Unidad I

El Derecho Penal

1) Sistema penal y control social: concepto y formas.

El control social posee una enorme amplitud que puede ser difusa
(medios masivos, familias, rumores, prejuicio, modas, etc.) o institucionalizado
(escuela, universidad, psiquitrico, polica, tribunales, etc.). Dentro el control social
institucionalizado hay una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo
(sistema penal), sino que abarca cualquier otro control social cuando en la prctica, pese
al discurso no punitivo, opera punitivamente. En psiquiatra: entre instrumentos
elctricos de tortura y electrochoques no suele haber mucha diferencia. Son muchas las
posibles formas de control social punitivo con discurso no punitivo, cabe tener presente
que siempre el control social opera por medio de institucionalizacin de personas
(manicomios, asilos, orfanatos). Como se aprecia en el cuadro, el sistema penal es la
parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso
punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa slo un lugar limitado. Para
evitar los engaos omnipotentes, que llevan a la produccin de efectos paradojales por
va de ficciones, es indispensable tener presente en todo momento estos lmites y este
panorama.

Sistema Penal: Control social punitivo institucionalizado, que en la prctica abarca

desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone
y ejecuta una pena. En un sentido limitado, abarca desde la actividad del legislador, del
pblico, de la polica de los jueces y funcionarios y de la ejecucin penal.
 En un sistema ms amplio, entendiendo por sistema penal al "control social
institucionalizado", caben en l acciones controladoras y represoras que aparentemente
nada tiene que ver con el sistema penal. Forman parte del sistema penal
los procedimientos contravencionales de control de sectores marginados de
la poblacin, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso,
las ejecuciones sin proceso, etctera. En un sentido ms amplio, pueden tener contenido
sancionatorio acciones que se encubren en discurso de tipo teraputico o asistencial.

Segmentos del sistema penal: los bsicos actualmente son:

Policial
Judicial
Ejecutivo

No acta por etapas sino que tienen un predominio en cada etapa del sistema
cronolgicamente hablando, pero pueden actuar o interferir en las restantes. Se tratan
de grupos humanos estratificados, de los que pueden distinguirse sub-grupos,
provenientes de clases sociales diferentes y a veces con estratificaciones sociales
infranqueables. Varios de esos sub-grupos se configuran con personas provenientes de
los sectores sociales sobre los que recae en forma ampliamente predominante la
criminalizacin, en tanto que otros se nutren con sectores medios y medios altos. Este es
uno de los aspectos ms importantes para comprender el mecanismo operacional
general del sistema. Actualmente hay una tendencia de disminuir al judicial. La
ejecucin es considerada administrativa. No puede excluirse del sistema penal a los
legisladores, ni al pblico. Los primeros dan las pautas de configuracin. Los segundos
ejercen un poder selectivo, a travs de las denuncias que ponen en marcha dicho
sistema.

El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por
finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social,
compartiendo su tarea con la tica y la moral sin identificarse con stas. Exteriormente
procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y
amenazando su realizacin con sanciones rigurosas. Es en este sentido que el derecho
penal es un instrumento de control social, que opera junto a otros instrumentos de
idntica finalidad, pero con sanciones que se ajustan a un procedimiento determinado
para su aplicacin y estn preestablecidas de un modo especfico en lo referente a sus
alcances, duracin, derechos que afecta, etctera.

El derecho penal forma parte del control social primario, por oposicin al control
social secundario que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento sin
recurrir a la sancin o al premio (por ejemplo, el sistema educativo). Por eso se vincula
con el control social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado
nico titular del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas
amenaza con sanciones concretas. Las sociedades realizan, por medio de rganos de
su competencia y mediante procedimientos formales, una seleccin de comportamientos
desviados que sern objeto del derecho penal. Cumple, desde esta perspectiva,
una funcin reparadora del equilibrio del sistema social perturbado por el delito. De esta
forma se puede afirmar que el derecho penal procura mantener un determinado
equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. Se castiga cada vez que la
amenaza fracasa en su intencin de castigar. En realidad deben distinguirse entre
los delitos cometidos y los sancionados ya que los primeros en general superan a los
segundos.

En resumen, cabe sealar que el derecho penal forma parte del aparato de
imposicin necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata
de la ltima instancia de dicho aparato que consiste en la utilizacin de
la fuerza fsica para impedir acciones perturbadoras. Tambin es importante distinguir
entre el control social que se logra mediante medios de educacin y el control que se
limita a la utilizacin de medios coactivos para doblegar el delito.

2) El Derecho Penal: contenido, caracteres. Distintas concepciones: de hecho y de

autor, de culpabilidad y de peligrosidad, liberal y autoritario. Sistema de la doble
va de sanciones.

Derecho Penal (concepto)

Aquella rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores. (Ricardo Nez)

Es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes

penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce
el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho.
(Eugenio Zaffaroni)

Es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignacin de una

pena para el autor de la conducta que las constituya, o la sustituye en ciertos casos por
una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicacin
de las mismas. (Carlos Creus)

Caracteres del Derecho Penal (Dr. Loyola):

1. Carcter pblico: El Estado tiene un rol preponderante. Perseguir y castigar es

un derecho del Estado. La relacin jurdica penal se traba entre el Estado y el
particular supuestamente infractor y su defensor. En el tiempo se ve una
evolucin que hace disminuir la preponderancia del Estado.
2. Carcter normativo: Es una disciplina que pertenece a la rbita de la cultura. El
derecho esencialmente legisla relaciones, conductas humanas, por lo cual es
cambiante, porque esas relaciones y conductas van variando en el tiempo. El
Estado tiene la capacidad de establecer normas que prohban conductas.
 3. Carcter valorativo: No todas las conductas normadas tienen una importancia
similar, por eso, hay sanciones distintas para distintas normas. La valoracin la
realiza el legislador atribuyendo mayor o menor importancia a una norma en
base al bien jurdico tutelado.
4. Carcter finalista: El objetivo del Derecho Penal es cuidar del bien jurdico.
5. Carcter constitutivo: El Derecho Penal es autnomo, se nutre de valores y
principios que lo caracterizan. El lmite de esa autonoma est dado por las
normas de comportamiento.
6. Carcter sancionador: A cada conducta prohibida le atribuye una sancin.

Distintas concepciones: de hecho y de autor, de culpabilidad y de peligrosidad, liberal

y autoritario.

El Derecho Penal de Argentina es un Derecho de hecho, se sancionan los hechos

y no el carcter de peligroso o de ser de la persona, como en otros pases. Son dos los
sistemas, el de autor y el de hecho.

Ius puniendi: potestad del Estado de castigar, esto es, imponer penas.

Derecho Penal de autor: el delito es el signo o sntoma de una inferioridad moral,

biolgica o psicolgica. El delito no es ms que el signo que revela la necesidad de que
el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa (relativa al pecado) del
autor. Para el Derecho Penal de autor con base mecanicista el delito es signo de una
falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro
aparato mayor, que sera la sociedad. En su coherencia completa, el Derecho Penal de
autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crtico deteriorante de la
dignidad humana de quienes lo padecen y tambin de quienes lo practican.

Derecho Penal de hecho (o de acto): concibe al delito como un conflicto que produce
una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena,
porque la retribucin del reproche se deslegitima ticamente frente a la inevitable
selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior, as: a-
requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum
crimen sine conducta no hay delito sin conducta), b- exige una estricta delimitacin de
los mismos en la criminalizacin primaria, porque no reconoce ningn delito natural
(nullum crimen sine lege no hay delito sin ley) y c- la culpabilidad por el acto opera
como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa no hay delito sin culpa). d- En el
plano procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de acusacin y, por
ende, e- separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio). Aunque
ninguno de estos principios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias
jurdicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.
Derecho Penal de culpabilidad: para que un sujeto sea condenado por un delito, debe
ser declarado culpable. La culpabilidad se da en la culpa y el dolo1. Slo a travs de la
culpabilidad se genera el Derecho Penal. El delincuente es el que genera un hecho
delictivo con culpabilidad.

Derecho Penal de peligrosidad: la sancin (que perdera en realidad su carcter de

pena) tendr en cuenta la peligrosidad criminal (social) que subyace en la
personalidad del autor que el delito revela.

Derecho Penal liberal: sin ser estrictamente individualista, acenta la proteccin del
individuo frente a los excesos del ius puniendi, con grandes esferas de libertad
inmarcesibles 2(principio de reserva3) para el mismo legislador, que dejan fuera del
alcance de la punibilidad los aspectos morales socialmente intrascendentes.

Derecho Penal autoritario: es aquel que le da mayor importancia a los bienes jurdicos
del Estado por sobre los de los individuos. Hay un exceso en el Derecho a punir del
Estado. Por definicin no es socialista, ya que trata de preservar predominantemente los
bienes jurdicos del Estado (como gobierno de la sociedad poltica, no los que puedan
asignarse a sta, aunque en la ideologa poltica se confundan ambas), extiende el ius
puniendi hasta comprender la esfera moral del individuo, imponiendo los contenidos
morales que ha de observar en su vida, para lo cual tiene que restringir el principio de
reserva y darle un particular sentido al de legalidad, logrando, en lo posible, aunque por
va de la facultad de interpretacin, dar entrada a elementos de analoga.

Fuente: Manual de Derecho Penal Parte General Eugenio Ral Zaffaroni (edit.
EDIAR) pgs. 49-51.

Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 14-15.

Sistema de la doble va de sanciones

Las penas establecidas en el cdigo penal se aplican a aquellas personas que son
culpables. La medida de seguridad, en esencia, se aplica a aquellos que no han podido
comprender el hecho debido a sus discapacidades mentales. Ambas provienen de un
hecho.

Penas: sanciones establecidas en legislacin penal aplicables a personas que tienen la

capacidad de comprender la criminalidad del acto.

1 Dolo: intencin de cometer un delito.

2 Inmarcesible: eterno, perpetuo, que no puede marchitarse.

3 Principio de reserva: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a

hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohbe (art. 19
CN).
Medidas de Seguridad: sanciones establecidas en legislacin penal aplicables a
personas que no poseen la capacidad de comprender la criminalidad del acto. Estas son:

Educativas: se da en los casos de menores de edad y en la ley de

estupefacientes.
Curativas: ley de estupefacientes.
Eliminatorias: por ejemplo, una persona que tiene pena de 3 aos, no sale de la
crcel salvo disposicin judicial en contrario.

El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una extensin de sus

funciones. El derecho antiguo, nacido bajo la influencia de las teoras absolutas no tena
a su cargo la prevencin de los comportamientos delictivos futuros de quien haba
cometido un delito. Su funcin era la represin de los hechos punibles pasados, es decir,
la retribucin de la culpabilidad exteriorizada por el autor en el delito cometido. La
peligrosidad futura del autor era ajena a sus preocupaciones. Desde finales del siglo
XIX, el derecho penal extendi su mbito de accin de la peligrosidad, para lo cual
incorpor al sistema de consecuencias jurdicas del delito las medidas de seguridad.
El sistema resultante (penas-medidas de seguridad) se llam de doble va. En el
derecho penal moderno, se sostiene que toda pena presupone la culpabilidad del autor
en la comisin de un hecho que pertenece al pasado; toda medida de seguridad, por el
contrario, presupone una peligrosidad duradera del autor en relacin al futuro. A partir
de estas consideraciones se explica que las medidas de seguridad no constituyan
necesariamente una alternativa a la pena, sino que frecuentemente sean aplicadas junto
con ellas. Ello pone de manifiesto que un sistema de doble va no se caracteriza porque
el ordenamiento prev penas para capaces de culpabilidad y medidas de seguridad para
incapaces de culpabilidad, sino porque el sistema de reacciones penales prev penas
para los culpables y medidas para los peligrosos (capaces o no de culpabilidad).

Fuente: Derecho Penal Parte General Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi)

pgs. 46-49.

3) Derecho Penal subjetivo, lmites a la potestad punitiva del Estado. Principios de

legalidad, subsidiariedad, fragmentariedad, exterioridad, lesividad teora del bien
jurdico-, proporcionalidad, culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena,
resocializacin.

Derecho penal subjetivo, lmites a la potestad punitiva del Estado

El derecho penal subjetivo (ius puniente) tiene que ver con la accin procesal,
con el inters del Estado de perseguir, juzgar y eventualmente condenar a una persona
autora de infracciones jurdicas. La accin es un elemento comn a todos los procesos.
Alsina 4dice que accin es la posibilidad jurdicamente encuadrada de solicitar los
4 Bustamante Alsina: (1913-1998) Abogado argentino, prestigioso
acadmico de Derecho nacido en Bs.As.
distintos proveimientos de manera que uno sea consecuencia del que le precede y causa
del que le sigue, tendientes a obtener una sentencia de fondo y eventualmente su
ejecucin.

Los lmites propios de la potestad punitiva del Estado son:

Principio de legalidad: La ley penal tiene una funcin decisiva en la garanta de la

libertad. Esa funcin suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine
lege (no hay delito ni pena sin ley). Esto quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho
penal. En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teora de la
pena como coaccin psicolgica (prevencin general) representada por Feuerbach: la
ley penal deba preceder a la accin delictiva porque de esta manera poda la pena
cumplir su funcin preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. Por lo tanto,
deca Feuerbach, las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que
la transgresin ser seguida de un mal mayor que aquel que correspondera a la no
satisfaccin de la necesidad mediante la accin (delictiva). De all se deduce que la
conexin del mal con el delito tiene que ser amenazada en una ley. El fin de la ley y de
la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimidacin dirigida al hecho
condicionado por la pena. El principio tiene, entonces, dos partes: nullum crimen
sine lege (no hay carga sin ley) y nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). Tanto el
delito como la pena deben estar determinados en la ley previa.

Principio de subsidiariedad: Es la ltima razn. Establece que si la proteccin del

conjunto de la sociedad puede producirse con medios menos lesivos que los
del Derecho Penal, habr que prescindir de la tutela penal y utilizar el medio que con
igual efectividad, sea menos grave y contundente.

Principio de fragmentariedad: Para proteger los bienes jurdicos, el derecho penal ha

de limitarse a sancionar slo aquellas modalidades ms peligrosas para aquellos. Es
decir, no todos los ataques a los bienes jurdicos deben constituir delitos sino
nicamente los considerados especialmente peligrosos. El primero en hablar de este
principio fue Binding y, en nuestros das, aparece incluso como un postulado positivo
del derecho penal. Este carcter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la
limitacin del derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mnima
suficiencia o mnima intervencin).

Principio de exterioridad: El derecho penal se caracteriza como un conjunto de

ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones determinadas, en
tanto slo a travs de stas se pueden lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin
penal. En consecuencia, donde no hay accin, exteriorizacin, no hay delito. La sancin
slo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por l, y no por algo
pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hecho y no
un derecho de autor. Este principio se desprende implcitamente del principio de
legalidad y surge de lo dispuesto en la primera parte del artculo 19 del la Constitucin
Nacional.
Principio de lesividad (teora del bien jurdico): Necesidad de la existencia de una
afectacin a un bien jurdico. De la accin del sujeto debe surgir una afectacin a un
bien jurdico. Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristteles, (primer
prrafo del artculo 19 de la Constitucin Nacional) es la base del derecho penal liberal
y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una accin humana si
no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el
orden pblicos. Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal
que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idneo para justificar la limitacin de la esfera de las
prohibiciones penales en coherencia con la funcin preventiva de la pena slo a
las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separacin
axiolgica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente
inmorales o de estados de nimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone
la tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. La
necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificacin utilitarista del derecho
penal como instrumento de tutela y constituye su principal lmite axiolgico externo.

Principio de proporcionalidad: La pena tiene que tener relacin directa con el bien
jurdico afectado. Las penas tienen que ser proporcionales con relacin al dao causado
al bien jurdico. Responde a la idea de evitar una utilizacin desmedida de las sanciones
que conllevan una privacin o una restriccin de la libertad, para ello se limita su uso a
lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente
para proteger bienes jurdicos valiosos.

Principio de culpabilidad: La culpabilidad es uno de los elementos con los que se

determina la responsabilidad. Slo se puede hacer responsable a un sujeto de una accin
si es culpable. El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no
tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a
la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propine evitar que una persona
pueda ser tenida por un medio para la realizacin de algn fin, es decir, se propone
evitar la vulneracin de la dignidad de la persona. Los fundamentos del principio de
culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la
persona. La esencia de la culpabilidad no reside en el carcter del autor, ni en la
conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso
concreto (culpabilidad por el hecho). El principio de culpabilidad tiene una doble
incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el s de la
pena; por el otro el cunto de la misma. Dicho con otras palabras: slo es punible el
autor, si ha obrado culpablemente; la gravedad de la pena que se le aplique debe ser
equivalente a su culpabilidad. Por lo tanto, desde la primera perspectiva, es decir, desde
la de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad determina las siguientes
consecuencias:

a) No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad

objetiva), sin que medie dolo o imprudencia.
b) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuridicidad.
 c) Slo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir
con el derecho.

Desde la perspectiva de la individualizacin de la pena el principio de culpabilidad tiene

dos consecuencias:

a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad.

b) Las necesidades de prevencin, especial o general, no pueden justificar una pena
que supere en gravedad a la de la culpabilidad.

Crticas al principio de culpabilidad:

Una buena parte de las crticas se han basado en la suposicin de que la

culpabilidad presupone libertad de voluntad y que sta es indemostrable. Gran parte de
esta crtica se responde con la comprobacin de que tampoco est demostrado lo
contrario. Otro sector de la doctrina (Hassemer5) ha propuesto el reemplazo del
principio de culpabilidad sobre el principio de proporcionalidad. Este punto de vista no
tiene en cuenta que el principio de culpabilidad, aunque no slo, es en parte un principio
de proporcionalidad que establece la relacin que debe existir entre la pena y
determinados elementos de la conducta (los que fundamentan la reprochabilidad).
Finalmente se sostiene que la formulacin actual del principio de culpabilidad, que
limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea
de que una pena intil carece de legitimidad en un Estado secularizado6.

Principio de judicialidad: Primero hay una divisin de poderes y, dentro de ella, hay
un poder independiente con potestad para analizar la existencia de la culpabilidad. Es la
garanta que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley
penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la divisin de poderes y del
juicio previo. Segn Ricardo Nez "la realizacin judicial de la ley penal no es libre,
sino que exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artculo
18 de la CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es
inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone para el
imputada la posibilidad de concurrir ante algn rgano judicial en procura de justicia,
para ser odo, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de
procedimiento.

Principio de personalidad de la pena: Las penas deben ser cumplidas por la persona
que ha sido condenada, no se puede transferir. La base del principio de la
personalidad se halla en el artculo 119 de la Constitucin Nacional, cuando tipifica el
delito de traicin a la Nacin, siendo una consecuencia del principio de culpabilidad que
impide castigar a alguien por un hecho ajeno. El principio de la personalidad, fruto de
5 Winfried Hassemer: abogado criminal alemn nacido en 1940.

6 Secularizado: Proceso por el cual algo o alguien pierde su carcter

religioso para pasar a ser laico.
una larga evolucin que lo llev a superar el principio de responsabilidad colectiva,
excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales
en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
En la actualidad se plantea la cuestin de si deben responder penalmente las personas
jurdicas y las empresas o, alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por
aquellas.

Principio de resocializacin: La resocializacin es uno de los objetivos de la pena. La

pena busca que el individuo luego se resocialice de una forma correcta. La participacin
de todos los ciudadanos en la vida social exige, democrticamente, que el derecho penal
evite la marginacin de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que
no impliquen separacin del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable,
su ejecucin ser de forma tal que fomente la comunicacin con el exterior y facilite la
adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad. El principio de
resocializacin debe constituir la finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la
libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana
sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitucin de los valores del
sujeto ni como la manipulacin de su personalidad, sino ms bien como un intento de
ampliar las posibilidades de participacin en la vida social (programa de readaptacin
social mnimo).

Fuente: Derecho Penal Parte General Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi)

pgs. 103-104; 168-172.

4) Derecho Penal objetivo. Derecho Penal sustancial, procesal y de ejecucin.

Derecho Penal comn y especial. Parte general y parte especial. Derecho
contravencional. Relaciones con las dems ramas del Derecho.

Derecho Penal objetivo

Conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
conectando al delito, como presupuesto, a la pena como su consecuencia jurdica. El
Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin.

Derecho Penal sustancial, procesal y de ejecucin

Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal y ejecutivo:

El derecho penal sustantivo (sustancial) es el conjunto de las normas de fondo
que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por
ejemplo, el Cdigo Penal).
El derecho penal procesal est compuesto por las reglas de procedimiento que
regulan el juicio criminal vigentes en las distintas provincias y el que rige en
jurisdiccin federal.
 El derecho penal ejecutivo (penitenciario) es el conjunto de las normas que
establecen el modo como deben ejecutarse y cumplirse las diversas penas.

Si bien el Estado ejercita el ius puniendi mediante la legislacin penal, lo ejecuta

por medio de instrumentaciones jurdicas que regulan la aplicacin y ejecucin de la
pena (o de la medida de seguridad) a un concreto autor de delito. Los procedimientos
jurdicos de aplicacin de la pena son los dispuestos en el conjunto de leyes que forman
el derecho procesal penal que regula la actividad de los organismos de peticin
(ministerio fiscal, particular en los delitos de accin privada) y de jurisdiccin (jueces)
para asignar responsabilidad penal al imputado de delito con la consiguiente
determinacin de la sancin que corresponda. Pero la sentencia de condena es, como
toda sentencia que resuelve una cuestin de fondo, simplemente declarativa; se viene
a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecucin penal o derecho
ejecutivo, cuyas leyes regulan, precisamente, los modos de efectivizacin de la pena (o
medida de seguridad); un sector importante de l es el llamado derecho penitenciario, el
que, dada la magnitud que an mantienen las penas privativas de libertad en el actual
sistema penal y la incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso
tratamiento. Bastante se ha discutido sobre la autonoma del derecho de ejecucin;
muchos se niegan a encararlo con la relativa independencia que merece y lo colocan
dentro del derecho penal o del derecho administrativo, pero su finalidad especfica de
determinar las modalidades de ejecucin para cumplir la prevencin especial, inserta en
su contenido disposiciones de varada etiologa: procesales, administrativas, penales (por
ejemplo, limitaciones de la pena en el perodo de ejecucin), que lo dotan de principios
particulares que no son similares a los de los otros derechos (por ejemplo, el principio
de legalidad no adquiere iguales caractersticas que en el derecho penal), lo cual lo hace
merecedor de un tratamiento particular, aunque no sea un derecho autnomo en sentido
estricto.

Derecho Penal comn y especial

Suele dividirse el derecho penal en comn o general, y en especial, que a su vez

se divide en derecho penal contravencional o de faltas o derecho penal militar.

a. El derecho penal comn es el conjunto de las normas de fondo que regulan la

materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el
Cdigo Penal).

b. El derecho penal especial modifica algunos de los principios del general, por el
camino ordinario.

Hemos visto que el derecho penal cubre con la pena hechos antinormativos, es
decir ilcitos (antijurdicos). La normatividad que determina tal ilicitud procede del total
ordenamiento jurdico; sin embargo, frente al derecho penal comn se presenta la
especificidad de ciertas relaciones jurdicas, planteando exigencias particulares, ya
porque los sectores de actividad en que se dan esas relaciones reclaman requisitos
distintos para la punibilidad, especializando los principios del derecho penal comn (por
ejemplo, no es igual la obediencia debida en la administracin civil que en el rgimen
militar), ya porque el carcter de las infracciones en relacin a los bienes jurdicos
atacados no requieren reacciones de la misma intensidad en orden a la prevencin (por
ejemplo, normalmente en el derecho penal contravencional no se castiga la tentativa),
etctera.

Parte general y parte especial

El Cdigo penal se divide en una parte general que establece las pautas de
aplicacin del derecho penal, en tanto que en la parte especial se determinan los delitos
y las penas que se aplicarn en cada caso. Es decir que la divisin es la siguiente:

Parte general: del artculo 1 al 78 inclusive (que establecen las "reglas de juego" del
derecho penal). Esta parte se estructura:

Libro I Disposiciones Generales

Ttulo I Aplicacin de la ley penal.

Ttulo II De las penas.

Ttulo III Condenacin condicional.

Ttulo IV Reparacin de perjuicios.

Ttulo V Imputabilidad.

Ttulo VI Tentativa.

Ttulo VII Participacin criminal.

Ttulo VIII Reincidencia.

Ttulo IX Concurso de delitos.

Ttulo X Extincin de acciones y de penas.

Ttulo XI Del ejercicio de las acciones.

Ttulo XII De la suspensin del juicio a prueba.

Ttulo XIII Significacin de conceptos empleados en el cdigo.

Parte especial: del artculo 79 al 302 (Delitos).

Libro II De los delitos

Ttulo I Delitos contra las personas.

Ttulo II -.Delitos contra el honor.

Ttulos III Delitos contra la integridad sexual.

Ttulo IV Delitos contra el Estado Civil.

Ttulo V Delitos contra la libertad.

Ttulo VI Delitos contra la propiedad.

Ttulo VII Delitos contra la seguridad pblica.

Ttulo VIII Delitos contra el orden pblico.

Ttulo IX Delitos contra la seguridad de la Nacin.

Ttulo X Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional.

Ttulo XI Delitos contra la Administracin Pblica.

Ttulo XII Delitos contra la fe pblica.

Finalmente se indican las disposiciones complementarias, incorporndose

asimismo las leyes penales especiales y disposiciones penales de leyes comunes.

Derecho contravencional

Al lado del derecho penal comn que tipifica delitos, asignando penas a determinados
hechos ilcitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho penal
contravencional, donde los ataques a los bienes jurdicos no aparecen como tan graves o
tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los cdigos de faltas que
poseen algunas provincias). Las faltas o contravenciones se han erigido siempre como
entidades jurdicas existentes en forma paralela al delito, sin confundirse con l. Una
tendencia muy acentuada en la doctrina sostiene que la diferencia no pasa de ah: la
contravencin se diferencia slo cuantitativamente del delito; es un delito en pequeo.
Soler fue el representante ms destacado, en su poca, de esta opinin, cuyas
consecuencias son importantes, ya que, siendo as, por los principios consagrados
legalmente para el derecho penal comn, particularmente en lo que contienen de
garantas para el individuo y, especficamente, los lmites constitucionales del ius
puniendi.

Pero esa no es la nica consecuencia que la mencionada opinin produce en

nuestro sistema jurdico-penal. Despus del largo perodo en que la legislacin nacional
no pretendi regular las faltas o contravenciones, parte de la doctrina argentina ha
vuelto a insistir en que ellas son materia propia de dicha legislacin, atendiendo,
precisamente, a que no presentan diferencias esenciales con el delito; se afirma que si
las legislaciones provincial es sobre faltas no son inconstitucionales es porque llenan el
vaco de la legislacin nacional, pero ellas perdern vigencia cuando sta se introduzca
en la vida legislativa. Esta opinin, defendida hoy por Zaffaroni, insiste en que la
materia de faltas no es de las que se han reservado las provincias, sino que es de las
delegadas por ellas a la Nacin en virtud del art. 75, inc. 12, de la Constitucin
Nacional, apoyndose, como se dijo, en que la diferencia entre falta y delito es
meramente cuantitativa.

La doctrina opuesta es la que sostiene que entre delito y falta o contravencin

hay una diferencia esencial: por el delito se ratifica el deber del individuo de respetar a
los dems en el goce de los bienes jurdicos; por la falta o contravencin se ratifica el
deber impuesto a los individuos por la legislacin que regula la actividad
administrativa estatal, y, por tanto, las leyes contravencionales tienden a obtener de
los individuos la cooperacin con la accin administradora de la autoridad en
materias de inters comn (servicios, higiene, etc.). Esta doctrina, expuesta con las
expresiones precedentemente transcriptas por Nez, tiene distinguida prosapia 7en la
evolucin del derecho penal liberal. Carmignani y Carrara indicaban que mientras el
delito ataca al derecho natural, la contravencin slo significa una transgresin al
derecho penal legal, cuyas leyes atienden a la prosperidad y al bienestar de la
sociedad.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 13-20.

Relaciones con las dems ramas del Derecho

En su carcter de derecho complementario mantiene una estrecha conexin con

las dems ramas del derecho.

Relaciones con el derecho constitucional: El cdigo penal se encuentra en relacin de

subordinacin con la CN, pues esta es la ley fundamental a la que deben ajustarse todas
las otras leyes de la nacin que se dicten en su consecuencia (art. 31).

Relaciones con el derecho internacional: Existe una Corte Penal Internacional de la

Haya dotada de imperium para establecer y aplicar normas penales, por encima de la
voluntad de los Estados soberanos (no es tan as), teniendo presente que desde la
finalizacin de la segunda guerra mundial existe conciencia internacional para condenar
a los autores de los crmenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado
nuestro cdigo penal reprime la falsificacin de moneda extranjera, la violacin
de tratados internacionales, la violacin de las inmunidades del jefe de un Estado o del
representante de una potencia extranjera, etc.

Relaciones con el derecho privado: El derecho privado establece el rgimen al que

deben atenerse las relaciones de los ciudadanos entre s, como las relaciones objeto de
tutela por parte del derecho penal, cuando la naturaleza de la infraccin as lo exige. Es
necesario el conocimiento de las normas del derecho privado para la recta aplicacin del
derecho.

7 Prosapia: Ascendencia, linaje o generacin de una persona,

especialmente si es ilustre o elevado.
5) El estudio cientfico del fenmeno penal: la Dogmtica Penal la Teora del
Delito, sus funciones-, la Poltica Criminal y la Criminologa principales
corrientes-. Disciplinas auxiliares.

En principio, se puede afirmar que el delito y las instituciones vinculadas a su control

son objeto de consideracin por parte del derecho, de la criminologa y de la poltica
criminal. Las relaciones de los diversos modos de tratamiento han dado lugar a
entendimientos que no siempre son coincidentes. Resulta conveniente un anlisis
separado de las cuestiones que plantean la criminologa y la poltica criminal en su
relacin con la dogmtica penal.

El estudio cientfico del fenmeno penal: la Dogmtica Penal la Teora del Delito,
sus funciones-.

3 Escuelas Penales:

Escuela Clsica: S. XVIII-S.XIX. Principal expositor: Francisco Carrara. Pensaba que

todas las personas son libres (saben lo que est bien y lo que est mal), por lo tanto
haba que aceptar si estaba bien y castigar si estaba mal (libre albedro).

Escuela Positiva: S.XVIII. Principal expositor: Lombroso. Deca que el delito era algo
natural, impuesto en la persona. La persona no vive en un libre albedro, si no que est
determinada o condicionada por determinadas caractersticas. Hablaba de las medidas
de seguridad y la peligrosidad predictual (haba que meter preso a personas antes que
cometan el delito, por sus caractersticas que se pensaba que eran de delincuentes.

Escuela Dogmtica Penal: Deca que tena que haber determinados elementos sin los
cuales no haba delito. Estos elementos son la accin humana libre, el tipo penal
(descripcin de la ley respecto de una conducta que la sociedad considera disvaliosa), la
antijuridicidad, la culpabilidad (que la persona haya actuado con dolo o culpa) y la
imputabilidad (capacidad para delinquir).

Dogmtica Penal

La presente exposicin del derecho penal es una exposicin dogmtica. Con esto
se quiere decir, ante todo, que se tratar de los conceptos y del sistema de los mismos
mediante los cuales los juristas del derecho penal aplican sta a los casos que lo
requieren. Los conceptos de la dogmtica tienen, por ende, una finalidad prctica. La
dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo,
no puede lograr una objetividad total: la exclusin absoluta de puntos de vista del
intrprete no es posible. Toda aplicacin del derecho requiere fijar puntos de partida que
condicionan el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello es ya la primera
cuestin que debe resolver un dogmtico: Se debe investigar la voluntad del legislador
o la voluntad de la ley? Debe preferirse una interpretacin amplia o restrictiva?

El inters del conocimiento dogmtico se vincula a la tarea de la aplicacin del

derecho penal a los casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la
ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal
debe poder contestar de una manera tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho
es punible y, 2) cmo debe ser punible.

Dado que la dogmtica penal debe permitir contestar la pregunta referente a si

un hecho es o no delito, es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que
se ocupan del derecho penal. As, cabe buscar los lmites de la dogmtica en dos
sentidos: respecto de la criminologa y de la poltica criminal. Estos lmites no han sido
constantes en la historia cientfica del derecho penal. Pero la cuestin de los lmites
tiene importancia, pues determina cules son los conocimientos o consideraciones que
es legtimo utilizar en la respuesta a las preguntas sobre el s y el cmo de la
punibilidad. Por ejemplo: la comprobacin de que el autor de un hecho rene
caractersticas personales que corresponderan al tipo genrico de hombre delincuente
tuvo en otra poca el carcter de un conocimiento cientfico; sin embargo, se trata de un
conocimiento que carece de legitimacin a estos fines.

En torno al problema del objeto de la dogmtica penal y al mtodo de sta se han

discutido problemas mucho ms amplios de la dogmtica jurdica en general. Las
caractersticas de esta discusin han sido calificadas recientemente de caticas, no sin
razn, y tal afirmacin resulta perfectamente aplicable a la dogmtica penal en
particular. Probablemente por este motivo pueda resultar til tratar los problemas
fundamentales de la dogmtica penal en relacin a los ideales cientficos que han
dominado el desarrollo de la discusin.

Tres son los problemas fundamentales de la dogmtica penal:

1. Los problemas referentes a la determinacin del objeto de la dogmtica penal:

Qu se quiere conocer?
2. Los problemas del conocimiento de ese objeto: Cmo se puede conocer el
derecho penal?
3. Los problemas de la sistematizacin de los conocimientos sobre el objeto: Qu
es y cmo se construye el sistema cientfico del derecho penal?

Comencemos con el problema del objeto. En la actualidad el problema de la

determinacin del objeto del conocimiento de la dogmtica penal debera abordarse de
una manera histrico-cientfica. Las discusiones actuales perderan prcticamente toda
perspectiva si no se explicaran sus problemas en una forma dinmica. La cuestin del
objeto de la ciencia del derecho penal no puede tratarse sino dentro de un marco terico
determinado y tiene diferentes caractersticas segn el contorno dentro del que se haga.
La cuestin del objeto del derecho penal como ciencia de los juristas surgi como
problema explcito en el marco terico de la filosofa cientfica del positivismo y no
slo fue una discusin referente al objeto de los conocimientos de los juristas, sino ante
todo una discusin relativa a la cientificidad de los mismos. Como es sabido, para el
positivismo, fuera de la lgica y de las matemticas slo existen conocimientos
cientficos referentes a hechos sensiblemente perceptibles. Las normas del derecho
penal, como tales y de la forma en que hasta entonces haban ocupado a los dogmticos,
no eran ni formas lgicas, ni conocimientos matemticos, ni hechos perceptibles por los
sentidos: por ende, la ciencia jurdica tradicional no era tal ciencia o no poda serlo
dentro de este marco terico. Segn el ideal cientfico del positivismo, la cientificidad
de la dogmtica penal dependera de que el objeto de conocimiento fueran hechos de la
experiencia sensible (empricos).

Teora del Delito

El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de diferentes

maneras (declaracin de inconstitucionalidad, de leyes penales manifiestas y latentes,
proteccin de libertades amenazadas, etc.), pero la ms importante funcin limitativa la
lleva a cabo interpretando las leyes penales manifiestas. El saber (o ciencia) del derecho
penal debe operar como dique de contencin de las aguas ms turbulentas y caticas del
estado de polica, que empujan ese dique para anegar el estado de derecho. Es su
funcin evitar el rebalsamiento, pero, al mismo tiempo, evitar que la contencin de una
masa acuosa tan enorme provoque su estallido. Para eso debe operar selectivamente,
filtrando slo las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valindose de un
complejo sistema de compuertas, que impidan la perforacin de cualquiera de ellas y
que, para el caso de producirse, disponga tambin que las reaseguren. Como el poder
punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contencin reductora que debe oponerle
el derecho penal tambin debe ser selectiva. La selectividad del derecho penal debe ser
de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva de ste debe
configurar una contraselectividad. Como las leyes manifiestas que no sean
inconstitucionales son las que menos irracionalidad importan, el derecho penal no puede
cerrar completamente el paso al poder punitivo por ellas habilitado, por lo que debe
agotar sus esfuerzos para abrirlo slo cuando ste haya sorteado las compuertas de los
sucesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento y las abre con la
prisin preventiva, decidiendo su duracin con la sentencia), y haya probado legalmente
que se da el supuesto en que la racionalidad del poder est menos comprometida.

En este itinerario del poder punitivo a travs del juego de compuertas penales,
coinciden la ingeniera del derecho penal con la del derecho procesal penal. Al final del
camino (o proceso) se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona (en
trminos sociolgicos), pero en trminos jurdico-penales esto presupone dos grandes
divisiones de compuertas selectivas:

a) Un primer orden de stas sirve para verificar si estn dados los presupuestos
para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del
poder punitivo. (Teora del delito)
b) Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder la
agencia jurdica a ese requerimiento. (Teora de la pena)

Al primer sistema se lo denomina usualmente teora del delito y al segundo

teora de la pena (que cabe entender ms precisamente como teora de la
responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurdica, no del criminalizado, pues quien
debe responder es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder punitivo no sea
ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente irracional).

La teora del delito, como sistema de filtros que permiten abrir sucesivos
interrogantes acerca de una respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las
agencias jurdicas, constituye la ms importante concrecin de la funcin reductora del
derecho penal en cuanto a las leyes penales manifiestas. Por ello, la elaboracin
dogmtico jurdica ha alcanzado en la teora del delito su desarrollo ms fino, quiz a
veces sobredimensionado en relacin al resto del derecho penal. Este desarrollo
tambin: obedece a que la teora del delito cumple una importante funcin: funcin
prctica, consistente en clasificar de modo razonable los caracteres para ofrecer un
modelo de anlisis que (a) facilite la enseanza del derecho tanto como (b) el planteo y
decisin de los casos en los tribunales.

Fuente: Derecho Penal Parte General Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi)

pgs. 55-58.

Manual de Derecho Penal -Parte General- Eugenio Zaffaroni (edit. EDIAR) pgs.
286-289.

La Poltica Criminal y la Criminologa principales corrientes-

Poltica Criminal

Para Von Liszt la poltica criminal era la idea fundamental de los principios
sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la
pena y medidas anlogas. De esta manera, surgi la problemtica de las relaciones de
la aplicacin del derecho penal vigente con los postulados poltico-criminales (dirigidos
a su reforma), lo que dio lugar a una cuestin que se intent resolver dentro del marco
de la estricta separacin de poltica y derecho, que en su tiempo ya proclamaba la teora
jurdica. La poltica criminal se deba apoyar necesariamente, tal como lo conceba Von
Liszt, en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; por el contrario, la ciencia del
derecho penal se deba ocupar de cuestiones del deber-ser; si la diferencia bsica de
ambas formas de pensamiento hace aparecer al ser y al deber-ser como dos mundos
separados, una introduccin de la poltica criminal en la ciencia del derecho penal era
totalmente impropia. Los que se mantuvieron firmemente en este punto de vista se
redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son ms que dudosos.

Por el contrario, Von Liszt distingui, a los fines que aqu nos importan, es decir,
con relacin a las vinculaciones entre poltica criminal y la aplicacin del derecho penal,
dos momentos diferentes: segn se trate de la realizacin del principio nullum crimen
sine lege o de su otro aspecto: nullu poena sine lege. El primero se refera a la
comprobacin de la comisin de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho de
un delito descrito en la ley: un acto judicial exclusivamente resultante de la aplicacin
de principios jurdicos. Aqu la poltica criminal o tiene nada que hacer. El segundo
aspecto de la mxima fundamental, sin embargo, se refera a la determinacin de la pena
dentro de los marcos legales y a la seleccin (cuando ello est previsto en la ley) de la
especie de pena aplicable. Para los partidarios de la pena finalista (Zwecstrafe) la
decisin judicial en este sentido se apoyara en consideraciones poltico criminales (lo
que, en verdad, en el lenguaje de Von Liszt quera decir preventivo-especiales). De
esta manera se estableca una relacin, al menos parcial, entre la aplicacin del derecho
penal y la poltica criminal.

Criminologa

La criminologa tradicional es una ciencia que procura una explicacin causal

del delito como la obra de un autor determinado. Por supuesto, existen diferencias de
matices en el tratamiento y las soluciones propuestas, pero a todas ellas es comn el
punto de vista que se acaba de resear. La creencia en la posibilidad emprica de
explicar las causas del delito, ya sea por la configuracin antropolgica o biolgica del
autor o por el medio social en que viva, gener un cambio en la concepcin terica
fundamental del derecho penal de fines del siglo XIX: la pena no deba dirigirse
entonces a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el
delito. Desde este punto de vista, el derecho penal poda aprovechar los resultados de las
investigaciones criminolgicas para, mediante sus instrumentos (la pena y las medidas),
remover las causas que haban llevado al delincuente al delito, obrando sobre su
peculiar personalidad para que no reincidiera. La coincidencia del inters del derecho
penal, orientado a la prevencin especial, con el de la criminologa, preocupada por la
explicacin causal del delito, resultaba evidente. Qu conclusiones deban extraerse de
esta situacin con respecto a las relaciones entre ambas ciencias? En la poca del
positivismo se dieron dos respuestas a esta pregunta.

Para algunos autores, la articulacin del derecho penal y la criminologa en lo

que se llam ciencia total de derecho penal, segn la denominacin que le dio Von
Liszt, no deba modificar la tradicional separacin de la explicacin jurdica y
normativa del derecho y la emprico-causal de la criminologa. La justificacin de una
ciencia total del derecho penal residira en la considerable modificacin de la funcin
del jurista del derecho penal, que no se agotara en la dogmtica clsica, es decir, en la
elaboracin sistemtica de los conceptos que sirven a la aplicacin del derecho, sino que
debera asumir tambin el papel de impulsor y proyectista de la reforma del derecho
penal. No se trata, por lo tanto, de una integracin metodolgica, sino de una simple
reunin funcional vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal.

Frente a esta forma de integracin, Enrico Ferri propuso una concepcin de la

misma totalmente opuesta. En este sentido sostena Ferri que cuando se admite, como
no puede ser de otra manera, que los fenmenos jurdicos no son sino fenmenos
sociales, porque derecho y sociedad son trminos inseparables y equivalentes, se hace
evidente de inmediato la artificialidad de aquella separacin entre una ciencia que
estudia el delito como fenmeno jurdico y otra que lo estudia como fenmeno
social por lo que es absurda la pretensin de separar el estudio del aspecto material
y social del aspecto jurdico. Por eso Enrico Ferri entendi que el derecho penal se
puede estudiar con el mtodo inductivo, de observacin de los hechos.

Fuente: Derecho Penal Parte General Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi)

pgs. 72-78.

Disciplinas auxiliares

Tambin se denominan ciencias forenses.

Dactiloscopia

Es el estudio de las huellas digitales. El uso de los relieves dactilares fue por
primera vez objeto de un estudio cientfico por el antroplogo ingls Francis
Galton (1822-1911), quien public sus resultados en el libro Huellas dactilares (1892).
Los mismos verificaron tanto la invariabilidad de las huellas digitales a lo largo de toda
la vida de un individuo, como su carcter distintivo aun para gemelos idnticos. Los
estudios de Galton estuvieron orientados a la determinacin de las caractersticas
raciales hereditarias de las personas (sobre las que las huellas digitales no podan dar
informacin) y determin algunas caractersticas de las huellas que todava se usan hoy
en da para su clasificacin. En base a las mismas, Galton propuso usarlas para la
identificacin personal en reemplazo del inexacto sistema Bertillon, entonces en uso. El
estudio de las huellas digitales sirve para identificar a las personas.

Medicina Legal (forense)

Es la aplicacin de los conocimientos mdicos a los problemas legales o

derivados del legislador. Es la rama de la medicina que asesora sobre asuntos
biolgicos, fsicos, qumicos o patolgicos al Poder Judicial, entidades administrativas
del Estado y personas jurdicas que lo requieran. La medicina legal es la disciplina que
efecta el estudio, terico y prctico de los conocimientos mdicos y biolgicos
necesarios para la resolucin de problemas jurdicos, administrativos, cannicos,
militares o provisionales, con utilitaria aplicacin propedutica a estas cuestiones. Como
ciencia tiene asunto, fin y mtodos.

Asimismo, Jos Torres Torrija8 define a la Medicina legal como: "La aplicacin
de las ciencias mdicas a la ilustracin de los hechos investigados por la justicia".

8 Jos Torres Torrija: reconocido mejicano en la medicina legal.

 Rinaldo Pellegrini 9la define como: "La disciplina mdica que se propone el
estudio de la personalidad fisiolgica y patolgica del hombre en lo que respecta al
derecho".

Si se considera que el laboratorio es el lugar en donde se realizan trabajos de

investigacin cientfica, bien puede estimarse el necrocomio 10o a los Servicios Mdicos
Forenses como los laboratorios que utilizan los mdicos para el estudio minucioso del
cadver, y para determinar su identidad y causa de muerte.

Psicologa forense

Comprende un amplio rango de prcticas que involucran principalmente evaluaciones

de capacidad de los acusados, informes a jueces y abogados y testimonio en juzgados
sobre temas determinados.

Toxicologa forense

Puede ser aplicada en sujetos vivos o muertos. En personas vivas se toman

muestras de orina y de sangre. En la orina puede determinarse, principalmente, la
presencia de medicamentos y drogas de adiccin; en la sangre puede hallarse alcohol
etlico.

6) La pena. Teoras absolutas, relativas prevencin general positiva, prevencin

general negativa, prevencin especial positiva, prevencin especial negativa- y
mixtas. Corrientes garantistas: Derecho penal de mnima intervencin y Teora
agnstica y negativa de la pena. Abolicionismos.

La pena

Las penas son la consecuencia jurdica tradicional del delito. Son sanciones
establecidas en legislacin penal aplicables a personas que tienen la capacidad de
comprender la criminalidad del acto.

La primera cuestin que debe abordar el estudio del derecho penal vigente, es
decir, del que surge bsicamente del Cdigo Penal, es la concerniente a la funcin de las
normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: para qu establece la
sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la
aplicacin de una pena la ejecucin de determinadas conductas? En este sentido,
funcin del derecho penal y teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda teora
de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el derecho penal. De una manera
simplificada, en el pensamiento clsico existen dos lneas de pensamiento que procuran

9 Rinaldo Pellegrini: naci en Venecia en 1883. Fue un reconocido

catedrtico de medicina legal de la Universidad de Padua (Italia).

10 Necrocomio: sitio en que se depositan los cadveres hasta que

empiezan a dar seales de descomposicin. Depsito judicial de cadveres
no identificados.
una respuesta a estas cuestiones; por un lado se sostiene que el derecho penal tiene una
funcin metafsica, consistente en la realizacin de un ideal de justicia; por otro, que el
derecho penal tiene una funcin social, caracterizada por la prevencin del delito con
miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes
jurdicos).

La funcin del derecho penal est, a su vez, vinculada de una manera muy
estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se piensa que es una funcin
(legtima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el derecho penal ser entendido
como un instrumento al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la
justicia, en este sentido, no da lugar a una funcin del Estado, se recurrir a otras
concepciones del derecho penal, en el que ste ser entendido de una manera diferente.
Por lo general, en este caso, se justificar el derecho penal como un instrumento
socialmente til. El valor que se asigne a estas funciones ser el fundamento de la
legitimidad del derecho penal. El enfrentamiento radical de estos dos puntos de vista dio
lugar, a partir del ltimo cuarto del siglo XIX, a la lucha de escuelas, que no es otra
cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal. Mientras
la Escuela Clsica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a travs de las teoras
absolutas de la pena, la Escuela Positiva propona como nico criterio el de la utilidad,
expresndose por medio de las modernas teoras relativas de la pena.

Las teoras de la pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado que el

ser de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta bajo
qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?

Teoras absolutas: Kant y Hegel. La pena ser legtima, segn ellas, si es la retribucin
de una lesin cometida culpablemente. La lesin del orden jurdico cometida libremente
presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El
fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teoras
absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si sta es justa. La pena necesaria, para
estas teoras, ser aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus
derechos) que compense el mal que l ha causado libremente. La utilidad de la pena
queda totalmente fuera del fundamento jurdico de la misma. Slo es legtima la pena
justa, aunque no sea til. De la misma manera una pena til, pero injusta, carecer de
legitimidad. A favor de las teoras absolutas se puede sostener que impiden la utilizacin
del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidad a la generalidad
mediante la aplicacin de penas ejemplares al que ha cometido un delito y que, por lo
tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor
del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo en favor de la
generalidad. En contra de las mismas, se argumenta bsicamente que carecen de un
fundamento emprico y son, por lo tanto, irracionales. Tambin, que la supresin del mal
causado por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque,
en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
Teoras relativas: Feuerbach11. Las teoras relativas procuran legitimar la pena mediante
la obtencin de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es
la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidacin de la generalidad, es decir,
en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratar de
una teora preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar
sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una
teora preventivo-especial o individual de la pena. La prevencin general no es
cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena. El
problema es diferente en el momento de la individualizacin de la pena, cuando se debe
fijar la pena merecida por el autor dentro del mximo y del mnimo; en este caso, las
consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena superior a la que
corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad, segn la opinin ms
acorde con los principios constitucionales. Por otra parte, la existencia emprica de un
efecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada
convincentemente y, adems, es difcil que pueda serlo en algn momento. Feuerbach
sostuvo que era una preocupacin del Estado, que se hace necesaria por el fin de la
sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurdicas se vea impedido
psicolgicamente de motivarse segn estas tendencias. La amenaza de la pena tendra
precisamente esta funcin de disuadir. Pero ello permite, como se ha objetado, elevar las
penas indefinidamente, pues, cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms fuerte ser el
efecto intimidante. Por esto, la prevencin general requiere, en todo caso, lmites que no
se pueden extraer de su propia lgica y que deben ser, por decirlo as, externos (por
ejemplo, la culpabilidad del autor). La prevencin especial ha sido sostenida en
diferentes momentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es siempre el
mismo: la comisin de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del
orden jurdico; la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se
cometi no puede desaparecer del mundo. Los autores ms antiguos sostuvieron que el
mal de la pena deba actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera
en lo contrario, en la inhibicin del impulso criminal. La fisonoma de esta teora
cambi cuando el positivismo hizo de ella su teora de la pena. Con sus nuevas
caractersticas, la teora preventivo-especial se convirti en el siglo XX en el punto de
partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se
orientaron las reformas legislativas de los cdigos penales del siglo XIX.

Dentro de las teoras relativas se encuentran:

Prevencin general positiva: en ella se reconoce que el poder punitivo no cura las
heridas de la vctima, ni siquiera retribuye el dao, sino que hace mal al autor, pero se
11 Feuerbach: (Paul Johann Anselm von Feuerbach; Hainichen, 1775-
Frankfurt del Main, 1833) Criminalista alemn. En el campo del derecho
penal, es uno de los mximos representantes de la doctrina de la relatividad
y autor de la teora de la coaccin psicolgica. Principal impulsor de la
abolicin de la esclavitud, autor del Cdigo Penal de Baviera (1813) y
coautor del Cdigo Maximiliano. En 1817 fue nombrado presidente de la
Corte de Apelaciones de Ansbach.
afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o
ideolgico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad
social o del derecho). El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y la
pena sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las
agencias del sistema penal se iran convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es
necesario hacer creer para que una sociedad en el conflicto no cambie. Es una lucha por
el dominio de las creencias de las personas sobre una parte de la realidad social. Esta
teora tiene ms datos reales que la teora de la prevencin general negativa. Para ella,
una persona sera criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinin pblica.
Aunque no dice que esa opinin pblica es alimentada a base de un considerable
empobrecimiento material y cultural que produce sistemticamente la misma sociedad
que la prevencin positiva legtima. De todos modos constituye un fuerte sinceramiento
acerca de la funcin de la pena y por eso es la nica posicin que demuestra no ignorar
completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer que s lo hace
para bien de la sociedad. Una consecuencia de la prevencin general positiva sera que
como los crmenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos
como conflictos delictivos su criminalizacin no tendra sentido. En la prctica, se
tratara de una ilusin que se mantiene porque la opinin pblica la sustenta, y que
conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el sistema social
(el poder). Se debe penar lo conocido y mantener impune lo que no se conoce. Desde lo
terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la confianza en el
sistema, de modo que tambin mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor
como smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la
vctima.

Prevencin general negativa: sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron

para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin que producira la pena
sobre el que fue seleccionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional,
que siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica es
la misma de la lgica de mercado (as como alguien hace un clculo antes de hacer una
operacin comercial, se supone que consultara el cdigo penal antes de matar a su
cnyuge, para saber cunto le costar). Desde la realidad social, puede observarse que la
criminalizacin ejemplarizante, al menos respecto del grueso de la delincuencia
criminalizada (delitos con finalidad lucrativa), siempre recaera sobre algunas personas
vulnerables y respecto de los delitos que stas suelen cometer. Pero tampoco esto sera
eficaz, porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios delitos burdos y
especficos, la criminalizacin secundaria juega de modo inverso a la habilidad. Una
criminalizacin que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito,
sino de la torpeza en su ejecucin, pues si no hay cambio de las constantes sociales
dominantes, impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de
elaboracin delictiva como regla sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. En la
prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las agencias polticas eleven
los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales (atemorizadas
ante las polticas y de comunicacin) impongan penas irracionales con todo el mal
social. Se trata de una racionalizacin que acaba proponiendo a los operadores
judiciales su degradacin funcional. En el plano poltico y terico esta teora permite
legitimar la imposicin de penas siempre ms graves, porque nunca lograr la disuasin
en una sociedad donde el conflicto social estructural. De este modo, esta lgica
conduce, como observ Bettiol, a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males crecientes
con que se puede amenazar. Para no llegar a la pena de muerte para todos los delitos, los
partidarios del discurso de disuasin tratan de limitar la medida de la pena pidiendo en
prstamo la retribucin del derecho privado. Con ello entran en contradiccin insalvable
cuando la retribucin no alcanza para disuadir (ninguna pena alcanza) y, por cierto, la
permanencia del fenmeno delictivo en la sociedad demuestra que jams es suficiente.

Prevencin especial positiva y negativa: Ha sido sostenida en diferentes momentos de

la historia del derecho penal. Su fundamento es que la comisin de un delito contiene la
amenaza de futuras lesiones del orden jurdico, por lo tanto la pena debe servir para
evitar esos futuros delitos. Autores antiguos como Grolmann (1789) sostuvieron que el
mal de la pena deba actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera
en la inhibicin del impulso.

La moderna teora de la prevencin especial se caracteriza por el desplazamiento

del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo. Al respecto
afirma Von Liszt que "no es el concepto sino el autor lo que debe sancionarse, siendo
esta la manera de concebir correctamente la pena retributiva: represin y prevencin no
constituyen oposicin alguna". La pena en consecuencia es "prevencin mediante
represin" y deba servir para corregir al delincuente capaz de ser corregido y
necesitado de correccin (principiantes en la carrera delictiva), intimidar al delincuente
que no requiere correccin (delincuentes ocasionales) y lograr la inocuidad (calidad de
inocuo, que no hace dao) del delincuente que carece de capacidad de correccin
(delincuentes habituales). Al respecto Ferri dijo que la clasificacin de Von Liszt era
meramente descriptiva y sostena que deba distinguirse a los delincuentes desde un
punto de vista gentico, clasificndolos en consecuencia como: a) delincuentes natos o
instintivos o por tendencia congnita; b) delincuentes locos; c) delincuentes habituales;
d) delincuentes ocasionales; e) delincuentes pasionales.

A partir de la segunda mitad del siglo XX la prevencin especial experiment

una nueva transformacin, dando paso a conocimientos pedaggicos y sociales ms
evolucionados. El fin de la pena se defini a travs del concepto de resocializacin,
procurando dar cabida a la co-responsabilidad de la sociedad en el delito y abandonando
el causalismo antropolgico y biolgico. Se subray entonces la importancia de la
ejecucin penal basada en la idea de tratamiento.

Teoras mixtas: Un tercer grupo de teoras est compuesto por las llamadas "teoras de
la unin" o teoras mixtas, que tratan de combinar los principios legitimantes de las
teoras absolutas y de las relativas en una teora unificadora. Por lo tanto procuran
justificar la pena en su capacidad de reprimir (retribucin) y de reprimir (proteccin) al
mismo tiempo. Es decir, para estas teoras la pena ser legtima en la medida que sea
justa y til. Los valores justicia y utilidad que en las teoras absolutas resultan
excluyentes y en las relativas son contempladas slo a travs de la preponderancia de la
utilidad (social), resultan unidos en estas teoras mixtas.

Admiten, sin embargo, que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no

coincidir e inclusive ser antinmicos. La pena justa con respecto al hecho cometido
puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas
que este plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe
resolverse optando por uno de ellos al que se le otorga preponderancia sobre el otro.
Esto permite configurar dos orientaciones de las teoras mixtas:

1. La primera otorga preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la

represin sobre la prevencin. De acuerdo con esto, tal como expresa Maurach,
"la utilidad de la pena puede contemplarse legtimamente siempre que no se
requiera ni exceder ni atenuar la pena justa".

2. La segunda orientacin distribuye en momentos distintos la incidencia

legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y,
por lo tanto, slo es legtima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad
est sujeta a un lmite, ya que slo es legtima mientras no supere el lmite de la
pena justa. En la prctica esto significa, tal como expresa Roxin, que "la pena
legtima ser siempre la pena necesaria segn un criterio de utilidad y que la
utilidad dejar de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevencin
supere el lmite de la pena justa".

De acuerdo con diferentes autores, algunas de las ms importantes escuelas de

este tercer grupo denominado teoras de la unin, son las siguientes:

Teora de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente, de

un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya sobre
la concepcin contractualista. La reaccin debe tener un fin y estar regida por una ley, a
la que llama "ley suprema del orden", que tiene cuatro manifestaciones: Ley Lgica,
fsica, moral y jurdica. Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es una ley
natural, porque es natural esa doble condicin del hombre. Pero, esta que da al hombre
derechos, no puede concebirse sino acompaada de los medios de tutelarlos cuyo
fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la pena en
manos del hombre no tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del derecho.
Fundarla nicamente en la defensa es justificar la tirana de la razn del estado. El
hombre se sbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no
absoluta, porque es falible, tiene fines humanos. La tutela jurdica, fundamento del
derecho penal, ha de entenderse en abstracto. La pena no tiende a aterrorizar, sino a
tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. Esta doctrina que
entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad
con el relativismo de las doctrinas ms modernas.
Teora de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno ms estrictamente tcnico y
jurdico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las dems
sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberana del derecho.
El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y
a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligacin violada y debilita a las
fuentes enemigas del acto criminal. La pena es una reaccin subordinada al concepto de
retribucin, es la reaccin causada por un medio y dirigida contra los autores, cuyo
resultado sea compensar los malos efectos producidos. Es una condicin de la pena que
sea retributiva. Aunque las circunstancias de que haya que retroceder para hallar el
fundamento en un hecho ya pasado.

Teora de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir

su observancia de parte de los sbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta
obligacin de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda
la eternidad ante l, el estado solamente puede exigir una satisfaccin del dao
irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el nico medio para reafirmar
el poder del derecho. La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un
mal. El Estado adopta como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin
hacer un mal. El deber del Estado, como nico garante de la paz social, es el imponer
penas. Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad
de reafirmar prcticamente el derecho. Para l la ley responde a la necesidad que el
Estado experimenta de transformar su deber penal en una obligacin clara y especifica
establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege.

Corrientes Garantistas.
Derecho penal de mnima intervencin: Segn los estudios realizados sobre los
sistemas penitenciarios, se lleg a la conclusin de que la crcel es contraria a todo
moderno ideal educativo, la degradacin comienza con la detencin del penado, al cual
se despoja al encarcelarlo hasta de los smbolos exteriores de su propia autonoma
(vestimenta, objetos personales, etc.). El perodo de socializacin que experimenta el
preso no lo logra equilibrar ninguna tcnica teraputica.

Al nombrar los perjuicios que producen las crceles se pueden destacar:

La desculturizacin: Que son las desadaptaciones sufridas por los presos a

condiciones que son necesarias para la vida en libertad, que ha perdido.
Incapacidad para aprehender del mundo externo y formacin de
una imagen negativa de l.

Prisionalizacin: Que es cuando se asume los valores caractersticos de

comportamientos de la subcultura carcelaria.

La tesis dada a conocer por Elas Newman implica un moderno planteo en la

ejecucin de la pena privativa de la libertad. El planteo de la prisin abierta es reciente.
Algunos pases hallan en este rgimen, una solucin al problema de la superpoblacin
penitenciaria, en tanto que otros lo adoptan por razones econmicas.

Entre las ventajas e inconvenientes planteadas por el autor podemos distinguir:

Es ms propicio tanto fsica como mental para el recluso (el hecho de

desplazarse por espacios al aire libre, cultivar tierras, etc.).

Ejercen para s una influencia moralizadora favorable a la disciplina, en

comparacin a otras prisiones de mayor seguridad porque se establece un orden
espontneo de solidaridad imperante debido a la ausencia de coaccin fsica y
mental, los reclusos comienzan a sentir deseos de readaptacin social.

Facilita las relaciones con el mundo exterior, con la familia.

Son menos onerosas y fundamentalmente posibilita el hallazgo posterior

de trabajo.

Es importante destacar la opinin de Baratta en Criminologa Crtica, all

especifica que la estrategia de la despenalizacin significa la sustitucin de las
sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes (sanciones
administrativas o civiles) y el comienzo de otros procesos de socializacin del control
de la desviacin.

La estrategia de la despenalizacin significa la apertura de mayores espacios de

aceptacin social de la desviacin. Para acercarse a este objetivo se busca el
ensanchamiento de medidas alternativas como suspensin condicional de la pena y de la
libertad condicional, por la introduccin de formas de ejecucin de la pena detentiva o
rgimen de semilibertad, extensin de regmenes de permisos, y una
nueva evaluacin del trabajo carcelario en todo tipo.

El derecho penal mnimo tutela los derechos fundamentales, el fin general del
derecho penal es definido como la minimizacin de la violencia de la sociedad. Esto lo
hace por medio de la ley penal previniendo mediante su parte prohibitiva, la razn de la
fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva, la razn de la fuerza
manifestada en la venganza y otras acciones informales. La ley penal se justifica en
tanto que es la ley del ms dbil, orientada a la tutela de los derechos contra la violencia
arbitraria.

Teora agnstica y negativa de la pena: Zaffaroni plantea que la multiplicidad de

funciones de la pena (en definitiva no se sabe cul es su funcin) hace imposible su
definicin en forma positiva, por esto expone un concepto negativo de ella (la pena no
sirve para nada), obtenido por exclusin y confesando la imposibilidad de agotar el
conocimiento de sus funciones (agnstico). La pena y su utilidad no es ni puede ser
cuestin de fe.
Considera a la pena como una coercin (hecho de poder), que impone una privacin de
derechos o un dolor que no repara ni restituye y tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza peligros inminentes. La pena no es un hecho racional, y por ende, no es
jurdico, dado que el principio republicano (Art. 1, Constitucin Nacional) impone que
los actos de gobierno sean racionales. Por lo tanto debe ser considerado como un hecho
extrajurdico, meramente poltico.

Abolicionismos.

Las doctrinas abolicionistas no encuentran justificacin alguna en el derecho

penal y propugnan su eliminacin porque consideran que las ventajas proporcionadas
por el derecho penal son inferiores a sus perjuicios. Creen beneficiosa la abolicin de la
forma jurdica penal de la sancin punitiva y su sustitucin por medios pedaggicos e
instrumentos de control informal o inmediatamente social. Proponen la sustitucin de la
forma penal de la reaccin punitiva por tratamientos teraputicos informales pero
siempre institucionalizados, coercitivos y no meramente social. El abolicionismo penal
sienta sus bases en la negativa de cualquier clase de justificacin por parte del Estado.

Las corrientes abolicionistas, si bien presentan como fin comn la abolicin del
sistema penal como modo de control social y medio de resolucin de conflictos, no
alcanzan univocidad en cuanto a los mtodos a ser empleados frente a la desaparicin de
dicho sistema, encontrndose varias posiciones bien diferenciadas que van desde el
abolicionismo marxista (radicalizado) de Stirner, quien propugnaba la desaparicin del
Estado y la ausencia de todo medio de control social, pasando por las posiciones menos
extremas (Malatesta, Godwin), si bien propiciando sistemas de control muchas veces
ms violentos que el propio poder punitivo, hasta llegar a las tendencias ms modernas
(Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) conformando el amplio abanico del abolicionismo.
Abolicionismo radical: En las doctrinas radicales no slo no justifican las penas, sino
que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitiman cualquier tipo de
coercin sea sta penal o social. El mayor exponente de esta teora es Max Stirner.
Desvaloriza cualquier orden, no slo el jurdico sino tambin el moral, llega a
atribuir valor a la trasgresin y a la rebelin, concebidas como autnticas
manifestaciones del egosmo amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni
juzgar.

Abolicionismo holista anarquista: Se limitan a reivindicar la supresin de la pena

como medida jurdica y coercitiva e incluso al derecho penal, pero no la eliminacin de
cualquier forma de control social. Caracterizan a la pena como intil o en funcin y
defensa de contingentes de intereses dominantes, proponen en su lugar tcnicas no
jurdicas sino morales y sociales, o la funcin invisible de la educacin moral.

En contraposicin a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias

basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que debera regular directamente a
la sociedad.

Abolicionismo post-marxista: En esta doctrina hay elementos de confusin entre

derecho y moral, basados en el cese de cualquier tensin post-revolucionaria, a travs
del carcter autocorrector de la sociedad comunista. Con la idea de la futura extincin
del Estado, los hombres liberados de la esclavitud capitalista se acostumbran a observar
reglas de convivencia social sin constriccin del aparato del Estado para concebir
despus, como instrumento para la educacin de millones de trabajadores, un nuevo
Estado a cuyo control nadie podr sustraerse.

Estas doctrinas ya sean radicales u holistas, eluden cuestiones ms especificas de

la justificacin y de la deslegitimacin del derecho penal (cantidad y calidad de penas,
de las prohibiciones, tcnicas de comprobacin procesal) no ofreciendo contribucin
alguna a la solucin de los difciles problemas relativos a la limitacin y al control del
poder punitivo, siendo dable recordar la expresin de Fucault "el abolicionismo es una
Utopa que se agota en si mismo".

Fuente: Derecho Penal Parte General Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi)

pgs. 29-34.

Manual de Derecho Penal Parte General- Eugenio Zaffaroni (edit. Ediar) pgs.
39-46.

Resumen del Dr. Guillermo Eduardo Germn Hassel (prof. de Derecho Penal Parte
General en la UCSF sede Posadas).
 Unidad II

Evolucin del pensamiento penal

1)Evolucin histrica del Derecho Penal: orgenes, antigedad, Medioevo. Influencia

del iluminismo y del idealismo alemn.

Es posible delinear las grandes direcciones que se advierten en la evolucin del

derecho penal "privado" hacia un derecho penal de carcter pblico, desde el
reconocimiento de una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una responsabilidad
individual y subjetiva, desde un derecho de arbitrio judicial irrestricto hacia
un sistema de legalidad.

A partir de un derecho penal mtico presente en los grupos primitivos, se

advierte una evolucin desde una reaccin defensiva o vengativa de los individuos que
lentamente es sustituida por acciones grupales del mismo carcter, hasta que
el grupo adopta formas de vida uniformes que facilitan su conservacin mediante un
grupo de normas que se consideran necesarias para la paz grupal, en cuyo contexto
aparecen las penas para impedir conductas que atenten contra el grupo.

Durante mucho tiempo coexisti junto con la actividad punitiva sobre conductas
que amenazaban la cohesin y preservacin del grupo otras de procedencia mgica
concretada en el castigo de las infracciones a las prohibiciones tab, que eran reglas de
orden religioso tendientes a mantener la armona del hombre con fuerzas de origen
desconocido.

La creciente complejidad de los grupos y su asentamiento en lugares fijos o en

reas ms o menos determinadas frente a otros grupos, fue provocando la configuracin
de una doble va de defensa: la extra grupal, mediante la guerra con los otros grupos y la
intra grupal, mediante la imposicin de la pena, existan sanciones como la privacin de
la paz y las venganzas de sangre (sistema Wergeld).

Se puede observar entonces que casi todo el derecho penal de las

antiguas sociedades tena un fundamento religioso ya que el delito se consideraba una
ofensa de divinidad.

Orgenes

Dice Soler que buscando las races del derecho penal, se encuentra la primera
relacin entre ste con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistrica se
encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un principio
mgico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de prohibicin tab.

Este tipo de prohibiciones tienen un fundamento mgico que asume la forma de

hechizo en forma positiva y como desgracia en forma negativa.

Por lo tanto no es dable considerar a la venganza como el origen de la actividad

represiva, ya que se estaran descuidando un gran nmero de prohibiciones que no
tienen su fundamento en algo simple y natural, sino que en un aspecto sobrenatural o
religioso.

Derecho Penal Primitivo

Los caracteres de las prohibiciones tab, que tiene importancia en el contexto de

la evolucin, son bsicamente los que se detallan debiendo tenerse presente que los
cambios que incorporan a la venganza importan una evolucin y son ms propios de los
pueblos brbaros que de los salvajes:

Las primitivas formas de la ilicitud no importa la trasgresin

a bienes elementales, sino que encuentra sus razones en cuestiones artificiosas y
sociales.
El conjunto de prohibiciones no forma un sistema acabado, como los cdigos
actuales ya que tiene un gran nmero de preceptos que no tutelaban bienes
jurdicos.
Las sanciones tienen un carcter expiatorio, religioso y fatal.
La relacin punitoria o expiatoria es objetiva, o sea que no importa si el sujeto
actu consciente o inconscientemente.
La responsabilidad no es siempre individual.

Formas Protohistricas e Histricas

Las instituciones penales han alcanzado, segn cada pueblo, diferentes formas,
que deben ser entendidas solo como esquemas generales y no como formas histricas y
necesarias en todos los pueblos. Las principales son, tal como se explicara en los
prrafos anteriores:

La Venganza: se encuentra esta forma de retribucin que generalmente se da

bajo la forma colectiva, debido a que el hombre se agrupaba en familias, clanes, tribus,
y as la venganza tambin alcanzaba no solo al ofensor, sino que tambin a su grupo
producindose una verdadera guerra.

Sistema de la Ley del Talin: la venganza se limita en una cantidad equivalente

al dao sufrido por el ofendido (ojo por ojo; diente por diente).

Expulsin de la Paz: consista en la separacin del sujeto del conjunto social al

que pertenece, algo semejante al destierro que por aquel entonces equivala a
la esclavitud o a la muerte segura. Representaba un paso torpe y rudimentario hacia la
individualizacin de la pena.

Sistema de la Composicin: consiste en compensar la ofensa delictiva mediante

un sistema de pagos.

Una manifestacin actual de venganza privada es el "duelo" (artculos 97 a 103

CP) o la "justicia por mano propia".
Derecho penal germnico

El Derecho Penal Germnico signific una especie de vueltas a las ideas

y procedimientos de los primitivos derechos grupales: con una regulacin relativamente
estricta reaparece en l la privacin de la paz y la composicin, para poner fin a los
efectos de la venganza de sangre.

Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislacin y slo se

manifiestan a travs del Cdigo Penal de Baviera de 1813, que trascendi al
proyecto Tejedor en nuestro pas.

Se manifiesta por la venganza de sangre que est sometida a la potestad punitiva

de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el dao, slo despus se le fue dando
importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de
causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los participes.

Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el juramento

y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en ste se someta al
acusado a una prueba y si sala triunfante era porque Dios lo haba ayudado.

La investigacin empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito

del ciervo, no es siempre el delito del patrn. La reunin de personas con fines
delictivos constituye "la banda" que requiere una vinculacin jerrquica (jefes y
subordinados). El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y
es tratado con la misma severidad que la autora.

En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorcin y cmulo de

penas. No obstante el carcter objetivo de la responsabilidad penal, se reconocieron
causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurri
luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los
menores de doce aos, la demencia, etctera.

Como causas de justificacin se conocieron la legtima defensa y la obediencia

debida. Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones
corporales) restrictivas de la libertad o pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el
hurto, la rapia, etctera.

La Ilustracin: Iluminismo italiano Aufklrung alemn

La ilustracin el Iluminismo de los italianos o el Aufklrung de los alemanes

que como direccin filosfica se caracteriza por su empeo en extender la crtica y la
gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana, tuvo profunda influencia
en el derecho penal. A ella se debe que el debe que el derecho penal se convirtiera en
una regulacin de la punibilidad sobre bases polticas de garanta para los individuos
frente a los derechos de los gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni su castigo
podan ser aplicados arbitrariamente.
 Durante el siglo XVII se present en Europa el absolutismo monrquico, cuyos
rasgos caractersticos son el despotismo y la arbitrariedad. Se aplicaban habitualmente
las torturas, las mutilaciones y penas de muerte agravadas por crueles suplicios.

Las pruebas ms utilizadas era la confesin mediante la tortura, existiendo

evidente desproporcin entre el delito y la pena en el marco de un proceso donde el
acusado careca de defensa en juicio y las crceles carecan de higiene. Se permita
asimismo la aplicacin analgica de la ley penal.

