constitucional
de legalidad
y su aplicacin en
el Derecho Administrativo,
Penal y Tributario
G A C E TA
constitucional
El principio
constitucional
de legalidad
y su aplicacin en
el Derecho Administrativo,
Penal y Tributario
PRIMERA EDICIN
Noviembre 2013
2,780 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Miguel ngel Salinas Arica
5
PRESENTACIN
6
ASPECTOS
GENERALES
El principio de legalidad
y el Sistema Democrtico Constitucional
Omar CAIRO ROLDN*
Introduccin
En nuestro ordenamiento jurdico vigente el artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General), prescribe que el principio de legalidad exige a las autoridades
administrativas actuar con respecto a la Constitucin, la ley y el Derecho,
dentro de las facultades que le estn atribuidas, y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas. Sin embargo, este principio no funciona
solo en el mbito del Derecho Administrativo. As, el Tribunal Constitucional
(STC Exp. N 01469-2011-PHC/TC) sostuvo que el principio de legalidad
en materia penal est consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d) de la
Constitucin, el cual establece que: Nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni san-
cionado con pena no prevista en la ley.
El principio de legalidad est presente en diversos sectores del ordena-
miento porque constituye un instrumento de proteccin de las personas frente
a la arbitrariedad. A continuacin revisaremos el origen de este principio,
su significado y situacin dentro del sistema democrtico constitucional, es
decir, dentro de la forma de organizacin del ejercicio del poder poltico cuya
finalidad es la proteccin de los derechos de las personas.
9
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
10
OMAR CAIRO ROLDN
2 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza, Madrid, 1999, p. 125.
3 PRIETO SANCHS, Luis. Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, p. 9.
11
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
4 GROTE, Rainer. Rule of Law, Rechtsstaat y tat de Droi. En: Pensamiento constitucional.
N 8, Ao VIII, Escuela de Graduados, Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 138.
5 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Ob. cit., pp. 127-129.
12
OMAR CAIRO ROLDN
6 Ibdem, p. 131.
13
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
7 DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, pp. 60-61.
14
OMAR CAIRO ROLDN
8 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 2011,
pp. 27-28.
9 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p. 130.
15
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
10 Ibdem, p. 132.
16
OMAR CAIRO ROLDN
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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
Conclusiones
1. En el contexto de la Ilustracin, durante la monarqua absoluta, la ley ad-
quiri una posicin preeminente en el ordenamiento jurdico.
2. Como contraposicin al absolutismo monrquico, la Revolucin Francesa
instal la idea del reino de la ley.
3. El concepto del reino de ley trajo consigo al principio de legalidad.
4. El principio de legalidad constituy un instrumento para establecer un
contexto de certeza y seguridad jurdica para el desarrollo de la libertad
de los ciudadanos.
5. Existieron dos concepciones del principio de legalidad. Segn la
primera, la capacidad de actuar del rgano ejecutivo dependa de leyes de
autorizacin y solamente era vlida dentro de los lmites de dicha auto-
rizacin. La segunda concepcin de este principio, en cambio, atribua al
18
OMAR CAIRO ROLDN
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EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Legalidad administrativa, libertad
y control jurdico del poder: el principio
de supremaca constitucional
Un necesario examen de la posicin actual
de la lex frente a la norma normarum
Luis Alberto HUAMN ORDEZ*
* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Discente de la Maestra en
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la misma casa superior de estudios. Especialista
en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de
especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin
de Empresas (IPAE).
1 [P]ara la tradicin cristiana el origen de la sociedad se encontraba, pura y simplemente, en la creacin
divina. Esta, perfecta por definicin, no admita cambio social alguno y, mucho menos, la idea de li-
bertad. La sociedad era una entidad que deba permanecer como un orden esttico y, por lo tanto, in-
alterable por la accin humana. La escolstica y Santo Toms, resultantes de la reaparicin del aris-
totelismo en el seno del discurso teolgico cristiano, desarrollaron y modificaron esta concepcin
que databa prcticamente de la cada de Roma. Pero, en lo esencial, la concepcin de la sociedad que
emerge del tomismo contina privilegiando su origen divino y, en consecuencia, no logra hacer lugar
terico alguno a la idea de libertad: ARRIOLA, Jonathan y BONILLA SAUS, Javier. Liberalismo e
ilustracin: nota sobre algunas contradicciones del discurso poltico de la modernidad. Documento
de Investigacin N 64, Facultad de Administracin y Ciencias Sociales - Universidad ORT Uruguay,
febrero de 2011, p. 7.
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del acto poltico o de gobierno y su ausencia de control judicial. En: Dilogos de Saberes. Vol. 1,
N 23, Universidad Libre de Bogot, Colombia, diciembre de 2005, pp. 167-190.
7 Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier
ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre
tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios
ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede
reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces
las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por natu-
raleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley funda-
mental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese tipo debe
ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula(). Caso Madbury vs. Madison, voto del juez
Marshall.
8 STC N 0030-2005-PI/TC, f. j. 46 (ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Re-
pblica vs. Congreso de la Repblica, contra la Ley N 28617, Ley que establece la barrera electoral):
A partir del momento en que la jurisdiccin reconoce la fuerza normativa de la Constitucin y asume
que su lealtad a la ley se desvanece cuando esta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe
el principio de soberana parlamentaria y se consolida el principio de supremaca constitucional. Esta
verdad elemental niega mrito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior
al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de je-
rarqua, sino de complementacin y equilibrio en la ejecucin de sus respectivas competencias.
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III. Del gobierno de la ley como norma mxima emanada del Parlamento
al gobierno de la Constitucin como norma jurdica. Consideraciones
puntuales
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11 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. 2 edicin, M & J, Clsicos Universales, Madrid, no-
viembre de 1990, p. 20: Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es
bueno, pero superfluo, y respondo de que nunca sea violado. Todo poder viene de Dios, lo confieso;
pero tambin de l vienen las enfermedades; quiere decir esto que est prohibido llamar al mdico?
().
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LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ
absoluto, del poder ausente de lmites, en el que las decisiones pblicas se ha-
llaban signadas por la falta de predictibilidad decisoria sobre la vida de los
ciudadanos, en el que el acto del Monarca era pura ley, a la cual sus desti-
natarios no caban oponer resistencia. Sostienen en pronta cita los administra-
tivistas espaoles Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez respecto al poder
del gobernante absolutista, identificador particularizante del Estado absoluto,
que este generaba un clima de ausencia de responsabilidad frente a lo decidido
de cara a los sbditos:
El Rey se encuentra legibus solutus, es decir, desligado o exento de
vinculacin a sus propias leyes12.
La actividad in legibus solutus del podero regio se constituye en un ac-
cionar ejecutado en desligamen o exencin de la racionalidad, con lo cual
el carcter singular de los actos del monarca era notable al no asumir res-
ponsabilidad alguna por ellos, puesto que guiado por una tradicin de poder
desmedido e incontrastable con claros fines de servicio, sumado a la inexis-
tencia de una fuerza jurdica efectiva que le imponga verdaderos lmites a
su ejercicio, tanto formales como materiales, el poder regio llegaba a encon-
trarse guiado por un manejo ausente de proporcionalidad en su potentia tanto
para premiar como para reprender a los sbditos: un poder, adems de ajeno
a fines serviciales, enteramente desmedido; en suma, un poder impredecible.
