Facultad de Ciencias Juridicas

Filosofia del Derecho

I cuatrimestre

Elaborado por:

Elaborado por:

Jos Arias Mendoza

Kevin Bonilla Rodrguez

Thomas Gallegos Martnez

Eleane Glvez Berrios

Profesor: Juan beda

Managua 06 de Julio del ao 2016

1. Orgenes
 El Movimiento Del Derecho Libre

Durante el siglo XIX la ciencia jurdica alemana se haba esforzado por

construir un sistema de conceptos completo, con la intencin de que fuese
empleado como instrumento para la resolucin de los diferentes casos
reales. Con dicha impronta, en 1900 se dict el Cdigo Civil alemn. Ello, en
opinin de autores como Ernst Fuchs, implic un retroceso para el desarrollo
jurdico: mientras la vida social evolucionaba, mientras se transformaban
radicalmente las condiciones econmicas, la tcnica, la industria y el
comercio -sostuvo el autor-, la ciencia jurdica, por el contrario, permaneca
esttica, como en la Edad Media, utilizando un mtodo arcaico.

En Francia, la Ciencia Jurdica de la poca mostraba una fuerte influencia de

la Escuela de la Exgesis. Segn expresan Gny y Ross se fundaba en dos
ideas principales. Primero, que en el mbito de una legislacin codificada
toda decisin jurdica debe apoyarse directa o indirectamente en una ley
escrita, pues aquella es la nica fuente del Derecho, y segundo, la
conversin de reglas jurdicas en decisiones jurdicas tiene lugar bajo la
aplicacin de una lgica deductiva formal, que parte de ciertos conceptos
jurdico -sustantivos de carcter abstracto- como insumos para tal operacin.
De estas premisas se derivaban necesariamente ciertas consecuencias
prcticas.

En tal contexto, el punto de partida para la aplicacin del Derecho es una

interpretacin stricto sensu del texto legal. Si el texto es claro, la
interpretacin se circunscribe a su tenor gramatical. Si, en cambio, el texto
es oscuro o solo de manera indirecta concierne al caso, proceder una
interpretacin lgica con base en inferencias formales y consultando,
eventualmente, los trabajos preparatorios del texto a fin de aportar en la
definicin de la voluntad del legislador. Consideraciones de la equidad, la
costumbre o la naturaleza de las cosas quedan completamente al margen.
All donde la ley no pueda aplicarse directamente o mediante una
interpretacin lgica, la decisin debera adoptarse mediante una
construccin jurdica realizada a partir de la ley y los conceptos jurdicos.
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 El Movimiento Del Derecho Libre

Ross afirma que algunos juristas son ms radicales, e incluso sugieren que
los casos en los que no se pueda aplicar una ley resultan extremadamente
excepcionales, y ante ellos correspondera rechazar la pretensin, dado que
no encuentra apoyo en la ley. (Ross, 2007, p. 96).

En Alemania, la llamada Jurisprudencia de Conceptos influa profundamente

en la Ciencia Jurdica con una teora de la aplicacin sustentada en la
existencia prejudicial del Derecho, conforme a lo cual, al juez le corresponda
exclusivamente localizar y aplicar la regla jurdica adecuada para el caso. Si
aquella regla no exista en forma expresa, entonces la Ciencia Jurdica deba
hallar la solucin requerida a travs de la analoga, por la va de un
razonamiento lgico a partir del material jurdico ya existente. Por el
contrario, se rechazaba cualquier interpretacin basada en la finalidad de la
ley, en el valor intrnseco de la decisin, en la naturaleza de la cosa o en la
equidad. La pieza clave de esta construccin metodolgica era la idea del
concepto jurdico, entendido como un contenido jurdico - positivo postulado
a priori en forma de concepto. A partir de l se pretenda desarrollar la
construccin de complejas molculas conceptuales que alimentasen la labor
jurisdiccional.

Se buscaba al igual que la Escuela de la Exgesis erigir un sistema de

interpretacin con pretensiones de lgica, objetividad y perfeccin.

