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Section 1.Introduction
A ct de la jurisprudence qui vient sanctionner les comportements concurrentiels dloyaux par
le biais de l'action en concurrence dloyale, le lgislateur incrimine deux catgories de pratiques
anticoncurrentielles :
les pratiques anticoncurrentielles macro-conomiques, ententes et abus de domination,
lorsqu'elles portent une atteinte substantielle au libre jeu de la libre concurrence sur le march
les pratiques dites restrictives de concurrence, sanctionnes per se, en ce qu'elles sont
irrfragablement prsumes, du fait de leur gravit, constituer une atteinte grave au libre jeu
de la concurrence sur le march.
Ces pratiques, qui retiendront ici notre attention, sont vises aux articles L. 442-1 L. 442-9 du Code
de commerce.
L'ordonnance n 86-1243 du 1er dcembre 1986 prohibait per se le refus de vente entre
professionnels, ainsi que les pratiques discriminatoires, la renvente perte, la vente avec primes ou
les prix imposs ainsi que la revente hors rseau de distribution slective.
Certes, la loi n 96-588 du 1er juillet 1996, dite loi Galland, a supprim le dlit civil de refus de vente
ou de prestation de services entre professionnels (est maintenu le dlit pnal de refus de vente ou
de prestation de services au consommateur, C. Consomm., art. L. 122-1 et R. 121-3).
Mais cette suppression correspondait une demande pressante des professionnels, qui voyaient
dans cette interdiction de refus de vente d'autres professionnels une atteinte injustifie leur libert
contractuelle et leur libert de gestion, d'autant plus injustifie que seule la lgislation franaise
l'incriminait. Il n'en demeure pas moins que les incriminations se sont multiplies depuis la loi n
96-588 du 1er juillet 1996 dite Loi Galland, sur la loyaut et l'quilibre des relations commerciales.
Celle-ci avait pour but avou de rquilibrer les ngociations entre fournisseurs et distributeurs et
comme objectif autre de limiter la guerre des prix entre grandes surfaces et petits dtaillants.
Pour ce faire, elle rvalua le seuil de la revente perte, exigea que toute prime de rfrencement
soit assortie d'un engagement crit, prcisant la contrepartie offerte par le distributeur, sanctionna
toute rupture brutale, mme partielle, d'une relation commerciale tablie sans pravis crit et renfora
l'incimination de paracommercialisme.
La loi n 2001-420 du 15 mai 2001 son tour vint incriminer per se de nouvelles pratiques restrictives
de concurrence : coopration commerciale fictive, abus de relation de dpendance, chantage au
rfrencement ou au drfrencement, soumission d'un partenaire des conditions de rglement
manifestement abusives.
La loi n 2003-7 du 3 janvier 2003 est venue tendre la protection offerte par le lgislateur aux
personnes inscrites au registre des mtiers.
La loi n 2005-882 du 2 aot 2005 de modernisation des relations commerciales dite loi Dutreil, a
ambitionn de pallier les insuffisances de la loi Galland.
Ce sont ces pratiques restrictives de concurrence, incrimines per se, que nous nous proposons
ici d'tudier.
Nous analyserons les pratiques restrictives de concurrence relatives aux prix pratiqus par les
oprateurs conomiques (section 2)
celles qui rompent l'galit entre oprateurs conomiques (section 3)
celles qui manifestent un abus de la faiblesse ou de la dpendance d'autrui (section 4)
Enfin, nous tudierons les sanctions de ces pratiques (section 5)
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Section 2. Les pratiques restrictives de concurrence relatives
aux prix
Certaines pratiques en matire de prix sont restrictives de concurrence. Il s'agit de la revente perte
(1) et des ventes avec primes (2).
Cette attitude, couramment appele le dumping, est cependant exceptionnellement accepte dans
certaines hypothses, notamment lorsque les produits sont prissables.Parce qu'elle conduit
l'limination rapide d'un concurrent, la revente perte ou le dumping est sanctionne.
L'article L. 442-2 du Code de commerce prvoit en effet qu'est puni d'une amende (Voir infra, sur
les sanctions) " le fait, pour tout commerant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en
l'tat un prix infrieur son prix d'achat effectif " (alina 1), tant prcis que ce prix d'achat effectif
" est le prix unitaire net figurant sur la facture major des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes
spcifiques affrentes cette revente et du prix du transport et minor du montant de l'ensemble
des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprim en pourcentage du prix unitaire
net du produit et excdant un seuil de 20 % compter du 1er janvier 2006. ce seuil est de 20 %
compter du 1er janvier 2007" (alina 2).
