N

462
Martes 25 de junio de 2013 Ao 8

LA SUCESIN
Derechos del
conviviente 4-5
Emilia Bustamante Oyague

2-3| La sociedad 6 | Director de la 7 | Obligaciones al 8 | La asignacin

unipersonal. Importancia de investigacin. Rol sco. Nuevas reglas familiar. Primaca de
su regulacin en el derecho trascendental del en precios de la realidad o buena
societario peruano. Ministerio Pblico. transferencia. fe laboral.
Emilio Figueroa Reinoso Edison Villavicencio Pimentel Giancarlo Giribaldi Pajuelo Elmer Huamn Estrada
2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE JUNIO DE 2013
EMPRESAS

O IMPORTANCIA DE SU REGULACIN EN EL DERECHO SOCIETARIO PERUANO

La sociedad unipersonal
EMILIO FIGUEROA
REINOSO
Abogado. Conciliador
Tener presente
Extrajudicial. Especialista en
Derecho Registral por la UIGV. QEl reconocimiento de la sociedad
Ex ejecutor coactivo. rbitro. unipersonal, como una forma jurdica
Docente universitario.
de hacer negocios, permitira
aprovechar las ventajas de un rgimen
de organizacin corporativa y
nanciera que ostenta la sociedad
(plurioriginaria) en la normatividad, por
parte de una persona que desea
realizar por s sola cualquier tipo de

E
l sistema societario en el mbito comer- negocio o actividad comercial.
cial es una de las ramas del derecho en
constante cambio y evolucin, por lo
tanto no puede ser ajeno a estas situaciones que, por ejemplo, Juan Prez quiere iniciarse en
que muestran una realidad que debera ser re- el negocio de las computadoras. Si quiere que el
gulada, como es la necesidad de las personas de negocio tenga un nivel de produccin grande y
realizar en forma nica (sin necesidad de otros una utilidad signicativa que le permita cubrir
socios) actividades comerciales, gozando de los sus necesidades es claro que l solo no se va a
benecios con los que cuentan las sociedades dar abasto para llevar a cabo todas las tareas que
annimas, principalmente la responsabilidad el proceso de elaboracin, produccin, distribu-
limitada. En nuestro medio la nica forma cin y comercializacin de computadoras implica
de realizarlo es bajo los alcances del D.L. N (obtener los materiales, el tema del proceso,
21621-Ley de la EIRL (Empresa Individual de armado, elaboracin de software, confeccin del
Responsabilidad Limitada); sin embargo, desde teclado, mouse, pantallas, luego est envolver el
su promulgacin (15/09/1976), consideramos producto, distribuirlo o comercializarlo, etctera).
que no ha logrado la fuerza y utilidad de la En consecuencia, lo ms probable es que termine
sociedad annima. celebrando contratos con cada una de aquellas
Pero qu es la sociedad unipersonal? En personas o empresas que lleven a cabo los pasos
sencillo, una sociedad unipersonal es aquella necesarios del proceso de produccin (proveedo-
que se ha constituido o nace (lo que se le llama res, productores, distribuidores, etctera), y que
unipersonalidad originaria) por la voluntad de l se dedique a solo uno de ellos. Los costos de
un nico socio o fundador, el cual asume todas transaccin del negocio sern altsimos.
las acciones de la sociedad al momento de
crearla. De la misma forma se le llama tambin EJEMPLOS
al momento en el cual en una sociedad de uno o Pongmonos un ejemplo: Juan Prez se aso-
ms socios decide otorgar o recaer la totalidad cia con Pedro Daz para hacer un negocio de
de las acciones de la sociedad en un solo socio computadoras, esto signicar que juntarn
(unipersonalidad sobrevenida). sus inversiones en una sola, con el n de poder
Nos referimos a una forma particular de lograr adquirir los medios para realizar sus ac-
hacer negocio que est cobrando ms adeptos tividades comerciales. Como son dos personas,
a nivel internacional y es la condicin de formar la ley permite que puedan convertirse en una
una sociedad de una sola persona, pero como SAC, y gracias a ello pueden unir esfuerzos para
si fuera una sociedad annima, es decir: una lograr sus objetivos comerciales. Cada uno de
sociedad unipersonal (1). Esta es una posibili- ellos aportar sus ingresos y competir en el
dad que existe y est vigente dentro de la Ley mercado. Aqu no hay problema.
General de Sociedades (LGS), pero en forma Pero pongamos, adems, que Bill Gates,
muy excepcional. magnate multimillonario (2) de Microsoft, pien-
La doctrina jurdica societaria se basa en la sa competir expresamente con la sociedad
idea de que la colaboracin brinda los objetivos de computadoras que tienen Juan y Pedro
que uno solo no podra realizar dada la cantidad constituyendo una sociedad en el Per, y no
de recursos necesarios para efectuar una deter- usar a Microsoft, que es una empresa extran-
minada actividad lucrativa; digamos entonces jera; entonces, veamos: necesitar socios en