En opinin de Alf Ross (2007, p. 236), se puede apreciar cierto paralelismo

en la evolucin de la ciencia jurdica en Francia y Alemania, al menos
durante los ltimos aos del siglo XIX y comienzos del XX.

Los orgenes de este mtodo axiomtico -de carcter lgico-deductivo- se

remontan a la poca del predominio del paradigma del derecho natural
racionalista.

En este contexto, la ciencia del Derecho (natural) pretenda la construccin

de un sistema a partir de axiomas o verdades tico-jurdicas evidentes, de
las cuales por derivacin lgica se obtenan principios cada vez ms
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 El Movimiento Del Derecho Libre

particulares, hasta llegar a las soluciones concretas que requeran los

conflictos cotidianos.

Su resultado fue la elaboracin de grandes cuerpos sistemticos, imponentes

por su grandeza y su coherencia, pero alejados de la realidad.

En Alemania, no obstante existir un escenario diverso, las consecuencias

terminaron siendo similares. As siglo XIX su sistema de fuentes del Derecho
no contemplaba un orden o jerarqua. Estaba integrado por elementos del
derecho romano de pandectas, de derecho histrico germnico, de derecho
consuetudinario, etc. Pluralidad que result perfectamente compatible con la
aplicacin del mtodo geomtrico - metafsico empleado por la Ciencia del
Derecho Natural. En efecto, se consideraba que el elemento unificador del
sistema jurdico estaba constituido por categoras de naturaleza ideal.

El derecho positivo y la costumbre representaban nicamente la superficie

del sistema, una mera aproximacin al verdadero Derecho. La Jurisprudencia
de Conceptos se encarg de proporcionar un patrn de identificacin del
Derecho con estructura piramidal y lgica subsuntiva. Para ella, el sistema
jurdico forma una pirmide de conceptos o esencias jurdicas, en cuya
cspide se encuentra el concepto ms general y que contiene en los
sucesivos peldaos sus formulaciones ms especficas aplicables a mbitos
ms concretos. Aquel sistema informado por conceptos y esencias es
perfecto y no reserva espacio alguno a la discrecionalidad judicial (Garca,
2010, p. 86).

En sntesis -siguiendo a Garca Amado (2010, p. 87), el formalismo exegtico

y conceptual que campe en la Ciencia Jurdica del siglo XIX ostent las
siguientes caractersticas comunes:

Afirma que el sistema jurdico es completo y perfecto, y que

proporciona siempre una nica solucin correcta para cada caso
concreto que al juez corresponda decidir, ya sea por la va del derecho
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 El Movimiento Del Derecho Libre

codificado en Francia o por intermedio de esencias prepositivas en

Alemania.
Comprende a la actividad judicial como un procedimiento meramente
subsuntivo de ndole mecnica.
Describe (y prescribe) al razonamiento jurisdiccional como un
silogismo simple, del que la premisa mayor es la regla jurdica y la
premisa menor los hechos, sin que estn presentes en l ulteriores
presupuestos. Por tanto, solo de aquellas dos premisas o factores se
deriva con necesidad lgica el fallo a modo de conclusin.
Concibe a la labor del juez como una operacin meramente
cognoscitiva abstracta. Ello implica que el sentenciador no es
propiamente alguien que decide, sino que conoce lo que para un caso
dispone como solucin necesaria el sistema jurdico. Su labor se
circunscribe a extraer las consecuencias del sistema para ese caso,
pero sin acudir a insumos morales, polticos o de cualquier otra ndole
que imprima un talante valorativo.
El juez es un cientfico. Su labor se aparta remotamente de la actividad
decisoria legislativa
2. La primaca de la equidad y la justicia

El movimiento del derecho libre anticip el reconocimiento de lo que ms

tarde ordinariamente denominaramos lagunas ideolgicas o axiolgicas.
De acuerdo a Guastini, en el 2006, son aquellas situaciones en las cuales un
cierto supuesto de hecho si se encuentra regulado por una norma, pero que,
segn la opinin del intrprete, se haya reglado de forma axiolgicamente
inadecuada, porque el legislador no tuvo en cuenta una distincin que
debera haber tomado en cuenta o no consider.

