los actos o

Fecha de firma: 15/07/2016 29


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cuestiones -an las polticas- son justiciables sera
establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para
el sistema republicano que nos rige.
Cabe asimismo recordar, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido como principio que la
primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno
efecto a la intencin del legislador (Fallos 302:973), y la
primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la
ley (Fallos 299:167), as es que los jueces no pueden
sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como
ste la concibi (Fallos 300/700); las leyes deben
interpretase conforme el sentido propio de las palabras que
emplean sin violentar su significado especifico (Fallos
295:376), mxime cuando aquel concuerda con la aceptacin
corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal
empleada en el ordenamiento jurdico restante y con los
principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos
312:311, considerando 8), evitando darle un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y
deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando
3; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).
La exgesis de la ley requiere la mxima prudencia
cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar
a la prdida de un derecho, o el excesivo rigor de los
razonamientos no desnaturalice el espritu que ha inspirado
su sancin (Fallos 303:578 y B. 4143. XXXVIII, Blum, Nicols
Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa n 4052).
En el mismo sentido, y como el derecho penal
representa la ltima lnea de defensa en contra de la lesin
de valores jurdicos fundamentales y es tarea del legislador
articular los lineamientos generales de la poltica criminal,
la apreciacin que realiza el legislador involucra una esfera
de decisin poltica sobre la que no cabe modificacin por
parte de los jueces, ya que representa facultades especficas

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Fecha de firma: 15/07/2016
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de aqul sobre la poltica criminal, la que solo tendra


lugar en el caso de que se lesionen garantas fundamentales
reconocidas por la Constitucin Nacional o Tratados
Internacionales en que la Repblica sea parte (cfr. causa n
7976, Sala I, Montano, Alberto Abel s/recurso de
inconstitucionalidad, reg. n 10.338, rta. el 18/4/2007).
b) A lo dicho debe agregarse que el Alto Tribunal,
al pronunciarse sobre el fundamento de la reforma operada en
el sistema de la reincidencia en el precedente publicado en
Fallos: 308:1938 (caso Gmez Dvalos), ha precisado que el
instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que
manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes,
recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el
autor haya experimentado el encierro que importa la condena,
no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad
ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo
alcance ya conoce. Se manifiesta, as, el fracaso del fin de
prevencin especial de la condena anterior, total o
parcialmente padecida.
Adems en el caso Gmez Dvalos precedentemente
citado, la Corte aval la declaracin de reincidencia a
partir del tiempo de la condena cumplido efectivamente como
penado (...) sin computar el tiempo de detencin y prisin
preventiva (conf. considerando 7).
Ese desprecio por la pena anterior se refleja en
una mayor culpabilidad, que autoriza una reaccin ms intensa
frente al nuevo hecho (caso L'Eveque, Fallos: 311:1451).
All se afirm que el distinto tratamiento dado por la ley a
aquellas personas que, en trminos del artculo 50 del Cdigo
Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no
exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica,
precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les
ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe fundamento
razonable para hacer tal distincin, el legislador se
encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen

Fecha de firma: 15/07/2016 31


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que le ofrece la poltica criminal, las consecuencias
jurdicas que estime convenientes para cada caso
(Considerando 9).
c) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
citado precedente LEveque tambin tuvo ocasin de precisar
que el instituto de la reincidencia no vulnera el principio
non bis in dem, que prohbe la nueva aplicacin de pena por
el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta
la anterior condena entendida sta como un dato objetivo y
formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal. Ello es as, an cuando se
pudiere considerar, en los trminos previstos en el art. 14
CP, que la prdida de la libertad condicional comportase una
pena mayor, pues lo que se sancionara con mayor rigor sera
exclusivamente la conducta puesta de relieve despus de la
primera sentencia, no comprendida ni penada en sta.
d) Pese a que a la poca del dictado del
precedente Gmez Dvalos todava no se haban incorporado
los pactos internacionales que lucen en el art. 75, inc. 22,
de la Constitucin Nacional, en cuanto adhieren a la
concepcin de la reinsercin social como objetivo de la
ejecucin de la pena privativa de libertad, debe sealarse
que el instituto previsto en el art. 50 CP no se encuentra en
pugna con dicho propsito. Ello en tanto su fundamento
estriba en que la condena anterior que registraba el sujeto,
configura en el caso concreto, el desprecio del autor por el
derecho y que, pese haber experimentado privacin de
libertad, no pudo obtener la reinsercin que el sistema
pretenda ni acepta las normas de sociabilidad necesarias de
la vida en comunidad.
e) Por otra parte, tampoco puede suponerse que la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya cambiado su
criterio acerca de la reincidencia a raz de lo decidido en