Esta arbitrariedad desencaden la reaccin y surgieron nuevas ideas basadas en

el derecho natural y la razn, esto se concret en el Movimiento Filosfico de la
Ilustracin donde sobresalieron Montesquieu, Rousseau y otros; cuyas estas obras
influyeron directamente sobre Becaria quien, en su libro "De los Delitos y Las Penas"
propugnara un profundo cambio, basndose en la racionalidad, legalidad de las leyes
y publicidad: slo deben ser creadas y aplicadas por el Estado, con igualdad y
proporcionalidad de las penas, expresando una fuerte crtica a la pena de muerte.

Boward por su parte, en su obra "El Estado de las Prisiones" propugna una
reforma del sistema penitenciario: crceles higinicas, separar a los condenados,
incentivar el trabajo. Como consecuencia de este movimiento se produce
la codificacin penal, dando como resultado en Francia, tras la revolucin de 1789, el
dictado de dos cdigos: uno en 1791 y el otro 1795. En 1810 se sanciona el Cdigo
Napolenico, que mantiene su vigencia.

En Alemania a travs del Cdigo de Baviera se siente la influencia del Cdigo

Napolenico, en tanto que en Italia se redacta el Cdigo de Sardo en 1859. La
mencionada Ilustracin es un movimiento filosfico y cultural que estuvo en Europa en
el siglo XVIII. Defenda la libertad intelectual, por lo cual deca que se deba mejorar
la calidad de vida, la educacin y hacerla accesible a las masas. Prevaleci en ella
la investigacin cientfica, siendo sus representantes ms importantes Voltaire,
Montesquieu y Rousseau.

Voltaire: Pensamiento racionalista, muestra una gran fe en el triunfo de la razn.

Voltaire se revela contra la censura, la intolerancia religiosa y el atraso de
la administracin de la justicia y la educacin.

Montesquieu: Se lo puede considerar el primer socilogo del derecho. El hombre, en

estado natural, no tendr conocimiento pero s tiene la facultad de conocer y pensar en
la conservacin del ser, opinando que no existe guerra hasta que el hombre se une en
sociedad.

Rousseau: El orden social, es un orden cerrado que sirve de base a los dems. Todos los
hombres nacen libres e iguales, pero solo enajenan su libertad por una utilidad.
Renunciar a la libertad es renunciar a la calidad del hombre. Opina que existen cuatro
clases de delitos: 1. Delitos contra la religin; 2. Delitos contra las buenas costumbres;
3. Delitos contra la tranquilidad y 4. Delitos contra la seguridad de los ciudadanos.
Idealismo alemn

El filsofo alemn del siglo XVIII Immanuel Kant perfeccion con gran
intensidad el idealismo a travs de su anlisis crtico sobre los lmites del conocimiento
asequible para el ser humano. Kant sostena que todo lo que se puede saber de las cosas
es la forma en que se manifiesta su experiencia, no hay modo de averiguar lo que son en
esencia en s mismas. Sin embargo, tambin consideraba que los principios bsicos de la
ciencia se basan en la estructura de la mente ms que en el mundo externo.

El filsofo alemn del siglo XIX Georg Wilhelm Friedrich Hegel consideraba
incorrecta la teora de Kant que presenta como inevitable la ignorancia humana sobre la
verdadera naturaleza de las cosas. Hegel defenda la inteligibilidad ltima de todo lo que
existe. Tambin pensaba que los mayores logros del espritu humano (la cultura, la
ciencia, la religin y el Estado) no son resultado de procesos mentales determinados por
una va natural, sino que son concebidos y mantenidos por la dialctica, la actividad del
intelecto libre y reflexivo. Otras variantes del pensamiento idealista pueden encontrarse
en las obras de los alemanes del siglo XIX Johann Gottlieb Fichte y Friedrich Wilhelm
Joseph von Schelling, del ingls del siglo XIX Francis Herbert Bradley, de los
estadounidenses del siglo XIX Charles Sanders Peirce y Josiah Royce y del filsofo
italiano del siglo XX Benedetto Croce.

2) La denominada escuela clsica y sus precursores. El positivismo

criminolgico. Otras escuelas. autores principales y concepciones
fundamentales.

Las Escuelas Penales

En el siglo XVIII se inicia un gran movimiento de codificacin para distinguir las

distintas ramas del derecho (que hasta ese momento estaban mezcladas) y as ordenarlas
en distintos cdigos. Pero esto no fue suficiente ya que aparecen as diferentes
corrientes jurdicas que tratan de explicar sistemticamente el derecho penal.

Esas corrientes de opinin, expositoras del derecho penal, de acuerdo a un

sistema estructurado segn principios fundamentales, constituyeron las escuelas
penales, que desde distintos puntos de vistas trataron el derecho penal. Entre las ms
importantes se encuentran:

La Escuela Toscana Escuela clsica

Escuela Positiva o Positivismo criminolgico
La Escuela Dogmtica que se divide en tres clases de pensamientos:
Positivismo jurdico
Normativismo
Finalismo (la cual segn Nez es escuela, pero Soler no es una escuela sino un
mtodo de conocimiento del derecho penal).
Escuela clsica

La Escuela Toscana, tambin conocida como escuela clsica del derecho penal,
fue expuesta en sus bases por Carmignani; perfeccionada y desenvuelta por Carrara
quien termina de construir y da sistema a la doctrina de Carmignani.

Francisco Carrara es quien pretende elaborar una teora pura general del derecho
penal con pautas que le sirvan al legislador de cada pas para que ste, en su
propio pas, elabore un derecho positivo que no sea arbitrario (piensa en el
legislador no el juez).
Elabora la teora partiendo de su concepcin de delito, afirmando que el mismo
es una "infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, proveniente de un acto externo del hombre, moralmente
imputable y polticamente daoso". Esta definicin implica que el delito no es
un ente de hecho sino un ente jurdico porque no es una simple accin del
hombre, sino que es una infraccin a la ley del Estado, es la accin contraria al
derecho positivo, a un derecho determinado.
El mtodo utilizado considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusin, porque emana de una ley suprema del orden. Utiliza el mtodo
deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se
le va a aplicar la pena). Adems estaba basado en razonamientos lgicos,
partiendo de principios superiores y abstractos.
Dentro de los principios fundamentales enunciados, para que una accin vaya en
contra del derecho positivo y en consecuencia reciba una sancin retributiva, es
decir, para que una accin sea delito, debe estar sustentado en cuatro fuerzas:
Dos fuerzas subjetivas; son las causas del delito
Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias del delito
Las fuerzas subjetivas son:
Fuerzas fsicas subjetivas; es el acto externo del hombre. Debe haber un acto
externo para que haya delito porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y
las intenciones por las meras intenciones.
Fuerza moral subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo que
hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del acto cometido en
consecuencia no hay delito atribuible a ese infractor. Debe haber un hecho
culpable.
Las fuerzas objetivas a su vez son:
Fuerzas fsicas objetivas; representa el dao inmediato causado por el hecho. Es
la lesin de un bien jurdico individual o social (de la persona como tal o como
miembro social).
Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la intranquilidad que el delito produce
en la sociedad. La alarma social que provoca el delito (pues para Carrara no se
debe castigar un hecho que no provoque alarma social). En los cdigos penales
modernos existe la prescripcin pues no tiene sentido castigar a alguien que
 provoc una infraccin cuando se acaba la alarma social. Es la razn poltica de
la pena (es decir que autoriza el castigo de un hecho como delito).

Respecto a la funcin y el fin de la pena, Carrara expone una teora mixta,

indicando que se debe imponer la pena porque se delinqui (teora absoluta) y para que
no se delinca en el futuro (teora relativa).

Respecto al objeto de la represin penal, afirma que se trata de una tutela o

proteccin de los derechos. Adems explica que para que un derecho penal sea justo, la
pena que se imponga al delito debe estar sustentada en cuatro fuerzas que sean
equivalente con las fuerzas del delito.

Estas fuerzas son:

Fuerza fsica subjetiva: acto externo del juez que impone la pena

Fuerza moral subjetiva: es la voluntad racional del juez competente (pues el juez
debe ser consciente y responsable de la pena que impone).

Fuerza fsica objetiva: privacin de un bien jurdico del

delincuente, dao inmediato al delincuente prdida de la libertad, multa,
inhabilitacin.

Fuera moral objetiva: trae tranquilidad a la sociedad pues la pena para que sea
justa debe traer tranquilidad a la sociedad.

En este contexto expresa que si la fuerza de la pena va ms all de las fuerzas del
delito, la pena es arbitraria y excesiva, por cuya causa la sociedad le tendr ms miedo a
la pena que al delito. Sin embargo, si la pena es insuficiente, no trae tranquilidad a la
sociedad, le falta la fuerza moral subjetiva.

Tal como se indicara, el principal representante de la llamada Escuela clsica es

Francisco (Francesco) Carrara (1805 1888) quien en su clebre "Programa" afirma
que el delito es un ente jurdico y expresa -dando razones de su definicin- que se
requiere como muy importante, que aquel constituya una violacin de
la Ley promulgada, ya que esto, dar seguridad a las relaciones humanas. Dice tambin
que su nocin se deduce de su conflicto o contradiccin habidos entre la conducta
humana y la prohibicin de la Ley.

Este ltimo, sin embargo, fue posteriormente rectificando por Binding, quien
concibi lo que ya nadie discute: "el delito no es la infraccin de la Ley positiva sino la
infraccin de la norma que es tutelada por aquella", ya que el criminal, en su proceder
reprochable, no cumple sino una actividad que est descrita en la Ley, a la que se
adiciona un castigo.

La teora de Carrara, que tuvo ilustres antecesores en Carmigniani, Romagnosi y

Feuerbach, resurgi de las sombras en la que haba sido sumergida por los embates de la
escuela positiva, y luego de los intentos de la terza scuola (Alimena, Carneveli), de los
poltico-criminalistas (Von Lizt, van Van Hamel, etc.) y de los llamados tcnico-
jurdicos (Manzini, Rocco) para lograr una sntesis. Este se obtiene, por fin a partir de
los estudios de Ernt Von Beling, Max Ernst Mayer y Edmundo Mezger, enraizados
indiscutiblemente en aquella doctrina del maestro de Pisa, que resulta tcnicamente
superada o completada con motivo de la concepcin dogmtica.

Escuela positiva o positivismo criminolgico

Parte de una concepcin diferente del delito de la Escuela Toscana o Clsica. La

Escuela Positiva estudia el delito no como ente jurdico, como una infraccin a la ley
del Estado, sino que sostiene que el delito es un ente de hecho.

Es decir que esta escuela estudia al delito como un hecho fenomenal humano
anormal para una sociedad determinada (sin importarle si va en contra de la ley). Por
ejemplo; el homicida es una persona anormal. Por esta causa el delito es un ente de
hecho que se analiza como un mero fenmeno anormal, que puede estudiarse como un
fenmeno personal (se estudia al delincuente) como un fenmeno social (se estudia
la delincuencia).

El positivismo criminolgico sostiene que la pura consideracin del delito como

un ente jurdico, resulta ineficaz para luchar contra las causas del delito. En
consecuencia es necesario, no fijarse tanto en la ley, porque el mundo de la delincuencia
no est regido por el principio de la responsabilidad personal frente al derecho, fundada
en el libre albedro, ni por el de la casualidad, sino que se basa en el factor causal, que
es el modo de ser del delincuente, como tambin en la influencia del medio ambiente.
Esto implica que para la Escuela Positiva el que delinque no posee libertad, est
fatalmente determinado a delinquir.

Existen dentro de esta escuela dos corrientes:

Lombroso afirma que el sujeto est determinado a delinquir por

condicionamientos orgnicos y psquicos, sosteniendo la existencia del
delincuente nato. Sin embargo cay en un error lgico, ya que observaciones
parciales de un grupo de presos, la generaliz para todos los delincuentes, sin
dar importancia a los condicionamientos sociales.

Ferri por su parte expresa que para que un sujeto delinca son necesarias los
condicionamientos orgnicos, psquicos, telricos (condiciones geogrficas) y
sociales (tiene igual relevancia que la anterior). Por todos estos
condicionamientos el sujeto delinque porque no tena ms remedio que
delinquir. No podemos hablar entonces de una sancin en base a la
responsabilidad moral, sino que la razn de la sancin es la responsabilidad
social, la peligrosidad del sujeto, porque puede hacerse dao a si mismo y a la
sociedad. Esto implica que si el sujeto es peligroso hay que apartarlo de la
sociedad por una razn de defensa social, siendo la sancin no una pena sino una
 medida de seguridad, siendo esta posicin un importante aporte de la Escuela
Positiva al derecho penal.

Los representantes de esta escuela opinan que para los locos, dementes o
retardados mentales que hacen las cosas sin comprender, en estado de inconsciencia, no
tiene sentido la pena, hay que enclaustrarlos como medida de seguridad.
Nuestro cdigo penal adopt esta posicin en el artculo 34 inciso primero.

A pesar de sus errores (ya que sin desearlo fundamentaron jurdicamente los
grandes regmenes autoritarios al desconocer el libre albedro del hombre), esta Escuela
dio origen a la criminologa y a la sociologa criminal.

Podemos afirmar entonces, analizando sus principales exponentes, que dentro de

la Escuela Positiva Enrique Ferri encar los aspectos sociolgicos, siendo el mentor
del proyecto de cdigo penal Italiano. Este estudioso denunci a la escuela clsica
"caracterizada por excesos liberales", segn su punto de vista, aspecto que determin la
existencia de otro grupo de autores que trataron de lograr una sntesis para concretar una
tercera escuela que abarcara a positivistas y clsicos. La disputa fue entre la concepcin
biolgica del hombre (positivistas) y la concepcin filosfica del hombre (clsicos).

Dentro de la escuela positivista, Rafael Garfalo se encarg de los elementos

jurdicos, haciendo surgir la idea sobre el delito natural como una lesin de aquella parte
del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad
y honestidad, en el punto de equilibrio en que se encuentran en las razas humanas ms
civilizadas, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.

Por su parte Cesare Lombroso (1835-1909), criminlogo y antroplogo italiano,

afirmaba que las caractersticas mentales de los individuos dependen de causas
fisiolgicas. Postul la existencia de un "tipo criminal" que sera el resultado de factores
hereditarios y degenerativos ms que de las condiciones sociales. En un principio sus
ideas fueron rechazadas en casi toda Europa, pero ms tarde se aplicaron en la reforma
del tratamiento de la locura criminal. En la actualidad, su teora de la criminalidad
hereditaria est superada por el determinismo biolgico que implica, otorgando la
criminologa mayor importancia a los factores sociales en que se forma
la personalidad del delincuente.

El mtodo del positivismo era inductivo y experimental: se encaraba el estudio

de hechos concretos y del individuo, estudio de determinado nmero de actos delictivos
y la personalidad de sus autores y con esos datos experimentales, empricos se elaboraba
una norma penal adecuada a esa realidad. Va desde lo particular a lo general. El delito se
considera un fenmeno natural, no es un acto jurdico, es un hecho
humano concreto producto de la convivencia de los hombres en sociedad.

Respecto a la imputabilidad, los positivistas niegan el libre albedro, sostienen

un fatalismo, un determinismo propio de los fenmenos naturales. El individuo delinque
porque existe en el una cierta peligrosidad o una tendencia natural para delinquir y se lo
hace responsable porque esos actos perjudican a la sociedad en la que vive
(responsabilidad social).

Como consecuencia la sancin no tiene carcter de pena sino de cumple la

funcin de una medida de seguridad, preservar el bienestar de la sociedad y readaptar al
delincuente al medio social. Desaparece la distincin entre pena y medidas de
seguridad.

Comparacin entre la escuela clsica y la positivista

En el siguiente cuadro se desarrolla una breve comparacin entre las dos escuelas
detalladas anteriormente:

ESCUELA TOSCANA

Delito; ente jurdico

Reconoce libre albedro del hombre ( el hombre es un ser libre elige un camino)

Responsabilidad moral

Fundamento de la pena; la entidad del delito

La sancin es una pena retributiva

Las escuelas intermedias.

El conflicto entre las escuelas clsica y positiva, suscit la aparicin de nuevas

doctrinas, de entre las que merecen mencin la terza escuola, la escuela sociolgica
alemana y la llamada escuela poltica criminal.

La "Terza Scuola": Fue Emmanuele Carnevale quien, en su artculo "Una tercera

escuela de derecho penal en Italia", publicado en julio de 1891, sent las bases de esta
nueva direccin, siendo su doctrina desarrollada en el Diritto Criminales (Roma 1932)

Los rasgos fundamentales de esta escuela son:

Niega el libre albedro, toma la concepcin del delito como un fenmeno

individual y social y presta atencin al estudio cientfico del hombre delincuente
y de la criminalidad.

Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del derecho penal

por la sociologa criminal.

De la escuela clsica toma el principio de la responsabilidad moral,

distinguiendo entre imputables e inimputables, segn que sean capaces o no de
 sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un
ente jurdico, no como un acto de ser dotado de libertad.

La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y

tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la
coaccin psicolgica, de ah que slo son imputables los que sean capaces de
sentir la amenaza de la pena.

Rechaza la doctrina de la semi responsabilidad: las penas y las medidas de

seguridad, tienen un mismo fin, la defensa social.

La escuela sociolgica alemana: Franz Von Liszt, al pronunciar una conferencia en

1881 en la ciudad de Marburgo, enuncia los postulados de esta nueva corriente
ideolgica. Posteriormente desarrolla su pensamiento en varios trabajos y muy
particularmente en su Tratado de Derecho Penal. Sostuvo que el delito es un resultado
de causas de diversas ndoles, unas de carcter individual, otras de carcter externo,
fsicas y sociales, primordialmente econmicas. La pena se justifica, por que mantiene
le orden jurdico y como consecuencia de ello, la seguridad social. La pena es de
carcter preventivo y no slo retributivo, la carencia esencial de esa doctrina, est dada
por el rechazo de la concepcin antropolgica y unilateral del delito, al par que se realza
la importancia de los factores sociales, de donde deriva su designacin.

3) La Dogmtica Penal moderna: positivismo jurdico, normativismo,

finalismo, modelos funcionalistas. Objeto y mtodo cientfico.

Escuela Poltico criminal

La Unin Internacional de Derecho Penal, creada en 1889 por Von Litsz, Van
Hamel, y Prins, se encauza en la lnea de las escuelas intermedias. Este positivismo
crtico, sustentado por la tendencia poltico criminal, ha logrado imponer su criterio en
un nmero bastante grande de cdigos modernos.

Son contradictorias las posiciones en torno a esta tendencia doctrinaria .Unos

como Rocco, la tienen por una postura cientfica ajena al derecho penal, otros como
Florian y Manzini, la consideran dentro del campo del derecho, pero no susceptibles de
concretarse en frmulas legislativas.

Estas contradicciones son en realidad consecuencia de un equvoco, ya que es

necesario distinguir la poltica criminal como ciencia y como escuela. Como ciencia
sin entrar a discutir si es o no tal podemos definirla como el estudio del conjunto
de medios de lucha contra la delincuencia. Como escuela se orienta dentro del
positivismo crtico.

En realidad la poltica criminal hace uso de las concepciones de las dos escuelas
fundamentales; la clsica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados.
Emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas y el lgico abstracto en
el Derecho Penal. Mantiene la frmula extrajudicial de la imputabilidad, pero acepta
tambin la del Estado peligroso para ciertas categoras de delincuentes temibles.
Considera que el delito es tanto un fenmeno natural como ente jurdico y sostiene que
deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.

Es decir que nace como una necesidad de armonizar aquellos postulados

extremos, propuestos por positivistas y clsicos, para luego poder llevarlo a la prctica,
proponiendo una modificacin de las leyes vigentes. El mtodo empleado es la reforma
de legislaciones en uso, considerando las disciplinas que integran la enciclopedia
criminolgica.

Por esta causa va a aplicar, en cuanto a la elaboracin:

Para las ciencias normativas que tienen por objeto el estudio de

las normas penales, el mtodo deductivo que se rigen por el deber ser.

Para las ciencias causales-explicativas que tienen por objeto el estudio del delito
y del delincuente, el mtodo inductivo, experimental, emprico, regidas por el
ser

En cuanto a la aplicacin el utilizado es el mtodo deductivo. Respecto del

delito, era un hecho humano, un fenmeno natural (escuela Positiva); pero aceptaban
que el hecho careca de importancia en tanto y en cuanto la ley no lo definiera como
delito (escuela Clsica).

Con relacin a la imputabilidad, afirman que se parte de la responsabilidad

moral libre albedro, admitiendo la existencia de individuos ms peligrosos que otros
como tambin existen aquellos individuos que tienen sus facultades mentales alteradas a
un nivel tal que carecen de la libertad de discernir. La sancin en principio tiene carcter
retributivo (pena castigo), a la vez persigue la proteccin de ciertos bienes jurdicos
(reconocidos y tutelados por la ley).

Se sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas las

condenas de corta duracin procurando la libertad del individuo (mediante la condena y
libertad condicional).- La influencia de la escuela de la poltica criminal sobre
las instituciones reside fundamentalmente en su concepcin acerca de la imputabilidad y
de la sancin.

La Escuela Dogmtica: positivismo jurdico, finalismo, normativismo.

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y filsofo alemn, autor
de la teora del impulso psquico (psischische Zwang), segn la cual el propio temor al
castigo ha de ser suficiente para disuadir a los criminales en potencia, es considerado el
fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo que sent las bases del mtodo
dogmtico para el estudio del derecho penal vigente, pues pretende interpretar
el derecho positivo de cada pas sistemticamente.
 Feuerbach naci en Hainichen, localidad prxima a Jena, y se doctor
en Filosofa por la Universidad de esa ciudad. En 1805 el ministro de Justicia de
Baviera le encarg la elaboracin de un nuevo cdigo penal. Figura de gran relieve en el
Derecho penal alemn, Feuerbach pensaba en esencia que el Derecho es independiente
de la moral, y siempre se opuso a la pena como venganza. Sus teoras tomaron cuerpo
en el Cdigo Penal de Baviera de 1813, que despus tendra un gran influjo en otros
estados alemanes (Sajonia, Wrttemberg, Hannover y Brunswich), as como en cdigos
sudamericanos como es el caso de Argentina. Su aportacin fue decisiva para la
abolicin de la tortura en Baviera (1806), y dej sentadas las bases para la adopcin del
sistema de procedimiento pblico. Tambin fue uno de los primeros estudiosos de
la psicologa criminal. Entre sus trabajos figuran la Crtica de los Derechos naturales
(1796) y el famoso Manual de Derecho comn alemn (1801).

La escuela dogmtica se ocupa del estudio del derecho positivo de cada pas
interpretado y expuesto sistemticamente de acuerdo a sus propias caractersticas (a
diferencia de Carrara elabora una teora general que otorga pautas al legislador) Entre
los precursores de la teora jurdica del delito deben mencionarse a Berner, quien
individualiza la accin como intervencin viva de la voluntad frente al hecho realizado
o la omisin voluntaria de un movimiento del cuerpo.

Por su parte Beling, partiendo del principio de legalidad y de reserva, sostuvo

que el Derecho Penal regula o atrapa solo algunas conductas humanas que estn
especficamente determinadas y por eso tales conductas deben estar descriptas en tipos o
en vagas enunciaciones, la tipicidad es la adecuacin de la conducta en el caso concreto
al catlogo de hechos.

Binding, con su teora de las normas, establece que la conducta delictiva, es

contraria a la norma penal, esas normas exigen obediencia, aspecto que implica que son
un presupuesto de la ley penal y tiene fuerza por s misma, individualizando de esta
manera a la antijuricidad. Tambin debe mencionarse a Merkel, quien es inicialmente
quien elabora una idea de culpabilidad, como actividad voluntaria de intereses sociales,
el dolo y la culpa son sus expresiones formales.

Las ramas de la dogmtica son:

Positivismo jurdico

Finalismo

Normativismo

Se diferencian no por los elementos que constituyen el delito (hecho tpico,

antijurdico, culpable) sino en el concepto que se tiene de los mismos. Finalmente es
importante considerar que para Soler no es una Escuela sino un mtodo
de interpretacin.
 4) El proceso legislativo penal argentino: antecedentes histricos, el cdigo
penal, proyectos de reforma.

Hasta la segunda mitad del siglo XIX, salvo algunas leyes especiales, los
tribunales argentinos siguieron aplicando la legislacin espaola. En la dcada del
sesenta, Tejedor redacta un proyecto de cdigo penal que si bien no fue sancionado
como ley de la Nacin tuvo vigencia en varias provincias, que acudieron a l para
suplantar la ausencia de legislacin de aquella procedencia.

En 1881, cumpliendo lo dispuesto por la ley 250, Villegas, Ugarriza y Garca

presentan un proyecto que slo fue puesto es vigencia como ley por la provincia de
Crdoba (1882). Recin en 1886, sobre la base del proyecto de Tejedor, el Congreso de
la Nacin sanciona un Cdigo Penal que entr a regir al ao siguiente, aunque
admitindose que se trataba de una solucin temporal para poner coto al desorden
legislativo, por lo que el proceso reformador continu a partir de 1890 con la comisin
integrada por Piero, Matienzo y Rivarola, que produjo el proyecto de 1891. Sin
aceptrselo totalmente se utilizaron algunos de sus materiales para introducir reformas
al cdigo de 1886. Las profundas crticas que recibi esa reforma motivaron la
designacin de una nueva comisin (Beazley, Moyano Gacita, Rivarola, Ramos Meja
y Saavedra) que entreg un proyecto en 1906, sancionado como ley (11.719) en 1921, la
que, aunque con numerosas reformas, nos rige desde 1922.

En realidad, salvo la aparicin de un gran nmero de leyes penales especiales y a

los numerosos proyectos de reformas totales o parciales que se fueron sucediendo
(1924, 1926, 1928, 1930, 1937, 1941), la mayora de ellos de corte positivista, la
primera gran reforma la sufri el Cdigo en 1968 (ley 17.567), fundamentalmente
inspirada en el proyecto redactado por Soler en 1960. Pero en 1973 la ley 20.509 derog
casi la totalidad del nuevo texto para volver a las frmulas de 1921, aunque de
inmediato se comenzaron a suceder importantes reformas parciales (como la ley
20.642). En esa poca se redact un proyecto (1975) que no trascendi legislativamente,
como tampoco otro proyecto redactado en 1979.

Al producirse el derrocamiento del gobierno constitucional en 1976, la ley

21.338 volvi a poner en vigencia gran parte del texto de la ley 17.567, aunque con
algunos nuevos tipos. Reinstalado el Congreso de la Nacin se sancion el primer lugar
la ley 23.057 que insert reformas de gran importancia, despus la ley 23.077
prcticamente torn a la mayora de los textos de 1921.

Desde 1992 hasta ahora el legislador argentino no ha cedido en su actividad de

introducir modificaciones en temas penales, lo que se ha puesto de manifiesto en
multitud de proyectos, no pocos de los cuales se han convertido en leyes reformadoras
de la Parte Especial, a las que se han sumado, en los ltimos tiempos, dos importantes
reglamentaciones modificatorias de la Parte General: la ley 24.316 (que introduce en el
Cdigo Penal nuevos artculos con relacin a la condena condicional y a la extincin de
la accin penal por medio de la oblacin de la multa y la suspensin del juicio a prueba)
y la ley 24.390 (sobre cmputo de la pena).
5) El Derecho Penal y la Iglesia Catlica.

El derecho penal de la Iglesia Catlica trata de sintetizar el concepto pblico de

las penas de los romanos y el concepto privado de los germnicos. Esto aparece
en el siglo XV en el "Corpus Iuris Caniche". Tuvo el merito de incluir la
prisin mediante la reclusin en celdas monsticas (penitenciarias). Distingui
los delitos eclesisticos de los mixtos, afectando este ltimo tanto el poder
divino como al ser humano.

El corpus iuris canonicci est receptado por el derecho penal de la Iglesia

Catlica que alcanz su esplendor en la poca de los Papas Gregorio VII,
Alejandro III e Inocencio III, afirmando la naturaleza pblica del Derecho penal
sostenida por el Derecho Romano y ejerca el poder punitivo se ejerca en
nombre de Dios.

Confundi lo ilcito con lo inmoral o el pecado, considero delito actos que si

bien atacaban las ideas de la Iglesia no afectaban la vida civil como la hereja.
Desconoci el principio de reserva, y el poder de los jueces careci de lmites,
implantando asimismo la "Tregua de Dios" (especie de asilo otorgado por los
templos) aspecto que limit a la venganza privada porque violar la tregua era
considerado Sacrilegio.

Tena carcter subjetivo ya que aplic los principios romanos de la

imputabilidad y de la culpabilidad. No ejecutaba las penas de muerte ni de
mutilacin y, en los casos que corresponda, se entregaba al condenado a las
autoridades locales.

El subjetivismo contrasto con el objetivismo germnico. Su influencia se explica

por la jurisdiccin sobre los laicos de que goz en la Edad Media y as fue
adquiriendo mayor importancia, mediante el proceso inquisitorio cannico.

Distingui el derecho y la moral, los delitos y las penas, combati la violencia y

ofreci proteccin con el derecho de asilo. Su importancia e influencia en el
derecho comn persisti hasta el iluminismo.

Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene
carcter personal, tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones
y los entes colectivos.

La intencin criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el

dolo cuando el agente con nimo deliberado realiza una accin para cometer
delitos.

Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le hacen de derecho. La idea

de que el derecho cannico castig la simple intencin criminal slo resulta de
no haberse distinguido en algunas ocasiones el delito del pecado. Se ocupa de la
 participacin criminal y supone una cooperacin activa. Admite la instigacin, la
complicidad, ratificacin de un delito ya cometido por otro y el favorecimiento.

Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el

mandato del superior.

Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena y aunque no registra

una teora general de la reincidencia.

No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripcin, ni al

arrepentimiento y la muerte no extingue siempre la pena.

Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la

propiedad, etctera.

En este marco, San Agustn se muestra respetuoso de la dignidad humana,

afirmando que el estado y el derecho son necesarios, porque hacen la regulacin social,
pero sin ver en ellos nada teocrtico. Era idealista, por lo tanto sostena la idea del bien.

6) El Derecho Penal en el siglo XXI: caractersticas, debates contemporneos

internacionalizacin, expansionismo, relajamiento de garantas-.

Un aspecto fundamental del derecho internacional actual y su relacin con la

globalizacin es la constitucin del Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas,
con jurisdiccin internacional, de carcter permanente y dependiente de
la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Su creacin fue aprobada en el
transcurso de una conferencia celebrada en 1998 en Roma (Italia) por representantes de
ciento veinte pases. Siete Estados se opusieron (entre ellos, Estados
Unidos, China e Irak) y veintiuno se abstuvieron. El Tratado de Roma (que prevea su
creacin y su estatuto jurdico) fue firmado el 18 de julio de ese mismo ao por un
primer grupo de veinte pases que se adhirieron a su contenido.

Tambin se acord que comenzara sus funciones hacia el ao 2001, cuando

aproximadamente cincuenta Estados hubieran ratificado dicho documento. Las
funciones del tribunal no comenzaron en la fecha prevista, debido a la demora de
muchos Estados en aceptar su jurisdiccin, una vieja aspiracin del Derecho
internacional pblico. El 11 de abril de 2002 naci oficialmente el tribunal, al ratificar
diez pases el Estatuto de Roma y elevarse a sesenta y seis la cifra total de Estados
signatarios. Comenz a funcionar efectivamente en marzo de 2003. Su constitucin
estuvo marcada por la fuerte oposicin de Estados Unidos, ausente en la ceremonia de
constitucin. Con sede en La Haya (donde tambin radica el Tribunal Internacional de
Justicia de Naciones Unidas), las competencias del Tribunal se extienden al
procesamiento de individuos que cometan "los ms graves crmenes contra la
comunidad internacional" (genocidio, crmenes de guerra, crmenes contra la
humanidad y agresin) y ante los cuales el Estado concernido no inicie, por voluntad
propia o incapacidad, el correspondiente procedimiento.

El Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas entender de casos sobre los

delitos previstos, a instancias de los Estados que lo hayan ratificado, de su propio
ministerio fiscal o del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (que adems puede
detener las actuaciones del Tribunal durante un ao), siempre que sean hechos
posteriores al 1 de julio de 2002. Integrado por un fiscal y dieciocho jueces (cuyo
mandato se extender por periodos de nueve aos), constar de las siguientes
salas: Oficina del Fiscal, Sala de Cuestiones Preliminares, Sala de Juicio y Sala de
Apelacin. La pena mxima con que podr condenar a los procesados ser la cadena
perpetua (quedando excluida la pena de muerte).

Debido a su carcter permanente, ser distinto de los cuatro tribunales penales

internacionales temporales establecidos ad hoc durante el siglo XX: el Tribunal
Internacional Militar de Nuremberg, el Tribunal Internacional Militar de Tokio, el
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda.

La necesidad de crear un tribunal penal internacional de carcter permanente

derivaba de que, aunque tericamente los crmenes de lesa humanidad no prescriben y
sobrepasan las jurisdicciones nacionales, en la prctica resulta extremadamente difcil
juzgar a quienes cometen estas violaciones del Derecho Internacional Humanitario, pues
casi siempre conservan los suficientes resortes polticos como para eludir la accin de la
justicia. Ello se debe a que la mayora de los casos en los que se producen violaciones
masivas de los derechos humanos reconocidas como crmenes contra la humanidad,
stas se inscriben y justifican en contextos de emergencias nacionales, insurrecciones,
guerras civiles o entre Estados, o situaciones de violencia poltica extrema. En dichas
situaciones resulta muy difcil detener a los culpables, detallar claramente los crmenes
e incluso identificar a las vctimas.

Unidad III

La Ley Penal
1) Lineamientos emergentes de la Constitucin nacional y los tratados
internacionales.

La restriccin de las fuentes de conocimiento a la ley penal est expresamente

manifestada en el Derecho Constitucional. En efecto, el artculo 18 de la Constitucin
Nacional dispone que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, consagrando de esta manera el principio
de legalidad que Feuerbach concibi como indispensable para su teora de la coaccin
psicolgica, siendo este principio el fundamento sobre el cual se asienta el derecho
penal que hoy nos rige. Doctrinariamente el principio de legalidad seala que slo
puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilcita especficamente
descripta como merecedora de esa sancin, por medio de una ley que est vigente en el
momento de su realizacin.

Funcionalmente el principio de legalidad as formulado quita la potestad penal

represiva del Poder Ejecutivo y Judicial, para dejarla en manos del Poder Legislativo,
siendo sta indelegable e intransferible, lo cual importa una garanta para
el individuo ya que le asegura que la actividad represiva de aplicacin (Poder Judicial) y
ejecucin (Poder Ejecutivo) no va a recaer sobre las conductas que no estn catalogadas
como delitos por la ley. Por otra parte, cuando el artculo 19 establece que ningn
habitante de la nacin est obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
ella no prohbe, consagra el principio de reserva que se refiere a la facultad de actuar
del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurdico) sin
que su conducta puede acarrearle sancin de cualquier ndole que sea. Adems es una
garanta del individuo ante el mismo rgano de legislacin, puesto que ste no puede
asignar una pena a una conducta que est permitida por el ordenamiento jurdico.

Es claro que para concretar dicha limitacin, de manera previa y actuando como
rgano de legislacin general, tiene que prohibir esa conducta, pero al hacerlo tampoco
puede traspasar ciertos lmites, ya que en caso contrario significara una interferencia
indebida en la esfera de libertad irreducible de la persona.

De las pautas anteriores se desprenden el principio de intimidad y el principio de

suficiencia. El primero, porque segn el artculo 19 Constitucin Nacional
las acciones privadas de los hombres estn reservadas a Dios y exenta de la autoridad de
los magistrados, y el segundo se desprende tambin del mismo artculo, ya que para que
el legislador determine un delito por lo menos debe ofender al orden, a la moral pblica
o perjudicar a un tercero, no pudindose castigar hechos insignificantes.

Estos principios se resumen en el siguiente cuadro:

Tratados internacionales
 En nuestro sistema jurdico la nica fuente de conocimiento del derecho penal es
la ley en el sentido ms estrictamente formal. Sin embargo, hay una serie de
disposiciones que integran aquel sistema y que plantean interrogantes; as ocurre con los
tratados internacionales y con las normas procedentes del poder administrador. En
cuanto a los tratados internacionales, como destinados que estn a regir relaciones entre
los Estados, para operar con leyes penales internas requieren constituirse en derecho
nacional, lo cual, ocurre con su aprobacin legislativa (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.)
sin perjuicio de su ratificacin internacional por el Estado, lo cual es otra cosa; hasta
ese momento su reglamentacin no es obligatoria para los sbditos y, por tanto, no tiene
fuerza de ley interna. Pero, an en ausencia de aqul acto legislativo, dicha
reglamentacin puede convertirse en ley interna si una ley asume el contenido de las
disposiciones del tratado, en su totalidad o en parte.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 51-56;
68.

2) Fuentes del Derecho Penal: de produccin y de conocimiento.

Fuente de produccin: se considera como fuente de produccin a la autoridad que

declara el derecho, es decir, la que tiene, en el sistema jurdico-poltico de que se trate,
el poder de dictar normas jurdicas. En el derecho moderno slo el Estado es fuente de
produccin del derecho penal, quedando excluidos de esa funcin potestativa otros
sujetos, personas individuales, corporaciones o instituciones de ndole no pblica, que
en distintos momentos de la evolucin del derecho tuvieron poder para dictar normas
penales; si bien esos otros sujetos, en algunos aspectos de las relaciones jurdicas
conservan una cuota de poder para dictar disposiciones obligatorias para determinados
crculos de personas, tal funcin ha desaparecido para ellas con referencia al derecho
penal. En nuestro sistema jurdico-poltico la facultad de dictar disposiciones penales
reside en distintos organismos. En el Estado nacional (Congreso de la Nacin) se asienta
la de emitir normas de derecho penal comn y las que pueden considerarse de derecho
penal especial en razn de la actividad con que se relaciona el delito (art. 75, inc. 12, y
concs., Const. nacional). Los Estados provinciales siguen conservando el poder para
dictar normas penales contravencionales (art. 121, Const. nacional), aunque se discute si
se trata de materia reservada o delegada a la Nacin, que al no haber sido regulada por
sta, puede ser vlidamente legislada por las provincias. Tambin se reconocen
facultades punitivas a los organismos municipales como una consecuencia de la que
poseen de dictar normas que imponen o prohben conductas en orden a la regulacin de
las actividades atinentes al municipio; aqulla ha sido reconocida por la jurisprudencia
de la Corte Suprema y consagrada expresamente en algunas constituciones locales; sin
embargo, su lmite se encuentra en lo que puede ser contenido de ordenanzas
municipales y de ningn modo puede extenderse a todo el derecho penal
contravencional al que nos hemos referido precedentemente. Se reconoce tambin
carcter de derecho penal a los bandos militares en poca de guerra.

Fuente de conocimiento: tal denominacin se reserva para designar la forma o modo

como se manifiesta (se da a conocer) la voluntad de la autoridad que posee la facultad
de dictar la norma jurdica. En otras palabras: fuente de conocimiento es el instrumento
por medio del cual esa autoridad traduce su voluntad. Al menos con referencia al
derecho penal, dentro de las fuentes de conocimiento se distinguen las inmediatas o
primarias, que son las que tienen vigencia obligatoria por s mismas, de las mediatas o
secundarias, que son aquellas cuya vigencia obligatoria proviene de su insercin en una
fuente de la anterior categora (por medio de una referencia explcita o implcita a ella
de esta ltima). En el derecho penal de nuestro sistema jurdico la nica fuente
inmediata de conocimiento es la ley penal.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 49-51.

3) La ley penal: concepto, caracteres. Ley y norma penal. Problemtica de las leyes
penales en blanco. Los decretos-leyes. Los decretos de necesidad y urgencia.

La ley penal. Concepto.

Disposicin del rgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que
designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurdico general considera
antijurdicos, sumando a las sanciones de ste la de la pena, o determinando la
suplantacin de la misma por la medida de seguridad para las personas que, habiendo
realizado uno de esos hechos, no sean susceptibles de ser sancionados con aqulla.
(Creus)

Caracteres.

1) Exclusiva: el principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del

derecho penal y erigirse as en garanta individual, determina que slo la ley
penal puede sealar hechos ilcitos como delitos.
2) Obligatoria: la obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un doble
punto de vista; con referencia a los individuos la obligatoriedad es absoluta, a
diferencia de lo que ocurre con otras leyes, como la civil, que pueden contener
disposiciones que, no siendo de orden pblico, se pueden dejar de lado por
acuerdo de las partes, con lo cual nada tienen que ver las limitaciones
funcionales de la ley penal; con referencia a los organismos jurisdiccionales,
tambin rige dicha obligatoriedad como principio general que, por otra parte, es
aplicable a cualquier ley; sin embargo, ya veremos que hay casos en que la
aplicacin obligatoria de la ley penal por parte de aquellos est condicionada a la
 actividad de las personas individuales (delitos de accin privada y delitos de
accin pblica dependientes de instancia privada).
3) Irrefragable: con ello se significa que la ley penal no puede ser derogada ni
modificada sino por otra ley de igual jerarqua (en nuestro sistema, hasta la
amnista, que suspende los efectos de la ley penal, requiere la sancin de otra
ley), o por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley (leyes temporales) o
por la extincin de las circunstancias excepcionales que motivaron su dictado
cuando la vigencia (permanencia) de la ley se condiciona expresamente a la
existencia de dichas circunstancias (leyes excepcionales).
4) Igualitaria: se agrega como carcter de la ley penal aunque es un carcter que,
en general, corresponde a toda ley en nuestro sistema. Pero su repercusin ms
importante es que no existen fueros personales (art. 16, Const. nacional); la
inexistencia de tales fueros no significa la prohibicin del derecho penal especial
para determinadas categoras de personas por razones de especificidad funcional
(por ejemplo, derecho penal militar), sino la posibilidad de que, por imperio de
la misma ley, determinadas personas, en iguales condiciones que otras, puedan
quedar al margen de la punibilidad: una ley que enuncie circunstanciadamente
sus destinatarios es inconstitucional (por ejemplo, que cree un delito para
determinada persona).

Ley y norma penal

Teora dualista: de alguna manera esta idea sobre la funcin de la ley penal (de larga
raigambre histrica) inspira la teora de las normas de Binding12. Exponindola del
modo ms grosero diremos que sta sostiene que el mandato que ordena o prohbe una
determinada conducta no est contenido en la ley penal, la cual se limita a describir la
conducta contraria a dicho mandato, determinando la sancin. Resulta, pues, que para
especificar el precepto en su total contenido es menester recurrir a leyes o disposiciones
no penales, que son las que contienen los mandatos, revelando lo que el derecho quiere.
Es el mandato contenido en la norma lo que otorga al Estado la facultad de exigir el
imperativo, pero es la ley penal la que le otorga el derecho de castigar su infraccin.
El infractor viola el mandato, pero realiza la ley penal en lo que ella tiene de
descriptiva; por ello Beling sostuvo que mientras la norma valora, la ley penal crea la
figura. Aunque estas construcciones no coinciden en todos sus aspectos con las que
nosotros exponemos, su consecuencia fundamental es la misma: todo ilcito penal
(delito) es antes un ilcito no penal, determinado como tal en el ordenamiento jurdico
general (que es el que contiene las normas de Binding).

Teora monista: las reglas jurdicas que no son normas (tal sera la ley penal)
entraan una delimitacin de las normas, con lo que las integran (Rodrguez
Mourullo13).
12 Karl Ludwig Lorenz Binding: (1841-1920) Jurista Alemn.

13 Gonzalo Rodrguez Mourullo: naci en 1935, es un escritor (en

lengua gallega) y jurista espaol.
Se advierte en la doctrina penal actual que la preocupacin por dejar de lado la teora
dualista se apoya, en gran medida, en la situacin de ciertas reglas que aparecen entre
las leyes penales y que, necesariamente, tienen que ser conectadas con las normas,
mandatos, como son las que regulan los permisos de ataques a bienes jurdicos, tal como
se da en las justificantes. Dichas reglas no son reglas penales: pertenecen a la categora
de las normas del ordenamiento jurdico general; no son derecho penal, con lo cual se
supera dicha preocupacin.

Teora de la norma: se trata de saber dnde radican las normas-mandatos que la ley
penal reafirma con la amenaza de la pena. Binding no contest con claridad a este
interrogante, aunque para muchos de sus comentadores habra admitido,
dubitativamente, que esas normas no necesariamente tenan que estar contenidas en el
ordenamiento jurdico, sino que podan tener un origen extralegal (por ejemplo, poda
tratarse de normas ticas); Beling, por su parte, neg que a la ley penal pudieran
interesarle normas que no estuviesen contenidas en el ordenamiento jurdico. En esta
materia tuvo profunda repercusin, la llamada teora de las normas de cultura de
Mayer14; en realidad, lo que preocup a Mayer fue la fundamentacin de las normas o
imperativos jurdicos, no tanto su traslado al derecho penal. La justificacin del
derecho y en especial de la fuerza vinculante de la ley se basa en que las normas
jurdicas coinciden con las normas de cultura, cuya fuera vinculante el individuo conoce
y reconoce; de cualquier modo, la norma de cultura, cuya infraccin puede cubrir el
derecho penal, no es cualquier norma de cultura, sino la que ha sido reconocida por el
Estado, es decir, la que concretamente aparece como jurdica.

La teora de las normas permiti distinguir el destinatario de las normas del

destinatario de la ley penal. La norma, en cuanto integrativa del precepto de la ley penal,
est dirigida a los individuos que deben obedecer el mandato abstenindose de la
conducta prohibida; la ley penal, como designacin de la pena, va dirigida a los rganos
del Estado, encargados de aplicarla, imponindoles el deber de hacerlo toda vez que se
haya dado una infraccin del mandato que est penalizada.

Estructura elemental de la ley penal

Como cualquier ley, la penal est compuesta de precepto y sancin. En ella el precepto
designa la conducta (hecho) jurdicamente ilcita (antijurdica) que es merecedora de
pena, constituyndola as en delito; el precepto de la ley penal siempre hace referencia a
una conducta ilcita, la que, como tal, en principio est prohibida (sin perjuicio de que
en el caso particular se den permisiones que le quiten dicho carcter). A diferencia de
otras leyes, la penal no contiene en el precepto normas imperativas, en el sentido de que
describa taxativamente la conducta ilcita, obligada o debida por el sujeto; cuando en
los electos penales encontramos una disposicin de ese carcter, veremos que entonces
la ley penal no funciona como tal, sino como ordenamiento jurdico general. La sancin
est constituida por la pena como una consecuencia necesaria (jurdicamente) de la
realizacin de la conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicacin, sin que
14 Max Ernst Mayer: (1875-1923) Filsofo del Derecho, alemn.
ello sea obstculo para que se haga cumplir a la pena otras finalidades especiales
(prevencin).

Problemtica de las leyes penales en blanco

La ley penal en blanco es la que legisla especficamente sobre la sancin (pena),

refirindola a acciones prohibidas cuya particular conformacin, a los efectos de la
aplicacin de aqulla, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite. No es que
en ellas est ausente el precepto, pero ste se encuentra meramente indicado por el
reenvo; para circunscribirse cumpliendo con el requisito de la tipicidad y, por ende, con
el principio de la legalidad, hay que recurrir a otra norma, que acta como
complemento de la ley penal en blanco; es esta disposicin complementaria la que
formula el tipo. No todas las hiptesis legales de reenvo de una ley a otra disposicin
constituyen casos de leyes penales en blanco. La cuestin fundamental que ahora nos
preocupa resolver sobre las leyes penales en blanco, es si ellas pueden ser completadas
por medio de una disposicin que no sea ley en sentido formal, como, por ejemplo, un
decreto del Poder Ejecutivo. Evidentemente, se sera un procedimiento que permitira
alcanzar jerarqua de derecho penal a esta legislacin material. Una corriente doctrinaria
que admite que cualquier ley puede operar como complemento, ya proceda del mismo
rgano legislativo que sancion la ley penal en blanco o de otros poderes legislativos
(como podran ser las legislaturas provinciales o hasta el derecho extranjero, si la ley en
blanco se remite expresamente a l), rechaza la posibilidad de que el reglamento
administrativo pueda operar como complemento, pues ello implicara una forma de
delegar en el poder administrador la facultad de crear delitos, lo cual desconoce el
principio de legalidad (Nez). Otra corriente, restringiendo el principio de legalidad a
la exigencia de ley previa en cuanto disposicin previa, admite que pueda operar
como complemento de la ley penal en blanco el reglamento administrativo (Soler).

En los cambios de nuestra legislacin penal se nota la marca de las distintas

opiniones. Tomando como ejemplo la redaccin del art. 206 del Cd. Penal (una
caracterstica ley penal en blanco), tenemos que la primitiva redaccin reprima el que
violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal; las leyes 17.567
y 21.338, ya derogadas, se remitan a las medidas adoptadas por la ley o por la
autoridad, con lo cual prcticamente se aceptaba el decreto procedente del Poder
Ejecutivo como complemento, criterio este ltimo que, por otra parte, ha seguido la
escasa jurisdiccin original del Cdigo Penal, tomando la expresin ley en sentido de
ley material.

Segn Zaffaroni, la ley penal en blanco no es inconstitucional en tanto que su

estructura venga impuesta por la divisin de los poderes del Estado, por ejemplo, en
materia de polica sanitaria la Administracin (nacional, provincial y municipal) tiene
facultades para emitir normas, en cuyo caso la remisin a una de ellas como
complemento de la ley penal en blanco es constitucionalmente viable. La ley penal en
blanco sera inconstitucional, por importar una delegacin inadmisible, cuando se
refiera a materias que slo pueden ser legisladas por ley del Congreso; en esos casos
slo una ley formal puede operar como complemento. De ms est decir que el
complemento, si se trata de un acto administrativo, no podr exceder los lmites de
racionalidad, que vienen impuestos por las mismas limitaciones del principio de reserva.

Los decretos-leyes

Se puede conceptualizar al decreto ley como la reglamentacin de carcter

general sancionada por el Poder Ejecutivo y que contiene normas que pertenecen a la
esfera funcional del Poder Legislativo. En nuestro derecho no se encontraba una expresa
habilitacin constitucional que autorice a emitir tales decretos leyes (lo que fue
reformado en 1994). La cuestin quedaba, pues, reservada a la actividad legislativa que
por s asume el Poder Ejecutivo, invocando la necesidad de legislar sobre casos
excepcionales y urgentes, cuando hoy se extiende a la delegacin.

Antes de la reforma de 1994, entre nosotros el debate se ha concretado sobre los

decretos leyes emitidos por los Poderes Ejecutivos de facto. Para una dogmtica
constitucional estricta es inadmisible que por esa va puedan dictarse disposiciones de
carcter penal, porque el decreto ley no es ley, con lo cual, sin perjuicio del
desconocimiento del orden republicano de gobierno, se violara el principio de
legalidad; por otro lado, para rechazar la argumentacin de la necesidad de legislacin
se hace notar que la mayor parte de los decretos leyes dictados no responden a
situaciones excepcionales y urgentes. Otra corriente, invocando dicha necesidad,
admite la posibilidad de legislar penalmente por medio de decretos leyes por los
gobiernos de facto, restringiendo la interpretacin del art. 18 de la Const. nacional, en
cuanto al alcance del principio de legalidad, afirmando que, en todo caso, aqul cumple
con la ley previa al hecho y que dicha norma no requiere que se trate de una ley en
sentido formal, a lo cual se suma que sera incongruente reconocer facultades
legislativas al gobierno de facto en algunas materias, negndoselas en otras (como la
penal). En realidad toda esta discusin parecera no tener objeto: el gobierno de facto
est al margen de la Constitucin y, por tanto, respecto de sus actos es en vano hablar de
constitucionalidad o inconstitucionalidad. Sin embargo, el tema no se detiene ah; el
problema verdaderamente dogmtico se suscita cuando, habiendo cesado el gobierno de
facto y habindose instituido un gobierno constitucional, se trata de resolver sobre la
continuacin de la vigencia de la reglamentacin penal construida por aqul mediante
decretos leyes: tiene ella que ser ratificada por el Congreso de la Nacin para seguir
en vigencia o, ante su silencio, hay que considerar que rige an? Hasta 1948, la Corte
Suprema sostena la primera opinin, despus cambi, para apoyar la segunda,
invocando los argumentos ya expuestos e insistiendo en la necesidad de la continuidad
legislativa. Como en otros muchos supuestos, la Corte zanj la cuestin de ribetes
15
constitucionales invocando razones de carcter prctico, consagrando soluciones que
tendan a evitar desrdenes de magnitud (por ejemplo, algunos pensaron que la ley de
facto, en la primera opinin, ni siquiera hubiese sido aplicable segn el principio de

15 Ribete: adorno o franja que rodea una cosa.

extraactividad de la ley penal ms benigna, criterio rechazado por la doctrina y la
jurisprudencia).

Frente a las ltimas quiebras constitucionales, el legislador argentino (1973 y 1984) ha

optado, en la esfera penal, por el criterio de derogar o confirmar expresamente las
normas de facto (por ejemplo, leyes 20.509, 23.077), con lo cual, en resumidas cuentas,
si bien aparentemente sigue la primera de las opiniones expuestas, al derogar la ley de
facto, reconoce su anterior vigencia, lo cual adquiere singular importancia cuando se
trata de resolver el problema de la sucesin de leyes penales, ya que aqulla habr de ser
tenida en cuenta por el juez para aplicar los principios del art. 2 del Cdigo Penal (ley
ms benigna).

Los decretos de necesidad y urgencia

Segn el art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, el Poder Ejecutivo no puede

dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal. El mismo establece en su 3
prrafo: Solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos16,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 63-76.

4) Interpretacin de la ley penal: necesidad, planteamiento histrico del problema.

Clases de interpretacin: segn el sujeto, el mtodo y el resultado. La analoga. La
norma supletoria del artculo 4 del Cdigo Penal. El principio in dubio pro reo.

Interpretacin de la ley penal: necesidad, planteamiento histrico del problema.

La investigacin de carcter dogmtico procura descubrir el sentido de la ley a fin de

aplicarla a casos concretos; se puede, pues, repetir con Manzini 17que la interpretacin
consiste en la operacin de poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por
naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular, para determinar si ste puede
o no ser regido por aqulla. La necesidad de la interpretacin no depende, por tanto, de
la claridad u oscuridad de la ley. Toda ley, segn aquel concepto, aun la ms clara,
necesita ser interpretada en el momento de ser aplicada. El acto de voluntad del juez que
la aplica tiene que ir precedido de una serie de representaciones destinadas a resolver si
el hecho que juzga queda o no comprendido en el sentido de la ley, si responde a la
materia que ella regula. Esas representaciones reducen la abstraccin de la ley a lo
concreto, para poder volcarla sobre la circunstancia histrica real que se juzga. Ello no

16 Refrendar: Legalizar un documento por medio de la firma de una

persona autorizada

17 Vincenzo Manzini: (1872-1957) Jurista italiano.

es bice (obstculo, impedimento) para que la interpretacin se pueda llevar a cabo sin
relacionarla con un hecho histrico dado, sino plantendose hiptesis de casos posibles
que permiten aquella reduccin (interpretacin doctrinaria).

Como resultado del llamado positivismo jurdico, que se desarroll con gran pujanza
durante la primera mitad del siglo, el tema de la interpretacin de la ley penal concentr
un alto grado de atencin de la doctrina. Las nuevas corrientes, que han ido poniendo el
acento sobre los aspectos extralegales de los que se vale la interpretacin, parecen haber
descuidado un tanto el tema, por lo menos como labor orgnica, lo que sin duda no es
conveniente mientras estemos comprometidos dentro de un sistema de legalidad.

Al insertarse la ley en un contexto social, en cuanto tal histrico, es indudable

que la voluntad de ella (su sentido) se independiza de la del legislador, que la ha
creado. Por consiguiente, en cuanto se trata de interpretarla para aplicarla a casos
histricamente concretos, la finalidad primordial de la interpretacin es determinar el
sentido actual de la ley, no la voluntad del legislador. Fuera de ste, por defectos
tcnicos, como pueden ser errores de expresin o mala inteleccin de conceptos, puede
decir algo distinto de lo que quiso decir, y entonces no se podr desconocer el sentido
que as alcance la ley para adecuarlo al de la voluntad del legislador (lo cual importara
dejar de lado, no slo el principio de legalidad, sino en muchas situaciones tambin el
de reserva), las conclusiones de la interpretacin pueden ser distintas segn sea el
momento histrico en que se la realice; los cambios que motiven esos distintos
resultados pueden haberse operado dentro del orden legislativo (por ejemplo, la
especificacin del concepto de cosa en la legislacin civil) o ser aportados por nuevas
circunstancias sociales que condicionan aqulla.

Clases de interpretacin: segn el sujeto, el mtodo y el resultado.

Segn el Sujeto:

1) Autntica: Esta es la interpretacin que hace el propio autor de la ley quien por
medio de otra norma jurdica con carcter obligatorio y general se encarga de
aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretacin se encuentra
plasmada en el texto de otra ley.
2) Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso
concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, tambin
es vlida denominarla jurisprudencial porque es llevado a cabo por el rgano
jurisdiccional.
3) Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinarios en su
tarea de desentraar el contenido de las leyes penales y esta se inclina ms que
todo en la dogmtica jurdica y el resultado de esta interpretacin carece de toda
obligatoriedad.

Segn el mtodo:

1) Gramatical: Tambin se la denomina lgica o literal. Constituye el primer grado

y la forma ms simple de interpretacin. La labor de interpretacin comienza por
 la realizacin de un anlisis del lenguaje tendente a descifrar el significado de
todos y cada uno de los trminos utilizados.
2) Histrico: El derecho es la expresin de la historia de un pueblo. El intrprete
habr pues de valerse de la especial informacin que para sus intereses le
suministran diversos materiales legislativos como los proyectos de ley, las actas
y debates parlamentarios, los argumentos del legislador, las exposiciones de
motivos que preceden con frecuencia a toda norma, etc. La interpretacin
histrica nos plantea la cuestin de qu es lo que se pretenda resolver o atender
con la creacin de la ley, conduciendo de este modo a una interpretacin
teleolgica.
3) Teleolgico: El intrprete atiende al fin de la norma, siendo necesario para ello
determinar previamente el bien que jurdicamente se protege. Quien interpreta
tiene en cuenta en primer trmino, el hecho social regulado por la norma, en
seguida considera las consecuencias que derivan de una determinada
interpretacin, y luego las acepta o rechaza segn se correspondan o no con el
fin perseguido de la norma.
4) Sistemtico: Es aqulla que busca el sentido de los trminos legales a partir de
su ubicacin dentro de la ley y su relacin con otros preceptos, siempre desde la
perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurdico.

Segn el resultado:

1. Declarativa: Se da cuando de la investigacin de los contenidos de la ley se

infiere que su sentido se encuentra literalmente expresado en la frmula legal:
La ley dice exactamente lo que ha querido decir.
2. Restrictiva: Se impondra cuando la investigacin del contenido demostrase
que hiptesis aparentemente comprendidas en la literalidad de la frmula, tienen
que ser excluidas de la reglamentacin por no coincidir con su sentido, es decir,
por no responder a su finalidad: La ley dice ms de lo que ha querido decir. En
ese caso, debe atribuirse a los trminos gramaticales un significado estricto.
3. Extensiva: Estara justificada cuando la investigacin del contenido de la ley
demostrase que su literalidad no regula taxativamente hiptesis que
implcitamente quedan comprendidas en ella: La ley dice menos de lo que
quiere decir. En este caso hay que atribuir a las palabras un significado que
supera su ms amplia acepcin.

Analoga.

La Analoga Penal sera la decisin de un caso, no contenido por la ley,

argumentado con el espritu latente de sta, a base de la semejanza de los casos
planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y en los casos ms
extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurdico, tomado en conjunto.
Entonces mediante el procedimiento analgico, se trata de determinar una voluntad no
existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado s hubiera podido
tener en cuenta la situacin que el Juez debe juzgar. Estara la llamada analoga "in
bonam partem"(en buena parte), la cual sera precisamente la que autoriza la
interpretacin de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la
norma no establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.

La prohibicin de la analoga afecta, sin ningn gnero de dudas, a todas

aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir a la denominada
analoga "in malam partem"(en mala parte). Esto en consecuencia directo del sentido
garantiza el principio de legalidad que acta como lmite a la intervencin punitiva del
Estado y significa que no pueden aplicarse analgicamente las normas penales que
fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles ni tampoco
que la agravian en funcin de determinadas circunstancias.

La norma supletoria del artculo 4 del Cdigo Penal.

El art. 4 del Cdigo Penal dice: Las disposiciones generales del presente cdigo
se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispusieran lo contrario.

Como expresa Carlos Creus, si bien en principio el artculo 4 del Cdigo Penal
procura atender a la unidad sistemtica de las distintas leyes penales que pueden
provenir del Congreso de la Nacin, su vigencia ha dado lugar a debate sobre su
aplicacin a la legislacin penal provincial. Conforme con el art., salvo disposicin en
contrario de la ley penal especial, las reglas contenidas en la parte general del Cdigo
Penal rigen tambin en lo pertinente la materia de aquellas (validez de la ley en el
espacio y el tiempo, participacin, tentativa, etctera). Las dificultades se presentan en
la doctrina con relacin a la ley penal provincial (derecho contravencional previsto en
leyes locales, delitos de imprenta).Si dichas leyes se refieren taxativamente a esas
normas del Cdigo Penal, sea disponiendo su aplicacin, sea suplantndolas por otras,
no habr dudas: privar la ley penal provincial en cuanto no vulnere los lmites
constitucionales del ius puniendi, en caso de que haya creado nuevas normas generales.

Las dudas se presentan cuando la ley provincial guarda silencio. Respondiendo

en cierta medida a la tesis general de que la legislacin penal provincial, al determinar
infracciones punibles contravencionales no lo hace a partir de una distinta naturaleza de
stas respecto de los delitos y, afirmando que en virtud del artculo 31 de la
Constitucin Nacional, tiene que existir en nuestro derecho, cualquiera sea su
procedencia, un sistema ordenado de legislacin penal, se ha sostenido (siguiendo a
Soler) que las disposiciones de la parte general del Cdigo Penal deben aplicarse a la
ley penal provincial en cuanto sta no las haya sustituido expresa o implcitamente por
otras.

El principio in dubio pro reo.

 In dubio pro reo significa ante la duda a favor del reo. Una corriente extiende
el principio in dubio pro reo al derecho penal como regla de interpretacin; segn el
caso de duda siempre tendr que prevalecer la interpretacin que se presente como ms
restrictiva. La crtica que esta tesis ha merecido es la de que, al imponerse a priori un
determinado resultado de la interpretacin, destruye la esencia de ella, ya que bastar
con indicar la mera posibilidad de una conceptualizacin amplia y otra restringida para
que el intrprete se limite a seguir la segunda, es decir, no interpretar, sino que
elegir entre dos interpretaciones. Se advierte, por otra parte, que el rechazo de la
interpretacin extensiva se apoya, en cierta doctrina, en su confusin con la analoga y
se insiste en que ella debilita la funcin defensiva del derecho penal. Asumiendo
algunas de estas crticas, insisten otros en que es necesario distinguir situaciones que
condicionaran la aceptacin o el rechazo de la extensin del in dubio pro reo al derecho
penal. Cuando la interpretacin verse sobre cuestiones atinentes a la libertad, se
impondr la restrictiva; en los dems casos quedar librada la eleccin a la voluntad del
intrprete (Manzini). Sin duda que esta tesis es susceptible de recibir exactamente las
mismas crticas que la anterior, fuera de que en derecho penal es muy difcil hallar
cuestiones que no se refieran a la libertad, con lo cual prcticamente la eleccin de la
interpretacin restrictiva se convertira en principio general.

El principio in dubio pro reo siempre oper y sigue operando en el mbito

procesal, si bien algunos cdigos penales (como una reminiscencia del disgusto por el
arbitrio interpretativo de los jueces) lo han introducido como regla; pero en el sistema
penal en que no ocurre as, como en el nuestro, no es admisible considerar la primaca
obligada de la interpretacin restrictiva. La extensin tendr que ser reconocida toda vez
que la labor interpretativa demuestre que la hiptesis propuesta queda implcitamente
comprendida expresa en la frmula nos haya hecho dudar al respecto.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 76-78;
84-89.

5) Consideracin de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Los acuerdos

plenarios y plenos. La casacin.

La costumbre: al hacer el estudio de las fuentes del derecho comn, se incluye la

costumbre. Tal papel no desempea en el mbito pena: la costumbre no es fuente del
derecho penal. A la aplicabilidad del derecho consuetudinario se opone la funcin de
garanta de la ley penal, representada por el principio nullum crimen nulla poena sine
praevia lege poenale (no hay crimen ni castigo sin ley penal previa). Debe distinguirse,
sin embargo, la costumbre integrativa, la que segn indica Fontn Balestra puede
erigirse en fuente mediata cuando la ley es de las llamadas en blanco y se remite a otras,
civiles o comerciales, regidas por la costumbre, aunque tal como expresara Von Liszt
"no puede darse mayor significacin a la costumbre sin incurrir en contradiccin" con
las expresiones anteriores. El principio de legalidad excluye la costumbre como fuente
inmediata de derecho penal al requerir la ley previa escrita.
La jurisprudencia: la jurisprudencia no es fuente del derecho penal en el sistema
codificado, siendo dable (factible, posible) recordar que se trata de la doctrina
establecida, por va de la interpretacin, por los tribunales superiores de justicia a travs
de sentencias reiteradas y coincidentes. Dice Fontn Balestra que puede asumir
influencia en la interpretacin y en la reforma y sancin de leyes penales, pero en
ningn caso puede considerarse como fuente de derecho. La individualizacin de la
norma que se hace en los fallos, debe entenderse como eleccin de la que resulte
aplicable al caso, en tanto que su interpretacin es explicar o declarar el sentido de la
ley pero nunca realizar una labor anloga a la del que legisla.

La doctrina: la doctrina, al igual que la jurisprudencia, puede resultar til, tanto en la

interpretacin como en la sancin de la ley, pero no es fuente del derecho penal en
ningn caso.

Los Acuerdos plenarios.

Es un sistema para unificar jurisprudencia entre las distintas salas de una misma
cmara por el plazo de cinco aos. El acuerdo pleno es cuando las divergencias estn
entre los integrantes de las cmaras de una misma provincia. Algunas leyes nacionales y
constituciones provinciales, mediante el instituto de la casacin, o los cdigos de
procedimiento y leyes de organizacin judicial, previendo actividad recursiva (por
ejemplo, el llamado recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal y tribunales
plenos o plenarios), prevn procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia
contradictoria suscitada sobre un punto de derecho, entre secciones o partes de un
mismo tribunal (por ejemplo, salas integrantes de una misma Cmara de Apelaciones),
por medio de un pronunciamiento (del mismo tribunal integrado por todos sus
miembros, de ah la denominacin de acuerdos plenarios, o por los miembros de otros
tribunales similares, por ejemplo, todos los componentes de las Cmaras de Apelaciones
de una misma provincia, o de un tribunal, Corte Suprema, Superior Tribunal), que
determina una interpretacin (doctrina legal) que se torna de aplicacin obligatoria (por
lo menos para los jueces del tribunal en que se suscit la cuestin), por un tiempo dado,
a partir del cual puede ser revista. Sin duda que, por esa va, la interpretacin judicial
puede llegar a sellar la punibilidad con referencia a un determinado tipo legal (por
ejemplo, por ms que el juez considere que no constituye fractura calificante del robo el
rompimiento del vidrio de una ventana, si el pronunciamiento plenario lo ha
considerado de modo contrario, aqul deber condenar por robo calificado cuando
juzgue un hecho de tales caractersticas).

Esa consecuencia ha llevado a un gran nmero de tratadistas a considerar que

tales remedios procesales constituyen una vulneracin del principio de legalidad, ya que
importan la creacin de una norma genrica (aplicable a casos que no han sido juzgados
en el proceso), que no observa los requisitos formales de la sancin de las leyes. De ah
que se haya propuesto, reiteradamente, la inconstitucionalidad, al menos de los acuerdos
plenarios, aunque hasta ahora esa opinin no se ha impuesto en los tribunales
argentinos, que han considerado que esas regulaciones procesales no extienden el
pronunciamiento ms all del lmite de la mera interpretacin de la ley.

La Casacin.

Casacin: el tribunal superior caza las sentencias, las toma y analiza la

constitucionalidad del proceso.

Evolucin histrica:

La casacin se fue perfilando histricamente en tres etapas hasta llegar

finalmente a su versin actual.

Una primera etapa en el derecho romano, consideraba que una sentencia viciada
por error de derecho posea un vicio ms grave que aquella viciada por error de hecho.
El gran aporte del derecho Romano fue la individualizacin de los errores in iudicando
en aquellos vicios que superaban el inters de los particulares para afectar las relaciones
entre la ley y el juez. Posteriormente se concede a las partes un remedio diverso de los
otorgados para casos de simple injusticia, ya que en el derecho romano no hubo un
medio especial para hacer valer la nulidad, sta operaba declarando la inexistencia de la
sentencia.

En la etapa del derecho intermedio la nulidad deja de ser equiparada a la

inexistencia para convertirse en un vicio de la sentencia, acordndosele un recurso
especial para impugnarla. Aparece la distincin entre querella iniquitatis (denuncia de la
iniquidad), concedida contra errores de juicio, y querella nullitatis (querella de nulidad)
concedida contra errores in procedendo (en el procedimiento). Lo esencial de
esta querella nullitatis fue el hecho de que el medio de impugnacin de la sentencia no
era ya concebido como una accin declarativa, sino como una accin modificativa, que
procuraba, por parte del juez superior, la anulacin una sentencia viciada pero
intrnsecamente vlida. A lo largo de la evolucin del concepto se lleg a la
equiparacin entre sentencia nula por defectos de actividad y sentencia nula por defecto
grave de juicio, aunque el criterio para determinar la nulidad no fue ya poltico, como en
el derecho romano, sino fundado en la evidencia del error, admitindose que todo error
in iudicando (en el juicio) de hecho o de derecho poda dar lugar a la querella de
nulidad, con tal de que fuera notorio y manifiesto.

Pero el verdadero origen de la casacin est en el derecho francs, en el Conseil

de Parties del Ansen Rgime (Junta de los partidos del antiguo rgimen) que se
ocupaba de los asuntos judiciales. Este consejo era una de las dos secciones del Conseil
triot o priv, a su vez desprendimiento del Conseil du roi (Consejo del rey). La otra
seccin era el Consejo de Estado que se ocup de los asuntos polticos. El Conseil de
Parties aparece como una expresin de la lucha entre el rey y los parlamentos. Este, para
afianzar su autoridad, enervaba por medio del Conseil las decisiones de stos.
Lentamente se fue configurando a travs de ste instituto un recurso para los
particulares anlogo a la moderna casacin. Con el advenimiento de la revolucin
francesa se suprimi el Conseil de Parties, pero su esqueleto procesal contina siendo el
mismo.

El 27 de noviembre 1 de diciembre de 1790 se crea por decreto el Tribunal de

Casacin, pasando a ocupar el lugar del Conseil, pero adaptado a las nuevas ideas
revolucionarias. El instituto se concibi como un rgano de contralor constitucional
para vigilar la actividad de los jueces. Aunque su fin ltimo era impedir la invasin del
poder judicial en la esfera del legislativo "...la casacin no es una parte del poder
judicial sino una emanacin del poder legislativo, el tribunal, una especie de comisin
extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelin contra la
voluntad general de la ley". Entonces la funcin del tribunal de casacin era puramente
negativa limitada a la fiscalizacin, aunque, la realidad lo llevo a cumplir una verdadera
funcin jurisdiccional, ya que se estableci doctrinariamente que la sentencia no solo
era casable por expresa violacin al texto de la ley, sino, tambin cuando se hubiese
violado su espritu. Una vez derogado el Cdigo de Napolen se admiti ampliamente la
casacin por interpretacin viciosa de la ley, lo que obligo al tribunal a indagar el
espritu de la norma, eliminndose as la prohibicin de motivar la sentencia. Se regulo
el reenvo adquiriendo as una funcin positiva. El tribunal tomo el nombre de Cour de
Cassation (Tribunal de casacin) a partir del senado consulto de 28 Floreal ao XII (18
de Mayo de 1803) adquiriendo as su naturaleza jurisdiccional definitivamente,
incorporndose al poder judicial del Estado.

La casacin es ahora un verdadero medio de impugnacin, un recurso otorgado

al particular como remedio procesal.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 57-58.
 Unidad IV

Validez de la ley penal

1) Validez espacial de la ley penal. Principios reguladores: territorialidad, personal

o de la nacionalidad, real o defensa, universal y por representacin. Lugar de
comisin del delito, consideracin del delito a distancia y de trnsito. Extradicin,
condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena. Derecho de asilo.

Validez espacial de la ley penal.

La coexistencia de los ordenamientos penales de los distintos Estados, sobre

todo en un mundo con comunicaciones y transportes de enorme fluidez, produce un
gran nmero de casos (delitos a distancia, de trnsito, de comunicaciones, etc.) que
presentan dudas sobre cul de los ordenamientos comprometidos tiene que ser aplicado.
Precisamente para resolverlas, cada sistema penal nacional procura determinar su
alcance espacial, regulando su mbito de vigencia, es decir, determinando la extensin
de la jurisdiccin de la propia ley y, por supuesto, de los rganos del Estado que la
aplican. A la vez, normalmente dicho ordenamiento jurdico penal dispone medidas de
auxilio a prestar a otros Estados para facilitar la represin internacional del delito. Tal es
el contenido de lo que tradicionalmente se denomina derecho penal internacional, cuyos
titulares de legislacin son los Estados y cuyas normas son de carcter interno de ellos,
que se distingue, por tanto, del derecho internacional pblico, en el que la comunidad
internacional ostenta el carcter de legislador, sus normas son internacionales y
normalmente regula los delitos de ese carcter por sus efectos sobre la humanidad y no
simplemente sobre los sbditos o intereses de un determinado Estado (como el
genocidio, los crmenes de guerra, etc.).