Las opiniones vertidas son de exclusiva Jurdica es una publicacin de

jurdica Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Ilustracin: Tito Piqu
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
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EMPRESAS MARTES 25 DE JUNIO DE 2013 Suplemento de
anlisis legal 3

"La sociedad unipersonal debe ser reconocida en el sistema societario

peruano, por razones como el aprovechamiento de las ventajas de un rgimen
de organizacin corporativa y financiera que ostenta la sociedad (annima
principalmente) en la normatividad, los beneficios de la responsabilidad
limitada, la necesidad de desarrollar un negocio individual (sea originaria o
sea sobrevenida) dentro de uno de los regmenes adoptados por ley."

el Per?, necesitar recursos econmicos?,
necesitar alianzas estratgicas? La respuesta
es obviamente no; entonces, podr constituir
solo su sociedad en el Per y competir con la
sociedad formada de Juan y Pedro? La respuesta
nuevamente es: no. Pero, cmo es posible?
Si bien esto puede carecer de lgica, en
nuestra normatividad es necesario e imperativo.
Por ello el fenmeno de la unipersonalidad
societaria no debe considerarse solo como un
rgimen especial y excepcional (como ha sido
establecido en la LGS), sino actual y necesario.
El hecho de incluirla en el sistema normativo
societario, consideramos, no desencadenara
el cambio de denominacin de la norma o
creacin de nuevas legislaciones mercantiles,
bastar nicamente adecuar esta gura jurdica
a nuestra normatividad vigente.
MS SUPUESTOS
Pero vayamos ms all, qu pasara si hablra-
mos de una sociedad formada por dos personas,
las cuales con su trabajo y dedicacin han
logrado una amplia presencia en el mercado,
que cumple con el pago de sus impuestos, con
produccin continua, con determinado nmero
de trabajadores, as como con diversos clientes
y proveedores. De un momento a otro, uno de
los socios se retira (quiere un ao sabtico) y
deja solo a su otro socio; eso signica que se
aplicar el mazo de ley en lo dispuesto en el
artculo 4 de la LGS; es decir, castigar a este
socio que qued abandonado a su suerte, di-
solviendo una sociedad a los seis meses con
el costo econmico y social que eso signica
solo porque la sociedad "debe ser de dos";
sinceramente, me parece nuevamente injusto
y carente de toda lgica, pues se estara obli-
gando al socio a asumir obligaciones que no ha
querido asumir, y en el caso de que as fuera,
por qu impedir que realice su actividad solo
bajo esta forma societaria, sin necesidad de
pasar a una EIRL?
La sociedad unipersonal debe ser reconocida
en el sistema societario peruano, por razo-
nes como el aprovechamiento de las ventajas
de un rgimen de organizacin corporativa
y nanciera que ostenta la sociedad (anni-
ma principalmente) en la normatividad, los
benecios de la responsabilidad limitada, la
necesidad de desarrollar un negocio individual
(sea originaria o sea sobrevenida) dentro de
uno de los regmenes adoptados por ley y
no optar por la bsqueda, casi obligatoria,
por no advertir otra salida, de un testaferro
o "prestanombres" para lograr la pluralidad
de personas que exige la ley para formar una
sociedad, o para impedir caer en la condicin
"irregular" de la ley y ser disuelta sin piedad;
y a su vez la exibilidad que la gura muestra
para pasar de una sociedad unipersonal a una
pluripersonal y viceversa; cuando es obvia, por
no decir nica, la propiedad de la empresa en
una sola persona. X