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su fallo Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de


tentativa causa n 1573, resuelto el 5 de septiembre de 2006
en relacin a la inconstitucionalidad de la accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del
Cdigo Penal. Por el contrario, de su lectura se desprende
que los fundamentos se refieren a la inconstitucionalidad de
dicha accesoria, por ser violatoria de las garantas
fundamentales reconocidas en los arts. 18 y 19 de la
Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos (entre ellos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 9, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 7 y la Convencin contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, art. 16.1), particularidades que no son propias
de la declaracin de reincidencia, a punto de que sta ni
siquiera puede considerarse una pena.
Con posterioridad, en el precedente A.577.XLV
RECURSO DE HECHO lvarez Ordoez, Rafael Luis s/causa n
10.154 resuelto el 5/2/2013, el Alto Tribunal no ingres en
el tratamiento de la queja interpuesta contra la decisin que
declar la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 14
y 50 del CP, por no cumplir con el requisito de
fundamentacin autnoma.
Luego, y en ms de veinte resoluciones de idntico
tenor, resolvi declarar inadmisible, en virtud de lo
dispuesto en el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, los recursos deducidos por las
defensas en temas como el aqu analizado: G.506.XLVIII.
Gmez, Humberto Rodolfo s/causa n 13.074, del 5/2/2013; P.
427. XLIV. RECURSO DE HECHO Prez, Carlos Elas y Luna, Jos
Mariano s/ robo calificado por el uso de arma, P. 798.
XLVII. RECURSO DE HECHO Polerat, Miguel ngel s/ causa n
14.811, Q. 23. XLVII. RECURSO DE HECHO Quintana, Ignacio
Nstor y otro s/ causa n 12.066, y R. 823. XLIII. RECURSO
DE HECHO Rivero Villasante, Walter Hugo s/ causa n 7805,

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Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO Nasse1, Karina Patricia s/
causa n 12.748, resueltas el 21/2/2013; M. 67. XLV. RECURSO
DE HECHO Martnez, Oscar Ramn s/ robo con arma de fuego
etc. -causa n 9530-, O. 234. XLVII. RECURSO DE HECHO
Orellana, Daro Rodo1fo s/ causa n 11.918, B. 975. XLII.
RECURSO DE HECHO Bonfanti, Oscar Roberto s/ causa n 6634,
y S. 766. XLVII. RECURSO DE HECHO Silva, Diego Jonathan y
otro s/ causa n 13.233, resueltas el 26/2/2013; M. 1097.
XLIV. RECURSO DE HECHO Maidana, Rafael Oscar s/ causa n
86.858, R. 1135. XLII. RECURSO DE HECHO Ramos, Silvio
Alberto s/ causa n 5652, C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO
Cantero, Miguel Angel s/ robo simple y abuso deshonesto
-causa n 85.483-, C. 607. XLVII. RECURSO DE HECHO
Carballo, Pablo Daro s/ causa n 11.013, M. 430. XLIV.
Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de casacin, resueltas el
5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE HECHO Beir, Carlos Jos
s/ causa n 11.234, resueltas el 12/3/2013; P. 295. XLVIII.
RECURSO DE HECHO Prez Brown, Pablo Santiago s/ causa n
13.174, G. 732. XLVII. RECURSO DE HECHO Gmez, Armando Hugo
s/ homicidio s/ impugnacin, resuelta el 26/3/2013; A. 718.
XLVII. RECURSO DE HECHO Alanz, Paula Elvira s/ causa n
9654, resuelta el 16/4/2013; M. 1303. XLVIII Martnez,
Eduardo Javier Franco y otros s/recurso de casacin, N. 241.
XLVIII Navarro, Vctor Elio s/recurso extraordinario, L.
699.XLVIII Lavacelli, Luis Ezequiel y otros s/recurso
extraordinario, resueltas el 28/5/2013; M. 680. XLVII.
RECURSO DE HECHO Montivero, Hugo Csar s/ causa n
33.909/2010, resuelta el 11/6/2013; M. 1401. XLVIII
Merlino, Lucas Alberto s/recurso de casacin, resuelta el
2/7/2013; V. 595. XLVIII. RECURSO DE HECHO Venegas
Henrquez, Rodrigo Hernn s/ causa n 149.102, P. 957.
XLVIII Pomares, Cristian Daniel s/recurso de casacin,
S.1134.XLVIII Senno, Jonathan Javier s/recurso de casacin,
resuelta el 14/8/2013; V. 566. XLVIII. RECURSO DE HECHO
Vera, Jos Sebastin y otro s/ causa n 13.145, resuelta el