Lo absoluto llega alimentado por el ejercicio de poder incuestionado e incues-
tionable, con la franquicia del Derecho natural, en el que la intervencin en
los asuntos pblicos era una cuestin de abolengo vedada, aunque con frgiles
y oponibles restricciones a los comunes, no resultando casual, entonces, que
el Judicial se constituya en parte de esta mal dada plataforma, de manera tal
que para los ciudadanos de a pie, los magistrados fueran considerados como
escoltas del poder regio: precisamente es este problema el que genera la ges-
tacin de la idea de la separacin de los poderes, lograda tras la Revolucin de
1789, depositando en los jueces la obligacin de no turbar (troubler) la labor
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13 Curiosamente al escenario actual firmemente propicio para la defensa jurisdiccional de los derechos,
para los galos del siglo XVIII ser el Parlamento y no el Judicial quien represente la funcin de garante
de los derechos individuales de la persona al ser l quien garantiza la libertad jurdica alcanzada por
los individuos a travs del pacto social () La alegacin de la falta de legitimidad del Poder Judicial
se constitua en un pretexto muy bien elaborado para impedir el control judicial de la ley, as del Eje-
cutivo y, por ende, de la Administracin. No resulta casual, entonces, que el modelo francs al estar
asentado en una slida e irreconciliable separacin entre lo que resulta administrar y juzgar llega a es-
tablecer, sobre el entendido de que juzgar a la Administracin es tambin administrar, que el control
repose internamente, esto es a travs de una justicia dada a los propios rganos administrativos bajo
la lgica de una justicia retenida encomendada a tribunales de corte administrativo en los que se
propona una solucin indirecta al problema sin que ello significare ingresar al fondo del asunto que,
ms tarde y de forma ms elaborada, mut grandiosamente a una justicia delegada verdadero paso
para llegar a lo jurisdiccional en cuya labor los mencionados tribunales administrativos s llegaban
a emitir una repuesta jurdica a la ilegalidad o no del acto administrativo que se dice juzgado. La
idea central de que el juzgar a la Administracin es tambin administrar, aparecida en el modelo
de justicia retenida y mantenida de manera conveniente en el modelo de la justicia delegada, fue mo-
dulada de modo provechoso ms tarde a una verdadera revolucin histrica en la que, ahora, eran ver-
daderos jueces del Poder Judicial, quienes ingresan a tratar el tema de la ilegalidad presunta del acto
administrativo. () Al entregarse el control del acto administrativo al Poder Judicial, se superaba la
barrera del tmido control jurisdiccional dirigido a cuestionarse solo la conformidad del acto admi-
nistrativo con el todo jurdico brindndose frmulas ms dctiles destinadas a control no solamente
de la actuacin enteramente formal (proceso al acto) sino tambin las actuaciones materiales lesivas
amn de la inactividad sujeta a Derecho Pblico y otras figuras proponiendo soluciones enmarcadas
en la proteccin del administrado: A partir de all, ser el Judicial y no el Ejecutivo quien controla a la
Administracin. () Lo que en la actualidad podemos ver como algo innegable, con anterioridad ha
sido muy diferente, lejanamente distante del escenario de plena justiciabilidad de la Administracin.
Como ha sido precisado, los fuertes dogmas de los revolucionarios franceses de 1789 generados por el
temor patolgico al regreso del poder regio y al uso abusivo de la justicia que pas de ser hereditaria a
entregada al Estado, con juzgadores retribuidos por este, han generado que el control jurisdiccional de
la Administracin no sea una competencia inicial y enteramente adjudicada al Poder Judicial, pues ha
tenido que pasar largo tiempo para entender, con detalle, que ser un rgano imparcial quien imparta
justicia en cuestiones donde una de las partes sea una reparticin pblica respecto de alguna forma de
actividad o inactividad o, en general, actuacin en accin u omisin generadas por entes pblicos en
ejercicio de potestades regladas o discrecionales. HUAMN ORDEZ, L. Alberto. Contencioso
administrativo urgente: Actuaciones enjuiciables y pretensiones procesales. La tutela diferenciada
como garanta jurisdiccional de proteccin. 1 edicin, Grijley, Lima, agosto de 2013, pp. 24, 28-29.
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14 ROUSSEAU, Jean Jacques. Ob. cit., p. 20: El ms fuerte no lo es nunca lo bastante para ser siempre
el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. La azarosa vida de este
terico poltico incompatible con la religiosa que profesaba era caldo de cultivo para muchas de sus
ideas sobre la educacin, las costumbres y por supuesto, el Derecho, que han pasado a la posteridad y
que sirven de pedestal para los prcticos de 1789. La defensa al atacar la delegacin divina del poder
de Rousseau era alegar que era un cristiano; mas un cristiano al que la culpa y el pecado no le quitaban
el sueo para nada, y al que le simpatizaban poco las ideas de la delegacin divina de un poder ar-
bitrario. Para entender o tratar de hacerlo la vida de Rousseau remitimos al lector a un notable
bigrafo suyo: DE BEER, SIR GABIN, ROUSSEAU. Biblioteca Salvat de Grandes Autores. Prlogo
de Manuel Prez Ledesma, Salvat Editores, Barcelona, 1987.
15 CORTINA ORTS, Adela. El contrato social como ideal del Estado de Derecho. El dudoso contrac-
tualismo de I. Kant. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 59, enero-marzo de 1988,
p. 51: La nocin de estado de naturaleza en los siglos XVII y XVIII puede alinearse, grosso modo,
o bien con la concepcin hobbesiana de un estado de guerra, ms o menos potencial, de todos contra
todos, o bien con la concepcin lockeana de un Estado pacfico primitivo, que funciona conforme a la
ley natural, o bien puede adscribirse a la posicin intermedia de Pufendorf o Hume, para quienes es un
estado de inseguridad y temor mutuos.
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16 Artculo 3 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano: El principio de toda so-
berana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo ni ningn individuo pueden ejercer au-
toridad alguna que no emane expresamente de ella.
17 Artculo 6 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano: La ley es la expresin de
la voluntad general ().
18 Ilustrativa resulta ser, al respecto, la STC Exp. N 0766-1998-AA/TC, f. j. 6 (Garca Soria vs. Mi-
nisterio de Agricultura) donde el Tribunal Constitucional del Per habla de la ley como mandato
general e inescindible de la vida ciudadana:
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LUIS ALBERTO HUAMN ORDEZ
() una vez ms, el Tribunal Constitucional debe recordar que el ejercicio de la actuacin
de la Administracin Pblica se encuentra sujeto al estricto acatamiento del principio de inter-
diccin de la arbitrariedad, principio este que se constituye como obvia consecuencia de que la
Repblica del Per se haya constituido como un Estado Democrtico de Derecho, un Estado
en donde el gobierno no se encuentra residenciado en la voluntad de los hombres, sino, preci-
samente, en el gobierno de las leyes, empezando, naturalmente, desde la Lex Superior, la Cons-
titucin Poltica del Estado, y los valores materiales (los derechos fundamentales) con la que en
ella se encuentra subyacente.
19 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional
peruano. Grfica Bellido, Lima, 2000, pp. 179-180. El texto resaltado nos corresponde.
20 CARR DE MALBERG, R. Ob. cit., p. 37: La Constitucin de 1791 y la Declaracin de Derechos
que la precede y que haba sido votada desde agosto de 1789 formulan, en mltiples textos, cada uno
de los cuales es concebido en trminos que merecen ser calificados de lapidarios, los principios que
inauguran, en el Derecho Pblico nacido de la revolucin, la nueva nocin de ley.
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23 MEILN GIL, Jos Luis. El marco constitucional del Derecho Administrativo en Espaa. En:
V.V.A.A.: El marco constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamrica: V Foro Iberoame-
ricano de Derecho Administrativo (coordinadores acadmicos: Javier Robalino Orellana, Romeu
Felipe Bacellar Filho et l). Asociacin Espaola de Ciencias Administrativas, Instituto Internacional
de Ciencias Administrativas - Seccin Espaola & Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San
Francisco de Quito, Quito, 2006, p. 165: Las potestades de la Administracin no son un privilegio, en
tanto poder considerado en s mismo, sino poderes vinculados a un fin y por l mensurables en todas
sus facetas, de acuerdo con lo que dispone el artculo 106 de la Constitucin. Desde esa perspectiva,
es preciso depurar los tradicionales privilegios de la Administracin, empezando por erradicar el
construido doctrinalmente como autotutela, ligado a una concepcin de la ejecutividad del acto ad-
ministrativo. Como se ha dicho lapidariamente: Las potestades que la Constitucin y las leyes en-
comiendan a la Administracin no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento
de sus fines y, en definitiva, para la satisfaccin de los intereses generales (STS [del] 27 marzo [de]
1986).
