Expropiaciones y justiprecios en la

Constitucin de 1993, una crtica desde la

perspectiva de la Escuela Austriaca de
Economa
by EL CRISTAL ROTO on Sep 6, 2012 19:48No hay comentarios
Por: Alvaro Palao Carrera*
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo
de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio (el
subrayado es aadido nuestro).
El artculo bajo anlisis empieza declarando que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo
garantiza, sin embrago finaliza estableciendo el pago de un justiprecio para la persona que es despojada
de su propiedad por parte del Estado. Al margen de esa evidente contradiccin, el artculo 70 de la
Constitucin cae en un error conceptual, producto de haber asumido una nocin objetiva de lo que es el
valor en el concepto de justiprecio, que ya ha sido superada.

Para los economistas clsicos, que fue principalmente lo postulado por David Ricardo (1772-1823), el
valor de los bienes vena determinado por la realidad fsica de los mismos. En ese sentido, los clsicos
sostenan que el valor de algo vena determinado fundamentalmente por la cantidad de materias primas y
trabajo que fueron invertidos para su produccin. Desde esa perspectiva se explicaba perfectamente que
un barco valiera ms que una llave, debido a la cantidad de materias primas y trabajo invertidos en cada
uno de ellos. Para los economistas clsicos, el valor de los productos vena determinado nicamente
desde el lado de la oferta, por el costo de produccin que era un valor objetivo.[1]
Mientras los economistas clsicos vean el valor determinado por el costo de produccin, los economistas
neoclsicos reconocieron que adems de las condiciones de la oferta que reflejaban los costos de
produccin, el valor tambin vena determinado por las condiciones de la demanda, que vendran a ser las
preferencias de los consumidores. Ese fue el aporte de Alfred Marshall (1842-1924) quien sostuvo que de
la interaccin de las condiciones objetivas de la oferta (costos de produccin) y las condiciones subjetivas
de la demanda (preferencias de los consumidores), ambas asumidas como equiparables, se determinara
el precio de los bienes al encontrarse el equilibrio.[2]
Carl Menger (1840-1921), fundador de la escuela austriaca de economa, le dio un enfoque distinto a la
teora del valor. Sostuvo que el valor es determinado nicamente por las decisiones de los consumidores.
En ese sentido, no desconoci las condiciones fsicas (por ejemplo, la disponibilidad de materias primas),
pero las consider un factor pasivo, siendo simplemente el contexto en el que se desarrolla la actividad
econmica. [3]
Menger seal que si la oferta de cualquier bien es determinada por su costo de produccin, y los costos
de produccin dependen de los recursos disponibles para hacerlos, entonces el precio de un bien
depender del grado de urgencia con el que estos recursos son demandados para hacer otros bienes. En
ese sentido, la oferta es simplemente un reflejo o descripcin de lo que demandan los consumidores.[4]

Para los economistas austriacos, el valor o precio de los bienes est determinado por la utilidad que cada
persona subjetivamente piensa que va a obtener del bien. Israel Kirzner pone en sus clases un buen
ejemplo para comprender esta idea: una persona tiene un cofre que contiene mil millones de dlares, pero
el cofre est cerrado y es indestructible. Solamente existe una llave en el mundo y esa llave la tiene otra
persona cunto estara dispuesto a pagar esa persona por la llave? Si pagara un milln de dlares,
estara bien porque un milln le permitir acceder a mil millones. Si pagara quinientos millones o incluso
mil millones menos algunos centavos tambin hara lo correcto, porque el valor de la llave es mil millones,
no el costo de produccin de la llave. En ese caso, el fin a alcanzar fueron los mil millones que estn
dentro del cofre y eso determin el costo. En esa perspectiva, los fines de cada persona son los que
determinan los costos y no al revs como pensaban los clsicos, por lo que corresponde a cada individuo
determinar los fines que quiere alcanzar, siendo ese aspecto plenamente subjetivo.

Como los precios son subjetivos y su determinacin es inherente a quien es titular del derecho de
propiedad de acuerdo a los fines que quiere alcanzar, la nica manera de saber el precio de un bien, es
en el momento en que es sometido a un intercambio libre. Cuando el Estado somete coactivamente a las
personas a un despojo por medio de un proceso de expropiacin, la indemnizacin que seala la
Constitucin no es un precio, mucho menos un precio justo o justi-precio, es simplemente la
institucionalizacin de un abuso, legitimada por una concepcin objetiva del valor recogida por el texto
constitucional.

El primer artculo de la Constitucin seala que el fin supremo del Estado es la persona humana. Esto
parece ser en la prctica una declaracin sin contenido aplicable, porque el artculo 70 de la Constitucin
al contemplar la posibilidad de que el Estado expropie, ya sea alegando seguridad nacional o necesidad
pblica, est poniendo otros fines por encima de los de la persona propietaria, a la que paradjicamente
dice proteger en el mismo artculo.

Consideramos que lo normado en el artculo 70 de la Constitucin no es conforme a los principios

constitucionales a los que debera sujetarse, entre los cuales se encuentra el respeto la propiedad
privada. Consideramos que esto es as porque se adopt un texto constitucional positivo, que como toda
obra humana no est libre de errores. En ese sentido, creemos que la Constitucin de 1993 ha incurrido
en un error al haber acogido una nocin objetiva del valor al establecer el pago de un justiprecio y
permitir que el Estado expropie. En consecuencia, consideramos que hubiese sido mejor haber optado por
un modelo de constitucin consuetudinaria, regido por principios, en el que la aplicacin de los mismos
evolucione conforme evoluciona el pensamiento y las acciones humanas

I. CONCEPTO

El justiprecio constituye un elemento fundamental en la expropiacin forzosa

(vase "Expropiacin forzosa"), como la declaracin de inters social o de utilidad pblica
-la causa expropiandi- (vanse "Inters social" y "Utilidad pblica") y la declaracin de la
necesidad de la ocupacin. Su ausencia da lugar a otras instituciones esencialmente
diferentes, como el comiso o la confiscacin.

El justiprecio no es sino el valor econmico de los bienes y de los derechos expropiados que
ha de abonarse al expropiado por el beneficiario de la expropiacin
(vanse "Expropiado" y "Beneficiario de la expropiacin") como indemnizacin por la
transferencia de la titularidad o la limitacin de las facultades de que gozaba.

A travs de este elemento la expropiacin se revela como una tcnica de conversin de

derechos: el bien u objeto expropiado se convierte en su valor econmico, que permanece en
el patrimonio del expropiado.

La concrecin se realiza en una fase propia o separada del procedimiento expropiatorio,

especialmente delicada, sometida a las reglas contenidas en la Ley de Expropiacin Forzosa
de 16 de diciembre de 1954 y en el Reglamento aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957.
Se ha discutido acerca de la naturaleza del justiprecio, pues, algunos autores, sostienen que
se trata de un presupuesto para la transferencia de la propiedad; para otros, se est ante una
indemnizacin por los daos y perjuicios que comporta la prdida de la cosa o del derecho. La
polmica tiene gran inters prctico, ya que, de seguirse la primera postura, el pago ha de
realizarse antes de la ocupacin, mientras que de admitirse la segunda, el pago puede
realizarse perfectamente con posterioridad.

El Tribunal Constitucional ha terciado en el debate, y, en la Sentencia 166/1986, de 19 de

diciembre (vase "Expropiacin del Grupo Rumasa"), ha declarado que "el artculo 33 de la
Constitucin no exige el previo pago de la indemnizacin y esto, unido a la garanta de que
la expropiacin se realice de conformidad con lo dispuesto por las leyes, hace que dicho
artculo consienta tanto las expropiacin en que la ley impone el previo pago de la
indemnizacin como las que no lo exigen, no siendo, por tanto, inconstitucional la ley que
relega el pago de la indemnizacin a la ltima fase del procedimiento expropiatorio". Frente
a esta interpretacin, un destacado sector doctrinal sigue considerando que de la
Constitucin se desprende la regla del previo pago aduciendo varios argumentos, entre ellos,
que la determinacin del precio en un momento futuro implica una financiacin de la
Administracin inadmisible mediante la concesin de un crdito forzoso que comporta una
carga adicional al expropiado.