[1] Desde 1989 la Comunidad Econmica Europea (Ahora UE- Unin Europea) regula en la Duodcima Directiva del Consejo en Derecho de Sociedades, una normativa relacionada con la sociedad o empresa unipersonal, del cual el Per
es miembro desde 1961, la que estableci la posibilidad de "prever la creacin de un instrumento jurdico que permita limitar la responsabilidad del empresario individual en toda la Comunidad, sin perjuicio de las legislaciones de los
Estados miembros que, en casos excepcionales, imponen una responsabilidad a dicho empresario con respecto a las obligaciones de la empresa". [2] Segn la lista Forbes de 2012, Bill Gates est en el segundo lugar de los hombres con
ms dinero en el mundo con un capital de 61,000 millones de dlares. En el caso de nuestro seor Gates, deber conseguir un socio al que le dar un jugoso (0.1%) de acciones, con eso podr tener la pluralidad que la ley exige y formar
su SAC.
4-5
anlisis legal
O ALCANCE DE LAS RECIENTES MODIFICACIONES AL CDIGO CIVIL
Derechos sucesorios
del conviviente
EMILIA
BUSTAMANTE
OYAGUE
Abogada por la PUCP.
Profesora de la Amag.
Juez Superior Titular de la
Corte Superior de Justicia
de Lima.
L
a vocacin a heredar a una persona en
nuestro sistema jurdico la establece la
ley, especcamente nuestro Cdigo Civil.
Con la reciente Ley N 30007, publicada el 17 de
abril de este ao, se ha reconocido la vocacin
hereditaria del integrante sobreviviente de unin
de hecho. Cabe aqu puntualizar que debe tratarse
de la unin de hecho acorde con los requisitos
establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil,
pues voluntariamente deben haber unido sus
vidas un varn y una mujer, que deben encontrarse
libres de impedimento matrimonial (por ejemplo,
no tener estado civil de casado), para alcanzar
nalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, unin que debe haber durado
cuando menos dos aos continuos.
La unin de hecho puede ser declarada ante
notario pblico por ambos convivientes mediante
escritura pblica e inscrita en el Registro Personal
de Registros Pblicos. En caso contrario, la calidad
de integrante sobreviviente de unin de hecho
deber ser peticionada ante el Poder Judicial.
La situacin fctica de unin de hecho, si no
se declar notarialmente e inscribi en Registros
Pblicos, requerir de un pronunciamiento judicial,
previa estacin probatoria, ya que el mero dicho
no es suciente, puesto que deber acreditarse
la concurrencia de los requisitos previstos en el
artculo 326 del Cdigo Civil, esto es, que existi
una unin de hecho con el fallecido, para que
consecuentemente se le declare como integrante
sobreviviente de unin de hecho.
CONVIVIENTE Y HERENCIA
Ante la interrogante, qu es ser heredero? El
jurista Jos Luis Lacruz Berdejo seala que el
heredero recibe a la vez los bienes y derechos del
causante en su generalidad (salvo los destinados
Suplemento de
MARTES 25 DE JUNIO DE 2013
Ley N 30007
Q Artculo 4. Incorporacin de texto en
el artculo 326 del Cdigo Civil.
Incorprase al artculo 326 del Cdigo
Civil, como ltimo prrafo, el texto
siguiente: "Las uniones de hecho que
renan las condiciones sealadas en el
presente artculo producen, respecto de
sus miembros, derechos y deberes
sucesorios, similares a los del
matrimonio, por lo que las disposiciones
contenidas en los artculos 725, 727,
730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del
Cdigo Civil se aplican al integrante
sobreviviente de la unin de hecho en
los trminos en que se aplicaran al
cnyuge."
directamente a los legatarios, de los que solo
recibe la posesin), as como algunas relaciones
que le son personales, y las deudas. Los recibe as
porque la ley ha predispuesto y permitido esta
sustitucin del causante por la del causahabiente
en una masa de bienes y derechos que, si se tiene
en cuenta que el bien legado pasa directamente
al legatario, no es total, aunque sea general (1).
Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 660, seala
que "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se transmiten a sus suce-
sores". En otras palabras, por mandato de la ley, el
heredero recibir el patrimonio que haya dejado su
causante, el cual podr contener: bienes, derechos
y obligaciones (como las deudas, por ejemplo).
Ahora, cmo se instituye un heredero? Me-
diante un testamento, y si a la fecha de la muerte
del causante no hubiera dejado testamento vlido
y vigente, se podr en la va judicial obtener la
declaratoria de herederos, mediante los procesos
de sucesin intestada o peticin de herencia, o
alternativamente podr tramitarse el procedimiento
de sucesin intestada ante notario pblico.
Con la reciente Ley N 30007, el conviviente
sobreviviente de una unin de hecho, denominado
integrante sobreviviente de unin de hecho, tendr
tal calidad siempre y cuando rena las condiciones
previstas en el artculo 326 del Cdigo Civil, as
tendr derechos sucesorios sobre el patrimonio
de su fallecido conviviente, no solo tendr el
derecho a recibir bienes y derechos patrimoniales,
sino tambin deber asumir las obligaciones
transmisibles por herencia que hubiera dejado
el fallecido conviviente.
HEREDERO FORZOSO
Tambin se ha modicado el tenor del artculo 724
del Cdigo Civil, comprendiendo como heredero
forzoso al integrante sobreviviente de la unin de
hecho, adems de los hijos y los dems descen-
dientes, los padres y los dems ascendientes, o el
cnyuge. Entendiendo que de existir una unin de
hecho, conforme a los presupuestos establecidos
en el artculo 326 del Cdigo Civil, esta gura
excluye la posibilidad de que a la muerte de uno
de los convivientes le sobreviva un cnyuge, pues
justamente uno de los requisitos de validez de la
unin de hecho es que los convivientes no tengan
impedimento de contraer matrimonio.
La nocin de heredero forzoso, como seala
Luis Echecopar, alude a parientes de cierto grado
o de cierta lnea, como los hijos y descendientes,
ascendientes o cnyuge, personas a quienes es
absolutamente necesario dejarles parte de la
herencia (2). La institucin de heredero forzoso
est directamente relacionada con el derecho
a la legtima, que es la parte intangible que el
Cdigo Civil establece a favor de aquellos. Con
la inclusin del integrante sobreviviente de unin
de hecho como heredero forzoso, se le otorga el
derecho a la legtima.
RDENES SUCESORIOS
Cuando no hay testamento vigente a la muerte
del causante, los herederos debern ser declarados
judicialmente o notarialmente, en cuyo caso el
orden legal del derecho a heredar de los parientes
lo establece el artculo 816 del Cdigo Civil, cuyo
texto con la modicatoria de la Ley N 30007
expresa: "Son herederos del primer orden los hijos
y dems descendientes; del segundo orden, los
padres y dems ascendientes; del tercer orden, el
cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente
de la unin de hecho; del cuarto, quinto y sexto
rdenes, respectivamente, los parientes colaterales
del segundo, tercer y cuarto grado de consan-
guinidad. El cnyuge o, en su caso, el integrante

