Os Princpios Fundamentais do Direito Penal

Segundo consta na obra de Fernando ( CAPEZ, 2004, p. 14), da dignidade da pessoa humana que
nascem os princpios orientadores e limitadores do Direito Penal (DP). Damsio (JESUS, 2009, p.
9-12) define quatorze Princpios Fundamentais do Direito Penal:

a) Princpio da Legalidade ou da reserva legal: No h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal (CF/88, art. 5, XXXIX e Cdigo Penal (CP) art. 1).

b) Princpio da proibio da analogia in malam partem: Proibio da adequao tpica por

semelhana entre os fatos.

c) Princpio da anterioridade da lei: S h crime e pena se o ato foi praticado depois de lei que os
define e esteja em vigor.

d) Princpio da irretroatividade da lei mais severa: A lei s pode retroagir para beneficiar o ru.

e) Princpio da fragmentariedade: O estado s protege os bens jurdicos mais importantes, assim

intervm s nos casos de maior gravidade.

f) Princpio da interveno mnima: O estado s deve intervir pelo DP quando os outros ramos
do Direito no conseguirem prevenir a conduta ilcita. (JESUS, 2009, p. 10).

g) Princpio da ofensividade: No basta que a conduta seja imoral ou pecaminosa, ela deve
ofender um bem jurdico provocando uma leso efetiva ou um perigo concreto ao bem.

h) Insignificncia ou Bagatela: Baseia no pressuposto de que a tipicidade penal exige um mnimo

de lesividade ao bem jurdico, reconhecendo a atipicidade do fato nas perturbaes jurdicas mais
leves. (JESUS, 2009, p. 10).

Segundo informaes do site de notcias Supremo Tribunal Federal (STF) (BRASIL, 2009a), o
Supremo aplicou o princpio da insignificncia a pedidos de habeas corpus. So 18 pedidos de
habeascorpus fundados no princpio da insignificncia, 15 foram analisados, sendo 14 concedidos
em definitivo e um foi negado por uma questo tcnica, mas teve a liminar concedida. Trs habeas
ainda no foram julgados.

Ainda segundo a notcia:

Os ministros aplicam a esses casos o chamado princpio da insignificncia, preceito que rene
quatro condies essenciais: mnima ofensividade da conduta, inexistncia de periculosidade social
do ato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso provocada.

As decises tambm levam em conta a interveno mnima do Estado em matria penal. Segundo
esse entendimento, o Estado deve ocupar-se de leses significativas, ou seja, crimes que tm
potencial de efetivamente causar leso. (BRAZIL, 2009a).

Num dos casos de Habeas Corpus (HC) 98.152 (BRASIL, 2009b), o relator ministro Celso de
Mello afirmou a existncia de diferena entre absolver o acusado com base no princpio da
insignificncia (conforme deciso do STJ) e a extino de punibilidade. Segundo o Min., conforme
notcia publicada no domnio do STF,:

[...] a extino da punibilidade por si s no exclui os efeitos processuais. Ou seja, a tentativa de

furto ficaria registrada e poderia pesar contra o acusado caso ele venha ser reincidente, na qualidade
de maus antecedentes. Ao ser absolvido, todavia, o acusado volta a ser considerado primrio caso
seja ru posteriormente em outra ao. (BRASIL, 2009c).

No citado HC a deciso do STF havia reformado a pena de um ano e quatro meses de recluso,
aplicada pela primeira instncia, a um caso de uma tentativa de furto de cinco barras de chocolate
num supermercado O voto do ministro Celso de Mello, acompanhado por unanimidade, absolveu
o acusado e ordenou extinta a ao penal porque, segundo ele, a conduta sequer poderia ser
considerada crime.

tnue o limite da aplicabilidade ou no deste princpio, e at controverso. Veja-se que h dois

casos recentes no STJ, nos quais a diferena entre os valores do bem objeto de delito foi de
R$70,00. Em janeiro do ano corrente:

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) aplicou o princpio de insignificncia ao

conceder habeas corpus e extinguir ao penal imposta a um ru pelo furto de duas calotas de um
automvel, avaliadas em R$ 70,00, e pela tentativa de furto de outro veculo, no estado de Minas
Gerais em junho de 2007. (BRASIL, 2010a).

O entendimento do relator neste processo - HC 147.052 (BRASIL, 2010b), Min. Arnaldo Esteves
Lima, foi o de que apesar de se definir como crime nas modalidades tentada e consumada o furto
no ultrapassou o exame da tipicidade material, sendo desproporcional a sano penal imposta.