Para Fuchs, toda regla jurdica ha sido elaborada para un caso normal, pero
las circunstancias especiales del caso siempre pueden requerir una
respuesta especial. Y la esencia del arte jurdico consistira, especficamente,
en reconocer esas circunstancias especiales (Garca, 1997, p. 805). Por lo
tanto lo importante al momento de convertir un caso en especial, de modo
que este se sustraiga del criterio abstracto de la ley, es un elemento
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 El Movimiento Del Derecho Libre

valorativo, un cierto sentimiento de justicia o equidad que lleva a concluir

que es injusta la aplicacin de la ley. Para Fuchs, lo que genera esta laguna
no es el tenor literal o las palabras que la ley emplea, sino que el sentido
comn o la experiencia sugieran categricamente que la ley no puede
aplicarse al caso que se enjuicia.

El Movimiento del Derecho Libre (o Freirechtsbewegung) se esforz en dejar

claro que no pretenda conceder una mayor libertad al juez, sino reconocerle
la que inevitablemente tiene cuando realiza su funcin (Segura, 1993,
p.448). Pero tambin se justificaba aquello sosteniendo que cuando el juez
solucionaba las lagunas de la ley, lo haca aplicando Derecho. Un Derecho no
contenido solo en la Ley, sino uno superior a aquel, no formalizado ni
explicitado positivamente, alcanzado a travs de principios plasmados en las
normas (Garca, 1997, p. 816).

Esa tesis del Derecho Libre sobre las lagunas axiolgicas (Guastini, 2006) va
en conjunto con su contrapartida necesaria: una propuesta sobre la
derrotabilidad de la ley, pues las lagunas axiolgicas y la derrotabilidad de
las normas son las dos caras de una misma moneda

Una norma es derrotable cuando est sujeta a numerosas excepciones

implcitas, de manera que no es posible para precisar por anticipado las
circunstancias que operan como genuina condicin suficiente de su
aplicacin sin que aquello obste su validez (Guastini, 2006).

En efecto, mediante el reconocimiento de que la ley puede ser incompleta

(lagunas jurdicas) y materialmente incorrecta (lagunas axiolgicas) se dota
al sentenciador de diversas alternativas para controlar tanto la oportunidad
como la justicia de su aplicacin.

3. La labor del juez en el movimiento del derecho libre

Como resulta natural, las tesis del Movimiento del Derecho Libre influyen
tambin en una ltima esfera: el rol del juez. En un modelo en el que la
aplicacin del Derecho no depende de procedimientos lgicos de aplicacin
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 El Movimiento Del Derecho Libre

automtica y en el cual corresponde al sentenciador la bsqueda del

Derecho no solo en las normas de procedencia estatal (orientado
permanentemente por la consideracin y ponderacin de los intereses
sociales), el rol de la judicatura no puede ser concebido simplemente como
el de un ejecutor de las prescripciones genricas contenidas en las normas
emanadas del legislador (Segura, 1993, p.417). Al momento de la decisin
debe prescindir del enmascaramiento de las valoraciones inherentes a la
actividad jurisdiccional bajo el manto de una tcnica pretendidamente
objetiva.

Para que este sistema funcione resultan determinantes la personalidad de

juez y su formacin. Fuchs y Ehrlich lo dijeron con firmeza: no hay ms
garanta de la justicia que la personalidad del juez. Su actividad, para el
Freirechtsbewegung presupone una talla espiritual y moral que no est al
alcance del tipo medio de persona. Debido a la central relevancia de las
valoraciones del juez, su personalidad y su carcter son esenciales, si hemos
de confiar en sus decisiones (Garca, 1997, p. 814). La existencia de jueces
con las caractersticas que demanda el Freirechtsbewegung depende en la
prctica de dos factores: una slida formacin y un sistema de seleccin y
promocin que estimule y premie a los jueces ilustrados en los valores del
Derecho Libre. Buen juez ser el que conoce bien la vida, el trfico y las
personas.