Des exceptions au principe de prohibition sont admises (pour la liste complte des exceptions,
consulter l'article L. 442-4 du Code de commerce).
La revente perte
Enfin, l'instar de certains auteurs, il est possible de considrer que les cadeaux restent valables,
par exemple, le service de transport offert par le dirigeant d'un magasin (J. Mestre et M-E. Pancrazi,
Droit commercial, Droit interne et aspects de droit international, 26e d., LGDJ, 2003, n 25e d.,
LGDJ, 2001, n72).
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Section 3. Les pratiques rompant l'galit entre les oprateurs
conomiques
Qu'il s'agisse des pratiques discriminatoires, du paracommercialisme ou de la violation de
l'interdiction de revente hors rseau de distribution slective, ces pratiques sont restrictives de
concurrence en ce qu'elles rompent l'galit entre les oprateurs conomiques. Elles doivent
donc tre sanctionnes.
Est civilement sanctionn le fait, pour un producteur, commerant, industriel ou artisan " de
pratiquer, l'gard d'un partenaire conomique, ou d'obtenir de lui des prix, des dlais de paiement,
des conditions de vente ou des modalits de vente ou d'achat discriminatoires et non justifies par
des contreparties relles en crant, de ce fait, pour ce partenaire un dsavantage ou un avantage
dans la concurrence ", article L. 442-6 I, 1 du Code de commerce.
De telles pratiques affectent sans conteste la concurrence puisque, par exemple, le producteur
qui consent des modalits de paiement importantes un commerant place ce dernier dans une
situation trs favorable par rapport ses concurrents.
Il convient cependant de prciser que ces pratiques ne sont sanctionnes que si certaines conditions
de fond et de preuve sont runies.
Autrement dit, les pratiques discriminatoires, mme prohibes per se, ne peuvent tre condamnes
qu'en prsence d'une situation de concurrence entre l'oprateur qui affirme tre victime de ces
pratiques et celui ou ceux dont il estime qu'il leur est fait une situation plus favorable.
Quelles sont les pratiques qui pourront tre considres comme discriminatoires ?
L' article L. 442-6, I-1 du Code de commerce vise les pratiques de prix.
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Exemple
C'est ainsi qu'une entreprise, un fournisseur par exemple, n'a pas la possibilit de fixer des prix
diffrents selon ses clients, les distributeurs, car cela les mettraient dans une situation d'ingalit
et cela empiterait par l mme le libre jeu de la concurrence.
Les pratiques discriminatoires relatives au prix sont frquentes et les juridictions n'hsitent pas
les sanctionner.
Jurisprudence
A preuve, cette dcision de la Cour de cassation qui retient la responsabilit de celui qui a obtenu de
manire injustifie des conditions plus avantageuses que celles accordes aux autres acqureurs
(Cass. com., 27 janv. 1998, PA 21 aot 1998, n100, p. 8, note M. Malaurie-Vignal).
En l'occurrence, la grande surface avait obtenu des prix " trs infrieurs " par des moyens de
pression anormaux qu'il n'tait du reste pas ncessaire de prouver (Voir aussi pour un autre
exemple, Cass. com., 12 mars 2002, BRDA 6/02, n23, propos de la tarification des cotisations
qui diffre selon les adhrents d'un groupement mutualiste).
Sont galement envisages par le texte les conditions discriminatoires de vente, par exemple,
des dlais de paiement accords certains et pas d'autres, des discriminations relatives aux
modalits de transport, etc.
Encore faut-il, cependant, que ces pratiques ne soient pas justifies par des contreparties relles.
En effet, la prohibition des pratiques discriminatoires n'est pas absolue et pourra tomber face
aux justifications suivantes : l'importance des quantits fournies (la jurisprudence admettant la
validit des barmes d'cart fixant les prix unitaires dgressifs au fur et mesure que les quantits
vendues augmentent, Cass. crim., 27 avril 1981, Bull. n126) ou encore la solvabilit de l'acqureur
(un diteur peut accorder un dlai de paiement certains libraires qui sont solvables).
Jurisprudence
En prsence d'une pratique discriminatoire non justifie par des contreparties relles, il appartient
la victime de prouver seulement l'existence de la discrimination (c'est--dire la matrialit de la
pratique discriminatoire, Voir Cass. com., 12 mars 1996, n93-19.632).
Jurisprudence
Le prjudice n'a donc pas tre prouv (Cass. com., 6 avril 1999, RJDA 7/99, n848), il s'infre
ncessairement de la faute, comme en matire de concurrence dloyale (Cass. com., 3 dc. 2002,
Bull. civ. IV, n184).Pour le reste, qui se limite l'existence d'ventuelles justifications de la pratique
discriminatoire, la charge de la preuve appartient au dfendeur (Cass. com., 13 janv. 1998, D.