Publicidad registral
Q La inscripcin registral de la declaracin
voluntaria ante notario pblico de la unin
de hecho, y que esta se encuentre vigente
al momento del fallecimiento de
cualquiera de los convivientes, determinar
la calidad de heredero del conviviente
sobreviviente. En caso de que no se
hubiera declarado ni inscrito la unin de
hecho, quedar la recurrencia a la va
La unin de
hecho puede ser
declarada ante
notario pblico
por ambos
convivientes
mediante escritura
pblica e inscrita
en el Registro
Personal de
Registros Pblicos.
En caso contrario,
la calidad de
integrante
sobreviviente
de unin de
hecho deber ser
peticionada ante
el Poder Judicial.
sobreviviente de la unin de hecho tambin es
heredero en concurrencia con los herederos de los
dos primeros rdenes indicados en este artculo."
Los rdenes sucesorios determinan quin o
quines son los parientes con derecho a heredar al
causante; en ese sentido, una interesante novedad
que trae la Ley N 30007 es la incorporacin del
integrante sobreviviente de unin de hecho en el
tercer orden sucesorio, y con derecho concurrente
a heredar con los parientes de los dos primeros
rdenes sucesorios, esto es, los hijos y dems
descendientes, y los padres y dems ascendientes.
Debe considerarse que el conviviente tendr
derecho a heredar de modo preferente, siendo
posible que herede nicamente o en concurrencia
con alguno de los parientes del primer o segundo
orden sucesorio. De existir parientes de dichos dos
rdenes, la aplicacin de la regla de exclusin
sucesoria del artculo 817 del Cdigo Civil per-
mitir determinar cul o cules de los parientes
tienen derecho a heredar, en concurrencia con
el conviviente, en funcin a que los parientes de
la lnea recta descendente excluyen a los de la
FAMILIA
judicial para obtener la sentencia que
declare la unin de hecho con el fallecido.
Q La publicidad registral de la unin de
hecho es una importante modicatoria
normativa que se adiciona a los derechos ya
reconocidos al conviviente, como es el caso
del derecho a la pensin o a los derechos de
previsin social.
ascendente, y los parientes ms prximos en grado
excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de
representacin sucesoria.
DERECHOS SUCESORIOS
Las modicatorias de los artculos 326, 724 y 816
del Cdigo Civil producen un impacto positivo en
torno al reconocimiento del derecho sucesorio del
conviviente, que en los hechos ha formado una
vida en comn con el conviviente fallecido, unin
que ha sido equiparable a la de un matrimonio,
en el que con o sin hijos conformaron un hogar
de hecho, acorde con los requisitos previstos por
el citado artculo 326 del Cdigo Civil.
Este derecho sucesorio consiste en que puede
recibir bienes y derechos como tambin asumir las
obligaciones del causante. El reconocimiento de
la calidad de heredero forzoso tambin tiene su
impacto, pues el conviviente lo podr instituir como
tal en el testamento con derecho a la legtima. Y
en sucesin intestada, la calidad de heredero del
conviviente es preferencial y concurrente con los
parientes del primer y segundo orden sucesorio.
En suma, el derecho sucesorio del conviviente
se encontrar mejor cautelado si a la fecha del
fallecimiento del conviviente estaba inscrita la
unin de hecho en Registros Pblicos, pues podr
pedir que se ejecute la voluntad testamentaria, si
hubo testamento, sino tendr el derecho de iniciar
el proceso de sucesin intestada para obtener
el ttulo de heredero, ya sea en va notarial o
judicial. Incluso, si hubo testamento pero no se
le comprendi en su calidad de heredero forzoso,
podr impugnar el testamento.
En caso de que no se hubiera inscrito la unin
de hecho, el conviviente sobreviviente deber
solicitar la declaracin judicial de unin de hecho,
a la cual podr acumular la demanda de peticin
de herencia para que se le declare heredero o, si
fuera el caso, para concurrir o excluir a las per-
sonas que se hubieren hecho declarar herederos
del fallecido conviviente.
As, el conviviente sobreviviente tiene un de-
recho reconocido a heredar al causante fallecido,
esto es, tiene vocacin sucesoria. La condicin de
heredero se establece en el ttulo sucesorio: ser
heredero si fue instituido voluntariamente por el
causante en su testamento; si no dej testamento
vlido y vigente, ser heredero por declaracin
judicial o notarial. X
[1] Lacruz Berdejo, Jos Luis. Elementos
de Derecho Civil. V Sucesiones. Madrid:
Dykinson, 2009. p.14 [2] Echecopar Garca,
Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Gaceta
Jurdica, 1999. p. 127.
6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE JUNIO DE 2013
PENAL