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24 Referencias sobre las potestades y una lectura constitucional de estas se encuentran en: LPEZ
RAMN, Fernando. Lmites constitucionales de la autotutela administrativa. En: Revista de
Administracin Pblica. N 115, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero-abril de 1988,
p. 57. GMEZ-FERRER MORANT, Rafael. Ob. cit., pp. 163-164.
25 GARCA TOMA, Vctor. La legalidad administrativa. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho,
Ao 11, N 6, 1 edicin, Lima, julio de 1992.
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26 Cuando consideramos la naturaleza y teora de las instituciones del gobierno, los principios sobre los
cuales reposan, y revisamos la historia de su desarrollo, estamos obligados a concluir que ellos no dan
a significar que se deje espacio al ejercicio arbitrario y personal del poder. La soberana, en s misma,
por supuesto, no est sujeta a ley alguna, pues es la fuente misma de la ley. Pero, en nuestro sistema,
cuando la soberana es delegada a las entidades de la Administracin, la soberana misma reside en el
pueblo, por quien y para quien la administracin existe y acta. Y la ley es la definicin y delimitacin
de su poder. Cita del fallo de la Corte Suprema norteamericana, fechado el 1886, recado en el caso
Yick Wo. vs. Hopkins, citado por HERRERA GUERRA, Carlos A. La vocacin de universalidad del
Derecho Administrativo: El Administrative State para un pas que no es administrado por ngeles.
En: Revista de Administracin Pblica. N 178, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero -
abril de 2009, nota de pie de pgina 15, p. 174.
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31 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 5 y 6 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo,
MDS).
32 En realidad, el control ms evidente del actuar u omisin en clave constitucional directa se evala
merced de los procesos de amparo y de cumplimiento. Los dems procesos son para efectuar un
control jurdico - constitucional indirecto. Al respecto, es prudente e ilustrativa la cita de CASTRO-
POZO CHVEZ, Hildebrando. La actuacin administrativa en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y crtica jurisprudencial. Ao 11, N 90,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2006, p. 326.
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33 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 3 (Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elecciones, JNE); STC
Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 3 de la resolucin de aclaracin del fallo (Salazar Yarlenque vs. Mu-
nicipalidad Distrital de Surquillo).
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44 Artculo 45 de la Constitucin de 1993: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen
lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
45 STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, f. j. 20 (ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la
Repblica vs. Congreso de la Repblica), sentencia en contra de la Ley N 28617, Ley que establece la
Barrera Electoral; STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 3 (Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elec-
ciones, JNE); STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 1 (La nueva configuracin del proceso en el Estado
Democrtico y Social de Derecho), (Defensora del Pueblo vs. Congreso de la Repblica, contra el
artculo 15, tercer y cuarto prrafos de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional); STC Exp.
N 06572-2006-PA/TC, f. j. 27 (Rosas Domnguez vs. Oficinade Normalizacin Previsional, ONP).
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46 STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, f. j. 46 (ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso
de la Repblica vs. Congreso de la Repblica, contra la Ley N 28617, Ley que establece la Barrera
Electoral).
47 Si cabe el trmino, la alianza entre la legalidad y la interdiccin de la arbitrariedad como prin-
cipios informadores del ordenamiento nos la ofrece el espaol FERNNDEZ SEGADO, Francisco.
El sistema constitucional espaol. 1 reimpresin, Dykinson, Madrid, 1995, p. 94.
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48 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 15-16 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo,
MDS).
49 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, (rganos estatales y deber especial de proteccin de los derechos
fundamentales), f. j. 5 al 7 (Torres del guila vs. Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en
Telecomunicaciones,Osiptel y Telefnica Mviles S.A.C.): En ese sentido, la constitucionalizacin
del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de
seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya sea
cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive
de otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos,
cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del or-
denamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son
los destinatarios normales de esos derechos fundamentales.
50 STC Exp. N 05680-2008-PA/TC, f. j. 2 (JulcaRamrez vs. Telefnica del Per y Municipalidad Dis-
trital de Sechura): Los derechos fundamentales quela Constitucinha reconocido no solo son de-
rechos subjetivos, sino tambin constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo
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de los poderes pblicos, as como por los mismos particulares (en cuanto la
lesin fuere inter privatos), pues entre uno y otro, se debe considerar la pro-
porcin debida que satisfaga tanto los intereses pblicos como los derechos
subjetivos.
El poder, concebido como un medio y no como un fin de cara a lo pblico,
debe ser ejercitado en correspondencia con los derechos fundamentales para
admitir por vlida su legitimidad, pues no basta su sostenimiento de modo so-
litario en la legalidad51:
Partiendo del principio de supremaca constitucional se ha buscado
que la Constitucin de un Estado mantenga su vigencia efectiva vin-
culando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales52.
El control del poder asegura de manera clara y directa la supervisin de
los actos del Estado, en particular de aquellos de la Administracin Pblica
en el ejercicio de la llamada funcin administrativa, cuyos efectos jurdicos
se dirigen al sujeto especial de la relacin estamental establecida: el admi-
nistrado. No cabe duda alguna que la Administracin se sujeta a la norma
constitucional, seguida, ms tarde, de las normas que le son tributarias por
mandato expreso del artculo 51 de la norma normarum que acoge en su
seno el principio de supremaca constitucional en el entendido, unni-
memente aceptado y nada discutible, que la Constitucin es norma entre
normas, que marca su prevalencia frente a las que califican como inferiores
el ordenamiento constitucional (STC [N] 0976-2001-AA/TC). Esa ltima dimensin objetiva de los
derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicacin se
realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos en todos los
sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos pblicos, un
deber especial de proteccin de dichos derechos. Desde luego que esta vinculacin de los derechos
fundamentales en la que se encuentran los organismos pblicos no significa que tales derechos solo
se puedan oponer a ellos y que las personas (naturales o jurdicas de derecho privado) se encuentren
ajenas a su respeto. El Tribunal ha manifestado en mltiples ocasiones que, en nuestro sistema
constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares (STC
[N] 03510-2003-AA/TC).
51 GARCA TOMA, Vctor. Loc. cit.
52 STC Exp. N 00014-2009-PI/TC, f. j. 6 del voto singular del magistrado Vergara Gotelli (Munici-
palidad Metropolitanade Lima, MML vs. Congreso dela Repblica, contra el artculo 3 de la Ley
N 28996, modificatoria del artculo 48 dela Ley N27444).
57
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, LIBERTAD Y CONTROL JURDICO DEL PODER ...
53 Artculo 51 de la Constitucin de 1993: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado.
54 STCE N 4/1981, del 2 de febrero, f. j. 1 d) (56 Senadores, representados por el Comisionado don Jos
Mara Mohedano Fuertes, vs. Gobierno de Espaa, representado por el abogado del Estado, contra di-
versas normas del Texto Articulado y Refundido de las Leyes de Bases de Rgimen Local del 17 de
julio de 1945 y 3 de diciembre del 1953, aprobado por el Decreto del 24 de junio de 1955 y otras
normas), magistrado ponente: Rafael Gmez - Ferrer Morant: As como frente a las leyes poscons-
titucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitucin, en
relacin con las preconstitucionales los jueces y tribunales deben inaplicarlas si entienden que han
quedado derogadas por la Constitucin, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter
este tema al Tribunal Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad.