Affaires 1998, n105, p. 283, obs. E. P.), contrairement aux rgles de preuve de droit commun selon
lesquelles la charge de la preuve incombe au demandeur, article 1315 du Code civil.
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La discrimination
2. Le paracommercialisme
Le paracommercialisme (ou paracommercialit) est le fait pour des personnes qui ne sont pas
commerantes (associations, comits d'entreprise, principalement) et qui bnficient de charges
allges (fiscales, sociales, etc...) d'exercer une activit commerciale et, ce faisant, de concurrencer
abusivement les commerants " officiels" (F. Dekuwer-Dfossez, Droit commercial, 7e d.,
Montchrestien, 2001, n536).
Le Code de commerce prohibe (pnalement, V. infra) une telle rupture d'galit dans la concurrence
et plus prcisment deux catgories de pratiques (J. Mestre et M-E. Pancrazi, Droit commercial,
Droit interne et aspects de droit international, 26e d., LGDJ, 2003, n 26e d., LGDJ, 2003, n73) :
la paracommercialit occulte, autrement dit, le fait pour une association ou une cooprative
d'entreprise (comit d'entreprise) ou d'administration d'offrir, de manire habituelle, des produits
la vente, de les vendre ou de fournir des services si ces activits ne sont pas prvues
par ses statuts, article L. 442-7 C. com. A contrario, si l'activit commerciale est ouvertement
prvue (insre dans les statuts), le paracommercialisme n'est pas sanctionn. Cela tant,
la jurisprudence exige le strict respect des clauses statutaires (L. Vogel, Trait de droit
commercial, t. 1, vol. 1, 18e d., LGDJ, 2001, n835), si bien, par exemple, qu'une association
qui offre des prestations de caractre sportif ne peut pas de surcrot assurer des prestations
de sauna et de bronzage non prvues statutairement (Cass. crim., 19 oct. 1992, RJDA 1992,
n1146)
les ventes sauvages, qui consistent offrir la vente des produits ou de proposer des services
en utilisant dans des conditions irrgulires le domaine public, article L. 442-8 C. com. Tel est
le cas, par exemple, de la vente de muguet le 1er mai sans autorisation (Cass. civ. 2e, 25 mai
2000, Contrats conc. cons. 2000, n183, obs. G. Raymond). Les produits offerts la vente et
les biens ayant permis la vente des produits ou l'offre de service (trteaux, camionnettes, par
exemple) peuvent tre consigns, voire confisqus, article L. 442-8 C. com.
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L'article L. 442-6 I 6 dispose qu'engage la responsabilit de son auteur et l'oblige rparer le
prjudice caus le fait de participer directement ou indirectement la violation de l'interdiction
de revente hors rseau faite au distributeur li par un accord de distribution slective ou exclusive
exempt au titre des rgles applicables du droit de la concurrence .
Seul donc les accords de distribution exempt au titre du droit de la concurrence sont viss
par ce texte. L'oprateur qui vendrait ou achterait des marchandises au mpris du rseau
engagerait ainsi sa responsabilit civile (sur cette question, voir L. Vogel, prc., n 771).
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Section 4. Les pratiques constitutives d'un abus de faiblesse ou
de dpendance
La plupart des pratiques restrictives de concurrence incrimines par le lgislateur ont pour objectif
de protger les fournisseurs contre les abus de la grande distribution. Ainsi, sont prohibs :
la pratique des prix imposs par le fournisseur son distributeur
la prime au rfrencement
le chantage au drfrencement
le drfrencement abusif ou rupture brutale d'une relation commerciale tablie
la coopration commerciale fictive
les conditions de rglement manifestement abusives
l'abus de relation de dpendance
les sanctions unilatrales en cas de non-conformit ou de retard dans la livraison
Cette interdiction se comprend dans la mesure o la libert des prix instaure par l'ordonnance
du 1er dcembre 1986 suppose la libert dans la dtermination du prix de revente par le
revendeur (G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, par L. Vogel, t. 1, vol. 1, 18e d.,
2001, n806).
Elle a un large champ d'application puisqu'elle concerne " toute personne " : il s'agit aussi bien
du fournisseur, du grossiste, de l'importateur que de l'Etat (G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit
commercial, par L. Vogel, t. 1, vol. 1, 18e d., 2001, n806).
Certains domaines autorisent cependant la pratique des prix minimum imposs, tels que la
revente des livres (Voir la loi Lang du 10 aot 1981 ; pour une application jurisprudentielle, Voir Cass.
com., 29 janv. 2002, RJDA 2002, n696).