Principios reguladores

Principio de territorialidad: para este principio lo que decide la aplicacin de la ley

penal del Estado es el lugar de comisin del delito: dicha ley penal se aplica a los delitos
cometidos dentro del Estado o en los lugares sujetos a su jurisdiccin, entendindose
por tales aquellos en los que el Estado ejerce facultades legislativas, sin que importe
para nada la condicin del autor o del ofendido, ni la nacionalidad del bien jurdico
afectado. De conformidad con ello es claro que lo que limita la aplicacin territorial de
la ley es el concepto jurdico de territorio, que no coincide necesariamente con su
extensin fsica, ya que aqul se extiende a todos los lugares sobre los que el Estado
ejerce su jurisdiccin legislativa y judicial: las tierras comprendidas dentro de los
lmites que internacionalmente le son reconocidos, el mar territorial, el espacio areo
sobre ellos, las naves y aeronaves pblicas y privadas con pabelln nacional que se
encuentren en alta mar (mar libre) o en su espacio areo y los lugares donde, por
convenio internacional, ejerce dicha jurisdiccin. Claro est que el problema inicial que
plantea el principio territorial es la determinacin del lugar de comisin del delito. El
principio bsico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal argentina
es el territorial. El art. 1 del Cd. Civil dispone que las leyes son obligatorias para
todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transentes; la versin penal de esta territorialidad de la ley la
hallamos en el art. 1 del Cd. Penal.

Principio personal o de la nacionalidad: en l lo decisivo es la nacionalidad de los

sujetos que intervienen en la relacin jurdica originada por el delito. Considera que la
ley del Estado sigue al nacional dondequiera que l se encuentre, en otras palabras, los
individuos son portadores de su propio estatuto personal. En relacin a dicho principio
se han distinguido dos pautas referenciales que diversifican su contenido: segn el
principio de nacionalidad activo, lo que determina el alcance espacial de la ley penal es
la nacionalidad del autor del delito; segn el principio de nacionalidad pasivo, el
nacional est siempre protegido por la ley penal de su Estado y, por tanto, el alcance
espacial de ella se extiende en funcin del ofendido (sujeto pasivo) por el delito,
cualquiera que sea el lugar de su ejecucin. Esta ltima expresin del principio de
nacionalidad ha sido considerada como una forma extrema del principio real o de
defensa; en ste se ha reconocido en algunos derechos una versin en que el alcance de
la ley penal est signado por la pertenencia del bien protegido a un nacional, lo cual, a
su vez, presentara una inteleccin del principio real desde el punto de vista del de la
nacionalidad. En nuestro derecho ha sido reconocido por el art. 3, inc. 1, de la ley
161218, que declara improcedente la extradicin del nacional, aunque se trate de un
ciudadano nacionalizado antes de la comisin del delito, y por el art. 669 del Cd. de
Proced. Penal de la Nacin (vlido en virtud del art. 538 del nuevo Cdigo), que otorga
al nacional, cuya extradicin solicita el Estado extranjero, la facultad de optar por ser
juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarn la ley argentina para juzgar un
hecho cometido fuera del territorio de la Nacin; dicha ley se extiende en base a la
nacionalidad del autor.

Principio real, de proteccin o de defensa: en verdad el principio de defensa es una

derivacin objetiva del anterior: lo decisivo en l es la nacionalidad del bien
protegido; la ley penal ampara los intereses nacionales; por tanto, rige ella en todos
los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su
lugar de comisin y sin que interese la nacionalidad del autor (o del sujeto pasivo, si por
otras razones del bien puede considerarse nacional). Por su puesto que la cuestin
bsica que tiene que ser resuelta en torno de este principio es la de qu bienes jurdicos
nacionales se tienen que tomar en cuenta para discernir la ley aplicable. Como vimos,
una tesis extrema comprende en l cualquier clase de bienes, sea que su nacionalidad
provenga de su carcter pblico, sea que se origine en su pertenencia a nacionales del
Estado. Para otra, slo algunos de esos bienes dan lugar a la aplicacin de la ley penal
del Estado, que generalmente se reducen a los consustanciados con la organizacin,
preservacin y actividades fundamentales del Estado (integridad territorial, defensa,
moneda, etc.); es habitual que para determinarlos las leyes enuncien taxativamente esos

18 Art. 3, inc. 1, de la ley 1612: No se conceder la extradicin: inc.

1.- cuando el reclamado fuese un ciudadano argentino o naturalizado antes
del hecho que motive la solicitud de extradicin.
bienes o los delitos que se rigen por el principio para evitar dificultades interpretativas
(lo cual no ocurre en nuestro derecho). La doctrina mayoritaria considera que este
principio est consagrado en dos clusulas del art. 1 del Cd. Penal19: en cuanto declara
aplicable la ley argentina a los delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio
de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin (inc.1), y en
cuanto declara aplicable tambin dicha ley a los delitos cometidos en el extranjero por
agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo (inc. 2).

Principio universal: segn este principio, la ley penal del Estado tiene eficacia
extraterritorial absoluta: ella se aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de
comisin, la nacionalidad del autor o el carcter y pertenencia de los bienes jurdicos
que ataca. En su manifestacin ms moderada, se apoya la justificacin de la absoluta
extraterritorialidad de la ley penal en las hiptesis en que el delito compromete bienes
que pueden considerarse pertenecientes a la humanidad (los hoy llamados
internacionales, como la piratera, trata de blancas, etc.); esos casos no son
comnmente enunciados taxativamente (tampoco ocurre entre nosotros). La posicin
ms extrema extiende la aplicacin de la ley del Estado a todo delito, partiendo de la
idea de que siempre la infraccin penal afecta a la humanidad, cualquiera que sea su
carcter; esta ltima versin no tiene repercusiones legislativas serias que conozcamos.
Se entiende consagrado por la mencin del art. 118 de la Cons. Nacional a los delitos
cometidos fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, en tal caso el
Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio (as
lo establece el art.). Con ello se advierte, por un lado, la restriccin del principio a los
delitos internacionales. Por otro, la ausencia de una enunciacin expresa de la ley
argentina de los delitos a los que se aplicara el principio, obliga, en todo caso, a recurrir
a los instrumentos internacionales conformados por la Repblica para determinarlos
(por ejemplo, en el orden del derecho interno se ha debatido su extensin al delito de
piratera de los arts. 198 y 199 del Cd. Penal).

Principio de derecho penal por representacin: en realidad no se trata de un principio

que rija el mbito espacial de vigencia de la ley penal, sino la consecuencia de
principios que excluyan la posibilidad de aplicacin de la ley del Estado extranjero por
delitos cometidos en l; el tribunal argentino que juzgue el caso segn la ley argentina
(art. 5, ley 161220) aplica un derecho penal que representa al de dicho Estado.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 107-
114.

Lugar de comisin del delito, consideracin del delito a distancia y de trnsito

19 Art. 1 del Cd. Penal: Este cdigo se aplicar: 1 Por delitos

cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2 Por delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo.
 Como indica Creus, el principio bsico sobre el cual se estructura la vigencia
espacial de la ley penal argentina es el territorial. Es decir que la ley penal se aplica a
todo delito cuyo resultado de dao o peligro se concrete en el territorio de la Repblica
o lugares sujetos a su jurisdiccin. Los delitos que plantean cuestiones en cuanto al
lugar de comisin son los llamados delitos a distancia y los denominados delitos de
trnsito.

Delitos a distancia: son aquellos en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el
delito termina consumndose en otro lugar distinto (ejemplo, el que dispara en territorio
paraguayo producindose la muerte en territorio argentino; el que enva un explosivo
desde Chile que explota en Argentina).

Delitos de trnsito: son aquellos en que la accin se prolonga a travs de distintos

territorios que constituyen diferentes jurisdicciones (normalmente son delitos
permanentes: privacin de libertad consumada en Argentina que sigue mantenindose a
lo largo de los territorios paraguayo y brasileo, como puede ocurrir con un
"secuestro areo").

A los fines de acotar el concepto de ley aplicable es necesario fijar el lugar de

comisin del delito, toda vez que se d la confrontacin entre el principio territorial y el
principio real o de defensa, pues la utilizacin de este ltimo cuando el delito se ha
cometido en el extranjero, supone que el primero no se aplica. Es indispensable
descartar la solucin del problema a travs del principio territorial, pues la aplicacin de
la ley argentina al caso por intermedio del principio real ser siempre subsidiaria de que
aquel no corresponda. Se tiene presente, como presupuesto, que en la especie se
encuentran involucradas dos o ms jurisdicciones.

Existen tres posiciones:

1. La primera, conocida como teora de la manifestacin de la voluntad (o de la

actividad o de la residencia) sostiene que debe estarse siempre al lugar donde se
exterioriz la accin, donde ella se ejecuta, donde acta u omite, pues ese es el
lugar donde el autor se puso en contradiccin con la ley. Esta teora es criticada
por cuanto impedira al estado punir aquellos delitos en los que slo el resultado
se produce en su territorio o jurisdiccin, a pesar de que es all donde el delito
produce la conmocin social que le es propia.

a- Final: la accin se considera cometida en el lugar donde se da el

resultado de dao o de peligro. Es criticada por no solucionar el
problema de los delitos de pura actividad, en los casos de tentativa y los

20 Art. 5, ley 1612: En los casos en que con arreglo a las disposiciones
de esta ley el gobierno de la Repblica no entregar a los delincuentes
solicitados, estos debern ser juzgados por los tribunales del pas,
aplicndoseles las penas establecidas por las leyes a los crmenes o delitos
cometidos en el territorio de la repblica. La sentencia o resolucin
definitiva deber comunicarse al Gobierno reclamante.
 de delitos agravados por el resultado, en los cuales supedita el lugar
y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del
autor.

b- Intermedio: en procura de otorgar solucin al ltimo de

los problemas planteados por la anterior (delitos preterintencionales)
tiene en consideracin el resultado intermedio, el que se ha propuesto el
autor, en otros trminos, aquel que est comprendido en su culpabilidad.
No obstante, deja sin solucin las otras dos objeciones (mera actividad y
tentativa).

2. Como contraposicin a la anterior se han formulado las teoras del resultado:

sostiene que debe tenerse en cuenta el lugar en donde se dio el resultado final del
delito. Es el lugar en que la serie causal alcanza el objeto amenazado.

3. A los fines de evitar impunidad del delito en caso de competencia negativa entre
dos estados (el estado donde se ejecuta el delito adopta la tesis del resultado y el
estado donde se producen sus efectos la tesis de la manifestacin de la voluntad),
supuesto en el que los pases se encontraran impedidos de actuar, es que las
legislaciones mayoritariamente adoptan un criterio que se conoce como tesis de
la ubicuidad (de la unidad, de la equivalencia o mixta) segn la cual el hecho se
considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestacin de la
voluntad como donde se concret el resultado, abarcando as las dos alternativas
posibles.

En el mbito internacional la cuestin se solucionara a travs del artculo 1 del

Cdigo Penal que, segn la mayora de la doctrina, sigue la tesis de la ubicuidad,
aunque sin dejar de tener presente las disposiciones de los artculos 2 y 10 del Tratado
de Montevideo que otorgan preeminencia a la ley del lugar donde se produjeron los
efectos. En los delitos de trnsito se ha propuesto como solucin la jurisdiccin de
estado captor, concordando con lo preceptuado por el artculo 3 del Tratado de
Montevideo. En lo concerniente al tiempo de comisin del delito ser el de ejecucin de
la accin tpica. En la omisin, el tiempo es el que transcurre desde que comienza la
inactividad prohibida hasta que cesa la obligacin de actuar del agente, es decir, el
tiempo en que debi realizarse la accin esperada o debida.

Extradicin, condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena. Derecho de asilo.

La extradicin es la institucin jurdica configurada por la entrega formal de una

persona por un Estado a otro Estado para su enjuiciamiento o sancin (Harvard
Research Draft Convention on Extradition)

Desarrollando un concepto ms explcito y completo, se afirma que es el

procedimiento en virtud del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado,
que la requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter
comn por el que se ha iniciado proceso formal o le han dispuesto condena definitiva.
(Podest Costa Ruda)

Su fundamento lo encontramos en el inters comn a toda la comunidad

internacional en perseguir y reprimir a los delincuentes comunes que, al atentar
bsicamente contra los derechos privados, como el derecho a la vida, a la integridad, al
honor, la libertad o los bienes de las personas, constituyen un peligro potencial no slo
para la comunidad estatal que lo persigue, sino tambin para toda manifestacin social
humana. De ah la exclusin de los delitos polticos, por cuanto stos slo atentan contra
un orden poltico determinado y no se presentan como un peligro para todas las
comunidades polticas en general. Y tambin aqu tenemos la justificacin de la
reinclusin de los delitos antisociales, como el terrorismo, el genocidio, los crmenes
de guerra, por cuanto sus autores no slo se manifiestan como peligrosos para el Estado
contra el que atentan, sino que, en la prosecucin de sus fines, no vacilan en atender
contra cualquier medio social. La extradicin se rige por normas jurdicas expresas. En
tal sentido, importa la existencia de un tratado que regular las relaciones entre los
Estados por l vinculados. En su gran mayora se trata de acuerdos bilaterales, pero
tambin encontramos varios de carcter colectivo. Otra posibilidad la tenemos en las
convenciones que contienen clusulas referidas a la extradicin en los casos a los que
expresamente se refieren. Por ltimo, cada Estado cuenta con su propia ley que rige la
materia en el derecho interno. Cabe destacar que las normas que regulan la materia,
tanto en derecho internacional como en los derechos internos han llegado a una
generalizacin de la misma que posibilita la elaboracin doctrinaria de ella.

Es de sealar que, en caso de existir tratado vigente, las estipulaciones expresas

de ste prevalecen sobre la legislacin interna. De las normas contenidas en los tratados
y legislaciones internas pueden deducirse un conjunto de principios relativos a la
materia, que puedan ser sometidos a un anlisis doctrinario. En primer lugar, resulta
imperativo que el Estado requirente impute al individuo cuya extradicin procura, la
comisin de un delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor. La calificacin del
hecho delictivo debe aparecer como tal en ambos ordenamientos. No hay una regla
general sobre la enumeracin de delitos comprendidos. En segundo lugar, no debe
tratarse de un delito poltico o conexo. El problema en este punto se ha centrado en la
determinacin del carcter poltico del hecho en cuestin. Una primera restriccin
vino por el problema que suscitaban figuras como la traicin, el espionaje a favor del
enemigo o la inteligencia con ste. En general se exige que en todo caso predomine el
elemento poltico sobre el comn. Una excepcin generalizada al principio, la
constituye la llamada clusula del atentado, en virtud del cual no reviste carcter
poltico el atentado contra la vida de un jefe de Estado o de miembros de su familia. La
otra gran excepcin la configuran los delitos antisociales, bsicamente el terrorismo,
en razn de que quienes recurren a estas prcticas no atentan contra un fenmeno
poltico particular y localizado, sino contra toda organizacin social que no se ajuste a
sus pautas. En tercer lugar, se exige que la accin penal subsista, esto es, que no haya
mediado amnista o indulto, o que no haya prescripto la accin o la pena.
 Hay varios requisitos con relacin a las condiciones personales del individuo
reclamado. En primer lugar, est el problema de la nacionalidad. En general se ha
extendido la frmula que prohbe la extradicin de nacionales. En segundo lugar, la
persona no debe haber sido o encontrarse procesada por el mismo hecho en el Estado
requerido. Esto es consecuencia de la apelacin del principio non bis in idem (no dos
veces en el mismo). Igualmente, el pedido de extradicin queda paralizado en caso de
procesamiento en el Estado requerido por otro delito. La suspensin del trmite se
extiende hasta el fin del proceso y en su caso el cumplimiento de la pena impuesta.
Como excepcin, se puede permitir el traslado provisorio para que pueda seguir el
procesamiento en el Estado requirente, bajo obligacin de reintegro.

El Estado requirente est limitado a reprimir slo por el hecho por el cual se
solicit y se concedi la extradicin. En esto, la voluntad del Estado requerido tiene
efectos limitativos y el control se ejerce a travs de la notificacin de la sentencia. La
denegacin de la extradicin hace cosa juzgada con relacin al hecho concreto y a la
persona. Generalmente se establece que en el caso de corresponder la pena de muerte, se
aplicar la inmediata inferior. Cuando ms de un Estado solicita a la misma persona, la
regla general establece prioridad del Estado en cuyo territorio se cometi el hecho. Si
los pedidos responden a distintos hechos, se da prioridad al Estado que reclama por el
hecho ms grave; si los hechos son de similar gravedad, se prefiere al que primero lo
solicita. Siempre se sigue la va diplomtica. Al momento de formalizar el reclamo
deben acompaarse todos los documentos pertinentes. La prctica impone el adelanto
del pedido por va telegrfica. En cuanto a la autoridad competente para concederla,
puede ser la autoridad judicial (caso de la Argentina) o el Poder Ejecutivo, incluso
podemos hablar de un sistema mixto con participacin de rganos de los dos Poderes.
En todo caso se trata de un punto que cada Estado resuelve de conformidad con su
derecho interno. Finalmente, cabe sealar que, concedida la extradicin, el Estado
requirente debe proceder al traslado del individuo en un plazo perentorio, cumplido el
cual la persona queda libre.

Fuente: Derecho Penal Parte General Carlos Creus (edit. ASTREA) pgs. 116-
119.

Derecho de Asilo

Vinculado con la extradicin existe el llamado derecho de asilo, basado en la

prctica de conceder refugio en las embajadas y legaciones (legacin: cargo que da un
Gobierno a alguien para que lo represente cerca de otro Gobierno extranjero, ya sea
como embajador, ya como plenipotenciario, ya como encargado de negocios). Sobre el
asilo, el artculo 15 del tratado de Montevideo expresa que "ningn delincuente asilado
en el territorio de un estado podr ser entregado a las autoridades de otro sino de
conformidad a las reglas que rigen la extradicin". Indica en el artculo 16 que "el asilo
es inviolable para los perseguidos por delitos polticos, pero la nacin de refugio tiene el
deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la
paz pblica de la nacin contra la cual han delinquido".
 Lo expuesto se refiere al asilo territorial, esto es, el que tiene lugar en un pas
determinado en el que se busca refugio eludiendo a las autoridades de otro. Adems
existe el llamado asilo local que se lleva a cabo en el mismo territorio en que est
asentada la jurisdiccin que persigue al refugiado. Por esa causa Jimnez de Asa
21
afirma que "el asilo local se presenta como una limitacin a la soberana territorial
fundada en un acuerdo, en la costumbre o en un acto de cortesa internacional". El
mencionado asilo local, tambin denominado asilo diplomtico, tiene efecto en
embajadas y consulados y en buques de guerra. En trminos generales el asilo est
reservado a los autores de delitos polticos y no comprende a los imputados de delitos
comunes, que deben ser entregados a las autoridades, tal como establece el Tratado de
Montevideo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidades, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

El Pacto de San Jos de Costa Rica, que tambin tiene jerarqua constitucional,
extiende la proteccin a los delitos comunes conexos con delitos polticos. Por su parte
la ley 24.767 22establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata
de delincuencia estrictamente poltica que no roza los supuestos concernientes a la
actividad terrorista, los crmenes contra la humanidad y los atentados contra las
personas internacionalmente protegidas.

En sntesis, el derecho de asilo es una institucin del derecho internacional que consiste
en resguardar a una persona que se encuentra perseguida injustamente por un delito de
carcter poltico.

2) Validez temporal de la ley penal. Principio general: tiempo de comisin del

delito. Consideracin del delito continuado y del delito permanente. Principio de
excepcin: retroactividad y ultraactividad. Sucesin de leyes penales en el tiempo,
hiptesis. La ley penal ms benigna, su determinacin. mbito de aplicacin del
principio de extraactividad de la ley penal ms benigna: la cosa juzgada. Las leyes
intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de
seguridad y el principio de la ley penal ms benigna.

Validez temporal de la ley penal

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen

excepciones que extiendan la vigencia de la ley ms all de su vida legislativa,
inicindose su estudio con una cuestin estrechamente vinculada como es el caso de las
referencias de una ley penal vigente a una ley derogada.

21 Luis Jimnez de Asa: (1889-1970) fue un jurista y

poltico espaol que se desempe como vicepresidente del parlamento
espaol y representante de ese pas ante las Naciones Unidas. Durante
la dictadura franquista se exili en la Argentina.

22 Ley 24.767: ley de cooperacin internacional en materia penal.

Referencias de una ley penal vigente: Puede ocurrir que una ley penal comn (como es
un Cdigo Penal) remita a una ley especial que posteriormente se deroga o, al contrario,
que sea la ley penal especial la que se remite a normas de un Cdigo Penal que
posteriormente es derogado.

La doctrina ha llegado a las siguientes soluciones:

Si es un Cdigo Penal el que remite a una ley que es derogada, se entiende que
la remisin queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una incongruencia tan
importante que quite todo sustento a la ley que remite y sin perjuicio del simple
"ordenamiento" de la remisin. Esto ltimo ha ocurrido algunas veces a raz de
la confeccin de "textos ordenados" de algunas leyes especiales que otorgan a
los artculos distintas nomenclaturas de las que tuvo en cuenta la ley de
remisin, lo cual obliga al juez a determinar correcciones en dicha remisin.

Si, por el contrario, es la ley penal especial la que remite a un artculo del
Cdigo Penal que es derogado y reemplazado mediante una remisin expresa y
especfica; como la disposicin derogada ha entrado a formar parte de la ley
especial, constituyndose en un elemento de ella, se seguir aplicando la
remisin pese a la derogacin. Si se trata de una remisin genrica e implcita en
virtud de normas del ordenamiento del sistema penal (por ejemplo, en virtud del
artculo 4 del Cdigo Penal que reza "Las disposiciones generales del presente
cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
stas no dispusieran lo contrario") la remisin de la ley penal especial se tendr
que entender hecha a las nuevas disposiciones que reemplacen a la derogada.

Terminologa

Para evitar confusiones se indica la terminologa aplicada:

Extra-actividad: aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida

legislativa, esto es, cuando su invocacin en un falle la hace aplicable cuando ya
estaba derogada o se aplica una ley vigente en el momento en que dicho fallo se
pronuncia pese a no haber estado vigente cuando el hecho se llev a cabo. La
aplicacin extra-activa de una ley puede importar su:

o Retro-actividad: cuando el fallo aplica una ley que no estaba vigente en

el momento del hecho.

o Ultra-actividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.

Principio general y excepcin: Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de

la ley penal tiene carcter constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse
como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus de su puesta en vigencia,
quedando eliminadas en consecuencia las llamadas leyes ex post facto.
 La garanta de legalidad (artculo 18 de la Constitucin Nacional) tiene el claro
sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisin, no
era delito o de impedir que a quien comete un delito, se le aplique una pena ms gravosa
que la legalmente prevista al tiempo de comisin. Sin embargo indica este autor que
este es el objeto de la proscripcin de la ley penal ex post facto, aunque el principio
general de irretroactividad de la ley penal reconoce como excepcin la admisin del
efecto retroactivo de la ley penal ms benigna.

En el mismo sentido se pronuncian Creus y Fontn Balestra, quienes explican

que el principio general en materia de aplicacin de la ley es el de irretroactividad. El
artculo 3 del Cdigo Civil establece que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos
amparados por garantas constitucionales". Esta disposicin se completa en el orden
criminal por el llamado principio de reserva recogido en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional que fija que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

El artculo 9 del pacto de San Jos de Costa Rica, con jerarqua constitucional,
determina que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una ms leve,
el delincuente se beneficiar con ello".

Tiempo del delito. Consideracin del delito continuado y del permanente.

Como indica Fontn Balestra, la aplicacin de una u otra ley puede depender del
tiempo en que el delito se cometi. Entre los problemas que se pueden presentar estn:

El carcter ilcito del hecho. Se acepta que es de aplicacin la ley penal ms

favorable con vigencia al momento del hecho o posterior a la condena, hasta su
total cumplimiento. La solucin no ofrece dificultades, pues el criterio expuesto
cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta el de
la consumacin y an los de la prolongacin de la segunda, caracterstica sta de
los delitos permanentes o de los continuos. La cuestin aparece resuelta por el
Cdigo Penal, segn el cual la ley ms benigna es aplicable al pronunciarse el
fallo y aun despus de estar cumplindose la condena.

Con relacin a los delitos permanentes, la solucin no es compartida

unnimemente por la doctrina, ya que hay quienes, como Zaffaroni, que piensan que en
el caso de agravacin de la pena durante su comisin, debe aplicarse la nueva ley. Se
basa en que el artculo 2 del Cdigo Penal no obliga a aplicar la ley ms benigna
cuando dos o ms leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin
del hecho, sino que obliga a aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el
tiempo intermedio entre el de comisin y el de extincin de los efectos de la condena.
 En lo que hace a la imputabilidad ella debe existir en el momento de la accin,
aunque falte en el momento del resultado, debiendo tomarse en cuenta el estado
del autor en el momento de exteriorizar en "actos inequvocos" su voluntad
criminal.

Por lo que toca a la prescripcin nada hay que permita suponer que se ha querido
hacer con ella excepcin a los principios generales, en tanto la ley no lo diga
expresamente. Lo que se aplica ultra y retro activamente es la ley y no alguna o
algunas de sus disposiciones. As, cuando el punto que decida cul es la ley ms
benigna se la prescripcin, se aplicar la ley que fije un trmino menor, contando
el tiempo que indique uno de los textos legales y, a igualdad de trminos, la que
fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripcin.

Para una mejor comprensin del tema, se incluyen definiciones detalladas por Creus:
Delitos instantneos: la accin se consume en un momento y en l termina
(ejemplo, el homicidio).
Delitos permanentes: la accin consumada puede prolongarse en el tiempo, es
decir, continuar consumndose por un lapso ms o menos prolongado (ejemplo,
privacin ilegtima de la libertad).

Delitos continuados: Es una forma "anmala" (extraa, irregular) del delito

permanente, porque no se infiere de la realidad de la accin sino de una creacin
jurdica. Estos delitos estn integrados por distintas acciones, diferenciadas en el
tiempo unas de otras, todas tpicas, pero que jurdicamente se "unifican" para
imponer la pena, como si se tratase de una sola accin tpica (aunque tienen que
asumir un determinado grado de homogeneidad, referido a la tipicidad). Cuando
se verifiquen dos o ms acciones llevadas a cabo con un nico propsito, pero
realizadas en momentos diferentes (aunque cada una sea la consumacin de un
delito en s misma) y que a su vez, infrinjan una misma norma jurdica, estamos
frente a un delito continuado.

Retro-actividad y ultra-actividad

El Cdigo Civil, en el artculo 2, establece que "las leyes no son obligatorias

sino despus de su publicacin y desde el da que determinen. Si no designan tiempo,
sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".

Sin embargo, este enunciado no es de aplicacin estricta en materia penal, ya

que la ley penal debe ser aplicada retro-activamente y ultra-activamente cuando es ms
benigna, principio general adoptado por el Cdigo Penal argentino que en su artculo 2
fija: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si
durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho".

Consecuentemente deben considerarse las siguientes pautas, de acuerdo con

Fontn Balestra:

1. El Cdigo Penal dispone que la nueva ley se aplique a los hechos cometidos con
anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan ms benignas (retro-
actividad) y decide tambin la aplicacin de la ley derogada, para los actos
realizados durante su vigencia, cuando es ms favorable (ultra-actividad).

2. El Cdigo resuelve que la ley ms favorable se aplique tambin en el caso de

estarse ejecutando una sentencia.

3. Es inadmisible resolver por la aplicacin simultnea de disposiciones parciales

de una y otra ley, ya que la solucin persigue imponer una sola ley; decidida cual
es la ms favorable, ella deber aplicarse en todas sus disposiciones. Esto es,
cuando el Cdigo Penal dice "la ley ms benigna", se refiere a una ley en su
totalidad.

4. Formula sin embargo una excepcin para el cmputo de la prisin

preventiva, disponiendo en su artculo 3 que "en el cmputo de la prisin
preventiva se observar separadamente la ley ms favorable al procesado". La
expresin "separadamente" debe interpretarse como una "autorizacin" para
aplicar las disposiciones ms favorables de una ley y las referentes al cmputo
de prisin preventiva de otra ley, si stas son ms benignas.

Sucesin de leyes penales en el tiempo, hiptesis.

Siguiendo a Creus, la cuestin se plantea cuando la ley vigente en el momento

del fallo que regulara el hecho cometido es distinta de la que rega cuando se lo
cometi, modificando la situacin jurdica del sujeto imputado. En otro pargrafo
tambin se considera la "ley intermedia" y las leyes que se suceden mientras dura la
condena (cumplimiento de la pena impuesta), con lo cual tenemos que, en el sistema
argentino, la sucesin de leyes se extiende hasta el momento en que se extingue la pena.

El cambio de la situacin jurdica del sujeto a quien se atribuye la comisin de

un delito puede deberse a distintas circunstancias, entre las que se cuentan las siguientes
hiptesis principales:

1. Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes no era
considerada de esa manera.

2. Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como delito en la
ley derogada.
 3. Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por
las consecuencias de punibilidad ms rigurosas, agrave la situacin del agente
con relacin a la que tena en la ley derogada.

4. Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la
situacin jurdica del agente con relacin a la ley derogada.

La ley penal ms benigna, su determinacin

Una ley puede ser ms severa o ms benigna en razn de circunstancias diversas:

pena mxima, pena mnima menor, especie de pena, entre otros. Como expresa Fontn
Balestra, cuando se est frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una
u otra ley sea resuelta fcilmente. Tambin puede ocurrir que una ley sea ms benigna
en algunas de sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razn deben
atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisin del juez. El
anlisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio ms aceptable es el
sustentado por von Liszt, segn el cual el juez debe aplicar por separado las dos leyes
(la nueva y la derogada) al caso concreto a resolver, decidindose por la que conduzca
al resultado ms favorable al procesado. Ser entonces ley ms benigna la que produce
en el caso concreto el resultado ms favorable para el autor. Importante es resaltar que
en los casos de ley ms benigna, por efectos de la reduccin de la escala penal aplicable
a los casos ya juzgados, la reduccin de la pena impuesta en el caso concreto en la que
excede del mximo fijado en la nueva escala, es de rigor. Adems, en todos los casos, la
pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva ley.

mbito de aplicacin del principio de extra-actividad de la ley penal ms benigna: la

cosa juzgada.

En la doctrina penal moderna existe controversia respecto al tema de la extra-

actividad de la ley penal sobre la cosa juzgada, tal como expresa Creus. Para algunos es
preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia firme
cierra toda posibilidad de considerar la aplicacin de leyes ms benignas que entren en
vigencia despus de ese momento. Esta tendencia no desconoce que esta solucin puede
provocar situaciones de injusticia, como es el caso de la eliminacin del carcter de
delito del hecho por el cual se conden, pero sostiene que ellas tienen que ser
subsanadas acudiendo a medidas de orden poltico, como pueden ser las amnistas.

Una versin atemperada es la que contempla excepciones por aplicacin del

principio de extra-actividad de la ley penal ms benigna, que se producen cuando: a) la
nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se conden y, b) debido a las
caractersticas particulares de la situacin jurdica del condenado, no se justificara
mantener los efectos de aquella, pero siempre que la ley contemple expresamente la
excepcin.
 La doctrina que recepciona el Cdigo Penal argentino es que el principio de
extra-actividad de la ley penal ms benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con
lo cual las regulaciones sobre sucesin de leyes operarn hasta el momento en que se
extingan los efectos penales de la pena impuesta, es decir, mientras dure su "ejecucin",
siendo el lmite funcional la extincin de ellos por alguna de las razones que el derecho
reconoce. Dicha posicin se aprecia en el segundo prrafo del artculo 2 que dispone
que "si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley".

Las leyes intermedias, temporales y excepcionales.

Leyes intermedias: Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisin del
delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o ms leyes. En tal caso,
adems de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento
de la sentencia, existen una o ms leyes intermedias.

El Cdigo resuelve esta cuestin en su artculo 2 indicando que "si la ley

vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ley ms benigna".

Leyes temporales: Se denominan de esta manera a las leyes que tienen fijado un tiempo
de vigencia, es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogacin. Estas
leyes, por su propia naturaleza, estn excluidas de la solucin general, ya que si una vez
cumplido el trmino de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultara
inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina
acepta la aplicacin aun de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley
temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.

Leyes excepcionales: En la misma situacin que la anterior se deben colocar a las leyes
excepcionales, que son dictadas con motivo de situaciones de excepcin, como puede
ser un siniestro de proporciones, una epidemia, etctera, que no tienen determinada
fecha expresa de vigencia, si bien esta resulta de las circunstancias del hecho que la
motivaron.

El Cdigo argentino guarda silencio en este punto, aunque el proyecto de un

nuevo cdigo redactado por Soler hace expresa excepcin al principio general,
afirmando que "las leyes dictadas para regir slo durante un tiempo determinado se
aplicarn, sin distincin alguna, a todos los hechos cometidos durante su vigencia". En
igual sentido se pronunci la Corte Suprema de la Nacin al aplicar la ley 12.830 sobre
la venta de artculos de primera necesidad.

Leyes interpretativas

La ley interpretativa no modifica el contenido de la ley que trata de interpretar,

no es una nueva ley sino que es integrativa de la ley interpretada, como tampoco implica
una sucesin de leyes ni motiva, por consiguiente, la aplicacin del artculo 2 del
Cdigo Penal ("Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva
ley se operarn de pleno derecho"). Es decir, como explica Creus, no afecta la sentencia
firme y se aplica retroactivamente a los hechos cometidos antes de su vigencia cuando
sta exista en el momento del fallo, cualquiera que fuese la incidencia que tenga sobre la
situacin de imputado.

Sin embargo, la doctrina expuesta no se muestra pacficamente aceptada.

Partiendo de los fundamentos de una interpretacin "in bonam partem" (en buena
parte), se ha sostenido que la ley interpretativa es retroactivamente aplicable cuando
su texto beneficie al imputado con relacin a la interpretacin que era "decididamente
prevaleciente" antes de ella. Por el contrario, si la ley interpretativa perjudica al agente
con relacin a la interpretacin que prevaleca antes de su vigencia, esta ltima se
aplicar ultra-activamente en el fallo pues, como indica Nez, en la duda debe estarse
en la situacin ms favorable al acusado.

Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna.

Indica Creus que bsicamente se excluye la extra-actividad de la ley penal ms

benigna en las leyes que disponen medidas de seguridad, debindose aplicar la ley del
momento del fallo, ya que se tienen que emplear las medidas que se consideran
actualizadas (social y cientficamente) para proveer a aquella defensa o tratamiento,
siendo intil imponer las que se consideran obsoletas y, por ello, han sido sustituidas. Se
sostiene que esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino, ya que el artculo
2 del Cdigo Penal se refiere exclusivamente a "penas".

Otros tratadistas explica Creus proponen que se distinga entre las medidas
que operan siempre a favor del sujeto a quien se las impone (como las educativas y
curativas) y las que tienen estricto carcter defensivo. Las primeras podran aplicarse
retroactivamente y las segundas observaran el principio de extra-actividad de la ley
penal ms benigna. Nez considera que este criterio es aplicable a la ley argentina, ya
que el artculo 2 del Cdigo Penal no contiene una prohibicin especfica de su
recepcin. Se remarca, sin embargo, que no es posible pensar en la retro-actividad de la
nueva ley cuando esta crea una nueva medida de seguridad, pues en este caso se estara
violando el principio de legalidad que tambin cubre a las medidas de seguridad.

Zaffaroni expresa en esta cuestin que la tendencia de la doctrina ms moderna

es rechazar la retro-actividad de las nuevas modalidades de medidas de seguridad,
haciendo regir sin excepcin el principio de irretroactividad, salvo el caso de mayor
benignidad de la modalidad impresa en la nueva ley. Sostiene que la circunstancia de no
basarse en la culpabilidad del autor no quita a la medida de seguridad su carcter
penoso.
3) Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.
Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional. Inmunidades relativas o de ndole procesal.

Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.

El principio de igualdad contenido en el artculo 16 de la Constitucin

Nacional ("La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad23. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblica") determina que en igualdad de
circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes de la
Nacin.

Es decir que en nuestro derecho no existen limitaciones de carcter personal en

la aplicacin de la ley penal. Sin embargo, la misma se ve restringida en algunos casos
por razones de carcter funcional. No hay que confundir tales supuestos con
inmunidades de carcter procesal que gozan, tambin por razones funcionales, como es
el caso de funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no pueden ser
perseguidos procesalmente en causas penales hasta que no se realice un juicio previo
(juicio poltico, enjuiciamiento de jueces con acuerdo) que, si termina en la quita de
inmunidad, habilita la persecucin penal.

Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho

internacional. Inmunidades relativas o de ndole procesal.

Las limitaciones a la aplicacin de la ley penal por razones funcionales proceden

del derecho interno y del derecho internacional.

Derecho interno: El artculo 68 de la Constitucin Nacional dispone que "ninguno de

los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador".

Dicha exencin presenta los siguientes caracteres:

a. Es permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato,

pues nunca podr ser perseguido penalmente por los delitos cometidos en las
circunstancias de su exencin.

b. Es absoluta, ya que ni el legislador puede renunciar ni la Cmara privarlo de

ella. La nica excepcin que se reconoce es la del delito previsto por el artculo
29 de la Constitucin Nacional ("El Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los
23Idoneidad: Reunin de las condiciones necesarias para desempear una
funcin.
 argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarn a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la Patria").

c. Se extiende a todas las expresiones de la funcin legislativa que importen emitir

opiniones o pronunciar discursos (votos, ponencias verbales y
escritas, actitudes en sesiones y reuniones de comisiones, etctera) en cuanto
estn relacionadas con la funcin (no bastara que sta apareciera como simple
ocasin de la comisin del delito; por ejemplo, lesiones cometidas en el recinto
en medio de un debate, siendo necesario que la conducta pertenezca a los actos
funcionales).

La forma en que est redactada la clusula constitucional de exencin bloquea la

punibilidad, impidiendo la perseguibilidad. Por tanto, el hecho en s no pierde su
carcter delictivo, sigue siendo una conducta antijurdica, culpable y abstractamente
castigada con pena, por eso contra ella cabe la legtima defensa y los partcipes que no
tengan la condicin de legisladores pueden ser castigados. Zaffaroni sino embargo opina
que la disposicin constitucional determina la atipicidad penal de la conducta, con lo
cual las consecuencias enumeradas precedentemente no se produciran.

Derecho internacional: Las limitaciones fundadas en el derecho internacional estn

constituidas por las exenciones que corresponden a los jefes de Estado extranjeros, sus
embajadores y ministros plenipotenciarios. Segn Creus, es impropio caratular esta
exencin como limitacin a la aplicacin de la ley penal, ya que se trata ms bien de una
inmunidad de jurisdiccin, cuya extensin y modalidades dependen de los instrumentos
internacionales, en que el estado al que pertenece el autor puede ejercer el "derecho
penal por representacin", haciendo juzgar el hecho por sus propios tribunales y segn
su ley penal. Sin embargo esto no tiene carcter absoluto porque el estado acreditante
puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrn ser juzgados
por los tribunales argentinos y segn la ley nacional. No se trata de una causa de
exclusin de la pena, sino de una inmunidad procesal.
 Unidad V

La Accin

1) La accin como elemento del delito. Evolucin de la teora de la accin.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

De acuerdo a las expresiones de Jos Mass, siguiendo a Jeschek, el concepto de

accin debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la funcin que le corresponde
en el conjunto de la teora del delito:

a. Funcin de clasificacin: Todas las formas del actuar humano que puedan ser
relevantes para el derecho penal (comportamiento doloso e imprudente, hacer
activo y omisin) han de tener cabida en el concepto de accin.

b. Funcin de definicin: El concepto de funcin debe poseer el suficiente

contenido material para que puedan referrsele las categoras de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.

c. Funcin de enlace: No debe adelantar los elementos generales del delito, pues
conducira a la confusin de los mismos en el concepto de imputacin del
derecho comn.

d. Funcin de delimitacin: Debe excluir las formas de comportamiento que no

posean relevancia jurdico-penal.

Concepto de accin

Diferentes autores han concebido a la accin desde distintos puntos de vista,

entre los cuales podemos mencionar, siguiendo las pautas establecidas por Creus,
Fontn Balestra, Zaffaroni y Mass:

1. La accin se define como el movimiento corporal causado por un acto de

voluntad, libre de violencia fsica, determinada por las representaciones, sea
como un comportamiento corporal (objetiva externa) producido por
el dominio sobre el cuerpo (fase interna subjetiva). Esta concepcin presenta
dificultades en lo que atae a una manifestacin de la voluntad como ingrediente
causal de la accin y lo que es como ingrediente sociolgico de la culpabilidad.

Indica Mass que para el concepto causal la accin es un comportamiento

humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el
mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento
corporal (delitos de mera actividad) como en este movimiento corporal seguido del
resultado ocasionado por l en el mundo exterior (delitos de resultado). Por ejemplo,
bajo este punto de vista importa nicamente constatar si el disparo mortal constituy un
comportamiento "movido por la voluntad" y caus el resultado muerte. La cuestin de si
la voluntad se diriga al resultado muerte se reserva para la culpabilidad.
 La posicin moderna del causalismo est representada por Baumann para quien
la accin es conducta humana guiada por la voluntad, es decir, basta que
la conducta corporal haya sido voluntaria; los objetivos del autor, su forma
y direccin y, en general, su existencia no interesan. Esta posicin ha sido sostenida por
la doctrina tradicional argentina. As, Fontn Balestra requiere, para la configuracin del
concepto de accin, que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de
voluntad, remarcando que no debe confundirse esa manifestacin de voluntad con el
contenido de la voluntad que pertenece a la culpabilidad.

Los crticos a esta posicin indican que entendida como "causa", la voluntad
sirve para distinguir la accin humana de los procesos puramente naturales, pero lo
especficamente humano de la accin consiste en la finalidad, para la que slo el
hombre est capacitado. Indican adems que el concepto causal de accin no da cabida
a la omisin, cuya caracterstica es, precisamente, que falta el impulso de la voluntad.
Finalmente quienes critican esta posicin afirman que la misma conduce a una regresin
"ad infinitud" pues permitira incluir en la accin acontecimientos pasados muy alejados
en el tiempo (por ejemplo, la concepcin del asesino en el claustro materno
como presupuesto necesario del asesinato).

2. Concepcin causal de la accin: Esta concepcin mecanicista de la accin es

compartida por el positivismo jurdico y el normativismo. Atiende a la funcin
puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por
el agente. La volicin que toma en cuenta esta teora se desentiende de la
finalidad del agente, y es slo el "impulso de la voluntad".

3. Concepcin finalista de la accin: Para el finalismo, la voluntad culpable es una

funcin directriz hacia la consecucin de fines predeterminados.

Seala Maurach "accin es una actividad final humana". El agente contempla la

meta, antes de elegir el medio. La accin se caracteriza segn Welzel "por la
anticipacin del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposicin de
los medios, disponible al sujeto, para la consecucin de su meta". El finalismo admite
en la accin una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase
externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos.

Como explica Mass, segn la teora final de la accin, la accin humana es un

ejercicio de actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever,
dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir
el proceso, segn un plan, a la meta perseguida mediante la utilizacin de sus recursos.
La voluntad que rige el proceso causal es, por lo tanto, la parte esencial de la accin
final. La conduccin final de la accin tiene lugar en tres momentos: 1) empieza con la
anticipacin mental de la meta, 2) sigue con la eleccin de los medios necesarios para la
consecucin de la misma y, 3) concluye con la realizacin de la voluntad de la accin en
el mundo del suceder real. Por ejemplo, para efectuar un disparo mortal, el autor ha de
buscar primero la vctima, elegir despus el arma, apuntar con ella y, finalmente,
realizar su designio homicida apretando el gatillo.
 Una de las crticas es que la accin culposa no es una accin finalista, ya que la
voluntad no va dirigida al resultado en el delito culposo, en tanto que otra posicin
contraria apunta a la imposibilidad del concepto final de accin de cumplir la tarea de
cobijar en un concepto general todas las formas de comportamiento jurdico-penalmente
relevantes. Remarcan que la conduccin del proceso causal mediante impulsos de la
voluntad, caracterstica de la accin final, falta en la omisin.

3. Concepcin social de la accin: Este criterio condujo a la nocin de accin como

la "realizacin de un resultado socialmente relevante, que desde el punto de vista
jurdico penal, se traduce en la produccin de un resultado tpico".

Esta conducta consiste:

En una actividad finalista;

En la causa accin de consecuencias dominables por el autor;

En una inactividad frente a una accin esperada.

Por su parte Mass indica que en la relacin del comportamiento humano con el
mundo circundante, el sentido del concepto social de accin es el comportamiento
humano socialmente relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta
del hombre a una situacin de exigencia, reconocida mediante la realizacin de una
posibilidad de reaccin que se dispone en razn de la libertad de que se dispone. El
comportamiento puede consistir en una actividad final (finalidad); puede tambin
limitarse a "la causacin de consecuencias con tal de que el proceso resultase
conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y, finalmente, puede manifestarse en
la inactividad frente a determinada expectativa de accin a condicin que concurra la
posibilidad de conduccin (omisin).

Personas Jurdicas: La nota de comportamiento "humano" indica que slo

constituyen formas de actuar en sentido jurdico-penal las manifestaciones de la
actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurdicas.

"Socialmente relevante" ser el comportamiento que afecte la relacin

del individuo con su mundo circundante, siendo necesario que el comportamiento llegue
a trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisin la ausencia de los efectos
que hubiese entraado el hacer esperado y conducible (por ejemplo, la ausencia de
prestacin de un auxilio posible en caso de accidente).

Los crticos a esta postura indican que la relevancia social es una cualidad que
una accin puede o no tener, pero que si falta no desaparece la accin sino solamente su
importancia social, por lo tanto no es adecuada como elemento sistemtico de
definicin.

3. Concepto personal de accin (Claus Roxin): Para Roxin la accin debe

entenderse como la "manifestacin de la personalidad", esto es, "todo lo que se
 puede atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual de accin" para
diferenciarlo de los efectos que parten nicamente de la esfera corporal, sin estar
sometidos al control del "yo".

Los casos de daos causados por fuerza fsica irresistible o en estado de falta de
voluntad (epilepsia, fiebre y otros) no constituyen accin en razn de que, al no ser
dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no puede ser calificadas como
manifestaciones de la personalidad ni imputadas a la capa anmico espiritual de
la persona. As tampoco constituyen accin los pensamientos y los impulsos de la
voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relacin con los
sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad.

Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad tanto

como las omisiones. E incluso la omisin por imprudencia inconsciente es una
manifestacin de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como infraccin de la
norma y contraria a la prohibicin, como "obra" suya.

El concepto de accin sostenido por Roxin se declara "comprensivo" en tanto

que abarca el suceso en su totalidad a los fines de determinar si el mismo es una
"manifestacin de personalidad" y, por ende, una accin. En consecuencia, el concepto
personal de accin es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestacin de
la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta
jurdicamente para el examen de la accin. Se trata de un concepto concreto y general
que, al designar todas las "objetivaciones de la personalidad", proporciona un criterio
que debe desarrollarse concretndolo en la realidad y que slo en la multitud de sus
caracterizaciones permite reconocer el fenmeno "accin". Por esa razn el concepto
personal de accin enunciado por Roxin es el ms apto para cumplir las funciones que
le corresponden, dentro de un ordenamiento penal que rige en el estado de Derecho, sin
olvidar las bases antropolgicas que sustentan la conducta humana.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Tal como se expresara, slo constituyen formas de actuar en sentido jurdico-

penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las
personas jurdicas. Es decir que cuando se afirma que la accin es actuar humano, se
limita la materialidad del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser
humano, es decir, el sujeto de la accin es solamente una persona fsica.

Por exclusin resulta:

a. Las personas de existencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la

eventual responsabilidad individual de sus representantes. En la nota de Vlez
Sarsfield del artculo 43 del Cdigo Civil se indica que "el derecho criminal
considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona
jurdica est privada de ese carcter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no
puede alcanzar el derecho criminal".
 b. Los animales y las cosas tampoco pueden ser imputados de delitos criminales,
ya que el obrar humano no puede ser equiparado al puro acontecer de las fuerzas
de la naturaleza o al movimiento de los seres irracionales.

2) La omisin, clases. La omisin propia: elementos. La omisin impropia:

concepto, fuentes de la posicin de garante, objeciones provenientes del
principio de legalidad.

Se reconoce en la accin y en la omisin dos realidades diferentes, por cuya causa se

acepta la necesidad de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra, delitos
"omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y culposos.

A los fines de la distincin entre accin y omisin, Bacigalupo pone el acento en el

aspecto prctico mediante tres comprobaciones diferentes:

En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal

que llev al resultado.

En segundo lugar habr que verificar si ese impulso es tpico, antijurdico y

culpable.

Por ltimo, siempre y cuando no se trate de un hecho activo tpico, antijurdico y

culpable, cabe preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera
evitado el resultado.

Con estos elementos, para el autor hay delito de omisin cuando se requiere para su
tipicidad slo la omisin de una accin (omisin propia), mientras que en otros la
tipicidad requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de
omisin).

Estos ltimos son la contrapartida de los delitos de comisin de resultado de lesin: su

problemtica consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible.

Clases: En consecuencia, segn Zaffaroni, se tienen en cuenta dos tipos de omisiones:

1.

2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se
encuentre en situacin tpica. Ejemplo, el artculo 108 del Cdigo Penal.

3. Omisiones impropias: son aquellas donde el autor slo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado crculo que hace que la situacin tpica de la
omisin, equivalga a un tipo activo. La posicin en que debe hallarse el autor se
denomina "posicin de garante".
 Autor puede ser No tiene un tipo activo como
cualquiera (delicta equivalente (son
Propia
comuni) excepcionales en el Cdigo
Penal).
Tipos de
omisin
Autor slo puede ser el Tiene un tipo activo como
que se encuentra en equivalente.
Impropia
posicin de garante
(delicta propia)

Ampliando estos conceptos, Fontn Balestra indica que el delito es

esencialmente accin, aunque obviamente tambin antijuridicidad, culpabilidad y
tipicidad. La accin o el acto constituye el aspecto tangible y sustancial del delito, es un
sustantivo (tiene existencia real) al que se aaden las restantes caractersticas como
calificativos o atributos.

En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la accin es una

manifestacin de la voluntad, aunque Radbruch la consider inapropiada y propuso
reemplazar el concepto de accin por el de la concrecin del tipo. Por otra parte
la teora finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre acta proponindose un
fin, por lo que la accin humana es finalista, donde la finalidad es un actuar dirigido
conscientemente desde el objetivo. Grficamente hablando, "la causalidad es ciega y la
finalidad es vidente".

En consecuencia, la accin es el elemento que sustenta al delito y que

fundamenta las distintas concepciones, pudiendo definirse como un movimiento
corporal regido por la voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado.
Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta
es la muerte del segundo. Sabe que las armas de fuego son aptas para matar. Compra
entonces un revlver y espera a la vctima y cuando ella aparece dispara (pone en
marcha los medios) y as llega al resultado muerte de Juan (fin que haba anticipado y
que gui su actuacin que, por eso, fue vidente).

En los delitos culposos ese fin tambin dirige la actividad del sujeto, aunque por
un desvo de la causalidad imputable a la violacin de un deber de cuidado, sobreviene
un resultado no querido. Por ejemplo, El conductor de un automvil est apurado por
llegar y aumenta la velocidad causando la muerte de un peatn. Haba anticipado el fin
de llegar pronto y al efecto eligi el medio de conducir a exceso de velocidad, El
resultado a que lleg por un desvo causal no querido es la muerte del peatn.

Elementos de la accin
1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la accin la actividad corporal humana
manejada por la voluntad del autor, que la gua con sentido. La voluntad es
aqu dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano est normalmente
en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior.

2. La accin y el resultado: La accin comprende tambin el resultado, ya que un

movimiento corporal sin resultado no tiene significacin para la ley penal. En esta
cuestin debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: a) toda mutacin en el
mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la no mutacin del
mundo exterior por inactividad del sujeto de quien se espera la realizacin de un
movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutacin
acaecida en el mundo exterior puede considerrsela el resultado de un hacer humano,
decimos que entre una y otro hay una relacin de causalidad, es decir, relacin de causa
a efecto.

3. Definicin de Accin: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a

Baumann, se define a la accin, en sentido jurdico-penal, como la conducta
humana guiada con sentido por la voluntad del autor.

Modalidades de la accin: comisin y omisin.

La accin en s misma se manifiesta bajo dos formas: comisin y omisin. La

naturaleza de la accin relacionada con la figura legal permite distinguir tres
modalidades:

1. Delitos de accin o comisin son aquellos que la ley describe refirindose a

actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibicin que contiene
la norma. Por ejemplo, frente a la norma que prohibe apoderarse ilegtimamente
de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsin, etctera.

En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripcin tpica

que motiva un anlisis particular: a) el primer elemento es la situacin tpica de la que
nace el deber de actuar; b) la no realizacin de la accin mandada es el segundo
elemento del tipo; c) algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la
existencia de un poder de hecho para cumplir con la accin impuesta por la norma.

El tipo, en los delitos de omisin, est conformado por:

Tipo objetivo: se caracteriza por la descripcin de una situacin tpica y por el

incumplimiento del mandato de accin.

Tipo subjetivo: comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la

voluntad de omitir o no cumplir la accin mandada.

2. La ley contempla los casos de pura omisin tambin denominada omisin

propia. En tales casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma
condena, es decir que lo tpico es el no hacer. Por ejemplo, frente a la norma que
 ordena prestar auxilio a un menor de diez aos perdido o desamparado, surge
la descripcin del artculo 108 del Cdigo Penal que castiga al que tal no
hiciera.

3. Los delitos de comisin por omisin o impropios de omisin son en general

delitos de resultado tpico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura
omisin, lo punible es la omisin misma, en cambio en los que se analizan la
omisin por s sola no es punible si no se produce la consecuencia prevista en un
delito de resultado tpico. Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y
ste muere por esta causa. El hecho de no amamantar al nio (omisin) no es
punible, pero si esa privacin de la obligacin de alimentarlo conduce a la
muerte de la criatura (resultado de un delito de accin indiferente) entonces el
delito se confitura.

Para la atribucin que decide el carcter de autor en estos delitos impropios de

omisin, se requiere que la persona que causa el resultado est en una situacin que le
imponga el deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran, en principio, de
la misma manera que los delitos de omisin propia, con las siguientes modalidades:

Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sita: a) una determinada situacin de hecho que
genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el tipo; b) incumplimiento del
mandato de accin; c) relacin causal entre la no actuacin del autor de la omisin y el
resultado.

Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisin por omisin puede ser dolosa o culposa.
En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situacin tpica y no realiza la
accin mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relacin causal y
conocer el resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situacin tpica y la no
realizacin de la accin mandada la concreta sin intencin de evitar el resultado.

Objeciones provenientes del principio de legalidad.

"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al
respecto, Zaffaroni indica que el problema ms grave que plantea la omisin impropia
es que no todos los tipos de omisin impropia se hallan escritos. Se argumenta que es
imposible la tipificacin legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en
posicin de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la
causacin del resultado tpico.

Es una cuestin sera la que se plantea con esto: por un lado es prcticamente
imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posicin
jurdica tal que la realizacin de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la
realizacin de una conducta que causa el resultado tpico; pero por otro lado es verdad
que la seguridad jurdica sufre un serio menoscabo con la admisin de los tipos
omisivos impropios que no estn escritos.
 Zaffaroni indica que "da la impresin que el principio de legalidad sale sufriendo
una muy seria excepcin, aunque por otro lado tambin se tiene la impresin que la
admisin de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen ms que agotar el
contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas
conductas fuera de la prohibicin".

Equivalencia de las condiciones.

La teora de la equivalencia de las condiciones o de las equivalencias, sostiene

que debe considerarse como causa cualquier condicin que, sumada a las existentes,
produce un resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se
habra producido. Esta tesis propone como frmula prctica para resolver la cuestin, la
supresin mental de la condicin que se considera; si con tal supresin el hecho no se
hubiere producido, existe relacin de causalidad. Para los delitos de omisin, se indica
que una omisin es causa cuando agregada mentalmente la accin omitida, se elimina el
resultado. El significado que debe darse a esta doctrina, entendida como frmula de
Spendel, es la de fijar por exclusin el lmite mnimo de la relacin de causa a efecto.
En otras palabras, toda accin que no rena los requisitos exigidos por la teora de la
equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal, pero la premisa no es
vlida a la inversa, pues no toda accin que rene esos requisitos puede, por slo esa
circunstancia, ser tenida por causa.

Las fuentes del deber de actuar.

Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no escritos, el nico recurso que

queda segn Zaffaroni para limitar la amplitud que cobra la norma cuando se la
enuncia en forma preceptiva es delimitar el crculo de los posibles autores mediante la
limitacin de la prohibicin tpica a aquellos autores que estn especialmente obligados
a la conservacin, restauracin o reparacin del bien jurdico penalmente tutelado.

Por ejemplo, no est en posicin de garante el deudor en cuanto a la vida de su

acreedor, que se suicida a causa de la falta de pago de la deuda. Cmo se coloca un
sujeto en posicin de garante?, cules son las fuentes de las que puede surgir esta
posicin?

Las fuentes posibles son tres:

1. La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos.

2. El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligacin de
garanta en forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a
cuidar un enfermo.

3. La conducta anterior del sujeto. Es la ms complicada y a ella se suelen agregar

las llamadas "relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre en el
caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada,
 dndole seguridad de que habr de asistirle para que nada le suceda y, en otras
ocasiones, no se presenta con tanta claridad.

Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas
fuentes implique que el obligado sea halle en posicin de garante, sino que no pasa a ser
un indicador general de las vas por las que puede alcanzarse esa particular posicin
jurdica.

3) Factores excluyentes: fuerza fsica irresistible, movimientos reflejos, estado

de inconsciencia. Uso de medios hipnticos o narcticos. Problemtica de los
comportamientos automatizados.

La ausencia de accin

Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no constituyen accin en el

sentido jurdico penal son: a) los movimientos producidos por fuerza fsica irresistible;
b) el estado de hipnotismo o narcosis; c) los movimientos reflejos; d) los estados
fisiolgicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento; e)
los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa; f) el
cumplimiento de una orden jerrquica que legalmente le est prohibido al ejecutor
analizar.

Fuerza fsica irresistible (vis absoluta): Est prevista como causa de exclusin de
pena en el artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal, juntamente con la amenaza de sufrir
un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente sta de culpabilidad. La
diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestacin de
voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en
cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la
fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la accin, es utilizado como "cosa". Por
ejemplo, en el delito de omisin al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice la
accin.

Uso de medios hipnticos o narcticos: Este queda comprendido en el concepto

de violencia (artculo 78 del Cdigo Penal), por cuya causa los actos realizados en esos
estados se encuentran dentro de las causales de falta de accin indicados en la primera
parte del artculo 34, inciso 2, del Cdigo Penal. En esos casos, al igual que en la
violencia fsica, subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del
narctico.

Movimientos reflejos: Los mismos no son expresin del psiquismo del sujeto y
resultan en consecuencia una falta de accin. Estos actos pueden ser espontneos (por
ejemplo, estornudos, movimientos epilpticos) o provocados (cosquillas o golpes de un
tercero).
Estados fisiolgicos: La parlisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y
otros casos de absoluta inconsciencia, son estados fisiolgicos que impiden o anula la
capacidad de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y
sern fuente de omisiones. Estos estados de inconsciencia absoluta dan lugar a la falta
de accin, siendo aquellas perturbaciones de la conciencia en que la misma es
totalmente suprimida o aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente
particip en la gnesis de la inconsciencia. Sin embargo, si el estado que priva la
voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante
el tiempo en que ese estado se mantiene, existir responsabilidad.

Procesos de la vida vegetativa: Los procesos regulados por la parte

del sistema nervioso que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos
respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos
reflejos, no implican ninguna manifestacin de voluntad.

Orden jerrquica: El cumplimiento de una orden jerrquica tambin est equiparado a

los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que el subordinado est
imposibilitado de analizar la orden o carece de elementos para apreciar la delictuosidad
de la misma. Significa que su obrar est dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia
recae sobre la causacin y por lo tanto, falta totalmente el dominio de su accin, que ni
siquiera le es atribuible.

Problemtica de los comportamientos automatizados.

De acuerdo a Creus, se discute si los estados emocionales que producen un alto

grado de excitacin y los comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden
llegar a integrar posibles hiptesis de ausencia de accin (por carencia de voluntad). La
doctrina mayoritaria lo rechaza considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha
podido "dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos ingresen en la
teora negativa por otra va.

Se advierte que, si bien no hay un problema de "voluntariedad" en los autores

por emocin, impulso o en los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar
la direccin de la voluntad, lo dudoso es que muchas de estas conductas pueden adquirir
significacin social como accin tpica dolosa.

Se pone como ejemplo, la excesiva automatizacin de ciertos actos humanos en

fbricas y aun en el trfico, en los cuales el modelo de acto presupuesto de una accin
concreta se ha convertido en un inconsciente indominable y, por eso, no puede estimarse
que es querido.

Importancia de la distincin: La importancia de distinguir estos estados de otros que

eximen de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto
al sealar que en los supuestos que estamos considerando la accin no es atribuible y,
por tanto, no habr responsabilidad civil especfica. Es tambin de importancia para la
participacin, ya que el individuo que ha realizado el movimiento corporal sin
intervencin de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como
partcipe del delito (artculos 45 y 46 del Cdigo Penal).
 Unidad VI

La Tipicidad

1) El tipo penal y la tipicidad. Evolucin de la teora del tipo. El tipo como juicio
provisional de injusto. El tipo complejo.

Definicin de tipo penal.

El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y

de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin
de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas), segn
expresa Zaffaroni.

a. El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" (artculo 79 del Cdigo Penal)
o "el que causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud" (artculo 89). Tipos son las
frmulas legales que nos sirven para individualizar las conductas que la ley penal
prohbe.

b. El tipo es lgicamente necesario para una racional averiguacin de la delictuosidad de

una conducta.

c. El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los ms

importantes para la individualizacin de una conducta. No obstante, los tipos no son a
veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o
se sustentan en un juicio valorativo jurdico o tico. El artculo 162 del Cdigo Penal
define al hurto como el apoderamiento ilegtimo de una "cosa" mueble; el concepto de
"cosa" no es descriptivo, sino que tenemos que acudir a la valoracin jurdica del Cdigo
Civil donde se indica que "se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener
un valor". A estos elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se los
denomina elementos normativos de los tipos penales.

d. La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas que son

penalmente prohibidas.

Tipo y tipicidad.

El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a

la conducta. La tipicidad es la conducta individualizada como prohibida por un tipo
penal.

Tipo es la frmula legal que dice "el que matare a otro", en tanto que tipicidad es
la caracterstica adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto A que dispara contra
B dndole muerte. La conducta de A, por presentar la caracterstica de tipicidad, es una
conducta tpica. Es decir:

a. Tpica es la conducta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad (atpica la que

no la presenta);
b. Tipicidad es la adecuacin de la conducta a un tipo;

c. Tipo es la frmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

Evolucin de la teora del tipo.

En 1906 Ernst von Beling introdujo una distincin en el injusto entre tipicidad y
antijuridicidad, categoras que continuaban conservando su carcter objetivo. El concepto
de tipo penal nace, entonces, en 1906 concebido en forma objetiva, es decir, como
abarcando slo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.

Esta concepcin del tipo penal, segn la cual la prohibicin resulta abarcando
nada ms que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro proceso causal, tiene el
inconveniente de no encontrar manera de limitar la causalidad en forma convincente y
cargar con todo el peso de una pretendida concepcin "naturalista" de la conducta,
entendida tambin como un proceso causal ciego puesto en movimiento por la voluntad.

Otros usos de la voz tipo

Existen otros usos del concepto tipo que se indican a continuacin:

Tipo garanta: Se habla de tipo garanta al designar el principio

de legalidad en materia penal.

Tipo de injusto: Connota la tipicidad de una conducta antijurdica. Agrega Bacigalupo

que el tipo garanta contiene todos los presupuestos que condicional la aplicacin de una
pena.

Tipo permisivo: Es el que surge del precepto permisivo (causa de justificacin).

Tipo sistemtico: Es el tipo tal cual se defini como frmula legal para averiguar la
tipicidad de la conducta y que pertenece a la ley, designndose tambin como tipo
fundamentado. Segn Bacigalupo, el tipo sistemtico es el que describe
la accin prohibida por la norma; el autor debe haber conocido y querido para que se
pueda afirmar que obr con dolo.
Concepcin compleja del tipo penal

Las dificultades de la teora objetiva del tipo (por ejemplo, no podan explicar la
tentativa) determinaron que pensase que el dolo (la voluntad del resultado) deba estar
ubicado en el tipo. Hellmuth von Weber (en 1929 y en 1935) participaba de una
concepcin bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad. Alexander zu Dohna (en
1936) mantena la divisin tripartita del delito pero crea que la antijuridicidad recaa
sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.

Es con Welzel, en la dcada de 1930, donde se redondea el concepto de tipo

complejo, es decir, un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teora
del delito con tres caracteres especficos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Este
concepto complejo (objetivo subjetivo) solucion muchos problemas: la ubicacin
(como puede apreciarse en el grfico) del querer del resultado (dolo) en el tipo resuelve el
problema de la causalidad, que est limitada por la voluntad. La tentativa se distingue
claramente porque el querer del resultado (dolo) pasa a ser problema tpico. El tipo
prohibe una conducta y no una causacin. Es decir, como se indica en el grfico, el querer
del resultado (dolo) que en el esquema causalista estaba en A (culpabilidad) pasa a B (tipo
subjetivo).

2) El tipo objetivo, concepto. Elementos, clasificacin descriptivos y

normativos-. Tipos de resultado de lesin y de peligro, concreto y
abstracto- y de mera actividad. Tipos comunes y especiales. La afectacin
significativa del bien jurdico protegido.

Tipo objetivo.

El tipo penal considerado en forma objetiva abarca solamente la exterioridad de

la conducta, es decir que prescinde de todo lo interno. Indica Zaffaroni que las
dificultades que acarrea esta concepcin se encuentran en la imposibilidad de limitar la
causalidad en forma conveniente, ya que carga todo el peso en un proceso causal puesto
en movimiento por la voluntad de mover un msculo.
Elementos del tipo penal .

Los elementos que componen la descripcin del comportamiento prohibido, es

decir el tipo penal, pueden clasificarse en tres grupos. La distincin tiene importancia
con relacin a la manera en que debe efectuarse la comprobacin del elemento por parte
del juez y la forma en que debe haber tenido conocimiento de cada clase de elementos el
autor del delito.

Elementos descriptivos (u objetivos): son aquellos que el autor puede conocer a

travs de los sentidos. Son objetos del mundo exterior que el autor puede
conocer sin hacer una especial valoracin, como la cosa mueble en el delito de
hurto (art. 162 del C.P.). Son elementos puros de la tipicidad y de ellos se vale la
ley para describir las conductas que conducen a la pena.

Elementos normativos: son aquellos contenidos en una descripcin tpica que

slo se pueden captar mediante un acto o juicio de valoracin o dan los
elementos para formar ese juicio. Pueden referirse a la significacin cultural
(cuando el estupro se condiciona a que la mujer deba ser "honesta") o a la
significacin jurdica de alguna circunstancia (como el elemento "documento"
en la falsificacin). Son propios del tipo, pero no de la accin propiamente
dicha, porque el autor del hecho no las realiza. Son independientes de la
conducta delictiva,

Elementos subjetivos: son aquellos que quedan determinados por la propia

conducta del autor. Pueden distinguirse los siguientes casos:

a) casos en que el tipo requiere un determinado propsito o fin en la accin. El autor se

propone lograr un fin o un resultado que puede estar fuera del tipo, es decir que para
configurar un delito es indiferente que se logre concretarlo o no. Lo tpico es la finalidad
que acompaa al dolo (el rapto se configura si hay fines deshonestos).

b) casos en que el fin perseguido tiende a ser alcanzado por la accin tpica misma y no
existe en el autor intencin de cumplir una actividad posterior (matar a una persona para
que no sea testigo).

c) casos en que la accin va acompaada de un nimo determinado; son los

llamados delitos de tendencia. Una misma accin, segn su propsito, puede ser delito o
no (tacto mdico con fines cientficos o con fines lascivos).

d) casos en los que se considera la situacin personal objetiva del autor, que facilita la
comisin del delito (el empleado de correos que viola la correspondencia).
Especies

Segn las caractersticas de la accin, al decir de Bacigalupo, o las exigencias

referidas al autor, los tipos penales pueden distinguirse o clasificarse en dos especies.

Tipos de resultado: son aquellos en que se lesiona un determinado objeto,

denominado objeto de la accin y que no debe confundirse con el objeto de la
proteccin o bien jurdico. Todos los delitos importan una lesin inmaterial al
bien jurdico, slo un nmero determinado de ellos requiere una lesin material.
Sus clases son:

a) delito de peligro: en este tipo penal no se requiere que la accin haya ocasionado
un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesin que se quiere evitar. El peligro
puede ser concreto (cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesin ej.: art.
186 del C.P.) o abstracto (cuando el tipo penal se reduce a describir una forma de
comportamiento que segn la experiencia general representa en si mismo un peligro
para el objeto protegido ej.: art. 200 del C.P.).

b) delito de lesin: en los que la accin caus la lesin del bien jurdico mediante el
dao ocasionado a un determinado objeto (ej.: arts. 89 y ss del C.P.).

Tipos de actividad: al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la

realizacin de una accin que, si bien debe ser lesiva a un bien jurdico, no
necesita producir un resultado material o peligro alguno. La cuestin de la
imputacin objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no
vinculan la accin con el resultado o con el peligro de su produccin.

Tipos legales y tipos judiciales.

En los sistemas jurdicos civilizados los tipos son legales, es decir, que es el
legislador el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es
el sistema de tipos legales del que participa nuestro sistema jurdico.

En otros sistemas, en que se reconoce la analoga, es el juez quien est facultado

para crear los tipos penales, como ocurri con la reforma nacional socialista alemana.
Estos son los llamados sistemas de tipos judiciales que ya prcticamente no existen en el
mundo.

Tipos abiertos y cerrados.

Cuando el artculo 84 del Cdigo Penal (homicidio culposo) dice: "Ser

reprimido () el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte", est
exigindole al juez que frente al caso concreto determine cul era el deber de cuidado
que tena a su cargo el autor y, en base al mismo, "cierre" el tipo, pasando luego a
averiguar si la conducta concreta es tpica de ese tipo "cerrado" por el juez mediante una
norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado.

Estos tipos, que como el artculo 84 necesitan acudir a una norma

de carcter general, se llaman tipos abiertos por oposicin a los tipos cerrados, como
los del artculo 79, en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo,
puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida.

Tipo de autor y tipo de acto.

El tipo de "autor" pretenda definir normativamente no ya la conducta sino

personalidades: no se prohiba matar sino ser homicida, no se prohiba hurtar sino ser
ladrn. En definitiva, no se quera prohibir el acto sino prohibir la personalidad. Sin
embargo, cualquier tipo de autor es inconstitucional en nuestro derecho
positivo porque la personalidad de una persona no puede estar prohibida en tanto sus
actos no sean ellos mismos delitos. No debe confundirse esta teora del "tipo de autor",
que tiene carcter normativo, con las clasificaciones y tipologas de estudios que se
hacen en el plano criminolgico.

Ley Penal en blanco.

Se llaman leyes penales "en blanco" a las que establecen una pena para una
conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material). La ley formal o
material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la
ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendr vigencia hasta que se
sancione la que la completa.

Tipicidad y antijuridicidad.

La tipicidad es un indicio o presuncin juris tantum (que admite prueba en

contrario) de la antijuridicidad (teora de la ratio cognoscendi), tal como sostiene Max
Mayer.

Inters, bien y norma.

Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene inters en tutelar ese

ente, es porque lo valora, Su valoracin se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categora de bien jurdico. Cuando a ese bien jurdico le quiere dar una tutela penal, en
base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurdico pasa a ser penalmente tutelado.

Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente "vida humana" y tiene

inters en tutelarla porque la valora. Ese inters jurdico lo tiene que traducir en una
norma prohibitiva "no matars" que adems debe ser expresada en leyes que mostrarn
a la vida humana como un bien jurdico. Cuando el legislador elabora el tipo penal,
entonces el bien jurdico "vida humana" pasa a ser un bien jurdico penalmente tutelado
(artculo 79 del Cdigo Penal).
 De esa manera, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Al
interpretar la ley para determinar su alcance se sigue el camino inverso: de la ley (tipo
legal: "se aplicar al que matare a otro") a la norma ("no matars") y, a travs de la
norma, conocemos el ente que en definitiva ser el bien jurdico (la vida humana).

El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurdico pertenecen a la ley,

sino que se conocen a travs del tipo legal y limitan su alcance. La norma y el bien
jurdico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no
pertenecen a ella.

Antinormatividad.

El tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elevndolo a
bien jurdico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal
que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal ser
necesariamente contraria a la norma que est antepuesta al tipo penal y afectar el bien
jurdico tutelado. La conducta adecuada al tipo penal del artculo 79 del Cdigo Penal
ser contraria a la norma "no matars" y afectar el bien jurdico vida humana. Esto
significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente tpica, necesariamente debe
ser tambin anti-normativa.

La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la conducta al

tipo legal, sino que requiere una investigacin del alcance de la norma que est
antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, como tambin una investigacin sobre la
afectacin del bien jurdico. Esta investigacin es una etapa posterior del juicio de
tipicidad que, una vez comprobada la tipicidad legal, obliga a indagar sobre la
antinormatividad y, recin cuando se ha comprobado sta, podemos concluir en la
tipicidad penal de la conducta.

Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal

presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, adems de la tipicidad
legal, la antinormatividad.

Tipicidad penal: tipicidad legal ms tipicidad conglobante.

El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro
paso, que es la comprobacin de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin
de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no
considerada aisladamente, sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de
modo que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas
conductas que slo aparentemente estn prohibidas, como sucede en el caso del oficial
de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena" (artculo 162
del Cdigo Penal), pero que no est alcanzado por la prohibicin del "no hurtars".

Ser pues funcin de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a
la verdadera dimensin de lo que la norma prohibe, dejando fuera de la tipicidad penal
aquellas conductas que slo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden
normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o las fomenta.
Sintetizando:

Tipicidad legal (adecuacin a la formulacin legal del tipo): Es la

individualizacin que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los
elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.

Tipicidad conglobante (antinormatividad): Es la comprobacin de que la

conducta tpica legalmente est tambin prohibida por la norma, que se obtiene
desentraando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las
restantes normas de orden normativo.

Tipicidad penal (adecuacin legal y antinormatividad): Es el resultado de la

afirmacin de las dos anteriores.

En consecuencia se puede resumirse diciendo que:

Tipicidad penal = Tipicidad legal + Tipicidad conglobada

Antinormatividad y antijuridicidad.

El orden jurdico no se agota en el orden normativo, sino que tambin se integra

con preceptos permisivos que presuponen una estructura armnica de normas
prohibitivas y preceptos permisivos, aunque debe remarcarse que los preceptos
permisivos slo tienen sentido cuando media una norma prohibitiva anterior, puesto que
no tiene caso permitir lo que no ha sido prohibido.

El precepto permisivo da lugar a una causa de justificacin, es decir, a un tipo

permisivo, que es un permiso que el orden jurdico otorga en ciertas situaciones
conflictivas. Es decir, la antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la falta de
adecuacin a un tipo permisivo, es decir, que la conducta anti-normativa no est
amparada por una causa de justificacin. Es decir, la tipicidad penal implica la
contrariedad con el orden normativo pero no implica la antijuridicidad (la contrariedad
con el orden jurdico) porque puede haber una causa de justificacin (un precepto
permisivo) que ampare la conducta.

Atipicidad conglobante y justificacin.

La diferencia entre la atipicidad conglobante y justificacin se centra en que la

primera no surge en funcin de "permisos" que el orden jurdico concede, sino en razn
de mandatos o fomentos normativos o de indiferencia (por insignificancia) de la ley
penal. El orden jurdico se resigna a que un sujeto se apodere de una joya ajena y la
venda para costear el tratamiento de un hijo gravemente enfermo (pero no otorga un
permiso para ese comportamiento), pero le "ordena" al oficial de justicia que lo
secuestre y le pena si no lo hace; fomenta la actividad plstica pero pasa indiferente ante
el apoderamiento de una hoja de papel con un garabato insignificante.
Bienes jurdicos.

Hay entes por los que el legislador expresa su inters mediante una norma
jurdica, considerndose entonces como bienes jurdicos, y que cuando el legislador
penal quiere tutelar esa norma penando su violacin, los bienes pasan a ser considerados
bienes jurdicos penalmente tutelados.

No se concibe que haya una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico,
puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurdica
de esos bienes. Si bien el delito es algo ms que la afectacin a un bien jurdico, esta
afectacin es indispensable para configurar tipicidad. De all que el bien jurdico
desempee un papel central en la teora del tipo, dando el verdadero sentido teleolgico
(de telos = fin) a la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite una conducta
delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurdico, en funcin de lo dispuesto en la
primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional.

Concepto de bien jurdico.

Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de

un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la
tipificacin penal de conductas que le afectan.

Los bienes jurdicos son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, etctera.
En realidad, si bien no es incorrecto decir que el honor es un bien jurdico, eso no pasa
de ser una abreviatura, porque el bien jurdico no es propiamente el honor, sino el
derecho a disponer del propio honor, como el bien jurdico no es la propiedad, sino el
derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales. El derecho penal sanciona al
que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o de nuestro patrimonio.

El ente que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es
la "cosa en s misma" sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa, es decir,
los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

El bien jurdico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales por
las que no podemos prescindir del mismo: 1) una funcin garantizadora, que surge del
artculo 19 de la Constitucin Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes
jurdicos afectados; 2) una funcin teleolgico-sistemtica, que da sentido a la
prohibicin manifestada en el tipo y la limita. Ambas funciones son necesarias para que
el derecho penal se mantenga dentro de los lmites de la racionalidad de los actos
de gobierno, impuestos por el principio republicano (artculo 1 de la Constitucin
Nacional).

Clasificacin de los tipos penales en razn de los bienes jurdicos afectados.

En cuanto a la intensidad de afectacin de los bienes jurdicos afectados, los

tipos se dividen en: tipos calificados o cualificados, que pueden ser calificados
agravados o calificados atenuados, siempre en relacin a un tipo bsico o fundamental.
 Tipo bsico son, por ejemplo, los indicados en los artculos 79 y 168 del
Cdigo Penal; tipo calificado agravado es el del artculo 167, inciso 1, del Cdigo
Penal (robo en despoblado) y tipo calificado atenuado es el del artculo 169 (extorsin
por medio de amenazas e imputaciones contra el honor o de violacin de secretos).

Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que
hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de
afectacin al bien jurdico.

En cuanto al nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo, se habla

de tipos con bien jurdico simple o complejo. Es tipo con bien jurdico simple el
homicidio (artculo 79 del Cdigo Penal), es tipo con bien jurdico complejo la
extorsin (artculo 168), en que se afecta tanto la libertad de determinacin como el
patrimonio.

Por los bienes jurdicos en particular

Por la intensidad de afectacin al bien jurdico

Por el nmero de bienes jurdicos

Aspecto objetivo y subjetivo del tipo doloso activo.

Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y

culposos, activos y omisivos, las que se combinan dando lugar a:

Tipos dolosos activos,

Tipos dolosos omisivos,

Tipos culposos activos y.

Tipos culposos omisivos.

Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque configuran el grueso de los
tipos penales, es decir, la tcnica legislativa a que ms frecuentemente se acude para
prohibir conductas con relevancia penal.

Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos
aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,
individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a
circunstancias que estn dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.

El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo),

pero se caracteriza porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno).
Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del
tipo doloso, es decir, la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico requerida por el
tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o ms brevemente, tipo objetivo. Al
aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto subjetivo del tipo
legal o, ms brevemente, tipo subjetivo.

El resultado material.

Toda conducta tiene una manifestacin en el mundo fsico; que causa una
mutacin en el mundo externo: el resultado material, para distinguirlo de la afectacin
del bien jurdico. El resultado es un fenmeno fsico que acompaa a toda conducta: no
hay conducta sin resultado.

El legislador se encuentra frente a la tarea de individualizar las conductas con los

tipos. Para hacerlo, a veces se vale del requerimiento de un resultado determinado: el
artculo 79 requiere que la conducta haya causado la muerte del sujeto pasivo.

Otras veces individualiza la conducta mediante un verbo en que la accin misma

se hace inseparable del resultado: el tipo de violacin requiere que el sujeto activo tengo
acceso carnal (artculo 119). Est implcito el resultado de "haber penetrado"; hay otras
ocasiones en que se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado puede ser
cualquiera, con tal que afecte al bien jurdico como sucede en el prevaricato del juez en
que se tipifica el mero "dictar la resolucin contraria a la ley" (artculo 269): aqu no
interesa cual sea el efecto que la resolucin cause.

Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, slo
que los individualizan de distintas maneras: algunos los precisan expresamente, otros lo
atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de
la conducta, desentendindose de cualquier otro que pudiera causar.

3) La imputacin del resultado. Teoras de la causalidad: equivalencia de las

condiciones, causalidad adecuada, relevancia tpica. Teora de la imputacin
objetiva: fundamento, elementos, institutos riesgo permitido, principio de
 confianza, prohibicin de regreso, competencia de la vctima. El
consentimiento del ofendido, el tratamiento quirrgico, las lesiones
deportivas.

TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. LA CAUSALIDAD EN LA

OMISIN.

De acuerdo a Nez, la teora de la relacin de causalidad se propone explicar

cuando el resultado puede atribuirse como su consecuencia material, al comportamiento
del imputado. En otras palabras, trata de establecer cuando una modificacin del mundo
exterior prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona
como obra material suya. Es la imputatio facti o imputacin fsica distinta de
la imputatio juris o imputacin interna o moral. Es decir, que es una cuestin inherente a
la accin y al tipo delictivo sin tomar en cuenta la cuestin la culpabilidad; es una
cuestin ontolgica en cuanto corresponde al mundo de la realidad fsica pero tambin
una cuestin jurdica en cuento la ley penal aprecia como jurdicamente vlido un
determinado tipo de relacin causal fctica.

La relacin de causalidad.

"Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello
desaparezca el efecto, es causa" (Welzel). Dentro de una teora del tipo concebida con
un aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme a su
realidad, porque no cierra por si sola el juicio de tipicidad, restringindose su relevancia
tpica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible determinar el lmite mnimo de
la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los
lmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados por el
tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de
acuerdo a su fin" (Bacigalupo). Esta posicin la podemos sostener porque nos movemos
con una teora compleja del tipo (objetivo-subjetivo).

La causalidad, principales teoras.

Los juristas han enunciado distintas teoras respecto de la relacin de causalidad:

Teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones: Enunciada por

von Buri en 1860, es el punto de partida para las dems teoras. Segn la misma, el
resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de ste no puede
suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido
en el caso concreto (condicin sino qua non del resultado). En esta misma lnea, esta
teora afirma que si slo la suma de todas las condiciones produce el resultado, toda
condicin debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. Esta teora
permite, en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una persona la causacin.

Teora de la causalidad adecuada: Expuesta por von Kries en 1886. En sta slo es
causa la que es adecuada al resultado concreto por ser, generalmente, apropiada para
producirlo. La idoneidad de la causa se determina con arreglo a un juicio
de probabilidad a posteriori, puesto que el juez debe referirse al momento de la
ocurrencia del hecho. Para algunos autores, ese juicio debe ser subjetivo, pues se debe
tomar en consideracin las circunstancias propias del autor del hecho, y para otros,
objetivo ya que se deben tomar en cuenta todas las circunstancias conocidas por el
"hombre medio". A diferencia de la teora de la equivalencia, en la que la conexin es
puramente fsica, sta la convierte en un problema de responsabilidad que se ubica en el
mbito de la culpabilidad, incompatible con la accin causal de la accin.

Teora de la relevancia o causalidad tpica: Pone un lmite jurdico a los excesos de la

teora de la equivalencia de las condiciones. Para esta teora, lo decisivo no es la causa
fsica del resultado sino la que para el derecho penal tiene importancia. Para Beling el
problema jurdico penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular
"causalidad tpica" con arreglo a la comprensin de los particulares delitos tipos. Es
decir, una vez comprobada la causalidad natural (o adecuada) es preciso verificar la
relevancia tpica del nexo causal a partir de una correcta interpretacin del tipo penal,
aspecto que implica que, cuando la causalidad y la relevancia estn comprobadas, recin
puede plantearse la cuestin de la culpabilidad por el resultado.

Teora de la imputacin objetiva: Es la que prevale en la actualidad y es consecuencia

de la teora de la relevancia. La verificacin de la causalidad natural es un lmite
mnimo pero no suficiente para atribuir el resultado, ya que adems se requiere
verificar:

a. Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin

del resultado;

b. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro creado por la

accin.

A partir de estas verificaciones se pueden concretar algunas reglas, como ser:

No es imputable objetivamente el resultado que es producto de una accin que

disminuye el riesgo corrido por el bien jurdico. Ejemplo, la accin que desva
un golpe de otro, dirigido a la cabeza, pero que sin embargo golpea el hombro.

No es imputable objetivamente el resultado producido por una accin que no

crea para el bien jurdico un riesgo jurdicamente desaprobado. Ejemplo, el
heredero que convence al pap que viaje continuamente en avin con la
esperanza que se muera en un accidente y la persona fallece en una catstrofe
area aqu la accin es convencer al padre, pero no puede ser imputado porque
convencer que viaje en avin no est jurdicamente desaprobado.

Los principios de la imputacin objetiva surgen en primer lugar del fin del
derecho penal, de garantizar expectativas normativas. De aqu se deduce que las
conductas socialmente adecuadas, es decir, que se desarrollan dentro del orden social,
no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca sern tpicas. Del
fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del riesgo permitido, el
principio de confianza, la prohibicin de regreso y la comisin en posicin de garante.
La otra fuente de riesgo creado por la accin en el resultado producido y proviene de la
estructura de los tipos de resultado, que requieren que slo el resultado que sea la
concrecin del peligro creado por la accin d lugar a la consumacin del delito.

El riesgo permitido: la imputacin objetiva se excluye cuando la accin que

causalmente ha producido el resultado no supera los lmites del riesgo permitido. Ello
significa que tales acciones no son tpicas. Riesgos que una sociedad tolera porque los
considera necesarios para su desarrollo social no pueden ser alcanzados por la tipicidad,
que implica un primer elemento que caracteriza una perturbacin intolerable del orden
social. La instalacin de un reactor atmico conlleva serios riesgos, pero en modo
alguno puede ser considerada una accin tpica, dado que la sociedad (a pesar de todas
las polmicas al respecto) las considera necesarias para su desarrollo. El riesgo
permitido puede ser una consecuencia de las ventajas que de todos modos produce,
aunque no necesariamente. Una gran parte de los riesgos actualmente permitidos slo
tienen una legitimacin tradicional, dado que no es posible asignarles un carcter
realmente positivo para el desarrollo social (por ejemplo, ciertas fiestas populares que
importan considerables riesgos para la vida de las personas o para los bienes, como
incendios, etctera). En ocasiones el riesgo permitido est normativamente regulado
(por ejemplo, las reglas legales sobre circulacin de vehculos de motor; las referidas a
la seguridad en el trabajo, etc.). Las reglas contenidas en estos reglamentos son, de
todos modos, criterios orientadores para la ponderacin de los lmites del riesgo
autorizado. En todo caso, la determinacin del riesgo permitido, cuando no existe una
autorizacin reglamentaria expresa, proviene de una ponderacin de bienes, es decir de
un juicio por el cual no slo es calculable la magnitud del riesgo, sino tambin la
utilidad o dao como ventaja o prdida segn criterios jurdicamente vinculantes.

Principio de confianza: de acuerdo con este principio no se imputarn objetivamente

los resultados producidos por quien ha obrado confiado en que otros se mantendrn
dentro de los lmites del peligro permitido. Por ejemplo: A atraviesa un cruce con el
semforo en verde, sin tomar medidas de precaucin para el caso en que el alguno de
los que circulan en la otra direccin de cruce no respete el semforo rojo que le cierra el
paso, producindole la muerte en la colisin; este resultado no se imputa objetivamente
por efecto del principio de confianza. La suposicin de que el principio de confianza
slo operara en los delitos imprudentes, limitando el deber de cuidado, es producto de
la concepcin del tipo penal, que se satisface a los efectos de la tipicidad en los delitos
de resultado con la sola causalidad de ste. El principio de confianza es necesario
cuando el que confa debe responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que
mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado daoso.

La prohibicin de regreso y la posicin de garante: La prohibicin de regreso es un

criterio para limitar la imputacin de un resultado a ciertos comportamientos que
puedan haber resultado causales, pero que estn fuera del inters del derecho penal.
Inicialmente se sostuvo que no son causas las condiciones previas de una condicin.
En su versin moderna la teora de la prohibicin de regreso ya no se formula como una
negacin del carcter causal de las precondiciones de una condicin, dado que en
estos casos la causalidad es innegable. Ahora se trata de excluir la imputacin en
aquellos casos en los que la causa (o la precondicin en el sentido de Frank) ha sido
puesta por alguien que no tiene por qu responder por el resultado que produce
directamente un tercero o que es imputable a la propia vctima. Dicho con otras
palabras: la imputacin slo alcanza a quien es garante de la evitacin del resultado (se
trate de un autor activo u omisivo). En particular, las consecuencias que surgen de este
punto de vista se manifiestan en los siguientes supuestos:

1. La imputacin de un resultado se excluye en relacin a las acciones de un

autor que son causales del mismo por mediacin de un tercero que no obra
conjuntamente con el autor. Por ejemplo: el vendedor legalmente autorizado
de armas que vende al autor el revlver con el cual ste mata a otro pone una
condicin del resultado sin la cual ste no se habra producido (por lo tanto,
es causa del mismo). Sin embargo, en la medida en la que no le incumba
custodiar que los compradores de las armas, para cuya venta est autorizado,
no cometan con ellos delitos, no es garante y no cabe la imputacin del
resultado directamente ocasionado por el tercero.
2. Tambin se excluye la imputacin del resultado cuando ste es consecuencia
de la conducta o de la situacin de la propia vctima. Por ejemplo, casos en
los que el autor interrumpe acciones que permitan mantener intacto un bien
jurdico, pero que no estaba jurdicamente obligado a mantener; casos en los
que el autor retracta una accin de salvamento que la vctima ya podra
utilizar para salvarse; casos en que el agente incumple un deber de tolerar
emergente de la situacin de necesidad de un tercero; caso del mdico que
desconecta un respirador cuando ya no existe un deber de continuar el
tratamiento intensivo.
3. La imputacin del resultado se excluye cuando el peligro de su produccin
ha sido creado por un tercero (sin participacin del agente).
4. La imputacin del resultado que es consecuencia de la prdida de capacidad
de actuar ocasionada por el propio agente (delitos de omisin por comisin),
slo cabe si ste se encontraba en posicin de garante de la no produccin de
tal resultado.

Competencia de la vctima: para determinar la competencia de la vctima se necesita

que la activad permanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y
vctima, que la conducta de la vctima no haya sido instrumentada por el autor y que el
autor no tenga un deber de proteccin especifico frente a los bienes de la vctima. La
posicin de JAKOBS se basa en que la configuracin de un contacto social competa no
solo al autor, sino tambin a la vctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio
comportamiento de la victima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y
puede que la vctima se encuentre en las desgraciada situacin de hallarse en esa
posicin por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la
vctima. En aquellos otros presupuestos en los que la vctima con su propio
comportamiento de la razn para la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los
que, por tanto, la modalidad de explicacin no es la desgracia, sino la lesin de un deber
de autoproteccin o incluso la propia voluntad; las infracciones de los deberes de
autoproteccin y la voluntad se agrupan aqu bajo el rotulo de accin a propio riesgo. En
cuanto a la infraccin al deber de autoproteccin, constituye el reverso de lo que en el
lado del autor es un quebrantamiento no intencionado de su rol, en especial de un
quebrantamiento imprudente.

El consentimiento del ofendido: Los Cdigos penales no regulan, por lo general, en

forma expresa los efectos justificantes del consentimiento del titular del bien jurdico
lesionado. Slo excepcionalmente el Cdigo Penal espaol prev en el art. 428 que el
consentimiento del lesionado no excluye las penas previstas para las lesiones. En este
sentido se suele considerar al consentimiento como un producto del derecho
consuetudinario. Es discutido, ante todo, cul es el mbito en el que debe operar el
consentimiento. Un sector de la teora distingue entre el consentimiento que excluye la
tipicidad y el que excluye la antijuridicidad, estableciendo diversos presupuestos para la
eficacia de ambos.

El consentimiento excluira ya la tipicidad cuando el tipo describe una accin

cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo: por ejemplo,
en el allanamiento de morada del Cdigo Penal espaol, art. 490 ("mantenerse contra la
voluntad del morador en morada ajena"), en la violacin de domicilio del Cdigo Penal
argentino, art. 150 ("contra la voluntad expresa o presunta del dueo"), en la
inseminacin artificial no consentida del Cdigo Penal colombiano, art. 280, en el
allanamiento de morada del Cdigo Penal mexicano, art. 285, en la violacin de
domicilio del Cdigo Penal venezolano, art. 184. El consentimiento excluira, por el
contrario, la antijuricidad cuando el comportamiento del autor importe ya una lesin de
un bien jurdico. Por ejemplo en el caso del delito de daos en las cosas

El tratamiento quirrgico: en cuanto a las operaciones quirrgicas, el mdico es

responsable por lo que ocurre en ella y, es responsable si se olvida algn elemento
dentro del paciente (como un bistur), que al infectarse puede causar la muerte del
paciente.

Las lesiones deportivas: Tradicionalmente, en materia penal, se ha sealado que las

lesiones cometidas por un sujeto en la persona de otro durante la prctica de algn
deporte no pueden considerarse antijurdicas, es decir, contrarias al Derecho, y por ende
no pueden conllevar en modo alguno la responsabilidad penal de quien ha inferido la
lesin. As, se ha entendido usualmente que las lesiones deportivas quedan amparadas
por una causa de justificacin como lo es el ejercicio legtimo de un derecho (siendo
ejercido en este caso el derecho de toda persona a realizar la actividad deportiva de su
preferencia). De este modo se sostiene por lo general que si, por ejemplo, un individuo
golpea fuertemente en la quijada a otro ocasionndole una grave contusin en el curso
de una contienda pugilstica, tal conducta estar justificada al encontrarse amparada por
el ejercicio legtimo de un derecho (practicar el boxeo). La verdad es que dicha
consideracin tradicional de las lesiones deportivas como comportamientos justificados
es insostenible en la actualidad, sobre todo con la difusin y aceptacin ciertamente
mayoritaria o dominante de la denominada teora de la imputacin objetiva, la cual ha
estado en el centro de la discusin de los penalistas en las ltimas dcadas. las lesiones
ocasionadas en actividades deportivas entran en la categora del riesgo permitido, y en
tal virtud deben considerarse atpicas, lo que conlleva negar el que en estos casos se
trata de conductas tpicas pero justificadas, como tradicionalmente se ha entendido.
existe un mbito respecto del cual, aun cuando cabra dentro del riesgo permitido, es
ms ajustado hablar de adecuacin social. Las lesiones en el deporte seran uno de estos
supuestos. En estos casos no se trata de un conflicto entre utilidad social y el peligro de
lesin, sino que la aceptacin de determinadas prcticas deportivas peligrosas, de
formas de practicar un deporte -carreras de coches, boxeo, hockey sobre hielo, rugby...-
depende de la valoracin social de estas conductas. En otras palabras que la opinin
pblica, ms o menos manipulada, ser la que determine que una conducta pase de ser
socialmente adecuada a inadecuada y, por tanto, no permitida, o que de ser socialmente
inadecuada pase a considerarse adecuada y, por consiguiente, permitida. No slo en el
deporte tenemos ejemplos de esta clase sino que actualmente existe otro campo en que
creo especialmente apropiada la utilizacin del criterio de adecuacin social. Es el
sector de la salud pblica donde los poderes pblicos y los medios de comunicacin van
condicionando a la opinin ciudadana en orden a restringir al mximo los peligros que
considera aceptables, en aras de la seguridad y en aplicacin del principio de
precaucin.

4) El tipo objetivo en los delitos culposos. Terminologa. Sistemas legislativos:

numerus apertus y numerus clausus. El tipo culposo y el principio de
legalidad. Determinacin del deber de cuidado: criterios objetivo e
individual. Imprudencia, negligencia, impericia, violacin de los
reglamentos. El resultado en el delito culposo.

Los Cdigos penales no slo contienen supuestos de hecho tpicos dolosos, es

decir, tipos en los que la finalidad del autor coincide con la realizacin del
comportamiento prohibido (tpico). Existen tambin supuestos de hecho punibles en los
que el autor realiza el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar
descuidado, negligente. Aqu el fundamento de la imputacin es el desprecio que el
autor demuestra respecto de los bienes jurdicos ajenos. En el delito culposo, en
consecuencia, finalidad y comportamiento no coinciden (a diferencia de lo que ocurre
en los delitos dolosos); esta discrepancia est compensada por la infraccin del cuidado
debido, que es, por tanto, el fundamento del reproche penal.
En las legislaciones iberoamericanas encontramos dos Sistemas legislativos
diferentes referentes a la culpa. El sistema espaol, seguido tambin por Mxico,
consistente en admitir un nmero abierto de tipos culposos: en principio, y salvo
excepciones muy especiales, todo delito doloso puede ser cometido tambin
culposamente. La ley contiene, consecuentemente, una clusula general que establece la
extensin de la responsabilidad penal prevista para los delitos dolosos a la realizacin
culposa de este tipo. (Cdigo Penal espaol, art. 565; Cdigo Penal mexicano, art. 8, II).
Este sistema no es seguido siempre con total coincidencia: el Cdigo Penal espaol
rompe con este sistema, por ejemplo, en los delitos de funcionarios en los que prev en
forma especfica la realizacin culposa del prevaricato (arts. 355 y 358). La teora, por
otra parte, intenta limitar los alcances de la clusula general y excluye la posibilidad de
realizacin culposa de ciertos tipos penales en los que la sancin penal carece de sentido
poltico-criminal. De esta manera el sistema del numeras apertus slo existe en el
papel, pues al interpretarlo se lo convierte en un sistema de nmero cerrado. Por el
contrario, el derecho argentino y el colombiano siguen un sistema de nmero cerrado de
delitos culposos, segn el cual slo son punibles en su realizacin negligente los delitos
especficos previstos como tales en la parte especial del Cdigo o en leyes especiales.
Este sistema fue propuesto tambin por el Proyecto espaol de 1980, con lo que
parecera que el sistema del numerus apertus tiende a desaparecer legislativamente
despus de haber sido abolido de hecho por la teora y la prctica. Como el delito
doloso, el culposo presenta dos aspectos: lo ilcito, es decir, la infraccin del orden
jurdico, y la responsabilidad, o sea la reprochabilidad que fundamenta la sancin penal
del autor de lo ilcito. En lo ilcito del delito culposo es posible distinguir entre el
disvalor de accin y el disvalor del resultado, paralelamente a como se lo hace en el
campo del delito doloso (confr. supra, A, 4, c). Sin embargo, carece de sentido
diferenciar el tipo subjetivo del tipo objetivo, como ya lo hemos visto all mismo. Esta
biparticin del tipo en el delito doloso se justifica porque este se caracteriza como se
recordar por la coincidencia bsica entre lo querido y lo hecho por el autor. En el
delito culposo, por el contrario, lo esencial es la discrepancia entre lo querido y lo hecho
por el autor. Ello no significa que en lo ilcito del delito culposo no se puedan dar
elementos subjetivos. De all deduce GSSEL que la "previsibilidad individual o la
cognoscibilidad de la lesin negligente del bien jurdico" corresponden en el delito
culposo al tipo subjetivo del delito doloso. Como hemos visto, esta correspondencia no
tiene ninguna repercusin prctica que pueda satisfacerse mediante una distincin entre
un tipo objetivo y otro subjetivo del delito culposo. La cognoscibilidad de la lesin del
bien jurdico, por otra parte, no es un elemento subjetivo sino una posibilidad del sujeto
que est fuera de l mismo. En tanto se admite la punibilidad de la culpa inconsciente la
postulacin de un tipo subjetivo en el mbito del delito culposo no ser sino una ficcin,
pues en una de las dos especies de culpa se admite una carencia total de subjetividad del
autor.
Como en los delitos dolosos, los culposos pueden ser comisivos u omisivos.
Estos ltimos sern tratados entre los delitos de omisin. Es preciso advertir ya que toda
forma de culpa o imprudencia contiene un momento negativo (la falta de diligencia, de
cuidado, de prudencia) que no debe confundirse con la omisin de la accin. Es posible
una accin positiva, sin el debido cuidado, tanto como una omisin, sin cuidado
exigido. En otras palabras, en el delito culposo de comisin la falta de cuidado no afecta
el carcter comisivo del hecho.

El tipo culposo y el principio de legalidad.

Atendiendo estrictamente al principio de legalidad, debemos afirmar que no

resulta factible castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate, no ha sido
contemplada como delito por el legislador. En orden a la posibilidad de imputar el
hecho a ttulo de participacin o instigacin, resulta pertinente remarcar que en nuestro
cdigo sustantivo, las reglas referentes a tales modalidades estn legisladas
exclusivamente para los delitos dolosos y, por ende, no se aplican a los tipos culposos.
De tales premisas podemos concluir que en materia de delitos culposos, slo podemos
atribuir responsabilidad penal, a ttulo de autora o coautora. Tal vez, sera ms
prudente hablar de autora paralela, dado que cuando se habla de coautora se piensa en
que hay una coincidencia intelectual y una voluntad comn para concretar el hecho
punible. En la materia de los sucesos culposos no podra haber coincidencia sobre el
resultado sino coincidencia en producir la situacin de riesgo.

Determinacin del deber de cuidado: criterios objetivo e individual.

La atribuibilidad del delito culposo no se diferencia, en principio, de los

conceptos respectivos del delito doloso. Sin embargo, se admite que los "estados de
cansancio y excitacin no culpables y que dificultan al autor cuidadoso el
mantenimiento del cuidado objetivo, deben ser tenidos en cuenta a los efectos de excluir
la culpabilidad o, como aqu lo proponemos, la atribuibilidad. Tambin se estima que
debe excluirse la atribuibilidad en los casos en que al autor la lesin del bien jurdico le
pareca lejana, si el cumplimiento del deber de cuidado le hubiera acarreado
considerables desventajas; son los casos que dieron lugar a la no-exigibilidad de otra
conducta, como el del criado que ata al coche unos caballos que no responden a la
rienda y que hubiera perdido su empleo de negarse a hacerlo.

La determinacin del deber de cuidado cumple un papel significativo la

adecuacin social de la conducta, siguiendo a Welzel entendemos que solo infringen el
cuidado objetivamente debido aquellas acciones que resultando peligrosas sobrepasan
la medida de lo normal en el trafico de lo socialmente adecuado con toda razn se
ha afirmado que la conducta socialmente adecuada no puede constituir la base de un
injusto. En sntesis no observar el cuidado objetivamente debido constituye el ncleo
central del tipo de lo injusto del delito imprudente. Es de destacar que un sector de la
doctrina cientfica cuestiona la contravencin del deber de cuidado y entiende que con
la imputacin objetiva sus funciones han quedado absorbidas dentro de la creacin de
un riesgo jurdicamente desaprobado. La accin tpica consiste en la realizacin de una
conducta contraria al cuidado debido, jurdicamente desvalorada por resultar contraria al
cuidado objetivamente debido. La mayora de la doctrina alemana formula la distincin
del deber exigido objetivamente y el poder del autor de cumplir con el deber, la primera
cuestin resulta incluida dentro de la antijuridicidad, la segunda en la culpabilidad, as
independientemente de las facultades del autor ser antijurdico el hecho que infrinja el
deber objetivo de cuidado.

Conforme la concepcin de la moderna dogmtica resulta que debemos separar

la causalidad de la imputacin de tal forma que una conducta solo puede ser imputada
siempre que haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta en la
produccin de un resultado, de ah que si el autor no crea un riesgo jurdicamente
desaprobado y a pesar de esto causa un resultado lesivo no realiza una conducta tpica.
Por lo que la conducta tpica supone para la orientacin actual del derecho penal (de
tipo funcionalista) la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. El
funcionalismo construye as tanto los injustos dolosos como imprudentes.
Formas de Culpa.
1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.

2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce dao. (no hacer).

3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen

conocimientos tcnicos especiales.

4.- Inobservancia o violacin de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas

estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos
debiendo conocerse por obligacin implicando "Negligencia".

El resultado en el delito culposo.

No es pacifica la doctrina a la hora de establecer la pertenencia del resultado al

tipo penal. En efecto un importante sector considera que en la determinacin de lo

ilcito imprudente basta con la lesin de un deber de cuidado y la ausencia de
justificantes, de este razonamiento se advierte que el resultado pasara a ser considerado
como una condicin objetiva de puniblidad (kaufmann) Arminn Kaufmann, realiza un
significativo anlisis de las normas con relevancia jurdico penal afirma que partiendo
de la relacin que existe entre normas de determinacin y de valoracin, ambas
presentan idntico objeto, as la accin contraria a la norma de determinacin realiza el
objeto de la norma de valoracin de esta especulacin entiende el tratadista que la
accin contraria a la norma de determinacin en los delitos dolosos queda agotada
completamente en la tentativa acabada sea idnea o no.

En los delitos culposos con la realizacin de la accin que aparece ex-ante como
peligrosa. Luego si como afirma Kaufmann solo las normas de determinacin son
normas de conducta el derecho penal refiere solo a ellas por lo que no cabe segn l
distinguir entre delito tentado y consumado, entre imprudencia con o sin resultado. La
problemtica queda centrada en el siguiente planteo si el delito imprudente se construye
esencialmente sobre la base de infraccionar un deber objetivo de cuidado cual es la
razn para considerar en lo injusto de la imprudencia que esta infraccin cause un
resultado. Esta consideracin es la que ha llevado a otorgarle al resultado en la
imprudencia la funcin de condicin objetiva de punibilidad tal quedo dicho. Welzel ya
tomaba en cuenta estas cuestiones y relego el resultado a la nica funcin de otorgarle
relevancia jurdico-penal a la infraccin de la norma objetiva de cuidado, la presencia o
ausencia del resultado no aumentar ni disminuir su gravedad, por lo que para el
catedrtico solo con el desvalor de accin queda fundamentado completamente lo
injusto material de los delitos culposos, el resultado producido lleva a cabo una funcin
de seleccin relacionada con su puniblilidad. Para el profesor de Bonn el desvalor de
accin no puede ser aumentado por la produccin del resultado ni ser disminuido por su
ausencia. La importancia del resultado en el tipo reside en que cumple una funcin de
seleccin de las acciones que son contrarias al cuidado, la accin contraria al cuidado es
antinormativa sin resultar relevante el hecho de que se concrete o no en un resultado, si
tiene lugar el resultado se convierte en el injusto material del injusto tpico penal, con
esto se demuestra segn Welzel cuan poco el resultado resulta parte esencial del hecho
culposo. Tambin afirma que el resultado producido es atrapado por el tipo en el caso de
que resulte ser la concretizacin de la lesin de cuidado. Se excluyen del tipo de los
delitos culposos los resultados que quedan fuera de la previsibilidad objetiva de un
hombre razonable. -Welzel Derecho Penal Alemn-.

5) Particularidades del tipo objetivo en los delitos de omisin.

La causalidad en la omisin.

El tema de la causalidad se torna ms dificultoso al considerarse los delitos de

omisin, ya sea pura o impropia. Durante mucho tiempo fue opinin que era imposible
considerar el problema de la causalidad material para este grupo de delitos puesto que la
causacin de un resultado lleva consigo la nocin de una actividad.

La doctrina a los efectos de resolver esta cuestin orient las teoras de la

causalidad material en la omisin hacia una concepcin de tipo valorativo. Las teoras
son las siguientes:

Teoras de la accin precedente: Este grupo de doctrinas fija la accin positiva como
una accin previa a la omisin, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o
dejar de hacer algo en el futuro. Estas eluden tratar directamente el problema causal
referido a la omisin pues aplican los principios de la causalidad a una accin positiva
de la cual la omisin es una resultante.

Teora de la accin esperada: Afirma que slo quien contempla lo sucedido de afuera
es quien da vida a la omisin, es decir, slo la accin esperada hace surgir la omisin en
sentido jurdico ya que puede ser fundamentada normativamente en forma externa
(Mezger). La omisin ha de entenderse no como un hecho fsico sino en relacin a la
norma que impone determinada accin.

Teora de la posicin de garante: En las teoras anteriores lo que se trata como relacin
causal en los delitos de omisin es analizado en un mbito valorativo social, relacionado
con el no hacer. La responsabilidad por la omisin impropia slo puede aceptarse
cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo est equiparada a la actividad de
acuerdo con la voluntad de la ley, esto ocurre cuando existen en quienes omiten
especiales relaciones de deber, de tutela o de resguardo del bien jurdico que se lesiona.
Luego es autor quien por su mayor vinculacin con un bien jurdico tiene una posicin
de garante respecto del mismo y no evita el resultado tpico a pesar de poder hacerlo.

Esta especial relacin del individuo con el bien jurdico puede tener cuatro grupos
de fuentes:
 1. La norma jurdica. Ejemplo, tutor o curador es garante por ley respecto de su
pupilo.
2. La va contractual. Ejemplo, enfermera obligada a cuidar un enfermo.
3. La actividad precedente. Ejemplo, el que ha causado un peligro se halla obligado
a evitarlo si est en sus posibilidades. Ver tambin el artculo 106 del Cdigo
Penal (abandono de una persona que el autor incapacit).
4. Comunidades de vida o de peligro. Si hay determinadas comunidades ntimas de
vida o de peligro, cada uno de sus miembros est obligado a evitar los
riesgos para los restantes sujetos. Ejemplo, en la comunidad matrimonial (de
vida) el marido tiene el deber de evitar la prostitucin o el suicidio del cnyuge;
en la comunidad de escaladores (de peligro) cada uno tiene el deber de evitar
que el otro caiga.

Los sujetos.

Los sujetos pueden ser activos y pasivos. Sujeto activo es el autor de la conducta
tpica. Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado.

El sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito: el que
sufre los efectos del ardid o engao en la estafa puede no ser necesariamente el que
sufre los efectos lesivos del patrimonio (artculo 172 del Cdigo Penal). Segn el
nmero de sujetos activos, hay tipos que slo pueden ser cometidos por una persona (el
hurto simple, artculo 162). Estos se llaman uni-subjetivos, mono-subjetivos o
individuales. Cuando deben ser cometidos necesariamente por varias personas (la
asociacin ilcita, artculo 210) se llaman tipo pluri-subjetivos, colectivos o de
concurso necesario.

Las referencias.

Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier

contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son especficamente
circunstanciados. En tal sentido, pueden presentarse los siguientes requerimientos:

De circunstancia de tiempo (artculo 214, que pena la traicin, presuponiendo

su comisin en tiempo de guerra),

De lugar (el abigeato, que solo puede ser cometido en el campo, artculo 163
inciso 1),

De modo (artculo 80 inciso 2, cuando se refiere al ensaamiento),

De ocasin (el hurto calamitoso, artculo 163 inciso 2),

De medios (homicidio con veneno, artculo 80 inciso 2).

Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulacin
casustica, por oposicin a los tipos de formulacin libre, que son los que individualizan
acciones que pueden cometerse por cualquier medio.
Los elementos normativos.

Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino tambin
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisin se hace necesario acudir
a una valoracin tica o jurdica. Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus
tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad jurdica, aunque indica
Zaffaroni que esto no es as, sino que esas expresiones buscan recalcar la necesidad de
la anti-normatividad para la tipicidad penal de la conducta.
 Unidad VII

El Tipo Subjetivo

1) El tipo subjetivo, elementos.

La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin del tipo objetivo
sino, adems, de la realizacin del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo.
El delito doloso como se vio se caracteriza porque en l coinciden lo ocurrido (la
realizacin del tipo objetivo) con lo querido (la realizacin del tipo subjetivo).
Precisamente esta coincidencia diferencia al delito doloso del delito culposo, en el que
esta coincidencia no existe. El dolo caracteriza la forma ms grave de ilicitud conocida
por el derecho penal precisamente porque en ella el autor ha querido la realizacin de la
accin prohibida por la norma.
Los elementos del tipo subjetivo son el dolo, la culpa, la preterintencionalidad y
el error de tipo.

2) El dolo, concepto, componente cognitivo y volitivo. Especies: dolo directo,

indirecto y eventual.
Concepto de dolo
El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo y, frecuentemente, el
nico componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros). El
dolo es el querer del resultado tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
Ahora bien, para que un sujeto pueda querer algo debe tambin conocer algo. Con el
dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este "querer"
es el de los elemento del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo del homicidio
(artculo 79) es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de
la conducta es el hombre, que el arma causar el resultado (previsin de la causalidad).
De all que si queremos perfeccionar la definicin del dolo es conveniente
conceptualizarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el
conocimiento de los elementos de ste en el caso concreto.
Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:

1. El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.

2. El aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.

Aspecto cognoscitivo del dolo.

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, por cuya causa la sola
posibilidad de conocimiento ("conocimiento potencial") no pertenece al dolo. El "querer
matar a un hombre" (dolo del tipo de homicidio del artculo 79 del Cdigo Penal) no se
integra con la "posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre", sino con el
efectivo conocimiento de que se causa la muerte de un hombre. Sin ese conocimiento
efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende,
no puede ser una voluntad homicida.
Asimismo el aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos
requeridos en el tipo objetivo y, por otra parte, el conocimiento de los elementos
normativos del tipo (como es el conocimiento de "ajeno" de la cosa en el hurto) requiere
un conocimiento de la valoracin jurdica o tica a que responden estos elementos.
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la produccin del
resultado tpico, ya que sin esa previsin jams se podra hablar de dolo. No obstante,
no se requiere la previsin de la causalidad o de la forma en que se produzca el
resultado lo sea en sus ms mnimos detalles.

Aspecto volitivo del dolo.

Adems de que el agente activo del delito se represente un resultado antijurdico

determinado, se hace necesario que desee la realizacin de ese resultado. Este elemento
consiste en que tiene que manifestarse una voluntad de actuar, es importante que la
voluntad se exteriorice. Se lo llama tambin aspecto emocional o afectivo.

Con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo slo se cumple con el
primero de los elementos del dolo. Adems de conocimiento, el dolo requiere que el
autor haya querido la realizacin del tipo. Las diversas respuestas que se pueden dar a
la pregunta referente a cundo el autor quiso el resultado, dan lugar a la configuracin
de tres formas diferentes del dolo: el dolo directo, el dolo de consecuencias necesarias
(indirecto) y el dolo eventual.

Especies:
Dolo directo: El dolo directo es aquel en que el autor quiere directamente la produccin
del resultado tpico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los
medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido, se llama dolo
directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia
del medio elegido para la obtencin del fin se llama dolo directo de segundo grado
(indirecto) o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo, cuando un sujeto quiere
matar a otro y le dispara cinco balazos, quiere directamente el resultado como fin
propuesto (dolo directo de primer grado). En cambio, cuando un sujeto quiere matar a
otro y aprovecha un viaje en avin para introducir un artefacto explosivo y provocar una
catstrofe area, querr como consecuencia necesaria del medio elegido y directamente
querido, la muerte de los restantes pasajeros de la aeronave (dolo directo de segundo
grado).

Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho

delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para
actuar o desarrollar la conducta tpica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le
pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la seora y los
hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo eventual: En el dolo directo el resultado se quiere directamente y esta forma de

querer es diferente de querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad. Este es
el dolo eventual, que conceptuado en trminos corrientes, es la conducta del que se dice
"si pasa, mala suerte"; aqu no hay una aceptacin del resultado como tal, sino su
aceptacin como posibilidad o probabilidad. Por ejemplo, el conductor de un camin,
sin luces, que lo deja estacionado en una carretera sobre el pavimento en una noche con
niebla, acta tambin a costa de un resultado lesivo, con dolo eventual de homicidio y
de daos.

3) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

En el delito doloso, el elemento subjetivo ms importante es el dolo. Pero el tipo

subjetivo no se agota necesariamente en l. En ciertos casos se requiere que, adems del
conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo, el autor haya realizado el hecho
tpico con una determinada intencin, una determinada motivacin o un determinado
impulso. La aparicin en el momento de la tipicidad de elementos subjetivos de esta
naturaleza corresponde a un desarrollo de la ciencia jurdico-penal alemana e
introducida en la ciencia hispanoparlante por JIMNEZ DE ASA. Es compartida en
forma prcticamente unnime.

En un primer supuesto estos elementos subjetivos consisten en una intencin

especial. En este caso se trata de una meta perseguida por el autor que est ms all de
la realizacin del tipo objetivo. Ejemplo: en el delito de injurias (Cdigo Penal
argentino, art. 110) no es suficiente con que el autor haya proferido, sabindolo,
expresiones cuyo contenido sea idneo para desacreditar o deshonrar a otro; es preciso
que adems haya dirigido su voluntad al fin ulterior de querer lesionar el honor (animus
injurandi); en el delito de falsificacin de documentos (Cdigo Penal argentino, arts.
292 y ss.) no slo se requiere que el autor haya sabido y querido falsificar el documento,
sino que, adems, lo haya hecho con intencin de engaar. Lo que diferencia estas
intenciones especiales del dolo directo es que constituyen objetivos relevantes para lo
ilcito penal aquellos que el autor quiere alcanzar mediante la realizacin del tipo,
mientras que en el dolo directo el nico fin relevante para el derecho penal es la
realizacin del tipo. Ejemplo: no es relevante para lo ilcito del homicidio que el autor
haya matado a la vctima para privar de un buen elemento a una empresa competidora.

En otros casos la ley requiere un especial motivo del autor, lo que es difcilmente
diferenciable de una especial intencin.

4) La culpa, concepto. Culpa con representacin y sin representacin.

Distincin con el dolo eventual. Culpa grave y culpa leve.

Culpa es el trmino jurdico que, segn Francesco Carrara, al igual que

la negligencia, supone la "voluntaria omisin de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho".

Fontn Balestra, define a la culpa tradicional como la falta de previsin de un

resultado tpicamente antijurdico, que pudo y debi haberse previsto al obrar.

Se han formulado diversas teoras sobre la naturaleza de la culpa, que importa

conocer:
Defecto o vicio intelectual: la tesis ha sido desarrollada en las postrimeras del siglo
XVIII por Almendigen. Este autor sostiene que el sentido de la palabra imputar supone
la declaracin de que alguien ha sido autor de una mutacin en el mundo exterior, con
voluntad y conciencia. La culpa constituye un vicio o defecto de la inteligencia, a
consecuencia del cual el individuo carece de reflexin. Se acepta la aplicacin de
medidas de carcter penal para los delitos culposos, para que ellas eviten que vuelvan a
cometerse y para que el autor comprenda lo pernicioso que resulta para l su falta de
reflexin.

Defecto de la voluntad: es sta la doctrina clsica de la culpa. En sustancia podemos

decir que ella sostiene que la culpa es un vicio o defecto de la voluntad, por el cual no se
previ lo previsible; a consecuencia de tal vicio, se incurre en una omisin voluntaria
de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. La
doctrina de la voluntad no resulta til para comprender la culpa con representacin.

El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la

culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao. Se
manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o
deberes. Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del
dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el
primer caso la culpa se aprecia como un criterio muy afinado para no dejar a la vctima
sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias
constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la
ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una
absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil. Corolario del
mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en
la vigilancia y que aun sta se presuma, lo que no se admite, en principio, en materia
penal.

Culpa con representacin (o consciente): la culpa es consciente o con representacin

cuando el autor se ha representado el resultado de su acto, pero no asiente en l sino que
confa en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el
hecho no se producir, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta
forma de culpa del dolo eventual. En el dolo eventual y en la culpa consciente se
representa la posibilidad del resultado.

Culpa sin representacin (o inconsciente): se dice que hay culpa inconsciente cuando
quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se represent el resultado delictuoso
de su accin.

Distincin de la culpa con el dolo eventual.

El elemento previsin aproxima en esos grados las dos formas de la

culpabilidad: los separa el asentimiento. Existe dolo eventual cuando, de haberse
representado como cierto el resultado previsto como posible, ello no habra hecho
desistir al autor de su accin. Es decir que el autor, dispuesto a ejecutar una accin
delictuosa, ha de resolverse eligiendo entre causar la consecuencia que se ha
representado como posible o desistir de su accin, de modo que si acta, asiente en el
resultado. No hay dolo sin asentimiento. En la culpa consciente, en cambio, no media
nunca asentimiento.

Culpa grave y culpa leve.

Culpa leve: no hay previsin de resultado tpico. Ej. Cirujano que olvida instrumento
dentro de un cuerpo mientras opera.

Culpa grave: hay previsin de resultado tpico. Ej. Automovilista.

5) La preterintencionalidad, concepto, condiciones. Los delitos calificados por

el resultado y el versari in re illicita.

Tipos Preterintencionales: son aquellos que sobrepasan la intencin. Preter significa

aquello que sobrepasa. Segn Zaffaroni son delitos calificados por el resultado. Se
estructuran a partir de dos elementos o parmetros, uno subjetivo (intencin menor al
resultado final) y otro objetivo (medio utilizado).

El tema debe ser analizado comenzando por optar entre la existencia de una
culpabilidad preterintencional. Para ello, la labor debe cumplirse con cierta
independencia del derecho positivo, ya que es frecuente encontrar en los Cdigos
amenazas de pena para hechos de los que son denominados genricamente
preterintencionales, entre los que se incluyen, tambin, los cualificados por el resultado.
stos, como su nombre lo indica, agravan la pena por la causacin del resultado ms
grave, prescindiendo de la culpabilidad respecto de l. La tipificacin de hechos que
tienen fijada una pena mayor que la que corresponde al delito que se quiso cometer, sin
alcanzar, empero, la determinada para el hecho producido, no nos ha de llevar, sin ms,
a la afirmacin de que se prev en esa figura un caso de culpabilidad preterintencional.
De las circunstancias sealadas slo puede deducirse que determinada ley ha tomado en
cuenta, para graduar la amenaza penal, los dos hechos, el querido y el cometido.

La particular naturaleza del elemento subjetivo en relacin con el resultado

causado en los hechos preterintencionales, ha dividido a la doctrina respecto de la
esencia de esa forma de culpabilidad. Los delitos preterintencionales crean, en efecto,
problemas particulares en cuanto a la relevancia jurdica del acontecer causal y,
consecuentemente, de la responsabilidad. Las opiniones que buscan mantener el grupo
de delitos que nos ocupa dentro de los principios generales de la culpabilidad, pueden
reunirse en dos grupos:

a. Dolo preterintencional. Para un grupo de autores existe una especie de dolo

preterintencional. Tal fue la opinin de Carrara, para quien el homicidio
preterintencional es un homicidio doloso. Ya sabemos que no se concibe el dolo
sin representacin y, a lo menos, asentimiento. Con la tesis del dolo
preterintencional, se elude el problema de los delitos que nos ocupan en lugar de
resolverlo, llegando a admitir dolo sin asentimiento y aun sin previsin.
 b. Delitos mixtos de dolo y culpa. Para un segundo grupo, los delitos
preterintencionales estn constituidos por una combinacin de dolo y culpa
(Bettiol, Vannini, Peco). El delito menor, el que se tuvo la intencin de
cometer, es doloso; el resultado ms grave sobreviniente, a consecuencia del
cual la penalidad se eleva, es culposo.

Los elementos objetivos terminan de dar la estructura de los hechos

preterintencionales puesto que, con ellos, se fija una probabilidad reducida de
produccin del resultado. Un buen ejemplo es el art. 81 del Cd. Penal argentino, en el
que se define el homicidio preterintencional: al que, con el propsito de causar un dao
en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio
empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.

Son dos los requisitos fundamentales:

a. Que se obre con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud.

b. Que el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.

Respecto a la accin y an al resultado propuesto (las lesiones), accin y

resultado deben cargarse a ttulo de dolo. De ello no hay ninguna duda ante las palabras
de la ley, que exige el propsito de causar el dao. El resultado se produce de acuerdo
con lo que el autor se ha representado, cuando el acontecer causal se encadena
normalmente, dentro del margen natural de probabilidades que el ser humano est en
condiciones de imponer. Cuando un hecho es por lo comn la consecuencia de una
causa, por va de comparacin con los hechos ya conocidos, el autor va a cubrir con su
conocimiento el proceso de la cadena causal, porque su experiencia le indica que el
resultado va a producirse obrando del modo en que lo hace, ya que sabe, porque lo ha
visto, porque lo ha odo, o porque d cualquier otro modo ha llegado a su conocimiento,
que ese hecho sucede as generalmente. Cuando el acontecer causal es menos comn, el
esfuerzo para preverlo es mayor, pero la representacin del resultado sigue siendo
posible, ya que tambin sobre esos casos la experiencia seala la posibilidad,
probabilidad menor, pero probabilidad, y en el actuar frente a ella va nsita la
imprudencia apta para fundamentar la culpa penal.

Los llamados delitos calificados por el resultado.

En algunos tipos penales, el efecto ms grave determina un incremento (respecto

del tipo bsico) de la pena. Si este resultado ms grave no est abarcado por el dolo y si,
en los casos de actuaciones culposas, en los que por esencia en nuestra legislacin- la
culpa es una y no existen grados- la sancin difiere fundamentalmente si el resultado
ms serio acontece, esa forma de legislar afecta el principio de culpabilidad y constituye
una manera anmala e inconstitucional- de introducir la responsabilidad objetiva. As
pasa con el art. 203 C.P. que castiga con multa algunas conductas culposas contra la
salud pblica, y con prisin de seis meses a cinco aos si resultare enfermedad o
muerte. Se trata de la supervivencia de una costumbre medieval de sancionar a quien
est en cosa ilcita (versari in re illicita) y -por ello- debe responder hasta por las
consecuencias del caso fortuito.

Versari in re illicita.

En particular, resulta difcil superar el pensamiento de la antigua figura jurdica

del versari in re illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un injusto de manera
plenamente imputable, por ejemplo, lesionando a otra persona en su integridad fsica, y
causa con ello un dao ulterior, sin que lo previera o siquiera pudiera prever, as, por
ejemplo, cuando una pequea lesin, una bofetada, acaba en un homicidio debido a una
constelacin desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situacin ser tal que el
autor tena razones para contar con la produccin de graves consecuencias, ya que se
inmiscua en una organizacin ajena; en esa medida, actu con imprudencia, es decir, de
modo culpable. Esta es la situacin, por ejemplo, si siendo lego intenta modificar un
complejo aparato electrnico de otro; si el aparato resulta destruido, la imprudencia es
palmaria. Pero la institucin del versari in re illicita abarca tambin las consecuencias
imprevisibles, como en el caso acabado de mencionar de un bofetn que conduce a la
muerte.

Versari in re illicita (qui versari in re illicita respondit etiam pro casu). Aqu "el
resultado no querido, no previsto y a veces incluso no previsible es imputado al agente
por el mero hecho de su vnculo causal con un acto ilcito". El principio del versari ha
operado, como seala SUAREZ MONTES de doble modo. "Unas veces dando lugar a
que la culpa se impute a ttulo de dolo y otras, determinando la imputacin a ttulo de
dolo o culpa de lo que no pasa de ser un puro caso fortuito". De ello se deriva una clara
incompatibilidad del versari con el principio de culpabilidad.

6) Error de tipo, clases, consecuencias. Error sobre el nexo causal. Casos

especiales: error in objecto, in persona, aberratio ictus, dolus generalis.

Error: falsa nocin o conocimiento que se tiene de un hecho, persona o situacin.

Ignorancia: falta de conocimiento que se tiene sobre un hecho, persona o situacin.

Art. 34 inc.1CP: No son punibles: 1 El que no haya podido en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (Etc.).

Error Iuris Nocet: el error de derecho no excusa. Frmula originaria del cdigo. En
la actualidad esa frmula fue superada por la doctrina y la jurisprudencia.

-Error de hecho: es el que refiere a las circunstancias fcticas del delito.

-Error de derecho: es el que versa en lo penal y lo extrapenal.

 Estas ideas de error de hecho y de derecho fueron superadas en la actualidad.
Creus dice que el art. 20 del Cdigo Civil hace de que no puede excusarse ningn tipo
de norma (ya sea civil o penal). El nuevo esquema es:

-Error de tipo: es el que recae sobre los elementos del tipo objetivo. Tiene que ser
esencial, debe recaer sobre un aspecto constitutivo del injusto penal. Elimina el dolo.

-Error de prohibicin: elimina la culpabilidad. puede ser directa (recae sobre la

prohibicin misma o sobre la norma penal) o indirecta (recae sobre la existencia o el
alcance de una causa de justificacin).

El error de tipo es el fenmeno que determina la ausencia de dolo cuando,

habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo. As, quien cree que est disparando sobre un oso y
resulta que no se trata de un oso sino de su compaero de cacera, o bien, quien se
apodera del abrigo que est en el perchero del caf y sale con l en la creencia que se
trata de su propio abrigo. En todos estos casos el error ha recado sobre uno de los
requerimientos del tipo objetivo: en el primero el sujeto ignora que causa la muerte de
un hombre y en el segundo que la cosa es ajena. Esto determina que, en el primer caso
realice una conducta final de cazar un oso (pero no una conducta final de homicidio) y
que en el segundo realice una conducta final de llevarse un abrio (pero no una de hurto
de un abrigo). En estos casos desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de
realizar el tipo objetivo. No habiendo querer de la realizacin del tipo objetivo, no hay
dolo y, en consecuencia, la conducta es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetiva
pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo. Dolo es querer la realizacin del
tipo objetivo, cuando no se sabe que se est realizando un tipo objetivo, no puede existir
ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.

Efectos del error de tipo.

El error de tipo abarca dos fenmenos que psicolgicamente pueden distinguirse,

pero que jurdico-penalmente tienen los mismos efectos: el error y la ignorancia. El
error es el conocimiento falso acerca de algo; la ignorancia es la falta de conocimiento
sobre algo. Desde el punto de vista penal, ambos tienen los mismos efectos. En
cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia ineludible, la
tipicidad doloso de la conducta. No obstante, siempre que se habla del error, se
distingue entre el error evitable o vencible y el error inevitable o invencible.

Error evitable: error en que no se hubiera cado en caso de haberse aplicado la

diligencia debida, como sucede en el caso del cazado que con la debida
diligencia se hubiese percatado de que quien se mova era su compaero de caza
y no un oso. Siendo el error evitable, tambin elimina la tipicidad dolosa, pero
en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podr ser conducta
tpicamente culposa.
 Error inevitable: error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido
del error, como en el supuesto de una mujer embarazada que hubiese ingerido un
tranquilizando recetado por un mdico y en cuyo rtulo no exista ninguna
advertencia de los problemas que ocasiona el frmaco. En caso que el error de
tipo se inevitable, adems de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra
forma de tipicidad.

Puede dar lugar a tipicidad

Elimina siempre el dolo y, Vencible
culposa
por ende, la tipicidad
Error de tipo
dolosa de la conducta.
Elimina tambin la posibilidad
Puede ser: Invencible
de la tipicidad culposa

En el cdigo argentino se establece, en el artculo 34 inciso 1, que no se aplica

pena al "que haya podido en el momento del hecho () por su estado de error o
ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto"

Error en el objeto o sobre el nexo causal.

Refiere a aquellos casos en que el sujeto se presenta a la realizacin del hecho en

una forma especfica, pero arriba el resultado de una manera distinta por una desviacin
en el curso causal. Ej: una persona tira al ro a otra que no sabe nadar para que se muera,
y cuando cae golpea con una roca.

Casos especiales:

Error in objecto: ver error sobre el nexo causal.

Error in persona: aqu el error versa sobre el objeto mismo. En la hiptesis que nos
ocupa, por ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es
aqulla a la que se quiere herir. El actor dispara sobre una persona confundindola con
otra.

Error aberratio ictus: no siendo el resultado producido el mismo que se persegua es,
sin embargo, idntico en su significacin jurdica. Es el supuesto de quien, queriendo
matar a alguien que es su enemigo, por su mala puntera mata a otro, que no lo es. En
ambos casos se habr cometido un homicidio simple: para la ley, idntica significacin
tiene matar a uno que a otro.

Error dolus generalis: en los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos
de los propuestos, pero idnticos para causar el mismo resultado. As, por ejemplo,
alguien creyendo muerta a su vctima slo desvanecida a consecuencia de los golpes
sufridos, la arroja al mar, producindole la muerte por asfixia. En ambos casos el medio
empleado es idneo para causar la muerte.

Unidad VIII
 La Antijuridicidad

1) Antijuridicidad, carcter unitario. Antijuridicidad formal y material.

Relaciones entre el tipo y la antijuridicidad. Teora de los elementos
negativos del tipo.

Concepto de antijuridicidad.
Segn Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el
orden jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que
puede provenir de cualquier parte del derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica
(antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto
permisivo) en ninguna parte del orden jurdico (derecho penal, civil, comercial, laboral,
etc.).
Es decir, como expresa Fontn Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un
juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana,
confrontndola con el ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo
los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un
acto contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar
que la adecuacin tpica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el
enjuiciamiento de una accin, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las
reglas que integran el ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la
injusticia de una accin concreta.
Carcter unitario de la antijuridicidad.
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lgico
de no contradiccin; una accin no puede ser simultneamente conforme y contraria a
las reglas que integran ese todo. El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean
tales para el resto del derecho. La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener
la tesis de una antijuridicidad especficamente penal: la unidad de esa totalidad
normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cd. Civil "el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como
ilcito ningn acto causa general de exclusin de la antijuridicidad, esta que repite el
Cod. Penal art. 34, inc. 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales
circunstancias.
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva.
La antijuridicidad afirma el disvalor de una accin humana objetivamente
considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una
accin sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los
inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda
antijuridicidad para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho
vigente.
 En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un
inimputable requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica. En
segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurdicas, no
cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisin de un
delito, porque no estara ayudando a realizar una accin antijurdica. En tercer lugar, el
art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una accin puede ser considerada objetivamente
como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo
cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal. El que
acta coaccionado art. 34 inc. 2, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de
obrar que est justificado Ej.: la reaccin en legtima defensa (art. 34 inc. 6), obrar en
virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5). La antijuridicidad constituye el resultado de
un juicio de valor que recae sobre la accin considerada en s misma, con
tal independencia de la culpabilidad del autor.
Antijuridicidad substancial, formal y material.
Segn Von Liszt "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es
trasgresin de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibicin
del orden jurdico"; "el acto es materialmente antijurdico en cuanto significa una
conducta contraria a la sociedad (antisocial). Esquemticamente la divisin se presenta
de la siguiente manera:

Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es
otra cosa que la adecuacin al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la
antijuridicidad substancial de la accin. La afirmacin de la antijuridicidad de una
accin, no depende de la trasgresin de una prescripcin legal, sino la consideracin de
la accin a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los
"principios generales del derecho", es decir aquellos que son comunes a todas
sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores
de ellas.
La antijuridicidad importa una valoracin de naturaleza substancial y no
meramente formal, porque mas all de una trasgresin de una norma determinada,
importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento
jurdico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien comn que
determinan su existencia. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin no se agota
en su contradiccin formal con un determinado precepto del derecho, sino en su
contrariedad con los principios y finalidades del orden jurdico. Es necesario que la
accin se traduzca en la lesin de un bien jurdico porque la finalidad del derecho todo,
radica en la tutela de los bienes jurdicos.
Relaciones entre tipo y antijuridicidad.
La adecuacin tpica de una accin, la cual supone al menos su igualdad formal,
constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmacin definitiva de
esta por cuanto una conducta tpica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la
concurrencia de una causa de justificacin.
2) Causas de justificacin en general, caracteres. Elemento subjetivo de la
justificacin: teoras.

La justificacin es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ah que la

justificacin exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurdico. Es por eso que
las causas de justificacin provienen de los principios generales del derecho, de ah que
las enumeradas en el cdigo penal son solo algunos y no las agotan.
En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado mtodo regla-excepcin,
que para nuestra ley toda conducta tpica es antijurdica (regla) a menos que concurra
una de las causas de justificacin especficamente previstas en el Cdigo Penal (art. 34).
Causas de Justificacin: Las causas de justificacin expresamente previstas en el
Cdigo Penal: Pueden dividirse en dos grupos:
a. Las que responden al imperio de necesidad y legtima defensa (art. 34 inc. 3,6 y
7 C.P).
b. Las que obedecen a la lgica interna, propia de todo sistema jurdico. El
cumplimiento de un deber y el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o
cargo (art. 34 inc.4).
A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legtima defensa, y en las
segundas esta el cumplimiento del deber y el legtimo ejercicio del derecho.

Concepto: La teora de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qu condiciones

se puede afirmar que la accin, adems de tpica es contraria al derecho, lo cual
presupone una presuncin de ilicitud. Esta presuncin cede cuando el Derecho contiene
una norma que autoriza la comisin del hecho tpico, que son las mencionadas causas de
justificacin, es decir, permiso para realizar un tipo legal.
Fuentes: Se indican los posibles supuestos del artculo 34 del Cdigo Penal.
Art. 34.- No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un
manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenara la reclusin del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren
peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aqul que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea
el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Respecto de algunos tipos el legislador ha previsto aplicaciones especificas, como el
"aborto teraputico" (Art. 86 C.P.) que es un caso especial de estado de necesidad.
Las autorizaciones o permisos no surgen solo de las normas del Derecho Penal,
sino tambin de las restantes ramas del Derecho, ejemplo: derecho de retencin,
Art.3939 Cdigo Civil, que supone autorizaciones para realizar el tipo del Art.173,inc.2
del C.P (estafa).
Los principios de la justificacin: Todas las circunstancias que excluyen alguno de los
elementos del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) tienen en comn:
la no punibilidad del hecho.
Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas que son causas de justificacin,
para poder distinguirlas de las restantes, para lo cual es necesario adoptar un criterio
rector.
DOCTRINA CLSICA: lo deduca del texto legal, restringiendo el numero de
autorizaciones a un catlogo cerrado, pues todas las causas de justificacin
deban estar expresamente previstas en una norma de Derecho positivo.
DOCTRINA MODERNA: para identificarlas no es suficiente
un anlisis meramente dogmtico como en el caso anterior, pues estn reguladas
conjuntamente con las dems eximentes, por lo cual se requiere un criterio que
permita la diferenciacin.
Teoras monistas y dualistas: Existe discrepancia en la determinacin de estos principios
justificantes. Hay teoras que han procurado desarrollarlos:

Teoras monistas: sostienen que las causas de justificacin responden a un solo

principio.
As por ejemplo, las que fundamentan la autorizacin en que la realizacin de la accin
causa ms utilidad que dao social.
Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstraccin, y por lo consiguiente
carecen de la precisin necesaria.
Teoras dualistas: sostienen que es imposible explicar todas las causas en base a un
principio nico. Si bien ciertos principios sirven para explicar algunas, es necesario
integrarlos con otros que sirven de base a las restantes. Por ello se aceptan los ppios.
Justificantes bsicos que dan explicacin al conjunto de las causas de justificacin:
 El principio de ausencia de inters: permite explicar el efecto justificante del
consentimiento del ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente
procedente.
El principio de inters preponderante: sirve para fundamentar las restantes. Sin
embargo admite distintas interpretaciones:

En el estado de necesidad justificante

En el cumplimiento de un deber y la legtima defensa

Doctrinas supralegales de la justificacin: Doctrina en las cuales el concepto de

antijuridicidad aparece influenciado de contenidos sociolgicos, pre-jurdicos o meta-
jurdicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme a un derecho supralegal.

Causas de justificacin en particular.

Las causas de justificacin en particular bsicamente son las siguientes:
-Estado de necesidad.
-Legtima defensa
-Legtima defensa privilegiada
-Defensas mecnicas predispuestas
-Cumplimiento de un deber
-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo
-Consentimiento
-Lesiones mdico-quirrgicas
-Lesiones deportivas

Enumeracin de las causas de Justificacin:

El cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4. Ese deber deber ser legal, este principio
radica en el art. 1071 del Cd. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin no pueden constituir ilcito alguno".
El Legtimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc. 4. Sera contradictorio reconocer la
existencia de un derecho cuyo ejercicio constituyera un ilcito. Excluye la
antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al derecho.
Legtimo ejercicio de autoridad: art.34 inc. 4. Entre estos se encuentran los poderes de
correccin que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores.
El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas
corporaciones civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.).
El estado de necesidad: "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao"(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de
antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concrecin no puede
ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurdico. Ej.: arrojar la mercanca que
transporta un avin para no caerse por sobrepeso.
Supone la preexistencia de una situacin de peligro para un bien jurdico que solo puede
ser salvado con el sacrificio de otro bien jurdico inferior al primero.
-Requisitos del estado de necesidad:
a. existencia de un bien jurdico en peligro inminente.
 b. Que esta situacin no pueda conjurarse sino a travs de sacrificio de otro bien
jurdico.
c. Que el bien jurdico sacrificado sea de jerarqua inferior al salvado.
d. Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a
la produccin de la situacin de peligro que trata de conjurar. Ya que no podra
justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente.
e. Que el agente no haya tenido a su cargo la obligacin jurdica de confrontar el
riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.
-Conflicto entre bienes:
En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay
diferencias doctrinarias. Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la
propia vida es siempre ms importante que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza
desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificacin por matar a otro en
estado de necesidad (art. 34 inc. 2).

El Consentimiento:
El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurdico disponible
excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto ser vlido solo si se tratare
de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En el caso de las lesiones
(donar sangre, tatuaje, corte de uas y pelo) el consentimiento es vlido, pero si fueran
graves o gravsimas no (art. 91).

Lesiones Mdico Quirrgicas:

Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber ocurrido (se corta una pierna
para evitar una infeccin), habr justificacin. No habr problema, si en el caso de una
operacin hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la operacin sali mal, entonces se
deber determinar si el cirujano acta contrariando o no la voluntad presupuesta del
paciente.

Lesiones Deportivas:
Solo podrn considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de
riesgo (Boxeo); si la prctica del deporte no es bajo ningn aspecto riesgosa entonces no
habr justificacin por ningn tipo de lesiones (ftbol).
Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravsimas (art. 91).

3) La legtima defensa. Fundamento, lmites, bienes que pueden defenderse.

Defensa propia, requisitos. Defensa de un tercero. Legtima defensa
privilegiada. Defensas mecnicas predispuestas y offendiculas. Legtima
defensa putativa.

Naturaleza y fundamento.

En la actualidad se reconoce nicamente la naturaleza de justificacin de la

legtima defensa, a partir de Hegel, quien la explica igual que la pena (la negacin del
delito, que es la negacin del derecho, luego la negacin de la negacin es la
afirmacin, la legtima defensa es la afirmacin del derecho).
El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la
necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar el ejercicio de los derechos.
El fundamento de la legtima defensa es nico porque se basa en el principio que
nadie puede ser obligado a soportar el injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la
cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor dicho, la proteccin de sus bienes
jurdicos.

Caracteres de la defensa propia.

La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender

legtimamente cualquier bien jurdico. El requisito de la racionalidad de la
defensa exige una cierta proporcionalidad entre la accin defensiva y la agresiva,
cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo
que tiene en sus manos. As puede defenderse cualquier bien jurdico, a condicin que la
defensa no exceda los lmites de la necesidad.
Requisitos: la agresin. Necesidad racional del medio empleado. Falta de
provocacin suficiente.
La legtima defensa es una causa de justificacin primaria que est en el Art. 34
inc.6.
Tiene requisitos legales, que a falta o ausencia de ellos impide la legtima
defensa.
Agresin legtima: es el ataque hacia un bien jurdico tutelado por un hombre.
La agresin debe ser una conducta tpica y antijurdica, o sea, un injusto, para
que de pie a quien lo padece para defenderse. Debe ser cualquier bien jurdico.
Proporcionalidad en la defensa: frente al ataque el sujeto el sujeto que lo
padece est en condiciones de ejercerla pero debe hacerla en forma proporcional
al ataque. La defensa no puede afectar con mayor intensidad de la que recibe. El
medio no es detonante en la proporcin pero hay que utilizar el menor agresivo.
La proporcionalidad est dada por el acto de defensa y el medio menor agresivo
que se tenga a mano. La reaccin de la defensa debe ser antes o concomitante
con la agresin, nunca despus; porque parecera una venganza y cesa el Estado
de necesidad.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: este debe ser
ajeno a la agresin, no provocarla porque si la provoca no puede ejercer la
legtima defensa. La provocacin debe ser suficiente y esto est dado por las
caractersticas de los sujetos y la intensidad de la misma; no hay un parmetro,
se lo analiza en cada caso en particular.
Presuncin de legtima defensa.
Est en el inc.6 punto c) del art. 34 C.P. La ley trae una presuncin iuris tantum
porque estn dadas todas las condiciones de la legtima defensa en estos dos supuestos.

Los dos supuestos son:

Art. 34 inc.6 punto c):

Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante
la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercos, paredes o entradas de su
casa, departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrase a un extrao dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.

Legtima defensa de terceros.

El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo permisivo de la legtima defensa a la defensa

de terceros en los siguientes trminos.

Art. 34 inc.7:
El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurra
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.

Se observa que la nica diferencia entre defensa propia y la de terceros es

respecto de la provocacin: puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya
participado en la provocacin.
La legtima defensa es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra
acuciado por la necesidad de impedir o repeler la agresin de que es objeto.
Aqu tambin, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor
jerarqua. Pero en este caso la valoracin cambia porque la accin del agresor es injusta,
mientras que la del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de
que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra
dentro de la legtima defensa.