OROL TRASCENDENTAL DEL MINISTERIO PBLICO

Director de la investigacin
EDISON VILLAVICENCIO
PIMENTEL La actuacin
Fiscal Adjunto Provincial de la
Fiscala Penal Supraprovincial debe ser
en Ayacucho. Fue Fiscal
Adjunto de la Fiscala en
Delitos de Corrupcin de
bien planeada
Funcionarios de Ayacucho.
QEn ese sentido, la investigacin criminal
no puede ser improvisada o librada al
azar. Como proceso metodolgicamente
organizado debe responder a una pla-
neacin de la misma. Planear signica
identificar el problema, establecer el

B
ajo el principio acusatorio el scal acta tipo penal que subsume el hecho, saber
en la base de la pirmide funcional en acerca del talento humano que tiene
contraposicin a la defensa. Su presencia que aplicar en sus diferentes especiali-
en el proceso penal puede identicarse bajo dos dades, y conocer los recursos tcnicos,
aspectos: como rgano autnomo del aparato pero sobre todo determinar el tipo penal
estatal de persecucin y acusacin, y como sujeto y los elementos que lo integran (sujeto,
de la estructura procesal, o mejor, como parte objeto, conducta y los complementos
dentro del proceso penal. del tipo penal, descriptivos, normativos
Como rgano autnomo del aparato estatal, y subjetivos), y establecer los objetivos
fue creado por la Constitucin Poltica del Per en precisos de la investigacin con respecto
1979, con la misin fundamental de defender la al caso particular.
legalidad y los Derechos Humanos. Y como parte,
dentro del proceso penal, el Ministerio Pblico
es el titular de la accin penal, acta de ocio, a
instancia de la vctima, por accin popular o por Esta direccin va a signicar una frmula de
noticia policial; conduciendo desde un inicio la estrategia de investigacin desde una perspecti-
investigacin del delito. va tcnico-jurdica. Va a signicar tambin que
El Ministerio Pblico cuenta con autono- el scal ordene y oriente a la polica sobre los
ma funcional, administrativa y presupuestal. elementos de juicio investigatorios necesarios
Esta institucin est integrada por el scal de para sustentar vlidamente la promocin de la
la Nacin, scales supremos, scales superiores, accin penal; el scal le va a decir a la polica
scales provinciales y scales adjuntos, quienes qu tipo de elementos probatorios se necesita
la representan y ejercen las facultades conforme que practique, se va a encargar de hacer los
a la Constitucin y la ley. seguimientos, de practicar las pericias. Se trata
La prctica viene enseando que para or- de una frmula de direccin tcnico-jurdica pues
ganizar de manera ecaz y obtener resultados el scal no va a actuar como polica ya que la
positivos de la investigacin, el scal debe conocer polica obviamente se ha preparado estudiando
o ser un experto en derecho penal tanto de la criminalstica (2).
parte general como de la parte especial. Si no se nicamente, con el trabajo en equipo, el scal
conocen los elementos del delito en general ni podr disear de manera acertada y correcta su
los elementos objetivos y subjetivos de los delitos teora del caso, proyectando su investigacin,
en particular, difcilmente se podr determinar de la relacin con los miembros de la polica, los
inmediato qu actos de investigacin efectuar en tiempos que se deben emplear, los objetivos
el caso concreto, ocasionando que los resultados que se deben trazar, la hiptesis a demostrar, la
de la investigacin no sean de mucha ayuda para evaluacin de los resultados y, en general, las
promover la accin penal (1). actividades legales tendientes a la construccin
El scal, durante la investigacin, dirige las de una buena teora del caso.
funciones de la Polica orientando, reorientando,
coordinando, ordenando, controlando y evaluando
la actuacin de sus investigadores; busca y asegu-
ra, a travs de la polica, los elementos probatorios; [1] SALINAS SICHA, Ramiro "El Fiscal en la
solicita y asiste a la realizacin de audiencias; vela investigacin del delito" publicado en