2. La prime au rfrencement
Est sanctionn civilement celui qui subordonne le rfrencement d'un fournisseur l'octroi d'un
avantage sans contrepartie.
L'article L. 442-6, I, 3 du Code de commerce dispose en effet qu'engage sa responsabilit civile tout
producteur, commerant, industriel ou artisan qui obtient ou tente d'obtenir un avantage, condition
pralable la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement crit sur un volume d'achat
proportionn et le cas chant, d'un service demand par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un
accord crit.
Est ainsi fustig ce que l'on appelle le rfrencement abusif, c'est--dire le fait pour les centrales
d'achat de subordonner le rfrencement d'un fournisseur l'octroi d'un avantage sans contrepartie
(J. Mestre et M-E. Pancrazi, Droit commercial, Droit interne et aspects de droit international, 26e d.,
LGDJ, 2003, n 26e d., LGDJ, 2003, n77-1).
3. Le chantage au drfrencement
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L'article L. 442-6 I, 4 dispose qu'est civilement sanctionn le fait, gnralement pour un distributeur,
d'obtenir ou de tenter d'obtenir des avantages d'un fournisseur " sous la menace d'une rupture
brutale totale ou partielle des relations commerciales, des prix, des dlais de paiement, des
modalits de vente ou des conditions de coopration commerciale manifestement drogatoires aux
conditions gnrales de vente ".
Le lgislateur de 2001, loi n2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles rgulations
conomiques, JO 16 mai, p. 7776 est venu prciser la dure du pravis respecter.
C'est ainsi que la rupture est considre comme brutale lorsque son auteur n'a pas observ
un pravis tenant compte la fois de :
la dure de la relation commerciale (voir par exemple Cass. Com., 31 janvier 2006, RJCom.
2006, 125, obs. Decocq, jugeant insuffisant un pravis de six mois pour dix ans de relations
d'affaires).
la dure minimale de pravis dtermine, en rfrence aux usages commerciaux, par des
accords interprofessionnels, ou, dfaut de tels accords, fixe par des arrts du ministre de
l'conomie pour chaque catgorie de produits.
En prsence d'entreprises qui sont dans une situation particulirement fragile, c'est--dire lorsque
la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la dure
minimale du pravis est double de celle qui serait applicable si le produit n'tait pas fourni
sous marque de distributeur.
Exemple
On citera par exemple l'accord en date du 12 janvier 2001 conclu entre l'Union des industries
du bricolage et la Fdration franaise des magasins du bricolage qui fixe des dlais de pravis
compris entre deux et douze mois en fonction de la dure des relations commerciales antrieures
et du pourcentage du chiffre d'affaires gnr par l'oprateur faisant l'objet du drfrencement (M.
Vague, Rfrencement et rupture des relations commerciales, Dictionnaire permanent Droit des
affaires, Bull. 564, p. 7942).
Par ailleurs, aucun arrt ministriel n'a encore t publi pour pallier l'absence d'accords
interprofessionnels, c'est pourquoi la dure minimale du pravis relve encore, dans la plupart des
cas, de l'apprciation des juges.
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Jurisprudence
Il est donc bien vident que la jurisprudence antrieure la loi NRE, qui tenait compte notamment
de l'anciennet des relations commerciales (T. com. Paris, 2 avril 1999, BRDA 12/99, n8 ; CA
Montpellier, 11 aot 1999, BRDA 19/99, p. 10), de l'importance du volume d'affaires chang, de
la notorit des produits, de l'tat de dpendance conomique de la victime (T. com. Roubaix-
Tourcoing 26 nov. 1998, Lettre de la distribution, mars 1999, p. 2 ; rapprocher, CA Douai, 15 mars
2001, Contrats, conc. consom. aot-sept. 2000, n125, p. 18, estimant que plus la dpendance
conomique est grande plus le prjudice dcoulant du caractre brutal de la rupture est important)
et des investissements effectus par celle-ci au profit de l'auteur de la rupture, reste en vigueur.
C'est ainsi, par exemple, que la cour d'appel de Lyon a pu juger le 15 mars 2002 que le distributeur
de vtements avait brutalement rompu sa relation commerciale tablie depuis une dizaine d'anne,
d'abord partiellement puis totalement, et ce sans avoir adress un pravis crit, alors que compte
tenu de la dure de leurs relations commerciales, celui-ci aurait d tre d'un an au moins (BRDA
11/02, n17).