Todavia, em maro do mesmo ano, a mesma quinta turma do STJ, ao julgar o HC n 152.738),
indeferiu habeas-corpus a estudante de Direito que tentou furtar um Cdigo de Processo Civil
interpretado, no valor de R$ 150, em uma livraria de Braslia. (BRASIL, 2010c. No processo, o
mesmo Min. Arnaldo Esteves Lima afirmou ser impossvel aplicar o princpio da insignificncia
[...], tendo em vista a m-f do universitrio. Considerou que cabe ao fato a medida proporcional da
pena pela relevante leso ao estabelecimento. (BRASIL, 2010d).
i) Princpio da culpabilidade: S ser penalizado quem agiu com dolo ou culpa; quem cometeu
um fato tpico e antijurdico.

j) Princpio da humanidade: O ru deve ser tratado como pessoa humana.

l) Princpio da Proporcionalidade da pena: A pena no pode ser superior ao grau de

responsabilidade pela prtica do fato. (JESUS, 2009, p. 11.).

m) Princpio do estado de inocncia: Ningum ser culpado at o trnsito em julgado de sentena

penal condenatria. (CF/88, art. 5, LVII).

n) Princpio da igualdade: Todos so iguais perante a lei. (CF/88, art. 5, caput).

o) Princpio do ne bis in idem: dizer que ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo
fato. Smula n. 241 do STJ

p) Alteridade ou transcendentalidade: probe a incriminao de

atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razo, revela-
se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um
comportamento
que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de
atingir o interesse do outro (altero).
Ningum pode ser punido por ter feito mal s a si mesmo.
No h lgica em punir o suicida frustrado ou a pessoa que se aoita,
na lgubre solido de seu quarto. Se a conduta se esgota na esfera do prprio
autor, no h fato tpico.
Tal princpio foi desenvolvido por ClausRoxin, segundo o qual s
pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras
pessoas e que no seja simplesmente pecaminoso ou imoral. conduta
puramente interna, ou puramente individual seja pecaminosa, imoral,
escandalosa ou diferente , falta a lesividade que pode legitimar a interveno
penal

Por essa razo, a autoleso no crime, salvo quando houver inteno

de prejudicar terceiros, como na autoagresso cometida com o fim de fraude
ao seguro, em que a instituio seguradora ser vtima de estelionato (CP,
art. 171, 2, V).
2.1. Fonte formal imediata
a lei.
Partes: preceito primrio (descrio da conduta) e secundrio (sano).
Caracterstica: no proibitiva, mas descritiva (tcnica de descrever
a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl Binding, criador
do tipo penal, que o modelo ou molde dentro do qual o legislador faz a
descrio do comportamento considerado infrao penal). Exemplo: o
molde (tipo) do crime de furto encontra-se no art. 155, caput, do Cdigo
Penal: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel.
Classificao: a lei penal pode ser classificada em duas espcies: leis
incriminadoras e no incriminadoras. Estas, por sua vez, subdividem-se em
permissivas e finais, complementares ou explicativas. Assim:
a) Leis incriminadoras: so as que descrevem crimes e cominam
penas.
b) Leis no incriminadoras: no descrevem crimes, nem cominam
penas.
c) Leis no incriminadoras permissivas: tornam lcitas determinadas
condutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo: legtima defesa.
d) Leis no incriminadoras finais, complementares ou explica tivas:
esclarecem o contedo de outras normas e delimitam o mbito de sua
aplicao.
Exemplo: arts. 1, 2 e todos os demais da Parte Geral, exceo dos
que tratam das causas de excluso da ilicitude (legtima defesa, estado de
necessidade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever
legal).
Caractersticas das normas penais
1) Exclusividade: s elas definem crimes e cominam penas.
2) Anterioridade: as que descrevem crimes somente tm incidncia
se j estavam em vigor na data do seu cometimento.
3) Imperatividade: impem-se coativamente a todos, sendo obrigatria
sua observncia.
4) Generalidade: tm eficcia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive
inimputveis.
5) Impessoalidade: dirigem-se impessoal e indistintamente a todos.
No se concebe a elaborao de uma norma para punir especificamente uma
pessoa.
Normas penais em branco (cegas ou abertas)
Conceito: so normas nas quais o preceito secundrio (cominao da
pena) est completo, permanecendo indeterminado o seu contedo. Trata-se,
portanto, de uma norma cuja descrio da conduta est incompleta,
necessitando
de complementao por outra disposio legal ou regulamentar.
Classificao
a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogneas:
quando o complemento provm da mesma fonte formal, ou seja, a lei
completada por outra lei. Exemplo: art. 237 do Cdigo Penal (completado
pela regra do art. 1.521, I a VII, do novo Cdigo Civil).

b) Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogneas:

o complemento provm de fonte formal diversa; a lei complementada por
ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Exemplo: crime
definido no art. 2, VI, da Lei n. 1.521/51 e as tabelas oficiais de preos;
art. 33 da Lei de Drogas e Portaria do Ministrio da Sade elencando o rol
de substncias entorpecentes.
Norma penal em branco em sentido estrito e princpio da reserva
legal: no h ofensa reserva legal, pois a estrutura bsica do tipo est
prevista em lei. A determinao do contedo, em muitos casos, feita pela
doutrina e pela jurisprudncia, no havendo maiores problemas em deixar
que sua complementao seja feita por ato infralegal. O que importa que
a descrio bsica esteja prevista em lei.
c) Normas penais em branco ao avesso: so aquelas em que, embora
o preceito primrio esteja completo, e o contedo perfeitamente delimitado,
o preceito secundrio, isto , a cominao da pena, fica a cargo de uma
norma complementar. Se o complemento for um ato normativo infralegal,
referida norma ser reputada inconstitucional, pois somente a lei pode cominar
penas31.
2.2. Fontes formais mediatas
So o costume e os princpios gerais do direito.
a) Costume: consiste no complexo de regras no escritas, consideradas
juridicamente obrigatrias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela
coletividade. So obedecidas com tamanha frequncia, que acabam se
tornando,
praticamente, regras imperativas, ante a sincera convico social da
necessidade de sua observncia.
Diferena entre hbito e costume: no hbito, inexiste a convico da
obrigatoriedade jurdica do ato.
Elementos do costume
Objetivo: constncia e uniformidade dos atos.
Subjetivo: convico da obrigatoriedade jurdica.
Espcies de costume
Contra legem: inaplicabilidade da norma jurdica em face do desuso,
da inobservncia constante e uniforme da lei.
Secundum legem: traa regras sobre a aplicao da lei penal.
Praeter legem: preenche lacunas e especifica o contedo da
norma.
Obs. 1: o costume contra legem no revoga a lei, em face do que dispe
o art. 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-lei n. 4.657/42),
segundo o qual uma lei s pode ser revogada por outra lei. No caso da
contraveno
do jogo do bicho, h uma corrente jurisprudencial que entende que
o costume revogou a lei. Sustenta que com o costume contra legem a proibio
caiu no desuso. O procedimento normal passou a ser o de jogar no
bicho, o que fez desaparecer a norma proibitiva, que era o mandamento de
uma conduta outrora normal. A violao constante da proibio levou uma
conduta anormal a ser considerada normal. Desaparecendo a normalidade
da proibio, extingue-se a norma e, com ela, o contedo da lei. Essa posio
minoritria e pouco aceita. Nesse sentido: O sistema jurdico brasileiro
no admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no
princpio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua
obrigatoriedade
s termina com sua revogao por outra lei. Noutros termos,
significa que no pode ter existncia jurdica o costume contra legem32.
Obs. 2: o costume no cria delitos, nem comina penas (princpio da
reserva legal).
b) Princpios gerais do direito: quando a lei for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito (LICC, art. 4). Trata-se de princpios que se fundam em premissas
ticas extradas do material legislativo.
Obs.: a analogia no fonte formal mediata do Direito Penal, mas
mtodo pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto , a lei do caso
semelhante. De acordo com o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
brasileiro, na lacuna do ordenamento jurdico, aplica-se em primeiro lugar
outra lei (a do caso anlogo), por meio da atividade conhecida como analogia;
no existindo lei de caso parecido, recorre-se ento s fontes formais
mediatas, que so o costume e os princpios gerais do direito.
Formas de procedimento interpretativo
a) Equidade: o conjunto das premissas e postulados ticos, pelos
quais o juiz deve procurar a soluo mais justa possvel do caso concreto,
tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra provm do latim
oequus, que significa aquilo que justo, igual, razovel, conveniente.
b) Doutrina: deriva do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir).
Consiste na atividade pela qual especialistas estudam, pesquisam, interpretam
e comentam o Direito, permitindo aos operadores um entendimento
mais adequado do contedo das normas jurdicas.
c) Jurisprudncia: a reiterao de decises judiciais, interpretando as
normas jurdicas em um dado sentido e uniformizando o seu entendimento.
Garantismo Penal (Ferrajoli)