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Legajo N 3 - IMPUTADO: FARFAN,
MAXIMILIANO Y OTROS s/LEGAJO DE
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FARFAN, MAXIMILIANO Y OTROS
Registro N 1363/16.1 s/SECUESTRO EXTORSIVO

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17/9/2013; C. 1413 XLVIII RECURSO DE HECHO Coda, Patricio


Javier s/causa n 15.937, resuelta el 1/10/2013, M. 813.
XLIX. RECURSO DE HECHO Medina, Ezequiel Leonardo s/ causa n
16.159, resuelta el 19/3/2014; L. 756. XLIX. Lpez Flores,
Fernando Daniel s/recurso de queja, resuelta el 26/3/2014;
N. 195. XLIX. Navas, Gustavo Fernando s/ recurso de
casacin, resuelta el 1/4/2014.
Por otra parte y con fecha 27 de mayo de 2014, en
el fallo A. 558. XLVI. RECURSO DE HECHO, Arvalo, Martn
Salomn s/ causa n 11.835, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin se remiti a los fundamentos desarrollados en
Gmez Dvalos, LEveque y Gramajo, en especial a los
considerandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi, al
desestimar la queja interpuesta por la defensa, en la que se
planteaba la inconstitucionalidad del rgimen de agravacin
de la pena por reincidencia.
Idntica postura se mantuvo en los precedentes, R.
798. XLIX. Ramrez, Diego s/recurso de casacin; T. 390.
XLIX. Tucci, Alejandro Manuel s/recurso de casacin; A.
1263. XLIX. Allaime Muoz, Milba Heidy s/recurso de
casacin; S. 976. XLIX. Sanchez, Osvaldo Sebastin
s/recurso de casacin; S. 1016. XLIX. Snchez, Ricardo
Rolando s/recurso de casacin; N. 190. XLIX. Navarro,
Manuel Orlando s/recurso de casacin; A. 1221. XLIX.
Aguilera Moreno, Cristian Andrs s/recurso de casacin; C.
1607. XLIX. Carballo, Diego Sebastin s/recurso de
casacin; B. 1099. XLIX. Benvenuto, Diego Fabin s/recurso
de casacin; todas ellas resueltas el 02/03/2016.
f) A su vez tampoco el instituto de la reincidencia
vulnera el principio de reserva contemplado en el art. 19
C.N., ya que su aplicacin no consiste en la sancin penal
por conductas de la vida privada, las creencias o
caractersticas personales. En dicha direccin, el fundamento
del agravamiento que implica la declaracin de reincidencia
no estriba en aspectos personales del individuo y por ello,