En otro plano, ha de desatacarse la existencia de unas normas especficas en las

expropiaciones especiales (vase "Expropiaciones especiales").

II. CRITERIOS Y REGLAS DE VALORACIN

La Ley de Expropiacin se refiere siempre al "justo precio", expresin que, sin embargo, no
aparece en el artculo 33 de la Constitucin, pues menciona "la correspondiente
indemnizacin". A este respecto, el Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 166/1986,
razona que la indemnizacin a la que se refiere la Constitucin "debe corresponder con el
valor econmico del bien o derecho expropiado, siendo por ello preciso que entre ste y la
cuanta de la indemnizacin exista un proporcional equilibrio para cuya obtencin el
legislador puede fijar distintas modalidades de valoracin [...] Conforme a lo expuesto, la
garanta constitucional de la correspondiente indemnizacin concede el derecho a percibir la
contraprestacin econmica que corresponda al valor real de los bienes y derechos
expropiados, cualquier que sea ste". En este mismo sentido, el Tribunal Supremo considera
que el justiprecio es un concepto jurdico indeterminado, identificndolo con la idea de valor
de sustitucin.

Para precisar el valor real, la Ley de Expropiacin no fija un criterio claro y nico sino que
enuncia unas reglas particulares segn los objetos o los derechos sobre los que se proyecta la
expropiacin: solares, edificios, fincas rsticas, obligaciones, acciones, cuotas y dems
participaciones societarias, as como concesiones administrativas.

No obstante, se trata de reglas orientativas, pues la propia Ley admite que el propietario y la
Administracin apliquen "los criterios estimativos que juzguen ms adecuados, si la
evaluacin practicada por las normas [...] no resultare, a su juicio, conforme con el valor
real de los bienes y derechos objeto de la expropiacin, por ser ste superior o inferior
aqulla", facultad que tambin se concede al Jurado de Expropiacin (vase "Jurados de
expropiacin forzosa").

Esta contradiccin entre la redaccin de unas pautas precisas de valoracin, por un lado, y la
dispensa de observarlas, por otro, ha generado una inseguridad jurdica que propicia la
interposicin de muchos litigios ante los Tribunales de lo contencioso-administrativo.

III. CONCEPTOS INDEMNIZABLES Y MOMENTO DE LA VALORACIN

Aunque la Ley no indica expresamente los elementos que han de valorarse, la jurisprudencia
estima que han de incluirse en el justiprecio todos los daos y los perjuicios patrimoniales.
Sin embargo, la misma Ley s que excluye ciertas partidas, como algunas plusvalas o las
mejoras realizadas con posterioridad a la incoacin del expediente de expropiacin -salvo que
se demuestre que eran indispensables para la conservacin de los bienes- o que sean
consecuencia directa de los planos de los proyectos que estn en la base de la expropiacin y
que slo a la Administracin son imputables.

Una especialidad que reviste gran importancia prctica tiene lugar en el caso de
las "expropiaciones parciales". En estos casos, el propietario puede solicitar de la
Administracin la expropiacin de la totalidad de la finca si la conservacin de la parte no
expropiada resulta antieconmica, y si la Administracin rechaza ampliar la expropiacin ha
de incluir en el justiprecio una partida indemnizatoria de los perjuicios que produzca la
forzosa divisin de la finca.

En cuanto al valor afectivo o sentimental que pudieran tener los bienes para el expropiado,
no entra en los conceptos indemnizables, si bien la Ley concede una compensacin a tanto
alzado por dicho valor: el premio de afeccin, que asciende al 5 por 100 del justiprecio -que,
en la fijacin del justiprecio por mutuo acuerdo se encuentra incluido en el total-.

Respecto al momento de la valoracin de los bienes expropiados -cuestin de capital

importancia econmica ante el retraso en la determinacin del justiprecio- la Ley ordena que
la referencia temporal sea el inicio del expediente de justiprecio.

IV. PROCEDIMIENTO DE FIJACIN

La fijacin del justiprecio ha de realizarse una vez firme el acuerdo por el que se declara la
necesidad de ocupacin de bienes o adquisicin de derechos expropiables. Debe
materializarse en una pieza separada encabezada por la exacta descripcin del bien concreto
que haya de expropiarse, abrindose un expediente individual a cada uno de los propietarios
de bienes expropiables, que ser nico cuando el objeto de la expropiacin pertenezca en
comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad econmica.

La determinacin del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o, subsidiariamente, por
el Jurado Provincial de Expropiacin.

La Administracin y el particular a quien se refiera la expropiacin podrn convenir la

adquisicin de los bienes o de los derechos objeto de aqulla libremente, por mutuo acuerdo,
en cuyo caso, una vez pactados los trminos de la adquisicin amistosa se dar por concluido
el expediente. Si en el plazo de quince das no se llega a un acuerdo, se seguir el
procedimiento ante el Jurado Provincial de Expropiacin, sin perjuicio de que en cualquier
estado posterior de su tramitacin puedan ambas partes alcanzar dicho mutuo acuerdo. En
estos casos, el negocio jurdico se perfecciona en la fecha de la firma del acuerdo, no cuando
la autoridad competente da su aprobacin, para la que, adems, cuando el beneficiario sea la
Administracin, se han de observar determinadas cautelas. Se trata de un sistema que, sin
duda, es ventajoso para todos, aunque en la prctica no resulte muy comn.

El procedimiento de fijacin contradictoria del justiprecio por el Jurado de Expropiacin se

inicia transcurridos quince das desde la citacin para el convenio voluntario sin que el mismo
se haya alcanzado. Tras la presentacin por los expropiados de su hoja de aprecio
(vase "Hojas de aprecio"), la Administracin expropiante manifestar si la acepta, en cuyo
caso se entender determinado definitivamente el justiprecio, o si la rechaza, debiendo
formular su propia hoja de aprecio, que se notificar al propietario para que, a su vez, diga si
la acepta o la rechaza. Si la rechazara, podr hacer las alegaciones que estime pertinentes
pasando el expediente al Jurado de Expropiacin Forzosa.

La Ley de Expropiacin configura al Jurado de Expropiacin como un rgano arbitral, de

naturaleza administrativa, existente en cada provincia en el que, bajo una presidencia
neutral (un Magistrado designado por el Presidente de la Audiencia Provincial), se integran dos
representantes de la Administracin, (Letrado del Estado y un funcionario tcnico variable en
correspondencia a los bienes a valorar) y dos representantes del sector privado (un notario y
un representante de la entidad representativa a que se refieran los bienes o derechos). Sin
embargo, a partir de 1995 han aparecido una serie de Leyes autonmicas que han alterado
esta composicin, asegurando una presencia abrumadoramente mayoritaria de funcionarios
de la Administracin.

El Jurado de Expropiacin, movindose entre los lmites de las hojas de aprecio, decidir
ejecutoriamente sobre el justo precio en una resolucin motivada, en la que explicar los
criterios de valoracin seguidos en relacin con los previstos por la Ley. La funcin de los
Jurados es, por tanto, exclusivamente tasadora, de bsqueda del verdadero valor de lo
expropiado, sin que estn capacitados para pronunciarse sobre cuestiones jurdicas ni para
realizar declaraciones de derechos.

La decisin del Jurado fijando el justiprecio ha de adoptarse en el plazo de ocho das, pero la
dilacin, a veces desmesurada, plantea graves problemas que, en ocasiones, en el plano
econmico, no se solucionan con el mero devengo de intereses, aparte de que surgen otros,
en concreto, cuando hay una pluralidad de Administraciones afectadas de una o de otra
manera.