Elementos:
a. Agresin ilegitima: la legtima defensa debe ser una reaccin contra el peligro
que supone para un bien jurdico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a
otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresin actual.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se
le agrega
que deber ser oportuna, ni prematura ni tarda. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo
mato.
 c. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: el que se
defiende no deber haber irritado, excitado o inducido al agresor. La
provocacin entonces, ser la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer
alguna cosa en estado de irritacin o enojo. Pero esta provocacin debe ser
suficiente, lo cual ser cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar,
no justificar la agresin ilegitima.
Legtima defensa de terceros:
El cdigo dice Art. 34 inc. 7: que aun mediando provocacin suficiente por el
agredido subsiste la justificacin si el tercero defensor no ha participado en dicha
provocacin.
Legtima defensa privilegiada:
Hay dos hiptesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa cualquiera sea el dao causado
por el agresor (art. 34 inc. 6).

4) Estado de necesidad justificante. Fundamento, requisitos, clases. Conflicto

de bienes de igual jerarqua.

Est presente en el Art.34 inc.3 del C.P.: "el que causare un mal para
evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao". En este supuesto, el que sufre el
mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el
mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de necesidad en la que el
conflicto fctico le impone una eleccin. El mal que se quiere evitar puede provenir
tanto de una fuerza de la naturaleza como de una accin humana. Ejemplos: El que
viola un domicilio para refugiarse de un cicln; el que viola un domicilio para
escapar de un secuestro. "El fundamento general del estado de necesidad justificante
es la necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor en una situacin no
provocada de conflicto externo".

Requisitos:

Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante

requiere del conocimiento de la situacin de necesidad y la finalidad de evitar el
mal mayor.

Mal: por "mal" debe entenderse la afectacin de un bien jurdico, que puede ser
del que realiza la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que
sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana o
natural, entre las que cuentan las necesidades fisiolgicas. Ejemplo: el hambre
da lugar al hurto famlico.

El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier

momento.

El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser
evitable el mal causado no sera necesario.
 El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la
jerarqua de los bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a
cada uno de ellos.

La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no se
haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos se hiciere
previsible la produccin del peligro.

El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: quien se halla obligado a

sufrir un dao no es un extrao al mal amenazado. Ej.: el bombero no debe
renunciar a su vida para salvar los muebles.

Necesidad y defensa: La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de
necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificacin: estado de necesidad. No
obstante ambas se mantienen separadas.

Estado de necesidad

Se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor.

Debe mediar una estricta ponderacin de los valores; el que se causa y el que es causado.

Con la coaccin.

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando

entran en colisin males; no evitndose uno de mayor entidad que el que se causa.
La coaccin ser un estado de necesidad justificante. As si A amenaza de muerte a
B para que mate a C, habr un estado de necesidad exculpante, pero si A amenaza de
muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se
encuentra B ser justificante.

Casos de coaccin:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga a

realizar (coaccin justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P.
(necesidad justificante).

Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar

(coaccin exculpante). Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del
inciso 2 del art. 34 C.P. que adems de la coaccin contempla las necesidades
exculpantes provenientes de hechos de la naturaleza.
 5) Otras causas de justificacin: cumplimiento de un deber, ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo. La obediencia debida.
Cumplimiento de un deber: La obediencia jerrquica o debida.

Distintos supuestos. La obediencia jerrquica presupone

una estructura jerarquizada establecida por el derecho. La obediencia debida puede tener
varios supuestos:

1. Que la orden sea impartida legtimamente.

2. Que la orden no sea legal salvo en la forma.
3. Que la orden manifiestamente antijurdica del superior jerrquico, se cumpla.
4. Que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en forma que configure en
injusto.
5. Puede ser que el subordinado tenga conciencia efectiva de la Antijuridicidad de
la orden, pero que se encuentre en estado de necesidad inculpante.
De las cinco hiptesis que acabamos de mencionar, vemos que la primera y la
segunda son casos de atipicidad por cumplimiento de un deber jurdico; la tercera es un
estado de necesidad justificante; la cuarta es un error de prohibicin y la quinta es un
estado de necesidad exculpante.

Ejercicio de un derecho.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no son
prohibidas. (Principio constitucional de reserva).
Causal de justificacin genrica. Es un enunciado genrico. Hay que remitirse a
otra parte del ordenamiento jurdico para ver cul era la autoridad o derecho del que era
titular. Ejemplo: derecho de retencin. CC art.3939. No se puede prever en el Cdigo
Penal todas las autorizaciones.

6) Exceso en el ejercicio de una causa de justificacin.

Tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son caractersticas graduables, es

decir, que un injusto ser mayor o menor segn el grado de antijuridicidad del mismo.
El artculo 35 del Cdigo Penal establece que "el que hubiere excedido los
limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la
pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". Estas disposiciones han dado lugar a
diferentes interpretaciones, aunque Zaffaroni indica que "son conductas dolosas, slo
que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor", indicando
que "slo caben en el artculo 35 los casos de conductas que comienzan siendo
conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo
permisivo, por haber cesado sus caracteres", entendiendo que "para nada se requiere
error en esta disposicin". En otros trminos, indica Zaffaroni que el artculo 35 no se
refiere a conductas culposas sino dolosas, aplicando simplemente la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia y, adems, dicho artculo no contempla supuestos de
error, porque en ningn momento exige este requisito, o sea, "no podemos aadirle a un
atenuante, requisitos que la ley no contiene". En cuanto al alcance del artculo 35, se
refiere exclusivamente a conductas que comienzan conforme a derecho, es decir,
aquellas que estn justificadas.
 Unidad IX

La Culpabilidad

1) La culpabilidad. Teoras psicolgica, normativa y finalista. Nuevos planteos.

Distincin entre el injusto y la culpabilidad. Contenido del juicio de
reproche. Consideracin de la situacin de vulnerabilidad.

Concepto de culpabilidad.

Culpabilidad: la posibilidad de reprochar el injusto al autor.

En la culpabilidad hacemos un juicio de reproche, decimos que el autor realiz

un injusto; realiz una conducta que est desvalorada en el C.P. y que es antijurdica
porque no est permitida, ahora, cuando tenemos que decidir si esta conducta se la
podemos reprochar, ponerle una pena, ponerla a cargo, a esto le llamamos juicio de
culpabilidad. Entonces la culpabilidad sera la posibilidad de reprochar el injusto al
autor.

Esta posibilidad de reprochar est afirmada en base a un juicio de valor, y este

juicio va a estar hecho en base a todas las circunstancias de la situacin del injusto.
Vamos a tomar al hombre y veremos si se lo puede reprochar, o sea, pudo dejar de
hacer lo que hizo?, tuvo la libertad suficiente como para decir no, no quiero delinquir?,
o estuvo constreido a una forma determinada por incapacidad fsica, porque era
demente, porque tiene una psicosis delirante, porque era psicpata, o porque actu bajo
error o coaccin, o porque est empujado por esas urgencias sociales que son
circunstancias que le restan libertad a su autodeterminacin. Esto es lo que sera el
juicio de culpabilidad.

CARACTERSTICAS DE LA CULPABILIDAD.

Esencialmente graduable: cuando mayor sea el esfuerzo que el sujeto debi

hacer para no delinquir, menor ser el grado de culpa.

Normativa: porque estamos valorando si le podemos y en que medida, reprochar

el injusto al autor, es decir, hacer el juicio de valor.

Este juicio se asienta en dos principios:

1. Determinar si el sujeto pudo hacer algo distinto, si no pudo, no habra

culpabilidad;

2. Si pudo haber hecho algo distinto, le era exigible.

La exigibilidad est dentro de los pilares de la culpabilidad, a la persona se le

reprocha el injusto cuando el pudo hacer lo contrario, o sea cuando tuvo ese margen de
autodeterminacin o de libertad interna donde pudo pensar "esto no lo hago porque est
mal".
 El estado de necesidad inculpante es el que elimina la culpabilidad determinando
la exigibilidad del injusto. Ejemplo: el amante sorprendido por el marido engaado,
mientras el amante est con la mujer adultera en el lecho conyugal, llega el marido y los
encuentra en esa situacin, entonces el marido saca un arma y quiere matar a los dos; el
amante se tiene que dejar matar? O se puede defender legtimamente. Habra que
analizar los requisitos de legtima defensa: hay agresin ilegtima?; racionalidad del
medio empleado: o sea, el amante, cuando lo quieren matar, saca el revlver que tiene
debajo de la almohada y dice yo te mato antes: hay proporcionalidad; falta de
provocacin suficiente: aqu el amante ha sido ms que provocador.

El amante no le podra decir al estado, al juez, mire, y cuando lo mat al marido,

ya estaba prximo a apretar el gatillo y me defend legtimamente, porque el juez le
dir, seor usted fue el provocador, por lo tanto no hay legtima defensa. Cabe
preguntarse, para reprocharle pudo haber hecho otra cosa?. Si en lugar de haber
matado al marido se podra haber dejado matar. Si bien al estado no le interesa que el
amante mate, no fomenta ni siquiera lo permite, no tiene ms remedio que aceptar,
porque al amante no le era exigible dejarse matar, el tuvo la libertad de hacerlo, pero no
le era exigible. Para que haya reprochabilidad, se tienen que dar dos variantes: que
pueda haber hecho otra cosa de la que hizo y que le fuera exigible.

En este caso, si el amante dispara contra el marido, es porque est en una

situacin de coaccin tal, de estado de necesidad tal, que no puede hacer otra cosa; si
poda huir, tena que huir, pero, como est acorralado, no puede hacer otra cosa ms que
matar, eso es vida contra vida, los bienes equivalentes, haba un estado de necesidad
inculpante, estado de necesidad que elimina la culpabilidad. El amante habra hecho un
injusto, lo del amante es una conducta tpica y antijurdica. Pero no obstante, es injusto,
es una conducta que dar lugar a indemnizacin, sanciones civiles, administrativas, de
todo orden y por lo tanto admite la legtima defensa por parte del marido.

Ese injusto no se le podr reprochar al autor, porque no habr culpabilidad,

porque no se le puede exigir que haya dejado matar bajo un estado de necesidad
inculpante.

Diferencia entre justificacin e inculpabilidad.

La justificacin son razones, motivos, causa, como la legtima defensa, etc. En

las cuales el estado da permisos y los da, no obstante que el estado no quiere que nadie
mate a nadie, para evitar situaciones que van contra el mismo orden jurdico.

La inculpabilidad el estado no da ningn permiso, simplemente el estado no

tiene otro remedio que aceptar que no resulta exigible al autor del injusto que se haya
comportado en esa situacin de forma distinta.
CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR.

CULPABILIDAD POR EL HECHO

Adopta la teora de la retribucin.

La culpabilidad supone el ejercicio inadecuado del libre albedro, porque el sujeto opto por violar la

El juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor con relacin al comportamiento ilci

La discusin entre partidarios y crticos del libre albedro no puede ser resuelta
sino en el plano de la poltica criminal, en el que prevalece el criterio de que
su sistema punitivo debe estar basado en la culpabilidad por el hecho, por ser el nico
compatible con la idea del estado de derecho. Por lo que en materia de derecho penal la
culpabilidad es PERSONAL , no siendo admisible ninguna imputacin
de responsabilidad por el hecho ajeno.

EVOLUCIN HISTRICA.

TEORIA PSICOLGICA.

La teora psicolgica de la culpabilidad = HASTA FINES DEL SIGLO XIX

TEORIA DEL DELITO

La culpabilidad era la relacin psicolgica que haba entre la conducta y el

resultado en tanto que la culpabilidad trataba la relacin psquica. El conjunto de esta
relacin con la relacin fsica, esta ltima tratada con el injusto, daba por resultado
el delito.

La culpabilidad entendida como relacin psquica da lugar a la llamada teora

psicolgica de la culpabilidad. Dentro de sta la culpabilidad no es ms que
una descripcin de algo, de una relacin psicolgica.

El concepto de culpabilidad Como relacin psicolgica no sirve para explicar la

culpa inconsciente.

Culpabilidad como relacin psicolgica y como reprochabilidad.

Se concibi la culpabilidad como un estrato normativo de la teora del delito,

como la reprochabilidad del injusto. As, resultaba que la culpabilidad era al
mismo tiempo una relacin psicolgica.
 La culpabilidad as entendida deba tener un contenido: el dolo y la culpa y el
reproche que se le hace al autor de su dolo o de su culpa. Esto hizo que los autores no se
pusiesen de acuerdo acerca de cmo funcionaban esos elementos dentro de la
culpabilidad. Para Frank poda haber sin culpabilidad, en tanto que otros autores no
opinaban lo mismo. El planteamiento de Frank dio el curso posterior de la doctrina: el
dolo no estaba desvalorado, sino que era avalorado, lo que treinta ao despus permitir
su reubicacin correcta dentro de la teora del tipo.

TEORA NORMATIVA. FUNCIONALISMO.

Los dos postulados del enfoque normativo de la culpabilidad pueden ser

formulados de la siguiente manera:

a. El contenido de la culpabilidad no se agota con los elementos psicolgicos contenidos

en el dolo y la culpa.

b. La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situacin de hecho, generalmente

psicolgica, consecuencia de la cual es reprochable.

De los anteriores postulados fundamentales resultan las siguientes

consecuencias:

a. La culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena, que fundamentan

frente al autor, la reprochabilidad de la conducta antijurdica. Como inmediata
consecuencia la imputabilidad deja de ser un presupuesto de la culpabilidad, como lo es
en la doctrina "psicolgica" pasando a ser uno de los presupuestos de la pena, que en
conjunto, sirven de elementos de juicio para declarar la reprochabilidad de la accin.

b. Son objeto de estudio dentro la culpabilidad todas las causas que la excluyen mediata
o inmediatamente, es decir, tambin la inimputabilidad. Son todos los elementos de
juicio para decidir si ha habido o no una motivacin normal.

c. El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino elementos que junto con los
dems presupuestos de la pena sirven de base del juicio de reproche. Forman tambin
parte de los elementos en que se apoya el juicio de reproche, que las causas de exclusin
de la culpabilidad. (Fontn Balestra, op. cit, p. 343).

Concepcin finalista: Para el finalismo, el dolo y la culpa son forma de autora. El

primero sobre la base del dominio; la segunda sobre la violacin de un deber de
cuidado. De ste modo el contenido de la culpabilidad queda reducido exclusivamente
al juicio de culpabilidad: el autor no obr de acuerdo con las exigencias del derecho.
((Fontn Balestra, op. cit, p. 343-344).

Teora normativa = desde principios del siglo XX con diferentes puntos de vista.

Injusto penal = conducta tpica y antijurdica (no es delito) Da lugar a reparaciones

civiles.
Culpabilidad: Es la irreprochabilidad del injusto penal.

Se le reprocha el injusto, porque no se motivo en la norma, cuando le era

exigible que as lo hiciera. Este concepto de culpabilidad es un concepto
de carcter normativo, que se funda en que el sujeto poda hacer algo distinto a lo que
hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.

Causalistas: Dolo y Culpa se encontraban en la culpabilidad. Entendan que la tipicidad

tenia solo un aspecto objetivo.

Finalistas: (1930) Dolo y Culpa aparecen en la tipicidad.

Una conducta esta justificada cuando el derecho le concede al autor un

permiso, slo esta permitida, pero no esta fomentada y menos ordenada por el derecho.
Hay en ello una suerte de resignacin ante la fatalidad. En la inculpabilidad, ni siquiera
se trata de un permiso. El derecho no le puede exigir al individuo que no haya hecho lo
que hizo, que no haya cometido el injusto. Ante una conducta inculpable puede haber
una legitima defensa o cualquier otra causa de justificacin, caben las reparaciones
civiles, sanciones administrativas, etc. Para reprocharle una conducta a su autor (es
decir, para que haya culpabilidad) se requiere que esta haya tenido la posibilidad
exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de
un cierto mbito de autodeterminacin mas o menos amplio.

Teora normativa

Es reprochabilidad que presupone

La culpabilidad es un concepto eminentemente graduable, es decir, que admite

grados de irreprochabilidad. La inexigibilidad es la esencia de todas las causas de
inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad, ello obedece a que no hay
exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya.

ESTRUCTURA.

El principio de culpabilidad, se descompone en 2 niveles:

1."nullum crimen sine culpa" no puede haber delito si al menos no es culposo.

2.condicin de irreprochabilidad. No hay pena si la conducta no le es

reprochable al autor.

PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

Las condiciones que deben concurrir para que se pueda afirmar que el autor,
tuvo la posibilidad de actuar en el caso concreto, segn el orden jurdico son 3:
 1. IMPUTABILIDAD: el autor debe ser capaz de ser culpable.

2. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: debe haber tenido

la posibilidad de comprender que la conducta realizada ,es contraria a derecho.

3. EXIGIBILIDAD: segn el caso concreto, es preciso que en el momento del

hecho, se le pudiera exigir al autor, la observacin de una conducta diferente.

CONSIDERACIN DE LA SITUACIN DE LA VULNERABILIDAD.

Para Zaffaroni un concepto de culpabilidad debe impedir que el poder punitivo

"se ejerza en magnitud que supere el reproche que pueda formulrsele al agente del
esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la situacin concreta de
vulnerabilidad". Se basa en el dato de la selectividad y laseleccin del poder punitivo
conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminacin.

Se consideran para ello los siguientes conceptos: Primero, la determinacin del

vnculo personal del injusto con el autor depende de la manera en que opera la
peligrosidad del sistema penal. Esta se define como "la mayor o menor probabilidad de
criminalizacin secundaria que recae sobre una persona". Segundo, el grado de
peligrosidad del sistema penal para cada persona. Por lo general, se establece en razn a
los componentes del estado de vulnerabilidad de sta al sistema penal. Tercero, el estado
de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen por su posicin dentro de
laescala social. Cuarto, "el poder punitivo no se distribuye slo por el estado de
vulnerabilidad, por que si bien todas las personas que comporten un mismo estado de
vulnerabilidad padecen pareja frecuencia de riesgos de criminalizacin, el poder
punitivo tambin selecciona entre ellas a quienes criminaliza. As es posible afirmar en
general que entre las personas de mayores rentas y ms cercanas al poder, el riesgo de
criminalizacin es escaso (bajo estado de vulnerabilidad o nula cobertura) e
inversamente, entre los de menores rentas y ms lejanos al poder, el riesgo es
considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja o nula cobertura). No obstante,
algunos de los primeros son seleccionados; y entre los ltimos, si bien se selecciona con
mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una nfima mayora".

Tomando en consideraciones que la peligrosidad no se precisa en la

criminalizacin slo por el estado de vulnerabilidad del sujeto, requiere de algo ms del
sujeto para ser criminalizado. Para Zaffaroni ese algo "es lo que cubre la distancia entre
la probabilidad de criminalizacin que indica su estado de vulnerabilidad y la
concretizacin en una criminalizacin secundaria, que tiene lugar en una determinada
situacin de vulnerabilidad". Esto no es ms que "el esfuerzo personal del sujeto por
alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad". As se entiende que la culpabilidad es
el "reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad
al poder punitivo". Donde un Derecho Penal reducto no realiza un reproche
legtimamente del poder punitivo sino del Derecho Penal mismo, en el que ejerce su
poder reductor contraselectivamente y administrndolo racionalmente en la medida de
sus lmites.
 As la esencia de una culpabilidad reductora es el reproche del esfuerzo por la
vulnerabilidad

2) Capacidad de culpabilidad. Frmula de la inimputabilidad en el Derecho

argentino. Causales: insuficiencia de facultades, alteracin morbosa,
estados de inconciencia. Minoridad. Momento de la capacidad de
culpabilidad, principio y excepcin.

CONCEPTO.

La Inimputabilidad supone la capacidad para comprender que los actos que se

realizan son contrarios a derecho, y adems para dirigir el comportamiento de acuerdo a
esa comprensin, lo que conlleva 2 requisitos:

CAPACIDAD de COMPRENSION de la As carece de la misma el dbil mental.

ANTIJURIDICIDAD de la CONDUCTA

POSIBILIDAD de ADECUAR el As no puede dirigir sus acciones el que

COMPORTAMIENTO a esa sufre de un pnico fbico.
COMPRENSION

CAUSAS DE INCULPABILIDAD:

Si ninguno de estos elementos concurre, el autor no es culpable. Las

circunstancias cuyos efectos son excluir cualquiera de los requisitos, son las causas de
inculpabilidad, y se ordenan de la siguiente manera:

Inimputabilidad: (capacidad psquica de la culpabilidad)

insuficiencia de sus facultades mentales
Alteraciones morbosas de las mismas.
Hay casos NO patolgicos de insuficiencia mental: menor de edad; los "casos
crepusculares" entre dormido y despierto (el individuo posee conciencia pero
esto no es suficiente como para comprender la antijuridicidad).
Error de prohibicin:
El autor sabe lo que hace, pero no sabe que est prohibido.
Error de conocimiento
Falta de conocimiento de la antijuridicidad del tipo:

Directo: afecta el conocimiento de la norma

Indirecto: Supone errneamente la existencia de un permiso; suposicin de la

existencia de una justificacin que no existe.

Error de comprensin
 El individuo conoce la norma pero no puede internalizarla; (indgena que masca
Coca en Capital). No puede introyectarla (cuando se tienen costumbres muy distintas).
Afecta la direccin de las acciones.

MINORIDAD: EL DERECHO PENAL DE MENORES.

La DOCTRINA ARGENTINA CLSICA considera inimputables a los menores

de edad, sobre la base de su desarrollo mental. Interpretado adecuadamente
el sistema normativo vigente, cabe concluir que lo que en realidad sucede no es que
todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino que como consecuencia de una
decisin de poltica criminal, se ha adoptado un rgimen penal de excepcin.

Por lo que resulta inconstitucional toda consecuencia jurdica aplicable a un

menor, que suponga una restriccin de derechos ms intensa que le que ante

- un hecho anlogo- esta reservada a un delincuente adulto.

La legitimacin del denominado"DERECHO PENAL de MENORES" es

consecuencia de su evolucin hacia la adopcin de normas de orientacin educativa y
tutelar, procurando evitar la imposicin de contenido expiatorio.

LEGISLACIN ARGENTINA.

La responsabilidad de los menores esta reglamentada en los Art. 36 a 39 del C.P.,

los que posteriormente fueron derogados por el Art.57 de la Ley14394.Esta luego fue
modificada por la Ley 21338, que sistematiz en sus Art. 1 a 13 un nuevo rgimen
aplicable a los menores que incurran en la comisin de hechos calificados como delitos.

Normas despus derogadas por la Ley 22278 que, con las innovaciones
introducidas por la ley 22803 son el cuerpo actualmente en vigencia.

ENFERMEDADES MENTALES.

Requerimiento legal:

El in.1 del Art.34 del C.P. requiere la posibilidad de comprensin de la

antijuridicidad en la expresin "comprensin de la criminalidad". "Criminalidad"
significa all algo sinttico que se refiere al conocimiento de la circunstancias del tipo
objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad, de ello depende el conocimiento de
la criminalidad de una acto.

El inc.1 del Art.34 del C.P. dice: no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho... comprender la criminalidad

del acto; ser punible: el que haya podido en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto.
EL SIST. ADOPTADO POR EL CPA.

La determinacin de la punibilidad es posible mediante 2 criterios:

MTODO PSICOLGICO- PSIQUITRICO

Se deben reconocer las anomalas del sujeto como una enfermedad mental, segn los usos de la medicina l

CDIGO PENAL ARGENTINO

FRMULA MIXTA

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:

INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES.

ALTERACIONES MORBOSAS. ESTADOS DE INCONCIENCIA.

Inimputabilidad, por

Incapacidad psquica

La incapacidad psquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un

reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender
la naturaleza de injusto de lo que haca y que le haya podido permitir adecuar su
conducta conforme a esa comprensin de la Antijuridicidad. quien tiene muy limitada o
anulada la posibilidad de comprender la Antijuridicidad de su conducta no puede ser
reprochado por la misma.

Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un
cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de
autodeterminacin.

Efectos psquicos que acarrean incapacidad:

 Los efectos psquicos que aparejan incapacidad tiene como base necesaria una
perturbacin de la conciencia, los casos en que la conciencia funciona pero
perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades psquicas de delitos.

El efecto que apareja incapacidad psquica de culpabilidad es la perturbacin de

la conciencia y la causa de la perturbacin puede ser la insuficiencia de las facultades o
la alteracin morbosa de las facultades.(Art. 34 inc. 1 C.P.)

La insuficiencia y la alteracin morbosa de las facultades.

La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso. As,

una distribucin de la alteracin proveniente de falta de sueo y agotamiento, no es sino
"normal", pero puede dar lugar a Inimputabilidad.

Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las:

OLIGOFRENIAS: casos en que hay una falta de inteligencia congnita o

producida por detencin del desarrollo, que reconoce tres grados:

Profundo / Medio / superficial.

Llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y debilidad mental, a condicin

de que no provoquen una incapacidad ms profunda.

DEMENCIAS: Son otra forma de insuficiencia, las PSICOSIS,

endgenas esquizofrenia y psicosis manaco melanclicas o exgenas, que son
las provocadas por las ms variadas enfermedades orgnicas.

Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las facultades son, en
definitiva, UN SUPUESTO MAS DE INSUFICIENCIA, pero hace bien la ley en
precisarlo por separado, porque hay afecciones de la mente que producen un aumento de
ciertas facultades, como por ejemplo la TAQUIPSIQUIA, que es una ideacin muy
rpida, tanto que el sujeto no llega a completar las ideas que expresa.

Algunos casos particulares.

 La incapacidad psquica para comprender la antijuricidad de una conducta no
puede determinarse mediante el simple equipamiento del sujeto dentro de una entidad
nosotaxica, sino que requiere la valoracin del esfuerzo que el sujeto deba Realizar
para comprender la antijuricidad, tarea que incumbe al juez y sobre la que el perito solo
debe ilustrar.

DELIRIO:

Llamada tambin "locura razonable". El delirante padece en realidad una

tremenda alteracin de toda su relacin con el mundo, puesto que su
centralizacin ideativa tiene todo lo que ve a travs de su interpretacin arbitraria del
mundo.

Esto no debe confundirse con algunas oligofrenias, que pueden hacer al sujeto
inimputable para ciertos delirios y no para otros: la oligofrenia es como un larga vistas
que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy pequeos,
pero el delirio es un larga vistas que puede ser potente, pero que tiene los vidrios
de color, lo que nos har distorsionar todo lo que veamos.

PSICOPATAS O PERSONALIDADES PSICOPTICAS;

La psiquiatra no define claramente que es un psicpata. Si lo consideramos

como al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido tico, entonces,
no tendr capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, y por ende, ser
un inimputable.

LA NEUROSIS:

La neurosis que algunos llaman "enfermar por causas psquicas", por lo general
no dan lugar a Inimputabilidad. Toda neurosis tiene un ncleo problemtico y provoca
una alteracin de la personalidad, pudiendo dar lugar a un estado del sujeto en que se le
haga sumamente difcil la compresin de la antijuricidad de su conducta. Esto debe
manejarse con sumo cuidado y tener en cuenta la potencialializacion de ciertas tensiones
y situaciones prolongadas. (convivencia filiar., en que median los malos tratos).

Situaciones eminentemente vivenciales en sujetos que nada tienen de

patolgico, pueden generar un estado de incapacidad de comprensin de la
antijuricidad por insuficiencias de sus facultades. Esto es lo que sucede en
ciertas circunstancias particularmente amenazadoras, en que el grado del miedo
miedo normal-, no patolgico , es decir miedo explicable. Donde la capacidad
del sujeto se disminuye notablemente, quedando por debajo del nivel de
exigibilidad y por consiguiente reprochabilidad.

TOXICOFRNICOS:
 Que tiene incorporado el txico a su forma de vida, especialmente cuando lo
tiene incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de l sin
padecimiento fsico, es un claro caso de Inimputabilidad.

Ley de estupefacientes (20.711).

Dice que las tenencias de estupefacientes, aunque sea para consumo privado, es
tpica, pero siempre y cuando por la forma o la cantidad, sea susceptible de poner en
peligro la salud de terceros.

La imputabilidad disminuida:

Son casos en que la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no se halla

totalmente excluida, aunque este sensiblemente disminuida en el sujeto, son casos de
menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.(ej. Emocin violenta Art.
81 inc. 1 CP).

EL MOMENTO EN QUE DEBE ESTABLECERSE LA IMPUTABILIDAD.

EL PRINCIPIO GRAL: lo que debe quedar establecido, es si "en el momento del

hecho" el sujeto poda comprender la ilicitud del acto, y dirigir sus acciones. Para el D
penal es irrelevante que el autor haya sido capaz antes o despus.

LA EXCEPCIN: ACTIO LIBERAE IN CAUSA: La nica excepcin se presenta en

los casos de las acciones humanas libres en su causa, para lo cual resulta til el ejemplo
de la ebriedad, pues permite distinguir:

Ebriedad INVOLUNTARIA

Ebriedad VOLUNTARIA

Ebriedad voluntaria PREORDENADA

3) Conocimiento de la antijuridicidad, alcances. Error de prohibicin, clases,

requisitos, carcter vencible o invencible.

LA POSIBILIDAD DE CONOCER LA DESAPROBACIN SOCIAL DEL

ACTO.

Lo que aqu se debe determinar es si el autor, en el momento en que realizo su

conducta, tuvo la posibilidad de saber que la misma era contraria al derecho. El
requisito mes un conocimiento VIRTUAL (potencial), lo que condiciona la punibilidad
de saber, sin que sea necesario un conocimiento efectivo. No se requiere un
conocimiento actual, pues se puede formula5r reproche al autor aunque realice el hecho
sin saber fehacientemente que era ilcito. Es culpable si pudo averiguarlo; a mayor
esfuerzo menor culpabilidad, y a la inversa, si el esfuerzo es mnimo, ms severo ser el
reproche.

EL ERROR DE PROHIBICIN. CONCEPTO. CLASES. DIRECTO.

INDIRECTO. EFECTOS. VENCIBLE. INVENCIBLE.

El error de prohibicin:

El error de prohibicin no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con

ella, sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que
recae sobre la compresin de la antijuricidad de la conducta.

Cuando es invencible, es decir cuando con la debida diligencia el sujeto no

hubiese podido comprender la antijuricidad de su injusto, tiene el efecto de
eliminar la culpabilidad.

Cuando es vencible, nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya esta

afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la
reprochabilidad, es decir la culpabilidad, que se traduce cuanta de la pena.

El error de prohibicin puede ser:

1) Error que afecta el conocimiento de la antijuricidad que puede ser:

Directo: cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.

Indirecto: que recae sobre la permisin de la conducta, y que puede consistir en :

la falsa suposicin de un permiso que la ley no otorga.

La falsa admisin de una situacin de justificacin que no esta dada(justificacin

putativa).

El error de comprensin:

Que afecta la comprensin de la antijuricidad. El sujeto conoce la prohibicin y

la falta de permiso y, sin embargo, no le es exigible la internalizacin de la pauta que
conoce.

Si nosotros visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere agasajarnos

ofrecindonos a su mujer perfumada de orines, nos resultar bastante difcil recibir el
agasajo y, aunque sepamos que el anfitrin tomar esto como ofensa, se nos har muy
arduo internalizar la pauta de conducta que evite la injuria que le inferimos. Si un juez
esquimal tuviera que juzgarnos por la injuria cometida, difcilmente podra exigirnos
que hubisemos internalizado esa pauta de conducta.

El error de y el error culturalmente condicionado en general.

El condicionamiento cultural no da lugar a un error de prohibicin, sino que

puede dar lugar a distintas clases de errores. As los miembros de la culturaAhuma, en el
oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre los
matar en cuanto les vea, de modo que debe adelantarse a sta accin, entendiendo que
es un acto de defensa. En tal caso, nos hallaremos con un error de prohibicin
culturalmente condicionado pero que ser una justificacin putativa y no un error de
comprensin.

4) Estado de necesidad disculpante, requisitos. Coaccin o amenazas.

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en

colisin males; no evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. La coaccin
ser un estado de necesidad justificante. As si A amenaza de muerte a B para que mate
a C, hubiere un estado de necesidad exculpante, pero si A amenaza de muerte a B para
que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B ser
justificante.

Finalmente, y de forma notablemente minoritaria, algunos autores abogan por

entender que en todo caso el estado de necesidad sera una causa de disculpa o
exclusin de la culpabilidad. Esta postura permitira explicar porque se mantiene
la responsabilidad civil respecto de quien se ha beneficiado de una actuacin en estado
de necesidad.

Requisitos.

Se establecen una serie de requisitos que el actor de la conducta tpica que

lesione bienes jurdicos ajenos habr de cumplir para que pueda apreciarse la existencia
del estado de necesidad. La divisin de estos requisitos entre esenciales e inesenciales
supone dos categoras que entran a analizar el grado de desvalor jurdico de la accin y
del resultado, de manera que los requisitos esenciales sern el mnimo para que exista
un menor desvalor de resultado, y los inesenciales habrn de cumplirse para concluir
que no existe desvalor de accin ni de resultado.

Requisitos esenciales.

El cumplimiento de los requisitos esenciales permitir apreciar si cabe o no

aplicar la causa de justificacin a la accin tpica.

1. Bien en peligro.

Existe una alta probabilidad de dao para el bien jurdico a proteger. Tal peligro
habr de ser suficiente como para motivar la actuacin del hombre medio ideal.
Adems, el peligro habr de ser objetivamente real, de manera que no cabe aplicar la
causa de justificacin de estado de necesidad en el supuesto de que tan slo exista la
creencia subjetiva de que existe peligro. No obstante, en este supuesto podra
considerarse la existencia de un error sobre la causa de justificacin, o la exculpacin
por existencia de miedo insuperable. Hay que destacar tambin que el hecho de que sea
una creencia fundada o no determinar si existe o no error invencible. Adems el peligro
de ser destruido o daado ha de ser inminente, es decir, no puede realizarse de forma
preventiva.

Por otro lado, este peligro real ha de motivar la actuacin salvadora impulsada
"por un estado de necesidad", provocando as una situacin de conflicto
entre intereses en la que se daa otro bien para salvar el bien jurdico en peligro,
realizando as una conducta tpica que en el supuesto de aplicar la causa de justificacin
no sera antijurdica.

Finalmente, los bienes jurdicos susceptibles de ser salvados podrn ser propios
o ajenos. Cierto sector doctrinal ampla el margen, incluyendo los bienes comunitarios.
No obstante, la gran mayora de la doctrinase inclina por pensar que no cabe el estado
de necesidad en una accin que busque salvar intereses comunitario, o en todo caso,
suprapersonales, precisamente por el peligro que supondra legitimar una actuacin en
pro de bienes que trascienden la esfera del individuo y competen al Estado, como
pudiera ser el orden pblico o la integridad territorial.

2. Acto salvador.

La accin tpica que busque salvar un bien jurdico daando otro acorde a un
estado de necesidad habr de tener posibilidades de salvar el bien jurdico. Dicho de
otra manera, no cabe una conducta completamente inidnea e inadecuada cuya
capacidad para salvar el bien sea nula o imposible. Adems, la accin salvadora habr
de poseer animus salvationis, de manera que es exigible que la persona, subjetivamente,
tenga como fin la salvacin del bien jurdico. As, habr que exigir que el sujeto
conociera la situacin de peligro, as como la necesidad de su accin para salvarlo. En
ningn caso cabe hablar de causa de justificacin si el sujeto hubiera actuado
desconociendo la situacin de necesidad, y movido por fines distintos a los salvadores.

Cabe destacar que la doctrina se halla dividida en cuanto al encaje en el estado

de necesidad de un dao provocado por imprudencia, en el supuesto de que tal
imprudencia estuviera condicionada por un fin salvador. (Supuesto del conductor que
recoge a un herido, y que al llevarlo con la urgencia necesaria al hospital, atropella a
otro individuo).

Requisitos no esenciales.

Su cumplimiento supone la aplicacin de una eximente completa. En el supuesto

de que no se cumplan los requisitos inesenciales, ser susceptible de considerarse estado
de necesidad disculpante o exculpante, lo que requerir un posterior anlisis en el
estrato de la culpabilidad y reducir la eventual pena.

1. Necesidad del medio empleado.

Partiendo de que se est daando un bien jurdico con el fin de salvar otro, hay
que analizar si el dao provocado podra haber sido menor si se hubiera empleado otro
medio de defensa menos lesivo y que hubiera evitado el mal con igual seguridad. Por
otro lado, y llevando al extremo este principio, habra que destacar que el estado de
necesidad tiene un carcter completamente subsidiario, de manera que en el caso de que
exista un medio que no lesione inmediatamente bienes jurdicos ajenos, existe
un deber de acudir a ellos. As pues, habr de acudirse a la ayuda estatal o a
la fuga antes que a la agresin de un bien jurdico. Finalmente, y de acuerdo con lo
anteriormente dicho, se crea la figura del exceso intensivo, que supone la aplicacin de
un medio innecesario o el uso de un medio excesivamente agresivo para con el bien
lesionado.

Tambin hay que destacar la figura del exceso extensivo, que supone la lesin de
un bien jurdico excesivamente tarda, de manera que haba pasado demasiado tiempo
como para utilizar el medio lesivo y que ste fuese til para salvar el bien jurdico en
peligro. Los excesos pueden ser dolosos, inconscientes, imprudentes o motivados por
error vencible o invencible.

2. Proporcionalidad de males.

El mal provocado ha de ser igual o menor que el mal que se trata de evitar. De
esta manera, slo cabe la proporcionalidad en caso de conflicto entre mal salvador
menor que mal salvado (inters preponderante) o entre mal salvador igual a mal salvado
(inters equivalente). As, a la hora de entrar a ponderar los intereses, existen una
inmensa divisin sobre el criterio a seguir. De esta manera, la ponderacin bsica se
fundamenta en una valoracin de intereses en funcin del valor otorgado por la pena
que imponga el Cdigo Penal. No obstante, tambin hay que tener en cuenta
la ponderacin del estado del bien, de manera que el bien intacto no ha de prevalecer
sobre el bien daado. (Por ejemplo, no cabe extraer un rin sin consentimiento para
trasplantrselo a un enfermo). Finalmente, tambin habr que atender al grado de
peligro de la accin salvadora en comparacin al grado de riesgo de la situacin que
ponga en peligro el bien jurdico. El principio de proporcionalidad de males tiene
tambin una gran relacin con el exceso intensivo, en el que se emplea un medio que
causa un dao desproporcionado en comparacin con el dao que se quiere evitar.-

3. Ausencia del deber de sacrificio.

Algunas personas, por razn de oficio o cargo, tienen la obligacin de sacrificio.

Son excepciones a la exigibilidad comn que a la persona impone el ordenamiento
jurdico, provocando una alteracin en la normal ponderacin de intereses. Estas
excepciones limitativas del uso del estado de necesidad como causa de justificacin
deben coincidir con los lmites legales o sociales de su profesin y con las
circunstancias, no se puede exigir un comportamiento heroico o virtuoso. Cabe destacar
que estos obligados, lo son por voluntad propia, y como consecuencia directa del cargo
u oficio que desempean. Ejemplos de personas sometidas al deber de sacrificio seran
los integrantes de los cuerpos policiales, bomberos, militares, las tripulaciones
de buques y aeronaves, el personal sanitario en caso de epidemia, etc.

4. Ausencia de provocacin intencionada.

La doctrina se halla dividida sobre la extensin real de este requisito. El sector

mayoritario piensa que existe falta de provocacin intencionada si el autor, pese a ser el
causante intencional del peligro que acecha a los bienes jurdicos, no tena intencin de
provocar tal peligro con el objetivo de ampararse despus en el estado de necesidad.
Otro sector doctrinal opina que siempre que el peligro haya sido provocado
intencionadamente, no se cumple el requisito de ausencia de provocacin intencionada.
En otras palabras, la primera doctrina defiende la falta de provocacin intencionada de
la situacin de necesidad, mientras que la segunda defiende la falta de provocacin
intencionada del peligro, siendo indiferente si el sujeto buscaba o no provocar el estado
de necesidad.

COACCION.
Casos de coaccin:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga
a realizar (coaccin justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P. (necesidad
justificante). Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar
(coaccin exculpante). Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del inciso 2
del art. 34 C.P. que adems de la coaccin contempla las necesidades exculpantes
provenientes de hechos de la naturaleza.
5) Emocin violenta.
Estado psquico fugaz durante el cual el individuo acta con obnubilacin del
juicio crtico y disminucin del control de impulsos. Se ubica dentro de las formas de
trastorno mental transitorio incompleto. Se distingue de la demencia, ya que mientras el
demente acta sin querer actuar, en la emocin violenta se acta queriendo, pero
impulsado por la ruptura de los frenos inhibitorios.
El art. 81 del CP establece: Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin
de uno a tres aos: a) al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin
violenta y que las circunstancias hicieran excusable; b) al que, con el propsito de
causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Unidad X

Autora y Participacin

1) Participacin, concepto amplio y restringido. Principios comunes a la

participacin. Criterios tericos sostenidos para definir al autor. Autora y
participacin en el Cdigo Penal.

Frecuentemente el delito no es obra de una sola persona. Se dan supuestos en

que concurren varias personas en un solo acontecimiento. Cabe distinguir entre los que
son autores y otras que participan pero no son autores.
A la concurrencia de personas en el delito se la llama "participacin", pero, en un
sentido estricto, participacin es slo la concurrencia de quienes participan sin ser
autores. En el sentido estricto, participacin es "participacin" en la conducta del autor,
que pueden tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien a la comisin de
un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su
conducta delictiva).
Naturaleza de los conceptos de autor y partcipe.
De acuerdo al art. 47, cmplice es el que coopera con el autor. No tan claro
queda el trmino de instigador. As el art. 83 C.P. pena al que instigare a otro al suicidio;
o sea, inducir a alguien a hacer algo. El art. 45 dice, instigador es el que determina a
otro.
AUTORA Y PARTICIPACIN.
Criterios que se han sostenido.
Para unos, los partcipes son autores y las normas a su respecto son causas de
atenuacin de pena. Este es el concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad
y en la teora de la equivalencia de las condiciones. Todo el que aporta algo es autor y
no hay manera de distinguir entre autor y partcipe. Esta teora extensiva del autor debe
ser rechazada, si la participacin es una forma de atenuar la pena de la autora, no puede
ser partcipe quien no tiene los requisitos para ser autor.
No podra ser cmplice de aborto el farmacutico que proporciona un abortivo a
una mujer para que sta lo aplique o ingiera, porque tratndose de un aborto causado por
la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacutico que est encinto.
Nos resta explicar el mal llamado concepto restrictivo. Segn este concepto es
autor el que rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la
instigacin formas de extender la punibilidad. Esta es la teora que se impone a la luz de
nuestra legislacin, porque de otro modo no se explica para qu la ley se ocupa de los
cmplices en forma especial.
Principios Comunes a la Participacin.
Exteriorizacin: participar no es el mero conocimiento del delito. El autor
contribuye a travs de una accin o una omisin, vulnerando bienes jurdicos
estimados como valiosos.
Comunidad de hecho: todos los que participan lo hacen en relacin al mismo
hecho, ya sean autores, coautores, etc.
Convergencia Intencional: los que intervienen tienen la intencin de alcanzar la
misma meta.
Formas de delimitacin entre autora y participacin.
Segn el criterio subjetivo de distincin, sera autor el que quiere el hecho como
propio. Para saber cundo se quiere el hecho como propio se suele echar mano
del inters que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en
dominar el hecho. Se ha afirmado que la hermana de la parturienta que por indicacin
de sta postrada y carente de fuerzas- ahog al recin nacido en la baera, no era
autora, sino cmplice, porque no quera el hecho como suyo ni tena inters en el
resultado por s misma.
Los ensayos que se han hecho para establecer la lnea divisoria entre autora y
participacin a partir de criterios eminentemente objetivos no han tenido tampoco xito.
La primera tentativa es la llamada teora "formal objetiva", segn la cual solo puede ser
autor el que realiza personalmente toda la accin descripta en el tipo. Esta teora resulta
tambin insostenible. Porque si alguien encaona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser robo con arma sera un delito de coaccin
cometido por el que encaona y un hurto por el que se apodera.
 Con motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trat de buscar
un criterio objetivo llamado "material", que se funda en las teoras que pretendan
limitar la causalidad distinguiendo causas (determinantes y coadyuvantes).
Teora material objetiva: procura establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte
del autor y el del partcipe en el plano de la causalidad (diferenciando causas
determinantes y coadyuvantes, entre otras). Sin embargo, el fracaso de todos los
ensayos de distincin limitativa de la causalidad condujo al archivo de estos intentos.
Teora subjetiva: dada las dificultades insalvables que provocaba el concepto extensivo
de autor, la doctrina se inclin a buscar la delimitacin conceptual entre autores y
partcipes por el camino de lo subjetivo. Ciertamente, dicho intento parta de la tesis de
la equivalencia de las condiciones, pero caracterizaba al autor mediante un elemento del
nimo (subjetivo); as, sera autor quien quiere el hecho como propio en razn del
animus auctoris con que opera (a diferencia del animus socii que configurara unrasgo
propio del partcipe).
El sistema del Cdigo Penal Argentino.
Para nuestro cdigo, no todos los que concurren al delito son autores, sino que
distingue entre autores, cmplices e instigadores, respetando la "naturaleza de las
cosas".
El cdigo adopta un mtodo especial para la fijacin de las penas, introduciendo
una distincin entre los cmplices, segn que estos sean simples cmplices (cmplices
secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean cmplices que en realidad
prestan al autor una cooperacin imprescindible, pero que no son autores porque no
renen los requisitos tpicos necesarios para serlo, a los que equipara al autor en cuanto
a la pena.
Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hacho
(autora mediata). Los art. 45 y 46 establecen que la pena del delito se aplicar a
los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la
escala reducida se aplicar a los cooperadores no necesarios.
2) El autor, anlisis de la frmula legal. Formas y clases de autora. Casos de
pluralidad de protagonistas que no importan coautora.
No cabe duda que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. No debe confundirse esta
afirmacin con lo sostenido por la vieja teora formal objetiva, pues para sta bastaba
con que el sujeto realizase la parte externa, objetiva de la conducta, ya que se
enmarcaba en una teora tambin objetiva del tipo. En la teora del dominio del hecho,
el autor debe cumplimentar el tipo no slo objetiva, sino tambin subjetivamente.
Formas y clases de autora.
Autora directa y autora mediata.
Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza personalmente la totalidad de
la conducta descripta en el tipo.
El caso en que un sujeto llene objetivamente y subjetivamente los
requerimientos de la conducta tpica en forma personal y directa, tiene en sus manos el
curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder que tambin lo haga valindose
de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una
vidriera lo hace para cometer el delito de daos contra el comerciante a quien odia. En
este caso, puesto que el empujado acta como una masa mecnica, lo mismo da que
haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que acta valindose de alguien que
no realiza conducta tambin es autor directo, porque realiza directamente la conducta
tpica.
Autora mediata es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea
porque acta sin dolo, atpicamente o justificadamente. El que se vale del actor
mediante el revlver cargado, asegurndole que contiene balas de fogueo,
indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe
lo que hace", ya que cree que est representando cuando en realidad est causando
la muerte. En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se est valiendo del
permiso legal que tiene el otro a raz de la situacin en la que l lo ha colocado.
Autor directo quien realiza personalmente la conducta tpica aunque utilice
como instrumento fsico a otro que no realiza la conducta.
acta sin tipicidad objetiva
Autor mediato quien se vale de un tercero que acta sin dolo
acta justificadamente
Autora y coautora.
Puede ser que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores
concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica,
como si cinco personas descargan puetazos contra una sexta causndole todas lesiones,
habr una co-autora que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero tambin puede acontecer que los
hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una divisin de la tarea. La
explicacin para estos casos se da por el llamado "dominio funcional del hecho", es
decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, sin ese
aporte el hecho no podra haberse realizado.
El chofer del automvil ser co-autor cuando se trate de un robo en que se opera
por sorpresa y es menester desaparecer antes de que la gente reaccione. En cambio, el
chofer ser un mero partcipe si solo acude por comodidad de los autores o del autor, si
se limita a facilitarles la empresa delictiva que bien poda desarrollarse sin su
cooperacin. En la co-autora, cada uno de los co-autores debe reunir los requisitos
tpicos exigidos para ser autor.
Autora dolosa y autora culposa.
Precisin de la diferente base conceptual.
La autora culposa se basa exclusivamente en la causacin: recordemos que
autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin de un deber de
cuidado) no pudindose hablar all de dominio del hecho.
La autora dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la
causacin del resultado.
Consecuencias de la diferencia.
La diferente fundamentacin que tiene la autora dolosa (en el dominio del
hecho) y la culposa (en la causacin del resultado) tienen consecuencias muy diferentes
con respecto a la participacin: la participacin slo es concebible en la autora dolosa.
Todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es autor.
El autor culposo es bsicamente el causante y el autor doloso es el que tiene el
dominio del hecho.
EL AUTOR DOLOSO EN EL CDIGO PENAL.
El ejecutor.
Art. 45 C.P.: "los que tomasen parte en la ejecucin del hecho"..."tendrn la
pena establecida para el delito". Este artculo abarca a quien ejecuta y a quien toma
parte de la ejecucin (autor y co-autor).
El determinador.
El que determina a otro puede ser el autor mediato, pero tambin determina a
otro el que se vale de quien no realiza conducta, o sea..."los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo".
EL AUTOR DE DETERMINACIN.
Delitos de propia mano y "delicta propia".
Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
realizando personalmente la conducta tpica. El ms claro de estos delitos es la
violacin: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
El auto-aborto no puede ser cometido por otro que no sea la mujer embarazada.
En los llamados "delicta propia" solo puede ser autor el que tiene los caracteres que
estn exigidos al autor en el tipo objetivo (no puede ser autor de cohecho pasivo el que
no sea funcionario pblico).
Por ser delitos de "propia mano" quedara impune la mujer que se vale de otro
que no realiza conducta, as como la que se vale de otro que realiza conducta, pero cree
que la mujer con que yace aparenta estar dormida porque es "vergonzosa", cosa de que
lo convenci la determinadora. Ni el que no realiza conducta ni el que acta creyendo
en el consentimiento de la mujer, cometen un injusto del que pueda ser accesoria la
conducta de la mujer, lo que excluye la participacin, pero tampoco la mujer puede ser
autora, porque se trata de un delito de propia mano, en que el tipo requiere la comisin
directa y personal del autor.
Estos huecos que se producen entre la autora y la participacin, y que nuestro
CP soluciona creando un tipo de determinacin a cometer delito y penando con la pena
del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son
limitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como caracterizacin
de la autora.
El tipo especial de autor de determinacin.
ART. 45 de CP: "en la misma pena incurrirn los que hubiese determinado
directamente a otro a cometerlo". Tanto determina el que se vale de otro como autor,
como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador.
Este ltimo puede ser penado como autor de la determinacin misma y no del delito a
que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violacin, sino que se le
aplica la pena de la violacin por haber cometido el delito de determinar a la
violacin; el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la
determinacin al cohecho pasivo.
Este artculo habla de autora mediata (el que se vale de otro que no comete3
injusto); los de autora directa (del que se vale del que no realiza conducta); los
de instigacin (que no es autora sino participacin) y los de quienes determinan sin ser
autores ni partcipes, a los que pena como autores de la determinacin de otro a
cometer el delito y no como autores del delito.
EL CMPLICE PRIMARIO NO ES AUTOR NI CO-AUTOR.
Coautora y complicidad primaria.
La coautora se distingue de la participacin en que hay una divisin
del trabajo que implica un aporte necesario para la realizacin del hecho (dominio
funcional del hecho) conforme al plan concreto. Sin embargo, el art. 45 establece que
los que "prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra
podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito".
Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores,
los determinadores pueden ser autores mediatos, directos, autores del tipo especial de
determinacin de otro, o instigadores, y los auxiliares o cooperadores son cmplices,
sean necesarios o simples (primarios o secundarios).

Ejemplos de concurrencia de personas en el delito.

Instigador es el que determina a un injusto a alguien: el que convence a otro de
que tiene derecho a violentar la puerta de la casa locada por un tercero y
ocuparla (usurpacin).
Cmplices primarios tambin son los que hacen un aporte necesario, pero no
toman parte en la ejecucin, porque el aporte tiene lugar solo en la preparatoria y
no en la ejecutiva.
Cmplices secundarios son los que prestan cualquier otro tipo de cooperacin al
autor: el que facilita el arma con que va a cometer el delito.
Autora concomitante.
Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la
totalidad de la conducta tpica, habr una autora concomitante, pues cada uno tendr el
dominio del hecho.
3) Participacin en sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad
de la participacin. Formas de participacin, penalidad.
Naturaleza.
La participacin en sus dos formas (instigacin y complicidad), es el aporte
doloso que se hace al injusto doloso de otro. Segn Zaffaroni, la participacin es el
aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigacin o de
complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es
alcanzado por la pena sin ser autor. La propia expresin participacin nos est indicando
que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita
de otro, porque participacin, en s misma, no expresa nada sin una referencia al en qu
se participa. Inevitablemente, indica una relacin, porque siempre que se participa se lo
hace en algo: un baile, una obra de teatro, un libro, una fiesta o un delito. Este carcter
referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la
participacin su naturaleza accesoria.
Cuando comenzamos diciendo que la participacin es el aporte doloso que se
hace al injusto doloso de otro, hemos asentado nuestra posicin y respuesta respecto de
la naturaleza accesoria de la participacin y tambin de la naturaleza de aquello de lo
cual la participacin es accesoria: afirmamos que la participacin debe ser siempre
accesoria de un injusto doloso ajeno. No puede habar participacin criminal (instigacin
o complicidad) en la conducta de otro, si sta no es tpica y antijurdica. Quien coopera
en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atpica
ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin perjuicio de que en
algunos casos pueda ser autor, conforme a los principios que se han enunciado respecto
de la autora). Hay opiniones que sostienen que la participacin no es accesoria,
afirmando que se trata de delitos independientes, es decir, de una autora de
participacin, que opera con un desvalor propio, en forma independiente del desvalor de
la conducta en que se participa. Esta teora es contraria a nuestra ley positiva.
La participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. No puede haber
participacin criminal (sea instigacin o complicidad) en la conducta de otro, se la
conducta del otro no es tpica y antijurdica.
Otras opiniones acerca de su naturaleza.
La participacin es accesoria del hecho principal, es decir, si el hecho principal
se intenta, el partcipe es penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa
con la que le corresponde con la escala de participacin (pena del autor o pena
reducida).
Tiene carcter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que
sostienen su naturaleza accesoria, hay distintas teoras:
a) La teora de la accesoriedad mnima: la participacin es accesoria de una
conducta tpica.
b) La teora de la accesoriedad limitada: lo es de una conducta tpica y
antijurdica (injusto).
c) La teora de la accesoriedad extrema: lo es de una conducta tpica,
antijurdica y culpable.
La eleccin de una u otra de estas teoras depende en gran medida de la
sistemtica del delito que se adopte y del fundamento que quiera darse a la punicin de
la participacin.
Participacin y encubrimiento.
Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede
considerarse una forma de participacin en el delito, sino una cooperacin posterior al
autor, lo que hizo paulatinamente.
El principio general es que solo puede haber participacin mientras el injusto no
se ha ejecutado; cuando termina la ejecucin del injusto, ya no es posible la
participacin y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre
dentro de algunos de los supuestos tpicos de encubrimiento. As, quien da treinta golpes
para lesionar, consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa lesin, pero
sigue ejecutando el delito hasta que da el ltimo golpe que lesiona.
 En sntesis, la participacin puede tener lugar mientras no se ha agotado la
ejecucin del injusto, an cuando ya se halle consumado

REQUISITOS DE LA PARTICIPACIN.
Aspecto interno de la accesoriedad.
La participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.
Aspecto externo.
Requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participacin sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.

4) Instigacin, concepto, elementos.

Concepto y medidas.
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto
doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta tpica y
antijurdica. Debe cometerse mediante un medio psquico.
Segn Zaffaroni, la instigacin es una forma de determinacin en la que el
determinador no tiene le dominio del hecho; determinar significa aqu hacer surgir en el
autor la decisin al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor
debe estar dirigido a un determinado hecho y, por lo que la induccin desaparece
cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige la instigacin o da lugar a
otra tipicidad cuando es pblica e indeterminada. De igual modo, debe estar referido a la
ejecucin de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. De
lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idneo de la instigacin el que ya
est decidido al hecho. Por supuesto que no lo est quien duda sobre si cometer o no el
injusto. No es necesario que el instigador haga surgir la idea misma en el autor, sino que
sta puede estar instalada en el autor siempre y cuando el instigador sea el que lo decida
a ejecutarla.
No puede haber instigacin cuando un sujeto ya se decidi al hecho, aunque el
reforzamiento de la decisin ya tomada pueda constituir una complicidad intelectual en
la forma de un aprote psquico al acto, que queda tpicamente abarcado por la
cooperacin prestada de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho, en el caso que
consista en un consejo tcnico o en la promesa de ofrecer ayuda despus del hecho.
En cuanto al medio por el que es susceptible de cometerse una instigacin, la
discusin es ms formal que de fondo. En realidad, siempre la instigacin se lleva a
cabo por un medio psquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el
psiquismo ajeno para que el autor tome la decisin. Por consiguiente, para que haya
instigacin siempre debe haber un contacto psquico entre el instigador y el autor. En
realidad, el problema se confunde en parte con la admisin de las tentaciones y medios
similares. La parte con la admisin de las tentaciones y medios similares. La mayor
parte de la doctrina se expresa en el sentido de que la mera creacin de la ocasin
favorable no configura instigacin. En el derecho argentino la solucin parece
proporcionarla la misma frmula legal que, para cualquier caso de determinacin, exige
que sea hecha directamente, expresin que no tiene el sentido de excluir la instigacin
en cadena, sino los medios indirectos, esto es, las incitaciones sutiles, tales como las
tentaciones o las sugerencias veladas y ambiguas.
Hay determinacin directa cuando el que determina es autor, pero tambin la
hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinacin directa cuando un
sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras.
Por medio psquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y
determinante, sino que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc.
El resultado de la instigacin.
La instigacin debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho.
Cuando el autor ya est decidido a realizarlo no hay instigacin.

5) Problemas particulares de la participacin. El exceso del autor. La

comunicabilidad de las circunstancias personales. La participacin en los
delitos culposos, propios y de propia mano. La participacin en los delitos
de prensa. El agente provocador y el agente encubierto.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACIN.
Formas especiales de participacin.
La participacin puede darse en forma eslabonada, es decir, la
llamada participacin en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se instiga
a la complicidad, se es cmplice de la instigacin y se es cmplice del cmplice. As,
hay participacin en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de la
conveniencia de que elimine a su enemigo.
Error en la participacin.
 El artculo 47 del CP dispone: "si de las circunstancias particulares de la causa
resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn
del hecho que prometi ejecutar". Esta disposicin revela la naturaleza dolosa de la
participacin: se pena al cmplice slo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad
de magnitud de injusto que quera contribuir a que el autor realizase, y no en la medida
del que objetivamente cometi el autor.
La llamada comunicabilidad de las circunstancias.
El artculo 48 del CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino
respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia
aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por
el partcipe.
Entendemos que el artculo 48 se est refiriendo exclusivamente a todas las
relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena. Entendida la disposicin en
este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redaccin. El que
coopera con otro que se halla en un estado de emocin violenta, no puede ser penado si
no se encuentra l mismo en estado de emocin violenta. El estado de emocin violenta
slo podr tomarse en cuenta para el autor, coautor o cmplice que lo presente.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso
en que fueren conocidas por el partcipe.
La participacin en los delitos culposos, propios y de propia mano.
El estudio de la participacin criminal supone tener resuelta la autora. Sin autor
o coautores no hay participacin. Debe distinguirse esta situacin de la imposibilidad de
dar con el autor en un caso determinado. Conceptualmente no puede determinarse
participacin criminal si no podemos describir la conducta del autor, pero descripta la
conducta del autor, no hay inconveniente en sancionar a los partcipes aunque no se lo
haga con el autor por la imposibilidad procesal de dar con l. Lo que no aparece
admisible es, ante la imposibilidad de determinar quin es el autor, considerar a todos
los intervinientes partcipes del delito.
Existen, en nuestro sistema legal, tres formas de participacin criminal: por una
parte la instigacin, por la otra la complicidad, esta ltima en sus dos formas, primaria y
secundaria. Todas estas formas deben ser desarrolladas con anterioridad o en forma
concomitante con la accin del autor, las acciones posteriores, salvo el caso de
existencia de promesa anterior, constituyen en nuestro sistema una infraccin penal
autnoma: encubrimiento.
La exposicin que a continuacin se desarrolla est dirigida solo a los delitos
dolosos y de comisin. La mayor parte de la doctrina sostiene que en los delitos de
dominio solo puede existir participacin en los delitos dolosos, puesto que en los
culposos todo aporte causal constituye autora, tratndose de aportes a la infraccin al
deber de cuidado. Es minoritaria la opinin de quienes sustentan la participacin en los
delitos culposos, cuestin que ms adelante trataremos.
La punibilidad del partcipe en los delitos de infraccin de deber es discutida,
pues el fundamento de castigo al autor no es el dominio del hecho sino la infraccin a
un deber especial y personal razn por la cual resulta dudosa su comunicacin a los
partcipes. La participacin en delitos de omisin y de comisin por omisin, todos de
infraccin de deber, merecer un tratamiento especial.

Delitos de propia mano: Se entiende que estos delitos slo pueden ser ejecutados en
forma corporalmente inmediata por el autor, por lo cual se excluye la posibilidad de
autora mediata. En general se ejemplifica con el abuso sexual con acceso carnal y el
falso testimonio; as quien determina a un incapaz a abusar sexualmente de una persona
o la situacin coactiva que vive el testigo a quien otro lo obliga al falso testimonio. Al
igual que en los delitos especiales aqu se cuestiona la punibilidad de quienes
manejando el hecho no responden por no ser instrumentos calificados. Nos encontramos
con la posibilidad de utilizar la teora de delitos de infraccin de deber, pero tambin la
autora por determinacin de Zaffaroni, que tiene respaldo normativo y que evita la
impunidad para estos casos.
La participacin en los delitos de prensa: La libertad de expresin que se posibilita
entre otros medios a travs de la prensa tiene, en palabras reiteradas de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, un lugar eminente; sin su debido resguardo existira
tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Pero a la par que ha
reconocido este derecho fundamental, la Corte ha establecido que esa libertad de
expresin no ampara a quienes cometen ilcitos (Fallos: 308:789; 310:508, reiterada en
los casos Locles Patit, Acua).
Podramos sintetizar la doctrina de la Corte diciendo que una cosa es la libertad
de prensa y otra cometer delitos a travs de la prensa. Nuestra ley reconoce esta
distincin al establecer una clusula de indemnidad penal a quienes cooperen
materialmente con la difusin de las ideas, lo cual implica un reconocimiento amplio de
la libertad de prensa. Efectivamente, el artculo 49 del cdigo penal argentino establece
que No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin
material necesaria para su publicacin, difusin o venta. Se trata de una norma que
trata de preservar la publicacin de las ideas sin censura previa, pauta fundamental de la
libertad de expresin.
El agente provocador y el agente encubierto.
Se llama agente provocador al que instiga a otro a cometer un delito con fines
de investigacin policial. Como principio general, debe considerarse que el agente
provocador acta tpicamente. La ley pena a quien determina a otro a cometer un delito,
sin distinguir si se trata de un delito tentado o consumado. Los agentes de la polica
tienen la obligacin de perseguir delitos perpetrados, y no la de suscitar, ms o menos
malignamente, acciones delictuosas con fines pretendidamente lcitos (Bettiol). Se
afirma que la conducta del agente provocador est cubierta por un estado de necesidad
en caso de que no haya otro recurso para descubrir un delito o por la atipicidad cuando
media el consentimiento del sujeto pasivo. Esta tesis no se puede rechazar de pleno,
pero tampoco puede sostenerse que en todos los casos opere una causa de justificacin
respecto del agente provocador.
La atipicidad o la justificacin slo sern viables cuando la importancia de la
lesin que se evita o el peligro que se neutraliza sean de inminencia y magnitud tal que
la imagen tica del Estado no sufra desmedro.
 El topo, agente encubierto o secreto es el infiltrado en una organizacin que
sirve a otra. Los topos pueden dedicarse, bien a actividades ilegales, como
el espionaje o la provocacin, o bien a actividades legales, caso de los miembros de
la polica que investigan organizaciones sociales, politicas, sindicales u organizaciones
ilegales o criminales. En este segundo caso, el topo acta con autorizacin judicial. De
este modo, "el agente encubierto investiga el crimen desde el interior de la organizacin
criminal, actuando sin exceder el marco de las garantas constitucionales bsicas y
aprovechndose de las oportunidades y facilidades que le brinda aqul ya predispuesto a
cometer un hecho delictivo (M. Bohermer). Tal predisposicin, el dolo preexistente, es
lo que diferencia su funcin de la del agente provocador.
Dado que algunos delitos slo son susceptibles de ser descubiertos y probados si
los rganos encargados de la prevencin logran ser admitidos en el crculo de la
intimidad en el que ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez
designar por resolucin a agentes de la fuerzas de seguridad en actividad para que se
introduzcan en forma encubierta como integrantes de organizaciones delictivas, a fin de
obtener informacin sobre sus integrantes, funcionamiento, financiacin, etc. La regla
es el mantenimiento del estricto secreto de la actuacin del agente encubierto, y la
excepcin queda sustentada en el carcter absolutamente imprescindible del aporte
testifical. En caso de revelacin de la identidad real del agente encubierto, su situacin
de peligro personal es asumida por la ley y obliga a su proteccin cuando aqulla se
produjo, mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaracin
testimonial.

Unidad XI

La Tentativa

1. Etapas de realizacin del delito. Etapas internas y externas, consecuencias.

ETAPAS DEL DELITO. (ITER CRIMINIS). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS

EXTERNAS.

Iter criminis: Camino del delito.

En el delito doloso, la ley prev la punicin de la conducta que no llega llenar

todos los elementos tpicos, por quedarse en una etapa anterior de realizacin.
 No todo "Iter criminis" puede ser penado, porque de ser as,
la seguridad jurdica se desbaratara, puesto que estaramos penando la idea, es decir,
etapas que son puramente internas del autor. De all que la ley ample la tipicidad con la
formula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de ejecucin
del delito.

Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas
determinadas en el artculo 44.

Esta frmula legal, que proviene del CP francs, deja fuera del mbito de la
tentativa los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho.

Excepcin: Asociacin Ilcita (Art.210) y la conspiracin para cometer traicin

(Art.216)

Art. 210.- Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos, el que tomare
parte en una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por
el solo hecho de ser miembro de la asociacin.

Para los jefes u organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser de cinco

aos de prisin o reclusin.

(Nota: texto conforme leyes N 20.509 y N 20.642)

Art. 216.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a ocho aos, el que tomare
parte en una conspiracin de dos o ms personas, para cometer el delito de traicin, en
cualquiera de los casos comprendidos en los artculos precedentes, si la conspiracin
fuere descubierta antes de empezar su ejecucin.

(Nota: texto conforme ley N 23.077)

ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.

1 PASO: 2 PASO: los ACTOS PREPARATORIOS; los

la IDEACIN,
nace la idea en la
mente del autor =
Propsito delictivo +
examen de
la factibilidad delo que
pretende consumar.
realizados en un momento preliminar a la concrecin
de la finalidad delictiva. Ppio. Gral. = la preparacin
de un hecho delictivo no genera
responsabilidad penal. Excepcionalmente son
punibles cuando estn contenidos otro tipo penal.
3 PASO: ACTOS DE EJECUCIN DEL
DELITO; los que si no se concretan en su
aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la
 Ppio. Gral. = no voluntad del autor (TENTATIVA) resulta de todos
punibilidad de las modos merecedor de una pena.
ideas.
Fundamentado en 4 PASO: CONSUMACIN DEL DELITO; es decir
nuestra Const. Nac. la total realizacin del tipo objetivo del delito. Se
Art. 19 1 parte. entender que el delito ha quedado consumado si
rene todos los elementos que describe el tipo de la
Parte Especial del Cdigo Penal.

5 PASO: AGOTAMIENTO; (segn CARRARA)

alude a los casos en que despus de consumado el
delito, se causa un dao ulterior pretendido desde el
Ppio. Por el autor. PPIO. GRAL. = los efectos
jurdicos del delito quedan establecidos por la
consumacin.

2. La tentativa, concepto, fundamentos de su punicin. Aspecto objetivo:

comienzo de la ejecucin, distincin entre actos preparatorios y de
ejecucin. Aspecto subjetivo: anlisis, consideracin del dolo eventual.

EL TIPO DE LA TENTATIVA

LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIN DE LA

TIPICIDAD.

Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una accin con el propsito
de consumar el delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese
caso el sujeto es autor de una tentativa, y merece una pena pues al comenzar la
ejecucin l puso de manifiesto su voluntad criminal.

EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punicin de la tentativa y

estas las podemos reunir en dos grupos.

a) Teoras objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se
necesita el comienzo de ejecucin del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que
ms adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el
peligro corrido por el bien jurdico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser
idneos y tpicos. Por lo dems la pena es menor que la que le corresponde al delito
consumado por una razn de cuanta penal.

b) Teoras subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea
revelador de una intencin criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de
ejecucin, y tanto los actos preparatorios y de ejecucin, quedan equiparados ya que
todos tienen la intencin criminal como tambin el delito tentado y el consumado. En
esta tendencia se sostiene que el fundamento de punicin y la medida de la sancin se
encuentran en la peligrosidad del autor.

CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CDIGO

La fundamentacin de nuestro cdigo para la punicin de la tentativa eligi un

criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecucin de un delito determinado.
Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reduccin de la pena. En cambio para la
fundamentacin de la tentativa inidnea la ley se afilia a un criterio subjetivo
peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reduccin de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentacin: primero se

pena porque hay dolo, es decir querer el resultado tpico, y segundo que la
exteriorizacin de ese dolo afecta a un bien jurdico tutelado.

CONCEPTO DE TENTATIVA

Al buscar una definicin sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la

que hace el Cdigo Penal en el artculo 42 anteriormente mencionado. Otra definicin
expresa que "Tentativa es comienzo de ejecucin de un delito determinado con dolo de
consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor."

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir
un proceso ms o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y
se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. A
este proceso se lo llama iter criminis.

Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis

poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran
dentro del concepto de tentativa. Con la consumacin del delito termina toda posibilidad
de tentativa ya que en est la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo,
en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punicin de
conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los
actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de
ejecucin.

TIPO OBJETIVO El comienzo de la ejecucin.

Que el resultado no se produzca.

TIPO Que el autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado.

SUBJETIVO

CLASES DE TENTATIVA
 Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni),
Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que tambin se las
puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro cdigo se
encuentran incluidas las en la frmula del Art. 42, pero en otras legislaciones aparecen
distinguidas por sus efectos.

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en

la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos
necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo
lo que conceba necesario para conseguir el fin, no le queda nada ms que hacer, y no
logra el resultado tpico, por una causa fortuita que no previo. El delito ha sido
subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo comete, pero
no lo es objetivamente, ello es, con relacin al objeto contra el cual se diriga y a
la persona que hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no
consigue el resultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos
correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupcin proviene de
circunstancia ajenas a su voluntad, porque si ste termina por su propia voluntad, la
realizacin de la conducta tpica estaramos frente al desistimiento voluntario, tema que
trataremos ms adelante.

Para dilucidar un poco ms el tema daremos un ejemplo: habr tentativa

inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrn abriendo el cajn donde se encuentra
las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado
de homicidio cuando el homicida vaca el cargador del arma sin conseguir el resultado o
cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecnico no estalla.

La importancia de esta diferencia se ver en el tema del desistimiento voluntario,

ya que ste ser solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los
casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento
activo).

Tipo objetivo y subjetivo = COMPLETOS. DELITO

CONSUMADO

Tipo subjetivo COMPLETO y tipo objetivo TENTATIVA.

Tentativa
INCOMPLETO

Tipo subjetivo INCOMPLETO y tipo objetivo ERROR DE TIPO.

COMPLETO

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIN.

TEORIA Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor , siendo

SUBJETIVA una de sus expresiones la que considera el carcter univoco o equivoco del
acto realizado.
 Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello
equivoco, el acto de ejecucin es univoco.

TEORIA Deba entenderse que se haba dado comienzo a la ejecucin del delito
SUBJETIVA cuando se haba realizado parte de la accin tpica. Esta fue sustituida por :
HAY COMIENZO DE EJECUCIN CUANDO EL BIEN JURDICO
PROTEGIDO HA CORRIDO PELIGRO.

Teora dominante en la DOCTRINA CLSICA ARGENTINA.

AMBAS Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles.

TEORIAS.
DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teora individual
objetiva = se tiene en cuenta el plan del autor + el peligro cercano que para el
bien jurdico representa la accin realizada.

LA NO-PRODUCCIN DEL RESULTADO.

Presupuesto de la tentativa: que el resultado no se produzca.

DOCTRINA La consumacin no hace desaparecer la tentativa, lo que sucede es que la

pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por
el autor, ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.

La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecucin, sin

que sea necesario acreditar que el resultado no se produjo.
Efectos:
Cuando el resultado no se produjo = pena de tentativa para el autor.

EL TIPO SUBJETIVO.

DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e,

DOCTRINA Y
inadmisible en los culposos.
DERECHO
Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de
ARGENTINO.
cometer un delito determinado.

EFECTOS: el dolo es siempre consumar, si el hecho queda en tentativa es

porque el autor no logra realizar algn elemento del tipo objetivo.

Doctrina argentina clsica: la tentativa exige dolo directo , pues

supone un delito concreto y no indeterminado como en el dolo
 eventual.

Art. 42 C.P no hace especfico el tipo subjetivo de la tentativa.