Jurdica N 390 de, 17 de enero de 2012
por la proteccin de vctimas y testigos; determina [2] SNCHEZ VELARDE Pablo "La etapa
la forma conclusiva de la investigacin con base investigatoria en el nuevo Cdigo Procesal
en su teora del caso, esto es, aplica el criterio de Penal", Temas de Derecho Procesal Penal,
oportunidad, busca y negocia la realizacin de RAO, Lima 1996, p. 32.
preacuerdos, y formula la acusacin.
TRIBUTACIN
ONUEVAS REGLAS EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA
Obligaciones al sco
GIANCARLO
GIRIBALDI PAJUELO
Abogado por la Ponticia
Universidad Catlica del Per.
Socio de Estudio Giribaldi &
Asociados. Con estudios de
Maestra en Tributacin en la
Universidad de Lima.
L
as reglas de Precios de Transferencia,
insertas en el artculo 32-A del TUO de
la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en
adelante) y en el artculo 108 al 119 de su regla-
mento, lo que buscan es proteger los intereses
del sco peruano ante los incentivos que existen
de que partes vinculadas pacten el valor de sus
contraprestaciones, atendiendo solo al criterio de
reducir su base imponible a tributar IR en el Per.
De esta forma, las reglas de Precios de Transfe-
rencia han sido creadas a efectos de proteger los
intereses del sco peruano mediante una correcta
determinacin de la base imponible del IR, que
guarde coherencia con otros contribuyentes que
poseen similar capacidad contributiva; y, evitar la
desviacin de utilidades a otros pases a travs
de transacciones sobrevaluadas provenientes
del exterior.
En este contexto, el artculo 24 del reglamento
de la LIR enuncia los supuestos de vinculacin
econmica, que de por s originan la obligacin
de determinar el valor de mercado de las transac-
ciones entre estos sujetos conforme a las reglas de
Precios de Transferencia (independientemente de
que se presente, o no, la obligacin de presentar
DJ informativa de Precios de Transferencia y/o
de contar con un estudio tcnico de Precios de
Transferencia).
CONSIDERACIONES
As, los accionistas con una participacin accio-
naria mayor al 30% que concedan prstamos
onerosos a las compaas de las que forman
parte, deben jar el valor de mercado de estas
transacciones, no atendiendo a la TAMN o Tasa
Libor, sino a las reglas de Precios de Transferencia
(para lo cual ser de aplicacin bsicamente el
mtodo del precio comparable no controlado).
Luego, cuando una persona natural es accio-
nista con una participacin superior al 30% en
una compaa, y en la otra empresa su cnyuge
o un pariente suyo, dentro del segundo grado de
consanguinidad (padres, hijos, abuelos, hermanos;
no ingresan tos, sobrinos y primos) o segundo
de anidad (suegros, yernos, cuados) es socio
con ms del 30% del capital social; entonces,
Las reglas de Precios de Transferencia
han sido creadas a efectos de proteger
los intereses del fisco peruano
mediante una correcta determinacin
de la base imponible del IR.
ambas compaas se encontrarn vinculadas; vinculacin del artculo 24 del reglamento de
y, cuando dos empresas compartan un gerente
general en comn (el cual no necesariamente
es accionista), o la mayora de los miembros del
Directorio en una compaa representen a su vez
la mayora de los miembros del Directorio en la
otra empresa, entonces las dos compaas se
encontrarn vinculadas.
Por otro lado, a pesar de que no se encuentre
textualmente en alguno de los supuestos de
MARTES 25 DE JUNIO DE 2013
la Tabla I del mismo cuerpo legal.
la LIR, el artculo 32 inc. 4) de la LIR sujeta al
rgimen del Precios de Transferencia a todo tipo
de operacin llevada a cabo con sujetos ubicados
en parasos scales. Ello es as debido a que se parasos scales, y adems se encuentren en los
trata de jurisdicciones que son reacias a brindar
informacin sobre los verdaderos propietarios
de las compaas establecidas all, por lo que Transferencia, a nes de no verse perjudicados
existe una presuncin de que en realidad se est
