La Teoria de La Integracion Penal - Ilecip - Rev.001-I03

LA TEORIA DE LA INTEGRACIN PENAL
________________________________
Carlos Christian Sueiro

Romina Monteleone,
Leonardo Cesar Fillia 1 .
I. INTRODUCCIN
El siguiente trabajo tiene por objeto efectuar un anlisis sistemtico y

metodolgico de la influencia de la criminologa sobre los distintos campos o
disciplinas del derecho penal, entendiendo por ellas a la penologa, la
dogmtica, el derecho procesal penal y la poltica criminal.
A fin de encarar dicho reto es necesario dar respuesta a ciertos
interrogantes:
Qu grado de influencia pueden llegar a tener el modelo epistemolgico
elegido con la concepcin del delito, su modelo terico, la utilidad de la pena,
la instrumentacin de la persecucin penal y la eleccin poltica para su
implementacin?
Acaso el advenimiento del agnosticismo, del minimalismo y del
abolicionismo penal se encuentra ntimamente relacionado con el acontecer en
el campo criminolgico de la escuela de la criminologa crtica y nueva
criminologa, y esto a su vez con el devenir de un modelo consensual en el
campo epistemolgico?
Es imaginable la criminologa como disciplina autnoma en un futuro no
muy lejano o necesariamente depende de esta interrelacin para subsistir?
Es menester cuestionarnos dentro de la dogmtica penal, la actual
hegemona del finalismo y funcionalismo son producto de una verdadera
revolucin cientfica dentro del campo de la epistemologa, la penologa y la
criminologa?
A fin de poder contestar tales interrogantes es necesario dividir el trabajo
en seis etapas de anlisis.
La primera de ellas, denominada marco filosfico epistemolgico,
tendr por objetivo verificar cules son las principales corrientes filosficas
(empirismo, idealismo y realismo) y cmo ellas desembocan en los diversos
1 Miembros del Departamento de Postgrado de la Universidad de Buenos Aires, y del Instituto

Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminologa (ILECIP)
1
I L E C I P . R E V . 0 0 1 - i 0 3 ( 2 0 0 6 ) h t t p://w w w . i l e c i p . o r g
CHRISTIAN SUEIRO, ROMINA MONTELEONE, CESAR FILLIA
modelos epistemolgicos (verificaciones, confirmacionismo, falsacionismo o

refutacionismo y consensualismo).
Sentada esa base abordaremos las distintas teoras de fundamentacin de
la pena, a fin de efectuar una constatacin de cada una de ellas y su explicacin
sobre lo delictivo, para apreciar su grado de interrelacin con las distintas
escuelas criminolgicas.
La tercera etapa se focalizar en un desarrollo de las distintas escuelas
criminolgicas y efectos de constituir los cimientos para apreciar la influencia
de estas sobre todos los saberes del derecho penal.
La cuarta etapa implicar el abordaje a las distintas formas tericas de
comprobar la configuracin del delito. As hemos de denominarla etapa
dogmtica, en donde apreciaremos el desarrollo de las principales escuelas,
tales como causalismo, finalismo, funcionalismo y sus matices.
El quinto eslabn ser protagonizado por el estudio de los distintos
sistemas procesales que dan forma a las afirmaciones previas.
Finalmente, el sexto estrato corresponder a la explicacin de un modelo
poltico criminal, pensado para cada una de las diversas corrientes conformado
por las etapas antecedentes interrelacionadas.
Es necesario aclarar que esta sistematizacin no responde a un
formalismo extremo, sino a un anlisis integrador del derecho penal todo,
obedeciendo a una explicacin pedaggica y concatenada con cierto rigor
metodolgico.
El desafo es delimitar los distintos modelos para esa integracin. Por
consiguiente, de cada una de las etapas anteriormente mencionadas
extraeremos una subconclusin, a fin de integrar las mismas en una conclusin
final que permita apreciar los distintos modelos de integracin de carcter
interdisciplinario a la luz de las escuelas criminolgicas.
El objetivo planteado nace como inquietud al advertir que desde antao se
observa la propuesta positivista de un modelo integrador y su abandono
posterior promediando el siglo XX; siendo este debate un tema poco tratado
por los doctrinarios, tanto nacionales como internacionales.
II. MARCO FILOSFICO-EPISTEMOLGICO
Como hemos reseado en la introduccin, esta primera etapa de anlisis

del trabajo de investigacin tiene por objeto abordar el estudio de las distintas
corrientes Filosficas como as tambin Epistemolgicas, a fin de verificar
como estas delimitan la forma en que el objeto de estudio va a ser encarado
por cada rea o esfera cientfica.
Asimismo, se buscara demostrar cmo para el actual estadio Filosfico-
Epistemolgico, no existen condiciones universales para el conocimiento y
2
Revista Electrnica del Instituto Latinoamericano de Estudios en
Ciencias Penales y Criminologa
TEORA DE LA INTEGRACIN
lograr desmitificar la creencia de poder acceder a un saber exento de errores y

configurativo de una Realidad en Si.
Se perseguir demostrar cmo todo conocimiento conlleva el riesgo de
error o ilusin.
A fin de dar inicio a esta primera etapa de anlisis comenzaremos por
efectuar una revisin de las diversas corrientes filosficas y vertientes
epistemolgicas.
Como bien sabemos las tres principales corrientes filosficas que han
gobernado el esquema de pensamiento del mundo occidental durante
veinticinco siglos son el EMPIRISMO, el IDEALISMO y el REALISMO
Filosfico, todas ellas surgidas en el siglo IV AC en Grecia.
De esta forma el EMPIRISMO es definido por la Enciclopedia Britnica
como la teora de que todo conocimiento se deriva de una experiencia
sensible 2
Es decir que para el Empirismo el conocimiento se adquiere a travs de
los sentidos, lo cual deja de manifiesto o evidencia una gran limitacin para la
adquisicin del saber, debido a que nuestros sentidos son extremadamente
limitados y relativos.
As por ejemplo, nuestros ojos no pueden percibir determinada longitud
de onda, con lo cual no captamos colores tales como el ultravioleta o el
infrarrojo, lo que no implica de manera alguna que ellos no existan o se
encuentren presentes en el mundo.
Por su parte el IDEALISMO filosfico, el cual posee como precursor al
celebre filsofo griego Platn, parte de la idea que el sujeto cognoscente
preexiste al objeto de estudio. Es decir las cosas u objetos del mundo y de
hecho todo nuestro mundo solo existen si previamente existe un sujeto capaz
de conocerlo y describirlo. Por consiguiente la existencia del objeto de estudio
esta supeditada y condicionada a la existencia del sujeto que lleva adelante el
estudio y la descripcin del mismo.
A diferencia de la corriente filosfica idealista, el REALISMO
Aristotlico, como generalmente se lo conoce en honor a su mentor, parte de
la concepcin de que el ser de las cosas y los objetos preexisten al sujeto
cognoscente.
Asimismo el sujeto que intente describir el mundo solo podr efectuarlo
parcialmente, ya que jams podr acceder a un conocimiento absoluto y
exento de errores.
La corriente filosfica de la que somos partidarios es la Realista pues
considera la existencia como algo independiente del conocimiento, la razn
de efectuar dicha eleccin se debe como bien lo explica el filsofo Bertrand
2 RUSSELL, Bertrand, Anlisis Filosfico, Ediciones Paidos I.C.E de la Universidad

Autnoma de Barcelona, Barcelona, 1999, p. 93
3
Russell a que existe un regreso al infinito en el idealismo epistemolgico,

pues la conciencia no puede existir ms que si ella es a su vez conocida, etc.
Pues existir no implica de ninguna manera ser conocido: podra existir un
mundo completamente material, y en el mundo actual podran existir cosas
que no fuesen conocidas. 3
A nivel Epistemolgico concepciones tales como el Verificacionismo, el
Confirmacionismo y en menor medida el Refutacionismo o Falsiacionismo
Epistemolgico, se han visto imbuidos en las concepciones propias del
Positivismo Lgico, el cual posee como matriz filosfica al Idealismo. Es decir
estas Escuelas Epistemolgicas parten de la idea de que es fcticamente
posible acceder a una verdad absoluta, dado que para las mismas existen
condiciones universales para el conocimiento las cuales permanecen
inmutables respecto del contexto histrico y sociocultural.
No obstante, el advenimiento del Consensualismo Epistemolgico de
vertiente Filosfica Realista, por el cual abogamos, a puesto en crisis la
creencia en la posibilidad de acceder a un conocimiento exento de errores y
configurativo de una Realidad en Si o Verdad Absoluta.
Tal es as que el Epistemlogo estadounidense Thomas Samuel Kuhn
sostiene que todo desarrollo cientfico posee, dos periodos uno de Actividad
Cientfica Normal y otro de Periodos Extraordinarios denominados
Revoluciones Cientficas.
El Periodo de Actividad Cientfica Normal es regido por un Paradigma
el cual constituye un modo de pensar los problemas, no obstante Kuhn,
afirma que la ciencia es una sucesin de periodos de tradiciones eslabonados
por rupturas acumulativas 4
Con ello el autor significa que comenzarn a surgir Anomalas,
interrogantes que no pueden ser contestados por el paradigma vigente.
Cuando las anomalas han penetrado tan profundamente en las reas de la
Actividad Cientfica Normal se produce la Crisis siendo el resultado de esta,
un Nuevo Paradigma Alternativo.
Este proceso de transicin de un paradigma a otro implica una
reconstruccin de las premisas y mtodos empleados por el anterior,
denominndose a este proceso Revolucin Cientfica. De esta manera el nuevo
paradigma abarcara ms o menos hechos que el anterior y habr un avance al
menos en el sentido, que el nuevo paradigma resuelve las anomalas que el
anterior no poda solucionar.
No obstante Kuhn aclara que No Hay Progreso en el sentido tradicional
de la palabra. El Progreso a travs de las Revoluciones Cientficas tiende a
3 RUSSELL, Bertrand, Ob. Cit., p. 66

4 KUHN THOMAS, Samuel La Estructura de las Revoluciones Cientficas, FCE, Mxico,
1971, p. 15
4
enmascarase como acumulativo, cuando en realidad como ya hemos

mencionado, constituye autnticos Hitos o Discontinuidades en el desarrollo
de la ciencia, lo cual es producto de la Inconmensurabilidad de los paradigmas.
Por consiguiente, NO HAY UN ACERCAMIENTO A LA VERDAD.
El progreso no es una evolucin hacia un objetivo determinado, sino un
mejoramiento desde el conocimiento disponible, lo ms que puede afirmarse
es un instrumento mejor para resolver enigmas y explicar con mayor facilidad
las anomalas 5 .
Por su parte el Filosofo Edgar Morin comparte las apreciaciones
realizadas por Thomas Kuhn al esbozar Todo conocimiento conlleva el
riesgo del error y la ilusin...un conocimiento no es el espejo de las cosas o del
mundo exterior...los paradigmas que controlan la ciencia pueden desarrollar
ilusiones y ninguna Teora Cientfica esta inmunizada para siempre contra el
error 6 .
En igual sentido se ha pronunciado el Epistemlogo vienes, Paul
Feyerabend para quin las teoras universales desbordan los paquetes
observacionales disponibles y la verdad de un enunciado observacional slo se
puede predicar con cierto margen de error....lo cual lo ha llevado ha esbozar
que No hay racionalidad cientfica universal, s hay superficialidad en la
filosofa de la ciencia y en las teoras del conocimiento...debido a que el
mismo entiende que la ciencia se basa i) la existencia de sistemas de
pensamiento que son inconmensurables, sin un lenguaje que permita tender
puentes de traduccin o crtica; ii) la existencia de etapas inconmensurables
entre s en el desarrollo de la percepcin y del pensamiento en el individuo y;
iii) la existencia de teoras cientficas inconmensurables aunque en apariencia
se ocupen del mismo objeto, ya que sus puntos de vista son tan diferentes
como lo son las ideologas subyacentes a las diferentes culturas 7
Ahora bien, conforme el anlisis efectuado hasta el momento podemos
vislumbrar como el conocimiento o saber cientfico posee errores o
insuficiencias producto del Paradigma o Marco Conceptual que se emplea y
que ninguno de ellos es infalible ni se encuentra exento de ser refutado.
Pero es dable cuestionarse o que se deben esas denominadas
Insuficiencias Cientficas.
Pues bien en gran medida, tanto autores de la cultura occidental como
oriental creen que la Insuficiencia Cientfica es producto del manejo de
Abstracciones Conceptuales.
En tal sentido Capella en su obra la Fruta Prohibida en el Capitulo III
5 KUHN THOMAS, Samuel, Ob. Cit., p. 15

