1
UNJF - Tous droits rservs
Section 1. Apprciation des pratiques anticoncurrentielles
Prsentation.
Rappelons, dans un premier temps, que l'apprciation ou le contrle, des pratiques
anticoncurrentielles ne vaut que pour les accords entrant dans le domaine des articles 811 CE ou
L. 420-1 du Code de commerce affectant suffisamment sensiblement la concurrence sur le march
de rfrence ; que cette apprciation s'effectue in concreto, accord par accord, selon des catgories,
restrictions verticales ou horizontales, sur le fondement d'un principe de lgalit que mettent en
scne les Rglements d'exemption par catgorie, et, audel des seuils fixs par ces derniers, par
les lignes directrices qui assure une technique d'autovaluation des contrats par les oprateurs.
Si, cependant, une pratique anticoncurrentielles est contrle - il s'agit d'un accord qui, malgr tous
ces verrous demeure anticoncurrentiel ou une entente non fonde sur un accord explicite - il reste
que cette entente potentielle peut tre justifie, de manire obtenir une exemption individuelle
justifiant cette entente. La justification des pratiques anticoncurrentielles consiste en l'application du
bilan conomique.
Celui-ci est propos par l'article 81 3 CE en droit communautaire et par l'article L. 420-4 C. com.
, en droit interne :
' I. Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :
1. Qui rsultent de l'application d'un texte lgislatif ou d'un texte rglementaire pris pour son
application ;
2. Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrs conomique y compris
par la cration ou le maintien d'emplois, et qu'elles rservent aux utilisateurs une partie quitable du
profit qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit d'liminer la concurrence
pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques, qui peuvent consister organiser,
pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une mme marque ou enseigne, les volumes
et la qualit de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de
cession commun, ne doivent imposer des restrictions la concurrence que dans la mesure o elles
sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrs.
II. Certaines catgories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet
d'amliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent tre reconnus comme
satisfaisant ces conditions par dcret pris aprs avis conforme du Conseil de la concurrence '.
On observera alors que, en droit communautaire, l'exemption individuelle par application du bilan
conomique ne vaut que pour les ententes et que, en droit interne, le raisonnement ne concerne
que les ententes et les abus de domination, mais point les pratiques de prix abusivement bas.
La rgle s'applique strictement en sorte que la simple tolrance ou l'absence de sanction d'une
pratique pourtant connue ne peut servir de fait justificatif (Cf. Cass. com., 30 mai 1995, Bull. civ.
IV, n160).
La rgle ne joue que lorsque la pratique en cause est la consquence d'une rgle manant d'un
texte lgislatif ou rglementaire.
2
UNJF - Tous droits rservs
Jurisprudence
Le problme se pose alors de savoir si le texte joue pour des rgles manant de textes qui ne
sont pas des lois ou des rglements. Le conseil l'a refus pour un protocole sign entre un
syndicat, une fdration sportive et une association sportive et le ministre de la Jeunesse et des
Sports, car ce texte n'a pas de caractre rglementaire (- Dc. Cons. conc., 94-D-40, 28 juin 1994,
Assurance ski, Rec. Lamy, n598, obs. V. Slinsky et, sur appel, CA Paris, 14 juin 1995, D. affaires
1995, p. 40) ou bien pour des usages professionnels (Dc. Cons. conc., 95-D-39, 30 mai 1995,
Location d'emplacements publicitaires, Boccrf, 28 juin 1995.) ,des contrats entre particuliers (Dc.
Cons. conc., 97-D-71, 7 oct. 1997, Socit Asics France et autres, Rec. Lamy, no 742, comm. F.
Berthault.) ou mme d'accords interprofessionnels tendus.
Cf. pour des accords conclus dans le cadre des organisations interprofessionnelles agricoles
reconnues alors que ces accords taient considrs comme justifiant une entente en droit interne
(L. 10 juillet 1975, mod. L. 4 juillet 1980 et Ord. 1er dc. 1986, relative l'orientation agricole)
solution carte en droit communautaire (CJCE, 3 dc. 1987, aff. 136/86, BNIC, Rec. 1985, p. 391 ;
D. 1988, somm., p. 169, obs. L. Cartou).
En mme temps, le Conseil admet que l'expression texte lgislatif ou rglementaire... ne doit
pas tre entendue de faon trop stricte, et que des pratiques qui auraient t autorises par
une circulaire ou une lettre du ministre de l'conomie et des Finances se prsentant comme une
interprtation formelle de la rglementation en vigueur pourraient tre couvertes (par cette cause de
justification), bien que ces actes ne constituent pas proprement parler des textes rglementaires
(Rapp. Comm. tech. ententes pour 1975, p. 999.) .