encubriendo operaciones entre partes vinculadas.
Suplemento de
anlisis legal 7
Estudio tcnico
Adems, el artculo 4 de la RS N
167-2006/SUNAT indica que las empresas
peruanas estn obligadas a contar con un
estudio tcnico de Precios de
Transferencia en los siguientes escenarios:
QCuando sus ingresos anuales
devengados (con sujetos vinculados e
independientes) superen S/. 6000,000, y
el monto de sus operaciones (sean
ingreso, costo o gasto) con sus partes
vinculadas supere S/. 1000,000; o,
QCuando hayan realizado al menos una
transaccin desde, hacia o a travs de
parasos scales (sin que sea relevante el
importe de esta transaccin o los ingresos
netos anuales de la compaa peruana).
QAcorde al art. 177 inc. 25) del Cdigo
Tributario, la multa por no exhibir o no
presentar el estudio tcnico de Precios de
Transferencia es del 0.6% de los ingresos
netos del ejercicio anterior, con un tope
mximo de 25 UIT, segn lo dispone la
Nota 10 de la Tabla I del mismo cuerpo.
Teniendo ello en consideracin, el artcul 3 de
la RS N 167-2006/SUNAT obliga a los sujetos
domiciliados en el Per que tengan operaciones
con sujetos vinculados superiores a S/. 200,000
(sean ingreso, costo o gasto) o con sujetos ubi-
cados en parasos scales (en cualquier importe),
a que presenten una DJ informativa de Precios
de Transferencia- PDT 3560, cuyo vencimiento
en lo concerniente al ejercicio 2012 es el mismo
del plazo mximo para presentar el PDT 621 del
periodo de mayo del 2013.
De no presentar la compaa peruana la refe-
rida declaracin informativa, la multa es del 0.6%
de los ingresos netos del ejercicio gravable anterior,
conforme se desprende del artculo 176 inc. 2) del
Cdigo Tributario juntamente con la Nota 14 de
Por todo lo antedicho, resulta conveniente que
todas las compaas que cuenten con operaciones
con partes vinculadas y/o sujetos ubicados en
parmetros de la RS N 167-2006/SUNAT cum-
plan con las obligaciones formales de Precios de
por la imposicin de multas elevadas de parte
de la Sunat. X
8 Suplemento de
anlisis legal
OPRIMACA DE LA REALIDAD O BUENA FE LABORAL
La asignacin familiar
ELMER HUAMN
ESTRADA
Abogado por la Universidad
de Piura. Abogado de
la Direccin General de
Inspeccin del Trabajo del
Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo (MTPE)
S
e ha publicado, recientemente, la Casacin
N 4802-2012-La Libertad, en la cual existe
una cuestin controvertida central que
se puede inferir si se revisan los considerandos
primero y segundo de esta sentencia y que se
resume con la siguiente interrogante: debe el
trabajador comunicar siempre al empleador, du-
rante el desarrollo de relacin laboral, que tiene
hijos menores de 18 aos (o mayores pero que
cursan estudios superiores), para acceder al goce
del benecio de la asignacin familiar?
A primera vista, podramos armar que s
existe este deber, pues si se revisa el artculo 11
del DS N 035-90-TR, reglamento de la Ley de
asignacin familiar, vemos que el legislador ha
establecido lo siguiente: "El derecho al pago de
la asignacin familiar establecido por ley rige a
partir de la vigencia de la misma, encontrndose
obligado el trabajador a acreditar la existencia del
hijo o hijos que tuviere."
Sobre la base de esta disposicin, es claro que el
trabajador tiene la "obligacin" de acreditar ante
su empleador que tiene hijos a su cargo para gozar
del pago de este benecio. Esta puede realizarse
al inicio de la relacin laboral, si ya se tienen hijos
previamente; o durante la vigencia de dicha relacin,
si el trabajador recin se convierte en padre en el
devenir del contrato laboral.
Existirn casos, sin embargo, en que es imposible
que el trabajador acredite el haber comunicado
al empleador que tiene hijos. Uno de ellos, y que
se presenta mucho en la prctica, es el caso del
trabajador dependiente informal, esto es, el tra-
bajador fuera de planillas. Aqu, ni el trabajador
le comunicar al empleador que es padre ni el