Lorsque la rupture de la relation commerciale rsulte d'une mise en concurrence par enchres
distance, la dure minimale de pravis est double de celle rsultant de l'application des dispositions
du prsent alina dans les cas o la dure du pravis initial est de moins de six mois, et d'au moins
un an dans les autres cas .
C'est l'article L. 442-6, I, 2 a) du Code de commerce qui prohibe le fait par tout producteur,
commerant, industriel ou commerant d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial
" un avantage quelconque ne correspondant aucun service commercial effectivement rendu ou
manifestement disproportionn au regard de la valeur du service rendu ".
Selon cette disposition, peuvent notamment constituerSelon cette disposition, peuvent notamment
constituer des avantages susceptibles de donner lieu une fausse coopration commerciale :
la globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les
conditions commerciales obtenues par d'autres clients (artL. L. 442-6 I, 2 a), al. 2, issu de l'art.
49-I de la loi n 2005-882 du 2 aot 2005)
" la participation, non justifie par un intrt commun et sans contrepartie proportionne, au
financement d'une opration d'animation commerciale (ou promotions commerciales telles que
la ralisation de dpliants publicitaires) "
l'acquisition ou l'investissement, en particulier dans le cadre de la rnovation de magasins
ou du rapprochement d'enseignes ou de centrales de rfrencement ou d'achat (la centrale
de rfrencement est considre comme un courtier ne garantissant pas la solvabilit des
adhrents l'gard des fournisseurs, la diffrence de la centrale d'achat qui est un
commissionnaire, Voir G. Cornu, Vocabulaire juridique, Quadrige, PUF, 2000, p. 132).
Est ainsi vise la pratique dite de la " corbeille de la marie " qui consiste, lors d'un
rapprochement de deux entreprises de distribution (en cas de fusion, par exemple), demander
leurs fournisseurs respectifs de participer " l'heureux vnement " en accordant
des ristournes ou des rabais (M-E. Pancrazi, La moralisation des pratiques commerciales, in
L'entreprise face aux nouvelles rgulations conomiques, PUAM, 2002, p. 63, spc. 70).
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Cette pratique est condamnable lorsque le fournisseur sollicit travaillait dj avec les deux
enseignes concernes par le regroupement, dans la mesure o il ne peut esprer tirer aucun profit
de l'opration.
Afin de mettre notre droit en conformit avec la directive communautaire du 29 juin 2000 sur la lutte
contre les retards dans le paiement des transactions commerciales (JOCE, L 200 du 8 aot 2000,
35), la loi sur les nouvelles rgulations conomiques prvoit de sanctionner le fait d'imposer un
crancier un dlai de paiement manifestement abusif.
Constitue une raison objective susceptible de justifier des dlais de paiement abusifs : sur
d'autres abus dans les dlais de paiement, Voir, l'article L. 443-1 du Code de commerce, l'volution
des marchs ou des difficults de trsorerie (JO Db. AN 24 janv. 2001, p. 721).
Il convient galement de noter que seul un rglement manifestement abusif est sanctionn, ce qui
exclut l'imprudence ou la ngligence (G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, par L. Vogel,
t. 1, vol. 1, 18e d., LGDJ, 2001, n821).
Enfin, prcise l'article L. 442-6, II du Code de commerce, l'annulation des clauses relatives au
rglement entrane l'application du dlai de trente jours, sauf si la juridiction saisie peut constater un
accord sur des conditions diffrentes qui soient quitables.
La loi n 2005-882 du 2 aot 2005 est venu donner une illustration d'un abus de dpendance :
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le fait de lier l'xposition la vente de plus d'un produit l'octroi d'un avantage quelconque constitue
un abus de puissance de vente ou d'achat ds lors qu'il conduit entraver l'accs des produits
similaires aux points de vente .
Le texte ne dfinissant pas les notions de relation de dpendance, de puissance d'achat ou de vente,
il reviendra aux juges d'en prciser les contours. Mais afin de donner ce nouveau dlit toute son
efficacit, il serait bon que les magistrats dgagent des critres distincts de ceux qu'ils retiennent
propos de l'abus d'tat de dpendance conomique (M-E. Pancrazi, La moralisation des pratiques
commerciales, in L'entreprise face aux nouvelles rgulations conomiques, PUAM, 2002, p. 63, spc.
73) de l'article L. 420-2 du Code de commerce.
En effet, les deux catgories de pratiques n'ont pas la mme finalit : sanctionner l'atteinte au "
march " pour la pratique anticoncurrentielle, sanctionner un abus dans une relation bilatrale pour
la pratique restrictive.