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fincados en un derecho penal de autor, sino que se trata de
una adecuacin del tratamiento penitenciario en virtud de la
comisin de un nuevo acto en violacin a la ley, y de ningn
modo fundado en la personalidad o caractersticas del
individuo, por lo que no transgrede la disposicin
constitucional referida.
g) En consonancia con lo sostenido, resulta
pertinente recordar que constituye una consecuencia para el
reincidente no poder gozar de beneficios que se le acuerdan a
los primarios, como corolario del accionar del imputado,
quien ha demostrado un persistente desprecio en el
cumplimiento de la ley y de las exigencias del Estado
Constitucional de Derecho.
Habiendo efectuado el correspondiente test de
constitucionalidad y convencionalidad en lo que al instituto
de la reincidencia respecta, hemos de sostener que en un
sistema republicano corresponde al Congreso de la Nacin
determinar la poltica de estado sobre la criminalizacin de
conductas y el sistema represivo legal, no debiendo el Poder
Judicial arrogarse funciones legislativas y no estando dentro
de sus competencias valorar el acierto o desacierto del
sistema, sino que slo es competente para resolver su
inconstitucionalidad cuando la misma surge del anlisis del
sistema jurdico vigente, no configurando el impedimento de
obtener la libertad condicional a los reincidentes una
violacin a los estndares constitucionales ni
convencionales, atento que la respuesta normativa se funda en
el desprecio que manifiesta el ciudadano en el cumplimiento
de la ley.
Por tales fundamentos resulta indudable que la
norma impugnada no puede conceptuarse como desproporcionada
ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lcito de una
potestad legislativa, quien fija la poltica criminal del
Estado al sancionar las leyes, normas que poseen su
fundamentacin, las que al ser sometidas al test de

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Fecha de firma: 15/07/2016
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constitucionalidad y convencionalidad, no resultan rritas o


inconstitucionales.
-VIII-
Finalmente, en relacin a la pretendida
inconstitucionalidad del art. 12 del CP introducida en las
breves notas presentadas por la Defensa Pblica Oficial, he
tenido oportunidad de pronunciarme sobre el tema en diversos
precedentes, en los que sostuve que la norma prevista en el
art. 12 del CP no conculca los arts. 10 del PIDCyP y el 5,
ap. 6, de la CADH -ambas convenciones incorporadas a la CN
segn art. 75 inc. 22-, como tampoco resulta lesivo del art.
18 de la CN, pues la incapacidad civil all dispuesta no
implica la prdida de la responsabilidad parental o de otros
derechos, sino que simplemente establece la suspensin de
stos mientras dure la incapacidad por el encierro.
Tampoco se advierte que se afecte el fin de la pena
la resocializacin conforme lo dispone el art. 1 de la ley
24.660 por el hecho de que se limite el ejercicio de ciertos
derechos mientras dure su condena con la intervencin de un
curador, a efectos de su tutela, siendo ste quien realice
los actos necesarios para su resguardo, puesto que no podr
ejecutarlos por s quien se encuentre privado de su libertad
(cfr. mi voto en causa Lpez, Ysica Guadalupe s/recurso de
casacin,, causa n 17.357, reg. n 23.436, rta. el
23/04/2014; Fernndez, Maximiliano Emanuel s/recurso de
casacin, causa n 1758/2013, reg. n24.464, rta. el
18/2/2015, entre muchas otras, a cuyas consideraciones cabe
remitirse por razones de brevedad), en consecuencia el
planteo efectuado no tendr favorable acogida.
-IX-
En virtud de lo expuesto, propicio al Acuerdo
rechazar los recursos de casacin interpuestos por las
defensas, con costas.
Tal es mi voto.
El seor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