4. Planteamiento de Ernst Fuchs

En efecto, un buen nmero de autores, de los que los ms citados seran

Geny, Ehrlich, Isay o Kantorowicz, amn del importante impulso inicial del
segundo Jhering, concentrarn sus crticas en el carcter irreal y engaoso
de la teora de la subsuncin, de la concepcin del sistema jurdico positivo
como completo y coherente, del ontologismo conceptualista.

Una y otra vez se les acusar de querer disolver el principio de legalidad, de

propugnar un incontrolado activismo judicial y de pretender acabar con el
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 El Movimiento Del Derecho Libre

principio de seguridad jurdica. La gran cuestin est en determinar qu

papel juega la ley en la decisin judicial. Oscilan entre el radicalismo ms
extremo, justificando abiertamente la decisin contra legem cuando la
norma legal vulnere el sentimiento de justicia o los requerimientos de las
necesidades sociales, y posturas ms prudentes, que se limitan a reivindicar
una amplia libertad decisoria dentro de los mrgenes del tenor literal de la
ley.

En este trabajo nos limitaremos al anlisis de la obra de Ernst Fuchs,

posiblemente el ms radical y temperamental de estos autores, y uno de
los menos conocidos en nuestros das. En Fuchs veremos plenamente
expresadas las posturas e, incluso, las contradicciones y ambigedades de
esta doctrina, pero comprobaremos tambin como en l se insinan y
anticipan muchas de las tesis que en nuestros das cobran pleno vigor.

a) Lagunas, casos, lgica

Fuchs, en coincidencia con todos los autores del movimiento, pone especial
nfasis en demostrar que la ley no puede dar respuesta expresa a todos los
casos posibles y que es quimrica toda invocacin de la capacidad del
sistema legal para autointegrarse. Y ataca especialmente la idea de que los
conceptos jurdicos posean una especie de capacidad generativa que los
haga capaces de producir por s mismos nuevas soluciones para nuevos
casos.

Como tambin dijo Kantorowicz, hay tantas lagunas como palabras. En

palabras de Fuchs, la ley es siempre demasiado ancha y demasiado
estrecha, y ms de siete octavos de las decisiones del Tribunal del Reich
son colmado de lagunas. Esto no puede ser de otro modo, ya que la ley se
expresa en palabras y las palabras nunca pueden abarcar plenamente la
realidad. Es cierto que Derecho y lenguaje se dan juntos, pero dada esa
insuficiencia del lenguaje para aprehender la compleja realidad, el arte del
Derecho no puede ser una pura cuestin de palabras. Si las palabras de la
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 El Movimiento Del Derecho Libre

ley retrataran exactamente toda realidad, la decisin jurdica sera

inequvoca e indiscutible, entonces s que podra verse como pura lgebra
conceptual y no se necesitara ni un sistema de recursos ni una legin de
abogados. Si la ley es siempre insuficiente y equvoca, no tendr sentido
propugnar la vinculacin a la ley como fidelidad a la letra de la ley.

As pues, por la propia naturaleza del lenguaje legal, sumada a la dinmica

social que hace aparecer continuamente nuevas realidades y problemas, las
lagunas no son la excepcin, sino la regla en el Derecho y todo caso
prctico verdaderamente polmico muestra lagunas. Qu es lo que hace
aparecer una laguna? La respuesta de Fuchs sera sta: la especialidad del
caso. Toda regla jurdica est pensada para un caso normal, pero
circunstancias especiales del caso pueden siempre demandar una
respuesta especial, y la esencia del arte jurdico estriba precisamente en
reconocer esas circunstancias especiales. La ley no puede abarcar la
inagotable riqueza de la vida, y cuando la ley o la costumbre no fueron
pensadas para un caso resulta injusto forzar la introduccin de ese caso en
dicha norma