El acuerdo del Jurado pone fin a la va administrativa, quedando expedita la contencioso-

administrativa, donde los Tribunales conocen con plenitud la adecuacin del justiprecio,
aunque partiendo de la presuncin iuris tantum de acierto de la resolucin de aquel rgano
tcnico, lo que prcticamente obliga a que en el proceso se practique una prueba pericial con
garantas bastantes para evidenciar un error en la valoracin, sin perjuicio de que tambin
pueda depurarse cualquier otra infraccin del ordenamiento jurdico. As, la jurisprudencia
considera que la presuncin de acierto del Jurado cesa cuando se incurre en notorio error
material o de derecho y "en los supuestos de desajustada apreciacin de los datos
materiales, valoracin no en consonancia con la resultancia fctica del expediente, o
desequilibrio del justiprecio a datos, referencias o circunstancias que acrediten la falta o el
exceso de compensacin material para el expropiado" (por todas, Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala 3, Seccin 7, de 17 de febrero de 1997).

V. PAGO

El justiprecio ha de abonarse en el plazo mximo de seis meses y en dinero, mediante taln

nominativo o transferencia bancaria, estando exento de toda clase de gastos, impuestos,
gravmenes o arbitrios; si bien hay algunos supuestos en los que la legislacin urbanstica
admite el pago mediante "terrenos de valor equivalente".

Si el propietario rehsa recibir el precio, el beneficiario consignar el montante en la Caja

General de Depsitos, a disposicin de la autoridad o Tribunal competente, lo que produce el
efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesin del bien o derecho por el
beneficiario, pero el expropiado tendr derecho a que se le entregue la indemnizacin hasta
el lmite en que exista conformidad, quedando en todo caso subordinada dicha entrega
provisional al resultado del litigio.

En los casos de demora por parte de la Administracin en el pago, se protege al expropiado

frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado mediante dos mecanismos, el
pago de intereses y la retasacin (vanse "Intereses expropiatorios" y "Retasacin").

El abono de intereses al expropiado admite dos posibilidades: en primer lugar, por el

transcurso de seis meses desde la iniciacin del expediente expropiatorio, sin haberse
determinado por resolucin definitiva el justo precio de las cosas o derechos; este inters se
liquida, lgicamente, con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio ha sido fijado,
aplicndose sobre el mismo desde el momento en que debi determinarse; en segundo lugar,
la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengar el inters legal
correspondiente, a favor del expropiado, hasta que se proceda a su pago y desde el momento
en que hayan transcurrido seis meses desde su determinacin. El devengo de ambas clases de
intereses es compatible entre s y automtico, es decir, que no precisa de previa reclamacin.

La segunda garanta del expropiado frente a los retrasos en el pago es la retasacin, en cuya
virtud puede exigir una nueva valoracin, adaptada a las fluctuaciones del valor de la moneda
si han transcurrido dos aos desde la fijacin del justiprecio sin haberse realizado el pago o su
consignacin. Sin embargo, este mecanismo se ha revelado escasamente operativo, adems,
la jurisprudencia ha rechazado admitir la "retasacin interna" consistente en la actualizacin
del justiprecio en el momento del pago.

expropiacin y el costo del desarrollo

Hace unos das se adjudic la concesin para la construccin y puesta en
funcionamiento de la Lnea 2 del Metro de Lima, que cubrir el tramo de Ate
hasta el Callao, por un costo aproximado de 5 mil millones de dlares. Es sin
duda la obra de infraestructura urbana ms sorprendente que se haya visto
jams en el Per, de indiscutible necesidad pblica. La Lnea 2 atravesar el
subsuelo de toda la ciudad (27 kilmetros) afectando a decenas de
inmuebles de propiedad privada, los mismos que tendrn que expropiarse a
favor del Estado. Estas expropiaciones han sido autorizadas por la Ley
30025, la que da pase a la ejecucin de otras 68 obras pblicas a lo largo de
todo el territorio nacional. Cuando estas obras se pongan en marcha no se
habr visto semejante vorgine expropiatoria desde la poca de la Reforma
Agraria. Incluso bajo el rgimen de la actual Constitucin, hace ya 20 aos,
apenas se han producido 35 expropiaciones, nmero mucho menor frente a
lo que se viene. Se dira que en tiempos de obra pblica las expropiaciones
son el costo del desarrollo.
No obstante las notorias diferencias entre el Metro de Lima, otras obras en
cartera y las razones que justificaron expropiaciones del pasado, para los
propietarios afectados la privacin forzada siempre ser motivo de
preocupacin por el temor natural al abuso. El artculo 70 de la Constitucin
seala que la expropiacin es un acto excepcional, que solo impone el
mismsimo Congreso de la Repblica mediante una ley especial. En cada
caso el Pleno evala la importancia de la obra y la necesidad de adquirir
determinado inmueble o grupo de inmuebles. El predio solo pasa a dominio
del Estado una vez que se ha pagado su valor de mercado en efectivo
(cash), ms la indemnizacin por la frustracin de ingresos futuros que el
dueo esperaba obtener (lucro cesante). Si no hay acuerdo sobre los
montos la cuestin se puede llevar a un arbitraje (juicio privado), cuyo laudo
definitivo indica la suma que debe abonar el Estado.
Es decir, las decenas de propietarios afectados por la Lnea 2 y los miles de
dueos que sern comprendidos en las obras prximas, no solo deben
recibir el valor de mercado de sus predios, sino tambin los ingresos que
haban proyectado obtener por negocios que ya no se van a ejecutar debido
a la expropiacin. Esto se conoce como reparacin integral. Los dueos
deben quedar econmicamente en la misma situacin que antes de la
expropiacin. El valor de mercado es el que correspondera al inmueble en
una transferencia voluntaria. Es el monto que cualquier otro particular
pagara libremente en la compra del predio. No es el valor municipal o
arancelario (muy por debajo del precio de mercado), ni el que se le ocurra a
un empleado pblico que quiere ajustar su presupuesto.
El lucro cesante se configura por la ganancia frustrada. Por ejemplo si el
inmueble estaba comprendido en un arrendamiento, el cual deber cortarse
por efecto de la expropiacin, el Estado debe pagar la renta que se
esperaba obtener. Lo mismo con los negocios que el dueo conduca en el
inmueble y que ya no continuarn, esa utilidad frustrada debe ser abonada
por el Estado. Ciertamente no se trata de un pago por negocios imaginarios,
sino por operaciones ciertas, en marcha o por iniciarse al tiempo de la
expropiacin.
Como parte del procedimiento est previsto que el Estado proponga los
montos a pagar, obviamente debe sealar lo correspondiente sin escatimar
en el gasto. No hay espacio para la austeridad cuando se le quita el dominio
a un particular. En la determinacin del valor, los funcionarios deben
analizar cada inmueble en su universo de capacidades y atractivos de
mercado, as como las rentas y ganancias frustradas por la expropiacin.
Esperamos que el Estado seale las cifras correctas y cumpla con resarcir
integralmente a los afectados, sin necesidad de litigar. Si no se procede con
cuidado tendremos tantos arbitrajes como expropiaciones y un clima de
conflicto. El prestigio y seriedad de un proceso expropiatorio son cruciales
para que la obra se ejecute con normalidad y el desarrollo que ella
representa alcance a
Pagar impuesto sobre el justiprecio expropiatorio es una confiscacin

Rector de la PUCP.

La propiedad y la libertad son las dos estrellas brillantes del cielo del
liberalismo clsico. Ni siquiera la igualdad tuvo el mismo fulgor. La
Revolucin Francesa llam sagrada a la propiedad. No lo hizo ni siquiera con
la libertad. La propiedad fue, al principio del rgimen liberal, un derecho
absoluto sobre los bienes pero, pronto, se le puso ciertos lmites. Nuestra
Constitucin dice que se ejerce en armona con el bien comn y el Tribunal
Constitucional nos lo ha recordado en su jurisprudencia.