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I. Comparto, en lo sustancial, las consideraciones
efectuadas por la colega que me precede en el orden de
votacin, en tanto corresponde rechazar los recursos de
casacin interpuestos por las defensas -excepto en lo que se
refiere al pedido de inconstitucionalidad del art. 12 del
Cdigo Penal-, sin costas en la instancia por haberse
efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso
(arts. 8.2.h de la C.A.D.H., 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
Es que, la sentencia recurrida, en lo relativo
a la ponderacin de las pruebas, a la acreditacin de la
ocurrencia del hecho juzgado, a la participacin que en el
hecho les cupo a Leandro Jos Bura, Emilio Alejandro
caballero y Maximiliano Gonzalo Farfn, se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en
su razonamiento.
En efecto, las conclusiones a las que se
arriba en el fallo condenatorio, constituyen la derivacin
necesaria y razonada de las constancias de la causa, y la
aplicacin del derecho vigente al caso concreto, contando con
el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de
condena, sin que las crticas que formulan las defensas
logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional vlido
(arts. 123, 398, 404, inc. 2), del C.P.P.N.).
II. Con relacin al planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia, instituto previsto
en el art. 50 del Cdigo Penal, efectuado por la defensa en
su recurso de casacin, habr de sealar que en reiteradas
ocasiones me he pronunciado por la constitucionalidad de la
disposicin cuestionada por la defensa (causa Nro. 1837,
Ortiz, Juan Carlos s/rec. de inconstitucionalidad, Reg.
Nro. 3047, rta. 11/12/2000; causa Nro. 15.449 Silva, Diego
Antonio s/rec. de casacin, Reg. Nro. 1810/12, rta.
05/09/2012; causa Nro. 15.894, Ramrez, Jos Hiplito s/rec.
de casacin, Reg. Nro. 656/13, rta. 07/05/2013), dando
respuesta a los argumentos expuestos en la presentacin

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Fecha de firma: 15/07/2016
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casatoria que ahora se examina, con fundamentos que sern


reproducidos ahora.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sostuvo que el mayor reproche al autor reincidente se
fundamenta en el desprecio que manifiesta por la pena
privativa de la libertad quien, pese haberla sufrido con
anterioridad y de forma efectiva, vuelve a cometer un delito
amenazado tambin con esa clase de pena (cfr. Gmez Dvalos,
Sinforiano, Fallos 308:1938). Se trata de una consecuencia
que deriva de la circunstancia de que el causante ya ha sido
sometido a tratamiento penitenciario y, sin embargo, vuelve a
transgredir el orden jurdico.
No se trata de un doble juzgamiento por un
mismo hecho, ni de una nueva aplicacin de pena por el mismo
hecho, sino el establecimiento de un rgimen punitivo
mediante el cual el legislador toma en cuenta la anterior
condena -entendida sta como un dato objetivo y formal a
efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos
en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin
criminal, dentro del amplio margen que le ofrece la poltica
criminal (cfr. C.S.J.N., Fallos 311:1451, LEveque).
A partir de ello, resulta claro que no se ve
afectado el principio de igualdad como pretende el
recurrente, pues el distinto tratamiento penitenciario que da
la ley, desde el prisma de la prevencin especial, al
individuo que ya fue sometido a tratamiento penitenciario y
que incurre en una nueva infraccin criminal, no encuentra
razn en su culpabilidad por los hechos anteriormente
juzgados, sino en virtud del hecho por el cual resulta
condenado (lo cual est vinculado tambin con el juicio de
disvalor sobre el segundo hecho cometido, en tanto es ms
grave que el primero), y lo hace respecto de aquellas
personas que no han exteriorizado esa persistencia delictiva,
ni, entonces, el desprecio por el encierro que import una

Fecha de firma: 15/07/2016 39


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condena que ya les fue impuesta y la insensibilidad ante la
amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance
ya conoce.
La reincidencia, es entendida como un dato
objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin
el tratamiento penitenciario que se considere adecuado para
aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal.
Por otra parte, cabe resaltar que el beneficio
de la libertad condicional no viene impuesto por la
Constitucin Nacional, y si por opcin legal el legislador
estableci el rgimen, est dentro de sus facultades
reglamentar razonablemente cundo y en qu casos procede y a
qu condiciones habr de someterse al liberado; as como
prever los supuestos de su improcedencia siempre que el
criterio de exclusin resulte atendible y justificado,
marcando una pauta de poltica penitenciaria que se asienta
en un dato insoslayable de la realidad.
El principio de igualdad no obsta a que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal de que la discriminacin no sea
arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido
privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento
sea opinable (C.S.J.N. Fallos 299:146; 300:1049 y 1087;
301:1185).
Tampoco asiste razn a la defensa cuando
afirma que la norma cuestionada vulnera el principio de
reinsercin social de la pena privativa de la libertad, pues
aqul puede incorporarse a la modalidad de salidas
transitorias y semilibertad, e incluso a la libertad
asistida.
Adems, cabe mencionar que recientemente la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci en favor
del rgimen de agravacin de la pena por reincidencia al
desestimar el planteo de la recurrente, con remisin a lo