La tentativa, como toda tipicidad, supone un aspecto subjetivo como correlato de

su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecucin y una falta de consumacin).
En los subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. La expresin
delito del texto legal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que como
realizacin de la tipicidad objetiva. No hay un dolo de tentativa, pero el dolo en la
tentativa, ex ante, es decir, mirado en el momento del comienzo de ejecucin, slo
puede llegar a equipararse con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad
en el tramo temporal que media entre el comienzo de ejecucin y la consumacin, pero
cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de esa dinmica, el
dolo de la tentativa es distinto al de la consumacin o la frustracin, simplemente
porque tanto en lo subjetivo como en lo objetivo el delito queda abortado o incompleto.
El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del delito que se quera
consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en potencia, lo cual da lugar a
que sean tan distintos como lo es un nio respecto del adulto que ser en el futuro, pese
a que ambos son la misma persona. Esto no tiene nada que ver con el pretendido dolo de
tentativa, que sera el que no quiere llegar a la consumacin. No puede hablarse de dolo
de tentativa en el mismo sentido; tampoco puede decirse que la persona que trata de
cruzar el ro a nado slo tiene el fin de ahogarse antes de llegar a la otra orilla. Una
estructura de accin semejante sera tan irracional como aqullas que no reconocen la
finalidad como contenido.

Consideracin del dolo eventual.

La tentativa puede tener lugar con dolo eventual. La referencia al delito

determinado del art. 42 del CP no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo
eventual. Tanto razones histricas como dogmticas indican que la palabra determinado
significa que la ley ha optado por excluir de la frmula del art. 42 y de sus
consecuencias penales, las tentativas de delitos contra la vida y la integridad fsica
cometidas con dolo de mpetu. Este es el que responde a una reaccin sbita, poco
planificada, como quien reacciona furiosamente contra alguien golpendolo con un
objeto pesado, poniendo de manifiesto una genrica voluntad de agredir, lo que
normalmente coincide con situaciones de emocin violenta, supuesto que queda
abarcado por el art. 104 del CP (disparo de arma y agresin con toda arma). Siempre se
requiere que haya decisin de cometer el hecho. No debe confundirse el problema del
dolo eventual con el requerimiento de una decisin cierta y procesalmente probada de
obtener el resultado o abarcativa de su produccin, porque sin ella directamente no
existe dolo, como en el supuesto donde el agente se reserva la resolucin para la ocasin
en que se presente cierta circunstancia. Por el contrario, hay decisin, y por consiguiente
dolo, cuando un sujeto ya ha tomado la resolucin y slo deja la ejecucin condicionada
a cierto requisito (como puede ser: si se niega lo mato). En consecuencia, existe
decisin en los siguientes casos: cuando se esconden divisas en el guardabarros del
automvil, en caso de que en la frontera no las dejen sacar legalmente; cuando el
mdico inspecciona a la embarazada para saber si el aborto no es peligroso, pero con la
decisin de hacerlo en el caso de que no lo sea (no la habr si posterga la decisin para
despus del reconocimiento); cuando se da comida envenenada al perro condicionando
el robo a que la coma.

3. La pena de la tentativa. Distintas posiciones en el Derecho argentino.

FUNDAMENTO DE LA PUNCIN DE LA TENTATIVA INIDNEA

En la tentativa inidnea hay una afectacin al bien jurdico tutelado al igual que en la
tentativa idnea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de
esto la perturbacin se puede sufrir y nadie est obligado a soportar conductas que tiendan a
lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidneos los medios aplicados para ello.
Por ello el fundamento de la punicin de la tentativa inidnea es el mismo que el fundamento de
la punicin de la tentativa en general.

En la tentativa inidnea el bien jurdico que resulta afectado, no sufre ninguna lesin, ni
corre ningn peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera as estara en discordancia
con el art. 19 de la Constitucin primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas
que no afecten bienes jurdicos.

Otra teora que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidnea sostienen

que en sta no hay un bien jurdico tutelado y establecen que el fundamento de la punicin es la
peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4 prrafo del art.
44, pero esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidnea debe haber culpabilidad, porque
quien intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medio en unestado de
inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad
que las reglas de la individualizacin de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa
inidnea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aqu como una
causa personal de exclusin o disminucin de pena, por razones de poltica criminal. Que la
ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusin de pena no significa
que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusin de pena en
algunos delitos contra la propiedad(art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos
contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDNEA

Para la tentativa inidnea, la ley dispone, en el art. 44 -4 prrafo, que la pena se

disminuir a la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.

La ley no especifica, de modo que la reduccin a la mitad se opera en el mximo y en el

mnimo. Esta reduccin es obligatoria para el juez ya que la disposicin dice se disminuir. De
all en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor,
pudiendo llegar a eximirlo.

Al autorizar la reduccin de la pena al mnimo legal, el cdigo no puede haberse referido

al lmite penal mnimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que
el juez est facultado para ello en todos los casos. Se trata del mnimo legal de la especie de pena
de que se trate.

4. El desistimiento. Naturaleza y fundamento de la eximicin de pena. El

arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada: el delito frustrado.
 El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos
consumados durante la tentativa.

CONCEPTO
Segn con lo que dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Penal, el autor no estar sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumacin,
puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecucin, tpicos, que no son acciones de
tentativa, porque as lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento
voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realizacin del delito y no de la
tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sera irrelevante para el
derecho penal.

2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:

"El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa,

puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que
no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el artculo
42 del Cdigo Penal." Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su
propia voluntad, los actos que ste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una
accin tpica de tentativa, segn lo estipulado en el artculo 42.

"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor
una causa personal de exclusin de la pena. La razn por la que opera esta causa personal de
exclusin de pena se halla en la finalidad misma de la pena."

La pena cumple una funcin preventiva, por lo tanto si el una persona desiste
voluntariamente de consumar un delito, la accin preventiva de la pena es innecesaria. Se ha
sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que
es un caso de inculpabilidad. Es una causa personal de exclusin de pena porque segn l, el
delito tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediacin del desistimiento
voluntario.

No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que segn el art.
42 que define a la tentativa como la accin del que con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto
ltimo seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es as porque la tentativa ya es
tpica desde el momento que comienza su ejecucin y una etapa posterior en la cual se detiene la
ejecucin no puede borrar lo que se ha hecho y que no est permitido. Por ejemplo: cuando el
autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecucin del robo y ya es
una conducta tpica; si diez minuto despus, ya dentro de la casa, decide desistir, esta
circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.

Tampoco est de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de
culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en funcin de la necesidad
preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada
que prevenir. La consecuencia ms importante de la naturaleza jurdica que se ha asignado para
la exclusin de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal
de exclusin de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa.
Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al
participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participacin es accesoria de
la autora, pero no la autora de la participacin. Para los que sostienen que es una causa de
inculpabilidad, si sostienen la teora de accesoriedad limitada o mnima de participacin, la
solucin sera la misma que sostenemos nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen
una la teora de la accesoriedad extrema de la participacin, tendra que admitir que el
desistimiento del autor tambin beneficia al participe.

REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habr
desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:

a)en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la
realizacin del plan delictivo; o

b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza
por la representacin de una accin especial del sistema penal. Por sistema penal debemos
entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo
lo componen la autoridad, sino tambin los particulares que puedan denunciar o aprehender y
los aparatos o defensas mecnicas, como puede ser una alarma. Por accin especial entendemos
una especial vinculacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de
que no basta para destacar el desistimiento la mera representacin de la amenaza de pena o el
temor genrico a ser descubierto. As, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia
de la polica o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el polica vaya a
visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no
funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitado sin el estimulo de la representacin de ninguna accin especial del
sistema penal.

Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no
podr lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad,
aunque solo sea producto de su imaginacin. Hay teoras que intentan "etizar" en extremo la
voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es voluntario cuando
aparece razonable para la lgica del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque
considera que el botn es insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una
vctima pobre, porque ve avanzando una ms rica, pues el desistimiento voluntario puede
fundarse en el puro temor de la pena o en un clculo de utilidades.

Esto se encontraba expresamente en el Cdigo de Tejedor: "El que se detiene en la

ejecucin de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro
lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, ser castigado como si hubiese dejado de
cometerlo por circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Cdigo de la Provincia de
Bs. As.) La disposicin es repetida a la letra por el Cdigo de 1886, en el artculo 11, suprimido
por la ley de reformas n 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de 1906.

MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa acabada o

de una tentativa inacabada. En la ltima solo basta que el autor detenga voluntariamente la
realizacin de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa
acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido
todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido
an, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al ro, pero ella
an se debate entre las aguas, lo que la persona deber realizar para desistir ser, no una
omisin como en la tentativa inacabada, sino una comisin, que en este caso sera sacar a la
mujer del ro. A esta forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo.
 El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito. Ya
producida la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley
otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumacin del hecho, como en el caso
de retractacin pblica en la injuria (art. 117), aunque resulta tambin un tanto dudoso que
pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento. Una particular clase de
desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los
efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir,
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismos. As, el
que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su
accin; el que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta para penetrar a la casa;
el que desiste de la extorsin, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al
desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podr ser penado por
los delitos que cometi, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como
"autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma, pero no
los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la
tentativa, pero que resurge al desaparecer sta.

EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS

La mayora de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto

activo deja de dar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis.
Ello no ocurrir, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. All no hay ms
pasos que dar, y el sujeto activo deber desandar el camino, con una conducta activa, que es el
arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de
hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deber realizar una conducta activa, por
ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a
suministrarle comida, o cuando el baero no acude al llamado de auxilio, este desiste
respondiendo al llamado de la vctima.

El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos consumados

durante la tentativa.

Considerando que el desistimiento es una causa de atipicidad de la tentativa, el

desistimiento voluntario del autor, en razn del principio de accesoriedad limitada de la
participacin, deja atpicas las conductas de los partcipes. Se requieren algunas
precisiones cuando el que desiste es el partcipe. En principio, en el cdigo argentino es
atpica la tentativa de participacin, de modo que no tiene a su respecto sentido alguno
plantear el problema del desistimiento. Para que haya participacin, sta debe haberse
hecho efectiva, es decir debe haberse consumado. La nica participacin que puede
desistirse es la contribucin a la tentativa del autor. No cabe considerar que la
participacin no puede desistirse en razn de que sta no tiene consumacin propia por
ser accesoria del hecho principal, porque lo que interesa es que se retire oportunamente
el aporte al hecho antes de la consumacin. Por consiguiente, el partcipe puede desistir
de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se haya consumado. No
obstante, de esto surgir que el desistimiento de la participacin deber tener
generalmente gran analoga con el desistimiento de la tentativa acabada, puesto que se
tratar de desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad de la conducta.

Esto ser inevitable tratndose del desistimiento de la instigacin. El instigador

slo puede desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su
desistimiento tome la forma de una intervencin activa para impedir el resultado, sea
que logre o no la interrupcin de la actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un
curso salvador seguro, o que logre o no evitar el resultado cuando la tentativa del autor
sea acabada, siendo tambin indispensable, por parte del instigador, un curso de accin
con la misma seguridad.

Algo diferente puede suceder con la complicidad e incluso en el caso del

llamado cmplice primario, que es el cmplice que, por efecto de una limitacin al
principio del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor. Frecuentemente la
intervencin del cmplice primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una
intervencin activa en el momento mismo de la consumacin. En este caso, basta con
que aqul retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan concreto del autor. As,
quien ejerce la violencia sobre la vctima para que otro la viole, puede desistir con slo
retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito. Ello obedece a que en
este caso la participacin no est acabada. En los restantes casos en que se limita el
dominio del hecho, pero la participacin est acabada, rigen los principios generales
conforme a los cuales el desistimiento slo puede tener lugar mediante la evitacin del
resultado. En cualquier caso, si el autor consumase el delito conforme a un plan distinto
de aqul donde hubiese tomado parte el partcipe que desiste, debe considerarse que
evit la consumacin, porque sta no se habr producido conforme al plan original, que
es lo determinante.

En el caso del cmplice comn o no necesario, para desistir le basta con retirar
su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan. La situacin no se
altera cuando se trata de un aporte psquico al hecho, pero tratndose de la promesa de
una ayuda posterior al mismo, el cmplice que omite el cumplimiento de su promesa no
desiste, sino que queda impune por expresa disposicin legal.
En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que para los autores,
debiendo aclararse tambin a su respecto que es necesario de su parte un curso de
accin seguro tendiente a la evitacin del resultado, aunque si el delito se consumase en
forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente
relevante porque habr hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan
concreto tena el dominio del hecho.

Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultneamente la

consumacin de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresin (el que dispara
sobre otro para matarlo, pero slo lo hiere; la tipicidad de lesiones queda interferida por
la tipicidad de la tentativa de homicidio). En estos casos, el desistimiento voluntario
elimina la tipicidad de la tentativa, pero desaparecida sta, deja de estar interferida la
tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa y, por ende, el agente debe
responder por ese delito (queda atpica la tentativa de homicidio, pero el agente
responde por las lesiones). Slo cuando lo que quede subsistente sea un delito de peligro
como figura que anticipa una lesin, ste queda impune, pues faltar el requerimiento de
lesividad impuesto por la tipicidad conglobante, que habr quedado consumido por la
tentativa desistida, porque entre la tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro
anticipatorio no media una relacin de subsidiariedad, sino de consuncin. As, quien
desista de una falsificacin tambin dejar atpica la tenencia de instrumentos
claramente destinados a falsificar.

5) Tentativa inidnea o delito imposible.

 El art. 19 constitucional impone como condicin elemental para la habilitacin
del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idneo y, por ende, haya
existido peligro y verdadero comienzo de ejecucin. Partiendo de estos requisitos
constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco
tipicidad, debe concluirse que el ltimo prrafo del art. 44 trata de casos en los cuales,
pese a que ex ante el medio haya sido idneo y el observador tercero pueda haber credo
que exista un peligro para el bien jurdico, el delito haya sido imposible, o sea, la
consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello que
el ltimo prrafo del art. 44 impone una distincin ex post, referida al grado de
probabilidad de lesin al bien jurdico, en consonancia con la extensin del dao y del
peligro causados a que se refiere en el art. 41.

El cdigo indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando,

pese al peligro ex ante, ex post se verifica que la consumacin del delito era imposible.
Esta distincin se vincula al art. 41 del CP que, al referirse a la extensin del dao y del
peligro causados, se est refiriendo a un peligro que no slo es juzgado ex ante, sino
tambin ex post (pues de lo contrario no sera causado). Considerando, pues, que la
frmula del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por el nulo peligro
ex post o peligro causado, puede considerarse que no hubo posibilidad alguna de
consumar el delito cuando el medio se us de modo absurdamente inadecuado, tena un
defecto muy grave, el objeto se volvi invulnerable por un accidente o por una
neutralizacin previa del peligro.

Casos de delitos imposibles.

a) La consumacin es imposible por la forma muy inadecuada en que se us

el medio, cuando alguien pretende cometer un delito electrnico sin
saber operar una computadora.
b) Por un grave defecto del medio empleado, sera el caso del arma
inidnea para disparar y con las balas hmedas.
c) Por un accidente del objeto del delito es de imposible consumacin
cuando, la cosa que se quera hurtar se cambi a una caja de seguridad
inexpugnable con los medios que tena el agente.
d) Por una previa neutralizacin del peligro, como es el caso de los delitos
experimentales con control policial o, simplemente, cuando la trama
haba sido descubierta y, sin que el agente lo supiese, se hubieran tomado
las medidas para impedir su consumacin.

Segn Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo
fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex
ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero
el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por
tanto peligrosa. Es inidnea porque si se observa todo desde el final, la conducta no
poda producir la muerte, pero como ya hemos dicho el anlisis no es as, hay que tomar
en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al
resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito
para ver si se imputa o no el hecho. El anlisis se realiza de la conducta al resultado
porque si no, no se podran castigar muchos hechos. Siempre que la conducta sea
peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidnea o idnea. Se castiga por todo el
problema de la prevencin general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es
el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujera no va a lograr nada,
ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dndole
agua a una persona sta a la larga se va a morir es unan tentativa inidnea ya que este
acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no haba peligro, no se castiga. Esta teora
parte por ejemplo de la afirmacin del comienzo del hecho punible por medios
apropiados ex ante.

6) Delito putativo y delito experimental.

Delito putativo: Un delito putativo o delito imaginario tiene lugar cuando alguien
efecta una accin en el convencimiento de que es una conducta prohibida por la ley, no
sindolo. En el delito putativo se da un error de prohibicin: la persona cree que algo
est prohibido pero no lo est, y por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el
delito putativo no est penado. Un caso tpico es el de una persona que comete
un aborto en un pas en donde es legal, pero creyendo que no lo es. Si bien la persona
puede creerse culpable, en realidad no es as, y por lo tanto el acto no acarrea
responsabilidad penal. El acto contrario al delito putativo es cuando una persona comete
un delito desconociendo su ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no
es excusa el desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos
extremos de error insalvable que sea una causa de exencin de la responsabilidad penal.
El delito putativo es aquel que solo se comete en la mente de su autor, ya que la
presunta conducta delictiva no se ajusta a ninguna figura penal. Como para el Derecho
Penal, no hay delito sin ley que lo condene (principio de legalidad) por ms que el autor
crea que su conducta es altamente reprobable, solo ser castigado, en su caso, por su
propia conciencia, pero no por las leyes penales.

Delito experimental: Es el que sirve como experimento. Expresado con mayor

precisin, y para no prejuzgar si constituye un grupo autnomo en las clases de delitos,
digamos que se trata de la realizacin de actividades que la ley penal describe como
delictuosas, emprendidas con el designio de demostrar, comprobar o simplemente
descubrir algn punto de inters para el artfice de la experiencia.
 Unidad XII

Concurso de delitos

1. Concurso de delitos. Concepto, necesidad, categoras. Unidad y pluralidad

de hechos: criterios de determinacin.

De acuerdo con un derecho penal de acto estricto cuando un sujeto comete un

delito habr lugar a la aplicacin de una pena; si comete varios delitos podrn
aplicrsele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habr un delito, y
cuando haya varias conductas habr varios delitos. En consecuencia, a una conducta
corresponde un delito y podr corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos
y varias penas. Ahora, si una conducta encuadra en ms de un tipo penal, no por ello
pasa a ser ms de un delito, en tanto que cuando hay varias conductas que caen dentro
del mismo o diferentes tipos penales, habr varios delitos. Conforme a estos principios,
el CP distingue claramente la solucin que corresponde para los casos en que haya que
penar varios delitos (varias conductas), lo que se da en llamar concurso real (porque
concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la que corresponde al
caso en que una conducta (un delito) resulta tpica de varios tipos penales, que se llama
concurso ideal (porque concurren varios tipos en una misma conducta). Para el caso de
esta ltima hiptesis, o sea el concurso ideal, el CP adopta el principio de la absorcin
(cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que
fijare la pena mayor, art. 54), mientras que para el concurso real (art. 55) se aparta del
denominado principio acumulativo o de suma de penas, para asumir el principio de
aspersin: puesto que en el concurso real los que concurren son varios delitos en una
misma sentencia, se forma una escala penal que parte del mnimo mayot de todas las
escalas, y llega a un mximo que es el resultado de la suma de todos los mximos, pero
que nunca podr exceder los 50 aos de prisin.

Desde la perspectiva realista, la circunstancia de que varios tipos penales le

asignen a una misma conducta la calidad de varias veces prohibida, es decir, varias
veces desvalorada, no tiene la eficacia de multiplicar la conducta, porque no es el tipo el
que crea la conducta, sino el que simplemente revela el desvalor: el derecho no crea la
conducta.

Desde un punto de vista idealista la cosa es diferente, porque puede lelgar a

sostenerse que los tipos crean las conductas y que en el concurso idea hay varias
conductas y varios delitos. Siendo ello as, no se justifica la diferente solucin de ambos
supuestos. Esta solucin idealsita olvida que no son las calidades de un objeto las que
multiplican el objeto. Con toda razn se ha dicho que un caballo blanco y de carrera no
son dos caballos, sino un slo caballo que tiene dos calidades (Mezger). Esta teora lleva
adems a insostenibles consecuencias procesales, por va de desconocimiento al
principio ne bis in idem.
A) EL CRITERIO RECTOR.

Cuando el comportamiento de un sujeto contradice varias normas jurdicas, se

plantea la cuestin de establecer si las sanciones deben sumarse o si cabe adoptar un
sistema menos riguroso.

Criterio rector: al autor que ha cometido un delito le corresponde una pena. Solo
cuando realiza ms de un delito, puede merecer ms de una pena. Por lo que , una
conducta solo puede dar lugar a un delito, y solo puede corresponderle una pena segn
el Ppio. NE BIS IN IDEM del Art.18 de la Const. Nac. Y 1 del Cod.Proc . Penal de la
Nacin. Slo es posible imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar
varios delitos, porque ha realizado varias acciones.

B) CASOS DE CONCURRENCIA DE NORMAS.

Cuando la accin contradice varias normas jurdicas, lo decisivo es establecer

como las mismas concurren, pues pueden hacerlo:

En forma Porque la aplicacin de una desplaza a las otras. (NO HAY

APARENTE CONCURSO DE DELITOS).

En forma Porque todas reclaman su aplicacin, sin excluirse entre si.

AUTENTICA ( CONCURSO DE DELITOS)

DOCTRINA = CONCURSO APARENTE o IMPROPIO ,son los supuestos en los que

producida la consumacin dl hecho, una norma legal produce el desplazamiento de las
otras.

HIPTESIS DE DESPLAZAMIENTO DE TIPOS SECUNDARIOS

(CONCURSO IMPROPIO O APARENTE).

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que
observados ms cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenmeno es
aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros. Suele llamarse a estos
casos concurso aparente de tipos.

MODALIDADES DE DESPLAZAMIENTO DE UN TIPO SECUNDARIO.

ESPECIALIDAD. CONSUNCIN. SUBSIDIARIDAD. CONSECUENCIAS
JURDICAS.

Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente: principio de especialidad, principio de
consuncin y principio de subsidiariedad.

Lo que la ley argentina no prev son las hiptesis de concurso aparente de tipos.
 Responde a la regla segn la cual la ley especial deroga a la
general. Un tipo que tiene adems de los caracteres de otros
alguno ms como acontece con los tipos calificados respecto de
los tipos bsicos (parricidio y homicidio simple)- o con tipos
Principio de
alterados respecto de tipos no alterados (robo y hurto). La
especialidad
especialidad es un fenmeno que tiene lugar en razn de un
encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que
presupone una relacin de subordinacin conceptual entre los
tipos.

Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido

prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es
un caso de consuncin el del hecho posterior que resulta
consumido por el delito previo, como en el caso en que la
retencin indebida (Art. 173 in.2) tiene lugar respecto de la cosa
obtenida mediante un ardid (estafa Art. 172): en tal supuesto la
tipicidad de la estafa
Principio de
( Art. 172) descarta la de retencin indebida. Otra hiptesis es la
consuncin
del hecho copenado o hecho tpico acompaante, que es el que
tiene lugar cuando un resultado eventual ya est abarcado por el
disvalor que de la conducta hace otro tipo legal, como en el caso
de las lesiones leves que resultan de la violencia ejercida en
acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violacin,
etc.).

Tiene lugar cuando hay una progresin en la conducta tpica, en

la que punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene
interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenmeno
de la interferencia por progresin, que se produce cuando la
tentativa queda interferida por la consumacin punible o el acto
preparatorio eventualmente tpico (Art. 233) queda interferido
por el acto de tentativa, o el delito consumado en el curso de la
Principio de tentativa queda interferido por esta (las lesiones y la tentativa de
subsidiariedad: homicidio). El mecanismo que rige a la subsidiaridad es la
interferencia, lo que debe tenerse presente, es lo que explica la
razn por la cual es punible el delito consumado en el curso de
una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta
punible la tentativa: se trata de un fenmeno de interferencia y
desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la
punibilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de
la anterior.
EL CONCURSO PROPIO.

A) PRINCIPIOS. ABSORCIN. ACUMULACIN. COMBINACIN.

El concurso propio existe cuando los distintos tipos legales no se excluyen

recprocamente, sino que por el contrario se aplican en forma conjunta y no alternativa.

ABSORCIN: debe aplicarse solamente la pena del delito ms grave,

incidiendo el otro solamente en la individualizacin judicial.

ACUMULACIN: consiste en aplicar penas independientes por cada

delito, que luego individualizadas se proceden a acumular. La pena
que sufre el autor es igual a la suma de ambas.
PRINCIPIOS

COMBINACIN: se utiliza una escala combinada, cuyo lmite inferior

es el mnimo previsto para el delito mayor, y cuyo tope es la suma de
los mximos, no pudiendo nunca superar el mximo de la especie de
la pena de que se trate. Supone aplicar UNA SOLA PENA ,
individualizada en el marco que ofrece la combinacin de escalas.

EJEMPLO:

Hecho A Tipo 1 = Homicidio / 8 a 25 aos

(varios hechos)

Hecho B Tipo 2 = Robo de Banco / 5 a 15 aos

PRINCIPIO DE ACUMULACIN LIMITADO O ASPERSIN

Mnimo: 8 aos (mnimo mayor)

Mximo: 25 aos (mximo legal de la especie de pena de que se trate)

Pena divisible = 25 aos

El mnimo mayor, y como mximo, la suma resultante de la acumulacin de

las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr
exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate.

2. Unidad de hecho. Concurso aparente, concepto y consecuencias. Principios

que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad,
alternatividad, subsidiariedad, consuncin. Concurso ideal, concepto,
penalidad.
Toda vez que el art. 54 del CP dice cuando un hecho cayere bajo ms de una
sancion, el problema es determinar cundo hay un hecho y cundo son varios.
Conforme al punto de vista adoptado, un hecho es una conducta (una accin). Es
evidente que hay un mnimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser ms
que una conducta, y es la unidad biolgica o fisiolgica: un slo movimiento, una sola
inervacin muscular, no puede ser sino slo una conducta. Pero ese criterio fisiolgico
no puede servirnos para saber cundo hay una conducta y cundo varias, porque
resultara infantil creer que cada movimiento es una conducta. Es evidente que hay tipos
que requieren una gran pluralidad de movimientos, como la estafa por ejemplo (art. 172
CP). Si bien la unidad fisiolgica (un solo movimiento) no puede ser ms que una
conducta, varios movimientos tambin pueden serlo. Ello es consecuencia de que
podemos considerar una conducta a un perodo ms o menos largo de la vida de un
sujeto o a un momento, a unos pocos movimientos o a una gran multiplicidad de
movimientos. As, se dice, su conducta de vida fue ejemplar, o su accin de gobierno
fue positiva, y con ello se est sealando un conjunto muy grande de movimientos
conforme a un sentido final. Pero tambin se puede sealar con un verbo una conducta
compuesta de unos pocos movimientos conforme a sentido: el apoderarse, el tener
acceso carnal, no necesitan muchos movimientos. Consecuentemente, cuando hay un
slo movimiento, hay una sola conducta: el que arroja una bomba auqnue hiera o mate a
varios, realiza slo una; el que descarga un puetazo tambin realiza una accin aunque
lesione a dos personas.

El problema surgue cuando, en la mayora de los casos, hay varios movimientos

exteriores voluntarios. Para que esos movimientos puedan ser considerados como una
conducta nica, requieren necesariamente que haya un plan comn, es decir, una unidad
de resolucin. No obstante, esta unidad, el plan comn, es necesario para que se
considere a todos los movimientos voluntarios como una conducta, pero no es
suficiente. Un sujeto puede resolver simultneamente asaltar diez comercios diferentes
en diez meses sucesivos y tambin cometer dos homicidios, sin que por ello deba
considerarse todo como una conducta. El plan comn constituye el factor final
indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente. Se trata apenas de un fundamental y primario dato
ntico, que tiene que complementarse con el factor jurdico. Para que consideremos que
varios movimientos son una conducta, es encesario que haya un factor final que les d
sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario que haya un factor normativo
(jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor. Este factor normativo se extrae de
la consideracin tpica por va de interpretacin. Los movimientos que siguen un plan
comn (factor final) necesitan ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la
prohibicin (factor normativo), que slo puede drselo el tipo penal.

Concurso aparente.

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un
examen ms cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en
la interpretacin adecuada de lostipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno
de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos concurrencia
impropia, concurso aparente de tipos o leyes o, unidad de ley, lo que denota que
no hay concurrencia de leyes. Existen tres principios que son utilizados para descartar la
aplicacin de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina
admite pacficamente, aunque hay autores que aumentan el nmero con un cuarto
principio. Se trata de los principios de especialidad, consuncin y subsidiariedad.
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero, en realidad, la
alternatividad es la resultante de la aplicacin de los anteriores.

Uno de los ms sensacionales desatinso que alguna vez se haya escrito en sentencias
nacionales es que el concurso aparente de tipos no est reconocido en la ley argentina,
lo que equivale a afirmar un absurdo comparable con engar la existencia de la sfilis
ante la ausencia de penicilina. Lo que la ley argentina no prev son las hiptesis de
concurso aparente de tipos, cosa que, si bien hacen algunas leyes extranjeras, carece de
mayor importancia, porque aunque la ley nada diga, a nadie puede ocurrrsele que haya
una concurrencia, como no sea meramente aparente, entre la tentativa y la consuncin
del delito, sin ir ms lejos en los ejemplos.

Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad,

alternatividad, subsidiariedad, consuncin.

Principio de especialidad: responde a la antigua y conocida regla segn la cual la ley

especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, adems de lso
caracteres de otro, algunos ms, como acontene con los tipos calificados respecto de los
tipos bsicos (parricidio y homicidio simple, por ejemplo) o con tipos alterados respecto
de tipos no alterados (robo y hurto, por ejemplo), deviene especial respecto del que tiene
menor nmero de caractersticas, al que excluye por general. Tambin resulta
desplazante, por especial, el tipo del injusto ms grave, cuando el injusto menor es
excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no resultare otro delito
ms severamente penado). La especialidad es un fenmeno que tiene lugar en razn de
un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relacin de
subordinacin conceptual entre ellos.

Principio de consuncin: en funcin del principio de consuncin, un tipo descarta a

otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decirm porque hay un
encerramiento material. Es un caso de consuncin el del hecho posterior que resulta
consumido por el delito previo, como en el supuesto en que la retencin indebida (art.
173 inc. 2) tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid (truco, artificio)
(estafa, art. 172): en tal supuesto la tipicidad de la estafa (art.172) descarta la retencin
indebida. Otra hiptesis es la del hecho copenado o hecho tpico acompaante, que es el
que tiene lugar cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la
conducta hace otro tipo legal, como en el caso de las lesiones leves que resultan de la
violencia (robo, violacin, etc.). Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va
acompaada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del
injusto principal: tal es el caso del dao que sufren las ropas de las vctimas en un
homicidio o que sufre el vino que fue envenenado.

Principio de subsidiariedad: tiene lugar cuando hay una progresin en la conducta

tpica, en que la punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad
de las etapas anteriores. Es el fenmeno de la interferencia por progresin, que se
produce cuando la tentativa queda interferida por la consumacin punible, o cuando el
acto preparatorio eventualmente tpico (art. 233, por ej.) queda interferido por el acto de
tentativa, o el delito consumado en el curso de la tentativa de un delito ms grave queda
interferido por sta (las lesiones y la tentativa de homicidio). El mecanismo que rige a la
subsidiariedad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la
razn por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada
cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fenmeno de
interferencia y, desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de
la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior.

Principio de alternatividad: Puede darse casos en que un tipo se refiere a la misma

accin que otro, el desplazamiento se da cuando en uno de los tipos surgen
circunstancias particulares que se enuncian respecto de dicha accin. Por ejemplo: en el
delito de hurto y de apropiacin ilcita sobre un tesoro, constituyen un apoderamiento de
cosa ajena -ya que el tesoro pertenece en forma parcial al propietario del suelo- pero,
dado que, el apoderamiento recae sobre un tesoro se aplica el art.192 inc. 1
-apropiacin ilcita de un tesoro-. Este principio solo se aplica en defecto de los
anteriores, es decir cuando no es posible hallar una relacin de especialidad,
subsidiariedad o consuncin. Su creador fue Binding; principio que, por otra parte, ha
sido bastante discutido, habindose emitido sobre el mismo muy variados conceptos.
Crdoba Roda expone que: el nexo lgico existente entre varios tipos, en virtud del cual
el hecho subsumible en uno de ellos nunca puede serlo en los restantes, deberemos
concluir que dicha alternatividad no constituye un concurso de leyes pues el mismo
supone la posibilidad de incluir lgicamente un hecho a la vez en variasfiguras legales
distintas.

Concurso ideal.

Unidad de conducta o hecho (Art.54) y una pluralidad de tipos. Debe tratarse de tipos
penales diferentes. La pena se forma mediante la absorcin que la mayor hace de la
menor. Art. 54.- "Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor."

HETEROGNEO: si las normas violadas

son distintas.
CLASES
HOMOGNEO: si se infringe varias veces
la misma norma penal.
REQUISITOS

Una nica accin con entidad para lesionar una pluralidad de

leyes, siendo suficiente que los distintos tipos contengan
aspectos parciales de la conducta.
Presupone la unidad de la conducta, que viola las normas
UNIDAD DE
antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
ACCION
penales diferentes.
Supone la unidad de la conducta, que viola las normas
antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
penales diferentes.

Debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal , la que

puede asumir diversas modalidades:

Se presenta en los delitos de comisin y de omisin.

PLURALIDAD DE
DOCTRINA DOMINANTE: no puede haber concurrencia entre
NORMAS un delito de comisin con otro de omisin, lo cual es
controvertido.

Pueden realizarse simultneamente: tipos dolosos y

culposos; que se resolvieron como delitos
preterintencionales.

CONSECUENCIAS

Se impone solo una pena , que surge de la norma que contiene la amenaza penal
ms grave:

cuando las penas son de igual naturaleza , el mximo mayor determina la pena
aplicable.

si los mximos son iguales , prevalece el mnimo mayor.

El Cdigo no establece que debe hacerse cuando el delito que tiene establecido un
tope mximo ms elevado, prev un mnimo inferior al de otro, lo que debe
resolverse adjudicando al mnimo mayor una funcin de clausura para evitar que el
concurso ideal beneficie al autor.

cuando las penas son alternativas, la doctrina dominante estima que se debe
imponer la pena ms grave por su naturaleza.

en todo caso , la regla tambin supone la aplicacin de la pena conjunta y las

accesorias que procedieren.
 3. Pluralidad de hechos. Concurso real, concepto, elementos, penalidad. Delito
continuado, concepto, elementos.

Concurso real.

Pluralidad de conductas o hechos que concurren en una misma sentencia judicial.

Concurren delitos a los que debe dictarse una nica sentencia y una nica pena. La pena
se forma mediante la acumulacin de la todas.

Art. 55.- "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo
mayor, y como mximo, la suma resultante de la acumulacin de las penas
correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder del
mximum legal de la especie de pena de que se trate."

HOMOGNEO: cuando se a cometido varias veces el mismo

delito. (varios delitos tpicos del mismo tipo penal)
CLASE
S
HETEROGNEO: cuando se han realizado distintas clases de
hechos punibles. (Varios delitos con tipicidad diferente).

REQUISITOS

En el concurso real hay pluralidad de conductas que concurren en una misma

sentencia judicial, son problemas de orden procesal; se analiza la concurrencia de
varios delitos en un solo proceso o al tiempo de unificar las penas.
Perfeccionamiento:

Que concurran varias acciones independientes entre s.

Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.

La diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que
en la ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo
delito, en lugar en el concurso real se juzgan simultneamente varios delitos sobre
ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria.
 La pena vara segn la especie de que se trate , pero siempre
sobre la base de la imposicin de un pena nica.

Hechos reprimidos con una misma especie de pena =

acumulacin de los mximos previstos para cada delito, sin que
la suma exceda del mximo legal previsto para la especie de
pena de que se trate.
MXIMO = SUMA DE TODOS LOS TOPES CORRESPONDIENTES A
LOS DIVERSOS DELITOS.
MINIMO = MINIMO MAYOR DE TODAS LAS PENAS QUE
CONCURREN.

Concurrencia de hechos reprimidos con penas divisibles de

reclusin o prisin = rige el Ppio. De absorcin = se aplica la
pena ms grave teniendo en cuenta la pena menor (Art. 56 C.P)
CONSECUENCIAS

Pena no divisible, se impondr solo la indivisible, salvo que

concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal ,
en que se aplicara reclusin perpetua.

Inhabilitacin y multa se aplicaran siempre.

Estas reglas rigen tambin en el caso de que despus de una

condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto.
Estos Ppios. Se aplican aunque las sentencias sean de distintas
jurisdicciones, pues se busca preservar la unidad legislativa en
el territorio nacional, tanto en la imposicin como en la
ejecucin de penas.

Delito continuado.

Existe cuando 2 o ms acciones, que infringen una misma norma jurdica, son
ejecutadas en momentos diferentes, pero conducidas por un propsito nico, pero son
valoradas en conjunto como un solo delito. En consecuencia no hay delito continuado
sino un delito nico.

REQUISITOS
PURALIDAD DE ACCIONES.

QUE TODFAS SE SOMETAN A

 LA MISMA PENA.

EFECTOS:

Beneficia al autor con una nica pena, excluyendo sus acciones delictivas del rgimen
jurdico del concurso real que es ms desfavorable. En Argentina, no ha sido previsto
legalmente, por lo que es solo una proposicin doctrinal.

4. Unificacin de condenas y de penas, su regulacin en el Cdigo Penal.

El art. 58 declara aplicables las disposiciones que rigen el os concursos
de delitos para dos casos:

I. En el caso que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se

deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto.

II. Cuando se hubieran dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de

dichas reglas. En tal hiptesis le corresponde al juez que impuso la condena ms
grave realizar la unificacin de las mismas.

III. Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo har la justicia
ordinaria que conoci la infraccin penal.

Primer caso: La unificacin de penas corresponde si despus de una condena

pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que est cumpliendo
pena por otro hecho distinto (Art. 58, primer prrafo, primera parte). La regla exige:

a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;

b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma
efectiva o condicional;

c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que
motivo la condena;

d) que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la comisin del

hecho;

e) que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.

Segundo caso: La unificacin de las penas tambin procede si se hubieren dictado dos o
ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56 y 57 (Art. 58
primer prrafo, segundo parte). Esta disposicin supone que al dictarse la segunda o las
ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artculos mencionados,
como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un inters en su
unificacin, por ejemplo a los efectos de la ejecucin de la pena o de su prescripcin.

Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor,

dictar sentencia nica a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (Art. 58 primer prrafo, ultima parte).
Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena nica, de
acuerdo a los artculos: 40, 41 y 55 a 57 del Cdigo Penal.

Adems debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal
no pueda aplicar la regla de la unificacin de penas, lo har la justicia local, segn sea el
caso (art. 58 segundo prrafo).

Unidad XIII

La punibilidad

1. Condiciones de operatividad de la coercin. Condiciones de carcter

procesal y penal.

Por coercin penal se entiende la accin de contener o de reprimir que el derecho

penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coercin penal en
sentido estricto o material y su manifestacin es la pena.

Existe tambin la coercin penal en sentido formal (formalmente penal) que

abarca a la anterior porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal,
incluso para los casos en que no hay ms que una exterioridad de delito (que no son ms
que medidas administrativas) como tambin de otras consecuencias del delito que por su
naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que estn tratadas en la ley penal
(reparacin del perjuicio).

La punibilidad, cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la

posibilidad de aplicar una pena (dependiendo de ciertas circunstancias), en el terreno de
la coercin materialmente penal no es una caracterstica del delito sino el resultado de la
existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable que cumple determinadas
condiciones.
 La voz "punibilidad" tiene dos sentidos: 1) puede significar merecimiento de
pena, en este sentido todo delito es punible; 2) tambin puede significar posibilidad de
aplicar penas; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena. La
afirmacin de que el deleito es punible, en el sentido primer sentido, surge de la
afirmacin de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre
opera, porque hay una problemtica que le es propia y que ocasionalmente impide su
operatividad (en el segundo sentido).

En sntesis, tal como grafica Zaffaroni:

Una conducta es Por se tpica, antijurdica y culpable

Digna de pena
punible (delito).

A veces no se aplica por razones

que corresponde estudiar a la
La pena (coercin De que es digno todo
misma teora de la coercin penal, y
penal) delito
que nada tienen que ver con la
existencia misma del delito.

Condiciones de operatividad de la coercin: de carcter penal y de carcter

procesal.
La coercin penal por el delito slo opera dada ciertas condiciones que
genricamente llamamos "condiciones de operatividad de la coercin penal". Estas
condiciones se pueden clasificar en: condiciones penales y en condiciones procesales
para la operatividad de la coercin penal. Las condiciones de operatividad de la
coercin penal que tienen carcter penal, pueden consistir en causas personales que
excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la coercin penal se ponga en
funcionamiento, como por ejemplo, la disposicin del artculo 185 del Cdigo Penal,
para algunos delitos contra la propiedad entre parientes prximos, o bien, pueden ser
causas personales que cancelan la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una
circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coercin penal que hasta ese
momento se haba puesto o poda haberse puesto enmovimiento, como ocurre por
ejemplo en la prescripcin de la pena (artculo 65 del Cdigo Penal), el indulto (artculo
68) o el perdn del ofendido (artculo 69).

Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal

suelen llamarse tambin "requisitos de perseguibilidad" y las mismas rigen para ciertos
delitos en particular, como aquellas que se refieren a las condiciones de ejercicio de las
acciones procesales en general, y que son distintas segn que la accin procesal que
resulte sea pblica (es decir, que la inicia y sigue la autoridad pblica sin que para nada
se tome en cuenta la voluntad del sujeto pasivo), privada (cuya iniciacin y prosecucin
corresponde por entero al sujeto pasivo), y dependiente de instancia privada (que la
debe iniciar la denuncia del sujeto pasivo, aunque luego sigue como si fuese pblica); y
un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es
decir, de causas de extincin de la accin penal, que estn previstas en el artculo 59 del
Cdigo Penal.
 Causas personales que excluyen la penalidad (por
ejemplo, artculo 185 CP)

Perdn del ofendido (artculo

59).
Penales
Causas personales que Indulto (artculo 68)
cancelan la penalidad. Prescripcin (artculo 65)
Condiciones de
operatividad de Casos especiales (por
la coercin ejemplo, artculo 132)
penal
a) Que rigen para ciertos delitos.
b) Que rigen para el ejercicio de
las acciones procesales en general (pblicas,
Procesales privadas, dependientes de instancia privada).
c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad
(ausencia de causas de extincin de la accin penal,
artculo 59 CP)

Causas personales: Entre ellas tenemos en primer lugar las causas personales que
excluyen la penalidad las que se establecen por puras consideraciones poltico penales,
como por ejemplo, el artculo 185 del Cdigo Penal establece que "estn exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos
que recprocamente se causaren: 1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines
en lnea recta; 2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) los hermanos y cuados, si
viviesen juntos. En estos casos, ab initio la coercin penal no puede ponerse
en movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra
comprendido en ellas, es decir, al autor o cmplice en forma individual, sin extenderse a
los otros concurrentes (de all su calificativo de "personales").

En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad las

circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las
causas personales que cancelan la penalidad las mismas son sobrevivientes al hecho, es
decir, posteriores al mismo. Podemos mencionar entre ellas el desistimiento en la
tentativa o la retractacin en delitos contra el honor.

2. Las condiciones objetivas de punibilidad.

A partir de la observacin de que en ocasiones no es el delito el nico requisito
para que opere la penalidad, y de que en ocasiones, no es una causa personal la que
impide la operatividad de sta, se lleg a afirmar que "hay condiciones objetivas de
penalidad" o de "punibilidad". En este rubor se han incluido elementos de la mayor
heterogeneidad, como por ejemplo, se han considerado como condiciones objetivas de
punibilidad la declaracin de quiebra (artculo 177) y el "aviso bancario, comunicacin
del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin" (artculo 302, inciso 1
del Cdigo Penal). Tal como se las ha concebido, las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad se nos esfuman en una serie de elementos heterogneos y la pretensin de su
existencia unitaria choca con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de
que no hay delito sin por lo menos tiene la forma tpica culposa.

En sntesis, seala Zaffaroni, "alguna de las llamadas condiciones objetivas de

punibilidad" son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el
conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa); en tanto que otras son
requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de operatividad de la
coercin penal.

Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados

de la accin tpica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagacin
de la condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por va negativa, la falta de
realizacin de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad
efectiva. El origen histrico de las condiciones de punibilidad se encuentra, segn
Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no slo la simple conformidad
del hecho con el tipo penal sino la efectiva lesin de los intereses tutelados.

"La condicin objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un lmite

del mbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto
como conducta de riesgo."

3. Las excusas absolutorias.

Existen casos en que, pese a la existencia de una conducta tpica, antijurdica y
culpable, el derecho penal niega la aplicacin de la pena, como ocurre cuando no se dan
las condiciones objetivas de punibilidad requerida por el tipo o cuando media una
excusa absolutoria en que se considera que, consagrando la impunidad, se pueden
preservar intereses que son prevalecientes con respecto a los que representa el ius
puniendi o cuando el delito se plantea como imperseguible por defecto o falta de accin
procesal.

Respecto a las excusas absolutorias, se hallan:

1) Las que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su

persona: impunidad del encubrimiento de parientes y amigos ntimos (artculo 279 del
Cdigo Penal) o impunidad de parientes en determinadas circunstancias de delitos de
hurtos o daos (artculo 185).

2) Tambin hay excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al
comienzo o aun a la consumacin de la conducta delictiva: impunidad de la tentativa
(artculo 43); impunidad de los delitos de violacin, estupro o rapto cuando el agente
contrajere matrimonio con la victima (artculo 132 del Cdigo Penal) o impunidad de
las injurias y calumnias retractadas (artculo 117).

3) Hay excusas absolutorias que depende de la actividad de terceros: posibilidad de

declarar exentos de penas a los autores (o a uno de ellos) de injurias recprocas (artculo
116 del Cdigo Penal).
4) Finalmente encontramos excusas absolutorias que dependen de las circunstancias en
que el autor comete el delito: injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad que slo
pueden ser sancionadas disciplinariamente, pero no con pena (artculo 115 del Cdigo
Penal).

4) Ejercicio de la accin procesal penal. La accin pblica, formas. La

accin privada. Concepto y caracteres de cada una.

La operatividad de la coercin penal no depende solamente de condiciones

penales que operan a nivel de la teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones
procesales. La ms importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio
corresponde al derecho procesal penal.

Estas condiciones procesales de operatividad de la coercin penal se dividen en:

a) las que rigen para ciertos delitos; b) las que rigen para el ejercicio de las acciones
procesales en general y, c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.

La accin penal es, por regla general, de carcter pblico y oficial. Que tiene
carcter pblico significa que la lleva adelante un rgano del estado(Ministerio Pblico
o Fiscal). Que la accin tiene carcter oficial significa que el rgano pblico tiene el
deber de promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo fundado en
consideraciones de oportunidad poltica.

Por otra parte, el artculo 71 del Cdigo Penal dice que "debern iniciarse de
oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1) Las que
dependieren de instancia privada, 2) Las acciones privadas".

Esta norma establece entonces las excepciones al principio general, las que son:

a) acciones dependientes de instancia privada, que son acciones procesales pblicas que
se hallan sometidas a la condicin de que el agraviado o su representante formule la
correspondiente denuncia. En estos casos "no se proceder a formar causa sino por
acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales".
Es decir que las acciones dependientes de instancia privada son aquellas que nacen de
los delitos de "violacin, estupro, rapto y ultraje al pudor, cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida". Sin embargo, es fundamental considerar que la accin procesal
ser de oficio, pese a tratarse de un delito de los enumerados como de accin
dependiente de instancia privada, cuando fuere cometido "contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador".

b) acciones privadas de las que podemos decir que existen otros de delitos en que, si
bien como en cualquier delito, media un inters pblico en que sean penados, ste se
ajusta al inters del damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en
razn de que afectan una esfera muy ntima de bienes jurdicos, respecto de la que no
resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la
accin sino que debe llevarla adelante, como expresin de una permanencia en ese
propsito.

Los delitos de accin privada se enumeran en el artculo 73 del Cdigo Penal y son: 1)
calumnias e injurias, 2) violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y
157; 3) concurrencia desleal del artculo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la vctima fuera el cnyuge.

La sntesis se puede expresar en el cuadro siguiente redactado por Zaffaroni:

No pueden ser detenidas

por el particular
Se inician de oficio y
damnificado ni por el
Pblicas se siguen por un
mismo rgano pblico, que
rgano pblico.
tiene el deber de
promoverla.

Hay
Se inician por
acciones Dependientes de Una vez iniciada, la sigue el
denuncia del
instancia rgano pblico y funciona
damnificado o de su
privada como acciones pblicas.
representante.

Que se inician y se siguen por el particular

Privadas (querella), quien puede desistirla en cualquier
momento.

5. Extincin de la accin penal. Muerte del imputado, amnista, renuncia del

agraviado, oblacin de la multa, prescripcin -causas de suspensin e
interrupcin-, duracin irrazonable del proceso.

Muerte del imputado: La muerte del autor puede operar como causa personal de
cancelacin de la pena si se produce despus de la sentencia y mientras esta se est
ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la
accin penal, operando as como impedimento obvio de perseguibilidad.

Amnista: Est prevista por el artculo 61 del Cdigo Penal, como causal de extincin
de la pena, indicando que "la amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena
y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares". Por
supuesto que a ella, como causal de extincin de la pena le son aplicables todos los
requisitos que son exigibles como causales de extincin de la accin.

Es importante recordar al respecto disposiciones constitucionales que indican

que es el Congreso de la Nacin quien puede conceder amnistas generales (artculo 75
inciso 20 de la Constitucin Nacional). Las leyes de amnista a que se refiere este inciso
responden a consideraciones de bien comn, de paz y de bienestar pblicos, libradas al
justo y prudente criterio del Congreso, recordando que la amnista extingue la accin y
la pena si sta ya hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del hecho. Sus efectos
determinan que desaparezca la accin penal, alcanzando a los procesados, a los penados
y a quienes aun no han sido posibles de proceso, pudiendo dictarse de oficio sin que se
condicione a la aceptacin del beneficiado.

El indulto: Es una causa personal de cancelacin de la pena. La constitucin nacional

otorga al presidente de la Repblica la facultad de "indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente,
excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados". Puede definirse al
indulto y a la conmutacin como "la facultad otorgada a poderes distintos del judicial
para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones de oportunidad".

En una Repblica no es un acto judicial ni tampoco un acto administrativo, sino

un acto de gobierno, lo que hace que no puede convertirse en una actividad reglada. Se
trata de un acto poltico. El indulto o la conmutacin de la pena eliminan la pena
anterior a los efectos de la reincidencia. Cabe aclarar que lo nico que elimina el indulto
es la pena pero no el delito, que slo puede ser eliminado por la amnista. Es decir, no
cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente, como por ejemplo,
una pena de multa que se ha pagado parcialmente y que es indultada, slo puede serlo
en la parte que no se ha ejecutado.

El indulto es un acto de gobierno, de modo que no puede ser rechazado por el

beneficiario del mismo. La Constitucin Nacional no distingue entre penas impuestas y
penas meramente conminadas, por cuya causa la Corte Suprema entendi en el caso
"Ibez" (1922) que se poda indultar a un procesado, sin embargo cambi su criterio
con posterioridad y sostuvo la inadmisibilidad del indulto a procesados. El indulto es un
acto unilateral de gobierno y no puede ser revisado judicialmente, sino que puede dar
lugar a responsabilidad poltica del poder ejecutivo en caso que haga un uso arbitrario
del mismo.

En sntesis, expresa Zaffaroni, el indulto puede ser concedido a condenado por

sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y tambin a procesados, con la
salvedad de que stos pueden exigir la revisin jurisdiccional del mismo en caso en caso
en que consideren que les priva de la garanta de defensa en juicio.

Renuncia del agraviado: El perdn del ofendido es otra causa personal que cancela la
penalidad y slo es admisible en los delitos de accin privada. El artculo 69 del Cdigo
Penal establece "el perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de
los enumerados en el artculo 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn a favor de uno
de ellos aprovechar a los dems".

Oblacin de la multa: Cuando se paga la multa, cualquiera sea el tiempo en que se

satisficiera, el reo quedar en libertad, tal como determina el artculo 22 del Cdigo
Penal, que adems establece que del importe se descontar, de acuerdo con las reglas
establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de
detencin que hubiere sufrido.
 Debe tenerse en cuenta que, segn el artculo 21, "la multa obligar al reo a
pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de
las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado. Si el reo no
pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de
ao y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente,
procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u
otras entradas del condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello. Tambin
se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y
la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.

La prescripcin de la pena: Esta es una causa personal que cancela la penalidad, ya

que el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute hace que cese la coercin penal.
Del mismo modo, se extingue tambin la accin procesal cuando no se ha llegado a la
sentencia. Conforme a la teora de la prevencin especial, la razn fundamental de la
prescripcin es que "no es el mismo hombre el que est delante del tribunal que el que
cometi el hecho", como no es el mismo hombre el que est delante del rgano de
ejecucin que el que fue sentenciado. Si la resocializacin se produce sola, sin
intervencin de la coercin penal, sta carece de sentido.

Para el Cdigo Penal argentino se prescribe todas las penas. El artculo 65 es el

que determina las prescripciones. La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la
pena es la comisin de un nuevo delito. El artculo 67 del Cdigo Penal es aplicable a la
prescripcin de la pena: "la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe,
separadamente, para cada uno de los partcipes del delito".

Duracin irrazonable del proceso.

La Constitucin quiere evitar uno de los casos ms notorios de irracionalidad del

poder punitivo que ocurre cuando la duracin de los juicios penales se vincula con el
problema de los presos sin condena causando una situacin (muy claramente en
Amrica Latina) de rasgos genocidas. Una de las formas poltico-jurdicas ms
importantes para prevenir un agravamiento de ese trato inhumano es la exigencia de
plazo razonable para la duracin de los procesos. Por esta razn la Constitucin en el
art. 75 inc. 22 prescribe que la realizacin de un juicio debe realizarse en tiempo
razonable (art. 7 inc. 5 CADH), es decir el derecho de toda persona a ser juzgada en un
plazo razonable (o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que contine el proceso). Es
increble que la norma infraconstitucional (ley 24,390 y su modificatoria 25,430) que
debe cuantificar el concepto de plazo razonable fije un lmite a la persecucin punitiva
que resulta aberrante al desnaturalizar ese lmite construyendo el concepto
constitucional de plazo razonable, a partir de los antecedentes histricos ms cercanos,
como el art. 379, inc. 6 del Cdigo de Obarrio, pero fundamentalmente a lo establecido
en el art. 207 del Cdigo procesal penal de la nacin vigente. Ninguna de estas dos
fuentes permite un proceso penal de ms de dos aos como tampoco ninguna detencin
superior a ese plazo si es proceso no concluy. En conclusin: a) la amenaza penal no
puede quedar suspendida ilimitadamente, ta que la prescripcin es el instrumento
realizador de otro derecho fundamental que es el de la definicin de un proceso penal en
un tiempo razonable, y b) los plazos del cdigo penal son el marco mximo de
posibilidad de perseguir punitivamente, pero la prescripcin de la accin puede operar
antes si en la hiptesis concreta el tiempo del proceso excedi el marco de razonabilidad
establecido por la Constitucin y el derecho internacional.

6. Suspensin del juicio a prueba.

La suspensin del juicio a prueba, fue establecida mediante la ley 24.316 que la
insert en el Cdigo Penal a travs de los artculos 76 bis; 76 ter y 76 quater.

ARTCULO 76 bis.- El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de

reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin
del juicio a prueba.

En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la

suspensin del juicio a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable
no excediese de 3 aos.

Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la

reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr
aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se
suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de

la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la
realizacin del juicio.

Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido

con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser
condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa correspondiente.

El imputado deber abandonar en favor del Estado, los bienes que

presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.

No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico,

en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco preceder la
suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.

(Artculo incorporado por art. 3 de la Ley N24.316 B.O. 19/5/1994)

ARTCULO 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal
entre uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas de
conducta que deber cumplir el imputado, conforme las previsiones del artculo 27 bis.

Durante este tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal. La

suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de
la condicionalidad de la ejecucin de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por
el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y
cumple con las reglas de conducta establecida, se extinguir la accin penal. En caso
contrario, se llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los
bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el
reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realizacin del juicio fuese
determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga no podr ser
dejada en suspenso.

La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el

nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la
fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso
anterior. No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.

(Artculo incorporado por art. 4 de la Ley N24.316 B.O. 19/5/1994)

ARTCULO 76 quater.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las
reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la
aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder.

(Artculo incorporado por art. 5 de la Ley N24.316 B.O. 19/5/1994)

Requisitos de procedencia: Son de dos especies:

1) La imputacin tiene que referir a un delito de accin pblica, la pena privativa de la

libertad (prisin o reclusin) que la ley le asigna al mismo no debe superar los tres aos
y, si se trata de un concurso de delitos, dicho mximo queda referido a la pena
legalmente posible por dicho concurso (artculo 76 bis, prrafo 2).

2) Adems se requiere que se prevea la posibilidad de aplicar esa pena

condicionalmente (artculo 76 bis, prrafo 4).

Se prev adems que la suspensin sea posible cuando en la conminacin legal

se inserte una pena de multa, como conjunta o alternativa, sea que ello ocurra para el
delito imputado o para el concurso de delitos (artculo 76 bis, prrafo 4). Conforme a
esta regulacin, quedan excluidos del beneficio los delitos exclusivamente reprimidos
con multa y los reprimidos con inhabilitacin (artculo 76 bis prrafo 8), trtese sta de
pena principal sea conjunta o alternativa. Tampoco quedan comprendidos en el instituto
los delitos previstos por las leyes 23.737 (estupefacientes) y 23.771 (delitos tributarios).

Asimismo, se excluye la aplicacin por razones subjetivas. En efecto, se dispone

que "no proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en
el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito". Tambin para que se
posibilite la consideracin de la suspensin, el imputado tiene que realizar actos que
dependen del ejercicio de su voluntad. Si el delito hubiese producido daos, tendr que
ofrecer la reparacin de los mismos "en la medida de lo posible". La ley aclara que ese
ofrecimiento no "implica confesin" (se entiende que de la autora del delito), "ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente" (artculo 76 bis, prrafo 3).
Lgicamente, el damnificado tiene que tener intervencin para pronunciarse sobre dicho
ofrecimiento, el que puede o no aceptar, aunque no es descartable que pueda proponer
trminos distintos. El juez resolver sobre la "razonabilidad" del ofrecimiento del
imputado en cuanto a la medida reparatoria propuesta dentro de sus posibilidades.

En caso de pluralidad de procesados, habiendo sino el ofrecimiento formulado

por alguno o algunos de ellos y no por otros, se puede suspender el juicio respecto de
aquellos y continuarlos respecto de stos, aunque los analistas destacan "las dificultades
prcticas que esta situacin acarreara". Adems, al formular la solicitud, "el imputado
deber resignar a favor del estado, los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados en caso que recayere condena" (artculo 76 bis prrafo 6).

Trmite de la solicitud: Tratndose de una suspensin del juicio, la oportunidad de su

presentacin comienza con la recepcin de la causa por el juez o tribunal del mismo. En
el trmite tiene intervencin el fiscal como representante del Estado en la promocin de
la accin penal pblica; "la oposicin del fiscal a la concesin del beneficio obstaculiza
categricamente su otorgamiento".

Quien decide sobre la suspensin es el rgano jurisdiccional encargado del juicio

(juez o tribunal) que puede o no hacer lugar a ella. Si hace lugar, fijar el "plazo de
prueba" que no podr ser menor de un ao ni mayor de tres aos y "establecer las
reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme a las previsiones del
artculo 27 bis".

Consecuencias de la suspensin del juicio: Refieren tanto a la accin penal como a la

civil y a otras relaciones jurdicas.

En cuanto a la accin penal, encontramos un efecto accesorio constituido por la

suspensin de la prescripcin de la accin durante el plazo de prueba (artculo 76 ter,
prrafo 2). El fundamental es que el vencimiento del plazo de prueba durante el cual ha
cumplido las condiciones correspondientes, funciona como causal de extincin de la
accin penal. Tales condiciones son: 1) No cometer nuevos delitos, 2) Completar la
reparacin en la forma ofrecida y aceptada por el juez o tribunal, y 3) Cumplir las reglas
de conducta impuestas por ellos (artculo 76 ter prrafo 3). En cuanto a la accin civil,
de suspenderse el juicio, el damnificado que no hubiese aceptado la reparacin ofrecida,
"tendr expedita la accin civil". En cuanto a las acciones derivadas de otras relaciones,
el mismo artculo 76 quater dispone, a su respecto, que la suspensin del juicio "no
obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieren corresponder".

Reanudacin del juicio: El juicio puede ser reanudado en dos circunstancias: 1)

Cuando, con posterioridad a su dictado, se producen o llegan a conocimiento del juez o
tribunal, circunstancias que modifican los presupuestos en los cuales se bas la misma
en lo que refiere "al mximo de la pena aplicable"; 2) La otra importa una especie
"revocacin" de la resolucin que dispone la suspensin por incumplimiento de las
condiciones que tena que observar el imputado durante el plazo de prueba.

Denegacin de la suspensin: Si la suspensin del juicio ha sido denegada por el juez

o tribunal, las "prestaciones" que el imputado hubiese concretado para completar los
presupuestos de procedencia (multa que ha pagado, bienes "abandonados" en manos del
Estado) tienen que ser devueltas al mismo hasta tanto recaiga sentencia. En caso que el
juicio suspendido haya sido reanudado, entonces "se le devolvern los bienes
abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro
de las reparaciones cumplidas" (artculo 76 ter prrafo 4).
 Unidad XIV

Las Penas

1. Penas: clases, alternativas.

ARTCULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.

Si por pena definimos a la coercin estatal que importa una privacin de

derechos o infligir un dolor, que no persigue un fin reparador ni de neutralizacin de un
dai en curso o de un peligro inminente, existen: a) penas que se imponen de hecho, al
margen de toda legalidad, b) otras que lo son al amparo de leyes punitivas latentes o
eventuales, y finalmente, c) aqullas que lo son en funcin de leyes penales manifiestas.
Estas ltimas son las nicas que puede habilitar el poder punitivo de acuerdio al art. 5
del CP, el cual establece como penas principales la reclusin, la prisin, la multa y la
inhabilitacin.

Principales: Las penas principales reconocidas en el Cdigo Penal argentino son la

reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin que se encuentran enumeradas en el
artculo 5.

Las dos primeras (reclusin y prisin) son penas que privan de la libertad
personal, en tanto que la multa afecta, de acuerdo con Zaffaroni, al patrimonio del
penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo. La conminacin de las penas se
hace en forma separada, alternativa o conjunta: separada cuando solo se conmina una de
las penas, por ejemplo, prisin de 1 a 4 aos en el artculo.83; alternativa cuando se
conmina dos penas entre las que el juez debe elegir. La conminacin alternativa puede
ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma cambiando solo la
calidad, por ejemplo, prisin y reclusin (artculo 79 fija de 8 a 25 aos de reclusin o
prisin). Puede ser no paralela cuando las penas alternativamente cambian en cantidad y
calidad, por ejemplo prisin o multa (artculo 94) y la condicin conjunta es muy
frecuente en nuestro Cdigo Penal (artculo 84).

Accesorias: Tambin se hallan las penas accesorias que son las que se derivan de la
imposicin de las principales, sin que sea menester su especial imposicin en la
sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitacin absoluta del artculo 12 del
Cdigo Penal y el decomiso del artculo 23. Hay otras penas accesorias previstas en
leyes penales especiales, siendo la ms frecuente la clausura.

El cuadro de penas accesorias se completa con la reclusin accesoria por

tiempo indeterminado del artculo 52 del Cdigo, que requiere ser expresamente
impuesta por el tribunal.

Relativa indeterminacin: El Cdigo Penal sigue el sistema de las "penas

relativamente indeterminadas", es decir, que legalmente se establece un mnimo y un
mximo dejando que el juez determine en concreto la cuanta conforme las reglas de los
artculos 40 y 41 del Cdigo.
 Este sistema se opone al de las llamadas "penas fijas" en que el cdigo no otorga
al juez ninguna facultad individualizadota, sistema que ya no existe en la legislacin
penal comparada y responden a criterios eminentemente retributivos e intimidatorios.

Pena de Muerte: La pena de muerte tuvo vigencia en el Cdigo Tejedor y en el de

1886, realizndose las ltimas ejecuciones en Buenos Aires en 1914, pero despus de 20
aos que no se aplicaba, teniendo en esa ocasin amplia repercusin negativa en el pas.
Actualmente, tras la reforma constitucional de 1994, la pena de muerte bajo cualquier
circunstancia es inconstitucional, al adherir nuestro pas sin reservas especficas al Pacto
de San Jos de Costa Rica que tiene rango constitucional y que prohibe dicho aberrante
castigo que, por otra parte, queda fuera inclusive del concepto de pena pues su nica
funcin es suprimir definitiva e irreversiblemente a un ser humano.

Asimismo quedan excluidas de nuestra legislacin todas las formas de castigo

corporal al establecer el artculo 18 de la Constitucin Nacional la prohibicin de
aplicar "toda forma de tormento y los azotes".

El cuadro de las penas, obtenido de Zaffaroni, es el siguiente:

Reclusin
Privativas de la libertad
Prisin
Penas
Principales Patrimoniales Multa

Privativas de derechos Inhabilitacin

Inhabilitacin absoluta (artculo 12 del Cdigo Penal)

Decomiso (artculo 23)

Penas Clausura y otros consecuencias penales previstas por leyes

accesorias especiales.

Reclusin accesoria por

Pena que deben ser pronunciada por el
tiempo indeterminado
tribunal
(artculo 52)

Distintas Clases de Penas: Como sntesis de las diferentes penas puede considerarse el
siguiente esquema:

Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autnoma. Reclusin, Prisin,

multa, inhabilitacin.
Penas Accesorias: solo se aplican como dependientes de una principal durante su
ejecucin o despus de esta. (Inhabilitacin, perdida de instrumentos del delito, delitos
por calumnias e injurias, leyes procesales falso testimonio-).

Penas Paralelas: el cdigo penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos
especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos
privativas de la libertad reclusin o prisin. Coinciden en sus magnitudes se diferencian
en la calidad.

Penas Alternativas: cuando la aplicacin de una pena excluye la aplicacin de la otra.

Penas Conjuntas: cuando es por la acumulacin de ambas penas.

Punibilidad y punicin: Estas expresiones relacionadas con la pena, que son

frecuentemente usadas para aludir a distintas cuestiones:

A la consecuencia jurdica prevista en la ley para el supuesto de comisin de un

delito que es su presupuesto. Dado que se alude a una previsin legislativa
general y abstracta, es frecuente usar para esa fase el vocablo "punibilidad".

A la aplicacin que de una norma penal hacen los rganos jurisdiccionales,

cuando en la sentencia imponen al condenado una pena que se concreta e
individualiza. Para evitar confusiones se utiliza la palabra "punicin".

2. Penas privativas de la libertad. Reclusin y prisin, diferencias. El cmputo

de la prisin preventiva, concepto, sistemas.

Es una medida cautelar de carcter personal que afecta el derecho de libertad

personal durante un lapso ms o menos prolongado, la cual slo proceder cuando las
dems medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del
procedimiento penal.

La medida de coercin procesal penal de carcter personal por antonomasia es la

llamada Prisin Preventiva, esto es, la afectacin -ms o menos prolongada- de la
libertad personal del acusado-inocente, durante el desenvolvimiento del trmite
procesal, con fines preventivos de la eficaz consecucin de los dos fines esenciales del
proceso penal: a) el descubrimiento de la verdad histrica; y b) la actuacin de la ley
penal sustantiva. Dicha medida de coercin procesal es, por definicin, cautelar y
subsidiaria, vale decir, solo ligada al proceso y desvinculada de cualquier valoracin de
mrito sobre el fondo del asunto inquirido (inocencia-culpabilidad), y procedente slo
en caso de que no resultaran pertinentes y tiles otras medidas cautelares menos lesivas
e igualmente eficaces (principios de subsidiariedad, mnima intervencin y
proporcionalidad).

Requisitos.

Son criterios por lo general bastante parecidos en todos los pases:

que hayan fuertes indicios de culpabilidad

 que exista riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena
(si el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad).

que pueda destruir pruebas, suponga un peligro para la vctima, o para evitar el
riesgo de que pueda cometer otros hechos delitivos (en el caso de algunos delitos
graves)...

Normalmente la prisin provisional se decreta cuando no existe otro mtodo ms

eficaz. Es la ltima opcin y es preferible utilizar otras medidas cautelares de menor
entidad como, por ejemplo, el arresto domiciliario o una caucin econmica (fianza).

Afirma el profesor Ral Zaffaroni, en el prlogo a la obra de Domnguez,

Virgolini y Annicchiarico, que la prisin preventiva es la va ms clara de ejercicio
represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa
funcin penal-punitiva lleva a que el auto de prisin preventiva sea en nuestra realidad
(refirindose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el
papel de un recurso de revisin. Ante esta disfuncin -que solo los autistas jurdicos
niegan- se cae en una triste ficcin al continuar con los conceptos jurdicos
tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en
el derecho.

En la concepcin jurdica de Carrara, la detencin preventiva, adems de la

funcin de "coercin procesal", en relacin con las necesidades de la disponibilidad del
imputado por parte del juez instructor y de preservacin de la pureza de las pruebas, se
convirti en una garanta para la ejecucin de la pena, en tanto evita el peligro de fuga
frente a una eventual sentencia condenatoria. De esta forma, la prisin preventiva logra
la finalidad de "anticipar el efecto intimidatorio de la pena", que segn sus defensores
desanima al mismo autor de delitos y a los ciudadanos en general en cuanto a la
realizacin de hechos delictivos. Esta posicin ha sido el fundamento de los perodos
histricos de recrudecido autoritarismo, y ms concretamente "durante el largo perodo
del terrorismo italiano", como lo llama el profesor Franco Ippolito, en el que se recurri
a un uso simblico de la detencin preventiva, con el fin de "dar seguridad a la
colectividad", asignndole un carcter de "sedante social" frente a las agresiones y actos
de terrorismo que las estructuras del Estado no estaban en condiciones de prevenir y
contrarrestar.

El cdigo Tejedor contena las siguientes penas privativas de libertad: presidio,

penitenciara, prisin y arresto, divisin que se mantuvo en el cdigo de 1886. El cdigo
vigente redujo las penas privativas de libertad a dos: reclusin y prisin. La divisin de
estas penas no tiene mayor sentido pues todas las legislaciones penales modernas
tienden a unificar las penas privativas de libertad. De cualquier manera, nuestro Cdigo
Penal mantiene la diversificacin de las penas privativas de libertad en reclusin y
prisin. Las penas privativas de libertad en nuestro Cdigo Penal se completa con la
reclusin accesoria por tiempo indeterminado, prevista en el artculo 52.

Diferencia entre reclusin y prisin.

La diferencia fundamental entre reclusin y prisin deriva histricamente de que

la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que su origen era una pena
que quitaba la fama, la reputacin, privaba del honor, en tanto que la prisin se remonta
a penas privativas de libertad que no tenan ese carcter. Esta diferencia se mantuvo en
forma muy atenuada en el Cdigo Penal de 1921 en el cual los sometidos a reclusin
podan ser usados en trabajos pblicos, en tanto que los sometidos a prisin slo lo
podan ser en trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos.
El artculo 6 establece esa posibilidad para los reclusos, en tanto que el 9 no lo prev.

Las diferencias en cuanto a la ejecucin de las penas de reclusin y prisin han

quedado derogadas, puesto que los artculos 6, 7 y 9 del Cdigo Penal, si bien no estn
formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria
nacional 24.660 que no establece diferencia alguna para la ejecucin de las penas de
reclusin y prisin, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unificndolas
con la de "interno" (artculo 57 de la ley 24.660).

PRISIN RECLUSIN

Puede reemplazarse por arresto No puede reemplazarse por arresto

domiciliario en los casos del domiciliario.
artculo10 del Cdigo Penal.

Debe cumplirse durante ocho

meses para obtener la libertad
condicional por el condenado a
tres aos o menos (artculo 13).
Un da de prisin preventiva se
computa como uno de prisin
(artculo 24).
Puede imponerse
condicionalmente en los
supuestos del artculo 26 Cdigo
Penal.
La prisin perpetua se reduce en
caso de tentativa (artculo 44) y
de complicidad (artculo 46) a
prisin de diez a quince aos.
Debe cumplirse durante un ao para
obtener la libertad condicional por el
condenado a tres aos o menos
(Artculo13).
Dos das de prisin preventiva se
computan por uno de reclusin
(Artculo 24).
No puede imponerse
condicionalmente.
La reclusin perpetua se reduce en
casos de tentativa (Artculo 44) y de
complicidad (Artculo 46) por reclusin
de quince a veinte aos.

La ley 23.057, al reformar al artculo 52, equipara las penas de reclusin y

prisin como presupuestos de la pena accesoria que prev dicho artculo, con lo cual
haba suprimido otra diferencia. En rigor, las diferencias que subsisten en la ley
obedecen al diferente modo de ejecucin de ambas penas, que era ms rgido en los
casos de reclusin que en los de prisin.

El cmputo de la prisin preventiva, concepto, sistemas.