Todo esto lo sintetiza Fuchs en la idea de que para todo cdigo y toda ley
rige como primer artculo tcito lo siguiente: esta ley, como toda ley, tiene
lagunas. Cada uno de sus prrafos tiene su lmite all donde su aplicacin
literal resulte inadecuada o irrazonable. Las lagunas han de colmarse
meramente con arreglo a la libre consideracin de la equidad y la justicia,
Insiste Fuchs en que la doctrina del Derecho libre es de aplicacin slo en los
casos de lagunas, con lo que pretende sustraerse a la acusacin de que
propugna la decisin contra legem, si bien, obviamente, con ello no decae la
importancia del mtodo propuesto, dado ese carcter omnipresente de las
lagunas. Dicho de otro modo, la libre decisin se impondra en los casos
difciles, mientras que en los fciles, aquellos que exactamente y sin
distorsin encajan en la letra de la ley, procedera la mera solucin legal.
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 El Movimiento Del Derecho Libre

b) La decisin jurdica y la interpretacin

Hay un cuestionamiento rotundo del modelo de juez y de decisin judicial

que sostena la doctrina anterior y se subraya el componente
ineludiblemente creativo de la actividad judicial. El juez y jurista que pro
pugna el estricto apego a la letra de la ley sera, para Fuchs, como el criado
al que en invierno se le ordena que encienda diariamente la calefaccin y
en verano sigue encendindola cada da porque el mandato no ha sido
revocado.

Pero en este momento conviene precisar el modo en que Fuchs hace de la

decisin jurdica una decisin con un fundamento social y no una mera
opcin personal y gratuita. Lo que el juez ha de realizar es una ponderacin
de intereses, tratando de dar satisfaccin al inters social, a un cierto inters
general.

En suma, el juez primeramente considera las circunstancias del caso para

ver si encaja de modo justo bajo la norma legal, y, si la respuesta es
negativa y estamos ante una laguna, decide el caso ponderando intereses a
la luz del inters general y sobre la base de un adecuado conocimiento de su
sociedad, como lo hara el legislador.

Lo anterior nos hace ver que la justicia que se invoca no es un sentimiento

puramente subjetivo y arbitrario. Fuchs insiste en que la equidad que preside
la labor del juez no es la pura equidad del sentimiento, no es pura
subjetividad, sino que est presidida por la atencin a las necesidades
sociales y del trfico, por la conveniencia general14.

No es extrao que, con todo lo anterior, Fuchs profese una profunda

admiracin al famoso artculo 1 del Cdigo Civil suizo, admiracin que era
compartida por todos los autores de la poca que eran crticos con el
logicismo y conceptualismo. Es bien sabido que dicho artculo establece que
en defecto de ley o costumbre el juez decidir segn la regla que l mismo
establecera como legislador.
2
 El Movimiento Del Derecho Libre

En este marco podemos contemplar tambin las observaciones de Fuchs

sobre la interpretacin jurdica. Por supuesto, critica al formalismo y
mantiene que la interpretacin debe estar guiada por la atencin a la justicia
del resultado. No cree, como ya hemos dicho que quepa una interpretacin
puramente literal y cuestiona, por ficticia, toda interpretacin histrica y
toda bsqueda del espritu de la ley. Tampoco cree que quepa trazar
fronteras entre interpretacin extensiva y analoga, ni poner lmites a la
interpretacin restrictiva. Y aunque expresamente afirma que quien busca en
la ley un fin determinado acabar siempre por encontrarlo, convierte el fin
en el criterio fundamental de interpretacin, si bien dicho fin no es el de la
concreta norma legal, sino el fin del Derecho, entendido como bsqueda de
la mayor justicia y la mejor adecuacin a la situacin social.

De ah que dicho parmetro de interpretacin case perfectamente con la

tesis de que el juez ha de proceder como si fuera el legislador y tuviera que
velar por el mejor servicio de la norma a la sociedad.

c) El sentimiento jurdico

La idea que siempre se asocia a la doctrina del Derecho libre es la exaltacin

del papel decisivo del sentimiento jurdico, con claras connotaciones
irracionalistas. El sentimiento jurdico significa la propensin del juez a
buscar en la ley solamente el derecho justo, lo cual ocurrir siempre que esa
tendencia o instinto no se halle alterado por una defectuosa formacin o por
errneos prejuicios metodolgicos.