Os garantistas, conquanto, entendem que o delinqente deve ser investigado, processado,

condenado e punido, porm tudo deve ser feito com respeito s mais amplas garantias inerentes
sua condio humana e de cidado. A teoria garantista sustenta-se em dez axiomas (GRECO,
2007, v. 1, pp. 12-13), quais sejam:

1 Nulla poena sine crimine (no h pena sem crime);

2 Nullum crimen sine lege (no h crime sem lei);
3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (no h lei penal sem necessidade);
4 Nulla necessitas sine injuria (no h necessidade sem ofensa);
5 Nulla injuria sine actione (no h ofensa sem ao);
6 Nulla actio sine culpa (no h ao sem culpa);
7 Nulla culpa sine judicio (no h culpa sem processo);
8 Nullum judicium sine accusatione (no h processo sem acusao);
9 Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem provas);
10 Nulla probatio sine defensione (no h prova sem defesa).
Dada essa noo superficialssima, percebe-se que atualmente existem, basicamente, juristas
defensores de um Direito Penal mais atuante e rigoroso, mesmo que isto acarrete a preterio de
alguns direitos individuais quando houver interesse coletivo exigindo rpida e exemplar
punio, enquanto h outros que se enfileiram na exigncia de um Direito Repressivo mais
humano, onde haja a efetiva sano ao infrator, mas com critrios rgidos de respeito
dignidade da pessoa humana e que garantam um julgamento justo com ampla garantia dos
direitos individuais, mesmo que estes venham a conflitar com o interesse estatal.

Esses deveres de proteo no esto e no poderiam estar restritos apenas

aos direitos dos investigados/rus(de primeira gerao), pois se estara
olvidando outra se (igualmente relevantes) previses de todo o arcabouo
constitucional.
Com efeito, relembramos aqui que o tema do garantismo positivo e do
garantismo negativo realmente pouco divulgado em mbito brasileiro, mas
no novo no mbito de decises do Supremo Tribunal Federal ptrio. Talvez
um dos casos mais paradigmticos[6] se deu no julgamento do Recurso
Extraordinrio n.418.376-MS [7], em que o Ministro Gilmar Mendes assentou,
de modo peculiar, que, se acolhida a pretenso do ru (de extino da
punibilidade) [...]estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benfica,
situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se
tpica hiptese de proteo deficiente por parte do Estado, num plano mais
geral, e do Judicirio, num plano mais especfico. Quanto proibio de
proteo deficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de garantismo
positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na
proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da
proporcionalidade. A proibio de proteo deficiente adquire importncia na
aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do
dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no
pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um
direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lnio Streck:"Trata-se
de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de
proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que
determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do
sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade
pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como
ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou
administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do
princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os
atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como consequncia a
sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do
legislador."(Streck, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade:
da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais
inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n 97, marco/2005, p.180)No
mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet:"A noo de proporcionalidade no se
esgota na categoria da proibio de excesso, j que abrange, (...) um dever de
proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos
fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de
dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os
desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo
jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde
encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."(Sarlet,
Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris,
ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 107.) E continua o Professor Ingo Sarlet:"A
violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente
representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que diz
com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de
tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que bem
demonstra o exemplo da descriminalizao de condutas j tipificadas pela
legislao penal e onde no se trata, propriamente, duma omisso no sentido
pelo menos habitual do termo)."(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituio e
proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio
de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005,
p. 132).
Posteriormente, noutra magistral deciso, a Corte Suprema, por intermdio de
sua 2 Turma, no julgamento do HC n. 102.087 (Relator Ministro Celso de Mello,
julgado em 28.6.2012, publicado no DJ em 14.8.2012), ao analisar controle de
constitucionalidade de lei penal, assentou em tpico atinente aos Mandatos
Constitucionais de Criminalizao que a Constituio de 1988 contm
significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam direitos, mas
que, antes, determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII,
XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas possvel identificar um
mandato de criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores
envolvidos. Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas
proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um
postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso
(ubermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de
proteo insuficiente ou imperativos de tutela (untermasverbotte). Os mandados
constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para seu
devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade
como proibio de excesso e como proibio de proteo deficiente.