6 MORIN, Edgar, Los Siete Saberes Necesarios para la Educacin del Futuro, Ediciones
Nueva Visin, Buenos Aires, 2001, p. 19,20,21
7 MARTYNIUK, Claudio, Matando el Tiempo. Paul Feyerabend y la Ciencia en Artefacto
N 2 , Buenos Aires, 1998, p. 5-6-7
5
denominado La Construccin Jurdico Poltica de la Modernidad esboza que

para elaborara los conceptos abstractos especficos de su saber cientfico ha
de adoptar una perspectiva o punto selectivo de un aspecto de la realidad...y
que la Insuficiencia de las Ciencias, no se trata de que las ciencias suministren,
un saber inesencial o pobre: por el contrario, el saber cientfico es el ms alto y
rico de que dispone la humanidad pero no obstante, esas tecnologas
cientficas padecen la insuficiencia de manejar el mundo abstractamente,
unilateralmente, esto es prescindiendo de hechos o aspectos que no han sido
tomados en cuenta por las abstracciones cientficas en que se basan. 8
Por su parte el Filosofo Alemn Jrgen Habermas entiende que nuestro
manejo conceptual del mundo es decir la red de formas simblicas que
arrojamos sobre la naturaleza tiene por otra parte la funcin de poner bajo
control un medio ambiente amenazador pero ese mundo ficticio de los
smbolos al servicio de la satisfaccin de necesidades elementales configura
solo una Ilusin Objetivista de que sus interpretaciones puedan ser
bsicamente verdaderas y sus ficciones conocimiento 9
Asimismo dentro de la Filosofa Oriental encontramos la misma crtica
efectuar por Morin, Capella y Habermas.
El autor Hajime Nakamura explica que la cultura oriental ms
especficamente la japonesa, nunca internaliz la tradicin que la Filosofa
Occidental sostiene que lo general es ms real que lo particular. Dicho
mediante sus propias palabras la cultura Nipona No necesita que todos los
hechos particulares estn prolijamente ordenados, en esquemas mentales de
clasificacin. La razn de esa duda...respecto de la filosofa occidental se
deben al hecho de que las clasificaciones son tratadas como si fueran
realidades 10 . Lo mismo sostiene su compatriota Takeyoshi Kawashima en lo
que l dio en llamar Inmediatez Emprica.
Kawashima afirma que los japoneses a diferencia de los occidentales se
conducen mediante la Inmediatez Emprica es decir, segn su modo de
apreciar la realidad cada cosa tiene sus propias caractersticas que la
diferencian de las otras cosas. Por lo tanto no se lo puede ver incluida en una
categora 11
8 CAPELLA Juan Ramn, Fruta ProhibidaLa Construccin Jurdico Poltica de la

Modernidad, p. 104-105
9 HABERMAS Jrgen, Sobre Nietzsche y Otros Ensayos, Editorial Rei,, Buenos Aires,
1982, p. 45
10 NAKAMURA Jaime. Ways of Thinking of Eastern Peoples, Honolulu East West Center
Press, Part IV Japan, 1964, p. 345-587 citado por BONDANZA MIRTA

LUJAN/CIAFFARDINI O ALBERTO, Abolicionismo Penal, Editorial Ediar Buenos
Aires, 1989, p. 23
11 KAWASHIMA TAKEYOSHI Dispute Resolution In Contemporary Japan, Law In
Japan Harvard University Press ,1963, p. 41- 72, citado por BONDANZA MIRTA
LUJAN/CIAFFARDINI ALBERTO, Abolicionismo Penal, Editorial Ediar Buenos
Aires 1989, p. 23
6
Mediante la Inmediatez Emprica mencionada por el autor Oriental, se

evita caer en el Reduccionismo Conceptual el cual deviene inexorablemente en
Insuficiencia Cientfica y a su vez impide como menciona el autor Alemn
Edmund Husserl en su obra Crisis de las Ciencias Europeas y la
Fenomenologa Trascendental creer en las abstracciones o conceptos los
cuales tan solo son las vestiduras de las ideas es lo que nos lleva a tomar por
verdadero lo que solo es mtodo 12
Por consiguiente encontrndonos alertados de que las categoras y las
estructuras conceptuales no son ms que instrumentos para interpretar la
realidad que se nos presenta; nos vemos facultados para no concebir que una
mera construccin humana que es una interpretacin de la realidad como la
realidad en si misma.
La Realidad no es asequible a la razn humana a lo sumo a travs de las
construcciones conceptuales lo que podremos intentar, es aproximarnos a ella,
pero jams dichas categorizaciones y marcos tericos nos garantizaran ser
fieles representaciones de la Realidad en Si.
II. FUNDAMENTACIN DE LA PENA
Como reseamos en nuestra introduccin, esta segunda etapa de anlisis

tiene por objeto el estudio de la fundamentacin de la pena a travs de la
incursin en las diferentes teoras de la pena como as tambin en las nuevas
tendencias tales como el minimalismo y el abolicionismo penal. Para dar inicio
a este estrato comenzaremos por efectuar una revisin de las diversas teoras:
2.1. Teora de la Retribucin
La teora de la retribucin ve en el sentido de la pena no una persecucin

de alguna finalidad socialmente til sino que, por medio de la imposicin de
un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre si mismo como consecuencia
del hecho, es retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aqu de
una teora absoluta porque para esta teora el sentido de la pena es
independiente de su efecto social 13 . Detrs de la teora de la retribucin se
encuentra el antiguo principio del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Su
fundamentacin filosfica proviene del idealismo alemn sustentado por Kant
en la Metafsica de las costumbres, 1798 y por Hegel en al Filosofa del
Derecho del 1821 y la ventaja que dicha teora reporta reside en su fuerza de
impresin socio-psicolgica, y en que ofrece un principio de medida para la
magnitud de la pena.
12 HUSSERL EDMUND Die Krisis Der Europischen Wissenschaften Und Die

Traszendentale Phanomenology, THE HALUE: NIJHOFF, 1976, p. 52 citado por
BONDANZA MIRTA LUJAN/CIAFFARDINI MARIANO ALBERTO Abolicionismo
Penal, Editorial EDIAR, 1989, p. 67
13 MAIER JULIO B.J. (compilador) Determinacin Judicial de la Pena, Editores del Puerto,
Buenos Aires 1993 p. 17
7
No obstante es objeto de severas crticas que no puede sortear tales como

que la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de los
bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse
de una pena que prescinda de toda finalidad social 14
2.2. Teora de la Expiacin
La pena como expiacin (a diferencia de la pena como retribucin) no es

una restitucin del orden correcto de las cosas, sino la reconciliacin del
delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado, en definitiva
con la comunidad. 15
La expiacin en este sentido solo puede tener lugar all donde el culpable
preste su libre arrepentimiento. Un arrepentimiento de magnitud tal que sea
visto por la sociedad como una redencin de su culpa. A esta teora se la han
efectuado un sin nmero de reproches, tal es as que Schmidhuser expone
que la expiacin se produce en los ms recndito del fondo de la persona
autnoma, aquella depender tan solo de la disposicin psquica de esta
persona, la cual no puede ser obligada por el Estado mediante una pena, frente
a un autor que no muestre el ms mnimo sentimiento de culpabilidad, fallara
por tanto la raz la funcin de la pena. 16 Asimismo una teora de la expiacin
solo puede ser defendida (si puede ser defendida), desde la base de una
concepcin metafsica, lo que chocara con problemas de legitimacin
insuperables en un Estado secular y neutral, al menos as lo entienden autores
como Neumann, Schroth y Ostendorf.
2.3. Teora de la Reparacin
Quienes se enmarcan en esta teora entienden que existen motivos

inmorales en la voluntad del autor del delito; por ello la pena hace expiar y
purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen, de manera que destruye
la verdadera fuente del mal (Kohler) 17 . Es una necesidad para llevar por el
sufrimiento, a la moralidad, que es voluntad divina (Kitz). Otros autores
aluden a la retribucin vindictiva (Duhring) o incluso esttica (Leibnitz).
2.4. Teora de la Retribucin Divina
La pena aparece como medio por el cual el Estado vence a la voluntad

que hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Si la violacin de
14 MAIER JULIO B.J., Ob. Cit., p. 19

15 LESCH HEIKO H. La finalidad de la Pena Traducido por Javier Snchez Vera Gmez
Trilles, Editorial Universidad de Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal Y
Filosofa Del Derecho, p. 19
16 SCHMIDHAUSER, Vom sinn der strafe, p. 46 cit. por LESCH HEIKO H. Ob cit p. 19
17 HADDAD, Jorge, Derecho Penitenciario, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires
1999, p. 61
8
la ley humana es tambin violacin de una ley divina, es la pena necesaria por
exigencia de la justicia absoluta, resulta totalmente imprescindible para mostrar
el predominio del derecho (Stahl) 18 .
Por su parte la Teora de la Retribucin Divina sufre de las mismas crticas
vertidas a la Teora Retributiva a la cual se le suman los reproches de la Teora
de la Expiacin.
2.5. Teora de la Prevencin Especial Positiva
Su principal sostenedor fue Franz Von Liszt el cual a travs del

Programa de Marburgo sostuvo que el fin de la penas, de acuerdo con esto,
la prevencin, dirigida al autor individual (especial). Por ello segn esta
opinin se habla de prevencin especial como el fin de la pena. A diferencia
de la concepcin retributiva absoluta, la teora de la prevencin especial es una
teora relativa, porque est referida a la finalidad de la evitacin del delito. 19
La teora de la prevencin especial sigue el principio de la resocializacin,
que entre sus sostenedores hoy se encuentra en primer plano.
Su falencia ms grave consiste en que a diferencia de la teora de la
retribucin, no ofrece ningn principio de medida de la pena, llevando a la
consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estuviera
resocializado. La teora de la prevencin especial se ve expuesta a la cuestin
de con que derecho hombres adultos estn obligados a dejarse educar y tratar
por el estado.
2.6. Teora Correccionalista
El objeto de la pena es mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien

tanto para el individuo como para la colectividad. Roeder discpulo de
Krausse, fundador de la escuela, concibe a la pena como un bien para el
delincuente cuya injusta voluntad tiende a reformar y se trata en definitiva de
un mejoramiento de carcter moral 20 . Los Kausistas entienden que el sujeto
exige al Estado el tratamiento s fin de lograr su propia reforma. Esta doctrina
tiene una particular influencia en Espaa a travs de las obras de Dorado
Montero (Estudios de Derecho Penal Preventivo y El Derecho Protector
de los Criminales). El mecanismo reposa en la correccin y enmienda, cabe
considerar al delincuente como un verdadero enfermo, acreedor a una pena
que debe estimarse desprovista del espritu represivo y doloso, encaminado
solamente a la reduccin del delincuente. Esta teora encuentra sustento a
nivel criminolgico en la Escuela Positiva y se ve expuesta a las mismas
falencias que la Teora de la Prevencin Especial Positiva enunciada por Frank
Von Liszt.
18 HADDAD, Jorge, Ob. Cit., p. 61

19 MAIER, Julio B.J., Ob. Cit., p. 20
20 HADDAD, Jorge, Ob. Cit., p. 65
9
2.7. La Teora de la Prevencin Especial Negativa
El principal precursor ha sido Garofalo quien ha fundamentado esta

vertiente en su obra La Criminologa.
Para la Prevencin Especial Negativa la criminalizacin tambin se dirige a la
persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos, de su
inferioridad, a costa de un mal para persona, pero que es para el cuerpo social. En
general, no se encuentra como funcin manifiesta exclusiva, sino como una combinacin
con la anterior: cuando las ideologas RE, fracasan o se descartan, se apela a la
neutralizacin y eliminacin. 21
Lgicamente si la Teora de la Prevencin Especial Negativa no se
encuentra como funcin manifiesta exclusiva, sino como combinacin con la
Teora de la Prevencin Especial
Positiva, es decir que se encarga de la neutralizacin del sujeto cuando la
primera ha fracasado, su combinacin con la Reparacin del Dao como pena
tambin desembocara en un efecto preventivo igual a cero.
Toda vez que si el sujeto activo repara el dao, no ser necesario
resocializarlo ni neutralizarlo.
Por ende, la Reparacin del Dao como pena tampoco puede ser
sustentada desde una Teora de la Prevencin Especial Negativa.
2.8. Teora de la Prevencin General Negativa
Fue desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbach quien deriv su

teora de la prevencin general a partir de la llamada Teora Psicolgica de la
Coaccin. Esta teora ve el fin de la pena no en la retribucin ni en actuar
sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe
ensear a travs de las amenazas penales y de la ejecucin de las penas lo
relativo a las prohibiciones legales 22 .Se la denomina teora de la prevencin
general porque no acta en forma especial sobre el condenado, sino general, es
decir, sobre la generalidad. Como ventajas cabe recalcar sus consideraciones
en la Psicologa profunda en que muchos hombres solo ponen freno a sus
deseos cuando ven que para la satisfaccin de estos se vale de vas extralegales
que no tienen xito y que suponen un grave perjuicio.
Las crticas ms considerables consisten en que solo una parte de los
hombres con tendencia a la criminalidad se aproximan a un hecho con tanta
reflexin como para ser accesibles a la intimidacin. Por otro lado al igual que
la teora de la prevencin especial no contiene ningn parmetro para la
limitacin de la pena.
21 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro, SLOKAR Alejandro, Derecho Penal

Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 64
22 MAIER JULIO B.J, Ob. Cit., p. 25
10
2.9. Teora Contractualista
La pena es una reaccin defensiva para la conservacin del pacto social ya

que el delito coloca al reo fuera de la proteccin del orden social (criterio
proveniente de Rousseau y que se manifiesta especficamente en la obra de
Beccaria), porque precisamente, el orden social es un derecho sagrado que
sirve de base a todos los otros y ha sido fundado en convenciones por los
ciudadanos resultando este acto el que conserva a los contratantes. Por ello el
delincuente es un traidor al pacto social y cuando se lo condena se lo hace
como enemigo, no como ciudadano. Esta Teora al igual que la Teora de la
Retribucin y la Teora de la Prevencin General Negativa encuentran su
fundamentacin a nivel criminolgico en la Escuela Clsica.
2.10. Teora de la Defensa Indirecta
Su principal precursor ha sido Giandomnico Romagnosi, quien entenda

que si bien el gnesis de la pena esta en la legtima defensa, la necesidad de ella
no se asienta sobre la sola consideracin del delito futuro, sino en el efecto
destructivo del cuerpo social que tendra la impunidad, posterior al delito. La
pena tiene que actuar sobre el futuro delincuente, influyendo en su animo
mediante el terror (Romagnosi alude al Contra impulsoContra Pinta
Criminosa) y la sociedad tiene derecho de hacer suceder la pena al delito
como medio necesario para la conservacin de sus individuos. Al igual que la
Teora Retributiva y la Teora de la Prevencin General Negativa la escuela
criminologa que otorga fundamento a esta Teora de la Defensa Indirecta no
es otra que la Escuela Clsica.
2.11. Teora de la Prevencin General Positiva o Integracin Prevencin

(Jakobs)
La teora sistmica en los ltimos aos ha proporcionado el marco terico

para dar una solucin tentativa a las preguntas que han permanecido sin
respuesta en el pensamiento penal. Jakobs quien emplea la concepcin de
Luhman sostiene que la pena constituye una reaccin imprescindible para el
restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. As para el autor
La misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. 23
Numerosas son las crticas que se han formulado a esta Teora de la Pena.
Wolf retomando las crticas de Kant a las Teoras Relativas, se opone a la
utilizacin del individuo como medio para reafirmar ante el resto de la
comunidad la idea de Fidelidad al Derecho 24 . El doctrinario espaol
Francisco Muoz Conde por su parte considera disvalioso que se anteponga la
23 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teora de la

Imputacin, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 14
24 MAIER JULIO B.J, Ob. Cit., p. 63
11
nocin de sistema a la de individuo. Por su parte Winfried Hassemer esboza

que quien afirma adherir a esta corriente, sobre la que seala entraa la
posibilidad del surgimiento de un derecho penal terrorista, al prender un
reconocimiento normativo que es posible alcanzar con medios contrarios a los
valores tico-sociales 25
2.12. Teoras Mixtas o Eclcticas de la Unin (Roxin)
Estas teoras tratan de mediar entre las teoras absolutas y relativas, pero
no a travs de la simple adicin de ideas contrapuestas, sino a travs de la
reflexin prctica de que la peba en la realidad de su aplicacin frente al
afectado por ella y frente a su mundo circundante siempre desarrolla la
totalidad de su funciones. 26 Segn su principal sostenedor, Claus Roxin, se
busca en ellas reunir los fines de la pena en una equilibrada (mtodo
deductivo) aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro
principio. La principal crtica que sufren es la enunciada por Stratenwerth al
sostener que el sentido de pensar determinados comportamientos irregulares
difcilmente pueda deducirse que tesis procuran reunir sobre un comn
denominador sin tener en cuenta que parte de concepciones incompatibles.
2.13. Teora Retributiva Funcional (Lesch)
Esta teora es propuesta por el discpulo de Gnther Jakobs, el profesor

de la Universidad de Bnn Heiko Lesch y oscila entre una fundamentacin
absoluta y relativa en donde el fundamento y fin de la pena se unifica y
adquieren no slo una dimensin dialctica hegeliana, sino tambin prctico
utilitarista. Es absoluta, en tanto se pena qui peccatur est y no ne
peccetur. Es relativa, porque esa punicin no es absoluta ab effectu, no es
fin en s mismo, sino que tiene una funcin, a saber, el mantenimiento de las
condiciones fundamentales de la coexistencia social. Esto es lo nico que se
corresponde con el principio de culpabilidad: el autor responde slo por su
culpabilidad. Esta culpabilidad se encuentra en la perturbacin del orden. La
pena es la remocin de sta perturbacin, es la cancelacin de la
culpabilidad 27 . Lamentablemente habremos de disentir con este postulado,
dada la incompatibilidad entre las vertientes llamadas a combinarse. Ello as
puesto que se advierte una contradiccin in terminis y una incoherencia
metodolgica al funcionar una teora sin finalidad social teora retributiva-
con otra que se caracteriza exclusivamente por ello funcionalismo bajo
prevencin general positiva. Debido a que dicha combinacin se ensaya en un
mismo momento o lapso temporal y no escalonadamente en las distintas
25 HASSEMER, Winfried Traducido por Francisco Muoz Conde Introduccin a la

Criminologa y al Derecho Penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, p. 109
26 MAIER JULIO B.J., Ob. Cit., p. 61
27 LESCH HEIKO, Intervencin delictiva e imputacin objetiva publicado en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales T XLVIII, fascculo I, ene. y abr. de MCMXCV, p. 926
12
etapas de aplicacin de la pena lase teora de la unin de Roxin- parece ser

un intento infructuoso de aglutinar dos formulaciones antagnicas en esencia.
Por consiguiente, nuestras crticas se formulan en dos planos. El primero de
ellos ensayado hacia ambas teoras eclcticas, pudiendo traerse a colacin las
crticas efectuadas al postulado precedente. A su turno, la distincin
recientemente efectuada en cuanto a que dicha combinacin o amalgamado
resulta insostenible por no intentarse discriminando los momentos de
determinacin de la pena. No parece razonable aditar una finalidad social a
una teora que en su fundamento la descarta, lo que nos llevara a afirmar lo
que acaba de negarse. Por otra parte, bien podra ser necesaria una penalidad
mayor o menor al lmite de la culpabilidad para lograr la finalidad intimidante
o reafirmante del derecho vigente, lo que genera que inevitablemente una
faccin del discurso predomine por sobre la otra.
Finalmente, cabe efectuar una ltima crtica a sus fundamentos filosficos.
Dado que el mismo parte de la filosofa hegeliana y del modelo poltico
reseado por Hobbes, lo cual nos lleva a inferir que sustenta toda su teora de
la pena en un modelo propio de la escuela clsica en donde el delito es visto
como un ente jurdico, no parece congruente una combinacin desde una
ptica propia de una escuela sociolgica, en donde el delito es concebido
como natural y funcional a la sociedad. Por consiguiente, su contradiccin se
da a nivel metodolgico, penolgico y criminolgico.
2.14. Teora Consensual (Nino)
Esta Teora ha sido desarrollada largamente por el profesor argentino,

Carlos Nino. Para su precursor la justificacin de la pena como medio eficaz
de proteccin social se construye sobre el consentimiento de la persona sobre
quien recae la pena. Para Nino, es necesario considerara a los individuos como
unidades elementales, debiendo tenerse en cuenta el bienestar comparativo de
cada uno de ellos para juzgar acerca de la legitimidad o no de las medidas
puedan alterarlo. Tal es as que el sola afirmar: mi sugerencia es que la pena, en
cuanto medida coactiva generalmente gravosa que implica una privacin de derechos, puede
justificarse, en principio, cuando es un medio necesario y efectivo de proteccin social y se la
distribuye de acuerdo con el consentimiento previo de sus destinatarios. 28
Por lo tanto adems del arrepentimiento y redencin de culpa del autor, se
requiere que el mismo preste su consentimiento, no en este caso en la
aplicacin de la pena, sino en efectuar la Reparacin del Dao causado a la
victima. Aqu es donde cobra vigencia la Teora Consensual de Carlos Nino.
2.15. Teora Victimojustificante de la Pena (Silvestroni)
Su precursor es el profesor argentino, Mariano Silvestroni, en su obra

Teora Constitucional del Delito.
28 NINO, Carlos, Los Limites de la Responsabilidad Penal, Una Teora Liberal del Delito,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 255
13
Segn el no se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposicin

estatal de penas sin considerar, en igual plano de anlisis, la situacin de las victimas, las
conductas reactivas que estas pueden ejercer sobre quienes las hayan afectado y las sanciones
jurdicas que se pueden validamente imponer a esas reacciones privadas 29
Esta teora parte desde la concepcin de la Nueva Victimologa y de
anlisis sobre la pena a partir de supuestos de la anarqua y la inexistencia de la
pena estatal.
As se pregunta si el Estado sin penas debera establecer restricciones a la reaccin
privada 30
Es indudable que cuando un Estado renuncia a la pena pierde argumentos
morales para reprochar la venganza que los ciudadanos aplican por su cuenta.
2.16. Teora Negativa o Agnstica de la Pena (Zaffaroni)
Su mentor, Eugenio Ral Zaffaroni, parte de la concepcin queen toda

sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solucin de
conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayora de los conflictos
no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho ninguna sociedad admite
que en todos los conflictos intervenga ese poder 31
Explicando que las agencias polticas programan su intervencin sobre
una parte de la conflictividad mediante los principales modelos Decisorios: A)
El Reparador B) El Conciliador C) El Coercitivo D) El Teraputico E) El
Punitivo. No Obstante, cabe aclarar que dentro de estos cinco modelos
mencionados el modelo punitivo es poco apto para la solucin de los
conflictos, pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende,
o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definicin excluye la
victima. De esta manera todos los inconvenientes de las teoras positivas se
eluden si se adopta un criterio de construccin Teleolgica que tenga por meta
la proteccin de los bienes Jurdicos (Seguridad Jurdica) pero en lugar de caer
en la ilusin que protege a la victima de las dems, asume el compromiso real
de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento
incontrolado del poder punitivo 32
2.17. Derecho Penal Mnimo o Minimalismo (Ferrajoli)
El representante ms autorizado sobre la materia es Luigi Ferrajoli con su

obra Il Dirritto Penale Minimo. Esta corriente de poltica criminal reconoce la
inutilidad del actual esquema de represin penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud
29 SILVESTRONI, Mariano H., Teora Constitucional del Delito, Editorial del Puerto,
Buenos Aires, 2004, p. 57.
30 SILVESTRONI, Mariano H., Ob. Cit., p. 57
31 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro, SLOKAR Alejandro, Derecho Penal

32 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. Cit., p. 35
14
judicial, el proceso de estigmatizacin, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la

criminalidad. Propicia la reduccin del derecho penal a la mnima expresin que pueda ser
tolerada por la sociedad 33 Es claro que el Derecho Penal Mnimo tiene correlato con el
mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo 34
Los Minimalistas proponen descriminalizar un sin nmero de
comportamientos como los delitos contra la familia, la moralidad pblica,
entre otros.
Este modelo de justificacin se diferencia de los anteriores en que no
suministra una justificacin en abstracto del derecho penal, sino que
nicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concretos.
Adems, este tipo de justificacin es histrico y, en consecuencia relativo.
Concluye Ferrajoli sosteniendo que este modelo permite no solo y no tanto
justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y
diferenciadas, para particulares normas o institutos o prcticas de cada
comportamiento.
No resulta raro que Ferrajoli haya recurrido a una de las Teoras
Epistemolgicas ms fecundas del siglo XX, como lo es la esbozada por Karl
Popper en La Lgica de la Investigacin Cientfica 35 . As Ferrajoli para dotar
de legitimidad por racionalidad a las decisiones judiciales en el proceso penal
enfatiza el carcter siempre hipottico o conjetural, alejado de toda certeza verificatora de la
verdad procesal, es clara su intencin de homologar el proceso acusatorio al esquema de
Popper 36
2.18. Abolicionismo Penal
La teora Abolicionista se halla dentro de un contexto epistemolgico

que se puede caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de
verdad. La Verdad es finita y transitoria como la humanidad, nunca se la
puede descubrir completamente. 37
.La propuesta abolicionista comenz como una tendencia a la abolicin
primero en la pena de muerte y posteriormente de la crcel, hasta la
suspensin de todo el sistema penal para implantar un sistema de solucin de
los conflictos sobre la base de la pequea sociedad o comunidad circundante.
La idea central es simple. Las sociedades occidentales enfrentan dos
33 BUJN, Javier Alejandro, Elementos de Criminologa en la Realidad Social, Editorial

Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 246-247
34 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta,
Madrid, 1995, p. 104

35 POPPER, Kart, La Lgica de la Investigacin Cientfica8va Reimpresin de la edicin de
1962, Editorial Tecnos, MADRID, 1990

36 ORCE GUILLERMO Otra vez acerca de la verdad en el Proceso Penal? Anlisis de un
dudoso traslado Epistemolgico. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal N 8

EDITORIAL AD-HOC
37 CIAFARDINI MARIANO ALBERTO- BONDANZA MIRTA LILIAN Abolicionismo
Penal Editorial Ediar Buenos Aires, 1989, p. 23
15
problemas principales: la distribucin desigual de la riqueza y la distribucin

desigual del acceso al trabajo remunerado. Ambos problemas pueden dar lugar
a disturbios. La industria del control del delito esta preparada para
enfrentarlos, proveer ganancias y trabajo al mismo tiempo que produce
control sobre quienes de otra manera perturbaran el proceso social 38 . Dentro
del abolicionismo, las tendencias a la destruccin han buscado diversos
fundamentos tericos y polticos.
TEORIA DE LA ABOLICIN POLTICA, del noruego Thomas
Mathiesen (promotor de la KROM organizacin que lucha por la reforma
penal) el cual propone la abolicin del sistema penal en el mbito de las
acciones polticas.
TEORIA DE LA PERSONALIDAD USUSRPADORA DEL
ESTADO, del holands Louk Hulsman, el cual entiende que la intervencin
del estado es una tercerizacin annima e interesada que impide la
participacin de las partes en el acuerdo.
TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el
cual hace hincapi en la deslegitimacin del estado para la imposicin de la
pena pblica.
No obstante estos no son los nicos expositores desde escandinava.
Kjersti Ercsson, Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene
Swaaningen y agrupaciones tales como la KROM en Noruega, la KRUM en
Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y el KRAK en Alemania.
Por consiguiente es dable afirmar que en esta etapa histrica y
sociocultural es insostenible la fundamentacin de la pena por medio de
ninguna de las teoras positivas: ya sean las absolutas denominadas
retribucionistas o relativas como la prevencin general o especial como as
tambin eclcticas o de la unin o integracin prevencin.
Sustentamos dicha afirmacin en el sin nmero de crticas que han sido
vertidas respecto de cada una de ellas, como as tambin en el hecho de que
todas desconocen el rol que ejerce el estado como principal medio de control
social.
Es por ello que abogamos por una fundamentacin de la pena basada en
una teora negativa o agnstica de la pena la cual reconoce que le poder
punitivo no es apto para dar una solucin, complementada con una postura
minimalista que paulatinamente propicie la reduccin del derecho penal a la
mnima expresin que pueda tolerar la sociedad. Hasta que finalmente se
pueda desembocar de lleno dentro de una tendencia abolicionista que permita
la supresin de todo el sistema penal sustituyndolo por un sistema de
solucin de conflictos el cual pueda encontrar asidero en una sociedad basad
38 NILS CHRISTIE La Industria del Control del Delito. La nueva forma del Holocausto?
Editores del Puerto Buenos Aires, 1993, p. 21
16
en el principio de tolerancia como consecuencia de la prosperidad econmica

y homogeneidad cultural.
Cabe destacar que propiciamos una fundamentacin compleja de la pena,
es decir Agnstica- Minimalista con tendencia Abolicionista, toda vez que
consideramos que en la realidad sociocultural imperante es imposible
desembocar en el abolicionismo penal ya que para arribar al mismo sera
necesario superar las condiciones culturales, sociales, econmicas y educativas
imperantes en Escandinava y Holanda. Con lo cual queda claro que el
abolicionismo en su expresin ms pura solo configura hasta el momento un
parmetro terico a tomar en consideracin.
III. CRIMINOLOGA
Esta tercera etapa de anlisis se encuentra destinada a efectuar una

revisin de las diversas escuelas criminolgicas y verificar cual de ellas mejor
responde al panorama histrico y sociocultural hoy vigente. Estas escuelas son
las siguientes:
3.1. Escuela Clsica
La transicin de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolucin

industrial abarca un perodo amplio que comienza en el siglo XVI y se
consolida en el siglo XVIII.
El modelo clsico trata de reivindicar al hombre y sus derechos...El
pensamiento clsico se bas en elevar el concepto de la razn como medida de
las cosas y tom como partida el pensamiento de la ilustracin. Su postulado
central ha sido el paso del teocentrismo al antropocentrismo colocando al
racionalismo y la practica cientfica como medida de las cosas 39 . Son
precursores de esta escuela Csare Beccaria, Inmanuel Kant, Jorge G.F. Hegel,
Pablo Feuerbach, Giandomnico Romagnosi y Francesco Carrara entre otros.
La escuela clsica percibi al delito como un ente violador del contrato
social y se le asigno por ende a la pena un principio de utilidad justificada en el
contractualismo. El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad
absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se vea amenazada por el egosmo
de otros hombres. En este sentido las personas conciertan la suscripcin de un
contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga a cambio la
seguridad de la proteccin de la libertad. 40
Esta hiptesis contractual legitima la imposicin del castigo estatal. Es as
que bajo esta escuela surgieron dos Teoras de la fundamentacin de la pena,
una absoluta conocida como Retributiva y la otra relativa que es la Teora de la
Prevencin General Negativa.
39 BUJAN, Javier Alejandro, Elementos de Criminologa en la Realidad Social, Editorial

Depalma, Buenos Aires,1998, p. 59-64
40 BUJN, Javier Alejandro, Ob. Cit., p. 79
17
La escuela clsica ha sido ampliamente superada por las crticas, tales

como que el contrato social hoy es insostenible ya que deja de lado al hombre
siendo la sociedad la suma de los individuos.
3.2. Escuela Positiva
El afianzamiento de la burguesa como clase hegemnica y la revolucin

industrial cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y su
concepcin de poder.
El discurso positivista de raz etiolgica fue asentndose en la realidad social del
siglo XIX. El positivismo parti del postulado del determinismo causal y puso
como base del derecho penal el nuevo binomio peligrosidad social y medida de
seguridad. 41
El modelo positivo consider al delito como un ente natural vinculado
con la predeterminacin y como correlato la responsabilidad social negadora
del libre albedro y la culpabilidad.
El nacimiento de esta escuela fue el resultado del progreso experimentado a
mediados del siglo XIX por las ciencias del hombre: la antropologa, la
psicologa, la medicina, la sociologa, todas ellas a favor de la revolucin
ideolgica desatada por la filosofa positivista de Augusto Comte, seguida por
Carlos Darwin, Gabriel Tarde y Heriberto Spencer 42 .
El Positivismo ataco la metafsica racionalista, sobre la que estaba
construido el Derecho Penal Clsico, y exalt en cambio la investigacin del
mundo fsico, mediante el mtodo de la observacin y la experimentacin,
encontrando el campo propicio para el desarrollo de las ciencias que serviran
de nuevo soporte al Derecho Penal, no ya centrado en el Libre Albedro, sino
centrado ahora en el sujeto delincuente, en cuanto susceptible de ser
determinado al crimen por factores innatos, ambientales y sociales en general.
El mismo mtodo experimental o positivo de las ciencias Fsico-
Naturales, sera el nuevo mtodo cientfico que empleara de ahora en ms el
Derecho Penal.
El sistema penal se sustenta, pues, segn la concepcin de la Escuela
Positiva, no tanto sobre el delito y sobre la clasificacin de las acciones
delictuosas, consideradas abstractamente y fuera de la personalidad del
delincuente, sino ms bien sobre el autor del delito, y sobre la clasificacin
tipolgica de los autores.
Sustentada dicha escuela la concepcin de la predeterminacin biolgica
de la criminalidad, basndose en antecedentes tales como la Fisiologa de
Lavater y Della Porta y la Frenologa de Gall, tuvo entre principales
41 BUJN, Javier Alejandro, Ob. Cit., p. 103-104

42 LEVAGGI, Abelardo, Historia del Derecho Penal Argentino, Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1978, p. 205.
18
precursores a : Cesare Lombroso (Positivismo Materialista o Antropolgico),

Enricco Ferri (Positivismo Sociolgico), Rafael Garfalo (Positivismo
Psicolgico), Sigmund Freud (Positivismo Psicoanaltico) Karl Binding
(Positivismo Jurdico) y Frank Von Lizst, el cual propici el principio de la
resocializacin tratando al delincuente como un enfermo. As Cesare
Lombroso (1835-1909), fue el fundador de la Escuela Positiva Biolgica, es
conocido sobre todo por su concepto del criminal atvico el cual expuso por
primera vez en su obra Luomo delinquente, de 1876. Estos criminales innatos
eran considerados regresiones a periodos evolutivos anteriores y a niveles
inferiores de desarrollo orgnico, para ello se bas en los estudios efectuados
por Charles Darwin que fue el primero en hablar de atavismo, al escribir
respecto de la raza humana podemos decir que las peores manifestaciones que
ocasionalmente y sin causa visible aparecen en ciertas familias pueden quiz ser regresiones a
un estado salvaje, del que no nos separan muchas generaciones 43 . Este hombre atvico
enunciado por Lombroso, poda ser reconocido por una serie de estigmas
fsicos: denticin anormal, asimetra del rostro, tetillas y dedos de pies
supernumerarios, orejas grandes, defectos en los ojos, caractersticas sexuales
invertidas, tatuajes, etc.
A la tesis propugnada por la Escuela Clsica de la responsabilidad moral y de la
absoluta imputabilidad del delincuente, Lombroso contrapona, pues, un rgido
determinismo biolgico. La visin prevalecientemente antropolgica de
Lombroso (que no descuidaba sin embargo, los factores psicolgicos y sociales,
como errneamente sostenan algunos) era ampliada por Garofalo, con la
acentuacin de los factores psicolgicos (su Criminologa es de 1905), y por
Ferri, con la acentuacin de los factores sociolgicos. En la Sociologa Criminal
(1900), Ferri ampliaba, en completa y equilibrada sntesis, el cuadro de los
factores del delito, disponindolos en tres clases: factores antropolgicos,
factores fsicos y factores sociales 44 .
Sin embargo la Escuela Positiva Biolgica no se quedo estancada en el
siglo XIX, una resultante directa de la obra de Lombroso es la investigacin de la relacin
entre la delincuencia y forma del cuerpo. Los precursores en esta materia fueron Ernst
Kretschmer (1921) y William Sheldon (1940) 45 .
De esta manera naca la Teora de los Tipos Somticos en el Positivismo
Biolgico, as desarrollando los trabajos de Kretschmer, Sheldon distingui
tres tipos somticos: el Endomorfo (suave y grueso), el Mesomorfo (slido y
grueso) y el Ectomorfo (frgil y delgado). Por consiguiente se sostuvo que, a
cada uno de estos tipos le corresponda un temperamento particular; los
Endomorfos son fundamentalmente lentos, amantes de la comodidad y
extrovertidos; los Mesomorfos, agresivos y activos; y los Ectomorfos,
moderados e introvertidos.
43 TAYLOR Ian, WALTON Paul & YOUNG Jock, La Nueva Criminologa, Contribucin a
una Teora Social de la Conducta Desviada, Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 2001, p.
58
44 BARATTA, Alessandro, Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Pena: Introduccin a
la sociologa jurdico-penal, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 32