El buen juez no formalista slo aparentemente juzga con arreglo a la ley,

pues cualquier ley puede justificar cualquier cosa cuando se echa mano de
artificios retricos. Lo decisivo para el juez es la voz interior de la justicia,
su sentimiento jurdico.

El correcto conocer y juzgar no proviene en absoluto de un juego de

conceptos, sino de una muy sutil propensin (instinto) que es capaz de sacar
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 El Movimiento Del Derecho Libre

a la luz las diferencias escondidas en las cosas o de mostrar sus ocultas

similitudes. En el campo de la obtencin del derecho este instinto se llama
sentimiento de justicia o sentimiento jurdico

En ese instinto o sentimiento habra dos componentes: una aptitud innata y

una depuracin mediante la experiencia. Para ser un buen juez o jurista se
requiere una especial aptitud, exactamente igual que se requiere para ser un
buen artista, y en ambos casos su carencia no puede ser suplida mediante el
esfuerzo memorstico.

Determinante es tambin a estos efectos la personalidad del juez. Ya Ehrlich

haba sentado, y Fuchs lo repite, que en la decisin jurdica no hay ms
garanta que la personalidad del juez y que la jurisprudencia presupone una
talla espiritual y moral que no est al alcance del habitual tipo medio de
persona

d) Sobre la vinculacin del juez a la ley

Ya hemos comentado que ste es el campo de batalla principal en torno al

movimiento de Derecho libre. Fuchs se esfuerza en demostrar que ha sido
malinterpretado y que sus tesis sobre el Derecho libre no pretenden justificar
sin ms la libertad frente a la ley, la completa desvinculacin del juez. Segn
Fuchs, lo que se propugna es la libertad para integrar la ley y su
interpretacin en el sistema de los fines que el Derecho positivo persigue, y
la libertad frente a la esclavitud de los conceptos y frente a una exgesis
legal que tal parece la del Talmud

La libertad que se reclama ha de ser una libertad dentro de la ley,

compatible con ella, una libertad que es inevitable dada la naturaleza de la
ley y su lenguaje. Dice que el mtodo del Derecho libre es todo lo contrario
de una negacin del Derecho legal. Significa ms bien la profunda captacin
del espritu de la ley y una extensin o restriccin del alcance de sus
palabras segn su fin.
2
 El Movimiento Del Derecho Libre

Cuando la ley incluye un caso y claramente lo decide, nadie discutir que el

juez est sometido a esa ley. Pero esos no son los casos habituales, sino que
la jurisprudencia se suele ocupar de casos en los que la ley es oscura o
calla, o en los que no abarca alguno de los mltiples aspectos de la vida
prctica.

As pues, el Derecho libre eleva el fin de las leyes por encima de su tenor
literal y hace justicia, incluso en aquello que el legislador no ha pensado, a
las cambiantes condiciones de la vida y del Derecho, mediante una
fundamentacin abierta y transparente, tal como corresponde a la verdadera
voluntad de toda legislacin. Tenemos, en consecuencia, que el Derecho no
se agota en la ley, pero no porque exista nada similar a un Derecho natural
en su sentido ms propio, sino porque al juez compete actualizar la ley en
concordancia con la realidad social, el sentir general y las nuevas
necesidades. El juez no es servidor de la palabra, sino del espritu de la ley
y desarrolla creativamente el Derecho con arreglo a las necesidades que
nacen del incesante fluir del trfico y segn las peculiares circunstancias
fcticas del caso.

5. El Neo constitucionalismo y el Derecho Libre (El Movimiento)

La aparicin del Movimiento del Derecho Libre (en adelante El Movimiento)

fue una respuesta a la Ciencia Jurdica tributaria de la Jurisprudencia de
Conceptos en Alemania y a la Escuela de la Exgesis en Francia. Pese a su
temprana disolucin este es uno de los movimientos de mayor influencia en
la ms reciente historia del pensamiento iusfilosfico. Prueba de ello es que
resulta fcil detectar la presencia de sus ideas principales en diversas
escuelas y movimientos contemporneos, en particular en el Neo
constitucionalismo.