El perodo de prisin preventiva es aquel en que el agente sufre detencin

(encierro) como medida de seguridad procesal, ya que tiene por objeto asegurar la
persona del imputado a los fines del cumplimiento de una eventual pena privativa de
libertad, hasta que queda liberado por unprocedimiento excarcelatorio o hasta que la
sentencia de condena pasa en autoridad de cosa juzgada y comienza a ejecutarse la pena
correspondiente.

El juez, en cualquier caso, tiene que declarar la fecha de la extincin de la pena

privativa de la libertad o de inhabilitacin o el monto de multa que efectivamente debe
pagar el condenado, para lo cual deber realizar un cmputo, excluyendo de la pena a
cumplir el tiempo pasado en prisin preventiva. Dicho cmputo integra la sentencia
aunque normalmente se concreta por un acto procesal (resolucin) posterior, debiendo
considerarse las pautas del artculo 24, a saber:

ARTCULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos
de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco
y pesos ciento setenta y cinco.

(Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley N24.286 B.O. 29/12/1993)

El artculo 77 Cdigo Penal establece que los plazos "sealados en ste cdigo
se contarn con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil". El art. 23 dispone que "los
das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales, por el calendario
Gregoriano", asimismo el artculo 24 del Cdigo Civil fija que "el da es el intervalo
entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de das no se contarn de
momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de
su fecha". As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes
correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.
As, una condena a diez aos que se haya comenzado a cumplir el 15 de Agosto de
1984, terminar a las 24 horas del 14 de Agosto de 1994 o lo que es lo mismo a las
cero horas del 15 de Agosto, porque el da de la detencin se cuenta como da entero.
Igual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecucin de la pena.

La prisin preventiva se computa igualmente desde las cero horas del da en

que el sujeto fue detenido, calculndose en las formas en que lo establece el artculo 24
del Cdigo Penal, es decir, un da de prisin por cada da de prisin preventiva y un da
de reclusin por cada dos das de prisin preventiva. La ley 21931 reform el art. 77
Cdigo Penal disponiendo que la libertad de los penados se opere el da del vencimiento
de la pena a las doce horas en lugar de las 24 horas, que sera la hora del vencimiento.
No se alteran los plazos, ya que la condena se considera cumplida recin a la media
noche.

Acumulacin: Cuando hay una acumulacin de penas privativas de libertad (artculo

58) tambin se acumular la totalidad del tiempo de prisin preventiva de las distintas
causas para ser computado y deducida de la pena unificada.

Plazo mximo: La ley local puede fijar el lmite de la prisin preventiva dentro de lo
que se considere constitucionalmente aceptable, estimndose que es de dos aos a raz
de la insercin de nuestro sistema en los pactos internacionales.
 Por aplicacin de la regla del art. 24, la prisin preventiva se computa de la
misma manera, pues en ambos casos se trata de ejecucin material de pena. Por tal
motivo el trmino comienza a correr desde la 0 hora del da en que el sujeto fue privado
de su libertad, sin tener relevancia alguna el momento en que el tribunal tome
conocimiento de esa privacin de libertad o cuando disponga su anotacin y, menos
an, la ocasin en que sta se hace efectiva. Dado que la pena de reclusin debe
considerarse derogada por la ley de ejecucin penal y prohibida constitucionalmente,
cada da de prisin preventiva se computa como un da de prisin, aunque sta sea
impuesta con el nombre de reclusin. No obstante, debe quedar establecido que la
prisin preventiva que se computa en la pena conforme al art. 24, es la legal o
constitucional, es decir, la privacin de libertad que el sujeto haya sufrido con motivo
del proceso por el delito cometido, pero dentro de los lmites de la coaccin directa,
pues cuando excede su marco no es legtima, y constituye una simple pena sin condena.
Frente a ello, la agencia judicial no est atada a la regla del art. 24 ni al cmputo del dos
por uno que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 24.430 en prueba de la retrica
facilista y demaggica de las agencias polticas) ms que como un mnimo, computable
sino tambin compensable, en ejercicio de la funcin judicial de individualizacin o
cuantificacin de la pena.

Cuando el sujeto sea procesado simultneamente por dos o ms delitos, por el

mismo o por diferentes tribunales, y resulte condenado por uno o unos y absuelto del o
de los restantes, el tiempo de prisin preventiva sufrida por todos o por alguno o
algunos de ellos, debe computarse en la pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la
prisin preventiva por un delito del que resultate absuelto, ya que no puede admitirse
que la absolucin pueda perjudicar al procesado, ni que en el concurso real una nica
condenacin, que debe materializarse en una nica sentencia condenatoria, pueda
volverse contra el procesado.

3. Multa, regulacin. La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro. El

denominado sistema de los das multa.

La multa, como pena, consiste en la obligacin impuesta por el juez de pagar

una suma de dinero por la violacin de una ley represiva y tiene el efecto de afectar al
delincuente en su patrimonio. La pena de multa ha adquirido en los ltimos tiempos
nuevo auge como sustitutivo de las penas privativas de libertad de corta duracin, a las
que se considera inconvenientes, al mismo tiempo que se las considera como un castigo
apropiado para algunos delitos de lucro.

Se trata de una pena principal, de acuerdo a las disposiciones del artculo 5 del
Cdigo Penal, teniendo un objetivo reparador e intimidatorio como ocurre en el artculo
175 del Cdigo Penal, que en su primera parte establece que "ser reprimido con multa
de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil el que encontrare perdida una
cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Cdigo
Civil".

Es decir, la multa se trata del pago al Estado de una suma de dinero fijado por
una sentencia condenatoria, tal como fija el artculo 21 que adems establece que si "el
reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no
exceder de ao y medio", aunque "el tribunal, antes de transformar la multa en la
prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva
sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado", pudiendo incluso "autorizar al
condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello" o bien "a pagar la multa por cuotas". Al respecto tambin se
establece que "el tribunal fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin
econmica del condenado". Es evidente y la realidad as lo marca que a pesar de
ste artculo, es muy difcil que el juez transforme la multa en prisin, cuyo monto se
establece judicialmente considerando las pautas fijadas por los artculos 40y 41 del
Cdigo Penal.

Objetivo de la multa: Lograr la afectacin equitativa del patrimonio. Antes de proceder

a la conversin de multa en prisin, debemos seguir tres variantes:

1. El tribunal deber tratar de hacer efectiva la multa sobre bienes, sueldos, o

cualquier otro ingreso del condenado;

2. Al condenado se lo puede hacer cumplir con trabajo libre: pintar escuelas, etc.;

3. Se debe autorizar al condenado a pagar la multa en cuotas segn las condiciones

econmicas.
Debe recordarse adems que el artculo 22 del Cdigo Penal establece que por
ms que la multa se haya convertido en prisin, cuando el condenado la pague,
automticamente recupera la libertad.

Delitos cometidos con nimo de lucro: El artculo 22 bis del Cdigo fija que si el
hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa de
libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma
alternativa con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de pesos
argentinos noventa mil.

Se trata de un agravante genrico que comprende todos los delitos en cuya

comisin haya intervenido el nimo de lucro es decir, el propsito de obtener un
beneficio econmico, sin que sea necesario que el beneficio se obtenga. Por ejemplo, el
homicidio por precio (artculo 80), la malversacin (artculos 262 y 263) son algunas de
las hiptesis que pueden presentarse. En todos los casos el juez queda autorizado a
agregar una pena pecuniaria aunque no est expresamente prevista en la norma legal
violada. Incluso cuando la multa est prevista en forma alternativa, el efecto del artculo
22 bis es su posible aplicacin conjunta.

Concepto de da multa: La multa, como cualquier otra pena tiene un propsito

resocializador. No obstante su aplicacin puede dar lugar a notorias injusticias, puesto
que para algunos puede ser realmente sentida como una disminucin patrimonial y, por
ende, una motivacin para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de mayor
capacidad econmica, pueden no sentirla. Debido a estas circunstancias es que se pens
en reemplazar el sistema de individualizacin de la multa, estableciendo el sistema del
da-multa, de origen brasileo. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn
las entradas que percibe el multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-
multa. Este sistema permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de
la multa de manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la
legislacin ms moderna y que fue propugnado en Argentina en los proyectos de 1960 y
1975, tendiendo a reemplazar la pena privativa de la libertad corta.

La pena de inhabilitacin, regulacin. Inhabilitacin absoluta, especial y especial

complementaria. Concepto y alcances de cada una. La pena de inhabilitacin es una
incapacidad referida a la esfera de determinados derechos, que se impone como pena al
que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos derechos o funciones. Las
inhabilitaciones se clasifican, de acuerdo con los derechos que afectan, en absolutas o
enespeciales y, en cuanto a su duracin, pueden ser perpetuas o temporales.

Inhabilitacin absoluta: El artculo 19 del Cdigo Penal establece que la inhabilitacin

absoluta importa:

La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular;

La privacin del derecho electoral;

La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;

La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer, por razones de carcter asistencia, que la vctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o lo que
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La suspensin dura por el trmino de la inhabilitacin.
Inhabilitacin especial: El artculo 20 del Cdigo Penal establece que "la
inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".

Esta clase de inhabilitacin tiene el carcter de una sancin de seguridad

preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que
cometi el delito. Por ejemplo: en un accidente de trnsito que se ocasionaron lesiones
graves, el juez podr disponer una inhabilitacin que sea la suspensin del registro de
manejo.

La inhabilitacin puede aplicarse como pena nica, conjunta o accesoria. Como

pena nica, por ejemplo, segn las pautas del artculo 235 del Cdigo Penal que
establece que "los funcionarios pblicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de
los delitos previstos en este ttulo, sufrirn adems inhabilitacin especial por un tiempo
doble del de la condena". Tambin dispone que "los funcionarios que no hubiesen
resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance, sufrirn
inhabilitacin especial de 1 a 6 aos". Es pena conjunta, por ejemplo, en el caso del
artculo 207 del cdigo penal que establece que "en el caso de condenacin por un delito
previsto en este captulo (Captulo IV Delitos contra la salud pblica. Envenenar o
adulterar aguas potables o alimentos o medicinas.), el culpable, si fuere funcionario
pblico o ejerciere alguna profesin o arte, sufrir, adems, inhabilitacin especial por
doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitacin
especial durara de un mes a un ao."

La inhabilitacin accesoria se establece como consecuencia de la aplicacin de

otra pena. Esto ocurre en el caso del artculo 12 del Cdigo Penal que establece que "la
reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta 3 aos ms, si as lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedara sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

Rehabilitacin de la inhabilitacin absoluta o especial: Para que se produzca la

rehabilitacin, se establece que si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha
comportado correctamente durante los siguientes plazos:

Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de la

inhabilitacin temporal o de 10 aos si la inhabilitacin es perpetua.

Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la

inhabilitacin temporal o de 5 aos si la inhabilitacin es perpetua.
Una vez obtenida la rehabilitacin es definitiva, pues a diferencia de la libertad y la de
la condenacin condicional, no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.

4. Inhabilitacin, regulacin. Inhabilitacin absoluta y especial, concepto y

alcances.

La pena de inhabilitacin es una incapacidad referida a la esfera de determinados

derechos, que se impone como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el
ejercicio de esos derechos o funciones. Las inhabilitaciones se clasifican, de acuerdo
con los derechos que afectan, en absolutas o en especiales y, en cuanto a su duracin,
pueden ser perpetuas o temporales.

Inhabilitacin absoluta: El artculo 19 del Cdigo Penal establece que la inhabilitacin

absoluta importa:

La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga
de eleccin popular;

La privacin del derecho electoral;

La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;

La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
 podr disponer, por razones de carcter asistencia, que la vctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o lo que
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La suspensin dura por el trmino de la inhabilitacin.
Inhabilitacin especial: El artculo 20 del Cdigo Penal establece que "la
inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".

Esta clase de inhabilitacin tiene el carcter de una sancin de seguridad

preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que
cometi el delito. Por ejemplo: en un accidente de trnsito que se ocasionaron lesiones
graves, el juez podr disponer una inhabilitacin que sea la suspensin del registro de
manejo.

La inhabilitacin puede aplicarse como pena nica, conjunta o accesoria. Como

pena nica, por ejemplo, segn las pautas del artculo 235 del Cdigo Penal que
establece que "los funcionarios pblicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de
los delitos previstos en este ttulo, sufrirn adems inhabilitacin especial por un tiempo
doble del de la condena". Tambin dispone que "los funcionarios que no hubiesen
resistido una rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance, sufrirn
inhabilitacin especial de 1 a 6 aos".

Es pena conjunta, por ejemplo, en el caso del artculo 207 del cdigo penal que
establece que "en el caso de condenacin por un delito previsto en este captulo
(Captulo IV Delitos contra la salud pblica. Envenenar o adulterar aguas potables o
alimentos o medicinas.), el culpable, si fuere funcionario pblico o ejerciere alguna
profesin o arte, sufrir, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo del de la
condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitacin especial durara de un
mes a un ao."

La inhabilitacin accesoria se establece como consecuencia de la aplicacin de

otra pena. Esto ocurre en el caso del artculo 12 del Cdigo Penal que establece que "la
reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta 3 aos ms, si as lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin,
mientras dure la pena, de lapatria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedara sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces."

Rehabilitacin de la inhabilitacin absoluta o especial: Para que se produzca la

rehabilitacin, se establece que si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha
comportado correctamente durante los siguientes plazos:

Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de la

inhabilitacin temporal o de 10 aos si la inhabilitacin es perpetua.
 Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la
inhabilitacin temporal o de 5 aos si la inhabilitacin es perpetua.
Una vez obtenida la rehabilitacin es definitiva, pues a diferencia de la libertad y
la de la condenacin condicional, no queda sometida al cumplimiento de condicin
alguna.

ARTCULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente
la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar
sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

ARTCULO 16.- Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos

sealado en el artculo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12.

ARTCULO 19.- La inhabilitacin absoluta importa:

1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de
eleccin popular;

2. La privacin del derecho electoral;

3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;

4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.

ARTCULO 20.- La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo,

profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
gnero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir
la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

ARTCULO 20 bis.- Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez

aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito cometido
importe:

1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;

2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;

3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio

dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.

ARTCULO 20 ter.- El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso

y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aqulla, o durante diez aos cuando la pena
fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible.

El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la

mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible. Cuando la
inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela, la
rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. Para todos los efectos,
en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya
estado prfugo, internado o privado de su libertad.

ARTCULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin
preventiva, uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de
inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y
pesos ciento setenta y cinco.

5) Extincin de la pena. Muerte, amnista, indulto, perdn, prescripcin.

ARTCULO 59.- La accin penal se extinguir:

1. Por la muerte del imputado.

2. Por la amnista.

3. Por la prescripcin.

4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.

ARTCULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal

slo perjudicar al renunciante y a sus herederos.

ARTCULO 61.- La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos
sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.

ARTCULO 62.- La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a

continuacin:

1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o
prisin perpetua;

2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si

se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el
trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;

4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin

temporal;

5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

ARTCULO 63.- La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche

del da en que se cometi el delito o, si ste fuese continuo, en que ces de cometerse.

ARTCULO 64.- La accin penal por delito reprimido con multa, se extinguir, en
cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago
voluntario del mnimo de la multa correspondiente y la reparacin del dao causado por
el delito.

Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa

correspondiente, adems de los daos causados por el delito.

En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del Estado, los objetos
que presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.

El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr ser

admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior.

(Artculo sustituido por art. 6 de la Ley N 24.316 B.O. 19/5/1994)

ARTCULO 65.- Las penas se prescriben en los trminos siguientes:

1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos;

2. La de prisin perpetua, a los veinte aos;

3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena;

4. La de multa, a los dos aos.

ARTCULO 66.- La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche

del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.

ARTCULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su
curso.
 La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.

El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos

previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del
orden constitucional.

La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del

juicio.

La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno

de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este
artculo.

(Artculo sustituido por art. 29 de la Ley N 25.188 B.O. 1/11/1999.)

ARTCULO 68.- El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de
las indemnizaciones debidas a particulares.

ARTCULO 69.- El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito
de los enumerados en el artculo 73.

Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los

dems.

ARTCULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn

hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto.

Normalmente la pena se extingue por el cumplimiento, es decir, cuando llega al

trmino final de la pena temporal privativa de libertad o de inhabilitacin o se paga la
multa impuesta o se atiende a ella por alguno de los procedimientos sustitutos.

Pero pueden darse circunstancias que se extinga antes de su cumplimiento, ya

mientras se la est ejecutando ya si existiendo sentencia firma no se la ha comenzado a
ejecutar.

Muerte del condenado: Es una causa de extincin de la pena, pues producido el deceso
despus de la sentencia condenatoria, queda extinguido todo derecho punitivo, ya que
los subsistentes no pueden ejecutarse contra los herederos de acuerdo con el principio
de individualidad (personalidad) de la pena, es decir, la pena de multa, privativa de la
libertad y la inhabilitacin se extinguen con la muerte del condenado.

Amnista: Est prevista por el artculo 61 del Cdigo Penal, como causal de extincin
de la pena, indicando que "la amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena
y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares". Por
supuesto que a ella, como causal de extincin de la pena le son aplicables todos los
requisitos que son exigibles como causales de extincin de la accin.
 Es importante recordar al respecto disposiciones constitucionales que indican
que es el Congreso de la Nacin quien puede conceder amnistas generales (artculo 75
inciso 20 de la Constitucin Nacional). Las leyes de amnista a que se refiere este inciso
responden a consideraciones de bien comn, de paz y de bienestar pblicos, libradas al
justo y prudente criterio del Congreso, recordando que la amnista extingue la accin y
la pena si sta ya hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del hecho. Sus efectos
determinan que desaparezca la accin penal, alcanzando a los procesados, a los penados
y a quienes aun no han sido posibles de proceso, pudiendo dictarse de oficio sin que se
condicione a la aceptacin del beneficiado.

Indulto y conmutacin: El artculo 88 inciso 5 de la Constitucin Nacional establece

que el Presidente de la Nacin tiene la facultad de indultar o conmutar penas por delitos
sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en
los casos de acusacin por la Cmara de Diputados.

El indulto comporta el perdn de la pena impuesta por sentencia firme y tribunal

competente, ya que antes del fallo condenatorio definitivo, jurdicamente, no debe
considerarse que existe delito ni pena. Pero si se concede el indulto, como el delito ha
existido, el fallo condenatorio (por ejemplo, inhabilitacin) subsiste a los fines de la
reincidencia, de la indemnizacin, de las costas y de los accesorios.

La conmutacin, por su parte, significa el cambio de la pena impuesta por

sentencia judicial por otra pena menor. En consecuencia, el presidente de la Nacin no
debe indultar o conmutar penas a quien, imputado como autor o como cmplice de un
delito, se halla aun sometido a proceso por no haber recado sentencia condenatoria
definitiva.

Los delitos que pueden ser indultados o conmutadas sus penas deben reunir los
siguientes requisitos:

1) La facultad debe ejercerse en jurisdiccin federal, ya que los delitos que caen bajo
jurisdiccin provincial podrn ser indultados o conmutados por las autoridades locales
si las respectivas constituciones as lo prevn.

2) Debe existir un informe previo del tribunal respectivo, mencionando las

circunstancias de la causa, pero no es necesario que la justicia emita opinin sobre la
medida, que est librada al criterio discrecional del presidente de la Nacin.

3) Debe existir condena firme, ya que el presidente no puede ejercer esta facultad
durante el proceso.

4) No procede el indulto ni la conmutacin en caso de juicio poltico ni tampoco

en penas aplicadas por delitos que define la propia Constitucin (por ejemplo,
traicin a la Patria).

Perdn: El perdn del ofendido, tal como dispone el artculo 69 del Cdigo Penal que
indica asimismo que "si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos
aprovechar a los dems", es causa de extincin de la pena impuesta por delitos de
accin privada, enunciados en el artculo 73 del Cdigo Penal, a saber:
1. Calumnias e injurias;

2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157;

3. Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159;

4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el

cnyuge.

Cuando han sido varios los ofendidos que hubiesen actuado como actores en el
proceso en que se produjo la sentencia, el perdn debe ser formulado por todos ellos,
careciendo de poder para producir la consecuencia extintiva el realizado por uno o
algunos de ellos.

ARTCULO 154. - Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el empleado de
correos o telgrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su
contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la
ocultare o cambiare su texto.

ARTCULO 157. - Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin
especial por uno a cuatro aos el funcionario pblico que revelare hechos, actuaciones o
documentos que por la ley deben quedar secretos.

ARTCULO 159. - Ser reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos
treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier
medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.

(Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley N24.286 B.O. 29/12/1993)

Prescripcin: Es la extincin de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por

la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando no ha comenzado a
ejecutarse como cuando la ejecucin se ha visto interrumpida por cualquier causa, segn
indica el artculo 66 del Cdigo Penal. Todas las penas prescriben menos la de
inhabilitacin, pues que comienza a ejecutarse por s misma una vez que est firme la
sentencia de condena. Los plazos de prescripcin de la pena se hallan establecidos en el
artculo 65 del Cdigo Penal.

ARTCULO 65.- Las penas se prescriben en los trminos siguientes:

1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos;

2. La de prisin perpetua, a los veinte aos;

3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena;

4. La de multa, a los dos aos.

ARTCULO 66.- La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche
del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.

En cuanto a la suspensin del plazo (existe un especio de tiempo no corrido,

pero eliminada las causas se sigue contando considerando el tiempo anterior) de
prescripcin de la pena, de acuerdo con la jurisprudencia, se presenta en todos los casos
en que, por imperio de la ley, se impida temporalmente la ejecucin de la pena como
ocurre cuando el condenado que cumple una pena no puede cumplir con otras no
unificadas o, cuando antes de comenzar la ejecucin, ha tenido que ser entregado a otro
tribunal donde se lo procesa por otra causa distinta. Respecto a la interrupcin del plazo
(se invalida el especio de tiempo corrido y comienza a contarse desde cero), slo se
producir por la comisin de otro delito.

ARTCULO 67.- La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su
curso.

La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el

ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.

El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos

previstos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del
orden constitucional.

La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del

juicio.

La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno

de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este
artculo.

(Artculo sustituido por art. 29 de la Ley N 25.188 B.O. 1/11/1999.)

6. Consecuencias accesorias de la condena. Inhabilitacin absoluta del

condenado. Decomiso de los intrumentos y efectos del delito. Incapacidad
civil del condenado.
Inhabilitacin absoluta del condenado.

El artculo 19 del cdigo vigente dice: "La inhabilitacin absoluta importa:

1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de
eleccin popular;

2. La privacin del derecho electoral;

3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;

4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr
disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudores que estaban a
su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta
integrar el monto de las indemnizaciones fijadas".

En el Proyecto Tejedor se encontraban distintas penas privativas del honor y

humillantes: inhabilitacin, destitucin, suspensin, retractacin, sujecin a la vigilancia
de la autoridad y represin. La inhabilitacin poda ser absoluta y especial, produciendo
la primera de ellas: 1 La prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado,
aunque proviniese de eleccin popular. 2 La privacin de todos los derechos polticos,
activos y pasivos, durante el tiempo de la condena. 3 La incapacidad para obtener los
cargos, empleos y derechos mencionados, igualmente por el tiempo de la condena.

La inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico produca la privacin del

cargo o empleo sobre que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero
durante la condena. Mientras que la inhabilitacin especial para derechos polticos
produca la incapacidad de ejercer durante la condena aqullos sobre los que recayere.

En la nota Tejedor haca mencin a los fundamentos de esta pena, tomando

prrafos del comentario oficial al cdigo de Baviera. Entre las disposiciones
proyectadas por Tejedor y las vigentes puede notarse la similitud, salvo respecto del
inciso 4 cuyo origen es diferente. Tejedor haba captado el sentido que, en el momento
en que l proyectaba la ley penal, deba tener la pena de inhabilitacin. No se trataba de
anular totalmente el honor del condenado, lo que tendra por resultado aniquilar toda
posibilidad de enmienda. Pero s se puede privar del honor anexo al rango, a las
funciones, por lo que la ley tiene el derecho de exigir que el que ejerce ciertas
funciones, o tiene cierto rango, no se haga culpable de crmenes; y si incurre en penas
incompatibles con este honor particular, puede y debe privarlo de l, conservando su
honor general de hombre y ciuydadano.

Decomiso.

El art. 23 del Cd. Penal dispone que la condena importe la prdida de los
instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern
decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos
decomisados no podrn venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser
regularmente aprovechados por los gobiernos de la nacin o de las provincias. Iguales
disposiciones se encuentran en leyes penales especiales. El decomiso es una pena
accesoria, puesto que se distingue de ciertas medidas de coaccin administrativa directa
de carcter policial preventivo (secuestro de armas, explosivos, medicamentos, obras de
arte, dinero, etc.) y porque tiene lugar siempre que haya condena. Dado su carcter
pecuniario debe ser cuidadosamente distinguida de la confiscacin prohibida
constitucionalmente, esencialmente a partir del carcter general de esta ltima, a
diferencia de la especificidad propia del decomiso, que siempre debe recaer sobre cosas
en particular.

La pena se limita al decomiso de los instrumentos del delito y al de los efectos

provenientes del mismo. Los primeros son los que el autor utiliz dolosamente para
cometer el delito. Efectos del delito son cualquier mercanca (legal o ilegal en cuanto a
su tenencia y circulacin) obtenida mediante el injusto, sea que se encuentre en el
mismo estado o en otro diferente (como valor de uso o de cambio), o sea, que la
mercanca se convierta en dinero u otro valor, o que con el dinero se adquiera mercanca
u otro valor. Los instrumentos decomisados no pueden venderse, debiendo destruirse, a
excepcin de los que puedan ser aprovechados en modo debido por los gobiernos de la
nacin o de las provincias.

El decomiso o comiso es una pena patrimonial accesoria que consiste en la

prdida de los instrumentos y efectos del delito a favor del Estado.

OBJETOS COMPRENDIDOS POR LA DISPOSICIN:

Se distinguen:

* Instrumentos del delito (instrumenta sceleris): son aquellas cosas que han servido para
cometer el hecho. Ej.: arma, ganza, barreta, etc.

* Efectos del delito (producta sceleris): son las cosas o ganancias que resultan el
producto o provecho del delito. Ej.: los objetos robados (T.V., pasacassetes, celulares),
la moneda falsa que se confeccion, etc.

Quedan excluidos, por su parte:

a- Los objetos adquiridos con los efectos del delito: Ej.: dinero que se obtiene por la
venta del T.V. robado.

Sin embargo, la jurisprudencia entendi que tanto los instrumentos como los efectos del
delito pueden eventualmente ser sustituidos, recayendo el comiso, en tal caso, sobre los
elementos que lo reemplazan.

b- Los instrumentos de un delito culposo: as, por ejemplo, el auto o moto que provocan
un accidente de trnsito con lesionados o fallecidos no se decomisan puesto que se
interpreta que no son cosas que han servido intencionalmente en s mismas para cometer
el hecho. En efecto:

- Se dice que la palabra instrumento requiere una connotacin psquica de

intencionalidad, cosa que en los delitos culposos no sucede.

- Y a su vez, una jurisprudencia considera que instrumentos son los objetos que, por su
propia naturaleza, estn destinados a servir para la especie de hecho ilcito que se trate,
pero no los que tienen otro destino distinto, aunque se los haya empleado para cometer
el delito (J.A., 1.947, II-217). Si se mata con un revlver ste ser decomisable, pero no
lo ser la tijera que se hubiese empleado con la misma finalidad, lo que no parece una
solucin dogmticamente lgica.
 Casos especiales:

A) Decomiso en caso de privacin de libertad coactiva y secuestro extorsivo:

En caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos
142 bis (privacin de la libertad coactiva) o 170 (secuestro extorsivo) de este Cdigo,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se
mantuviera a la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de
tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las multas que
se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima (art. 23, prr.
sexto, C.P.). (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.815, B.O. 01/12/2003)

B) Medidas cautelares:

El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de
comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y
todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o
efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.

El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar
la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obstaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo
los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. (Art. 23 ref.
Ley 25.815, prr. 7 y 8).

C) Leyes especiales:

Existen leyes especiales, como por ejemplo: la Ley de Marcas y Designaciones N

22.362, la cual dispone el comiso, venta o destruccin (art. 34) de las mercaderas en
supuestos de comisin de algunos de los ilcitos previstos en ella.

Penas accesorias de leyes especiales.

En algunas leyes penales especiales se han establecido otras penas accesorias. El

inc. e) del art. 2 de la ley de rgimen penal cambiario, establece la suspensin de hasta
diez aos o cancelacin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios. El
captulo II del cdigo electoral nacional (ley 19,945) establece la pena accesoria de
privacin de los derechos polticos por el trmino de uno a diez aos (art. 145) en caso
de comisin de algunos de los delitos electorales previstos en l. La ley de marcas y
designaciones (ley 22.362) prev el comiso, venta o destruccin (art. 34) de las
mercaderas en supuestos de comisin de algunos de los ilcitos previstos por ella.

Incapacidad civil del condenado.

ART. 12, segunda parte, C.P.:

... Importan adems (la reclusin o prisin por ms de 3 aos) la privacin, mientras
dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

CONTENIDO:

En consecuencia, los penados con reclusin o prisin por ms de 3 aos:

1) Se encuentran privados de la patria potestad: ello importa la suspensin de la patria

potestad, pero no extingue la obligacin alimentaria.

En efecto, se afirma que desde el momento que el penado est separado de su

familia y fuera de su casa es indudable que no puede encontrarse en ejercicio de la
patria potestad, por ello es que sta se le suspende. No obstante, se ha decidido que
pueden actuar en juicios de tenencia de hijos, como manifestacin de su derecho
potencial a la patria potestad, cuyo ejercicio simplemente se encuentra suspendido.

2) Se encuentran privados de la administracin de sus bienes: respecto de ellos son

aplicables las reglas de la curatela civil para dementes y sordomudos.

3) Se encuentran privados de la disposicin de sus bienes por actos entre vivos: de la

frmula legal se infiere, por exclusin, que el penado puede realizar actos de
disposicin de ltima voluntad.

4) Se encuentran sometidos a la curatela que prev el Cdigo Civil: la designacin de

curador depende de que el penado est gozando plenamente de su capacidad civil en el
momento de la condena, ya que si est sujeto a otra representacin necesaria (patria
potestad, tutela o curatela), no ser indispensable dicha designacin. Siendo sta una
cuestin civil en el procedimiento correspondiente tiene que intervenir el juez civil a
pedido de parte interesada que, en su caso, para ese acto puede serlo el propio penado
(el Ministerio Fiscal o cualquier otro interesado), salvo disposicin en contrario de la
regulacin procesal local.

NATURALEZA JURDICA. DURACIN:

Respecto a ello la doctrina y jurisprudencia nacional, han sostenido posturas

diversas:

1) Son penas accesorias: ello es relevante en cuanto a que:

* comienzan a regir desde que la sentencia condenatoria ha quedado firme;

* se extinguen cuando se extingue la pena principal.

Su carcter de accesorias las hace procedentes de pleno derecho, sin expresa

declaracin judicial, dada la condicin legal establecida.

2) No son penas accesorias sino medidas tuitivas tendientes a solucionar las situaciones
de hecho que plantea el encierro: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir cuando el penado se ha constituido en encierro;

* se extinguen cuando cesa el encierro, aunque no se hayan extinguido otros efectos de

la condena.

As:

a.- El liberado condicional: recupera el ejercicio de los derechos civiles, aunque no haya
cumplido la totalidad de la pena impuesta por la condena.

b.- El simple prfugo: esto es, el que no ha sido hallado para cumplir efectivamente la
pena impuesta por la sentencia condenatoria firme, conserva el ejercicio de sus derechos
civiles.

3) Son penas inconstitucionales: puesto que importan un plus sancionatorio contrario al

espritu resocializador que debe asignarse a la pena de acuerdo con el texto
constitucional (Tribunal Criminal N 1 de Necochea, La Ley, 2002-998).

En sentido opuesto, descartando la inconstitucionalidad de la norma, se ha

afirmado que la inhabilitacin all establecida para el condenado por ms de tres aos no
es una pena accesoria que agregue innecesariamente un efecto mortificante, sino una
medida de proteccin tendiente a evitar que la situacin de encierro sea utilizada en
provecho de otros.

ACTOS REALIZADOS EN VIOLACIN DE LAS INCAPACIDADES CIVILES:

Son actos nulos (art. 1043 C.C.) ab initio (no necesitan previa declaracin: art. 1038
C.C.), de nulidad relativa (son susceptibles de confirmacin y la nulidad slo es
alegable por la parte en beneficio de la cual la ha establecido la ley: art. 1048 C.C.).

7. Reparacin del dao causado por el delito. Rgimen legal de la accin civil.
Influencias de la sentencia penal sobre la sentencia civil. Disposiciones
penales tendentes asegurar la indemnizacin civil: solidaridad reparatoria,
orden de preferencia y procedimientos para casos de insolvencia del
condenado, destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado.

NATURALEZA:

El delito implica un dao. Ese dao puede ser pblico o colectivo (la alarma
social, que determina la aplicacin de medidas propias del Derecho penal) o privado (el
cual da lugar a la restitucin y a la indemnizacin de daos y perjuicios).

Art. 29 C.P.:

La sentencia condenatoria podr ordenar:

1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible,

disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a
un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.

3. El pago de las costas.

Cuando se comete un delito y el imputado es capturado por el sistema penal, la

sentencia condenatoria podr ordenar tres cosas:

1.- la reposicin al estado anterior (Ej.: devolucin de la cosa hurtada);

2.- la reparacin del dao, si se trata de un dao indemnizable en los trminos del art.
1068 del Cdigo Civil (Ej.: pago de una suma determinada por la muerte de la vctima);
y

3.- el pago de las costas (esto es, los gastos del proceso).

La norma no establece un orden de reparacin, sino que cada inciso se refiere a

distintas especies de delitos. As, el inciso 1, a los delitos en que la restitucin al estado
anterior es posible (por ejemplo, en los delitos contra la propiedad); y el inciso 2, a los
delitos en que esa restitucin es imposible (ej. delito contra la vida). En el primer caso,
s se determina un orden: procede la restitucin y, si ella no es practicable, la
indemnizacin.

Por lo dems, cabe sealar que pueden coexistir en una sentencia la reposicin al
estado anterior a la comisin del delito y la indemnizacin.

1) Reposicin al estado anterior:

As si el delito fue de hurto, se dispondr la restitucin de la cosa hurtada; si

consisti en falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un
matrimonio bigmico, la condena respectiva debera disponer las rectificaciones
correspondientes.

Si la reposicin es imposible de hecho (Ej.: destruccin o prdida de la cosa), o

de derecho (existen derechos adquiridos por terceros), el damnificado puede exigir una
indemnizacin.

2) Indemnizacin:

Incluye dao material y moral. El dao material comprende dao emergente (perjuicio
efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante (ganancias de que fue
privado el ofendido). El dao moral comprende los padecimientos y mortificaciones en
la seguridad personal o en el goce de bienes. Su monto depende de la prudente
apreciacin judicial.

3) Costas:
 Comprende los gastos realizados en el proceso penal (honorarios de abogados,
peritos, etc.). Por regla se encuentran a cargo del vencido, por ende, es el condenado
quien tiene la obligacin de pagarlas.

En los casos en que se ha admitido una accin civil, la decisin se debe integrar
con las costas pertinentes, es decir, el pago de los gastos que el juicio insumi al actor
civil, incluyendo los honorarios de su abogado pues se entiende que la reparacin del
dao debe ser plena. En tal sentido, se ha dicho que si el damnificado tuviera que cargar
con ellas, la indemnizacin fijada se vera disminuida.

Ahora bien, se dice que el dao pblico da lugar a la pena y el dao privado a la
reparacin. Sin embargo, es necesario marcar ms detallada y ntidamente las
diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIN:

Pena Reparacin

Es estrictamente personal (ni siquiera No es personal: las obligaciones de

se estipula el pago de la multa por los indemnizar pueden hacerse efectivas
herederos del condenado). sobre los bienes del condenado, an
despus de su fallecimiento.

La soporta siempre el sujeto activo La reparacin puede deberla un

del delito. tercero.

La pena se regula, entre otras La indemnizacin se

cuestiones, tomando en cuenta la regulaindependientemente de la
culpabilidad. culpabilidad.

La pena no puede ser renunciada, La reparacin, como crdito que es

transferida o transada. puede ser renunciada, transferida
o transada por su titular.

La pena debe consistir en La reparacin debe curar una herida,

ladisminucin de un bien jurdico. si es posible, sin causar una
segunda.
RGIMEN LEGAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL. INFLUENCIAS DE
LA SENTENCIA PENAL SOBRE LA CIVIL:

Para el estudio de esta cuestin, debemos analizar conjuntamente el art. 29 del

Cdigo Penal y el art. 1096 del Cdigo Civil. A saber:

Art. 1096 C.C.:

La indemnizacin del dao causado por el delito, slo puede ser demandada
por accin civil independiente de la accin criminal.

a) Doctrina minoritaria:

Entendi que el art. 29 del C.P. derog el art. 1096 del C.C. (el cual haba
consagrado la separacin de la accin civil y penal), obligando a demandar la reparacin
en sede penal.

b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria:

Considera que el art. 29 del C.P. constituy una simple modificacin de la

regulacin civil, que autoriz a que ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser llevadas
adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se tratan de acciones distintas.

As interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades:

a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio;

b) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; sta es la

interpretacin mayoritaria basada en la expresin: la sentencia condenatoria podr
ordenar.

Ahora bien, respecto de los dos artculos en anlisis, debe tenerse presente que ninguno
de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el Cdigo Civil cuando dispone que la
accin civil debe ser independiente de la penal, ni el Cdigo Penal cuando dispone que
el juez penal puede imponer la reparacin, porque se trata de cuestiones que hacen a la
organizacin de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislacin provincial.

Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de

que el art. 1096 del C.C. impide que una ley procesal desvirte la naturaleza civil de la
accin, en tanto que el art. 29 del C.P. posibilita que un juez penal decida la cuestin
civil, cuando ello sea posible conforme a la regulacin procesal respectiva.

En la provincia de Santa Fe se puede intentar la accin civil en sede civil (Tribunales

Colegiados de Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o en sede
penal (jueces penales).
En la prctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren ejercer la
accin civil en sede civil puesto que es un fuero especializado y, como tal, otorga
mejores indemnizaciones pecuniarias que las que podra fijar un juez penal.

Reglas a tomar en cuenta:

a) Si el ejercicio y la decisin de la accin civil hubieren precedido al ejercicio de la

accin penal, a pesar de ste, la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada conservar
todos sus efectos:

Art. 1106 C.C.: Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin criminal, la
sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus
efectos.

b) Prioridad del juicio penal:

No puede haber condenacin en el juicio civil estando pendiente la accin criminal,

salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, supuestos que
hacen imposible proseguir el juicio penal.

Art. 1101 C.C.: Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere
intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes:

1.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo
caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.

2.- En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada
o continuada.

En sntesis, no puede haber condenacin en juicio civil mientras estuviere

pendiente la accin penal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese
ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal.

La regla es que la accin civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se
pronuncie definitivamente el juez penal.

c) Condena en sede penal:

Art. 1102 C.C.: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se

podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el
delito, ni impugnar la culpa del condenado.
 El art. 1.102 del C.C. evita la contradiccin ente sentencias civiles y penales,
impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad
penal declarada en esa sede.

d) Sobreseimiento o absolucin en sede penal:

En casos de sobreseimiento o absolucin del imputado en sede penal, puede no

obstante existir responsabilidad civil por enriquecimiento sin causa. As, la absolucin
penal no impide volver a tratar en sede civil la culpa, ya que lo que est vedado por el
art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la existencia del hecho principal.

Art. 1103 C.C.:

Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la

existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.

En sntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de
que se hubiese absuelto en sede penal. Esto ltimo est limitado a lo declarado en sede
penal, sin perjuicio de que sea viable la accin civil sobre distinta base imputativa.

Se discute qu ocurre respecto de los daos causados por una conducta

justificada. Para algunos se trata de un obrar lcito, no antijurdico, justamente porque es
una causa de justificacin y por ende, niegan la posibilidad del resarcimiento. Otros,
sostienen que por va del art. 907 del C.C. corresponde indemnizacin, pero no a ttulo
de damnificado por un acto ilcito, sino de empobrecido por un hecho de
enriquecimiento sin causa.

e) Diversos Supuestos:

1.- Si la accin civil y penal se intentan conjuntamente en sede penal: La sentencia

penal condenatoria debe resolver la cuestin penal y civil conjuntamente. Si la sentencia
penal es absolutoria el juez penal no puede pronunciarse por la indemnizacin civil,
porque el art. 29 del C.P. limita el pronunciamiento de la cuestin civil a la existencia de
sentencia condenatoria.

2.- Si la accin civil es intentada en forma independiente de la penal: Se deber

aguardar la resolucin penal, entonces:

- Si hay condena penal, puede haber condena civil en sede civil.

- Si hay absolucin por inexistencia de culpabilidad o sobreseimiento penal por haberse

actuado justificadamente, no hay hecho antijurdico y, por ende, no cabe un
pronunciamiento distinto en sede civil.

- Si hay absolucin por otras causas (ej. por prescripcin de la accin penal), es posible
el resarcimiento de daos.
 No obstante, cierta jurisprudencia acepta que an mediante absolucin penal por
no encontrar al sujeto culpable, puede haber responsabilidad civil. Tambin puede haber
resarcimiento civil ante no punibilidad por excusas absolutorias (Ej.: art. 185, 43 C.P.).

f) Titular de la accin resarcitoria en el proceso penal:

Es una cuestin regulada por C.C. y leyes procesales. Se suele hablar de: actor
civil, como el sujeto secundario del proceso penal (puede ser persona fsica o jurdica)
que, por s o por representante, hace valer una pretensin reintegradora de su
patrimonio, invocando el dao causado por el hecho que es objeto del proceso penal.

g) Personas contra las que puede ejercerse la accin resarcitoria:

1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable (arts. 1109 y 1081 C.C.).

2.- Instigadores o cmplices (es una obligacin solidaria: art. 32 C.P.).

3.- El que particip por ttulo lucrativo de los efectos de un delito, hasta la concurrencia
de lo que hubiere recibido (art. 32 C.P.).

4.- Las personas que responden por el hecho de otro (arts. 1113 a 1119 C.C.).

5.- Los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente, salvo la

limitacin resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario (art.
1098 C.C.). Debe tenerse presente que los sucesores singulares no son responsables.

Surgen as las figuras procesales del:

* demandado: Ej.: el autor de un homicidio culposo.

* tercero civilmente demandado: Ej.: el dueo del vehculo con el que se cometi el
homicidio culposo.

* citado en garanta: la compaa de seguros pertinente.

h) Extincin de la accin civil:

La cual puede producirse por:

1.- Renuncia del damnificado: debe tenerse en cuenta que si hay varios damnificados,
las acciones son independientes, de modo que ni siquiera la renuncia del damnificado
directo priva a los damnificados indirectos de la accin que a ellos les corresponde (art.
1100 C.C.).

2.- Transaccin: lo nico que puede ser objeto de la misma es la accin civil derivada
del delito y no la accin penal (art. 842 C.C.).

3.- Prescripcin: opera a los 2 aos de cometido el hecho ilcito (art. 4037 C.C.).
 Aunque esta opinin no es unnime en doctrina, otros autores sostienen que la
prescripcin de la accin civil para la reparacin de los daos causados por el delito,
tiene distintos trminos segn se trate de la restitucin del objeto o de la indemnizacin:
en el primer caso, la accin prescribe a los 10 aos (art. 4023 C.C.) y en el segundo a
los 2 aos (art. 4037 C.C.).

El trmino de prescripcin comienza el da en que se produjo el dao a

indemnizar o se priv de la cosa objeto de restitucin, salvo que el damnificado no haya
conocido el dao o la privacin de la cosa, en cuyo caso el trmino corre desde el da en
que conoci o pudo conocer esas circunstancias, estando a cargo del damnificado la
prueba de las circunstancias que impidieron obtener ese conocimiento.

Interrupcin:

El ejercicio de la accin penal por parte del damnificado no interrumpe la

prescripcin de la accin civil (slo la suspende). sta se interrumpe mediante todo acto
procesal (incluso dentro del proceso penal) que cumpla o no con los requisitos
procesales de una demanda, ponga de manifiesto la intencin inequvoca de mantener el
derecho contra el obligado (art. 3986 C.C.). Rige aqu la excepcin del art. 3987 del
C.C.

Suspensin:

La suspensin de la prescripcin se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del C.C.
Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripcin de la accin civil se
suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el momento
en que la sentencia penal queda firme.

La accin civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnista, ni por
extincin de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art. 185
C.P.).

DISPOSICIONES PENALES TENDIENTES A ASEGURAR LA INDEMNIZACIN

CIVIL:

1) SOLIDARIDAD REPARATORIA:

Regla (art. 31 C.P.): La obligacin de reparar el dao es solidaria ente todos los
responsables del delito.

La palabra responsables del delito abarca a autores, cmplices e instigadores, es

decir, a todas las personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el
hecho, cualquiera que fuese la participacin que hubieran tenido en l.
Excepcin (art. 32 C.P.): El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un
delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado.

Sin embargo segn algunos autores no es una excepcin, pues este artculo no se
refiere a los responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de l, han
recibido beneficios originados en el hecho o por el hecho.

Esto en virtud de que debe entenderse: ttulo lucrativo, como: ttulo gratuito.
Es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestacin
alguna (lo contrario del negocio oneroso, por ejemplo, quien recibe el objeto robado
como donativo o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la regla es que nadie
puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro).

En este sentido, se ha sealado que slo ciertos encubridores con

responsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento que han recibido efectos del
delito gratuitamente, quedaran comprendidos en la norma. Aqu la obligacin no es
solidaria sino que la responsabilidad slo se extiende hasta la cuanta en que han
participado.

2) ORDEN DE PREFERENCIAS (ART. 30 C.P.):

La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el

responsable despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del
producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no
fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, stas se
satisfarn en el orden siguiente:

1. La indemnizacin de daos y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.

3. El decomiso del producto o provecho del delito.

4. El pago de la multa.

Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del

penado, la doctrina y jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que dicho
orden traiga como consecuencia la conversin de la multa en prisin. Si ello se presenta
como posibilidad, el orden podr invertirse atendiendo en primer lugar a la pena de
multa (Soler, jurisprudencia: LL, 32-798).
3) PROCEDIMIENTOS PARA CASOS DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO
(ART. 33 C.P.):

En caso de insolvencia total o parcial, se observarn las reglas siguientes:

1. Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma

prevista en el artculo 11:

2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus

entradas o emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total.

4) DESTINO DE LOS FONDOS PROVENIENTES DEL TRABAJO DEL

CONDENADO:

Art. 11 C.P.:

El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar

simultneamente:

1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con
otros recursos.

2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil.

3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.

4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregar a su salida.

Este artculo haba sido ya de algn modo derogado por la vieja Ley Penitenciaria y
ahora se encuentra tcitamente suplantado por la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa
de Libertad N 24.660 (arts. 106 a 132).

En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno ser remunerado y que se le
debern deducir los aportes correspondientes a la seguridad social (art. 121),
distribuyndose lo producido de la siguiente forma:

1- 10% para indemnizar los daos y perjuicios ocasionados;

2- 35% para la prestacin de alimentos segn el C.C.;

3- 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y

4- 30% para formar un fondo propio que se le entregar al condenado a su salida.

 Unidad XV

Determinacin de la pena

1) Sistemas de determinacin de la pena: penas fijas, individualizacin legal,

judicial y administrativa.

La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace

para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito para procurar su resocializacin. Es decir, es
el procedimiento por el cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al
delito cometido por el concreto autor.

La individualizacin la realiza el juez en su sentencia (es judicial) en base a las

especificaciones del tipo y a las pautas de la parte general (respecto de las cuales se
habla de una individualizacin legal, aunque impropiamente) y se va adecuando a
la persona del condenado mediante la ejecucin de la pena en procura de su fin de
prevencin especial (se habla entonces de una individualizacin ejecutiva o
administrativa)
Sistema de determinacin de la pena: fijas y elsticas.

Se entiende por pena fija o rgida a aquella cuya duracin est determinada de
antemano por la ley, en las que no se tiene en consideracin a la persona del autor ni las
circunstancias particulares de cada caso.

Las sanciones flexibles o elsticas son aquellas donde la ley determina un

mximo y un mnimo, limitando con ello el mbito penal dentro del cual el juez debe
fijar el quantum adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad del delincuente.
El Cdigo argentino deja librada a la potestad judicial la adaptacin cuantitativa de la
pena a la personalidad del delincuente, disponiendo de penas paralelas y alternativas.

Este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales tiene como
ley optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mnimo y un
mximo. En nuestro Cdigo Penal prcticamente no hay penas rgidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua; en el caso del artculo
80, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo 52 o prescindir de ella. En el caso
de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminacin relativa durante
la ejecucin y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.

Individualizacin legal, judicial y administrativa.

El abandono del sistema de las penas rgidas y la adopcin del sistema de penas
alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin
legislativa de la pena a su individualizacin judicial e, incluso, tratndose de penas
privativas de la libertad, a su individualizacin administrativa para posibilitar que su
ejecucin resulte un medio adecuado para lograr la readaptacin de cada delincuente.

Individualizacin legal: Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un

delito determinado, la individualiza de manera general en consideracin a todas las
formas posibles de cometer el delito y respecto a cualquier persona. Esta
individualizacin tiene dos momentos: 1) El legislador adecua la pena a cada figura
delictiva bsica, guindose por el valor del bien ofendido y el modo particular de
ofenderlo captado por la figura de que se trata. 2) Posteriormente el legislador
disminuye o aumenta la pena con arreglo a circunstancias particulares que menciona en
las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.

Individualizacin judicial: Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando

dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador la que,
con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el
condenado.

En los casos de penas elsticas, es decir, divisibles por razn de tiempo o

cantidad, el Cdigo estableci el criterio para que los tribunales fijen la condena de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares en cada caso
(artculo 40). Los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la accin y de
los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causado
(artculo 41, inciso 1). Estas son las circunstancias objetivas que se refieren al delito en
s, con prescindencia de la persona que lo ha cometido.

Tambin deben considerar para determinar, dentro de la escala legal, la pena que
el delincuente debe sufrir, la edad, la educacin, las costumbres y laconducta precedente
del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participacin
que haya tenido en el hecho, las reincidencias y los dems antecedentes y condiciones
personales, as como los vnculos sociales, la calidad de las personas y las
circunstancias que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Asimismo el juez debe
tomar conocimiento directo y personal del sujeto, la vctima y de las circunstancias del
hecho, para completar el conocimiento de las circunstancias subjetivas (artculo 41,
inciso 2) que permitan determinar la individualizacin judicial de la pena. El artculo 41
del Cdigo Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o
menor peligrosidad del delincuente, asentando la represin en el
dualismo culpabilidad (como fundamento de la responsabilidad penal) y peligrosidad
(como medida de esa responsabilidad penal).

Individualizacin administrativa: Con relacin a la individualizacin administrativa,

el rgimen penitenciario que busca "una adecuada reinsercin social", deber utilizar de
acuerdo con las necesidades peculiares de cada caso, los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten necesarios para que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley, promoviendo asimismo la comprensin y el apoyo de la
sociedad.

La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el

rgimen penitenciario sern de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto
no estn especficamente asignadas a la autoridad judicial, tal como indica el artculo 10
de la ley 24.660. Este rgimen se basa en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados, tomando como base los
estudios tcnicos-criminolgicos que se realicen y la participacin del juez en especial
en los casos referidos a la concesin de salidas transitorias o regmenes de semilibertad.

ARTCULO 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.

ARTCULO 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin

del dao y del peligro causado;

2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad

de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes
y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

ARTCULO 41 bis Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo se

cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante elempleo de un
arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevar en un
tercio en su mnimo y en su mximo, sin que sta pueda exceder el mximo legal de la
especie de pena que corresponda.

Este agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya

se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se
trate.

(Artculo incorporado por art. 1 de la Ley N25.297 B.O. 22/9/2000)

ARTCULO 41 ter Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis y 170 de
este Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo
respecto de los partcipes o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o
antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la
vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o
encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.

En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o

reclusin de ocho (8) a quince (15) aos.

Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal
inferior a la de las personas a quienes identificasen.

(Artculo incorporado por art. 2 de la Ley N25.742 B.O. 20/6/2003)

ARTCULO 41 quater Cuando alguno de los delitos previstos en este Cdigo sea
cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de edad, la escala penal
correspondiente se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo.

(Artculo incorporado por art. 1 de la Ley N25.742 B.O. 1/9/2003)

2) Determinacin legal. Sistema del Cdigo Penal. La reincidencia, concepto,
rgimen, la multireincidencia.

La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace

para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito para procurar su resocializacin.

El sistema del cdigo.

Este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales tiene como
ley optar por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mnimo y un
mximo. En nuestro Cdigo Penal prcticamente no hay penas rgidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua; en el caso del artculo
80, permite aplicar la reclusin accesoria del artculo 52 o prescindir de ella. En el caso
de la reclusin accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminacin relativa durante
la ejecucin y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.

Entre los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal rige una diversidad de opiniones, es
decir, cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos que
el derecho penal y el delito han adoptado. La pena se individualiza en el caso particular
tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el
correctivo de la peligrosidad.

La cuantificacin de la pena tiene que fundarse en el fin de la pena, es decir, la

pena tiene por objeto proveer a la seguridad jurdica mediante la prevencin de futuros
ataques a la misma, de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su
ejecucin.

Puede suceder que el sujeto requiera una accin preventiva que no demande todo
el equivalente a la cuantificacin que hubiese resultado de los criterios de contenido
injusto y de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad que en este caso no afecta a
la imagen del hombre ni implica el derecho penal de autor desciende en una
cuantificacin fundada en el injusto y en la culpabilidad.

La reincidencia, concepto, rgimen. La multi-reincidencia.

El reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve
a cometer un delito. En general la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a
un antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente
que es volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a
delinquir adquiere la calidad de reincidente.

Clases: Existen bsicamente dos sistemas:

1. Reincidencia ficta: que rigi en el Cdigo Penal argentino hasta el 1984;

es el sistema de reincidencia en el cual sta se adquiere sobre la base de una condena
independiente de que haya cumplido o no. Por ejemplo: Se puede haber condenado a la
pena de multa, basta que tenga el antecedente de una condena y vuelva a delinquir. Para
este sistema el condenado, aunque no fue nunca a al crcel, si vuelve a delinquir es
reincidente.

2. Reincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia

puede pasar de la ficta a la legal). Consiste en que habr reincidencia cuando habiendo
cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser
condenado) cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa de la
libertad; si lo condenan o multan o inhabilitan no es reincidente).

Casos de reincidencia mltiple: La mltiple reincidencia calificada

como presupuesto de la deportacin: la reclusin accesoria por tiempo indeterminado o
deportacin, es una pena que se agrega a la del ltimo delito cometido y que presupone
una reincidencia mltiple. El artculo 52 del Cdigo Penal ha eliminado la deportacin
para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto
de reincidencia mltiple.

Debe tratarse de una cadena de reincidencias en el que el sujeto haya cumplido

cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o cinco
penas de la misma clase. Recin en la quinta podr imponerse la pena de deportacin.

La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada

sentencia, el juez que imponga la deportacin deber encontrar una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez y que la pena impuesta en la
ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente.

ARTCULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un
nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
 La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha
sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a
extradicin.

No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos
de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual
a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco
aos.

ARTCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En
ningn caso se informar la existencia de detenciones que no provengan de la formacin
de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido vctima el detenido.

El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:

1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;

2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a
penas privativas de la libertad;

3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de
multa o inhabilitacin.

En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso

consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin,
excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.

Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de

caducidad:

1. Cuando se extingan las penas perpetuas;

2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de

cumplimiento efectivo;

3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin

(art. 21, prr. 2), al efectuar el cmputo de la prisin impuesta;

4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65,
68 y 69.
 La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de
secreto en los trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado.

ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de

la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo
26.

ARTCULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del
cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima
condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional,
previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido
buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad.
Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el
resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato, institucin o
persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del
liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern
cumplirla en establecimientos federales.

La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas

en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al
rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13,
solicitar nuevamente su libertad condicional.

3) Individualizacin judicial. Pautas aplicables a las penas divisibles. Los

artculos 40 y 41 del Cdigo Penal. La condena de ejecucin condicional:
concepto, finalidad, fundamento, requisitos, condiciones, revocacin.
Situacin legal del condenado condicionalmente.
La formacin de la medida de la pena plantea, como tarea previa, la constatacin
de todos los factores de culpabilidad y de prevencin aplicables en el caso concreto. El
conjunto de los hechos relevantes constituye la base fctica de esta actividad.
Para la obtencin procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena,
se debe partir de la premisa bsica de que la aplicacin de la pena es tambin realizacin
de derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que
rigen en todo proceso penal para la cuestin de la culpabilidad. Ello importa reconocer
que, respecto del deber de instruccin del tribunal en el tratamiento de las peticiones de
prueba de las partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas
reglas que garantizan que el aseguramiento jurdico probatorio se organice sobre la base
de criterios legales.
El artculo 40 del Cdigo Penal prescribe que para determinar la pena dentro del
marco penal sealado por cada figura legal, deben tomarse en consideracin las
circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artculo
41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.
Esta ltima norma enumera en forma no taxativa cules son los criterios
decisivos al momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeracin
enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la
persona o al hecho dignos de ser considerados.
La tcnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que
autores como Nez sostuvieran que los artculos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio
con que los jueces deben elegir la pena.
Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artculo 41 sentaba pautas
de tipo objetivas relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas relacionadas con
la personalidad del autor.
En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separacin no
puede ser sostenida de manera tan radical pues an cuando es el primer inciso el que se
refiere al ilcito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinacin
de su gravedad hacen imposible mantener una divisin de este tipo.

La prohibicin de la doble valoracin: En lo que hace al proceso de la determinacin

judicial de la pena, las "circunstancias que por s mismas constituyen un elemento del
tipo legal" no pueden ser consideradas en la determinacin de la pena. La prohibicin de
la doble valoracin juega un papel determinante en el proceso, ya que no se permite que
aqullas circunstancias que se hallan contenidas en el tipo legal y que, con ello, han
contribuido a co-determinar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la
formacin concreta de la medida de la pena.
En efecto, la prohibicin de la doble valoracin se fundamenta en que el
legislador, al decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado
de manera general cules son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por
tanto, no puede ser valorada en una nueva oportunidad.

Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad: Para graduar la pena, el juez

debe prestar tanto atencin al tipo del ilcito como al tipo de la culpabilidad.
El anlisis de los factores que los agravan o atenan debe ser realizado en forma amplia,
de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto.
En efecto, el ilcito culpable es la base de la determinacin de la pena pues la
sancin penal debe ser proporcional al ilcito cometido, de lo que se infiere que la
medida de la pena se grada fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la
culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos
para la determinacin del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.
 Por esta razn, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura
legal aplicable al caso, el juez debe valorar qu alcance tuvo la lesin jurdica,
analizando la magnitud y cualidad del dao causado.
En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al
caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensin del dao causado".
En el derecho penal este problema es tratado con la denominacin de
"repercusiones del hecho". En esta legislacin, este concepto, tomado en trminos
amplios, abarca tanto las consecuencias tpicas cuanto las extra tpicas, pudiendo ellas
tomar la forma de lesin y puesta en peligro.
Las consecuencias tpicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la
extensin de la lesin del bien jurdico (gravedad de las lesiones corporales, duracin de
la privacin de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido
en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe
obviarse que existe la prohibicin de la doble valoracin.
Con relacin a las consecuencias extra tpicas, el problema de la prohibicin de
la doble valoracin no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo
penal. Dentro del marco de las consecuencias extra tpicas pueden sealarse las que
pueden padecer los parientes de la vctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.)

La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho: Este problema es uno de

los ms complejos en tanto el primer obstculo se presenta en la delimitacin de la
conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al
hecho slo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisin cul es la conducta
constitutiva del hecho propiamente ilcito.
El conflicto se relaciona con la valoracin de la culpabilidad. Si se parte de un
concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podra sostener que la culpabilidad se
halla fijada slo por ste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia.
En este sentido, algunos autores creern que es imprescindible realizar una clara
distincin entre el componente de accin y el del resultado. Quienes no acepten los
postulados de una teora basada en el disvalor de la accin, afirmarn que la
no produccin del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma lnea
de pensamiento dirn que, los esfuerzos del reo para reparar el dao o para llegar a un
compromiso con la vctima, tambin operan aminorando el castigo.
En esta lnea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de
indemnizacin respecto de la vctima mejoran su posicin y en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sancin aplicable.

La intervencin de la vctima: El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro

aspecto de la determinacin judicial de la pena que se relaciona con la importancia
prctica que reviste la conducta de la vctima en la materia que nos ocupa.
Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la vctima son los
siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta
del autor y la significacin de la vctima para la prevencin especial y general.
En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participacin de
la vctima en el mbito del derecho penal, basta con recordar que si la vctima, en
cuanto titular del bien jurdico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su
consentimiento excluir la tipicidad del ilcito.
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposicin no sea tan
amplia, su aprobacin al hecho, tendr relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la vctima tambin pueden ser relevantes
para poder valorar el grado de dao asumido por el autor. As, por ejemplo, desde el
punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud
cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los
ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los nios, etc.
As como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del
ilcito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisin de la disminucin del dao
por parte de la vctima debe ser resuelto a travs de la teora de la imputacin objetiva:
al autor slo se le puede reprochar legtimamente la parte del resultado que le es
imputable y que slo a l le corresponda evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima que,
de algn modo, "provoca" la comisin del delito. La resolucin de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.

La ejecucin del hecho: En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la
accin y los medios empleados para llevarla a cabo.
A la ejecucin del hecho pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del
ilcito, para lo cual es necesario conocer en qu lugar u hora fue cometido. Estas
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin -a las que alude el inciso 2 del artculo
41- son tiles para revelar la gravedad del ilcito.
Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad
emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinacin judicial de la pena.
No obstante lo expuesto, tambin al valorar estas circunstancias debe cuidarse de
no evaluarlas doblemente. Esto es as ya que en muchos supuestos, las circunstancias
del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibicin
de la doble valoracin impide que esa caracterstica sea considerada nuevamente.
En efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado y apto para el
tiro, no se podra agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, s podra
considerarse que "es ms peligroso" utilizar como arma un revlver cargado que un palo
de billar.
Las circunstancias que agravan o atenan tipos penales bsicos pueden ser tiles
para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes.
Es lgico que, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de
delitos que se va a agravar o atenuar.
En cuanto a la intervencin del autor en el hecho corresponde hacer las
siguientes distinciones. La intervencin de varias personas en un hecho delictivo,
revelar un ilcito ms grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la
vctima, derivado de las circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo.
Pese a que el artculo 45 del Cdigo Penal prev la misma pena para el partcipe
necesario o primario que para el autor, el ilcito de este ltimo es ms grave que el del
partcipe. Por ello, en todos los casos ser decisivo analizar el aporte de cada uno de los
intervinientes en el hecho investigado.

La calidad de los motivos del autor: Cuando el artculo 41 del Cdigo Penal enuncia
como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena a la calidad de los
motivos que determinaron al autor a cometer el delito est haciendo referencia a uno de
los contenidos de la culpabilidad.
La letra del artculo 41 del Cdigo Penal es clara. Al momento de evaluar cules
fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en
cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.
Generalmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la que condujo a
la realizacin de un delito contra la propiedad, ser considerada como un factor que
disminuye el reproche penal.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de
odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona,
la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es
decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que
existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales
elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el
infractor en dos oportunidades.

Las circunstancias personales del autor: El inciso 2 del artculo 41 del Cdigo Penal
hace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al
momento de graduar la pena.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su
estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educacin su posicin profesional y social.
Esta enunciacin demuestra que el problema que aqu se plantea se relaciona con el
tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin
de si estos factores son relevantes slo desde el punto de un enfoque de la prevencin
especial o si tambin entran en consideracin para determinar, en cualquier caso, el
monto de la pena a aplicar.
Asimismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas
personales del autor deben influir o no en la determinacin de la pena ya que, si as se
hiciera, se permitira el anlisis de la personalidad del autor, circunstancia que no
debera ser objeto de ningn juicio de valor.
Sin embargo, consideramos que an en un derecho penal de acto, sera
imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que
ellos, es indudable, inciden en la realizacin de su ilcito.
Esto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de
una elevada posicin profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes
incrementados sobre el bien jurdico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa
suficiente para la diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar puntos de
vista especiales que caractericen la situacin del hecho (por ejemplo, por la mayor o
menor agresividad impuesta sobre la vctima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de
la pena. Sin embargo, su condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de
un error de prohibicin ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un
efecto atenuante de la culpabilidad.
Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo
general, una causal de agravacin. Esto es as ya que lo comn resulta que el elemento
de esa calidad determina la conminacin penal en cuanto tal, de manera que una
valoracin de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibicin de la
doble valoracin.
En sntesis, la situacin personal del autor -su nivel de instruccin, su origen
social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si l pudo ser
ms prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz
de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.

La conducta precedente: Deben considerarse los siguientes aspectos:

1. Los antecedentes personales: Una concepcin estricta del principio de

culpabilidad debe dejar fuera de anlisis toda valoracin relativa a la conducta
precedente del autor. Esta frmula impide que se agrave la pena del autor de un delito
por su carcter o conduccin de vida. La seccin ms relevante de la vida previa del
autor son sus condenas anteriores. Sin embargo, los antecedentes y condiciones
personales -edad, educacin, composicin familiar- permiten reconocer si el autor tuvo
mayor o menor autodeterminacin.
La regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito y
de la culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en tanto y en
cuanto se refleje en forma directa con el hecho.
2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito
cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal;
segn unos, porque esa pena es insuficiente en relacin con su sensibilidad; segn otros,
porque la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su
mayor rebelda frente a la ley penal y as su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es
el criterio de nuestro Cdigo Penal.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa
de la libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (artculo
50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita
recurso alguno, puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. La primera
condena impuesta a la persona no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia,
cuando hubiere transcurrido otro trmino igual al de ella, que nunca exceder de diez
aos ni ser inferior a cinco (artculo 50, inciso 4).
Con relacin a la determinacin de la pena y al establecimiento de un marco de
culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina
nacional.
 El artculo 41 del Cdigo Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que
hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han
encargado de sostener que sta debe ser valorada como agravante. El fundamento de tal
afirmacin encuentra apoyo en el artculo 14 del Cdigo Penal que deniega a los
reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.
Cabe hacer mencin a la modificacin introducida al artculo 50 del Cdigo
Penal. En virtud de esta reforma se reemplaz el sistema de reincidencia "ficta" por el
de reincidencia "real". Hasta ese momento, slo se exiga la preexistencia de una
condena, sin importar si haba sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era
considerada como advertencia suficiente.
El nuevo artculo 50; en cambio, parece descartar la teora de la advertencia en
favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevencin especial. Para que
pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaracin, sino que es necesario
que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse
demostrado como insuficiente.

Funcin de la peligrosidad.

Ninguna de las teoras de la pena permite precisar la cantidad de pena que

corresponde, lo nico que surgen son aproximaciones tentativas. As es necesario
desarrollar criterios que armonicen esas antinomias cuando sea posible y fijar las reglas
de preeminencia cuando estas no se puedan conciliar.
Cuando resulte factible el juez deber apoyarse en las teoras de la unin para
lograr una relacin entre el contenido injusto, la culpabilidad por el hecho, la funcin
resocializadora, la defensa social frente al autor peligroso y el efecto socio pedaggico
de la pena en la comunidad.
En otros casos deber aplicar reglas de preeminencia para resolver las
antinomias acudiendo a la discrecionalidad judicial.
Ante el silencio de la ley, requiere una elaboracin dogmtica que interprete los
artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, teniendo en cuenta el contexto que ofrece el Sistema
penal.
La doctrina clsica argentina aplicaba a las reglas la "peligrosidad" del autor
para la individualizacin de la pena. La doctrina contempornea, progresivamente
adoptada, aplica un Derecho penal de acto donde la culpabilidad por el hecho es
fundamento y presupuesto material de la pena, y base de su medicin.

Reglas para resolver antinomias.

REGLAS PARA 1. Principal punto de referencia: la culpabilidad por el

RESOLVER hecho (lmite mximo de reaccin penal frente al delito).
ANTINOMIAS.
Ningn factor preventivo, puede legitimar la
imposicin de una pena que supere el grado de culpabilidad por el
hecho.
 Los criterios de utilidad social prevalecen por debajo
de ese lmite, por lo que el Estado debe renunciar a la pena cuando es
contraproducente, aunque su imposicin encuentre fundamento en la
funcin retributiva.

La intimidacin disuasiva que corresponde a la

prevencin general negativa nunca prevalece en las hiptesis de
antinomia. Ello porque los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal no
mencionan ningn factor que corresponda a ese punto de vista, lo
que afecta de legitimidad a la frecuente prctica judicial que adjudica
importancia a factores ajenos al comportamiento del autor, como
"alarma social" o la necesidad de usar criterios de "ejemplaridad".

La condena de ejecucin condicional, concepto, finalidad, fundamento,

requisitos, condiciones, revocacin. Situacin legal del condenado condicionalmente.
La condena de ejecucin condicional halla su razn de ser en el reconocimiento
de evitar las penas cortas privativas de la libertad, admitiendo su carcter perjudicial y
crimingeneo y su nulo valor preventivo.
En cambio, nuestro cdigo penal solo reconoca la sentencia indeterminada, el
perdn judicial y la condenacin condicional, siendo la tercera la ms generalizada.
Conforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en
forma condicional y se suspende la pena.
La condicin es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro aos
subsiguientes a la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena
impuesta en forma condicional; transcurrido ese plazo la pena desaparece y la condena
tambin.

Condiciones: Los requisitos para la pronunciacin de la condenacin condicional se

hallan en el art. 26 del Cdigo Penal. En principio la condena debe ser la primera, se
entiende que no sea posterior a otra que no hayan desaparecido. Cuando desaparece la
condena ya no se toma como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han
transcurrido los plazos establecidos. Tambin desaparece la condena cuando desaparece
el delito, es decir cuando la conducta se ha desincriminado o cuando medi una
amnista. No desaparece cuando medi un indulto.

ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda
de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser
fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones
pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a
tal efecto.
 Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin.

No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o

inhabilitacin.

ARTCULO 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del

trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el
condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la
pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo
delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.

La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera
condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter

condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del
pronunciamiento originario.

ARTCULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el

tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos
segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes
reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevencin de nuevos
delitos:

1 Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2 Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con

determinadas personas.

3 Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.

4 Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5 Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o

profesional.

6 Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su

necesidad y eficacia.

7 Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.

8 Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien

pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al
caso.
 Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer que
no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si
el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podr revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad
de la pena de prisin impuesta por la sentencia.

(Artculo incorporado por art. 1 de la B.O. 19/5/1994)

ARTCULO 28.- La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los

daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

Individualizacin ejecutiva. Etapas.

Este sistema consta de 3 etapas:

1 etapa

2 etapa

3 etapa

El rgimen Argentino adopta este sistema (Ley 24.660), sometiendo a les

reclusos a un tratamiento de resocializacin dividido en 4 periodos:

Observacin.

Tratamiento.

Prueba (con salidas transitorias / etapa de semi-libertad con trabajo fuera del
establecimiento/ programa de pre-libertad para retornar a la vida libre)

Libertad condicional.

Crisis del sistema carcelario: El principal motivo de impugnacin de los sistemas

penitenciarios contemporneos, esta dado por la influencia de los procesos de
criminalizacin que la crcel produce en los reclusos, existiendo el contagio carcelario
que favorece el desarrollo de carreras criminales, como consecuencia de las "sub-
culturas" de estos, los que no se pueden evitar a pesar de las terapias sociales, pues se
parte de algo errneo como es la "imposicin" del cambio psicolgico.

La educacin, la preparacin vocacional, el asesoramiento y la terapia en la

crcel son vistos por los internos como un mecanismo burocrtico, para "convencer" a
los funcionarios para obtener su libertad. Todo esto, en la prctica depende del buen
comportamiento carcelario. As, la libertad condicional no debe ser considerada como
un premio al buen comportamiento, sino como una etapa necesaria para evitar la
reincidencia. Un sistema as pensado, permite ensayar tratamientos de resocializacin a
voluntarios, pues este sabe de antemano que su aceptacin del programa oficial, no
incidir en su fecha de liberacin, por lo que el estimulo debe ser no volver a la crcel.
 4) La ejecucin de la pena privativa de libertad. Progresividad del sistema
penitenciario, perodos. Salidas transitorias y semilibertad. Libertad
asistida, requisitos y condiciones. Programa de prelibertad. Perodo de
libertad condicional, finalidad, requisitos y condiciones. Consideraciones
del artculo 14 del Cdigo Penal. Situacin legal del liberado
condicionalmente. Alternativas para situaciones especiales. Prisin
domiciliaria. Prisin discontinua. Semidetencin. Trabajos para la
comunidad.
La ejecucin de la pena pecuniaria. Conversin: procedimiento.
La ejecucin de la pena de la inhabilitacin. Rehabilitacin.

Introduccin:

La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislacin y en todos los sistemas

punitivos contemporneos, el ncleo central de los mismos.