45 TAYLOR, WALTON & YOUNG, Ob. Cit., p. 61
19
Mucho ms allegada a nuestros tiempos resulta La Teora de la

Combinacin Cromosmica XYY. Esta teora intentaba establecer un vnculo
entre la posesin de un conjunto cromosmico XYY y la delincuencia.
Como bien sabemos la pareja normal de cromosomas complementarios es
en la mujer XX y en el hombre XY. Sin embargo, en unos pocos casos puede
faltar un cromosoma o puede haber otros adicionales. Por consiguiente la
primera anormalidad cromosmica investigada fue la de los varones con
combinacin XXY, a lo que se denomino Sndrome de Klinefelter, para luego
pasar a estudiar a los casos de combinacin XYY los cuales presentaban
defectos mentales dbiles. Sin embargo en 1962, Court Brown descubri que
la tasa de delincuencia entre sus pacientes con anormalidad cromosmica era
significativamente elevada y dedujo que la altura adicional y la mayor
delincuencia eran producto del cromosoma Y adicional. Esta Teora resulto
manifiestamente burda y a la vez resulto muy limitada porque sus
explicaciones, tal como se dan, son aplicables a una proporcin muy reducida
de delincuentes.
Por su parte el Criminlogo Italiano Massimo Pavarini entiende que las
principales caractersticas de la Escuela Positiva son las siguientes:
1) Los progresos obtenidos en las ciencias naturales atribuyeron a su
mtodo la primaca como nico mtodo cientfico. La criminologa, al
igual que otros saberes, si quera emanciparse y llegar a ser
conocimiento cientfico de la sociedad deba aplicar a su propio objeto
de estudio aqul mtodo. Como fundamento del conocimiento
criminolgico positivista se colocaba por ende una interpretacin
mecanicista de la sociedad.
2) Para que se pudieran descubrir las leyes del comportamiento criminal
era necesario que ste fuese determinado. Quin ejerca la profesin de
criminlogo no poda no creer en el determinismo social.
3) La interpretacin causal del obrar humano (determinismo) permiti
que el paradigma epistemolgico de la criminologa positivista fuese de
tipo etiolgico, esto es el de una ciencia que explica la criminalidad
examinando las causas y los factores. Con esto se neg implcitamente
cualquier inters en el hecho de que un comportamiento humano es
criminal porque es, en primer lugar definido como tal.
4) Coloco como fundamento de su saber la naturaleza determinada del
obrar humano, la criminologa positivista cree en la posibilidad de una
resolucin racional, cientfica, de la cuestin criminal. Si el hombre
delincuente est condicionado al delito, a travs de una operacin de
ingeniera mdico-social podr ser tambin determinado para la accin
conformista.
5) Como hombre de ciencia, el criminlogo reivindic la neutralidad de
su saber.
20
6) En la bsqueda de la cualidad que hace distinto al desviado de la

mayora observadora y conformista, la criminologa positivista no pudo
escapar a la tentacin de explicar en trminos ahistricos y apolticos la
criminalidad en la medida en que asume su adhesin a los valores
sociales dominantes como naturales. Lo diverso deba ser buscado en
el criminal mismo, en su naturaleza biopsquica, en su carcter, en su
historia personal. La patologizacin del criminal encontr en esta
reduccin su fundamento epistemolgico.
7) La Cuestin Criminal es reducida a un problema de patologa
individual.
8) El Positivismo ofreci as un modelo de naturaleza humana que, en
cuanto postula el consenso respecto de rdenes sociales dados, permite
a la sociedad histricamente determinada, con sus contradicciones y
sus irresolubles conflictos de clase, presentarse como impugnable:
exorciz todo cambio radical como objetivamente improponible y
favoreci todo su progreso gradual en trminos de evolucin social. 46
Por los tanto podemos afirmar que las principales proposiciones de la
Escuela Positiva pueden reducirse a:
1) El Mtodo de la Ciencia Penal debe ser el Experimental o Positivo.
2) Al estudio del delincuente debe darse la mayor importancia. La
Dualidad Clsica Delito-Pena es reemplazada por la Triloga
Delincuente-Delito-Pena.
3) No existe el Libre Albedro de los Clsicos. El Delito es el resultado de
factores complejos que predisponen a su autor a perpetrarlo.
4) Hay factores del Delito Antropolgicos, Ambientales, Psicolgicos y
Sociolgicos.
5) Necesidad de individualizar la justicia penal logrando la adaptacin de
la pena la personalidad ms o menos temible o peligrosa del
delincuente.
6) La lucha contra el delito, antes que represiva, debe ser preventiva,
mediante la eliminacin de las causas de la delincuencia y la polica de
seguridad.
Tambin resulta necesario destacar que dentro de la Escuela Positiva se
desarrollaron dos Teoras de la Fundamentacin de la Pena.
Ellas son La Teora de la Prevencin Especial Positiva desarrollada por
Frank Von Liszt y la Teora de la Prevencin Especial Negativa, elaborada por
Rafael Garofalo.
A continuacin pasaremos a enunciar brevemente cada una de las mismas
46 PAVARINI, Mximo, Control y Dominacin, Teoras Criminolgicas Burguesas y

Proyecto Hegemnico, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 43-46
21
a fin de vislumbrar que finalidad le otorgaban a la pena dentro del

pensamiento de la Escuela Positivista.
3.3. Escuela Sociolgica
Esta escuela tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo
XX. En este paradigma el delincuente se considera para el contractualismo
como un ser normal no patolgico. El comportamiento desviado es un factor
necesario y til para el equilibrio y el desarrollo sociocultural. 47 La escuela
sociolgica parte de la premisa que existe un consenso social, es decir
basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los
ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley
representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por ltimo,
los violadores de la ley son una minora muy pequea merecedora de
contencin. En base a estos postulados crean el concepto de anomia
enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que est caracterizado
por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores de
esta escuela Emile Durkheim (teora sociolgica), Robert Merton (teora
estructural funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (teora ecolgica),
Stanley Cohen (teora de las subculturas criminales), Edwin Sutherland (teora
de la asociacin diferencial), Sykes y Matza (teora de la neutralizacin).
Bajo esta escuela tuvo su fundamentacin la Teora abordada por Jakobs
antes esbozada, empleando el funcionalismo sistmico de Luhman. La escuela
sociolgica sufre como principal crtica que las sociedades actuales no son
sociedades basadas en el "consenso" Sino en el disenso con lo cual los
valores esenciales no son compartidos por todos los miembros de la sociedad,
ni la ley representa dichos valores esenciales.
3.4. Escuela del Labelling Approach, Control Social o Reaccin Social y

Teoras del Conflicto
La criminologa tradicional se ha interesado en la bsqueda de las causas

de la delincuencia, en tanto el labelling approach se encamina a la ruptura del
paradigma 48 . La reaccin social supera el concepto de una teora y significa
una verdadera reorientacin del mtodo de explicacin de la criminalidad 49 .
La criminalidad no existe, sino se hace. Esta construccin de la criminalidad
nada tiene que ver con los factores sino con los sujetos que tiene el poder de
definir, de ah que estas teoras sean conocidas como planteamientos
definitorios o interaccionistas 50
47 BUJN, Javier Alejandro, Ob. Cit., p. 96

48 BARATTA, Alessandro, Ob. Cit.,
49 TAYLOR, WALTON & YOUNG, Ob. Cit., p. 176
50 HASSEMER, MUOZ CONDE Francisco, Introduccin a la criminologa y al derecho
penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, p. 57
22
La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definicin la creacin

de las conductas delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en
forma que pblicamente se considera indebida. El desviado es el individuo que
por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos
y las normas que caracterizan al grupo que esta en el poder. A estos individuos
se les asignan rtulos, estigmas. La imposicin de rtulo por parte de la
sociedad no responde a una opcin caprichosa sino a la influencia de la
opinin pblica y los medios de comunicacin.
Por su parte las teoras conflictivas comparten en gran medida lo
esbozado respecto de las teoras del Control Social o Reaccin Social, no
obstante entienden a la sociedad como una sociedad fraccionada en diversos
grupos con interese contrapuestos. Esta corriente afirma que en la sociedades
todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual las
clase desfavorecidas se vern sojuzgadas por las dominantes. Bajo esta
perspectiva el derecho penal acta como un vehculo eficiente y permanente
de segregacin y sometimiento. Para ella la sociedad se basa en el disenso y
no en el consenso porque la ley y el aparato punitivo fomentan el Statu quo.
Si bien las Teoras del Control Social o Reaccin Social y las Teora del
Conflicto han sufrido crticas no cabe duda que hoy en da es una de las que
mejor explica la realidad sociocultural imperante. Afirmamos esta postura en el
hecho en que hoy el mundo se divide en pases centrales y pases perifricos,
en donde los grandes capitales afincados en los primeros digitan las polticas
sociales, econmicas y culturales de los segundos, tal como explica en uno de
sus ejemplos Zaffaroni la tesis del poder mundial es cada vez ms clara... se
considera que cada da el crecimiento de la poblacin norteamericana y
europea queda ms atrasada con relacin al resto del mundo.As la
disminucin de poblacin civilizada resulta alarmante.De esta manera se
propone una clasificacin de tres grupos de pases: los que no requieren ayuda
alimentaria, los que la requieren y con esfuerzo pueden controlar su poblacin
y los que ya estn perdidos siendo aconsejable para estos al igual que para los
que no aceptan pautas de control, dejar que el hambre de cuenta de su
poblacin. 51 A su vez cabe recalcar que el control social efectuado por los
pases centrales y los grandes capitales econmicos ( automotrices, petroleras,
expendedoras de gaseosas, etc.), se traduce en control social dentro de cada
estado el cual es efectuado por los grupos ms cercanos al poder respecto de
aquellos que estn ms marginados del poder. 52 Por consiguiente es dable
sostener que en la realidad sociocultural imperante resulta claramente
evidenciada por las teoras de la reaccin social o control social y las teoras del
conflicto. A su vez estas dos escuelas sociolgicas que enunciamos como las
ms representativas de este momento histrico puede complementrselas con
cuatro vertientes de la escuela criminolgica sociolgica siendo las mismas las
siguientes:
51 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Aproximacin desde un margen, Editorial Temis, Santa Fe

de Bogota, 1998
52 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal: Parte General, Editorial Ediar, 1986, p. 24
23
1) La Teora Ecolgica ( Park Shaw, Mc Kay y Mc Kenzi )

2) La Teora de las Subculturas Criminales ( Stanley Cohen )
3) La Teora de la Asociacin Diferencial (Edwin Sutherland )
4) La Teora de la Neutralizacin ( Sykes y Matza )
La primera explica la lucha por los espacios sobre todo en los centros
urbanos dividiendo a las grandes ciudades en tres grandes crculos
interactuantes, el primer crculo sita los centros gubernamentales, polticos
y econmicos, el segundo esta ocupado por la burguesa de clase media y el
tercero por la periferia marginal, pero dichos crculos no permanecen
inmutables sino que interactan. Es all donde interviene la segunda de las
teoras que explica el surgimiento de las bandas juveniles que desean acceder
al poder por medios ilegales y la teora de la asociacin diferencial que explica
el surgimiento del delito de cuello blanco en los centros industrializados y
grandes ciudades. Finalmente cabe introducir el correctivo de la Teora de la
Neutralizacin la cual explica que como consecuencia de la sociedad del
disenso los autores de supuestas conductas delictivas presentan el acto como:
lcito, condicionado y como deslegitimacin de la autoridad constituida.
Por lo tanto cabe concluir a nivel criminolgico que nuestra realidad
resulta satisfactoriamente explicada por las Teoras del Control Social o
Reaccin Social y Teoras del Conflicto con el correctivo de las Teoras
Ecolgicas, de Subculturas Criminales, de Asociacin Diferencial y de la
Neutralizacin.
IV. DOGMTICA
Esta cuarta etapa de anlisis tiene por objeto efectuar un revisin de las
diversas escuelas dogmticas.
4.1. Causalismo
Cmo primera escuela dogmtica cabe aludir al causalismo, dado que la

misma fue la que dio origen al concepto tradicional de teora del delito, bajo su
denominacin de modelo clsico. Este modelo clsico fue instaurado en 1906
por Frank Von Lizt y Beling. Para esta primera vertiente el delito era
conceptuado como una accin antijurdica culpable punible...conforme a este
modelo el objetivo corresponda al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad, la
accin era un acontecer causal voluntario y la voluntad era una inervacin
muscular 53 . Es menester destacar que el momento histrico y la realidad
sociocultural imperante durante el cual se desarroll este modelo terico se
encontraba en claro ascenso el esquema metodolgico del positivismo lgico.
As, este positivismo lgico se manifest epistemolgicamente en el modelo o
24
esquema verificacionista y confirmacionista, llevando a la criminologa a