L'article L. 124-1 du Code de commerce connat dsormais une rgle tenant compte de l'originalit
et du fonctionnement des socits coopratives de commerants dtaillants.
Parce qu'elles ont pour objet d'amliorer par l'effort commun de leurs associs les conditions
dans lesquelles ceux-ci exercent leur activit commerciale , elle peuvent dvelopper une politique
commerciale commune par la mise disposition d'enseignes ou de marques , par la ralisation
d'oprations commerciales publicitaires ou non pouvant comporter des prix communs ou par
l'laboration de mthodes et de modles communs d'achat, d'assortiment et de prsentation de
produits. L'essentiel est videmment contenu dans la possibilit de pratiquer des barmes
communs.
Certes, le texte n'voque pas des prix commun mais la diffrence, expressment dsire par
le lgislateur, ne devrait gure tromper l'interprte et permettra ainsi d'viter la sanction au titre des
prix imposs qui pesait sur l'activit de ces structures.
Mthode utilise.
La mthode du bilan conomique permet de mettre en balance les inconvnients et les avantages
pur de l'conomie mais videmment toute la difficult est de procder la mesure des effets ngatifs
et des effets positifs.
C'est un point trs important : il permet de nier l'existence d'une entente et, en mme temps, de
rclamer l'application du bilan conomique si cette premire prtention est rejete.
que le bilan conomique est conomique. Cela signifie que seuls les critres invoqus dans
l'article L. 420-4 peuvent tre envisags et point des critres annexe. Etaient traditionnellement
refuss des critres sociaux : le maintien de l'emploi n'est pas de nature justifier une
entente. Se remmorant sans doute que la loi NRE est ne de l'motion ne aprs l'affaire
mdiatise des licenciements Michelin qui avait dfray la chronique sociale courant 2000,
le lgislateur a ajout une prcision s'agissant de la contribution au progrs conomique
qui peut compenser une restriction de concurrence : dsormais il peut s'agir d'un progrs
conomique ou social, alors mme que l'ordonnance de 1986 avait supprim cette rfrence et
que, depuis, le Conseil de la concurrence avait vacu cet argument. Pour autant, on voit mal
comment, en pratique, tirer argument de faon efficace du maintien ou la cration d'emplois
sans tomber dans une litanie dilatoire ou de style.
que les rsultats du bilan doit tre tangibles, positifs et suffisants , tangibles, c'est--dire
que les effets positifs soient raliss et mesurables, positifs en ce sens qu'il ne suffit pas
qu'un effet ngatif ait t vit, suffisants en sorte que les avantages doivent l'emporter sur
les inconvnients.
que la preuve du progrs conomique repose sur la tte de celui qui s'en prvaut (Cf. Cass.
com. 6 nov. 1990, Bull. civ. IV, n266, RTD com. 1991.431, obs. B. Bouloc.).
Critres du bilan conomique.
Les critres utiliss sont alors souvent les mmes :
Il peut s'agir de gains de productivit obtenue par exemple la rduction des frais gnraux, un
meilleur amortissement des frais de recherche et de dveloppement, une meilleure utilisation
d'un procd de fabrication une amlioration des techniques...
Il peut s'agir de l'amlioration des conditions du march, par exemple, par l'amlioration
des dbouchs de la production, la diffusion de techniques, comme d'un brevet, d'viter des
gaspillages de production...
Il peut s'agir de formules trs particulires comme ce qu'on appelle les ententes de crise.
Les ententes de crises sont prohibes par principe, comme toutes les autres ententes. Il
demeure une exception s'agissant, en matire agricole, pour rsorber la surcapacit pour
rtablir l'quilibre du march (D., 7 juin 1996).
Il peut aussi s'agir des ententes de dfense d'une concurrence trangre (Cf. Paris, 4 juin
1992, Fdration nationale des syndicats agricoles de cultivateurs de champignons, Boccrf, 16
juin 1992, p. 203.).
Technique du bilan conomique, conditions positives.
Les techniques utilises sont en droit interne comme en droit communautaire, voisines.
Jurisprudence
Com., 3 juill. 1985, Bull. civ. IV, p. 170 ; adde, Com., 4 mai 1999, aff. Zannier, Rev. Lamy dr. aff.