La jurisprudence est en revanche bien tablie en ce qui concerne d'autres pratiques restrictives qui
ont, quant elles, t maintenue par le lgislateur au fil de l'volution de notre droit de la concurrence.
Ce texte ne constitue en ralit qu'un rappel du droit commun des contrats, qui interdit un
contractant d'infliger unilatralement son partenaire des sanctions sans que celui-ci n'y ait au
pralable consenti par le biais d'une clause du contrat.
Au demeurant, ce texte doit tre considr comme tant d'ordre public. Toute clause contraire,
par laquelle le fournisseur consentirait par convention une rduction d'office du montant des
marchandises en cas de retard dans la livraison ou de non-conformit des marchandises livres
alors mme qu'il ne serait pas mis en mesure de contrler la ralit du grief qui lui est reproch
devrait tre rpute non crite.
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Section 5. Le renforcement des sanctions
Les sanctions des pratiques restrictives ne cessent de se diversifier : pnales, elles sont surtout
aujourd'hui civiles.
Remarque
Pour plus de dtail, V. M. Behard-Touchais, Trait des contrats, ss. dir. J. Ghestin, Les contrats de
la distribution, LGDJ, 1999, n1304 et s. ; R. Bout et alii, Lamy droit conomique, 2002, n 1025 et
s. ; Lucas de Leyssac C. et Parlani G., Droit du march, PUF, coll. Thmis, 2002, p. 953 et s.
En savoir plus : Les sanctions civiles des violations de l'ordonnance du 1er dcembre 1986
A ce propos, V. J-P. Brill, Les sanctions civiles des violations de l'ordonnance du 1er dcembre 1986,
Gaz. Pal. 1987, 2, doct., p. 775 ; cet gard, on notera que seul le juge judiciaire est comptent
pour prononcer les sanctions civiles, moins que les pratiques restrictives ne soient simultanment
l'expression d'une pratique anticoncurrentielle, en ce dernier cas le Conseil de la concurrence est
galement comptent, Voir supra.
La place importante des sanctions civiles au sein des pratiques restrictives est incontestablement
lie au mouvement de dpnalisation qui a caractris notre droit de la concurrence depuis 1986
(Voir I. Grossi, La violation de dispositions spciales, in Lamy Droit du contrat, n258-84).
Afin d'assurer l'efficacit de la lutte contre de tels comportements, le lgislateur a en effet prfr
renforcer les sanctions civiles plutt que de maintenir des sanctions pnales qui s'taient rvles
inadaptes.
Depuis lors, le refus de vente et les pratiques discriminatoires, principalement, ne sont plus des dlits
pnaux.
Cela tant, le droit pnal n'est pas totalement absent de cette discipline (pour le droit pnal
des pratiques anticoncurrentielles, Voir D. de Giles, Le droit pnal de la concurrence en europe : 1-
Premier bilan et perspectives en France, JCP 2003, d. E, comm., 34).
C'est ainsi, par exemple, que le paracommercialisme occulte, contravention de 5e classe, est
sanctionn d'une amende de 1 500 euros, ou 3 000 euros en cas de rcidive, Voir, articles R.
113-1 et R. 121-13 C. consom.
C'est ainsi encore, que la revente perte est sanctionne d'une amende de 75 000 euros
pour les personnes physiques : pouvant tre porte la moiti des dpenses de publicit dans
l'hypothse o l'offre de prix rduit a fait l'objet d'une annonce publicitaire, laquelle peut d'ailleurs
tre suspendue, Voir, article L. 442-2 du Code de commerce et d'une amende de 375 000 euros
pour les personnes morales : montant qui peut tre port 50% des dpenses de publicit,
l'affichage ou la diffusion de la dcision de condamnation pouvant aussi tre prononc, Voir
article L. 442-3 du Code de commerce.
C'est ainsi encore, que la pratique de prix impos est sanctionne d'une amende de 15 000
euros, article L. 442-5 du Code de commerce et que les dlais de paiement abusifs sont
sanctionns d'une amende (l'article L. 443-1 du Code de commerce, article qui figure certes
dans le chapitre III relatif aux autres pratiques prohibes, mais qui concerne les pratiques
abusives affectant les relations entre fournisseurs et acheteurs, Voir en ce sens, G. Ripert et
R. Roblot, Trait de droit commercial, par L. Vogel, t. 1, vol. 1, 18e d., LGDJ, 2001, n828)
de 75 000 euros.