As establecida en nuestro Estado de Derecho, la propiedad es un principio

de la organizacin social que nadie, ni la autoridad pblica, puede
desconocer. Adems, el propietario tiene un ttulo propio que, dentro del
marco de la Constitucin y la ley, es parte de su patrimonio y un
instrumento de su voluntad. La Constitucin dice que es inviolable.

Hay una excepcin a esta regla, que es tambin universalmente reconocida.

Nuestra Constitucin la establece: se trata de la expropiacin por causa de
seguridad nacional o de necesidad pblica. Pero la expropiacin no es un
trmite al viento. Por el contrario, tiene lmites estrictos y un procedimiento
que comienza con la emisin de una ley particular de expropiacin en cada
caso concreto, a fin de dar a esta medida excepcional la mayor discusin,
publicidad y legalidad posibles.

Existen muchos detalles importantes al expropiar pero uno de ellos es tan

destacado, que lo prev la Constitucin: dice que para expropiar se debe
hacer un previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio.

No se trata de un precio, porque no hay un contrato de compraventa en el

que propietario y Estado se pongan de acuerdo. La expropiacin no toma en
cuenta la voluntad del dueo: se le impone como un acto del poder pblico
desde arriba hacia abajo, por causas loables.

El pago al expropiado es una indemnizacin justipreciada. Se indemniza

cuando se causa un perjuicio y en la expropiacin l es evidente: el
propietario goza de su bien, no quiere renunciar a l pero el poder pblico lo
retira de su patrimonio. Es justipreciada porque lo mnimo que puede hacer
el Estado es pagar lo que vale el bien, para que el propietario pueda
sustituirlo por otro igual en trminos econmicos, ya que no en otros valores
como el sentimental. (Alguien cant, a propsito de un comprador que
quera forzarlo a vender: Su cinto no tiene plata ni pa pagar mis
recuerdos). En la expropiacin, los recuerdos que viven en el bien slo para
el propietario no forman parte del justiprecio.

Pero lo econmico, estrictamente hablando, hay un procedimiento de

valorizacin que hace que la indemnizacin justipreciada cubra el valor del
bien y otros perjuicios no subjetivos.
Sin embargo, en la ley peruana de Impuesto a la Renta, se dice en forma
simple que el valor de la indemnizacin justipreciada de una expropiacin
tiene que pagar el impuesto. Siguiendo con trminos simples, si el bien es
de una empresa se tendr que pagar el 30%. Si es de una persona
individual, le costar la parte ms cara del impuesto a la renta que deba
pagar, segn su renta imponible.

Esto quiere decir que el Estado le expropia el bien al propietario, le paga lo

que vale pero, luego, le quita un porcentaje del valor pagado, que puede
llegar hasta el 30% del total. En otras palabras, el expropiado pierde un bien
que quera mantener en propiedad y, adems, slo podr comprarse en
sustitucin un bien de menor valor. No valoricemos los recuerdos tambin
expropiados.

Esto se llama confiscacin, que consiste en apropiarse el Estado de la

propiedad de otro sin pagarle el justiprecio debido. La confiscacin est
prohibida en general y especficamente, en nuestra Constitucin, cuando se
trata de cobrar impuestos.
El Tribunal Constitucional acaba de dictar, hace pocas semanas, una
sentencia en un caso de expropiacin, en el que ha considerado
inconstitucional cobrar el Impuesto a la Renta en el pago de una
indemnizacin justipreciada. Ha dicho que, aunque la Ley de
Impuesto a la Renta

iNTANGIBILIDAD DEL JUSTIPRECIO DERIVADO DE

UNA EXPROPIACIN. A propsito de una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional.
Publicado en: GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Nmero 73. Enero, 2014.pp. 147-154

Por Jancarlos Jair Vega Lugo.

UNMSM

INTRODUCCIN

La sentencia materia de anlisis reviste especial inters ya que el Tribunal

Constitucional, en un recurso de agravio constitucional interpuesto por un persona
jurdica, al decidir declarar fundada su demanda, ha dispuesto la inaplicacin del
artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) [1], a
travs del cual el Estado peruano haba gravado el monto recibido por la persona
jurdica por concepto de indemnizacin justipreciada a causa de la expropiacin
sufrida de su propiedad.

No obstante no ser esta sentencia una cuya efecto provenga de un proceso de

inconstitucionalidad de una norma tributaria [2] o, incluso, no habiendo sido
declarada como precedente constitucional[3], su importancia radica en que se
constituye como un valioso antecedente para el gran nmero de procesos
expropiatorios que el Estado requiere efectuar a efectos de hacerse de la propiedad
de una persona (natural o jurdica) amparado en lo imperativo de una ley y por las
causas que en esta se habrn de sealar y justificar.

Corresponde indicar que el Tribunal Constitucional, a travs de esta sentencia, ha

ratificado lo unnimemente aceptado en el mbito del Derecho Internacional, al
reconocer la necesidad de otorgar un monto justo (justiprecio) por concepto
indemnizatorio a la persona que se vea despojada de su propiedad a causa de una
expropiacin, adems de por sobretodo - proteger que aquella suma recibida no
sea objeto de disminucin por algn concepto tributario que el propio Estado
imponga, hecho al cual en el ttulo de este artculo se ha denominadointangibilidad
del justiprecio.

As, es la intencin realizar una breve nota acerca del panorama que sobre la
expropiacin e indemnizacin se tiene en el Derecho Internacional, haciendo una
 particular y rpida mencin del asunto en el campo del Derecho Internacional de las
Inversiones.

I. ANTECEDENTES

Mediante R. S. N 675-72-VI-DU del 8 de setiembre de 1972, el Estado peruano (el

Estado) declar la reserva de los terrenos del Fundo San Agustn (el fundo)
pertenecientes a la Sociedad Agrcola San Agustn S.A. (en adelante, la Sociedad) a
efectos de realizar la construccin de la ampliacin del Aeropuerto Internacional
Jorge Chvez.

El 25 de julio de 2000, el Estado, mediante Ley N 27329, autoriz la expropiacin

del fundo. La ejecucin del procedimiento inici treinta y seis (36) aos despus con
la publicacin de la R. S. N 093-2008-MTC del 24 de julio de 2008.

Conforme a lo dispuesto por un Tribunal Arbitral[4], corresponda al Estado efectuar

el pago por justiprecio, el cual comprenda, adems de la correspondiente
valorizacin comercial del predio, el valor de las construcciones efectuadas, y otros
dos pagos en razn a lo dispuesto en los literales c) y d) del nm. 7.1., artculo 7,
de la Ley N 27117[5].

Recibidas las sumas correspondientes a los conceptos arriba indicados, la Sociedad

procedi a pagar a laSuperintendencia Nacional de Aduanas y Administracin
Tributaria (SUNAT) sendas sumas bajo protesta, por concepto de impuesto a la
renta. Por esto ltimo, la Sociedad interpuso demanda de amparo contra la SUNAT
solicitando la inaplicacin del artculo 5 de la LIR.

El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declar fundada la

demanda por estimar que el artculo 5 de la LIR, al gravar la indemnizacin reciba
por la expropiacin del fundo, lesion el derecho de propiedad de la Sociedad por
cuanto vio disminuida el valor de su patrimonio, afectndose la garanta de
indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad. En
instancia superior, la sala revisora revoc la apelada y declar improcedente la
demanda por estimar que a travs de la LIR no se grava todo el justiprecio sino solo
la renta, plusvala o ganancia de existir esta, razn por la cual no se afecta la
garanta de indemnidad que se desprende del proceso expropiatorio, no habindose
acreditado la presencia de confiscatoriedad.

II. FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN EL PROCESO

1. Argumentos de la Sociedad.-

La Sociedad interpuso recurso de agravio constitucional sosteniendo que la

indemnizacin recibida a causa de la expropiacin tiene por objeto garantizarle
 indemnidad patrimonial al repararle la prdida de aquello que formaba parte de su
patrimonio, de modo tal que vea eliminada la prdida inicialmente sufrida, no
obstante a travs de aquella indemnizacin no obtiene beneficio, por lo que no
puede calificarse al monto de la indemnizacin recibida como ganancia, sino como
reparacin. De este modo no corresponde que sobre dicho monto se aplique el
Impuesto a la Renta.

Seala que al tratarse la LIR de una norma autoaplicativa realiz el pago bajo
protesta del Impuesto a la Renta, sin embargo considera que dicho desembolso
lesiona su patrimonio y la situacin de indemnidad en la que debera encontrarse
como consecuencia de la expropiacin sufrida, pues la enajenacin obligatoria que
ha supuesto la expropiacin de su bien de capital sumado al gravamen del referido
impuesto resulta contraria al principio de capacidad contributiva.

Asimismo, menciona que la Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones, asegura

una plena e integral indemnizacin a favor del expropiado, al establecer una
distincin entre el valor actualizado del inmueble y los daos adicionales generados
por una expropiacin.[6]

2. Argumentos de la SUNAT.-

La SUNAT indica que el impuesto a la renta grava solo la posible renta que pueda
resultar de comparar la indemnizacin justipreciada recibida (que incluye el valor
comercial del actual inmueble) con el valor de adquisicin inicial de la propiedad
actualizado con normas de inflacin de incidencia tributaria.

Seala que para el caso de las empresas la indemnizacin justipreciada es un

ingreso ms de estas, la cual ser incidida con el Impuesto a la Renta en la medida
de que les represente utilidad, luego de realizarse el procedimiento de
determinacin de este impuesto, donde se consideran todos los ingresos, costos y
gastos de un ejercicio. En ese sentido, expresa que en el caso, la Sociedad estara
recibiendo un mayor valor por el bien expropiado de lo que a ella le cost al
momento de su adquisicin, lo cual conlleva el gravamen de la posible ganancia de
capital (renta) como consecuencia de la realizacin econmica de la propiedad
[sic].

Finalmente precisa que la LIR grava hechos econmicos sin que sea relevante su
causa jurdica (la posible ganancia puede provenir de una venta, una permuta,
cesin definitiva, expropiacin, aporte de sociedades, etc.), siendo relevante la
determinacin de la utilidad, lo cual devela manifestacin de riqueza cuya
imposicin se sustenta en el deber de contribuir.

III. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[7]

El Tribunal Constitucional, previo a emitir su decisin, repas algunos aspectos
bsicos a considerar sobre los que versa el caso. En los siguientes prrafos se citan
algunos de los puntos ms importantes de este anlisis:

() el supuesto expropiatorio implica una transferencia de carcter forzosa a

favor del Estado por causas nicamente vinculadas a la necesidad pblica o
seguridad nacional, debidamente justificadas y aprobadas por una ley, ()
(nm.10).

() la indemnizacin justipreciada se constituye por dos elementos, uno viene a

ser el valor de la tasacin comercial del bien materia de la expropiacin
debidamente actualizado y el otro viene a ser la compensacin que el Estado
otorga al titular del bien expropiado como consecuencia de daos y perjuicios
producto de dicho procedimiento, los cuales deben ser acreditados de manera
fehaciente. () (nm. 11).

() lo que el Texto Constitucional y legal regulan sobre la indemnizacin

justipreciada como consecuencia de la expropiacin, no solo debe entenderse como
el pago de dos conceptos a favor del sujeto pasivo, sino como una garanta a su
favor que le permite obtener una indemnizacin o una reparacin justa por la
prdida compulsiva de su bien inmueble y la restriccin que este procedimiento
supone de su derecho de propiedad, (), el propio procedimiento implica
necesariamente otorgarle al sujeto pasivo una compensacin que le permita
resarcir dicha prdida de manera equivalente o justa, de ah que se le otorgue al
sujeto pasivo el derecho de cuestionar en sede arbitral o judicial el monto dinerario
que el Estado ofrece cancelar por dicho predio y los daos que ocasiona. ()
(nm. 16).

Expuesto los puntos citados y vistos los argumentos de las partes, el Tribunal
Constitucional determin que:

() los hechos imponibles del referido impuesto se encuentran directamente

relacionados a la presencia de una ganancia econmica generada como producto
de la aplicacin del trabajo y el capital o de ambos factores de generacin de
riqueza (capacidad contributiva), situacin que no se identifica con el desarrollo de
una expropiacin, dado que este procedimiento carece de una etapa de
negociacin que permita al Estado y al expropiado obtener un beneficio econmico
(lo que si sucede en las enajenaciones voluntarias) pues el uso de la potestad
estatal se limita al desarrollo de obras en beneficio del inters general, las cuales
en definitiva, buscan el bienestar de la ciudadana y no una generacin de
ingresos. (nm. 26).

() la indemnizacin justipreciada implica la existencia de un pago justo a favor

del sujeto pasivo por la prdida del bien en beneficio del inters general, carcter
del cual no puede nacer renta, pues aun cuando puede existir diferencia
econmica entre el valor que tuvo dicho bien a su fecha de adquisicin (incluso
actualizado) y el que presenta a la fecha de la ejecucin de la expropiacin, los
factores que son aplicados para la determinacin de dicho pago solo buscan el
 equilibrio econmico del sujeto pasivo por la prdida que sufre, hecho por el cual no
se puede equiparar la recepcin de la indemnizacin justipreciada con la
transferencia voluntaria de un bien del capital social, dado que no existe la
posibilidad de obtener beneficios econmicos adicionales en la aplicacin de otros
factores que no sean los que la ley ha establecido, () (nm. 27).

() dado el periodo de tiempo que existe entre la declaratoria de reserva de

dicho predio para la ampliacin del Aeropuerto citado hasta la realizacin y
culminacin efectiva del procedimiento expropiatorio (), evidencia la existencia
de 36 aos en los que la Sociedad demandante, pese a que mantena la titularidad
de dicho bien, no poda haber hecho uso del mismo en trminos que le generaban
beneficios econmicos, pues el gravamen que cargaba como consecuencia de la
reserva para el desarrollo del futuro aeropuerto y la afectacin del predio para fines
de la reforma agraria, le impidieron materialmente, la posibilidad de explotacin de
dicho fundo o su transferencia en trminos beneficiosos (), hechos que evidencia
la depreciacin del valor del predio y la consecuente existencia de daos y
perjuicios que deban ser compensados por un pago justo, razones por las cuales,
tampoco podra considerarse que el monto establecido por la transferencia del
predio y la compensacin econmica otorgada a favor de la Sociedad demandante,
ha generado renta o ganancia en los trminos que exige el TUO de la LIR, dado
esta particular y perjudicial situacin. (nm. 28).

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional estim la demanda sealando como

fundamento de su sentencia que la naturaleza del pago de la indemnizacin
justipreciada se encuentra destinada a buscar el equilibrio econmico del sujeto
pasivo de la expropiacin (la Sociedad), ms no la generacin de renta en los
trminos para los que ha sido creado el Impuesto a la Renta.

IV. NUESTRA PTICA

En adelante, a efectos de comentar la sentencia y cumplir con el objetivo trazado

en este trabajo, se expone conceptos y desarrolla temas que es imperativo
abordarlos.

1. La expropiacin-

La expropiacin guarda un vnculo directo y estrecho con el derecho a la propiedad.