1999, n1134, obs. P. Storrer. Adde J.-P. Bonthoux, L'intrt des consommateurs, fait justificatif
des atteintes la concurrence en droit franais, Concurrence et Consommation, Perpignan, Dalloz,
1994, p. 53 et s.
Il faut en premier que l'entente produise des effets favorables sur le march : amliorer la
production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique
4
UNJF - Tous droits rservs
. C'est le cas de nombreux contrats de production : les accords de spcialisation, de
coopration, de recherche en commun. C'est le cas galement de nombreuses restrictions
verticales dont les contrats de distribution, qui assurent une amlioration de la distribution ou
qui assurent la protection d'un secteur particulier comme celui de la sant, de l'environnement,
de l'emploi.
Il faut ensuite que l'entente rserve aux utilisateurs une part quitable de cet effet
favorable. Il en rsulte que l'apprciation des effets de l'entente ne se limite pas au point de vue
du march ou des entreprises participantes l'entente, c'est--dire de l'offre, mais galement de
la demande, par la considration des besoins des utilisateurs, entreprises ou consommateurs.
Cela se traduit par la considration que si l'entente se traduit par des gains de productivit,
ceux-ci doivent se traduire par des baisses de prix ou des services plus importants.
Technique du bilan conomique, conditions ngatives.
5
UNJF - Tous droits rservs
Section 2. Sanction des pratiques anticoncurrentielles
La question de la sanction des pratiques anticoncurrentielles est devenue beaucoup plus complexe
depuis l'entre en vigueur du Rglement 1/2003 : les autorits nationales disposent de la comptence
plnire, dans les conditions processuelles nationales, pour appliquer les droit communautaires de
la concurrence, ce qui suppose une coopration des autorits de concurrence, travers ce qu'on
appelle le Rseau europen de concurrence (European Competition Network).
Saisine.
Le Conseil de la concurrence peut, selon l'article L. 462-5 , tre saisi par le ministre charg de
l'conomie, se saisir d'office ou tre saisi par une entreprise ou, ' pour toute affaire qui concerne les
intrts dont ils ont la charge, par les organismes viss au deuxime alina de l'article L. 462-1 ,
al.2 ', c'est--dire par les collectivits territoriales, les organisations professionnelles et syndicales,
les organisations de consommateurs agres, les chambres d'agriculture, les chambres de mtiers
et les chambres de commerce et d'industrie.
Prescription.
Le Conseil ne peut cependant connatre des faits remontant plus de trois ans : la prescription
est, en la matire, triennale. La prescription peut tre interrompue, par des actes de recherche, de
constatation ou de sanction des faits (C. com., art. L. 462-7), ou suspendue.
Enfin alors que la Cour de cassation avait dcid que le contentieux des visites appartenait
au juge qui avait autoris la visite (Cass. Ch. Mixte, 15 dc. 1988, JCP 1989, II, 21263, note
O. Dugrip ; Cass. com. 12 dc. 1989, Bull. civ. IV, n313.) puis avait dcid le contraire
dans un revirement de jurisprudence remarqu, la loi instaure un 6 l'article L. 450-4
prcisant qu'un recours auprs du juge les ayant autorises dans les deux mois.
Cass. com. 30 nov. 1999, Bull. civ. IV, n214, JCP 2000, II, 10298, note B. Bouloc ; D. aff.
2000. 27, note H. Matsopoulou ; Contr. conc. consom., n26 et V. Slinsky, Rflexions sur
un revirement de jurisprudence en matire de contrle des oprations de visite et saisies
en droit de la concurrence, Rev. Lamy Dr. aff. 2000, n24, n1582 ; A. Mouillard, A propos
6
UNJF - Tous droits rservs
d'un revirement en matire de visites domiciliaires des administrations, Rapp. C. cass.
1999, p.181.
La procdure est contradictoire (L. 463-1) et crite.
Le Conseil adresse une notification des griefs aux parties en cause qui peuvent rpondre dans un
dlai de deux mois (L. 463-2).
Toutefois, le souci de protection des secrets des affaires (B. Geneste, Le secret d'affaires en droit
communautaire et en droit franais de la concurrence, D. aff. 1997, p. 1271 et p. 1309) permet au
prsident du Conseil de la concurrence de refuser la communication de pices mettant en jeu ce
secret, sauf dans le cas o cette communication lui parat ncessaire la procdure ou l'exercice
des droits des parties (C. com. art. 463-4 ).