incursionar en la escuela del mismo nombre, es decir, escuela positivista; del
cual uno de sus ms grandes expositores ha sido Frank Von Lizt.
Para principios del siglo XX el modelo epistemolgico se apoyaba en el
esquema instaurado por las ciencias duras o mecanicistas (asociadas al
materialismo fundado en lo corpreo o el mundo exterior), percibiendo la
realidad como asequible al conocimiento humano, a travs de esta estructura
lgica, y concibiendo al mtodo de las ciencias blancas humanas o
espiritualistas como subciencias, encontrando sus basamentos en una filosofa
de corte idealista. Tal es as que este esquema privilegiaba la concepcin
objetiva del delito, postergando la faz subjetiva en su configuracin al ltimo
estrato de anlisis.
Esta percepcin de un mundo objetivo material emprico constatable
mediante un esquema de ciencia dura impregn no slo a la dogmtica
causalista, sino tambin a la penologa, traducida en una corriente de
prevencin especial positiva negativa que intentaba corregir al hombre
determinado al delito y ante su eventual fracaso en ese proceder optar por su
neutralizacin.
4.2. Finalismo
A partir de 1930 comienza la incursin dentro de la dogmtica penal de la

teora finalista propuesta por Hans Welzel, la cual provoc una renovacin
sistemtica del delito, receptando componentes fenomenolgicos. Para esta
escuela la accin no se construa jurdicamente, sino que era ntico-
ontolgico, es decir que el derecho penal estaba vinculado al plano de la
realidad por una estructura lgico real que le impona un concepto de accin
del que no poda escindir la finalidad 54 .
Bajo una filosofa realista tuvo lugar la elaboracin de la teora de la
estructura lgico real, la cual para el estadio filosfico de la tercera dcada del
siglo XX permiti la equiparacin entre ciencias duras mecanicistas y ciencias
blandas, humanas y del espritu. Es as que la estructura de la teora del delito
finalista parte de una concepcin compleja de la accin, la cual se traslad a los
restantes estratos. Por consiguiente cada uno de ellos posee un aspecto
objetivo y subjetivo, deviniendo ello en la distincin entre dolo y culpa en la
construccin del tipo. Respecto de su cuarto estrato analtico dej de concebir
la culpabilidad como una culpabilidad psicolgica propia del causalismo y
neokantismo, y gracias a los aportes efectuados por Frank en 1907 concibi a
la culpabilidad como una culpabilidad normativa, la cual estaba constituida por
un mero juicio de reproche.
Como menciona el autor argentino Eugenio Ral Zaffaroni el concepto
Welzeliano de accin era jurdico penal... no era un concepto ntico (impuesto
por la realidad), sino un concepto jurdico penal, elaborado a la medida de lo
54 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. Cit., p. 381/382
25
necesario para establecer un juicio de antijuricidad, el concepto finalista es

ntico en otro sentido: toma de la realidad lo que necesita para cumplir con la
finalidad poltica que le asigna al derecho penal, pero sin inventar lo que en la
realidad no existe, a diferencia de neokantismo que inventa una voluntad sin
finalidad. 55 .
Esta escuela iniciada por Hans Welzel fue continuada por Armin
Kaufmann, posteriormente por Zielinski comienza a apartarse de los
principios rectores de sta, para dar lugar a la escuela denominada post-
finalista.
Cabe destacar que hasta el da de hoy una gran cantidad de autores que
constituyen la doctrina dominante en las obras generales (Wessels, Jescheck,
Bockelmann, Esser, Blei, Schrnke-Schrder, Lenckner) rechaza el concepto
finalista de accin y la teora del delito de las estructuras lgico reales, pero
siguen ubicando el dolo y la culpa como formas o estructuras tpicas. Si bien
no asumen completamente el esquema terico del finalismo no es menos
cierto que adoptan su principal consecuencia sistemtica 56 .
4.3. Funcionalismo
Principiando los aos setenta comienzan a ensayarse las primeras

construcciones funcionalistas. As Roxin afirma que su teora del delito es el
desarrollo de un modelo sinttico neoclsico finalista, mientras que Jakobs
afirma por su parte un funcionalismo tico del finalismo. As dejamos
establecido que los dos principales expositores de esta corriente son el ex
decano de la Universidad de Munich Claus Roxin- y de Bnn Gnther
Jakobs. El funcionalismo posee dos vertientes: La orientacin poltico criminal
propuesto por Roxin y el funcionalismo sistmico propuesto por Jakobs. El
propuesto por el primero de los autores nombrados constituye una clara
reivindicacin del neokantismo, el cual sustituye la orientacin conforme a las
normas de cultura propuesta por Max Ernst Mayer, la cual era considerada por
ste por una clara orientacin poltico criminal anclada a los fines de la teora
de la pena. Las notas ms salientes de esta vertiente es su modelo de
imputacin objetiva dentro del tipo objetivo del estrato de la tipicidad, la cual
encuentra sus antecedentes en el neokantismo de Hnig y el neohegelianismo
de Larenz.
Por su parte la culpabilidad es ampliada su categora bajo la denominacin
de responsabilidad, asocindose a una finalidad preventivo general y especial,
aunndose con una limitacin basada en el principio de culpabilidad propia de
la teora retributiva.
Respecto de la segunda vertiente cabe destacar que la misma realiza una
fuerte radicalizacin del funcionalismo, llegando a invertir la premisa
55 ZAFFARONI, Eugenio Ral, En torno de la cuestin penal, Ed. BdeF, 2005, p. 138
26
propuesta por Hans Welzel afirmando que ningn concepto jurdico penal (y
no solo la accin y la culpabilidad) est vinculado a datos pre-jurdicos, sino
que todos se construyen en funcin de la tarea del derecho penal57 . Por ende
niega la teora de las estructuras lgico reales, proponiendo por el contrario
una radical normativizacin de toda la dogmtica.
V. DERECHO PROCESAL PENAL
El abordaje de esta quinta etapa tiene por objeto el efectuar una revisin
de los diversos sistemas de enjuiciamiento a fin de determinar cual de ellos es
el que mejor se adecua a los postulados enunciados por el Garantismo. Estos
sistemas son:
5.1. Sistema Inquisitivo
La inquisicin es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la

concepcin absoluta del poder central. La centralizacin del poder permite
que todos los atributos que concede la soberana se renan en una nica
mano. Es en razn de ello que Maier afirma que la caracterstica fundamental
del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentracin del poder procesal en
una nica mano la del Inquisidor, a semejanza de la reunin de los poderes de
la soberana (administrar legislar y juzgar) en una nica persona. 58 . Como
puede apreciarse el poder de perseguir penalmente se confunde, segn hemos
visto, con el de juzgar y por ello esta colocado en manos de la misma persona
EL INQUISIDOR. Para este sistema EL ACUSADOR representa un objeto
de persecucin en lugar de un SUJETO de derechos. El PROCEDIMIENTO
consiste en una investigacin SECRETA cuyos resultados constan por escrito
y el FALLO por su parte es casi impugnable dado que la idea de apelacin
aparece ntimamente liga a la idea de la delegacin de poder cosa impensada en
un sistema de concentracin de poder como el INQUISITIVO. Este sistema
es objeto de duras criticas, pero sin dudas la ms significativa es el hecho que
en semejantes sistemas la mixtura de acusacin y juicio compromete sin duda
la imparcialidad y a la vez, a menudo, la publicidad y la oralidad del proceso...
es fcil comprender que carencia de estas garantas debilita todas las dems y
en particular las garantas de la presuncin de Inocencia del imputado antes de
la condena 59
5.2. Sistema Acusatorio
En distincin al sistema de enjuiciamiento precedentemente narrado, la

caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la Divisin
de los Poderes ejercidos en el proceso, por un lado el ACUSADOR, quien

58 MAIER, JULIO B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, p. 447
59 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta,
Madrid, 1995, p. 99
27
persigue penalmente, por el otro el IMPUTADO, quien resiste la imputacin y

finalmente el tribunal quien tiene en sus manos el poder de decidir 60 . En este
sistema la PERSECUCIN PENAL se encuentra en ,manos de una persona
de existencia visible, EL ACUSADOR y EL TRIBUNAL tiene como limites
de su decisin las circunstancias del caso por el acusador planteadas. Por su
parte El ACUSADO es un sujeto de derechos colocado en una posicin de
igualdad con el acusador. EL PROCEDIMIENTO consiste en un debate
PUBLICO, ORAL, CONTINUO Y CONTRADICTORIO y la
VALORACIN DE LA PRUEBA consiste en el SISTEMA DE LA
INTIMA CONVICCIN conforme a la cual los jueces deciden votando, sin
sujecin a regla alguna. Finalmente la Sentencia es le resultado del escrutinio
de los votos de una mayora determinada o de la unanimidad de los jueces
como en la practica actual en el jurado anglosajn.
5.3. Sistema Mixto
En el sistema mixto la JURISDICCIN PENAL es ejercida por un juez

profesional, llamado de Instruccin, el cual tiene a su cargo la investigacin
preliminar. Por su parte la PERSECUCIN PENAL esta en manos de un
rgano estatal especifico, El MINISTERIO PBLICO. El imputado es un
sujeto de derechos, cuya posicin jurdica durante el procedimiento se
corresponde con la idea de inocente.
El PROCEDIMIENTO consta de una INVESTIGACIN
PRELIMINAR cargo de quien persigue penalmente, la cual tiene por fin
recolectar los elementos que den base a la acusacin o requerimiento de
elevacin a juicio o en caso contrario determine la clausura de la persecucin
penal. Le sigue un PROCEDIMIENTO INTERMEDIO que procura servir
de control para los actos conclusivos del ministerio pblico sobre la
instruccin. Por ltimo se arriba al juicio cuya misin es obtener la sentencia
absolucin o de condena que pone fin al proceso. En cuanto al FALLO el
mismo es recurrible pero en general tal facultad esta fuertemente limitada ya
que el recurso de casacin es muy estricto en cuanto a su admisibilidad.
Bien luego de haber efectuado una somera revisin de los sistemas de
enjuiciamiento podemos deducir que solo el sistema ACUSATORIO y
MIXTO son los nicos que se adaptan a un modelo o perfil garantista.
Afirmamos ello dado que el Modelo GARANTISTA presenta 10 diez
axiomas ( 1) Principio de Retributividad o Sucesividad de la pena respecto del
delito 2) Principio de Legalidad 3) Principio de Necesidad 4) Principio de
Lesividad 5) Principio de Materialidad o Exterioridad de la accin 6) Principio
de Culpabilidad 7) Principio de jurisdiccionalidad 8) Principio de acusatorio o
separacin entre juez y acusacin 9) Principio de la carga de la prueba 10)
Principio del contradictorio o de la defensa) 61 que son garantas del ciudadano
60 MAIER, Ob. Cit., p. 444

61 FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 93
28
contra el arbitrio o el error penal, no admitiendo la imposicin de ninguna

pena sin que se produzca la comisin de un delito, previsto por la ley como
delito, la necesidad de su prohibicin, punicin, sus efectos lesivos para
terceros, la inimputabilidad y la culpabilidad d su autor, y adems su prueba
emprica llevada por una acusacin ante el juez imparcial en un proceso
pblico y contradictorio. Como puede corroborarse en el sistema Inquisitivo
se viola uno de los axiomas o postulados del modelo garantista, ms
especficamente el octavo que establece las separacin entre juez y acusador,
como as tambin la publicidad del proceso el cual es llevado en secreto por el
inquisidor.
VI. POLTICA CRIMINAL
Finalmente esta sexta y ltima etapa tendr por objeto escudriar los
diferentes modelos de Poltica Criminal. Entendiendo a la Poltica Criminal no
como un mero discurso legitimante del poder punitivo, sino como menciona
Eugenio Ral Zaffaroni como el resultado de la interdisciplinariedad del
derecho penal con la ciencia poltica y en especial con la ingeniera
institucional. 62
Bien a fin de dar inicio a esta ltima etapa del trabajo comenzaremos por
esbozar los diversos modelos de poltica criminal que son:
6.1. Modelo Autoritario
La principal caracterstica de este modelo consiste en que subordina

completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de
autoridad, por lo tanto, el alcance de la poltica criminal, prcticamente, no
tiene lmites. 63 As una Poltica Criminal que no establece sus propios limites
es necesariamente autoritaria.
Un claro modelo de Poltica Criminal Autoritaria ha sido el Fascismo y el
Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tena limites en su esfera de
incumbencia. A este modelo tambin se asemeja el de los integristas como los
que se dan en el mundo Musulmn. Distinguindose nicamente en que en el
mundo musulmn la Poltica Criminal no se manifiesta ya en el poder del
estatal sino en el religioso.
Sin embargo hoy en da este modelo no se encuentra totalmente agotado,
sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas
aparentemente democrticas, no se estar intentando filtrar este viejo modelo,
revistindolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como Seguridad
Ciudadana.
62 ZAFFARONI Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro ,Derecho Penal