58
Legalidad y taxatividad en el mbito
administrativo-sancionador
y su concordancia con la supremaca
constitucional
Oscar Ivn BARCO LECUSSAN*
I. Antecedentes
El Derecho es un sistema de normas a las cuales los hombres brindan o
no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos
con los que se relacionen solo tienen importancia para el derecho as con-
cebido en la medida en que son determinados por normas jurdicas; asimismo,
desde otro punto de vista, el derecho tiene por objeto el establecimiento de un
sistema de actos, los cuales son determinados por las normas de un orden ju-
rdico dictadas por el rgimen imperante, as como por los estratos de poder,
ya fueren directos o de representacin, por la gran masa de usos, costumbres y
jurisprudencia. No obstante lo indicado, debemos tener presente siempre que
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho Tributario
en la misma casa de estudios.
59
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
el derecho no es otra cosa que la respuesta ms adecuada del ser humano a sus
exigencias y necesidades de vida.
El orden legal establecido, que brinda seguridad a todos los regulados,
ha pasado histricamente por dos etapas. En primer lugar tenemos a la de la
legalidad de formacin estrictamente religiosa y, en segundo lugar, la que se
deriva de un orden mixto, parte del cual es de claro origen religioso y el otro es
de absoluta formacin racional humana, a la que denominaremos la legalidad
extrarreligiosa.
En las sociedades primitivas, el Derecho era el resultado directo del uso de
la costumbre como fundamento de la actividad jurdica, la que estaba confiada
al sacerdote, personaje que era el depositario de los conocimientos tcnicos,
el interpretador de los actos, el nexo de los seres humanos con los seres supe-
riores. La sociedad primitiva aplaca a sus espritus sacrificndoles animales y
sus mejores bienes, a fin de conservar el orden existente.
En un inicio, el Derecho Penal tuvo mayor relevancia que el Derecho
Civil, como sistema de normas, toda vez que las regulaciones civiles corres-
pondan a circunstancias que deban cumplirse en este mundo, mientras que
las disposiciones de naturaleza penal, generalmente ostentaban caracteres re-
ligiosos y es, con tal motivo, que en el supuesto que alguno de sus aspectos
no lo tuviere, a efectos de poder suplir tal carcter, la pena dictada deba ser
muy rigurosa para acercarla al mundo de la justicia divina, que en teora deba
impartirse1.
Con el gobierno de la razn ocurrido durante la vigencia del universo
tico, el monopolio jurdico pas de los pontfices de corte religioso a los
laicos, siendo la principal caracterstica la empiricidad: es decir, la compro-
bacin de los hechos sobre la base del anlisis del caso por caso, los juristas
adoptan los usos transmitidos a los nuevos problemas y las decisiones de los
tribunales se van convirtiendo en la ms grande fuente del Derecho, en esta
etapa se puede decir que un orden racional empieza a encumbrarse como
sustento de una tenue legalidad extrarreligiosa.
En un tercer momento, el derecho se desarrolla en mayor grado ante la
presencia de una estructura poltica sin precedentes, el Imperio romano; es
aqu donde la enorme profusin de usos y costumbres, con la intervencin
incidental y puntual del Estado representado por pequeas estructuras
1 LARA PEINADO, Federico y LARA GONZLEZ, Federico. Los primeros cdigos de la humanidad.
Estudio Preliminar, Tecnos, Madrid, 1994, p. XVII.
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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN
2 Obras completas de Marco Tulio Cicern, Tomo I, Ediciones Anaconda, Buenos Aires, 1946, pp. 319
y 320.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
II. Origen
El principio o tambin denominado fundamento de legalidad tiene
orgenes muy antiguos y discutidos, sin embargo, al margen de su vigencia
histrica, este surge tomando en cuenta la preexistencia del reconocimiento de
derechos a los seres humanos que integran una comunidad. Es por eso que se
establece que, a efectos del planteamiento de la legalidad, siempre estaremos
hablando de un mundo de derechos reconocidos o exigidos.
En el universo del mundo sumerio tenemos la formacin de las primeras
normas de amplio espectro, aplicable a todos los seres que conformaban una
ciudad, de los primeros cdigos de legitimidad aceptada, sustentado en un
principio de naturaleza civil-comercial, el de los pactos y acuerdos que hu-
bieren sido hechos deben cumplirse.
En las Reformas de Uruinimgina3 se puede apreciar lo siguiente:
(2) Desde tiempo inmemorial, cuando la vida tuvo inicio, en esos
das, el jefe de los barqueros se apropiaba de las barcas, el pastor
mayor se apropiaba de los asnos, el pastor mayor se apropiaba de las
ovejas, y el inspector de pesca se apropiaba de la pesca ().
(12) Cuando el shublugal (subordinado al rey) quera excavar un
pozo en la parte ms estrecha de su campo, coga un iginudu (tra-
bajador no libre) tambin (lo haca trabajar) en los canales de irri-
gacin que estaban en el campo.
(13) Estas eran las prcticas del pasado!
3 Uruinimgina (2352-2342 a.C.) fue un lugal rey de la localidad sumeria de Lagash, situada en la Ba-
bilonia meridional.
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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN
4 LARA PEINADO, Federico y LARA GONZLEZ, Federico. Ob. cit., pp. 13, 18 y 19.
5 Nueva Biblia de Jerusaln, Descle de Brouwer, Bilbao, 1999, p. 165.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
Nemo damnetur nisis per legale iudicium, que significa que no hay
condena sin sentencia firme () de sus pares y con arreglo a la ley
del reino.
Posteriormente, en una norma promulgada bajo el reinado de Eduardo I
(1271-1307) se estableci que el rey o sus herederos no impondran ni perci-
biran impuestos o subsidio alguno sin el consentimiento de los arzobispos,
obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y otros hombres libres del
reino11; este planteamiento dio lugar a la revolucin ocurrida en los Estados
Unidos de Amrica.
III. Precisiones
El principio de legalidad responde a los conceptos de despersonalizacin
y legitimidad racional, lo cual implica que todo poder ejercido por un fun-
cionario u rgano de gobierno debe derivarse del orden jurdico establecido
por las normas legales y ajustarse a lo que ellas disponen. El paso de los go-
biernos autoritarios, en los cuales predomina la voluntad omnmoda del go-
bernante, al de la Repblica democrtica, basada en el respeto a la ley, ha dado
origen y desarrollo al constitucionalismo moderno, caracterizado por el re-
conocimiento de los derechos individuales, y al establecimiento de garantas
para su plena vigencia.
La razn del principio de legalidad se fundamenta en que la obediencia
que las personas prestan a los gobernantes se basa racionalmente en la creencia
que estos gobiernan en nombre de la ley y conforme a sus prescripciones. La
finalidad del principio consiste en afianzar la seguridad jurdica, mediante la
predeterminacin de las conductas debidas, de modo que tanto gobernados
como gobernantes sepan a qu atenerse al conocer de antemano qu es lo que
tienen que hacer u omitir.
El principio de legalidad no se agota en una mera legitimidad formal, sino
que debe nutrirse de otros principios, tales como el de certeza, razonabilidad,
igualdad, equidad, irretroactividad de las normas jurdicas, a fin de propender
a la consecucin de su finalidad.
11 Este es el famoso principio de legalidad: Tallagio non Concedendo - No hay talagio (imposicin) sin
consentimiento.
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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN
12 PALAO HERRERO, Juan. El sistema jurdico tico clsico. Dykinson, Madrid, 2007, p. 26. De esa
forma, el primer pilar del sistema tico consista en entender que administrar justicia era una ope-
racin en la que se aplicaba la razn, y la justicia misma era su resultado; mientras que en las na-
ciones coetneas, la justicia emanaba de la voluntad divina, y flua naturalmente de quienes, supues-
tamente la representaban; en los pueblos brbaros, juzgar era, en pocas palabras, una simple facultad
del poder poltico. Las leyes se multiplicaban segn la caprichosa voluntad del tirano, y los tribunales
obedecan, dcilmente, las sindicaciones de quienes ejercan el poder poltico.