Jurisprudence
Vers l'humanisation de la procdure ?
Tout le monde se souvient de l'affaire de la prsence du rapporteur au dlibr de la dcision. La
Cour de cassation avait considr que le texte prvoyant cette situation tait contraire l'article 6
de la CEDH comme assurant une confusion entre l'instruction et la dcision d'abord s'agissant de la
COB (Cass. Ass. Pln. 5 fvr. 1999, JCP, 1999, II, 10060, note H. Matsopoulou, JCP, d. E, 1999,
p. 957, note E. Garaud. ) puis s'agissant du Conseil de la concurrence bien que le rapporteur n'y ait
pas voie dlibrative (Paris, 15 juin 1999, D.aff. 1999, p. 1319, JCP, 1999, II, 10254 et d. E, 1966,
note J.-Cl. Fourgoux, Contr. conc., consom. 1999, n 145 ; Cass. com. 5 oct. 1999, JCP 2000, II,
10255, note E. Cadou.). Curieusement, le Code de commerce excluait cette possibilit dans son
article L. 463-7 in fine de faon assez alambique.
La loi nouvelle consacre cette situation et remet un peu d'ordre en sparant nettement les fonctions
d'instruction, dvolues au rapporteur gnral et non plus au Conseil (C. com., art. L. 463-2 ) qui notifie
les griefs, peut faire appel des experts. Compltant ces rgles, la loi nouvelle ajouter quelques
rgles : renforant la protection du secret des affaires, permettant de dclarer une saisine irrecevable
faute d'intrt ou de qualit agir (C. com., art. L. 462-8 ), possibilit de rendre une dcision de non
lieu lorsque aucune pratique de nature porter atteinte la concurrence n'et tablie (C. com., art.
L. 464-6 ), sorte de rgle de minimis qui ne veut pas s'avouer, assouplissement des rgles permettant
de prononcer des mesures conservatoires, en fonction de ce qui peut apparatre ncessaire et non
plus du contenu de la saisine (C. com., art. L. 464-1 )...
Par ailleurs l'assiette du chiffre d'affaire est dsormais le chiffre d'affaire mondial de l'entreprise
en cause, ce qui tient compte de la ralit de l'activit des entreprises, le chiffre d'affaires le
plus lev qui ait t ralis depuis que les pratiques ont t mises en uvre et si les comptes
ont t consolids ou combins, le chiffre d'affaires retenu est celui figurant dans les comptes
de l'entreprise consolidante ou combinante. Le tout rvle une volont lgislative de rpression
marque ; reste savoir si cette rdaction martiale sera suivie d'effet dans la mesure o le
Conseil n'a jamais, avant la rforme, prononc la sanction principale qui tait alors prvue.
La coopration.
Comme le fisc peut transiger avec un contribuable rcalcitrant, les autorits en charge de
l'application des rgles de concurrence dispose dsormais d'un outil voisin se dcomposant en
deux formules, par une singulire transposition de quelques enseignements chrtiens.
Seuls les principes sont cependant poss sans la mthode ou la procdure de mise en oeuvre
soient prvus.
La seconde rappelle les trente deniers de judas : l'entreprise qui a particip, avec d'autres, une
entente - seules cette dernire pratique est ici vise - et qui aurait contribuer tablir la ralit
de la pratique prohibe et identifier les auteurs , bref, dnoncer ses petits camarades, peut
bnficier d'une clmence pouvant aller jusqu' l'exonration totale (C. com., art. L. 464-2-III
). La formule est trs connue en droit communautaire (Comm. CE, 10 juill. 1996, cit.) et aux
Etats-Unis, le dlateur est appel the whistle blower , et y est trs efficace ; gageons qu'elle
saura trouver sa voie de ce ct de l'Atlantique. L'affaire dite des vitamines a montr que
le droit communautaire savait en tirer parti.
Les recours sont ensuite ports devant la Cour d'appel de Paris, depuis la loi du 6 juillet 1987,
en connaissant un rgime juridique particulier permettant d'acclrer la procdure.
Les juridictions pnales peuvent prononcer des sanctions pnales, en application de l'article L.
420-6 du Code de commerce (6 mois 4 ans de prisons et une amende de 5000 500.000 francs).
L'article L. 470-1 du Code de commerce prvoit en outre la responsabilit solidaire des personnes
morales au paiement des amendes.
La commission dispose alors de pouvoirs d'enqute en liaison avec les autorits nationales.
10
UNJF - Tous droits rservs