63 BINDER, Alberto M., Poltica Criminal de la formulacin a la praxis, Editorial AD-
HOC, Buenos Aires, 1997, p. 35
29
Tal vez la caracterstica ms saliente del autoritarismo en la innovacin de

la necesidad de emergencia la hereja, el maligno, el comunismo internacional,
la droga, la sfilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal
justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de
neutralizarlo, pues se haya en curso y es inminente y se lo presenta como
amenaza para la subsistencia de la especie humana 64 . As el nuevo discurso
que asume el derecho penal autoritario es el llamado derecho penal del
enemigo. Asimismo el discurso jurdico penal se transforma en un discurso de
derecho administrativo, produciendo el fenmeno caracterizado por
administrativizacin del derecho penal. As el viejo sistema de polica
enunciado por los viejos administrativistas se ha convertido modernamente en
el derecho de coercin directa administrativa inmediata o diferida. Lo cierto es
que este modelo de poltica Criminal no es compatible con sistema
Representativo Republicano y Federal basado en la divisin de poderes y con
un modelo que persigue la mnima criminal de la potestad punitiva del estado
en la resolucin de los conflictos.
6.2. Modelo Liberal
Como contraposicin al Modelo Autoritario encontramos el Modelo

Liberal, el cual se caracteriza por la toma de decisiones de autolimitacin. Esta
autolimitacin se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir, en
la idea de que el ejercicio de la Poltica Criminal debe ser racional y limitada.
Uno de estos limites infranqueables es lo que se ha llamado el Derecho a la
Diferencia , es decir el derecho de las personas a ser distintas del resto a no
aceptar los valores de la sociedad en la que viven, otro limite de este tipo esta
constituido por el Derecho a la Vida Privada. En general el status de la
dignidad humana plasmado en los Derechos Fundamentales actual como un
limite substancial 65 . La crtica que puede formulrsele a este modelo de
Poltica Criminal es que parte al igual que la Escuela Criminolgica Sociolgica
parten de una sociedad del consenso social en donde los axiomas principales
son: que la ley es igual para todos los miembros de la sociedad y la ley protege
y representa los valores esenciales de la comunidad, siendo los violadores de
esta una minora pequea merecedores de contencin. Lo cual se contrapone
con el actual devenir histrico en donde nos enfrentamos a sociedades del
disenso en donde la ley acta como un vehculo eficiente de segregacin y
sometimiento.
6.3. Modelo Igualitario o Jus-Humanista o Modelo Poltico Criminal

Alternativo
Existe un tercer modelo que se preocupa particularmente por el hecho

de que a veces, la justicia funciona para algunos individuos de la sociedad y
64 ZAFFARONI, Eugenio Ral, En torno de la cuestin penal, p. 157

65 BINDER, Alberto M, Ob. Cit., p. 36
30
no para todos. Su objetivo primordial es establecer un sistema igualitario,

donde la poltica criminal conceda un trato similar a todos los ciudadanos que
se encuentran en idnticas condiciones 66
Clsicamente constituyo la vieja critica del Anarquismo (Bakunnin) a las
polticas del estado liberal, sin embargo, modernamente reaparecen canalizadas
en dos grandes tendencias tales como el Abolicionismo y la Criminologa
Crtica.
El mentor del Modelo Poltica Criminal JUS-HUMANISTA es Zaffaroni.
Segn el es viable un modelo de que sea Humanista porque debe sostener
una determinada concepcin del ser humano y orientarse a preservarla. Jus-
Humanista porque no debe renegar del Derecho... al contrario, considerarlo
como un instrumento privilegiado para la realizacin de es poltica criminal
autolimitada 67
Este modelo poltico criminal bajo la denominacin de modelo poltico
criminal alternativo y con algunos matices, tambin es propuesto por el
criminlogo italiano Alessandro Baratta. Para este autor la criminologa en su
dimensin compartamental no tiene futuro... para afrontar apropiadamente tal
cuestionamiento ser conducente subrayar que, en verdad, es necesario
disponer de programas de acciones justas y eficaces para controlar los
siguientes fenmenos:
Las situaciones problemticas o de violaciones de los derechos
fundamentales de los imputados a comportamientos de individuos.
Los procesos de criminalizacin
Las consecuencias individuales y sociales de los derechos, as como de
los procesos de criminalizacin.
Ello corresponde a la triple tarea de la poltica Criminal, la cual debera
asumir Criminal la direccin ms avanzada y crtica de la criminologa 68
La POLTICA CRIMINAL JUS-HUMANISTA esta regida por los
siguientes principios:
1) Debe ser una Poltica Criminal TRANSPARENTE cuyo fenmeno
Criminal y respuesta a dicho fenmeno Criminal a adoptar sean
comprensibles para la sociedad.
2) La Poltica Criminal Jus-Humanista debe ser Criminalmente NO
EXPANSIVA.
Es decir debe ser consciente de que lo ms beneficioso para una
sociedad es que exista poca Poltica criminal.

68 BARATTA, Alessandro, Criminologa y sistema penal (Compilacin in
memoriam)Editorial BdeF, 2004, Buenos Aires, p. 184
31
3) NECESARIA TRASCENDENTALIDAD DEL FENMENO

Criminal
Es decir el objetivo ltimo de la poltica Criminal debe consistir en que no
se produzcan daos sociales y no en moldear la conciencia moral de lo
ciudadanos.
4) El ltimo principio es que la Poltica Criminal Jus-Humanista sea lo
MS PARTICIPATIVA POSIBLE
VII. NUEVOS MODELOS INTEGRADOR
Vlido antecedente del mismo constituye el intentado en los primeros

decenios del siglo pasado por la criminologa positiva bajo la teora etiolgica
del crimen elaborada por Frank Von Lizt. Su olvido respondi a las ansias de
especializacin a algunas de las reas que integran el modelo, por parte de los
autores subsiguientes, perdindose de vista tal vez inconscientemente- lo
necesario y til de una estructura concatenada de las distintas disciplinas que
interactan en la conformacin del derecho penal en su conjunto.
Lo que aqu se ensayar encuentra su aval en el nuevo modelo integrado
de ciencia penal propuesto por Alessandro Baratta, el cual se diferencia del
modelo positivista propuesto por Von Lizt. El nuevo modelo crtico posee
una enorme diferencia epistemolgica respecto del modelo positivista, debido
al cambio de paradigma en la criminologa, la ciencia integrada del derecho
penal sigue a una regla de interdisciplinariedad, que podramos definir como
interdisciplinariedad interna 69 .
En la actualidad hemos percibido la necesidad de un nuevo modelo
integrador de carcter interdisciplinario como lo es el propuesto por Baratta y
que a la luz de la criminologa intentaremos instrumentar. La conveniencia de
este modelo integrador radica a nivel metodolgico en una coherencia lgica
entre las distintas facetas o reas constitutivas de las ciencias penales y su
presentacin pedaggica para su ms clara comprensin. No puede
desconocerse que una determinada postura filosfica derivar en la adopcin
en una determinada teora de fundamentacin de la pena y no en cualquiera,
as como esto ltimo ir de la mano de una determinada corriente
criminolgica y dogmtica, desembocando en un modelo procesal y poltico
criminal acorde con los mismos. En lo sucesivo plantearemos los distintos
modelos integrados posibles y el fundamento de su correlato.
7.1. Autoritarismo clsico
Este primer modelo parte de una escuela filosfica idealista, la cual deriva
en una vertiente epistemolgica de carcter confirmacionista y verificacionista.
Si bien para el momento histrico en el cual se va a desarrollar la escuela
69 BARRATA, Alessandro, Ob. Cit., p. 169
32
clsica de la criminologa y la teora retributiva, el paradigma cientfico no era

el que le brindaba sustento, la raz filosfica idealista s era compartida tanto
por la teora de la pena retributiva como por la escuela clsica, ya que este
poder acceder a una verdad absoluta objetiva y a una realidad en si devena del
saber religioso, saber que era revelado al monarca y que permita la
configuracin propia de la escuela clsica del binomio altar-trono.
Puede afirmarse por consiguiente que esta filosofa idealista desemboca en
una teora de la pena retributiva de carcter absoluto con no persigue finalidad
social alguna, que fue instrumentada por la escuela clsica criminolgica al
definir al delito como la trasgresin o desobediencia al soberano en
desconocimiento de su autoridad de origen divino y el quebrantamiento de un
contrato social basado en la cesin de un fragmento de la libertad para el goce
pleno de la parte restante conservada.
El delito era un ente jurdico creado a imagen y semejanza del monarca y
mereca ser retribuido en su justa medida, exacerbando los modos de
ejecucin de la pena, permitiendo tambin una faceta de prevencin general
negativa. Partiendo de la base que el delito se concibe como quebrantamiento
de un orden preestablecido o la amenaza a la estabilidad del monarca, lgico es
que se busque en la pena su mera retribucin proporcional como
reestablecimiento de ese orden y la inhibicin ante potenciales alzamientos
contra el mismo, sin que nada pueda importar la re-socializacin del que ha
desconocido aquel viejo contrato social. Ac pueden incluirse tambin las
teoras de la fundamentacin de la pena tales como la teora de la expiacin, la
teora de la retribucin divina, la teora contractual o contractualista y la teora
de la defensa social indirecta.
Ntese que la identidad de expositores en las vertientes penolgicas
citadas y la escuela criminolgica clsica es fiel reflejo de la relacin que aqu se
pone sobre relieve.
Continuando esta lnea argumental la construccin del delito centrar su
anlisis en la mera causacin del resultado lesivo, entendido como
desobediencia, reconociendo una nula trascendencia ab initio a la faz subjetiva
del individuo infractor. As podra ser asimilado al causalismo o a la escuela
funcionalista. El primero por la abstracta relacin causa efecto, el segundo
por la distorsin de la vida en sociedad que delimita el contrato en
apartamiento del rol y la proteccin del sistema entendiendo por tal,
comunidad - por sobre el individuo.
A nivel procesal el sistema de enjuiciamiento ms asimilable con este
postulado es el modelo inquisitivo, puesto que si el delito no es otra cosa que
una ofensa al soberano, ser aqul quien detente el derecho y la facultad para
perseguir, juzgar y sancionar, siendo el individuo tomado como un objeto de
prueba a la luz de las ordalas y juicios de Dios.
Por consiguiente, estas teoras de la pena como as tambin la escuela
clsica criminolgica, el modelo causalista o funcionalista, bajo un sistema
33
procesal inquisitivo slo pueden desembocar en un modelo poltico criminal

autoritario, dada la exultante relacin entre el poder poltico religioso y la
preeminencia del monarca sobre el soberano, o el devenir actual del Estado
todo poderoso.
A este primer modelo integrador
7.2. Autoritarismo Positivista
Este modelo a diferencia del anterior- parte de una predominancia o

hegemona clara de la escuela cientificista, por ende a nivel filosfico parte de
una escuela idealista y asimismo a nivel epistemolgico parte de mtodos
verificacionista y confirmacionistas.
Debido a que el desarrollo cientfico se produjo con mayor intensidad
durante el siglo XIX y principios del siglo XX, las teoras penolgicas que
avalan este modelo no son otras que la teoras de la prevencin especial
positiva de Frank Von Lizt, la teora correccionalista de Otto Krauser y la
teora de la prevencin especial negativa de Rafael Garfalo, las cuales
enmarcadas en una escuela criminolgica positivista a la que responden los
tres autores previamente citados- conciben el delito como un ente natural,
caracterizado como enfermedad producto de la predeterminacin biolgica
que poda ser, o bien corregido o resocializado o ante la imposibilidad de
sanear el mismo neutralizado.
Esta concepcin idealista en donde el objeto de conocimiento depende
estrictamente del sujeto cognoscente, impide captar dato alguno de la realidad
ms all de lo previamente delimitado como cognoscible. Por consiguiente los
mtodos empricos empleados resultan cercenados por los pre conceptos
prefijados por el autor, que define el delito y el delincuente como categora
autnoma, a partir de los caracteres especficos que espera encontrar cuando
se disponga a observarlo, lo que evidencia un razonamiento circular.
Este predominio del cientificismo instaurado por el positivismo lgico el
cual impregn toda la ciencia, llevando al advenimiento del positivismo
criminolgico-, no demor en hacer su aparicin dentro de la dogmtica
penal, creando su primer modelo llamado causalista o modelo clsico. Es
esperable que aqul que define el delito mediante conceptos estticos y
predeterminados se enrole en un sistema ajeno a toda subjetividad.
Este modelo de corte mecanicista tuvo como reminiscencia el modelo de
una ciencia dura, tal como la geologa, de ah que cada etapa de anlisis sea
denominada estrato, y la congruencia de que sus etapas de anlisis sean cuatro
al igual que las eras geolgicas tiempos precmbricos, paleozoico, mesozoico
y cenozoico- en un paralelo causal y no casual con la accin antijurdica
culpable y punible.
Tanto a nivel procesal y de poltica criminal este modelo desemboca en un
sistema inquisitivo autoritario. Lo primero por convertir al delincuente o
34
criminal en objeto de estudio cientfico, de ah que devenga en un objeto de