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Enfin, le Code de commerce sanctionne pnalement, amende de 15 000 euros, article L. 441-6
alina 6 le non respect de l'obligation d'tablir un contrat crit de coopration commerciale.
l'article L. 441-6 du Code de commerce en son alina 5 dispose que : " les conditions dans lesquelles
un distributeur ou un prestataire de services se fait rmunrer par ses fournisseurs, en contrepartie
de services spcifiques, doivent faire l'objet d'un contrat crit en double exemplaire dtenu par
chacune des deux parties".
Jurisprudence
A cet gard, il convient d'observer que la jurisprudence est particulirement stricte, puisque le
tribunal correctionnel de Colmar, le 14 fvrier 2002, vient de condamner un distributeur qui,
l'occasion du dmnagement et de l'agrandissement de son magasin, avait souscrit avec plusieurs
fournisseurs des contrats de coopration commerciale qui prcisaient le montant de la participation
des fournisseurs mais ne comportaient pas l'indication expresse et prcise des obligations du
distributeur permettant d'valuer l'quilibre du contrat (BRDA 6/02, p. 12 ; RJDA 5/02, n564).
Ces dernires peuvent frapper l'acte (nullit du contrat, par exemple), comme la personne auteur de
la pratique restrictive (responsabilit, par exemple).
1) La responsabilit civile
L'auteur d'une pratique restrictive engage sa responsabilit civile (de mme que l'auteur d'une
pratique anticoncurrentielle d'ailleurs, Voir CA Paris, 28 juin 2002, RTD com. 2003, p. 78, obs. E.
Claudel).
Tout intress, ainsi que le ministre public, le ministre charg de l'Economie et le Conseil de la
concurrence sont autoriss agir.
L'article L. 442-6, I permet d'engager la responsabilit civile de l'auteur des pratiques restrictives (sur
le contenu de ces pratiques, Voir supra).
L'action en responsabilit est intente devant la juridiction civile ou commerciale, selon la qualit
des parties en prsence.
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En savoir plus : La comptence judiciaire
Lorsque le litige met en prsence deux commerants, la juridiction commerciale sera comptente
alors que lorsqu'il oppose un commerant un non commerant, ce dernier, s'il est dfendeur, aura
le choix d'attraire son adversaire devant la juridiction civile ou commerciale, en cas contraire, seule
la juridiction civile sera comptente, Voir L. Vogel, Trait de droit commercial, t. 1, vol. 1, 18e d.,
LGDJ, 2001, n826.
Cette responsabilit civile est pour le moins particulire (F. Dekeuwer-Dfossez, Droit commercial,
7e d., Montchrestien, 2001, n577) car elle peut tre exerce non seulement par la victime des
agissements illicites, mais galement par " toute personne justifiant d'un intrt, par le ministre
public, par le ministre charg de l'Economie ou par le prsident du Conseil de la concurrence,
lorsque ce dernier constate, l'occasion des affaires qui relvent de sa comptence, une pratique
mentionne au prsent article ".
On sait aujourd'hui que l'Administration, qui n'hsite intenter des actions en ce domaine, peut
obtenir l'allocation de dommages et intrt, et ce depuis la loi NRE du 15 mai 2001, article L. 442-6,
III, al. 2 du Code de commerce.
Mais des problmes surgissent alors, principalement si la victime directe n'est pas partie
l'instance : sur quels lments le ministre de l'Economie (ou le ministre public d'ailleurs) appuiera-t-
il sa demande ? Comment valuer le montant du prjudice subi et qui seront allous les dommages
et intrts ?
En vertu de l'article L. 442-6 III alina 2 du Code de commerce, le ministre charg de l'Economie
ainsi que le ministre public peuvent galement demander la cessation des pratiques illicites (on
se demande si la victime est titulaire de cette action car le texte n'envisage pas spcialement cette
hypothse, sur cette question, V. D. Mainguy, L'esprit et la lettre du nouvel article L. 442-6 du Code
de commerce, JCP 2002, d. E, 1729, spc. p. 1919).
Avant la loi du 15 mai 2001, c'tait du reste la seule possibilit que dtenait l'Administration, agissant
aux lieu et place de la victime, dans la mesure o la jurisprudence estimait que l'action engage par
le ministre de l'Economie ne pouvait tendre qu' la cessation des pratiques en cause, sans que la
nullit des contrats, ni mme l'indemnisation du prjudice subi par la victime puisse tre ordonne
sa demande (Cass. com., 5 dc. 2000, affaire Intermarch, RJDA 4/01, n511).
Le juge des rfrs peut ordonner, avant toute saisine au fond, la cessation de ces pratiques :
ou toute autre mesure provisoire, article L. 442-6, IV du Code de commerce, modifi par la loi NRE.
Il convient d'observer que depuis la loi NRE, cette procdure de rfr est ouverte l'Administration.