empleador le solicitar este dato al trabajador,
ya que al existir entre ellos una pura relacin civil
"formal" de locacin de servicios, el empleador
solo le paga al trabajador una retribucin mensual
por sus labores.
Pero, qu ocurre cuando el trabajador s es
formal, es decir, est en planillas? Normalmente,
en estos casos, el empleador, al inicio de la relacin
laboral, hace "llenar" al trabajador entre varios
formularios algn documento en el que declara
si tiene o no hijos. Qu sucede si el trabajador,
MARTES 25 DE JUNIO DE 2013
El trabajador tiene
la "obligacin" de
acreditar ante su
empleador que
tiene hijos a su
cargo para gozar
del pago de este
beneficio. Esta
puede realizarse
al inicio de la
relacin laboral.
a pesar de tener hijos, declara por alguna razn
que no los tiene? O qu ocurre si el trabajador se
convierte en padre durante la vigencia de la relacin
laboral, pero no se lo comunica al empleador?
En la casacin N 4802-2012-La Libertad, la
Corte Suprema ha dado respuesta a estas incgnitas
al analizar el caso de un trabajador que no logra
probar, durante un juicio de pago de benecios
sociales, que le hubiese comunicado a su emplea-
dor que tena hijos mientras mantuvo con l una
relacin laboral.
Nosotros consideramos que en casos como el
descrito, se puede recurrir al principio de primaca
de la realidad para resolver esta controversia. As,
habr casos en los que es evidente que el empleador
ha tomado conocimiento de que un trabajador
tiene hijos, lo cual puede ocurrir cuando la empresa
TRABAJO
El empleador
Q Sobre la base de esta buena
fe-creencia laboral, puede defenderse la
posicin de que el empleador no debe
pagar un reintegro de asignacin
familiar al trabajador que, pese a ser
padre en la realidad, nunca le comunic
tal condicin y, ms an, existen
documentos en los que declara no tener
hijos. En un escenario como el descrito,
sera contrario a la buena fe laboral
obligar al empleador a pagar un
benecio que nunca conoci que deba
pagar, por lo cual pensamos que la Corte
Suprema no ha analizado todas las
implicancias que su fallo puede acarrear.
realiza actividades familiares para sus trabajadores,
e incluso se toman fotos de esas ocasiones. O puede
ocurrir que el trabajador, cuando se convierte en
padre, solicita su licencia por paternidad. En estos
supuestos resulta evidente para el empleador que
un trabajador suyo tiene hijos y, por eso, debera
solicitarle documentadamente que informe si los
tiene, pues, de no hacerlo, podra luego verse sor-
prendido con una demanda de reintegro de este
benecio indicando que, en la realidad, el empleador
s conoca de dicha condicin.
Pero tambin puede ocurrir que el trabajador,
pese a tener hijos, nunca se lo comunic al emplea-
dor ni tampoco existen documentos que hagan
presumir que en la realidad este ltimo conoca de
dicha situacin. En este escenario, consideramos,
sobre la base de la buena fe laboral, que el emplea-
dor no debera verse obligado a pagar un benecio
respecto al cual nunca supo que estaba obligado a
pagarlo. Puede que en la realidad el trabajador s
tenga hijos, pero si el empleador diligente presenta
en un juicio declaraciones peridicas hechas llenar
a sus trabajadores sobre su carga familiar, y en
estas aparece que determinado trabajador declar
no tener hijos, no es razonable que el empleador
tenga que asumir luego esa carga econmica.
Por estas consideraciones, consideramos que el
fallo de la Corte Suprema puede prestarse a ciertas
injusticias prcticas, ya que, frente al principio de
primaca de la realidad, se puede aducir, en favor
del empleador, que en la relacin laboral rige el
principio de buena fe laboral, principio que "excluye
el engao y cualquier accin que altere el equilibrio
de la relacin contractual".Asimismo, se debe tener
presente que existe una buena fe-creencia, que
"ampara a quien ignora determinados hechos y
piensa que su conducta es perfectamente legtima
y no provoca perjuicios a nadie". X