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Fecha de firma: 15/07/2016
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resuelto en los fallos Gmez Dvalos, LEveque y


Gramajo (Recurso de hecho deducido por la Defensora
Oficial de Martn Salomn Arvalo en la causa Arvalo, Martn
Salomn s/ causa n 11.835, Expte. Nro. A.558.XLVI, rta. el
27/5/2014).
En definitiva, los recurrentes no han
presentado nuevos argumentos que justifiquen la modificacin
de las posiciones sustentadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin al resolver sobre la constitucionalidad
del artculo 50 del C.P. en los precedentes mencionados en
este sufragio, y su postura se dirige a cuestionar los
fundamentos de la reincidencia, vinculndose con materias
propias de poltica criminal, que en tanto no den lugar a
normas que contradigan nuestra carta Magna, son aspectos
propios de la esfera del Poder Legislativo y por lo tanto
ajenos a la competencia de los jueces.
III. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde
hacer lugar al planteo efectuado por la defensa pblica
oficial de Maximiliano Gonzalo Farfn y Leandro Jos Bura en
relacin al planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del
Cdigo Penal, ello en tanto Maximiliano Gonzalo Farfn,
Leandro Jos Bura y Emilio Alejandro Caballero han sido
condenados a la pena de siete aos (10) aos de prisin por
considerarlos coautores penalmente responsables del delito de
secuestro extorsivo agravado por haberse obtenido rescate y
por la participacin de tres o ms personas, accesorias
legales y costas, y con remisin a lo expuesto en el
precedente Ramrez, Juan Ramn s/recurso de casacin,
(causa n 871/2013, Reg. Nro. 2231/14.4, rta. el da 6 de
noviembre de 2014), corresponde hacer lugar al planteo
efectuado por la Defensa Pblica Oficial ante esta instancia
y declarar la inconstitucionalidad de la segunda y tercera
disposicin del art. 12 del C.P. en tanto restringe el
ejercicio de la patria potestad y la disposicin y
administracin de los bienes de las personas condenadas a

Fecha de firma: 15/07/2016 41


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pena privativas de la libertad mayores a tres (3) aos.
En el precedente Ramrez antes citado,
sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de
resocializacin de la ejecucin de las penas en tanto afecta
la continuidad de los lazos familiares y sociales y el
contacto fluido del interno con el mundo exterior, as como
el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en
tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones
inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de
igualdad frente a terceros en la administracin y disposicin
de sus bienes por acto entre vivos, sometindolo de manera
forzada al rgimen de la curatela, generando un efecto
estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora
de la ejecucin de la pena.
Agregu que el carcter genrico de la norma y
su aplicacin automtica impiden una reflexin particular del
caso que permitiera evaluar la concreta vulneracin a los
derechos humanos que su aplicacin pudiera generar.
Sostuve tambin que la norma prevista en el
art. 12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de
la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H., en tanto
hace extensibles las consecuencias de la pena impuesta al
condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los
padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de
acuerdo al proyecto de vida que aqullos elijan.
Asimismo, destaqu que la privacin de la
patria potestad atenta contra el inters superior del nio
reconocido por la ley 26.061 como la mxima satisfaccin
integral y simultnea de sus derechos y garantas y el deber
que tiene el Estado en la proteccin de la familia, entendida
como el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Por lo expuesto, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposicin del
art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la
resolucin recurrida en cuanto a la imposicin de las

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Fecha de firma: 15/07/2016
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Legajo N 3 - IMPUTADO: FARFAN,
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accesorias dispuestas en dicha normativa.