As, estos dos trminos si quisiramos entrar en aquella clasificacin de la economa
sobre los bienes, diramos que no slo son bienes complementarios, sino
contrario a la clasificacin de bienes independientes- estos son absolutamente
dependientes, por lo menos la expropiacin respecto del derecho a la propiedad. No
sera posible hablar de expropiacin si no existiera propiedad. Este ltimo es el
fundamento fctico del primero.

El derecho a la propiedad es reconocido como derecho fundamental en el numeral

16, artculo 2 de la Constitucin[8]. Por su parte, el artculo 70 de la
Constitucin[9] consagra el derecho a la propiedad como garanta institucional a
travs de la cual el Estado reconoce, protege y garantiza el libre ejercicio de este
derecho. Esto supone, que toda persona que adquiere una propiedad no puede
verse afectada por disposiciones que afecten su derecho a la propiedad.

No obstante, la propia Constitucin establece determinadas limitaciones y

regulaciones para el ejercicio del derecho a la propiedad. Dichas limitaciones
suponen que el derecho a la propiedad debe ejercitarse respetando el bien comn,
as como las disposiciones fijadas por leyes en materia de orden y seguridad
pblica. El mencionado artculo 70 dispone que nadie puede ser privado de su
propiedad, salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pblica. Esta
restriccin al derecho de propiedad, que no sera otra cosa que una expropiacin,
debe ser declarada previamente por ley y, adems, debe mediar una valorizacin
del bien y el pago en efectivo por concepto de indemnizacin por los perjuicios que
se vayan a causar al expropiado.

Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene que [l]a expropiacin forzosa produce la
privacin de derechos patrimoniales de modo directo y deliberado para la
satisfaccin de necesidades pblicas, para la cual es inexcusable el dictado de una
ley valorativa de la utilidad pblica del objeto de desapropio. En la expropiacin el
Estado hace uso de una potestad para provocar deliberadamente un dao en
beneficio de la comunidad. El dao es el medio necesario para la satisfaccin del
inters pblico. En la expropiacin hay una sustitucin de un bien por el derecho a
un crdito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ah que la indemnizacin en
materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario
para que el patrimonio del expropiado quede en la situacin que tena antes de la
expropiacin, lo que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser
propietario de la cosa o bien objeto de la expropiacin y se convierte en titular de
una suma de dinero[10].

Por su parte, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez consideran que

esta institucin presenta dos caractersticas fundamentales: un poder de la
administracin y una garanta a los administrados que sufren la injerencia pblica
sobre su patrimonio. Al respecto explican: "Podemos as distinguir en el seno de la
misma institucin una potestad expropiatoria y una garanta patrimonial. La primera
es una potestad administrativa caracterstica de la clase de las potestades
innovativas, dotada de una especial energa y gravedad, la de sacrificar situaciones
patrimoniales privadas. La garanta del particular, que, como es lo comn en todas
las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de
la Administracin, hace valer, primero, los lmites y condiciones de la tal potestad,
que disean el negativo de un sistema activo de proteccin correlativo; y, en
segundo trmino, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mnimo
de desapoderamiento especfico del objeto expropiado, pero sin implicar el
empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la
indemnizacin expropiatoria; y aun todava, y finalmente, hace pender
permanentemente sobre la expropiacin consumada la efectividad de su causa para
resolver aqulla cuando sta cesa"[11].

1.1. Presupuestos de la expropiacin.-

Es generalmente aceptado, y as ha sido recogido en nuestra Constitucin y
legislacin, que la expropiacin requiere de garantas que legitimen su validez. No
es para menos la exigencia de ciertos presupuestos bsicos de procedencia, si es
que consideramos que producto de la procedencia de la expropiacin se ver
limitado uno de los derechos pilares de la vida humana, cual es la libertad.

1.1.1. Necesidad pblica y seguridad nacional.- La necesidad pblica alude

a lo indispensable, aquello que es necesario para la subsistencia de la sociedad en
su conjunto. Mientras que la seguridad nacional se dirige a la proteccin de la
soberana del Estado, lo cual implica que aquella necesidad justificada en sta sea
de irresistible conclusin.[12]

1.1.2. Debido procedimiento.- Dado que la decisin de expropiar por parte de

un Estado soberano no toma en cuenta la voluntad del propietario, imponindosele
como un acto del poder pblico, a causa de un inters que supera lo individual e
involucra a la colectividad, es imperativo establecer y cumplir un procedimiento
para la ejecucin del acto expropiatorio, respetando las garantas mnimas que en
aqul se establece.

1.1.3. Justiprecio.- Conforme sostiene Vctor Hernndez-Mendible, la

compensacin recibida producto de una expropiacin debe de ser justa, es decir,
debe haber un equilibrio entre el dao causado al derecho de propiedad, por la
expropiacin y la indemnizacin. La indemnizacin deber ser tan justa que no
signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la persona lesionada
por la expropiacin, es decir, la indemnizacin va a consistir en la transformacin
del derecho de propiedad en una cantidad equivalente al dinero. [13]

En relacin a estos presupuestos, nuestra constitucin, y la Ley N 27117, Ley

General de Expropiaciones (tal vez considerada como una Ley de desarrollo
constitucional por la sensibilidad de la materia que regula) a la par de casi todos
los dems ordenamiento jurdicos del mundo, recoge estas garantas al establecer
que:

i) El nico beneficiario de la expropiacin es el Estado (Art. 3); debe de sealarse la

causal que la justifique necesidad pblica o seguridad nacional (Art. 4); iii) debe
de expedirse una ley autoritativa y una norma legal que la ejecute, segn
corresponda al nivel de Gobierno Nacional, Regional o Local- (Art. 6); iv) debe de
identificarse de forma precisa el bien a expropiar, y sealar el valor de la tasacin
comercial actualizada (Art. 8); v) en caso corresponda, debe darse la oportunidad
de efectuar un trato directo entre las partes; vi) debe darse la posibilidad de que el
afectado solicite la expropiacin total cuando la fraccin del bien que no es
afectado sufra una real desvalorizacin o resultare intil para los fines a que estaba
destinado; vi) se le compense al expropiado de acreditarse fehacientemente daos
y perjuicios originados por la naturaleza forzosa de la expropiacin (Art. 15); se le
da oportunidad a que el expropiado, a su eleccin, recurra al Poder Judicial o a un
Tribunal Arbitral solicitando la revisin del valor del bien expropiado, as como la
determinacin de la reparacin de daos y perjuicios, y la solicitud de expropiacin
 total del bien (Art. 17 y 25); el monto del justiprecio deber efectuarse
necesariamente en dinero y en moneda nacional (Art. 19); el pago del justiprecio
deber efectuarse previo a la ejecucin de la expropiacin transferencia del bien-
(Art. 21); la posibilidad de demandar la nulidad de la expropiacin cuando no se
cumpla lo dispuesto en los artculo 3 y 4 de la Ley (Art. 23); la asuncin de las
costas procesales y dems gastos por parte del Estado (Primera Disposicin
Complementaria); y, finalmente, la inafectacin de tributos que graven
transferencias respecto del justiprecio recibido (Tercera Disposicin Final).

2. La intangibilidad del justiprecio.-

El monto en calidad de justiprecio que recibe la persona a quien se le expropia un

bien de su propiedad debe de representar el real valor de aqul, de tal modo que
pueda permitrsele el mismo o similar aprovechamiento, eliminado toda alteracin o
desequilibrio que, en principio, alguien en una situacin como aqulla podra
esperar.

As, consideramos que mnimamente el justiprecio recibido debera de cumplir con

estas dos caractersticas: i) que valga lo suficiente; y ii) que represente la
igualdad ante las cargas pblicas.

Sobre el primero, diramos que el dinero recibido sea tal cantidad que permita, sin
ninguna dificultad, al sujeto despojado de su bien poder sustituirlo por otro de igual
caracterstica en trminos econmicos (ya que no es posible hacerlo en otros
valores como el afectivo). As, quien se vea afectado por una medida expropiatoria,
podr prontamente revertir el perjuicio sufrido con el monto recibido por concepto
de justiprecio.