67
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
13 Cuando hablamos del principio de optimidad, nos referimos a aquel por el cual, con la finalidad de
obtener el mejor resultado de una circunstancia, es decir, un resultado ptimo, partimos de estructurar
soluciones con base en cadenas secuenciales cuya esencia consiste en planteamientos elementales o
bsicos, hasta lograr los resultados respectivos; no obstante lo cual el mencionado proceso podra
derivar en soluciones incorrectas o inadecuadas. Sin embargo, debido a lo reducido de las secuencias,
las cadenas lgicas que las conforman resultan maleables, esto es, que pueden ser corregidas o susti-
tuidas por otras ms adecuadas, reduciendo o, incluso en algunos casos, tornando en imperceptibles
los errores o defectos que pudieren continuar presentndose (en caso persistiere estos), hasta llegar a
obtener soluciones adecuadas u ptimas.
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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN
14 De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola: Por legitimidad se entiende la cualidad de le-
gtimo. Es un trmino utilizado en la Teora del derecho, la Ciencia Poltica y Filosofa, que define la
cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razn o a cualquier otro cierto mandato.
Toda norma para acceder al proceso de legitimacin debe ser vlida (emitida por rgano competente),
justa (cuando la comunidad considera que la norma se atiene a los objetivos colectivos) y eficaz (se
refiere al seguimiento o acatamiento de la norma. Al respecto, una norma es eficaz si se cumple, con in-
dependencia de si es percibida como justa o vlida, e ineficaz si es ampliamente desobedecida).
69
LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
Hasta este momento hemos podido precisar ciertos caracteres propios del
formulismo legalidad, sin embargo, debemos tener presente que, no obstante
ser un concepto bastante claro, bastante preciso, su aplicacin en las distintas
reas del Derecho resultan ser a su vez, diferentes.
Al respecto, se dice que el Derecho es bsicamente civil, penal y adminis-
trativo, toda vez que, en principio, la mayor cantidad de aspectos a analizar se
reducen a estas reas, casi todos los temas que revisamos referentes al Derecho
ostentan su conceptualizacin en alguna de estas reas; sin embargo, debemos
tener presente que una de las ramas ms modernas del Derecho no basa la to-
talidad de su accionar en estas reas y esa es la del Derecho Tributario, toda
vez que su origen podemos encontrarlo al margen de los grandes conceptos
civiles, en las estructuras de la ciencia econmica.
15 PALACIOS MARTNEZ, Eric. Autonoma privada, principio de legalidad y Derecho Civil. En:
Derecho PUC. N 60, Ao 2007, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per, Lima, p. 101.
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OSCAR IVN BARCO LECUSSAN
Al respecto, resulta interesante los periplos del origen de los tributos, los
economistas manifiestan que ellos crean, que son los creadores del tributo tc-
nicamente; y una vez superada la etapa formativa lo derivan al mbito del
Derecho Financiero para su insercin en el programa de ingresos del fisco y
a continuacin se le encarga a los abogados que redacten la norma requerida
para su cumplimiento.
No obstante lo preciso y claro del concepto en s, el principio de legalidad
adopta dos frmulas claramente establecidas, la primera ante las estructuras
del Derecho Penal, Tributario, Administrativo y en general ante las moda-
lidades que se desarrollan en el mbito del denominado Derecho Pblico y,
una segunda, un poco ms compleja y bastante diferente, cuando se aplica en
el mbito del Derecho Civil.
En el primer caso, el principio de legalidad ostenta un claro concepto de
la prescripcin, es decir, no puede establecerse su aplicabilidad mientras no
exista una norma que lo indique as, de tal manera que tenemos los lemas de
No existe delito sin ley previa (Derecho Penal)16, no existe tributo sin ley
previa (Derecho Tributario) o solo est permitido lo que est expresamente
prescrito (Derecho Administrativo).
16 Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es una mxima latina, que se puede traducir como
Ningn delito, ninguna pena sin ley previa. Esta es utilizada en el Derecho Penal para expresar el
principio mediante el cual, para que una conducta sea calificada como delito debe estar establecida
como tal y con anterioridad a su realizacin. Con tal motivo, no solo la existencia del delito depende
de la existencia anterior de una disposicin legal que lo declare como tal, sino que tambin para que
una pena pueda ser impuesta sobre el sujeto activo en un caso determinado resulta necesario que la le-
gislacin vigente establezca dicha pena como sancin al delito cometido. La glosa latina fue creada
por el jurista Paul Johann Anselm Von Feuerbach como parte del Cdigo de Baviera de 1813.
Feuerbach emiti esa premisa con base en su pensamiento de la prevencin general negativa en la que
sostena su teora de la pena. Es decir, consideraba que la funcin de la pena era disuadir a las personas
que no cometieran delitos (bsicamente, crea que la amenaza de una pena convencera a un eventual
delincuente de no realizar la conducta delictiva), para ello la ley deba ser necesariamente previa al
delito, ya que en caso contrario no sera posible que de alguna manera pueda disuadir de cometer una
conducta que todava no estaba reprimida por la ley.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
18 Definicin establecida por Juan Francisco Linares, citado por SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitu-
cional Tributario. Desalma, Buenos Aires, 1993, p. 282.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
a) La legislacin positiva
Nuestro Cdigo Civil precisa en el acpite VIII del Ttulo Preliminar que
los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de
la ley. En tales casos, deben de aplicar los principios generales del Derecho y,
preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano.
La interpretacin que hay que dar a los principios generales debe ser
amplia y ello por dos razones: la primera, porque puede no haber ley ni prin-
cipios de leyes anlogas; la segunda, por la necesidad de hacer posible la
obligacin que se impone al juez de fallar en todo caso. La disposicin del
Cdigo Civil permite al juez, entonces, recurrir, a los principios generales
del Derecho. No se presenta entre nosotros la situacin que ocurre en otros
pases donde se exige al juez, se atenga estrictamente a la legislacin positiva.
Se puede decir, en resumen, que en el campo del Derecho Civil el juez puede
acudir perfectamente a los principios generales para solucionar una cuestin
dudosa.
b) Jerarqua de los principios generales
Si nosotros aceptamos como fuente de los principios generales el or-
denamiento jurdico del Estado y el Derecho Natural, habr que diferenciar
los distintos principios que pueden derivarse del ordenamiento jurdico del
Estado. Si el principio general se deduce de la Constitucin, como sera, por
ejemplo, el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, evidentemente
este tendr una jerarqua superior a la de la ley, ya que toda ley que fuera
contraria a aquel resultara inconstitucional y, en consecuencia, debera ser
derogada.
Si el principio general deriva de la legislacin, su jerarqua sera inferior
a la del principio general de orden constitucional, pero superior a la del re-
glamento autnomo. Si se trata de un reglamento de ejecucin que se basa
directamente de una ley, y a la que trata de ejecutar, ser difcil admitir una
mayor jerarqua del principio general derivado de la ley, respecto del re-
glamento que, ejecutando la ley, solamente alterar sus palabras pero no su
espritu. En consecuencia, el principio general derivado de la ley no tendr
fuerza derogatoria con respecto al reglamento ejecutivo. Como este deriva de
la ley, estar situado en el mismo plano de esta y no podr, por consiguiente,
derogarla.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
1. Consideraciones preliminares
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que no pueden llenarse sino por medio de los principios generales y de otros
medios que el Derecho pone a disposicin del intrprete.
Podemos decir, entonces, que los principios generales del Derecho son
fuente subsidiaria para el caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre
cuando la controversia tampoco pueda resolverse por la analoga.