El seor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:
I. Por compartir en lo sustancial el anlisis
efectuado por la distinguida colega que lidera el acuerdo,
doctora Ana Mara Figueroa, adhiero a la solucin que all
propone, sin perjuicio de lo cual agregar algunas
conclusiones.
II. En lo atinente al planteo de
inconstitucionalidad del monto mnimo de la escala penal
correspondiente al art. 170, segundo prrafo, del C.P., cabe
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sostenido reiteradamente que la declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de
suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con
los mecanismos previstos por la ley fundamental, gozan de una
presuncin de legitimidad que opera plenamente y que obliga a
ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia,
nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo
contrario, se desequilibrara el sistema constitucional de
los tres poderes, que no est fundado en la posibilidad de
que cada uno de ellos acte destruyendo la funcin de los
otros, sino en que lo haga con la armona que exige el
cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se
requiere el respeto de las normas constitucionales y del
poder encargado de dictar la ley (Cfr. C.S.J.N., Fallos:
226:688; 242:73; 285:369; 300: 241 y 1087 y 314:424).
Pero ms all de dicho criterio general, el
mencionado Tribunal tambin ha afirmado que en el caso de
imputarse a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de
la ofensa atribuida, la nica interpretacin posible es la
que enjuicia la razonabilidad de la ley confrontndola con
las normas de jerarqua constitucional que la fundan y
limitan. As, sostuvo que De la confrontacin de la norma

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legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge,
pues, como criterio que permite precisar los lmites a
considerar ante la invocacin de falta de proporcionalidad
entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se
deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de
proporcionalidad de la pena, que opera nicamente para
limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de
eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la
proporcionalidad no puede resolverse en frmulas matemticas,
sino que slo exige un mnimo de razonabilidad para que la
conminacin penal pueda ser aceptada por un Estado de
Derecho. En ese sentido, son incompatibles con la
Constitucin las penas crueles o que consistan en
mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone
(art. 18 de la Constitucin Nacional), y las que expresan una
falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien
jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin
de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como
consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante
a la proteccin de la dignidad de la persona humana, centro
sobre el que gira la organizacin de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional (Fallos:
314:424).
Bajo dichos parmetros considero que no es posible
concluir que la pena prevista en la norma tildada de
inconstitucional lesione per se las garantas invocadas por
la defensa; siendo que el impugnante debe demostrar, en el
caso concreto, su efectiva vulneracin, aspecto que no ha
sido cumplido.
En dicho sentido, entiendo que el planteo efectuado
por la defensa oficial debe ser rechazado conforme la
doctrina que sostuve al emitir mi voto in re: Insaurralde
Resina, Elas y otro s/recurso de casacin e
inconstitucionalidad, causa n 13621, C.F.C.P., Sala IV,
reg. n 1898/12, rta. el 15/10/12 y Montero, Diego G.

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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

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- Sala I - 37
Legajo N 3 - IMPUTADO: FARFAN,
MAXIMILIANO Y OTROS s/LEGAJO DE
CASACION
Principal en Tribunal Oral TO01 -
FARFAN, MAXIMILIANO Y OTROS
Registro N 1363/16.1 s/SECUESTRO EXTORSIVO

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s/recurso de casacin, causa n 16.252, C.F.C.P., Sala III,


reg. n 625, rta. el 30/4/2014, entre otras.
En aquella oportunidad afirm, en prieta sntesis,
que la desproporcin postulada por la defensa en orden a la
escala penal del art. 170, 2 prrafo del C.P., soslaya el
carcter pluriofensivo del delito en cuestin, ya que por un
lado se valora la libertad, y por otro, la propiedad, de ah
su ubicacin dentro del ttulo de los delitos que menoscaban
este ltimo bien jurdico, recibiendo un plus de valoracin;
de ah que no se permite inferir irracionalidad en el mayor
castigo a ciertas particularidades del tipo penal; no
obstante que el legislador haya colocado esta tipicidad
autnoma especial en el ttulo de delitos contra la propiedad
y por una razn de especialidad en una vinculacin de gnero
especie respecto de la privacin ilegal de la libertad (Cfr.
Sala IV con otra integracin causa N 5934, Zidar, Martn
Ricardo s/recurso de casacin, reg. N 8663.4, rta. el
29/5/2007 voto del doctor Hornos).
Al respecto, en el precedente citado supra se
explic que [e]n este crimen, el autor se sirve de la
privacin ilegal de la libertad ambulatoria en s misma de la
vctima como medio coactivo y extorsiona para obtener el fin
buscado. Entonces el sistema progresivo de punicin se
encuentra justificado en su aumento directamente proporcional
al dao causado; ello as, por cuanto se produce un doble
ataque a la libertad: la propia de la extorsin y la
ambulatoria con el objeto de obtener un rescate de carcter
patrimonial. La detencin del rehn es el medio extorsivo
intimidante.
Por consiguiente, habr de concluir en que la pena
puesta en crisis por la asistencia tcnica no resulta
desproporcionada en orden a la gravedad del delito y a los
bienes jurdicos tutelados; como as tambin que en el marco
de nuestro ordenamiento penal, el mnimo de la escala penal
previsto en la figura en estudio tampoco se presenta como