De otro lado, en relacin al segundo, citando a Ral Granillo diramos que por
el principio de igualdad de los ciudadano ante las cargas pblicas (reconocido en
el artculo 16 de la Constitucin Argentina [14]), el costo econmico de cualquier
emprendimiento en que est comprometido un fin o inters general, debe ser
equitativamente distribuido entre todos los miembros de la comunidad,
generalmente a travs del rgimen tributario, que acta como el instrumento por
excelencia para la colectivizacin de los costos estatales. [15]

Esto ltimo conlleva a hablar sobre el principio de no confiscatoriedad, principio

tributario reconocido a nivel constitucional[16]. La confiscacin consiste en
apropiarse el Estado de la propiedad de otro sin pagarle el justiprecio debido. La
confiscacin est prohibida en general y especficamente, en nuestra constitucin,
cuando se trata de cobrar impuestos.

Finalmente, cabe destacar que la propia Ley N 27117, Ley General de

Expropiaciones, en su Tercera Disposicin Final [17] establece la inafectacin de la
indemnizacin justipreciada de cualquier tributo que grave transferencias.
[18] Similar regulacin consta en el ordenamiento jurdico argentino. As, el ltimo
 prrafo del artculo 20 de la vigente ley argentina sobre expropiaciones, Ley N
21.499, establece que: Los rubros que compongan la indemnizacin no estarn
sujetos al pago del impuesto o gravamen alguno.

3. Tratamiento de la expropiacin en el Derecho Internacional.-

El tema de la expropiacin, por lo general, es desarrollado acompaando al

tratamiento del derecho a la propiedad. En las fuentes del Derecho Internacional se
reconoce su procedencia. Ejemplo de ello es la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, la que, en el numeral 2 de su artculo 21, establece:

Artculo 21.- Derecho a la propiedad privada

()

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los
casos y segn las formas establecidas por la ley. ().

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos [19], no en su texto inicial,

sino en el adicionado en el primero de sus Protocolos o Protocolo 1, redactado en
Pars el 20 de marzo de 1952, indica:

Artculo 1.- proteccin de la propiedad

Toda persona fsica o jurdica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr
ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica y en las condiciones
previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. ().

Tribunales Internacionales tambin han abordado el asunto, as con oportunidad de

la emisin de la sentencia recada en el caso Baruch Ivcher Bronstein contra la
Repblica del Per[20], la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal
que:

[E]sta norma reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto

establece: a) que [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que
tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al inters social;
c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de utilidad pblica
o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley; y d)
que dicha privacin se har mediante el pago de una justa indemnizacin.

Para obtener la indemnizacin se requiere una expropiacin o una violacin a

una obligacin de un Estado bajo el Derecho Internacional Pblico. La
expropiacin es permitida siempre y cuando se realice a cambio de una adecuada
compensacin.[21] El pago de una justa indemnizacin constituye un principio
general en Derecho Internacional, tenindose en cuenta el justo equilibrio entre el
inters general y el inters particular.

La cuestin del monto de la indemnizacin pagadera a causa de la violacin de una

obligacin por parte de un Estado, es una de las ms controversiales en el Derecho
Internacional Pblico. Como regla general, es la obligacin de un Estado resarcir un
dao a travs de su reparacin, y si eso no es posible, el pago de una
indemnizacin monetaria por las prdidas sufridas. [22]

Los Artculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente

ilcitos elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la Naciones
Unidas[23] prev la plena reparacin del dao causado por un acto violatorio del
Derecho Internacional Pblico a travs de: a) restitutio in integrum, o b) el pago
de una indemnizacin si la restitucin no es posible.

3.1. En el Derecho Internacional de las Inversiones.-

En principio, los inversionistas extranjeros, al igual que los nacionales de un

determinado Estado, gozan del derecho a la propiedad. Sin embargo, ello no impide
que el Estado quede privado del uso de sus potestades y atribuciones regulatorias,
entre estas la potestad de expropiar. Dicha atribucin debe ser ejercitada
nicamente por razones de utilidad o inters pblico, siguiendo un debido
procedimiento, mediando compensacin por los posibles daos que se causen y
observando los dems requisitos que impongan a travs de la Constitucin o
legislacin del estado expropiante.

Adems de la forma de expropiacin arriba sealada (expropiacin directa), un

Estado puede tomar medidas cuyo efecto es privar al inversionista del uso y
beneficio de su inversin, no obstante que este ltimo contine reteniendo la
propiedad nominal del derecho correspondiente, estas medidas son frecuentemente
conocidas como expropiaciones indirectas, y que tambin se conocen en los
tratados de inversin con el trmino de medidas con efecto equivalente a la
expropiacin. De hecho, el inversionista es privado mediante estas medidas de
parte del valor de su inversin. Adems, puede suceder que una medida aislada no
amerite el calificativo de expropiatoria, mientras que su combinacin con otras s. El
cuerpo de casos que han llegado a esta conclusin ha bautizado al fenmeno como
creeping expropiation[24].

Todos los Tratados Bilaterales de Inversin (BIT), Tratados de Libre Comercio (TLC)
en su captulo de inversiones, y en general los Acuerdos de Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones (APRI) que suscriben los Estados, incluyen una disposicin
conforme a la cual solo se puede efectuar una expropiacin por razones de utilidad
pblica.[25] Pese al hecho de que el concepto de utilidad pblica es difcil de
definir en trminos precisos, se entiende que un Estado solo puede adoptar
medidas expropiatorias cuando existe un inters colectivo que las justifica y no una
mera motivacin personal o individual[26].
 En caso de expropiacin, todos estos acuerdos internacionales requieren el pago de
una indemnizacin. Con respecto al estndar de dicha indemnizacin, la gran
mayora de los acuerdos usan como referencia la frmula Hull [27], segn la cual
la indemnizacin debe ser pronta, adecuada y efectiva. En algunos otros casos se
usan otras expresiones ms generales como justa compensacin o debidamente
compensado. La figura de la compensacin por parte del Estado cuando expropia,
es una manera de no perjudicar las expectativas del inversionista extranjero.

En relacin con el valor de las inversiones expropiadas, la mayor parte de estos

acuerdos usan la expresin (justo) valor de mercado, inmediatamente antes de
que se realice la expropiacin o antes que esta se haga pblica, protegiendo de
esta manera al inversor de la reduccin en el valor que pudiera resultar como
consecuencia de la expropiacin. Los acuerdos tambin estipulan que la
compensacin deber incluir intereses y, en la mayora de los casos, especifican
que estos deben ser calculados a la tasa normal de mercado desde la fecha de
expropiacin. En general, los acuerdos incluyen el requisito de que el pago sea
plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora.

Los lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extranjeras

Directas[28], requieren de una indemnizacin apropiada, la cual debe
ser adecuada, efectiva y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende
por indemnizacin adecuada la que se basa en el valor justo del mercado
inmediatamente antes de la expropiacin o inmediatamente antes de que se haga
pblica la decisin de expropiacin. Se entiende por efectiva la indemnizacin que
se paga en moneda libremente convertible, y pronta la pagada sin demora o, en
circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo ms corto
posible.

4. Comentarios a la Sentencia.-

El hecho de que el procedimiento de expropiacin recaiga sobre un bien de capital

social y que por ello el Estado se encuentre en la obligacin de efectuar el pago de
la indemnizacin justipreciada a favor del expropiado, no importa el
enriquecimiento de este ltimo, ya que el monto de la indemnizacin se limita al
valor comercial actualizado del inmueble expropiado y a la compensacin por
daos, montos que tienen como funcin restablecer el equilibrio patrimonial del
expropiado dado la prdida compulsiva de su propiedad.