2. La vinculacin negativa
20 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Jhachu, Lima, 1987, p. 136. Se atribuye un papel es-
pecial a la interpretacin en la tarea de llenar lo que se denomina las lagunas del Derecho. Con esto se
hace referencia a la imposibilidad de aplicar el Derecho vigente en un caso concreto porque ninguna
norma jurdica indica la conducta debida. Segn esta posicin, de ocurrir un litigio tal, el rgano en-
cargado de resolverlo sera incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el derecho vigente, y para
llenar esta laguna se vera constreido a recurrir a la interpretacin. Sin embargo, tales lagunas no
existen. Hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, o, ms
exactamente, cuando la otra parte cuestiona tener la obligacin correspondiente a este derecho. El
rgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obli-
gacin a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dar razn al demandante, en la negativa rechazar
su demanda. En ambos casos aplica el Derecho vigente. Si da la razn al actor, aplica la norma que
impone una obligacin al demandado. Si rechaza la demanda, aplica la regla general segn la cual
todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido; ningn hombre puede exigir de otro que
se conduzca de una manera determinada si este no est jurdicamente obligado a ello.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
21 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 443. El principio de legalidad de la Admi-
nistracin, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad
atribuye potestades a la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin,
definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confi-
rindola al efecto poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta, as como ejercicio de
un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal
previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente.
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LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD EN EL MBITO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR ...
4. Potestad sancionadora
22 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 681.
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EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO
PENAL
El principio de legalidad en materia
de impugnacin y el control
o supremaca convencional
Hesbert BENAVENTE CHORRES*
Introduccin
Inicialmente se nos encarg analizar la relacin entre el principio de le-
galidad en materia penal con la supremaca constitucional; sin embargo, y
a mrito de una investigacin publicada en Espaa1, consideramos impres-
cindible llevar dicho estudio al mbito del control de convencionalidad, exa-
minando aquellas sentencias emitidas por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos por las cuales se analizaron la correspondencia del marco
normativo interno, por ejemplo, de regulacin de los recursos impugnatorios
(principio de legalidad en materia de impugnacin), con el bloque de conven-
cionalidad, compuesto, entre otros, por el Pacto de San Jos o Convencin
Americana2; lo cual nos apertura un horizonte dentico y nomolgico rico en
contenido que no podemos ignorar en nuestra comunidad jurdica. A ello se
refiere el presente estudio.
I. Control de convencionalidad
* Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Director General del Instituto
Mexicano de Estudios y Consultora en Derecho (INMEXIUS).
1 Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El control de convencionalidad en el proceso penal.
Concepto y modalidades. J.M Bosch, Barcelona, 2012.
2 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
2 de julio de 2004.
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8 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos.
Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2008. HITTERS, Juan
Carlos. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin. En: Estudios
Constitucionales. N 2, Ao 7, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
2009, pp. 109-128. ALBANESE, Susana (coordinadora). El control de convencionalidad. Ediar,
Buenos Aires, 2008. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El control difuso de convencionalidad
en el Estado constitucional. En: Formacin y perspectiva del Estado mexicano. El Colegio
Nacional-UNAM, Mxico, 2010, pp. 151-188. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretacin
conforme y control difuso de convencionalidad el nuevo paradigma para el juez mexicano. En:
Derechos Humanos: Un nuevo modelo constitucional. UNAM-IIJ, Mxico, 2011, pp. 339-429.
9 Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 24 de
febrero de 2011.
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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...
Humanos cometidas por los actos u omisiones de los Estados, ha tenido que
confrontar sus normas con las previsiones del Derecho interno, de manera que
en los casos en los cuales ha encontrado que estas son contrarias o incompa-
tibles con aquella, ha ordenado a los Estados realizar la correccin de la incon-
vencionalidad, por ejemplo, modificando la norma cuestionada. A ello se le
ha denominado el control de convencionalidad concentrado o de jurisdiccin
supranacional.
Pero tambin este control lo tienen que ejercer los jueces o tribunales na-
cionales cuando han juzgado la validez de los actos del Estado, al confron-
tarlos no solo con la Constitucin respectiva, sino con el elenco de derechos
humanos y de obligaciones de los Estados contenidos en la Convencin Ame-
ricana, o al aplicar las decisiones vinculantes de la Corte Interamericana, de-
cidiendo en consecuencia, conforme a sus competencias, la anulacin de las
normas nacionales o su desaplicacin en el caso concreto. A ello, se le ha de-
nominado el control de convencionalidad difuso.
Pero este control difuso o de jurisdiccin interna, a su vez, se divide en
control a efectos de expulsin del ordenamiento jurdico (ello lo realizara
nuestro Tribunal Constitucional); control a efectos de inaplicacin normativa
(encargado a los jueces de nuestra jurisdiccin ordinaria); o bien, control a
efectos de suspender el proceso judicial ordinario (como ocurre en pases
como Costa Rica o Chile, los cuales no han reconocido la potestad judicial
de inaplicacin, pero s de suspensin ante incompatibilidad de la norma se-
cundaria con la Constitucin o los tratados internacionales que dichos Estados
hayan suscrito).
Ahora bien, la expresin control de convencionalidad fue introducida
por el ex Presidente de la Corte Interamericana, Sergio Garca Ramrez, en
su voto razonado en el caso Mack Chang contra Guatemala, del 25 de no-
viembre de 2003, al hacer referencia a una de las atribuciones de la citada
Corte. Asimismo, las dos vertientes anteriormente mencionadas las detect
Don Garca Ramrez al ao siguiente, en otro voto razonado, esta vez en la
sentencia del caso Tibi contra Ecuador del 7 de diciembre de 2004, cuando
efectu una comparacin entre el control de constitucionalidad y el control
de convencionalidad, considerando en cuanto a la funcin de la Corte In-
teramericana, que esta se asemejaba a la de los tribunales constitucionales
cuando juzgan la inconstitucionalidad de las leyes y dems actos normativos
conforme a las reglas, principios y valores constitucionales; agregando que
dicha Corte analiza los actos de los Estados que llegan a su conocimiento en
relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su
100
HESBERT BENAVENTE CHORRES
10 Cfr. BAZN, Vctor y NASH, Claudio. Justicia constitucional y derechos fundamentales. El Control
de convencionalidad. Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, Konrad Adenauer Stiftung,
Santiago, 2011, pp. 24 y 59. BAZN, Vctor. Estimulando sinergias: de dilogos jurisprudenciales
y control de convencionalidad. En: El control difuso de convencionalidad. Dilogo entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales. FUNDAP, Mxico 2012, p. 14 y ss.
11 Para mayores detalles del caso, consltese: NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Los desafos de la
sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano. En: Ius et Praxis. N 02, Ao
12, Universidad de Talca, 2006, pp. 363-384.
101
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE IMPUGNACIN Y EL CONTROL ...
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la inter-
pretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana. En esta misma lnea de ideas,
esta Corte ha establecido que [s]egn el Derecho Internacional las
obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el Derecho interno. Esta
regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 196912.
Con la citada declaracin, la Corte advierte que los jueces nacionales
tienen la obligacin de anteponer los tratados internacionales de proteccin
de derechos humanos suscritos por el Estado donde laboran, frente aquellas
normas internas que violan a los primeros; y ello, por un lado, en razn del
pacto sunt servanda que impacta, an, a la actividad jurisdiccional nacional, y
por otro lado, al imperio convencional de aquellos documentos internacionales
protectores de derechos humanos que, por su alcance e importancia tienen
aplicacin preferente frente a las normas legales internas.
En ese tenor se habla de una responsabilidad internacional de aquel
Estado cuando incumple con sus obligaciones convencionales al anteponer
una norma interna que colisiona con una norma convencional, todo ello, en
materia de derechos humanos. Ello implica el deber de los Estados de ar-
monizar su Derecho interno con los documentos internacionales de proteccin
de derechos humanos que han suscrito.
En esa inteligencia, el control de convencionalidad opera como un doble
mensaje para los Estados; en primer lugar, como el deber de aplicar las normas
internacionales de proteccin de derechos humanos aun cuando se contraponen
con la legislacin interna (principio de supremaca convencional); y, en
segundo lugar, el deber de adecuar su Derecho interno con los tratados y con-
venciones internacionales que, en materia de derechos humanos, han suscrito.