prueba; y lo segundo basado ya no desde un modelo teolgico sino cientfico.
7.3. Autoritarismo Sociolgico
Pese a los cambios penolgicos, criminolgicos y dogmticos que se

pueden apreciar en este nuevo modelo, su base filosfica y epistemolgica
resulta ser la misma que los dos modelos precedentes, es decir, que parte de
una filosofa idealista y un modelo verificacionista y confirmacionista. Por
ende la verdad revelada proviene ahora de una ciencia blanda como es la
sociologa, conocimiento esttico al conocimiento dinmico.
Desde la penologa, la teora de la prevencin general positiva instaurada
por Gnther Jakobs centrada en la reafirmacin de la norma y su vigencia-
encuentra sustento criminolgico en la escuela sociolgica, esta vez no en el
estructural funcionalismo del estadounidense Merton, sino en el funcionalismo
sistmico de Luhman, en donde el delito es concebido como un ente natural y
funcional al sistema siempre y cuando no llegue a un punto anmico. Por otra
parte tambin se enrola en este modelo la teora consensual de Carlos Nino, la
teora retributiva funcional de Heiko Lesch y la teora victimo-justificante de
Marcelo Silvestroni. As este modelo penolgico y de sociologa criminolgica
se tradujo a mediados de los aos setenta en el funcionalismo sistmico, donde
cada miembro del sistema cumple un rol que le es propio previamente
asignado, siendo responsable por el apartamiento del mismo y la defraudacin
a una expectativa de conducta que sobre l recae, y no por la exigibilidad
basada en la subjetividad cognoscitiva.
A nivel procesal este modelo puede subsumirse tanto en un modelo
inquisitivo, en un modelo mixto e incluso un juzgamiento mediante un juicio
por jurados, donde la imputacin no emana de un inters personal del todo
poderoso juzgador, sino que recepta adems un inters social comunitario en
la reafirmacin del rol evadido y restablecimiento del sistema. El modelo
poltico criminal desemboca en un modelo autoritario, que admite el
renunciamiento a ciertas garantas, en tanto y en cuanto estas sean bice para
el recordatorio del rol mediante la pena y supliendo las mismas bajo el
discurso de seguridad nacional, seguridad ciudadana y derecho penal del
enemigo.
7.4. Liberalismo Sociolgico
Este cuarto modelo parte al igual que los tres precedentes de una filosofa
idealista y de una epistemologa confirmacionista y verificacionista. La realidad
una vez ms es concebida desde un ciencia blanda, en este caso la sociologa,
pero el modelo sociolgico encuentra sus limitaciones de parte del sujeto
cognoscente por los precondicionamientos polticos criminales.
A nivel penolgico, la teora de la unin de Roxin se relaciona
criminolgicamente con las ltimas teoras provenientes de la escuela
35
sociolgica, entendiendo por tales la teora ecolgica, la teora de las

subculturas criminales, la teora de la asociacin diferencial y la teora de la
neutralizacin. As, no desconoce la existencia de grupos minoritarios en la
sociedad ni el condicionamiento de determinados factores ecolgicos o
sociales, no concibiendo al que delinque como un enemigo del sistema. Esta
concepcin incluye mayor respeto por la persona del imputado, que lo acerca
ms a un proceso acusatorio que inquisitivo, con la inclusin de garantas
propias de un modelo liberal.
Esto desemboca dentro de la dogmtica en un funcionalismo orientado
poltico criminalmente, el cual permite desde una construccin idealista, que
desprecia la base ntico ontolgica - sostener la imputacin penal a la persona
jurdica y hasta concebir su cuarto estrato analtico como reprochabilidad y no
como culpabilidad.
7.5. Igualitario Critico
Este modelo implica propiamente, desde lo que se denomina revolucin

cientfica khuneana, un cambio de paradigma. Ello puede corroborarse a nivel
filosfico en la incursin en una corriente realista, dado que la realidad es
percibida como algo limitado al cual la especie humana solo puede acceder
parcialmente de manera relativa y no absoluta y donde los objetos preexisten a
la existencia misma de la especie.
Desde el campo epistemolgico este modelo puede enmarcarse en un
modelo falsasionista o refutacionista como es el descrito por Karl Popper- o
consensualista como el enunciado por Khun, Feyerabend, entre otros. Por
consiguiente no se parte de una ciencia positiva, ni de una verdad objetivizada
o absoluta, sino que se intenta explicar el fenmeno por s mismo.
Siendo as que penolgicamente puede desembocar en tres corrientes: la
teora agnstica de la pena la cual parte de un modelo realista, ntico-
ontolgico-, de un derecho penal mnimo o minimalismo que a nivel
epistemolgico sienta sus datos en el refutacionismo popperiano- o en el
abolicionismo penal -el cual encuentra como vertientes filosficas
epistemolgicas al realismo y a una concepcin no positivista de ciencia
basadas en el consensualismo.
Cualquiera de estos tres modelos penolgicos encuentran su correlato a
nivel criminolgico en la llamada criminologa crtica, la cual - como bien ha
mencionado Guillermo Yacobucci- se superpone en su advenimiento con la
llegada del abolicionismo. Ntese que simultneamente tienen lugar
pensamientos crticos que ponen en tela de juicio la finalidad de la pena y
anteriores discursos criminolgicos como legitimantes de su aplicacin.
Es dable destacar que la criminologa crtica ha constituido una revolucin
cientfica dentro del campo criminolgico, al igual que el abolicionismo penal
ha hecho lo propio dentro de la penologa, no pudiendo descartar la incidencia
36
del finalismo dentro de la dogmtica al efectuar un claro viraje optando por un

sistema realista ntico-ontolgico bajo la estructura lgico real y la
configuracin del delito de manera completa. Su realismo se traduce
justamente en hacer hincapi en una faceta subjetiva, hasta ahora postergada.
Como cuarta mencin y a nivel procesal se impone un sistema acusatorio, que
realce las garantas dentro del proceso de sustanciacin de la accin penal,
continuando con la finalidad limitadora del poder punitivo que naciera de
manos de la criminologa crtica, el abolicionismo, el minimalismo y el
agnosticismo penal.
Por ltimo, el modelo poltico criminal que integran estas cuatro
disciplinas solo puede versar sobre un modelo ius humanista, igualitario o
alternativo, toda vez que busca efectuar una poltica criminal basada en el
fenmeno criminal propiamente dicho, en un modelo no expansivo, de
participacin popular y contraselectivo. En esto supera al modelo liberal que
reconoce garantas a aquellos no pasibles de la seleccin.
VIII. CONCLUSIN
El siguiente trabajo tuvo por objeto poner sobre relieve la relacin

existente aunque solapada- entre las cinco disciplinas interrelacionadas del
derecho penal. As se pretendi concatenar de manera lgica la penologa, la
dogmtica, el derecho procesal, la poltica y la epistemologa a la luz de la
concepcin del delito desde las distintas escuelas criminolgicas.
Se intent retomar viejos modelos integradores olvidados, apuntando a
una metodologa pedaggica y organizada, que favorezca un ms amplio y
eficaz conocimiento de la materia penal. As, se puede mostrar como la
criminologa se comporta como un hilo conductor de la ciencia poltica
revelada a travs de los diferentes matices de los sistemas penales y su relacin
con el estado de derecho o estado totalitario. Por ende, hasta el momento
pudimos revelar la existencia de cinco modelos integradores de las distintas
interdisciplinas penales, los cuales pueden arbitrariamente ser denominados
como: autoritarismo clsico, autoritarismo positivista, autoritarismo
sociolgico, liberalismo sociolgico e igualitarismo crtico; marcando su
denominacin desde la ptica criminolgica y poltica criminal por considerar
que son las dos disciplinas salientes a la hora de definir la conformacin
poltica de un estado desde la funcin penal.
37

La Teoria de La Integracion Penal - Ilecip - Rev.001-I03

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LA TEORIA DE LA INTEGRACIN PENAL

Carlos Christian Sueiro

El siguiente trabajo tiene por objeto efectuar un anlisis sistemtico y

1 Miembros del Departamento de Postgrado de la Universidad de Buenos Aires, y del Instituto

modelos epistemolgicos (verificaciones, confirmacionismo, falsacionismo o

II. MARCO FILOSFICO-EPISTEMOLGICO

Como hemos reseado en la introduccin, esta primera etapa de anlisis

lograr desmitificar la creencia de poder acceder a un saber exento de errores y

2 RUSSELL, Bertrand, Anlisis Filosfico, Ediciones Paidos I.C.E de la Universidad

Russell a que existe un regreso al infinito en el idealismo epistemolgico,

3 RUSSELL, Bertrand, Ob. Cit., p. 66

enmascarase como acumulativo, cuando en realidad como ya hemos

5 KUHN THOMAS, Samuel, Ob. Cit., p. 15

N 2 , Buenos Aires, 1998, p. 5-6-7

denominado La Construccin Jurdico Poltica de la Modernidad esboza que

8 CAPELLA Juan Ramn, Fruta ProhibidaLa Construccin Jurdico Poltica de la

Press, Part IV Japan, 1964, p. 345-587 citado por BONDANZA MIRTA

Mediante la Inmediatez Emprica mencionada por el autor Oriental, se

II. FUNDAMENTACIN DE LA PENA

Como reseamos en nuestra introduccin, esta segunda etapa de anlisis

2.1. Teora de la Retribucin

La teora de la retribucin ve en el sentido de la pena no una persecucin

12 HUSSERL EDMUND Die Krisis Der Europischen Wissenschaften Und Die

Buenos Aires 1993 p. 17

No obstante es objeto de severas crticas que no puede sortear tales como

2.2. Teora de la Expiacin

La pena como expiacin (a diferencia de la pena como retribucin) no es

2.3. Teora de la Reparacin

Quienes se enmarcan en esta teora entienden que existen motivos

2.4. Teora de la Retribucin Divina

La pena aparece como medio por el cual el Estado vence a la voluntad

14 MAIER JULIO B.J., Ob. Cit., p. 19

2.5. Teora de la Prevencin Especial Positiva

Su principal sostenedor fue Franz Von Liszt el cual a travs del

2.6. Teora Correccionalista

El objeto de la pena es mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien

18 HADDAD, Jorge, Ob. Cit., p. 61

2.7. La Teora de la Prevencin Especial Negativa

El principal precursor ha sido Garofalo quien ha fundamentado esta

2.8. Teora de la Prevencin General Negativa

Fue desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbach quien deriv su

21 ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro, SLOKAR Alejandro, Derecho Penal

2.9. Teora Contractualista

La pena es una reaccin defensiva para la conservacin del pacto social ya

2.10. Teora de la Defensa Indirecta

Su principal precursor ha sido Giandomnico Romagnosi, quien entenda

2.11. Teora de la Prevencin General Positiva o Integracin Prevencin

La teora sistmica en los ltimos aos ha proporcionado el marco terico

23 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teora de la

nocin de sistema a la de individuo. Por su parte Winfried Hassemer esboza

2.12. Teoras Mixtas o Eclcticas de la Unin (Roxin)

2.13. Teora Retributiva Funcional (Lesch)

Esta teora es propuesta por el discpulo de Gnther Jakobs, el profesor

25 HASSEMER, Winfried Traducido por Francisco Muoz Conde Introduccin a la

etapas de aplicacin de la pena lase teora de la unin de Roxin- parece ser

2.14. Teora Consensual (Nino)

Esta Teora ha sido desarrollada largamente por el profesor argentino,

2.15. Teora Victimojustificante de la Pena (Silvestroni)

Su precursor es el profesor argentino, Mariano Silvestroni, en su obra

Segn el no se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposicin

2.16. Teora Negativa o Agnstica de la Pena (Zaffaroni)

Su mentor, Eugenio Ral Zaffaroni, parte de la concepcin queen toda

2.17. Derecho Penal Mnimo o Minimalismo (Ferrajoli)