As, el artculo 5 del Cdigo Penal como viramos anteriormente- reconoce cuatro
tipos de pena: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Las dos primeras, afectan la
libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y ciertos derechos del penado,
respectivamente.

La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afeccin de un bien jurdico del
condenado. En este caso el bien jurdico en cuestin es la libertad ambulatoria, con una
serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no est en cuestin la libertad
de movimientos corporales; lo contrario implicara un tormento y como tal sera
inconstitucional a la luz de lo prescripto por el artculo 18 de la Constitucin Nacional.

Aunque bsicamente se trata de un encierro, tampoco sta es una verdad total, como que
muchas veces la pena no se cumple siempre entre las paredes de la crcel. Pinsese en
los regmenes de semilibertad. Es que la pena ha evolucionado extraordinariamente y
hoy no es el concepto de encierro el que prima; como era en los tiempos en que la
prisin procuraba, adems de impedir el deambular, hacer sufrir. La moderna penologa
procura fundamentalmente obtener con la ejecucin la readaptacin social del
condenado, como lo expresa textualmente en su artculo primero la Ley Penitenciaria
Nacional N 24.660. A saber:

Art. 1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,

tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la
comprensin y el apoyo de la sociedad.

El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada

caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para
la finalidad enunciada.

El propsito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tena enunciacin

expresa en el artculo 29 de la Constitucin Nacional de 1949, y estuvo presente en los
proyectos de reforma del Cdigo Penal: el de 1960 cuyo artculo 34 deca: "Las penas
de reclusin y prisin deben ser ejecutadas de manera que ejerzan sobre el condenado
una accin educadora, preparndolo gradualmente para la vuelta a la vida libre". El de
1973/74 estableca, en la primera parte del artculo 19: "Las penas que establece este
cdigo persiguen principalmente la reeducacin social del condenado". Y el artculo 21
agregaba: "La ley de ejecucin penal determinar, con relacin a la pena de prisin,
las caractersticas de un tratamiento individualizado, las modalidades de un rgimen
progresivo, el trabajo, el pago de los gastos ocasionados al establecimiento, la
disciplina y rgimen educacional de los condenados, procurndoles la asistencia y la
orientacin que les permita alcanzar su plena reeducacin social. La misma ley
instituir un sistema de asistencia social a la familia de los detenidos, de los
condenados y los liberados y reglamentar la intervencin de la autoridad judicial y
administrativa en la ejecucin de la pena".

Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay privacin de
la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a esa libertad, que
paulatinamente se van haciendo menos rgidas a medida que se advierten los problemas
que la misma existencia de la pena acarrea y la necesidad de usar formas eficaces para
lograr la reinsercin del condenado al medio social. No hay duda, empero, que todo
sigue girando en torno al hecho de la prisin, sinnimo de encierro.

Pero la prisin entendida en un sentido moderno, que es el que le dan las normas antes
citadas, que tienen su origen en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y que en
ordenamientos particulares tienen mayor precisin. As el artculo 9 de la Constitucin
de Santa Fe expresa en su prrafo cuarto: "Queda proscripta toda forma de violencia
fsica o moral sobre las personas sometidas a privacin o restriccin de su libertad
corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las crceles sern sanas y limpias y
adecuadas para la readaptacin social de los internados en ellas".

Sin perjuicio de que hayan influido en la general aceptacin y desarrollo de estas penas
otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una concepcin de la vida que ha
elevado la libertad individual a valor supremo. Han seguido una carrera inversa a la de
la pena de muerte y a la de otras penas corporales, y receptan la evidencia de que tienen
el poder de adaptarse a los diferentes grados de injusto y de culpabilidad.

1) Los sistemas penitenciarios: (historia, funcionamiento real y crisis de la crcel):

Contra lo que es dable suponer la prisin en un sentido moderno no es de antigua

data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huda del
procesado durante la tramitacin de la causa.

En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era

prcticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba sometido.
As la comunicacin entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas crceles fue
llamada: "El puente de los suspiros", porque a travs de sus ventanas el reo vea, quizs
por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego vendra el veredicto y
la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal.

Hasta en un imperio distante geogrfica y culturalmente, como el de los Incas, el

encierro tena el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin preventiva" y las penas
venan despus de la condena.

Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses,

holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo que se
habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utiliz la labor de los condenados
como herramienta para la correccin y se comenz a retribuir ese trabajo penitenciario.
En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que
podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras pblicas.

Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de una

fbrica y hasta compite con la produccin libre, originndose conflictos y
enfrentamientos que tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo pasado.
Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas alternativas.

Pero lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni

tampoco logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es que el
establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el
hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual
todo est regimentado; hasta las funciones fisiolgicas, que deben tener lugar en
determinado momento del da y no en otro. La prisin altera los pensamientos, unifica
las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no
deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con
la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los
ingresos del jefe al grupo familiar.

Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa

las tendencias delictivas constituyndose en un factor crimingeno de primer orden. Y
en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las crnicas
periodsticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia ocurridos en los
establecimientos penitenciarios argentinos.

Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de

un siglo. Hoy se habla directamente de: "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen
siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha
impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin, empleando otros medios ms
eficaces. Aunque tambin, prestigiosos penalistas contemporneos se muestran
partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo
recapacitar sobre su comportamiento.
 Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas resocializadores, que lleva aparejada la privacin de
libertad. As lo seala Jescheck, quien advierte que este movimiento exige la ms
extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal en la
libertad y personalidad del inculpado, exigencia resumida en la frase: "radical
nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Dfense sociale" en
el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin que
se dan con la ejecucin de la pena privativa de libertad.

Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al

inculpado del proceso penal, corrigindolo por medio de carcter no penal. Estas
soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden
consistir en la reparacin del dao causado, en cierta clase de probation, en convenios
informales entre las partes, en un tratamiento psiquitrico, en el sometimiento a una
cura de deshabituacin, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar puestos de
trabajo o vivienda en un "Community service", etc.

No obstante estos aportes, los pases que marchan a la cabeza en materia de

Poltica Criminal y que sirven de fuente de inspiracin a nuestros juristas (es el caso de
la Repblica Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como prevencin general
y rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminacin. Por lo que es dable
suponer que la prisin seguir siendo por un perodo, cuyo fin no se avizora, el destino
final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas
que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva.

Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea
prevalecer. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se
dirigir la represin. A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas
polticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del
condenado sin privarle de la libertad.

2) El derecho penal penitenciario:

Es la rama del derecho penal que regula los derechos y deberes de los sujetos
condenados al cumplimiento de una pena privativa de la libertad en los establecimientos
destinados al efecto, como tambin el rgimen de ejecucin y dems circunstancias de
la misma.

ANTECEDENTES NACIONALES:

El Proyecto Tejedor abrevaba en el Cdigo de Baviera y de l tom las ideas

referidas a estas penas que, en definitiva, no pudieron ser llevadas a la prctica en
nuestro medio porque las circunstancias del pas eran distintas y no lo permitan. El
Proyecto Tejedor enumeraba cuatro penas de encierro: presidio, penitenciara, prisin y
arresto. Adems institua el confinamiento y el destierro, que eran ms que privativas,
limitativas de la libertad. Los sentenciados a presidio trabajaran pblicamente en
beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la cintura o asida a la de otro
penado; seran empleados en trabajos exteriores, duros y penosos, como construcciones
de canales, obras de fortificacin, caminos, y no recibiran auxilio alguno fuera del
establecimiento.

En el Cdigo Penal imperial de Alemania ello equivala a la reclusin, como

pena grave, infamante, con trabajo forzado. Era la pena de los crmenes mientras que la
prisin lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia en nuestro pas, a la luz de lo
dispuesto por el artculo 61 de la Constitucin Nacional, cuestin que examinar ms
adelante.

Lo cierto es que Tejedor parta de dos criterios que no necesariamente deban

coincidir; uno era el lugar y otro el modo de ejecucin. Llama presidio a la pena ms
grave sealando en la nota explicativa: "En Espaa, los presidios eran ciertas ciudades
o fortalezas guarnecidas de soldados. De all vino a llamarse con el mismo nombre el
castigo que se impona a los reos de servir en los trabajos a que en ellos se los
destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en nuestra tierra, la
diferencia con las otras penas estara dada por el modo de ejecucin.

Y as la seala como una pena ejemplar e infamante a raz del empleo de los
condenados en los trabajos pblicos (en la publicidad est la infamia, deca con razn
Bentham). Agregaba Tejedor: "No slo intimida, sino que inspira horror y la opinin
pblica encuentra en ella una expiacin suficiente para los ms grandes crmenes".

Con respecto a la segunda pena del Proyecto, ste deca: "Los sentenciados a
penitenciara la sufrirn en las penitenciaras donde las hubiese, o en establecimientos
distintos de los presidios, con sujecin a trabajos forzados dentro de ellos mismos y sin
cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasin". Nuevamente se
advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en s y el del modo de
ejecucin. Como establecimientos distintos no haba, la diferencia estara dada en la
prctica por el modo de ejecucin.

La pena de prisin se sufrir, deca el Proyecto, en crceles que no eran los

presidios ni penitenciaras. Y aqu apareca nuevamente la dificultad propia de la
ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena: el
arresto, que deba cumplirse en crcel, polica o cuerpo de guardia, segn los casos.
Pero esta prisin ser siempre diferente de la de los acusados o procesados, pudiendo
ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas, las personas ancianas o
valetudinarias, y las que vivan de algn arte, profesin u oficio domstico. Aada una
disposicin interesante: "Esta pena no podr bajar de quince das ni exceder de tres
meses". Su breve duracin coincide con el arresto de los Cdigos de Faltas argentinos
vigentes.
 Con este esquema Tejedor implcitamente impona que en cada jurisdiccin
hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios, para alojar a: 1) los que sufran
prisin preventiva, 2) los condenados a presidio, 3) los condenados a penitenciara, 4)
los condenados a prisin, y 5) los condenados a arresto.

Si an hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta dcada

del siglo XIX no exista la mnima posibilidad de que se construyesen.

El Cdigo Penal de 1886 adopt el mismo sistema: los condenados a presidio

seran empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a penitenciara, en
trabajos forzosos; los condenados a prisin sufriran la pena en otras crceles; y los
condenados a arresto en crcel, polica o cuerpo de guardia. Slo se elimin la mencin
a la cadena.

Sobre la realidad del rgimen dijo Moreno: "Esas penas no se cumplan en

ninguna parte, ni siquiera en la capital de la Repblica, donde a causa de los mayores
recursos y ms grande cultura, pudo haberse hecho el ensayo".

"Los condenados a presidio y a penitenciara estaban sometidos al mismo

rgimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisin y a
arresto, y an con los procesados sujetos a prisin preventiva. En las provincias las
deficiencias eran ms generales, a causa de la falta de elementos, siendo la exigencia
del trabajo un enunciado que no se practicaba generalmente".

El Proyecto de 1891 redujo a dos las penas de encierro: presidio y penitenciara.

La primera deba cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento destinado
especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros poblados.
Prevea que el gobierno de la Nacin fundase en alguna de las islas del Sur de la
Repblica un presidio. As como en la Isla de los Estados u otra que se destinase al
efecto deba cumplirse la pena de deportacin, relegndose all por tiempo
indeterminado al condenado. La pena de penitenciara se deba cumplir en
establecimientos distintos de los presidios y cada penado poda elegir el gnero de
trabajos a realizar.

El Cdigo Penal de 1921 "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las

caractersticas del pas, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades y
condiciones en general, ha creado un sistema penal prctico susceptible de ser
aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", dice Rodolfo Moreno (h.) a quien, por
haber introducido el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron "el codificador".

As se redujo a dos el nmero de estas penas: reclusin y prisin, con diferencias

a las que nos referiremos ms adelante, y unificadas luego en su ejecucin por la Ley
Penitenciaria Nacional.

Los diversos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas.

Constituyen excepcin el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisin. El
ltimo repite el concepto de la Constitucin Nacional vigente en su momento,
diciendo: "La pena de prisin se ejecutar con la finalidad de obtener la reeducacin
social del condenado" (art. 45, primer prrafo).

Por su parte el Proyecto de 1973/74 coincida en mantener solamente la prisin y

le fijaba reglas especiales en su artculo 20. Entre ellas: la ejecucin no deber
menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1); los derechos del condenado no
debern restringirse ms all de lo que resulta necesario para el tratamiento (inc. 2); el
tratamiento estimular el sentido de responsabilidad del condenado; la vida en la prisin
se regir por reglas anlogas a las vigentes en la sociedad libre (inc. 3); el condenado
gozar tambin del derecho de administrar su patrimonio y sus ingresos, sin perjuicio de
las limitaciones que los jueces de sentencia y de ejecucin pudieran determinar por
ciertas razones (inc. 5).

Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusin y prisin, en su

artculo 38, no se puede anotar una tendencia. Adems no hay coincidencia doctrinaria
sobre la conveniencia de mantener la distincin o establecer una pena nica privativa de
libertad, por lo que es difcil vislumbrar el futuro de ese tema en la legislacin
argentina.

La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad:

Cuadro sistemtico Ley N 24.660:

CUESTIN REGULADA ARTCULOS

1) Principios rectores de la ejecucin de la pena privativa 1 a 11

de libertad.

2) Progresividad del sistema penitenciario: distintos 12 a 15, 27

perodos.

3) Salidas transitorias y semilibertad. 16 a 26

4) Libertad asistida: requisitos y condiciones. 54 a 56

5) Programa de prelibertad. 30 y 31

6) Perodo de libertad condicional. 28 y 29

7) Alternativas para situaciones especiales: 32 a 54

- prisin domiciliaria,

- prisin discontinua,

- semidetencin,

- trabajos para la comunidad.

Principios bsicos de la ejecucin

ARTICULO 1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus

modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la
comprensin y el apoyo de la sociedad.

El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.

ARTICULO 2 El condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la

condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplir
con todos los deberes que su situacin le permita y con todas las obligaciones que su
condicin legalmente le impone.

ARTICULO 3 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus

modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez
competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados
no afectados por la condena o por la ley.

ARTCULO 4 Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena:

a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;

b) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin penitenciaria.

ARTICULO 5 El tratamiento del condenado deber ser programado e

individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la
disciplina y el trabajo.

Toda otra actividad que lo integre tendr carcter voluntario.

En ambos casos deber atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades

para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administracin
penitenciaria.

ARTICULO 6 El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando

limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo
posible y conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas
o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.

ARTICULO 7 El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier

fase del perodo de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de
acuerdo con los resultados de los estudios tcnico-criminolgicos y mediante resolucin
fundada de la autoridad competente.
ARTICULO 8 Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer
discriminacin o distingo alguno en razn de raza, sexo, idioma, religin, ideologa,
condicin social o cualquier otra circunstancia. Las nicas diferencias obedecern al
tratamiento individualizado.

ARTICULO 9 La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o

degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las sanciones
previstas en el Cdigo Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder.

ARTICULO 10. La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que

conforman el rgimen penitenciario sern de competencia y responsabilidad
administrativa, en tanto no estn especficamente asignadas a la autoridad judicial.

ARTICULO 11. Esta ley, con excepcin de lo establecido en el artculo 7, es

aplicable a los procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de
inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad. Las
cuestiones que pudieran suscitarse sern resueltas por el juez competente.

Perodos.

ARTICULO 12. El rgimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere

la pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y constar de:

a) Perodo de observacin;

b) Perodo de tratamiento;

c) Perodo de prueba;

d) Perodo de libertad condicional.

Perodo de observacin

ARTICULO 13. Durante el perodo de observacin el organismo tcnico-

criminolgico tendr a su cargo:

a) Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el

diagnstico y el pronstico criminolgico, todo ello se asentar en una historia
criminolgica debidamente foliada y rubricada que se mantendr permanentemente
actualizada con la informacin resultante de la ejecucin de la pena y del tratamiento
instaurado;

b) Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A

los fines de lograr su aceptacin y activa participacin, se escucharn sus inquietudes;

c) Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el

establecimiento, seccin o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder
a su actualizacin, si fuere menester.

Perodo de tratamiento

ARTICULO 14. En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del

establecimiento penitenciario, el perodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases
que importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes
a la pena. Estas fases podrn incluir el cambio de seccin o grupo dentro del
establecimiento o su traslado a otro.

Perodo de prueba

ARTICULO 15. El perodo de prueba comprender sucesivamente:

a) La incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de

ste, que se base en el principio de autodisciplina;

b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;

c) La incorporacin al rgimen de la semilibertad.

Salidas transitorias y semilibertad.

- Salidas transitorias-

ARTICULO 16. Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que
las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:

I. Por el tiempo:

a) Salidas hasta doce horas;

b) Salidas hasta 24 horas;

c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.

II. Por el motivo:

a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;

b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y

acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente;

c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso

por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.

III. Por el nivel de confianza:

a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;

b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;

c) Bajo palabra de honor.

ARTICULO 17. Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al

rgimen de la semilibertad se requiere:

I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin:

a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la
condena;

b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince aos;

c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.

II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.

III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el
tiempo de internacin.

IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del

establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.

ARTICULO 18. El director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr

al juez de ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del
rgimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:

a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si debiera pasar

la noche fuera del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio preciso
donde pernoctar;

b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;

c) El nivel de confianza que se adoptar.

ARTICULO 19. Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las

salidas transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el
condenado debe observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. en caso de
incumplimiento de las normas, el juez suspender o revocar el beneficio cuando la
infraccin fuere grave o reiterada.

ARTICULO 20. Concedida la autorizacin judicial, el director del establecimiento

quedar facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e
informar al juez sobre su cumplimiento. El director podr disponer la supervisin a
cargo de profesionales del servicio social.
ARTICULO 21. El director entregar al condenado autorizado a salir del
establecimiento una constancia que justifique su situacin ante cualquier requerimiento
de la autoridad.

ARTICULO 22. Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a

que se refiere el artculo 166 no interrumpirn la ejecucin de la pena.

-Semilibertad-

ARTICULO 23. La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del

establecimiento sin supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre,
incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada
jornada laboral. Para ello deber tener asegurada una adecuada ocupacin y reunir los
requisitos del artculo 17.

ARTICULO 24. El condenado incorporado a semilibertad ser alojado en una

institucin regida por el principio de autodisciplina.

ARTICULO 25. El trabajo en semilibertad ser diurno y en das hbiles.

Excepcionalmente ser nocturno o en das domingo o feriado y en modo alguno
dificultar el retorno diario del condenado a su alojamiento.

ARTICULO 26. La incorporacin a la semilibertad incluir una salida transitoria

semanal, salvo resolucin en contrario de la autoridad judicial.

Libertad asistida.

ARTICULO 54. La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del

artculo 52 del Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal.

El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y previo los

informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad
asistida.

El juez de ejecucin o juez competente podr denegar la incorporacin del

condenado a este rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin
fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la
sociedad.

ARTICULO 55. El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber

cumplir las siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas.

II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrn ser:

a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios

para ello;

b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;

c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de

hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinsercin
social.

Salvo expresa indicacin en contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inciso

a) de este apartado.

III. Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser

modificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual
ste deber requerir opinin del patronato respectivo.

IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente.

Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el de agotamiento de la

condena.

ARTICULO 56. Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o

violare la obligacin que le impone el apartado I del artculo que antecede, la libertad
asistida le ser revocada y agotar el resto de su condena en un establecimiento cerrado.

Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de

conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligacin de residencia que le
impone el apartado III del artculo que antecede, o incumpliere sin causa que lo
justifique la obligacin de reparacin de daos prevista en el apartado IV de ese
artculo, el juez de ejecucin o el juez que resultare competente deber revocar su
incorporacin al rgimen de la libertad asistida.

En tales casos el trmino de duracin de la condena ser prorrogado y se

practicar un nuevo cmputo de la pena, en el que no se tendr en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocacin del beneficio.

(Artculo sustituido por art. 3 de la Ley N 25.948 B.O. 12/11/2004).

Programa de prelibertad.
ARTICULO 30. Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para
la concesin de la libertad condicional o de la libertad asistida del artculo 54, el
condenado deber participar de un programa intensivo de preparacin para su retorno a
la vida libre el que, por lo menos, incluir:

a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones

personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin
familiar y social;

b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y su vigencia o

inmediata tramitacin, si fuere necesario;

c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo,

continuacin de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento mdico, psicolgico o
social.

ARTICULO 31. El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por

profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por
libertad asistida, deber coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por
agotamiento de la pena privativa de libertad la coordinacin se efectuar con los
patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros
recursos de la comunidad. En todos los casos se promover el desarrollo de acciones
tendientes a la mejor reinsercin social.

Perodo de libertad condicional

ARTICULO 28. El juez de ejecucin o juez competente podr conceder la libertad

condicional al condenado que rena los requisitos fijados por el Cdigo Penal, previo
los informes fundados del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional
del establecimiento. Dicho informe deber contener los antecedentes de conducta,
concepto y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena.

ARTICULO 29. La supervisin del liberado condicional comprender una

asistencia social eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social
calificado, de no existir aqul. En ningn caso se confiar a organismos policiales o de
seguridad.

Alternativas para situaciones especiales.

Prisin domiciliaria.

ARTICULO 32. El Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el

cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario

le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal;

c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento

carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o
cruel;

d) Al interno mayor de setenta (70) aos;

e) A la mujer embarazada;

f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a
su cargo.

(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 26.472 B.O. 20/01/2009)

ARTICULO 33. La detencin domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de

ejecucin o competente.

En los supuestos a), b) y c) del artculo 32, la decisin deber fundarse en

informes mdico, psicolgico y social.

El juez, cuando lo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la

medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no
existir aqul. En ningn caso, la persona estar a cargo de organismos policiales o de
seguridad.

(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 26.472 B.O. 20/01/2009)

ARTICULO 34. El juez de ejecucin o juez competente revocar la detencin

domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligacin de
permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisin efectuada
as lo aconsejaren.

Prisin discontinua y semidetencin.

ARTICULO 35. El juez de ejecucin o competente, a pedido o con el

consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la
prisin discontinua y semidetencin, cuando:

a) Se revocare la detencin domiciliaria;

b) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21,

prrafo 2 del Cdigo Penal;

c) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo 26 del Cdigo Penal

por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artculo 27 bis del
Cdigo Penal;

d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15 del Cdigo Penal, en el

caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de efectivo cumplimiento.

(Artculo sustituido por art. 3 de la Ley N 26.472 B.O. 20/01/2009)

Prisin discontinua.

ARTICULO 36. La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia del

condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de treinta y seis horas, procurando que ese perodo coincida con los das no
laborables de aqul.

ARTICULO 37. El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al

condenado a no presentarse en la institucin en la que cumple la prisin discontinua por
un lapso de veinticuatro horas cada dos meses.

ARTICULO 38. Se computar un da de pena privativa de libertad por cada noche

de permanencia del condenado en la institucin.

Semidetencin.

ARTICULO 39. La semidetencin consistir en la permanencia ininterrumpida del

condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, durante la
fraccin del da no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus
obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrn ser la prisin
diurna y la prisin nocturna.

ARTICULO 40. El lapso en el que el condenado est autorizado a salir de la

institucin se limitar al que le insuman las obligaciones indicadas en el artculo 39, que
deber acreditar fehacientemente.

Prisin diurna.

ARTICULO 41. La prisin diurna se cumplir mediante la permanencia diaria del

condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, todos los das
entre las ocho y las diecisiete horas.

Prisin nocturna.

ARTICULO 42. La prisin nocturna se cumplir mediante la permanencia diaria del

condenado en una institucin basada en el principio de autodiscipina, entre las veintiuna
horas de un da y las seis horas del da siguiente.

ARTICULO 43. Se computar un da de pena privativa de libertad por cada jornada

de permanencia del condenado en la institucin conforme lo previsto en los artculos 41
y 42.
ARTICULO 44. El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al
condenado a no presentarse en la institucin durante un lapso no mayor de cuarenta y
ocho horas cada dos meses.

Disposiciones comunes.

ARTICULO 45. El juez de ejecucin o juez competente determinar, en cada caso,

mediante resolucin fundada, el plan de ejecucin de la prisin discontinua o
semidetencin, los horarios de presentacin obligatoria del condenado, las normas de
conducta que se compromete a observar en la vida libre y la obligacin de acatar las
normas de convivencia de la institucin, disponiendo la supervisin que considere
conveniente.

ARTICULO 46. En el caso del inciso f) del artculo 35, si el condenado se

encontrare privado de libertad, previo a la ejecucin de la resolucin judicial, participar
del programa de prelibertad, establecido en el artculo 30, con una duracin mxima de
treinta das.

ARTICULO 47. El condenado en prisin discontinua o en semidetencin, durante

su permanencia en la institucin, participar en los programas de tratamiento que
establezca la reglamentacin, en la que se consignarn las obligaciones y limitaciones
que deber observar.

ARTICULO 48. El condenado podr, en cualquier tiempo, renunciar

irrevocablemente a la prisin discontinua o a la semidetencin. Practicado el nuevo
cmputo, el juez de ejecucin o juez competente dispondr que el resto de la pena se
cumpla en establecimiento penitenciario. En tal supuesto la pena se cumplir en
establecimiento semiabierto o cerrado.

ARTICULO 49. En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas

de acuerdo a lo previsto en el artculo 45 y previo informe de la autoridad encargada de
la supervisin del condenado, el juez de ejecucin o juez competente revocar la prisin
discontinua o la semidetencin practicando el cmputo correspondiente. La revocacin
implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.

Trabajos para la comunidad.

ARTICULO 50. En los casos de los incisos c) y f) del artculo 35, cuando se
presente ocasin para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecucin o
juez competente podr sustituir, total o parcialmente, la prisin discontinua o la
semidetencin por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de
los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarn
seis horas de trabajo para la comunidad por un da de prisin. El plazo mximo para el
cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecucin ser de dieciocho meses.
ARTICULO 51. El juez de ejecucin o juez competente confiar la organizacin y
supervisin del trabajo para la comunidad del artculo 50 a un patronato de liberados o a
un servicio social calificado, de no existir aqul.

ARTICULO 52. En caso de incumplimiento del plazo o de la obligacin fijada en el

artculo 50, el juez de ejecucin o juez competente revocar el trabajo para la
comunidad. La revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, implicar
el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por nica vez y
mediando causa justificada, el juez de ejecucin o juez competente podr ampliar el
plazo en hasta seis meses.

ARTICULO 53. El condenado en cualquier tiempo podr renunciar

irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cmputo, el juez de
ejecucin o juez competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en prisin
discontinua, semidetencin o en un establecimiento penitenciario.

Libertad asistida.

ARTICULO 54. La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria del

artculo 52 del Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal.

El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y previo los

informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad
asistida.

El juez de ejecucin o juez competente podr denegar la incorporacin del

condenado a este rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin
fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la
sociedad.

ARTICULO 55. El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber

cumplir las siguientes condiciones:

I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas.

II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrn ser:

a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios

para ello;

b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;

c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de
hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinsercin
social.

Salvo expresa indicacin en contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inciso

a) de este apartado.

III. Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser

modificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual
ste deber requerir opinin del patronato respectivo.

IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente.

Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el de agotamiento de la

condena.

ARTICULO 56. Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o

violare la obligacin que le impone el apartado I del artculo que antecede, la libertad
asistida le ser revocada y agotar el resto de su condena en un establecimiento cerrado.

Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de

conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligacin de residencia que le
impone el apartado III del artculo que antecede, o incumpliere sin causa que lo
justifique la obligacin de reparacin de daos prevista en el apartado IV de ese
artculo, el juez de ejecucin o el juez que resultare competente deber revocar su
incorporacin al rgimen de la libertad asistida.

En tales casos el trmino de duracin de la condena ser prorrogado y se

practicar un nuevo cmputo de la pena, en el que no se tendr en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocacin del beneficio.

(Artculo sustituido por art. 3 de la Ley N 25.948 B.O. 12/11/2004).

Consideracin del art. 14 del Cdigo Penal.

ARTICULO 14 La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco

se conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7, 124, 142 bis,
anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo.

(Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 25.892 B.O.26/5/2004)

El artculo 14 establece que la libertad condicional no se conceder a los

reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de 1906 y se mantuvo en el de 1917.
Moreno lo fundamenta as: La libertad condicional supone la correccin del penado y la
conducta de los reincidentes supone lo contrario. "La sociedad tiene inters en estos
casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de
daarla".
 El alcance del precepto se ha puesto sobre el tapete a raz de pronunciamientos
judiciales, que tuvieron mucha repercusin pblica. La Sala VI de la Cmara Nacional
Criminal y Correccional concedi la libertad a reincidentes sosteniendo que el instituto
de la reincidencia viola el principio "non bis in idem", y en consecuencia declar
inconstitucional el artculo 14 del Cdigo Penal en cuanto veda la libertad condicional
al reincidente. En su voto el doctor Zaffaroni dijo que: "la negacin de toda posibilidad
de libertad condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez
que la ejecucin total de la misma resulta ms gravosa por la completa privacin de
libertad del condenado por todo el tiempo de la misma".

La Corte Suprema de la Nacin se expidi en sentido contrario, pues aqul

pronunciamiento no demuestra adecuadamente: "de qu modo la norma en examen, al
tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la
reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia
condenatoria. Al margen de tal objecin el principio constitucional enunciado, en lo
que al caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida como una dato
objetivo y formal, a efectos de ajustar con precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal (ver en sentido concordante Pace v.Alabama', 106 U.S. 583,
Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y Moore v. Missouri', 159 U.S. 673 de la Suprema Corte
de los Estados Unidos).

Resulta incuestionable que la decisin de la Corte es acertada, no slo por lo

dicho en el prrafo precedente sino porque en definitiva, cuando el Cdigo no admite la
concesin de la libertad condicional a los reincidentes no agrava la situacin de ello sino
que los priva de un beneficio. No hay violacin a precepto constitucional alguno, ms
all de que resulte aconsejable o no una reforma legislativa.

Situacin legal del liberado condicionalmente.

La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco

recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final
del primer prrafo. a) la primera condicin es residir en el lugar que determine el auto
de soltura. Tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del condenado. b) El inciso
2, de redaccin ms defectuosa, dice: observar las reglas de inspeccin que fije el
mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas. Las
reglas de inspeccin son las que debe observar el condenado para controlar su conducta
en libertad, pero la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas no es una regla de
inspeccin; inspeccionar equivale a vigilar o supervisar, por consiguiente reglas de
inspeccin son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La nica regla de conducta
que aparece en este inciso es la abstencin de bebidas alcohlicas, que slo es razonable
cuando el abuso del alcohol est vinculado a la naturaleza del delito por el cual se
conden. c) El inc. 3 dispone la obligacin de adoptar en el plazo que el auto
determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviera medios propios de
subsistencia. Esta norma, adems de violar la regla constitucional de igualdad, traduce
el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condicin natural de
rebelda hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas. d) El inc. 4
prescribe la obligacin de no cometer nuevos delitos, cuya exclusin se aconsej en el
curso de la elaboracin legislativa, ante la terminante disposicin del primer prrafo del
art. 15. Al respecto, sera vlida la solucin jurisprudencial que excluye la condena por
delito culposo como impedimento para una segunda condenacin condicional, sin
perjuicio de toda otra hiptesis en que el cumplimiento se traduzca en una crueldad.
Adems, slo puede tenerse por cometido un delito cuando haya recado sentencia
condenatoria. e) El inc. 5 del art. 13 instituye la obligacin del liberado de someterse al
cuidado de un patronato indicado por las autoridades competentes. Cuando no exista
patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, debe acudirse
por analoga in bonam partem a la norma del art. 53, el cual establece que el contralor
para estos casos puede realizarlo el patronato, institucin o persona digna de confianza a
cuyo cargo estar el control de la actividad del liberado.

Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la
ltima etapa de su ejecucin, hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales, y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad
condicional. El vencimiento de los trminos tiene el efecto de extinguir la pena,
conforme al art. 16 el cual dispone que transcurrido el trmino de la condena o el plazo
de cinco aos sealado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada,
la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. La
violacin de las condiciones a que queda sometida la libertad condicional (art. 15 CP)
no tiene siempre el mismo efecto jurdico. La revocacin de la libertad opera
nicamente en caso de violacin de las condiciones impuestas por los incs. 2, 3 y 5,
las violaciones pueden aparejar una prolongacin del tiempo de la condicionalidad.

La ejecucin de la pena pecuniaria. Conversin: procedimiento.

Conforme al artculo 21 el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la

sentencia. Los cdigos de procedimientos reglan el trmite. El de Santa Fe dispone que
el importe de las multas debe ser depositado a la orden del tribunal de la causa dentro
del plazo que aqul seale. Vencido el mismo, sin que el depsito se hubiere efectuado,
se remitirn los antecedentes al Ministerio Fiscal el que proceder por va de apremio
ante el tribunal de la causa. Siendo imposible el pago, el juez o el tribunal proceder con
arreglo a los artculos 21 y 22 del Cdigo Penal (art. 562).

La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo

hace "sufrir prisin que no exceder de ao y medio" (art. 21 C.P.).
 La consecuencia aparece, hasta aqu, drstica. Existiendo dinero de por medio la
falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaramos al individuo
que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas
dos hiptesis reciben su congruente solucin en la ley: el tribunal, antes de transformar
la multa en prisin procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los
bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21).

Con el espritu de evitar en lo posible la conversin en prisin, puede autorizarse

al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello (art. 21).

Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ese es el
sentido que se le dio a la norma, segn he recordado ms arriba. Peco en su Proyecto de
Reformas al Cdigo Penal entendi conveniente agregar que el tribunal poda autorizar,
y aun a compeler, a satisfacer la multa mediante la prestacin de servicios en obras o
establecimientos pblicos y hasta de particulares (art. 48). En el proceso de reformas
posterior a su obra, esta idea no tuvo cabida: seguramente porque lo que se procura no
es allegar fondos al Estado, de cualquier manera, sino que el condenado sienta que, as
como ha agredido a la comunidad, puede redimir su culpa trabajando en favor de ella.
Es una lstima que, por el reiteradamente mencionado fenmeno de la inflacin, no se
llegue habitualmente a estas instancias, pues ello significara un precedente de las
modernas sanciones que en otros pases consisten en trabajos de fin de semana en favor
de la comunidad.

En un caso publicado en varias colecciones jurisprudenciales y citado por

Rubianes, la Cmara Correccional de Crdoba acept el ofrecimiento espontneo del
condenado al pago de la multa por infraccin a la ley de juegos de azar, de cumplirla
mediante la prestacin de su trabajo libre, consistente en tareas propias del cargo de
ordenanza, como las del barrido de pisos y aceras, limpieza de vidrios y cristales en el
Palacio de Justicia, actividades que se halla en condiciones de realizar y que la
intendencia del Palacio informa que pueden desempearse en l. Pues con ello se logra
el propsito de la ley, brindndose al condenado la oportunidad adecuada a su estrecha
situacin econmica para cumplir con la pena impuesta, sin acudir al extremo de la
conversin en pena privativa de la libertad. Y, adems, como slo deber dedicar a esas
tareas algunas horas del da, conservar las otras para labores que le permitan obtener lo
recursos necesarios para su manutencin y asistencia personal. La decisin fue del 3 de
octubre de 1942

Existe una ltima alternativa, antes de convertir la multa en prisin, y est dada
por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto
y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado (art. 21, parte
final).

Conforme a los trminos empleados por la ley el condenado debe solicitar la

concesin del beneficio y el tribunal tendr la posibilidad de autorizarlo. Aunque la ley
no lo diga expresamente es razonable interpretar que tanto el pago mediante el trabajo,
como el cumplimiento en cuotas, suponen que la multa no se ha podido cobrar por los
medios compulsivos antes previstos: o sea la ejecucin de la sentencia mediante el
embargo de los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.

El Cdigo tampoco establece un plazo mximo para conseguir el objetivo

previsto mediante la ejecucin, por lo cual queda librado al criterio razonable del
tribunal la indicacin del momento en que se considerar fracasada esa va y habilitada
la siguiente, que es la conversin en prisin. Ante esta alternativa, la ms grave, el
condenado puede pedir y el tribunal autorizar, la amortizacin mediante el trabajo libre
o el pago en cuotas.

Lo que debe quedar bien claro es que no depende de la voluntad del condenado
cumplir de una u otra manera. Esta conclusin se encuentra presente desde el origen de
la norma y el mismo Moreno explic en su momento que no queda a voluntad del
condenado la conversin de la multa en prisin, ni tampoco elegir cumplir mediante
trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se pague la multa o se ejecute;
recin cuando estos medios se tornan ineficaces, y como una posibilidad ltima antes de
convertir la multa, el condenado puede solicitar y el tribunal otorgar alguno de los otros
beneficios. El procedimiento prescripto en el tercer prrafo del artculo 21, previo a la
transformacin de la multa en prisin, debe necesariamente cumplirse, dejndose
constancia en los autos (C.A.C. 23-6-39. L.L., t. 16, pg. 557).

La fijacin del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que
debe tener en cuenta la situacin econmica del condenado. Esa decisin no puede ser
arbitraria, por lo que deber tener presente la razn de ser de la pena y su finalidad, para
que en definitiva una facilidad excesiva no desvirte aquellas razones.

Sentencias de hace varias dcadas mantenan criterios en cierta manera

antagnicos respecto de cundo se deba conceder el beneficio del pago en cuotas, pues
alguna crea que adems de la situacin econmica deba considerarse si el reo, por sus
antecedentes, era digno de esa ventaja. Segn este punto de vista la situacin es una
gracia, similar a la libertad condicional y a la condena condicional.

Mientras que inversamente se resolvi que la posibilidad del pago de la multa en

cuotas debe fundarse en la condicin econmica del condenado, y no en su personalidad
moral. Esta ltima orientacin es la correcta, pues aqu no se trata de individualizar la
sancin (lo que en su momento se hizo) sino de valorar las posibilidades de
cumplimiento por cuotas, para no llegar a la conversin que menge la libertad.

Se pueden presentar algunas situaciones no previstas por la ley y que el tribunal

debe resolver atendiendo al espritu de la norma. As en el caso de que se haya
concedido el pago en cuotas y en algn momento el condenado no est en condiciones
de seguir cumpliendo, sera factible que solicitase el pago del resto mediante el trabajo
libre. Tampoco existira obstculo en cambiar, si existen razones para ello, el monto de
las cuotas y el plazo para el pago.
 El cumplimiento de la condena por cuotas tiene influencia en orden a la
prescripcin de la pena, que no corre porque la pena se est ejecutando. Ella
comienza a operarse desde el quebrantamiento (art. 66 C.P.). Quiere decir que la falta de
cumplimiento del plan de pago concedido determinar la conversin en prisin, salvo
que haya transcurrido desde el quebrantamiento el plazo de prescripcin. Convertida la
multa en prisin no puede retrotraerse el procedimiento que trataba de impedir esa
consecuencia, y slo cesar el encierro una vez cumplido el perodo que se le fijara o en
el momento en que se satisficiera la multa (art. 22 C.P.).

Un caso especial puede presentarse cuando la multa se impone conjuntamente

con reclusin o prisin efectiva, o cuando se lo hace como complementaria, en virtud de
lo dispuesto por el art. 22 bis. En este caso la sentencia debe fijar el plazo para el pago
de manera tal que empiece a correr luego de cumplida la pena privativa de libertad; pues
salvo casos de notoria solvencia, lo ms probable es que el internado en un
establecimiento penitenciario no pueda pagarla, lo que hara ineludible la conversin.

Esta consecuencia de ningn modo es querida por la ley, que en todo momento
trata de que el encierro sea la ltima alternativa a la que es preferible no llegar. Esto por
una razn de justicia y tambin por una cuestin de orden prctico, pues se procura no
aumentar la poblacin carcelaria. Esta ltima idea estuvo presente en el proceso de
sancin del Cdigo de 1921, como que la expuso la comisin respectiva de la Cmara
de Diputados.

Cuando el tribunal concede el beneficio de pagar en cuotas, lo corriente es que

sirva de conminacin suficiente la amenaza de transformar la multa en prisin en caso
de falta de pago. Siendo as resultara innecesario adoptar medidas cautelares para
asegurar el cumplimiento; con mayor razn pensando que el monto de la multa no
pagada no la podra obtener el Estado por va de ejecucin, ya que de haber existido esa
posibilidad se habra usado antes.

No obstante, en el caso resuelto por la Cmara Federal de Mendoza el 27 de

octubre de 1969 el tribunal decidi no hacer efectiva la multa sobre bienes del
condenado, sino concederle la posibilidad de pagar en cuotas, al mismo tiempo que le
exigi constituir una prenda sobre un bien de su propiedad para garantizar el
cumplimiento (L.L. t. 139, pg. 674).

Agotadas las alternativas previas, la multa se convierte en prisin. La ley no dice

expresamente cmo se hace el cmputo a los fines de la transformacin. La doctrina
opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los artculos 22 y 24
del Cdigo Penal; o sea tomar las pautas del cmputo de la prisin preventiva. Pero es
notorio que se trata de la situacin inversa, y pueden presentarse dificultades cuando la
multa es importante, lo que obligara a llegar automticamente al mximo de privacin
de libertad, que es un ao y medio.

Al efectuar la conversin el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa

que se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisin. As como, en la situacin
opuesta, en que el reo pague la multa para quedar en libertad, para establecer el saldo se
debe descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido (art. 22).
Este precepto: "En cualquier tiempo en que se satisficiera la multa, el reo quedar en
libertad", subraya que la privacin de libertad no es una sancin por la falta de pago,
algo parecido a la prisin por deudas, sino un equivalente de la multa. La pena sigue
siendo sta y por ello la ley prev que, satisfecha, quedar cumplida la condena.

La ejecucin de la pena de inhabilitacin. Rehabilitacin.

La inhabilitacin consiste en la privacin de derecho o en la suspensin de su

ejercicio, a raz de la comisin de un hecho antijurdico que la ley califica como delito.

Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que
tena en pocas remotas; o especial, en que se impone como castigo por haber hecho
abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con
determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.

Es la ltima de las penas del catlogo que presenta nuestro cdigo en su artculo
5, y quizs esa ubicacin est demostrando, por s, la escasa significacin que se le
asigna a este castigo. Quizs haya influido en ese sentido el hecho de que la fama
personal ya no se tiene en el rango supremo que se le asignaba en el pasado; tal vez
porque, por consideraciones que en su momento parecieron la expresin de progreso, se
fue restringiendo el alcance de la privacin de derechos. Y es as si pensamos que desde
la muerte civil hasta las regulaciones modernas cada vez es menor el nmero de
derechos que se le afectan al condenado.

Razones de Poltica Criminal tendran que revertir la situacin, pues si por un

lado las opiniones preponderantes abogan por suprimir la prisin (all hasta donde sea
posible) reemplazndola por otro tipo de reacciones penales, una de las ms adecuadas
es sta, que no segrega al ciudadano de la comunidad, pero le hace ver, a la misma
sociedad y al condenado, que para ejercer los derechos que la vida civil garantiza, es
preciso respetar las reglas que permiten la propia existencia de la civilidad.

Conspira contra el desarrollo adecuado de la pena de inhabilitacin el hecho de

que no se trata de una sancin espectacular, en efecto: la aplicacin de la muerte causa
conmocin a los espritus sensibles, la prisin descalifica en la mayora de los casos a
quien lo sufre, respecto de la consideracin de sus vecinos, mientras que la multa (si
efectivamente produce una merma importante del patrimonio del infractor), llama la
atencin al prjimo. Pero la inhabilitacin no.

A nadie le llama demasiado la atencin que el juez haya dictado sentencia

imponiendo inhabilitacin, salvo casos muy especiales. Incluso es frecuente
encontrarnos con condenados a inhabilitacin especial que no alcanzan a internalizar la
razn del castigo, y por supuesto, en lugar de resignarse a cumplirlo tratan de evadirlo
por todos los medios a su alcance. Y aqu aparece otro inconveniente de la
inhabilitacin, que lo es la dificultad del control. Que es dificultad y no imposibilidad,
por lo que, empleando los mecanismos adecuados y asignando los recursos necesarios,
el control puede hacerse efectivo.

Rehabilitacin.

El artculo 20 ter dice: "El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser

restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha
comportado correctamente durante la mitad del plazo de aqulla o durante diez aos
cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible.

"El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la

mitad del plazo de aqulla, o cinco aos cuando la pena fuera perpetua, si se ha
comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que
incurra en nuevos abusos y adems ha reparado los daos en la medida de lo posible.

"Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una

tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismo cargos.

"Para todos sus efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el

tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad".

Bajo el ttulo: "La rehabilitacin. Reintegracin en el ejercicio de una funcin

pblica o de una profesin, un oficio, un arte, una industria o un comercio", el artculo
109 del Proyecto Peco deca: "La inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica,
o de una profesin, un oficio, un arte, una industria o un comercio, podr cesar a
solicitud del condenado cuando hubiere observado una conducta que haga presumir su
reforma.

"Adems, es menester que hayan transcurrido tres aos del cumplimiento de la

sancin principal o de la extincin de la potestad para aplicar la condena". Citaba
como fuentes los cdigos de Suiza (arts. 77 y 79), Colombia (art. 1113), Mxico (art.
99) y Estado de Chihuahua (art. 109).

El artculo fue introducido por la ley 17.567, perdi eficacia con la ley 20.509 y
la recobr con la ley 21.338, mantenindolo la ley 23.077.

La rehabilitacin haba sido incluida por Soler en su Anteproyecto de 1960, con

un texto parecido al vigente. La diferencia est en que en el ltimo se agrega el plazo de
diez aos cuando la inhabilitacin absoluta fuese perpetua. En el primero el prrafo final
deca: "Tampoco importa recuperar la jubilacin, la pensin o el retiro perdidos".
Invocaba Soler como fuentes los cdigos italiano, suizo, peruano y brasileo, y
deca: "Era necesario establecer un sistema de rehabilitacin, pues en el Cdigo todo
queda librado al puro vencimiento de trminos en algunos casos bastante rgidos".

El Proyecto de 1979 regulaba de esta forma la rehabilitacin: art. 75: "El

condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
e incapacidades de que fue privado, si se comport correctamente durante la mitad del
plazo adicional de aqulla, y repar los daos en la medida de lo posible".

"El condenado a inhabilitaciones especiales puede ser rehabilitado:

1. Si han transcurrido dos tercios del plazo de ellas;

2. Si se ha comportado correctamente;

3. Si ha remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos abusos;

4. Si ha reparado los daos en la medida de lo posible".

El artculo se refera al cmputo y a los efectos: "A los fines del cmputo de las
penas de inhabilitacin y de la rehabilitacin no se tomar en cuenta el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prfugo, detenido, internado, o cumpliendo pena privativa
de libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 49 y 51.

"Cuando la inhabilitacin impuso la prdida de una funcin o cargo

determinados la rehabilitacin no comporta la reposicin en ellos".

Como se observa, este ltimo artculo resolva la cuestin referida al cmputo de

la inhabilitacin durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, tema
controvertido en lo que respecta al texto actual del cdigo, y sobre el que he dado una
opinin contraria a la posicin sustentada en este proyecto.

Al fundamentar la introduccin del instituto de la rehabilitacin deca Peco que

es un acto de justicia y un instrumento de la defensa social, a un tiempo. No se propone
borrar todos los efectos del pasado, ni todas las consecuencias para el porvenir, puesto
que la condena es un hecho imborrable, y puede tener importancia como circunstancia
de mayor peligrosidad o para establecer la reincidencia o la habitualidad.

La rehabilitacin del proyecto no es ni la restitutio in integrum del derecho

romano, acto de gracia que reintegraba hasta las dignidades y funciones perdidas, ni las
letres de rehabilitation del viejo derecho francs, acto de clemencia dirigido a cancelar
la nota de infamia o la muerte civil, sino un acto de justicia para mover el
arrepentimiento y facilitar la redencin moral. "En vez de la rehabilitacin legal
obligatoria dependiente del simple transcurso del tiempo y de la falta de reincidencia,
consagramos el sistema de la rehabilitacin judicial facultativa, sujeta a la observancia
de la buena conducta. No se otorga por la influencia mstica del tiempo y por la falta
de reincidencia que no libran de la astucia ni de la hipocresa, sino por su buena
conducta, y sobre todo, por su actitud para el trabajo, lo que pone de relieve su
redencin moral"(Exposicin de Motivos, p. 202).

Con la incorporacin a la ley del instituto de la rehabilitacin se ha llenado un

vaco y corregido una deficiencia, en lo que est de acuerdo toda la doctrina. El
tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las
penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un
cumplimiento parcial por aplicacin de las reglas de la libertad condicional. Se trataba
de rgidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesacin.

En cuanto a las condiciones a que se sujeta, el comportamiento correcto de que

habla la ley se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata slo de la falta de
comisin de nuevos delitos, sino tambin de actos de inconducta que hagan
inconveniente la concesin del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artculo
13 C.P. y a la conducta recta en el mbito familiar y social, de manera que se traduzca
su redencin moral, como dice Peco, aunque esta exigencia se revela excesiva si se
piensa en que es imposible de conseguir, a veces, y de probar, siempre.

En lo que respecta a la reparacin de los daos, como el precepto agrega:"en la

medida de lo posible", est contemplando tanto el caso en que no ha sido reclamada,
como aqul en que el patrimonio y los ingresos del condenado no fueron suficientes
para satisfacerlos. Por lo que la regla debe ser interpretada racionalmente; esto es, como
posibilidad relativa, adecuada a la situacin econmica del condenado y a las
responsabilidades de toda ndole que tenga, adems de la obligacin de indemnizar.

Para conceder la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe haber

remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los
objetivos de la pena, pues demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su
reinsercin dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas
profesiones u oficios no es difcil la prueba de esa preocupacin en procura de corregir
los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobacin resulta totalmente
imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio de la
actividad de la que deriv el resultado tpico. Por eso se ha dicho que no debera
excluirse la posibilidad de exigir un ttulo, certificado, licencia o habilitacin, que
revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El
tribunal puede disponer que se realicen los exmenes que fuesen conducentes para la
finalidad perseguida.

Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos
abusos. Pese a la forma en que est redactada la ley, la apreciacin no puede ser
simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las
pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la incompetencia,
pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto
incurra en nuevos abusos.

Dems est decir que el artculo comienza anunciando que el condenado puede
ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado. Se trata de
un derecho a conseguir la rehabilitacin cuando los requisitos se ha reunido; no de una
simple potestad de pedir y conceder o no. Es un derecho a obtener la restitucin cuando
los supuestos legales concurren.
 Unidad XVI

Las medidas de seguridad

1. La peligrosidad en el Derecho Penal, concepto, evolucin, crtica. La

peligrosidad en el Cdigo Penal, funciones que cumple.

El inimputable que ha cometido un hecho antijurdico tpico no queda, en

principio, fuera del derecho penal. El efecto es la sustitucin de la pena por la medida de
seguridad que es regulada por el artculo 34 del Cdigo Penal, que distingue entre dos
situaciones: 1) Si la causa puede ser catalogada como enajenacin el juez puede ordenar
la internacin en un manicomio; 2) Si se presentan otros casos proceder a la
internacin "en un establecimiento adecuado".

En ambos casos el fundamento de la medida depende del carcter de "peligroso"

del sujeto, pues en uno y otro la duracin de la internacin se hace depender de la
desaparicin de dicha caracterstica. Esta peligrosidad depende del peligro de que el
agente se dae a s mismo o a los dems.

Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la

culpabilidad, por cuya razn se mantiene la distincin con la pena aspecto que significa
la aplicacin del sistema dualista: en principio las medidas de seguridad se aplican en
base a la peligrosidad a quienes jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de
la pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual
el delito deja de ser la razn de la imposicin para convertirse en circunstancia
ocasional de imposicin.

ARTCULO 34.- No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.

En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un

manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dae a s mismo o a los dems.

En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren
peligroso;

2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;

3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;

5. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:

a) Agresin ilegtima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la

noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao
ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar,

siempre que haya resistencia;

7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.

2. Medidas de seguridad. El denominado sistema vicariante. Especies:

curativas, educativas, eliminatorias.

Las medidas de seguridad son medios curativos sometido al principio de

legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su peligrosidad para
evitar que se dae a s mismo o a los dems. Se interna al sujeto, se ve su peligrosidad.
Pueden ser:

Curativas: art. 34 inc 1 Prr.2 y 3 y ley 23.737

Educativas: ley 22.278 y ley 10.903

Eliminatorias: art. 52 y 53.

En efecto, en Derecho penal argentino se suele distinguir, distintas clases de
fines de las medidas de seguridad que, para nosotros, se trata en realidad de tcnicas
para eliminar la peligrosidad. Es decir: el fin, objetivo o meta es neutralizar y evitar que
el sujeto peligroso vuelva a cometer infracciones. El medio o mtodo para hacerlo
consiste en un conjunto de tcnicas que pueden ser curativas, educativas o eliminatorias.

Las medidas curativas son aquellas que, como su nombre lo indica, se

proponen curar, destinndose a los delincuentes inimputables en razn de anomalas de
sus facultades, a los toxicmanos, a los bebedores, etctera, a quienes se somete a
tratamiento en establecimientos adecuados.

Por su parte, las medidas educativas son las que tienden a reformar al
delincuente, aplicndose especialmente a menores. Consisten, generalmente, en la
internacin del menor en establecimientos de correccin.

Por ltimo, las medidas eliminatorias son las que se aplican a los delincuentes
habituales o por tendencia, en funcin de la prevencin especial.

Por ello, as entendidas, se ha dicho que en nuestro sistema las medidas curativas
son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la Ley 23.737; las educativas son las
que prev la Ley de Menores 22.278 y las eliminatorias, las que estn consagradas en
los arts. 52y 53 del C.P. Sin embargo, creemos junto a Creus que esta correspondencia
no es tan estricta, por lo cual es preferible referirse a los distintos regmenes previstos
segn las caractersticas de los agentes particulares.

Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado

necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como
consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomino estado
peligroso.

CLASIFICACIN:

Las medidas que se hallan en la Legislacin Comparada, que integran la coercin penal,
y que se basan en la peligrosidad, son las siguientes:

1) MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aqullas que se aplican antes de cometido el

delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado Estado peligroso sin
delito, como por ejemplo: la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, la drogadiccin,
los juegos, etc. Estas medidas son inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que
contraran el Principio de legalidad constitucionalmente garantizado, como
analizramos ut supra.

2) MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aqullas que se aplican despus de

cometido el delito con el objeto de lograr la resocializacin del delincuente. Estas
medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Tngase
por ejemplo: la Reclusin por Tiempo Indeterminado, regulada en el Art. 52 del
Cdigo Penal, resulta accesoria a la ltima condena en caso de reincidencia y
cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artculo las denomina expresamente
medidas, no se trata de otra cosa que de una pena ms, porque aunque tengan por fin
la rehabilitacin del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello
implica un perjuicio, o lo que es lo mismo una pena, por ms benigna que la reclusin
sea.

3) MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aqullas que se destinan a sujetos a los

que se considera sin capacidad psquica suficiente como para ser merecedores de una
pena, tal es el caso de los dementes, los menores, etc. No tienen carcter
materialmente penal, sino slo formalmente penal por estar previstas en la ley de
esa naturaleza. Estas medidas materialmente son administrativas. En nuestro C.P. se
encuentran previstas en los prrafos 2 y 3 del inciso 1 del artculo 34, al tratar de la
internacin manicomial y en establecimientos especiales.

SU INTEGRACIN AL DERECHO PENAL.

El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y,

entre ellas, de manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo
debe regular en forma ms estricta la ejecucin de la medida de seguridad,
fundamentalmente porque aparecen actividades mdicas que requieren un control
jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupacin) lo que se puede hacer con la
mente humana. La aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas,
pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser
ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto
trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad,
que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la
identidad.

La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de

situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de
los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal argentino
redactado por la Comisin creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509
estableca, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internacin
deba estar dirigido por un equipo de mdicos psiquiatras, psiclogos, pedagogos,
criminlogos y asistentes sociales. Se requera la autorizacin judicial cuando pudiera
derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: Estn comprendidas en
esta disposicin las intervenciones de ciruga mayor, el electroshock, la hipnosis y el
tratamiento de psicologa profunda" (art. 41 inc. 2).

El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano

retoma esa iniciativa y hace imperativo un mayor control. El artculo 74 dice: "Cada
cuatro meses el juez oir en audiencia secreta a la persona sometida a internacin o a
control y cada seis meses como mximo tendr lugar una audiencia de comprobacin
del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en forma personal y con
asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o servicio facilitar
al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor cumplimiento de su
cometido". "Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o cualquier otro
procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o
neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque slo podrn ser autorizados por el
juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del representante de la persona,
con asistencia letrada y perito de parte".

Distincin entre penas y medidas de seguridad: Las mismas pueden apreciarse en el

siguiente cuadro:

PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Tienen un contenido expiatorio. Privacin del derecho con un fin

tutelar.
Con plazo de finalizacin concreto.
Sin trmino de finalizacin.
Condicionada a la comisin de un
hecho antijurdico y a la Consecuencia de la peligrosidad
culpabilidaddel autor. manifiesta por un individuo incapaz
de culpabilidad.
Son principales.
Son, en algunos casos principales y
a veces, accesorias de una pena.
El sistema vicariante
Como consecuencia de la aplicacin conjunta de penas y medidas de seguridad, para la
Doctrina contempornea debe diferenciarse:

Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por
la comisin de un hecho antijurdico.

Y la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que

presupone una peligrosidad duradera del autor.
Se trata entonces de un sistema de la "doble va" pues la medida de seguridad no
constituye una alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada adems de ella;
con lo que ambos elementos se superponen. A este sistema se denomina "vicariante" por
analoga con el sistema biolgico (vicariante: se dice de cada una de las especies
vegetales o animales, que cumplen un determinado papel biolgico en sendas reas
geogrficas distantes, y son tan parecidas que solo difieren en detalles mnimos, por lo
que suelen distinguirse nicamente por su localizacin).

El fundamento es el adecuado equilibrio entre los intereses de proteccin

estatales y los de libertad del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede
ser en particular tan grande para la colectividad, que la pena resulte insuficiente.
 Representa una solucin de compromiso pues permite aplicar en primer lugar la
medida de seguridad, computando el tiempo de la misma para la ejecucin de la pena
concurrente, sobre la base de estas pautas:

Sustitucin de la ejecucin de una pena individualizada con una medida de

seguridad,

Una vez cumplida la medida, el tiempo de esta se computa para el cumplimiento

de la pena.
El juez podr optar entre ordenar que se cumpla el remanente o resolver la
remisin condicional, atendiendo al pronstico de la conducta del sujeto. El campo de
aplicacin de este sistema vicariante son los sujetos imputables de especial peligrosidad
y en los casos de imputabilidad disminuida. Se critica a este sistema por la inseguridad
que genera porque difiere soluciones con el arbitrio judicial y asimismo porque
confunde la pena con la medida de seguridad, ya que permite aplicarlas como penas
intercambiables.

3. Las medidas de seguridad en el Derecho argentino. Las distintas hiptesis

del artculo 34 del Cdigo Penal, anlisis. Las medidas curativas previstas
en la ley de estupefacientes, rgimen. La reclusin por tiempo
indeterminado, naturaleza, sistema del Cdigo Penal, constitucionalidad. El
rgimen de menores, anlisis.

Se hace evidente la dificultad para ofrecer una definicin de lo que debe

entenderse por medida de seguridad, complejidad que aumenta cuando se advierte que
con esta expresin se alude e remedios estatales diversos, que van desde una cuarentena
hasta una reclusin por tiempo indeterminado.

Por lo que resulta ms apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus

caractersticas, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfaccin
del inters comn, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las
penas, por cuanto:

Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es

presupuesto de su imposicin.

Su efecto es una privacin o restriccin de Derecho, con lo cual se debe admitir

que se traducen en padecimiento para quienes las soportan.
Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legtimo que se
apliquen penas conjuntamente, ni siquiera bajo el sistema vicariante. La medida de
seguridad est reservada para los adultos inimputables y menores infractores, por lo que
debe ser aplicada a imputables, como en la reclusin por tiempo indeterminado para el
homicidio calificado.

Las normas constitucionales garantizan la no aplicacin de medidas de seguridad

por parte del Estado. La aplicacin de medidas predelictuales es contraria a un estado
de derecho, como ocurre con el Rgimen Penal de Minoridad.
 La imputacin de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los
supuestos de exclusin de la responsabilidad penal para los delincuentes adultos,
beneficiando a menores infractores y adultos inimputables; lo que exigir:

Un comportamiento que realice un tipo penal

Que no concurras ninguna causa de justificacin

Que no existan causas de inculpabilidad

As, las medidas de seguridad quedaran para los sujetos incapaces.

Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de

seguridad tanto a inimputables como a menores infractores, en los casos en que
concurre una circunstancia que eximira de pena a un imputable adulto.

Medidas de seguridades criminales y administrativas: No existen criterios uniformes

para establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de
vista:

Criterio cuantitativo La medida de seg. Criminal es ms severa que la

y no esencial administrativa.

Es CRIMINAL si esta supeditada a la comisin de un hecho

previsto en la ley penal y la comprobacin del estado
Criterio cualitativo peligroso;
Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una
manifestacin de peligrosidad pre-delictual.

Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los

rganos jurisdiccionales (tribunales).
En la prctica
Es administrativa cuando es de competencia de un rgano de
la administracin pblica.

Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el art. 34 inc.
1 del C.P.

El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no
tienen capacidad psquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten
en a) la internacin manicomial para el enajenado; y b) la internacin en
establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenacin. Ambas se
aplican a inimputables que han sido absueltos por esa razn.

4-1-a) Internacin del enajenado en un manicomio: Es una medida opcional del juez
(podr) que proceder cuando ste estime que exista peligro de que el sujeto se dae a s
mismo y/o a los dems (en el Proyecto Coll-Gmez la internacin era obligatoria y
responda a la idea positivista criminolgica del determinismo del delincuente frente al
cual es necesaria la defensa social). En efecto, el artculo expresa: En caso de
enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del
que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y
previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dae a s mismo o a los dems (2do. Prrafo).

Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo
cesa, pero no cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que
reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: la
aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas pueden
transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico,
desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trgicos, se
realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su
posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La
carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la
tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy
carece.

4-1-b) Internacin de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34
inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado: Es una medida obligatoria para el juez.
(ordenar). Por ello el texto legal dispone: En los dems casos en que se absolviere a
un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso (3er. Prrafo).

Aqu se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenacin

(alteracin morbosa de las facultades, en la terminologa de la primera parte del inciso)
quedan los casos de insuficiencia, estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputable. La lgica indica que los que padecen de insuficiencia de sus facultades
deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusin, a los enajenados; aquellos
absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habra
establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la
equivocacin. Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que sern
ciertos supuestos de ebriedad e intoxicacin por drogas, para los cuales s deben existir
establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desparecer las condiciones
que hicieron del sujeto un individuo peligroso.

Medidas de seguridad curativas. La internacin manicomial: Tienden a eliminar la

causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusin en un manicomio:
los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas
atpicas. (Esquizofrnico que mata a un hombre a hachazos pensando que es un rbol).

Tambin pueden ser sometidos a reclusin en un establecimiento adecuado los

toxicmanos (ley 20.771), los psicpatas, psiconeurticos, etc.

Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos:

Condenado por PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de

cualquier delito, que desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario; el
depende fsica o cual cesara por orden judicial cuando los peritos lo
psquicamente de aconsejen).
ellos.

El Juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y

someterlo a una medida curativa para su desintoxicacin y
rehabilitacin.
Casos de tenencia de Posibilidades.
estupefacientes,
para uso personal Tratamiento EXITOSO: eximicin de aplicacin de la pena.
Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 aos y medio
y sin colaboracin; se aplicar la pena y adems continuar
con la medida de seguridad o slo con sta.

Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa

fsica o psquicamente de ellos; y con su consentimiento; se
Procesados a le aplicara un tratamiento curativo por tiempo necesario y se
quienes se ha suspender el trmite del sumario. Posibilidades :
formulado
imputacin de xito del tratamiento: sobreseimiento definitivo.
tenencia de
estupefacientes. Fracaso: se reanudara el trmite de la causa y se le
aplicar la pena, pudiendo continuar el tratamiento o
slo la medida de seguridad. Esta es una suerte de
PROBATION.

Medidas de seguridad educativas: Se aplican a los menores. Al menor de 14 aos que

no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:

1- Tutela Privada.

2- Prdida o suspensin de la potestad tutelar privada.

3- La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internacin en un

establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 aos puede ser
sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21
aos de edad ser trasladado a un establecimiento comn para adultos.

Menores de 16 aos. No son punibles en ningn caso Medidas de seguridad.

Mayores de 16 aos Tampoco son punibles, pero Se le aplican penas en

pero menores de 18. solo respecto a: General.

Delitos que den lugar a

 accin privada.

Delitos de accin pblica

reprimidos con reclusin
o prisin que no supere
los 2 aos, multa o
inhabilitacin.

Son punibles. Se le aplica todo tipo de

Mayores de 18 aos.
penas.

Medidas de reclusin por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias

aquellas medidas de seguridad que tiene por finalidad excluir del trfico social por un
plazo ms o menos prolongado, por lo comn indeterminado, a los autores de delitos
que han revelado en ellos una peligrosidad criminal de carcter intenso. En nuestro
derecho la nica medida a que puede atribuirse tal calificacin es la dispuesta por el
artculo 52 del Cdigo Penal que asigna reclusin por tiempo indeterminado como
accesoria de la ltima conducta, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de la libertad,
siendo una de ellas mayor de tres aos. 2) Cinco penas privativas de libertad de tres
aos o menores.

El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el nmero
y calidad de ellas requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la
accesoria; sta slo procede en aplicacin conjunta con otra nueva pena impuesta en la
condena siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanz dicho nmero, o sea, cuando
recae sobre el condenado que ya reuna las condiciones de los incisos 1 y 2 una nueva
condena. Por otro lado, la circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia
mltiple" indica que entre las distintas penas que integran el nmero requerido tiene que
mediar una relacin de reincidencia en los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal.

Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado, "los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el
artculo 26".

ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de
tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo
sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las
dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.

Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin. No proceder la condenacin
condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
 4. La ejecucin de las medidas de seguridad. Duracin. Cesacin de la
internacin. Medidas alternativas y ambulatorias. Los derechos del interno
por razones de salud mental. La libertad condicional del artculo 53 del
Cdigo Penal.
A) Duracin de las medidas, posturas doctrinarias:

Conforme lo establecido por el 2 y 3 prrafo del Art. 34 de nuestro Cdigo

Penal, la duracin de las medidas de seguridad dispuestas por el juez quedan
supeditadas a la desaparicin de la peligrosidad. Con lo cual podemos afirmar que, por
regla, son: medidas de tiempo indeterminado. No existe un nico trmino de
duracin, sino que el cese de las distintas medidas de seguridad depender de las
caractersticas particulares de cada una, como veremos en el tem subsiguiente.

En el derecho penal espaol, las medidas de seguridad privativas de la libertad

no pueden durar ms que la pena sealada para el delito cometido, ni exceder lo
necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Y respecto de las no privativas de la
libertad, destinadas a inimputables o semi-imputables, se dispone que: a) no pueden
exceder de cinco aos; o que: b) no pueden exceder los diez aos. Adems de estos
casos, la medida cesa cuando el juez considera que ha cesado la peligrosidad criminal
del sujeto. En suma, en la legislacin espaola las medidas de seguridad no tienen plazo
mnimo, aunque s mximo.

En nuestro derecho tambin hubo un intento por acotar la extensin indefinida

de las medidas de seguridad, cuando el Anteproyecto de Ley de Reformas puntuales al
Cdigo Penal propuso la incorporacin del siguiente texto normativo: Artculo 24.- El
internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de
libertad si el sujeto hubiera sido declarado responsable; a tal efecto el tribunal fijar en
la sentencia ese lmite mximo. Aunque ste nunca lleg a ser sancionado por el
Congreso de la Nacin.

B) Cesacin de la internacin:

1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso para
s mismo o para los dems, no de su curacin total.

Adems, el dao que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin
embargo, corresponder por ello su permanencia en el establecimiento curativo, segn lo
decidi la jurisprudencia y, entre nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor
Soler.

Para evitar simulaciones de alienacin por parte del delincuente, el mismo inc. 1
del Art. 34 requiere previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de los peritos,
para arribar a la decisin judicial que dispone el cese de la medida. Ello estar a cargo
de la misma autoridad que la impuso oportunamente, y podr ser emitida de oficio o a
pedido de parte. Pero en ningn caso cesar la medida sino media resolucin judicial de
dicha autoridad.

No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los
cuales, a pesar del dictamen favorable de los mdicos, el magistrado dispuso la
continuacin de la medida de seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carcter
eminentemente facultativo de esta medida.

2.- En las medidas educativas, el lmite a la internacin en los establecimientos

especiales que exige el Art. 8, est dado por el paso del menor a la adultez, y por lo
dispuesto legalmente para los dems grupos etreos.

Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena

conducta, como tambin sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no disponerse
la internacin, y dejar al menor en poder de los antes dicho, bajo el correspondiente
contralor judicial.

A los fines de evitar reiteraciones, nos remitimos aqu a lo expuesto

anteriormente al desarrollar el rgimen de menores.

3.- En las medidas eliminatorias, como lo es la reclusin accesoria por tiempo

indeterminado (Art. 52), el cese de la misma quedar sujeto al cumplimiento de la pena
establecida en la ltima condena y al transcurso de cinco aos ms, previa
comprobacin de la desaparicin del grado de peligrosidad del condenado, de acuerdo a
los requisitos establecidos por el Art. 53.

A diferencia del Cdigo Penal de 1922 que estipul la perpetuidad de esta

medida, la legislacin vigente permite al reo acceder a la libertad condicional,
transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria. E incluso dicha
libertad podr adquirir el carcter de definitiva, si luego de igual plazo de tiempo el
condenado no ha dado lugar a su revocacin y se ha comportado adecuadamente
durante ese perodo de prueba.

C) Medidas alternativas y ambulatorias:

Este tipo de medidas podrn disponerse en aquellos casos en los que quede
demostrado que el sujeto obr inmerso en un estado de inconsciencia (Art. 34, inc. 1),
ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de
medicamentos en mayores dosis que las teraputicas, la amnesia, etc. Donde resultara
excesiva e innecesaria la internacin del encartado en un hospital psiquitrico, por lo
cual se lo somete a un tratamiento ambulatorio con los controles correspondientes, y
siempre que la gravedad de la afectacin y la mayor posibilidad de recuperacin del
autor del ilcito as lo fundamenten.

Idntica interpretacin ha seguido nuestra jurisprudencia en esta materia:

El Tribunal tiene facultades para ordenar el tratamiento de carcter ambulatorio

hasta tanto el procesado, absuelto por haber obrado en estado de ebriedad, se encuentre
curado de los efectos antisociales que le desata la ingestin de alcohol. Aceptar el
criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que excluye toda
posibilidad diferente a la internacin forzada del sujeto, importara desnaturalizar el
sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se podra llamar de todo o
nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las medidas de seguridad y
relega el encerramiento para los supuestos en que no aparezcan alternativas menos
gravosas (CNCrim. y Corr., Sala I, 24/9/85, LL, 1986-B-218).

La internacin del procesado absuelto debe interpretarse imperativa nicamente

en aquellos supuestos en que no exista la va alternativa del tratamiento ambulatorio
(CNCrim. y Corr., Sala III, 13/2/90, ED, 139-763).

D) Los derechos del interno por razones de salud mental:

El art. 3 de la Ley N 24.660 de Ejecucin de la pena privativa de la libertad

establece: La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades,
estar sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados
por la condena o por la ley.

Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro Cdigo Penal, garantiza el

derecho de los internos poniendo en cabeza del juez internviniente el control del
cumplimiento de los mandatos constitucionales y tratados internacionales, durante todo
el tiempo en que se verifica la ejecucin de la medida de seguridad. Quedando luego a
cargo de la leyes de rito locales, la legislacin de los pormenores en esta materia.

Medidas de seguridad - Vigilancia.

Art. 511 Cd. Procesal Penal.- La ejecucin provisional o definitiva de una medida de
seguridad ser vigilada por el tribunal de ejecucin, las autoridades del establecimiento
o lugar en que se cumpla informarn a dicho tribunal lo que corresponda, pudiendo
requerirse el auxilio de peritos.

Medidas de seguridad Instrucciones.

Art. 512 Cd. Procesal Penal.- El rgano judicial competente al disponer la ejecucin
de una medida de seguridad, impartir las instrucciones necesarias al juez de ejecucin
y fijar los plazos en que deber informrsele acerca del estado de la persona sometida a
la medida o sobre cualquier circunstancia de inters. Dichas instrucciones podrn ser
modificadas en el curso de la ejecucin, segn sea necesario, dndose noticias al
tribunal de ejecucin. Contra estas resoluciones no habr recurso alguno.

Cesacin.

Art. 514 Cd. Procesal Penal.- Para ordenar la cesacin de una medida de seguridad,
de tiempo absoluto o relativamente indeterminado, el tribunal de ejecucin deber or al
ministerio fiscal, al interesado o, cuando ste sea incapaz, a quien ejercite su patria
potestad, tutela o curatela y, en su caso, requerir el dictamen pericial.

La libertad condicional del artculo 53 del Cdigo Penal.

Art. 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento
de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto
la pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de
la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas el artculo 13 y
siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
habito para el trabajo, y adems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no
constituir un peligro para la Sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad
condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y
previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo
haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin
accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por partes del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el
artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al
rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional.(Texto segn ley 23.057).