Para hallar los antecedentes del Neo constitucionalismo ms inmediato es

necesario remontarse a los orgenes del Estado de Derecho, a las
revoluciones liberales de fines del siglo XVIII.
2
 El Movimiento Del Derecho Libre

All surgi el actual sistema jurdicamente disciplinado de produccin

normativa, siendo testigo del trnsito desde los Estados con derecho hacia
los Estados de Derecho.

El Movimiento del Derecho Libre (Freirechtsbewegung) nace en Alemania a

finales del siglo XIX. Sus figuras ms representativas son Eugen Ehrlich,
Ernst Fuchs y Herman Kanto-rowicz.

El Freirechtsbewegung reaccion en contra del formalismo que campeaba en

la ciencia jurdica de la poca y que fue alimentado por la Escuela de la
Exgesis en Francia y por la Jurisprudencia de Concepto en Alemania.

El Movimiento del Derecho Libre fue acusado de querer disolver el principio

de legalidad, de propugnar un incontrolado activismo judicial y de abogar por
el desvanecimiento de la seguridad jurdica.

Segn hemos indagado, el pensamiento del Freirechtsbewegung se articula

en base a 5 tesis principales:

Tesis sobre las fuentes del Derecho

Tesis sobre las lagunas (jurdicas) legales,
Tesis de la derrotabilidad de la ley y las lagunas axiolgicas,
Tesis de la reconstruccin de la Ciencia Jurdica y
Tesis acerca del rol del juez.

La tesis de las Fuentes del Derecho propuesta por El Movimiento del Derecho
Libre rompe directamente con la orientacin legi centrista porque el Derecho
no es slo estatal, es libre y vivo.

Tambin se afirma que junto al Derecho positivo encarnado en la Ley, existe

otro Derecho, al que le llama Derecho Libre. Este nuevo Derecho (ms bien
esta nueva fuente) tendra como caractersticas distintivas: su procedencia
no estatal, (se genera en el seno de las sociedades, identificndose con la
moral social) su ausencia de formalizacin, y que no lo hace requerir actos
de promulgacin para alcanzar vigencia; y su amplitud, pues contempla toda
clase de normas, no slo de decisin o adjudicacin, sino tambin de
organizacin social
2
 El Movimiento Del Derecho Libre

Ejemplos de este Derecho los referidos autores mencionan nociones tales

como: Justicia social, equidad, bien comn y otros que para nuestro lenguaje
contemporneo corresponderan a la categora de valores o principios.

La tesis del Movimiento sobre las lagunas consta de dos aristas: Una que
denuncia la incapacidad de las disposiciones legales (generales y
abstractas) para disciplinar el mbito de las relaciones humanas. La otra,
cuestiona directamente el mtodo de aplicacin del Derecho a partir del cual
se afirmara su plenitud.

Sin embargo, su afirmacin de la existencia de lagunas es relativa, para

ellos, en los confines del Derecho escrito no hay discrecionalidad (como dira
hoy el positivismo) sino que hay otro Derecho, el que proviene del Derecho
Libre. Las lagunas se colman con Derecho mediante lgica inductiva y con
intermediacin judicial.

La tesis del Movimiento sobre la derrotabilidad de la ley tambin se

contienen en una afirmacin: El juez puede y debe prescindir de la ley. Esta
idea da nacimiento al concepto de lagunas axiolgicas. Cuando una norma
positiva, aplicada al caso concreto no proporcione una solucin justa, a la luz
del Derecho Libre, el juez podra prescindir de la ley y aplicar directamente el
Derecho supra legal.

Todos los autores coincidieron en el papel de la Ciencia Jurdica como fuente

del Derecho. A ella le corresponda identificar el Derecho, empleando entre
otras, herramientas argumentativas. Para ellos, el Derecho es
argumentacin, tal como hoy lo es para los neo constitucionalistas.