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notoriamente desmedido; argumentos que, sumados a los
consignados en los prrafos precedentes, conducen a rechazar
el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa.
III. Respecto al planteo de inconstitucionalidad
del art. 50 del C.P., corresponde sealar que el recurrente
no trajo a estudio nuevos fundamentos que logren conmover la
doctrina de la C.S.J.N., la que se comparte, tal como lo he
sostenido reiteradamente como integrante Sala IV de la
C.F.C.P. (cfr. causa Nro. 14.672 "Hernndez, Juan Ramn
s/recurso de casacin", reg. 248/12, rta. 07/03/12; causa
Nro. 13.648 "Britos, David Esteban s/recurso de casacin",
reg. 1229.12.4, rta. 13/7/12; causa Nro. 13.635 "Agero,
Cristian Gustavo s/recurso de casacin", reg. 1228.12.4, rta.
13/7/12; causa nro. 16.400 Valenzuela, Edgardo Ezequiel s/
recurso de casacin, reg. 582/13, rta. 30/04/13 y causa nro.
16.182 Morales, Sebastin Maximiliano s/recurso de
casacin, reg. 999/13, rta. 12/06/13, entre otras), a cuyas
consideraciones me remito por razones de brevedad.
IV. En relacin al agravio introducido a travs de
las breves notas que autoriza el art. 468 del C.P.P.N. en el
que se postula la declaracin de inconstitucionalidad del
art. 12 del Cdigo Penal, debo sealar que ya me he
pronunciado por su validez en numerosas oportunidades a las
que corresponde remitir en razn de brevedad (cfr. en lo
pertinente y aplicable en las causas N CCC
19431/2003/TO1/2/CFC2 Belloso, Roberto Carlos s/recurso de
casacin, reg. n 927/15.4, rta. 19/5/2015 y N FCR
94000170/2012/TO1/CFC1 "Redsant Lpez, Julio Lorenzo
s/recurso de casacin, reg. n 1651/15.4, rta. el 1/9/2015,
de la Sala IV de la C.F.C.P).
En suma, voto por que se rechacen los recursos de
casacin interpuestos por las defensas de Leandro Jos Bara,
Emilio Alejandro Caballero y Maximiliano Farfn, sin costas
(arts. 470, 471 a contrario sensu, 475, 530 y 531 del
C.P.P.N.).

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Tal es mi voto.
Por ello, en mrito al resultado habido en la
votacin que antecede el Tribunal RESUELVE:
I. Por unanimidad RECHAZAR los recursos de casacin
interpuestos por las defensas de Maximiliano Gonzalo Farfn,
Leandro Jos Bara y Emilio Alejandro Caballero (arts. 470 y
471 a contrario sensu del CPPN);
II. Por mayora, RECHAZAR el planteo de
inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. deducido por la
defensa de Maximiliano Farfn y Leandro Jos Bara, (art. 475
del CPPN);
III. Por mayora, SIN COSTAS, en la instancia
(arts. 530, 531 y concordantes del CPPN).
Regstrese, notifquese y comunquese (Acordadas N
15/13, 24/13 y 42/15, CSJN), a travs de la Secretara de
Jurisprudencia de esta Cmara.
Remtase la presente causa al tribunal de origen a
sus efectos. Sirva la presente de muy atenta nota de envo.

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