102
HESBERT BENAVENTE CHORRES
Para el cumplimiento de ambos deberes se cuenta tanto con los jueces na-
cionales, as como, por los rganos supranacionales propios del sistema de
proteccin internacional de derechos humanos a que los Estados se hayan ad-
herido. Los primeros a razn de formar parte de un Estado que, por el principio
del pacta sunt servanda, estn obligados a cumplir con sus compromisos inter-
nacionales. Los segundos al constituir los rganos de control y vigilancia su-
pranacional para una adecuada y eficaz proteccin de los derechos humanos.
Ahora bien, la Corte Interamericana reafirma el control de convencio-
nalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso contra Per, del 24 de
noviembre de 2006. Los hechos del caso ocurrieron en 1992, cuando el Per
estaba sometido a la dictadura de Fujimori; en ese sentido, el dictador, me-
diante el Decreto Ley N 25438, constituy la Comisin Administradora del
Patrimonio del Congreso de la Repblica del Per; asimismo, mediante el
Decreto Ley N 25640 se le autoriz a dicha Comisin cesar a 257 personas
por causal de reorganizacin; igualmente, durante la dictadura se expidieron
una serie de normas legales que impedan a los cesados la posibilidad de rei-
vindicar sus derechos, las cuales, fueron aplicadas por los jueces peruanos en
los casos planteados por las referidas personas cesadas.
Al respecto, la Corte Interamericana les hizo recordar a los jueces pe-
ruanos y, en general, a todos nosotros, que:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se
vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder
Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas
y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus res-
pectivas competencias y de las regulaciones procesales correspon-
dientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad
y procedencia de ese tipo de acciones13.
13 Fundamento 128.
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4. Bloque de convencionalidad
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16 Cfr. GARBER LLOBREGAT, Jos. La ejecucin en Espaa de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. En: La Ley, diario electrnico. 27 de octubre de 2013.
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17 Para apreciar un buen ejemplo de ello, vide Caso Cinco Pensionistas vs. Per, sentencia de fondo del
28 de febrero de 2003, Serie C-N 98, prrafo 103 y ss.
18 MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Sistema jurdico y
derechos humanos. Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 76-77.
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19 Para mayores detalles, consltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Los recursos impugnatorios
en el proceso penal acusatorio y oral. Flores Editores, Mxico, 2010.
20 Cfr. SSTC Exps. Ns 05194-2005-PA/TC, f. j. 4; 010490-2006-PA/TC, f. j. 11; y, 06476-2008-PA/
TC, f. j. 7.
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crear los medios impugnatorios, establecer los requisitos que se deben cumplir
para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se
deba seguir21.
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Para ingresar a este derecho humano, el artculo 25.1 del Pacto de San
Jos seala lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
petentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
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Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
El derecho a recurrir o impugnar que encuentra su fundamento en esta
norma no solo es un derecho aplicable en todos los Estados miembros, sino
que de aquel resulta la obligacin internacional que les ha sido impuesta (a los
Estados) con el objeto de asegurarle a todas las personas, no solo la existencia
sino la efectividad de ese recurso efectivo, sencillo y rpido para la proteccin
de sus derechos. Para ello, la propia Convencin dispuso que los Estados
partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que in-
terponga tal recurso (artculo 25.2.a). Ello lo ha puntualizado la Corte Intera-
mericana en innumerables sentencias, al recordar:
170. El deber general del Estado de adecuar su Derecho interno a
las disposiciones de dicha Convencin para garantizar los derechos
en ella consagrados, establecido en el artculo 2, lo que incluye la
expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la
observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la
misma, as como la adopcin de medidas para suprimir las normas
y prcticas de cualquier naturaleza que entraen una violacin a las
garantas previstas en la Convencin. Este deber general del Estado
parte implica que las medidas de Derecho interno han de ser efectivas
(principio del effet utile), para lo cual el Estado debe adaptar su ac-
tuacin a la normativa de proteccin de la Convencin24.
En tal sentido, para que se cuente con un recurso rpido y sencillo, no
basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea for-
malmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para esta-
blecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla; al punto de establecer que su falta de consagracin
en el Derecho interno, es decir, la inexistencia de un recurso efectivo contra
las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una
transgresin de esta por el Estado parte en el cual semejante situacin tenga
lugar.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha asentado que en el derecho a
impugnar, aunque este es un contenido vinculante del derecho que se proyecta
24 Caso Yatama contra Nicaragua, sentencia de la Corte Interamericano de Derechos Humanos del 23 de
junio de 2005.
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partir de la sentencia del caso Castillo Pez vs. Per del 3 de noviembre del
mismo ao28.
En este contexto, por supuesto ms amplio, el derecho a recurrir o im-
pugnar no es ms que una de las piezas de ese pilar bsico de la democracia,
que es el derecho humano a la proteccin judicial, y no lo agota; en ese
sentido, el sistema de recursos judiciales rpidos, sencillos y eficaces es un
factor para la inmediatez de la proteccin de los derechos humanos, a los
cuales las personas tienen derecho a acceder (acceso a la justicia) con las ga-
rantas del debido proceso que derivan del artculo 25.1 en conexin con el
artculo 8 sobre garantas judiciales, los cuales en conjunto son los que cons-
tituyen el pilar de la democracia.
28 Vase sentencia del caso Castillo Pez vs. Per del 3 de noviembre de 1997, prr. 82.
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29 El artculo 443 del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica establece que el recurso de casacin
proceder cuando la resolucin inobserv o aplic errneamente un precepto legal. Asimismo,
el artculo 369 del Cdigo Procesal Penal establece que los defectos de la sentencia que justifican
la casacin son los siguientes: a) que el imputado no est suficientemente individualizado; b) que
falte la determinacin circunstanciada del hecho que el tribunal estim acreditado; c) que se base en
medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por lectura con
violacin de las normas establecidas en el cdigo; d) que falte, sea insuficiente o contradictoria la
fundamentacin de la mayora del tribunal, o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana
crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo; e) que falte en sus elementos
esenciales la parte dispositiva; f) que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma de
alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberacin, salvo los casos
de excepcin previstos legalmente; g) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberacin y
redaccin de la sentencia; h) la inobservancia de las reglas relativas a la correlacin entre la sentencia
y la acusacin; e i) la inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva.
Asimismo, el artculo 445 del Cdigo Procesal Penal establece que el recurso de casacin ser
interpuesto ante el tribunal que dict la resolucin mediante escrito fundado, en el que se citarn,
con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas y se
expresar cul es la pretensin, as como tambin [d]eber indicarse, por separado cada motivo con
sus fundamentos. Adems, en el artculo 446 del mismo Cdigo, se establece que ese tribunal, luego
del emplazamiento correspondiente, remitir el expediente a la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia o al Tribunal de Casacin Penal segn corresponda de acuerdo a la competencia territorial.
Si corresponde a la Sala Tercera resolver el recurso de casacin interpuesto, esta estar integrada por
cinco magistrados. En el caso de que corresponda al Tribunal de Casacin, este estar integrado por
tres jueces.
Segn lo dispuesto en los artculos 448 y 449 del Cdigo Procesal Penal, en el trmite del recurso
de casacin el tribunal puede convocar a una audiencia oral y ordenar la recepcin de las pruebas
que sean tiles para determinar si se dio un quebranto a la ley procesal, pero no se pueden introducir
elementos probatorios para demostrar la comisin o no del delito.
Adems, el artculo 450 del Cdigo Procesal Penal dispone que, si el tribunal de casacin estima
procedente el recurso, anular total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin
de juicio o de la resolucin. Asimismo, dispone que cuando la anulacin sea parcial se indicar
el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin y que en los dems casos enmendar el vicio y
resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable.