La tesis del Movimiento sobre el rol del Juez no hace otra cosa que anticipar
al Juez Hrcules de Dworkin, nos dice: no hay ms garanta de justicia que la
personalidad del juez. Las valoraciones y ponderaciones del juez deben ser
explcitas y susceptibles de revisin pblica. Con este doble acercamiento de
la actividad judicial al sentir social (en la ponderacin y en la decisin
2
 El Movimiento Del Derecho Libre

transparente), nos dice el mismo autor, la actividad del juez adquirir mayor
legitimidad democrtica

El Neo constitucionalismo parece revelar la aparente insuficiencia del

positivismo terico

para dar cuenta de los actuales sistemas jurdicos y la eventual incapacidad

del positivismo metodolgico para operar en stos.

Las principales ideas compartidas por la mayora de las versiones del Neo
constitucionalismo se pueden resumir en:

La Separacin del Derecho respecto de la Ley,

La irrupcin de las Criaturas de la Moralidad, la consolidacin de la
Mquina de las Lagunas,

La concepcin argumentativa del Derecho y un modelo particular de juez

Hrcules: un reporte acerca del estado actual de las fuentes formales del
Derecho, una propuesta descriptiva del problema de las lagunas jurdicas, la
reconstruccin de las denominadas lagunas axiolgicas en el Estado
Constitucional, una tesis sobre la ciencia jurdica y una propuesta sobre la
labor del juez en el contexto ya descrito.

La Constitucin irrumpe como Fuente del Derecho en el sentido pleno de a

expresin, es decir, como origen inmediato de derechos y obligaciones, y no
slo como fuente de las fuentes.

Es ahora la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de

operadores jurdicos a fin de configurar en su conjunto el orden social y que
destruye el dogma liberal estatalista de la fuerza absoluta de la ley

Cuanto mayor sea la presencia en el ordenamiento de normas que definan

los casos genricos que regulan, pues a mayor nivel de abstraccin, mayor
ser el nmero de casos individuales a los que resultarn aplicables
(disposiciones abstractas con alta densidad axiolgica).
2
 El Movimiento Del Derecho Libre

El recurso a los principios sirve para justificar la eliminacin de las lagunas

en el Derecho. La judicatura correspondiente completar la norma
adicionando con fundamento constitucional el elemento o propiedad
relevante preterida por la ley suspendiendo su aplicacin a secas y
dirimiendo el conflicto en base a un contenido constitucional, haciendo
triunfar a la Constitucin sin la necesidad de acudir a una antinomia absoluta
entre normas de diversa jerarqua.

Los problemas de justicia (en el contexto neo constitucionalista) se han

convertido en problemas de validez o identificacin de las normas en base a
pautas morales (plurales) que ya no flotan por sobre el Derecho sino que han
emigrado al interior del mismo, lo cual implica emprender una labor que
forma parte de la filosofa prctica. Este giro metodolgico supone abrir el
Derecho a una racionalidad constructiva y discursiva que desempea una
labor tanto de identificacin como de justificacin.

La labor de juez slo puede ser validada por una slida argumentacin
racional

La aplicacin del Derecho a casos concretos estar siempre teida por los
hechos del caso. Adems del texto normativo, ellos acudirn a
consideraciones de integridad y equidad.

La Constitucin est repleta de clusulas abiertas y abstractas requiere una

interpretacin especial
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 El Movimiento Del Derecho Libre

6. Lista de Referencias
El movimiento del derecho libre: una fuente de ideas que perviven hasta hoy
en distintas teoras del derecho, incluso en el constitucionalismo
contemporneo Recuperado de
http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n42/n42a07.pdf el da 1 de julio del ao
2016
Garca Amado, J.A. (1997). Ernst Fuchs y la doctrina del Derecho libre.
Recuperado el 18 de junio de 2016 de http://vlex.com/vid/ernst-doctrina-
derecho-libre-383515
Nuez Leiva, J.A. (2013). Neoconstitucionalismo: El Constitucionalismo del
Derecho Libre? Recuperado el 18 de junio de 2016 file:///F:/DERECHO
%202016/II%20C/FILOSOFA%20DEL%20DERECHO/neoconstitucionalismo.pdf
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