C'est une innovation d'autant plus remarquable que l'amende civile n'est pas une sanction
courante dans notre systme juridique (F. Dekeuwer-Dfossez, Droit commercial, 7e d.,
Montchrestien, 2001, n577).
Il reste que le montant de cette amende (amende qui n'est pas sans rappeler le droit pnal qui avait,
on l'a vu, disparu de ce domaine en 1986) ne peut excder deux millions d'euros.
Par ailleurs, ces mmes personnes peuvent demander la rptition de l'indu, ce qui est pour
le moins surprenant dans la mesure o les relations envisages par l'article L. 442-6 du Code de
commerce semblent, comme le soutient un auteur, tre de nature contractuelle (G. Ripert et R.
Roblot, Trait de droit commercial, par L. Vogel, t. 1, vol. 1, 18e d., LGDJ, 2001, n827).
2) La nullit
La loi du 15 mai 2001 a introduit des cas o la nullit de plein droit frappe certaines clauses, dites
" clauses noires " (1) et a rajout aux sanctions classiques la possibilit de demander la nullit des
contrats ou clauses renfermant d'autres pratiques restrictives (2).
Plus prcisment, il dispose que sont nuls les clauses ou contrats prvoyant pour un producteur,
un commerant, un industriel ou un artisan, la possibilit :
de bnficier rtroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopration
commerciale ; ce qui est prohib, c'est le caractre rtroactif car opaque des privilges octroys.
Ceux-ci peuvent se traduire par exemple, pour ce qui concerne les accords de coopration, par
la pratique dite de la " corbeille de la marie "
d'obtenir le paiement d'un droit d'accs au rfrencement pralablement la passation de toute
commande (l'art. 36, 2 de l'ordonnance du 1er dc. 1986, modifi par la loi Galland du 1er juil.
1996 sanctionnait dj le fait " d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition pralable
la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement crit sur un volume d'achat
proportionn et le cas chant, d'un service demand par le fournisseur et ayant fait l'objet
d'un accord crit "). Ainsi, le rfrencement ne peut donner naissance une prime que s'il est
effectif (Ripert G. et Roblot R., Trait de droit commercial, par Vogel L., t. 1, vol. 1, 18e d.,
LGDJ, 2001, n824)
d'interdire au cocontractant la cession des tiers des crances qu'il dtient sur lui, l'objectif du
lgislateur tant ici de garantir la libre mobilisation des crances commerciales.
En savoir plus : La ' corbeille de la marie '
Pratique qui permet deux distributeurs nouvellement unis de faire financer la noce par leurs
partenaires fournisseurs travers des rattrapages en terme de rductions de prix ou par la pratique
consistant achever les ngociations tarifaires au titre d'une anne, plusieurs mois aprs le
commencement de l'anne civile et rgulariser l'anne suivante.
Remarque
Voir en ce sens, M. Amadio, Le ministre plaideur au titre de l'article 36 de l'ordonnance du 1er
dcembre 1986, Ml. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 5, spc. 16 ; contra, T. com. Versailles, 7 mars
1998, RJDA 1998/8-9, n1053 ; CA Dijon, 4 janv. 1996, RJDA 1996/4, n520, prononant la nullit
d'un accord malgr la lettre de l'art. 36 de l'ordonnance du 1er dc. 1986), et cela mme pour la
victime (Voir en ce sens, Ayns L., La sanction de la faute, in Journe de l'AFEC, L'article 36 de
l'ordonnance du 1er dc. 1986, 1992, p. 17.
La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques rompt avec cette
position, puisque l'article L. 442-6 III du Code de commerce prvoit dsormais que lors de l'action
introduite devant la juridiction civile ou commerciale comptente, certaines personnes, le ministre
public mais aussi le ministre charg de l'Economie (Voir l'article L. 442-6 III du Code de commerce ;
selon la jurisprudence, la victime n'est pas titulaire de cette action, Voir T. com. Nanterre, 20
septembre 2001, BRDA 2002/9, p. 11) peuvent demander la nullit des clauses ou contrats
renfermant une pratique vise l'article L. 442-6 I du Code de commerce, les clauses noires
ayant leur propre rgime, Voir l'article L. 442-6 II du Code de commerce.
Il s'agit, pour rappel des pratiques discriminatoires de vente ou d'achat non justifies par des
contreparties relles ; de la coopration commerciale fictive ; de l'abus de dpendance per se ;
de la prime au rfrencement sans engagement crit ; du chantage au drfrencement ; de la
rupture brutale des relations commerciales tablies sans pravis crit et des conditions de paiement
manifestement abusives.
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