En este sentido, al haberse declarado la inaplicacin del artculo 5 de la LIR, se ha

impedido que el Estado luego de expropiarle un bien a su propietario pagndole lo
que vale, le quite un porcentaje del valor que recibe. Lo contrario hubiese
significado que el expropiado perdiera un bien que quera mantenerlo; reciba como
justiprecio una cantidad en dinero, el cual resulte disminuido al ser gravado con el
impuesto a la renta; resultando finalmente imposibilitado de sustituir el bien
perdido por uno de igual valor, quedndole conformarse con sustituirlo por uno de
menor valor.
 En el mbito del Derecho Internacional se reconocen las atribuciones soberanas de
los Estados de poder interferir en la propiedad privada de las personas, siempre que
se justifiquen en causas que involucran el inters de la colectividad (inters
pblico o seguridad nacional, en nuestro caso), y que se respete el procedimiento
que para tal efecto se encuentre establecido en la Constitucin y/o legislacin,
dando cumplimiento a un mnimo de garantas que se convierten en el freno de
abusos y arbitrariedades por parte del poder pblico.

Sin perder de vista las dems garantas de las que se reviste el proceso
expropiatorio, el Tribunal Constitucional ha valorado la real dimensin que involucra
el justiprecio, reconociendo su capacidad de reconducir al equilibrio econmico de
la parte afectada con la expropiacin, condicin que asegura la participacin
conjunta y equitativa de los individuos ante las cargas pblicas que permiten la
subsistencia de un Estado.

[1] El artculo 5 de la Ley del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 179-
2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la indemnizacin justipreciada como consecuencia de la expropiacin.

[2] Al respecto, el segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional establece lo siguiente:

Artculo 81.- Efectos de la Sentencia fundada

(). Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el
Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo,
resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. ().

[3] Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional.

Ttulo Preliminar. (). Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. ().

[4] La Sociedad cuestion el monto de la indemnizacin propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este
pago, de conformidad con el artculo 17 y 25 de la Ley N 27117, someti dicho extremo a un proceso arbitral,
establecindose en el laudo de conciencia recado en la Resolucin N 147 (del 30.04.2011) el importe que deba pagar
el Estado correspondiente a la valorizacin comercial del predio expropiado y la indemnizacin adicional o
compensacin por la produccin de daos y perjuicios por la demora en la ejecucin del proceso de expropiacin por el
valor del terreno expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias.

[5] Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones.

Artculo 7.- De la expropiacin para obras de gran envergadura

7.1 Excepcionalmente y slo en razn de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios pblicos a la que
est destinado el bien a expropiar se podr hacer uso del siguiente procedimiento: ()

c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la
expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que,
dentro del plazo de 2 (dos) aos a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para
la ejecucin de la expropiacin. La tasa de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).

d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los
inmuebles comprendidos en el rea sealada en la resolucin provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a
lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del
inmueble.

[6] Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones.

Artculo 15.- De la indemnizacin justipreciada

 15.1 La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial debidamente actualizado del bien que se
expropia y la compensacin que el sujeto activo de la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse
fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la
naturaleza forzosa de la transferencia. ().

[7] Previo a revisar los argumentos en los cuales se bas el Tribunal Constitucional para resolver el caso, resulta
necesario precisar que tres (3) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto, dado que consideraron
conveniente destacar algunas precisiones. Adems se cont con el voto singular de uno de los magistrados.
Lastimosamente por razones de espacio y por el objetivo especfico de este trabajo, omitiremos referirnos a estos
fundamentos de votos y al voto singular. As, la mencin a las citas de la sentencia del Tribunal Constitucional sern de
la decisin en mayora.

[8] Constitucin Poltica del Per de 1993.

Artculo 2 de la Constitucin.- Toda persona tiene derecho: ()

16. A la propiedad ().

[9] Constitucin Poltica del Per de 1993.

Artculo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el
Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.

[10] PERRINO, Pablo Esteban. Daos y perjuicios -Responsabilidad del Estado- Responsabilidad por actos lcitos en
general; p. 8. Disponible en: <http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Perrino/La%20responsabilidad%20estatal
%20lcita%2

0y%20la%20indemnizacin%20del%20lucro%20cesante.pdf>

[11] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Editorial Civitas. Madrid, 1991.; pp. 205 y 206.

[12] GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin al Derecho Pblico Econmico. Ediciones Caballero Bustamante.
Lima, 2009; p. 235.

[13] HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael. La Garanta Constitucional de la Expropiacin. En: Aportes para un
Estado Eficiente; p. 360.

[14] Constitucin de la Nacin Argentina de 1994.

Artculo 16.- (). La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.

[15] Ral Enrique Granillo Ocampo; Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa; Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma p. 143.

[16] Constitucin Poltica del Per de 1993.

Artculo 74. (). El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
().

[17] Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones.

DISPOSICIONES FINALES. (). Tercera.- De la inafectacin de tributos

Las enajenaciones por causa de expropiacin quedan expresamente excluidas del mbito de aplicacin de todos los
tributos que graven transferencias.

[18] Corresponde manifestar que el nico magistrado que desarroll en su fundamento de voto respecto de la aparente
incompatibilidad entre la LIR y la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluy que no
existe contradiccin alguna entre las referidas normas, pues la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley
especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la indemnizacin justipreciada
no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciacin correcta, la sentencia no la trat como argumento principal.

[19] El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el
Convenio como parte de los principios generales del Derecho comunitario mismo.

[20] Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barcuh Ivcher Bronstein contra la
Repblica de Per, fundamento 120. Disponible en: <www.cidh.oas.org/relatoria/showDocument.asp?DocumentID=44>
[21] La expropiacin no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un
Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin
embargo, para que una expropiacin sea lcita en la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El
Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de inters pblico; 2) que sea
realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar
una compensacin que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZLES DE COSSO, Francisco. Medidas equivalentes a
expropiacin en Arbitrajes de Inversin. En: Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie de Estudios Jurdicos, 155, p.
22.

[22] As fue establecido en el famoso caso denominado Fbrica de Chorzow (Factory at Chorzow), disputa entre
Alemania y Polonia. El llamado estndar de Chorzow establece que en el caso de dao, las reparaciones necesarias
deberan (...) hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situacin que,
segn toda probabilidad habra existido si el acto no se hubiera cometido (...). Sentencia dictada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional del 13 de septiembre de 1928.

[23] Adoptado por la Comisin de Derecho Internacional en su 53 perodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la
Asamblea General en su Resolucin 56/83, de 12 de diciembre de 2001.

[24] Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZLES DE COSSO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53.

[25] Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como inters nacional, uso pblico, beneficio pblico, inters
social o seguridad nacional.

[26] En: Acuerdos sobre Inversin en el Hemisferio Occidental: Un compendio. Web del rea de Libre Comercio de las
Amricas (ALCA). <http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/intro992.asp>

[27] De acuerdo con la frmula Hull de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos,
Cordel Hull, cualquier expropiacin debe ser a cambio de una pronta, adecuada y efectiva indemnizacin.

[28] World Bank, Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct
Investment, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.

diga que se debe pagar, eso es inconstitucional porque, nuestra Carta

Magna dice que la indemnizacin compensa la prdida del bien y, adems,
que no puede haber impuestos confiscatorios.

Ha restituido el Tribunal Constitucional el brillo de una de las dos estrellas

del cielo clsico liberal y, con ello, ha colaborado a consolidar el Estado de
Derecho frente al propietario, al que el poder del Estado puede apabullar. En
la jurisprudencia del Tribunal a esto se ha llamado hacer interdiccin de la
arbitrariedad. En este caso la figura se ha utilizado de manera totalmente
pertinente. Felicitaciones al Tribunal Constitucional. todos, empezando por
los propietarios que perdieron sus bienes.