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()
157. El artculo 8.2.h. de la Convencin Americana dispone que
durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una ga-
ranta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso
legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada
por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El
derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado
antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca
proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posi-
bilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una de-
cisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que oca-
sionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, con-
sagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de
un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado,
ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una ver-
dadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Con-
vencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus
diversas etapas, incluyendo la tramitacin de los recursos ordinarios
que se interpongan contra la sentencia.
()
161. De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es
la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que
el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser
un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal su-
perior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias
al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para
regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones
o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del
fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la exis-
tencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces, es
decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron con-
cebidos.
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30 Consideramos que el planteamiento de Maier es uno de los ms atractivos de los ltimos tiempos en
cuanto al sistema de impugnacin propio del sistema acusatorio. Cfr. MAIER, Julio B. J. Hacia un
nuevo sistema de control de las decisiones judiciales? En: El recurso contra la sentencia. Juricentro,
San Jos, 2006, pp. 13-26.
31 Ms reticente es Maier con los recursos interpuestos por la parte acusadora: () el sistema bilateral
de recursos contra la sentencia aquel que permite recurrir tanto al acusado como al acusador resulta
ya imposible desde un punto de vista lgico, porque conduce, en extremo, a un regressus in infinitum.
En efecto, cuando la fiscala o el acusador recurren en busca de una condena ms grave que satisfaga
sus demandas, y su recurso triunfa, all comienza, nueva u originariamente, la facultad del condenado
de interponer un recurso contra la eventual condena, y con palabras ms simples, todo comienza de
nuevo. Ibdem, p. 24.
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32 Ibdem, p. 23.
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Alcances y aplicacin de los principios
de legalidad y de tipicidad
en el Derecho Penal y su concordancia
con la supremaca constitucional
Vctor Manuel LVAREZ PREZ*
I. Consideraciones preliminares
No es casual que abordemos el desarrollo de algunas reflexiones en torno
a los principios de legalidad especial y principalmente, y de tipicidad, con-
secuencia imperativa de aquel, en relacin con los alcances de su contenido en
el terreno del ius poenale, esto es, de las normas penales, as como del ius pu-
niendi, vale decir, de la aplicacin de las sanciones o penas, para contrastar su
dimensin y concrecin con el principio de supremaca constitucional. Lejos
de pretender adentrarnos a un ejercicio de retrica jurdica, la intencin que
nos motiva es remarcar la ineludible consonancia entre esta construccin de la
dogmtica penal, moldeada y definida como reaccin al absolutismo durante la
Ilustracin, y los postulados constitucionales como base de lo que entendemos
por Estado de Derecho o, como ha venido evolucionando en la doctrina y
se sostiene actualmente, Estado Democrtico de Derecho o Estado Constitu-
cional de Derecho, consonancia que se expresa en la delimitacin del poder,
del control de la actuacin punitiva del Estado a partir del sometimiento a la
Constitucin, norma suprema reconocida irrefutablemente como tal.
Ahora bien, no cabe duda que esta supremaca constitucional puede pre-
sentar algunos riesgos, o ms bien, deberamos decir, distorsiones, si con-
sideramos que alguna Constitucin puede contener normas contrarias a los
preceptos y principios que garantizan la libertad del hombre, el rgimen de-
mocrtico de gobierno o los derechos fundamentales, requisitos bsicos para
la consolidacin de una convivencia humana, civilizada y despojada de los
riesgos de la tirana y del sometimiento a particulares intereses perversos. Es-
taramos, sin embargo, ante la presencia de un rgimen constitucional, pero
solo de cascarn y con el ttulo a modo de membrete sin las garantas, prin-
cipios y derechos que le confieren su carcter de validez absoluta reconocido
por todos.
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1 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos de la estructura de la teora del delito. Tomo I. Civitas,
1997, p. 143.
2 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la Parte General.
3 edicin, Grijley, Lima, 1990, p. 33.
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VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ
1. La supremaca constitucional
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los mecanismos y las formas en los que deben crearse de todas las dems
normas del sistema jurdico, por cuanto verificamos la presencia de otras
normas, que no proceden ni se han instituido bajo los requisitos y exigencias
de los que surge la Constitucin, pero que, igualmente, establecen pautas,
reglas y principios que deben respetarse para el reconocimiento de derechos,
adems de contener valores que deben ser observados por los Estados.
En nuestro pas, valga la pena recordar, los instrumentos internacionales
que consagran derechos humanos y su proteccin constituyen parte de este
bloque de constitucionalidad y comparten con la Constitucin su supremaca.
Conforme al artculo 55 del texto constitucional actual, los tratados celebrados
por el Estado que estn en vigor, forman parte del Derecho nacional. Esta es
la norma de incorporacin del Derecho Internacional a la normativa nacional,
por la cual los tratados forman parte del ordenamiento jurdico peruano y
tienen valor normativo obligatorio. Se entiende que son infraconstitucionales,
pues no tienen jerarqua constitucional.
Segn la regla del artculo 57 de la Constitucin, cuando un tratado afecte
disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales tratados que
contienen derechos fundamentales afectan disposiciones constitucionales en
el sentido de ampliar el catlogo de derechos que deben ser reconocidos o es-
tablecer pautas de interpretacin, este deber ser aprobado por el mismo pro-
cedimiento que rige para la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica. Esto significa que, al necesitar el tratado
de derechos humanos de un procedimiento similar al de la reforma constitu-
cional para su aprobacin (dado que afecta disposiciones constitucionales), no
podra ser considerado como una norma de menor rango que la propia Consti-
tucin, ya que ninguna ley exige este procedimiento para su aprobacin. Son,
pues, normas de jerarqua constitucional.
Ahora bien, este criterio se complementa y corrobora con lo establecido
en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin: Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificadas por el Per; por lo que se desprende que las normas
internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional, ya
que normas referidas a derechos constitucionales o que la Constitucin ga-
rantiza no podran interpretarse con base en normas de menor jerarqua que
la propia Constitucin.
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3 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005,
p. 139.
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a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del
principio de legalidad en su vertiente nullum crimen, nulla poena, sine lege solo
los hechos tipificados en la ley penal pueden ser considerados como tales ()8.
8 MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989,
p. 47.
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Resulta evidente que, siendo el fin de la amenaza penal disuadir a los po-
sibles infractores de lesionar los bienes jurdicos protegidos mediante la in-
timidacin, la conminacin penal deba plantearse de manera perfectamente
clara, lo cual resulta sumamente vlido y razonable. Si partimos del hecho de
que la conminacin penal y la concreta imposicin de las penas efectivamente
dirigen o impulsan a, por lo menos, parte de la poblacin a mantenerse dentro
de los mrgenes del Derecho y a desarrollar en determinada medida una pre-
disposicin a adecuar las conductas de las personas a los parmetros de la
normativa, debemos concluir que ello solo es posible mediante el enunciado
penal claramente definido, de lo contrario no se podra obtener el respeto de
sus preceptos dado que estos no son conocidos o no son claros.
Otro aspecto de la fundamentacin jurdico-penal es el que se sostiene en
la culpabilidad. Ello en cuanto la pena presupone culpabilidad, por lo que solo
es posible atribuir culpabilidad si el autor saba previamente que su conducta
era prohibida, o por lo menos hubiera tenido la oportunidad de averiguarlo,
lo cual presupone que la conducta estuviera determinada antes de la comisin
del hecho.
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condena de sus integrantes por delitos de secuestro y lesiones, por aplicar a los
capturados penas corporales de acuerdo a sus costumbres11.
La figura constitucional de la delegacin de facultades legislativas nos
coloca igualmente en otra situacin complicada y deja algunas preocupaciones.
No obstante que el artculo 102, inciso 2 de la Constitucin establece que: Son
atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as como in-
terpretar, modificar o derogar las existentes (); el artculo 104 constitucional
evidencia que esta ya no es una funcin exclusiva y monoplica del Parlamento
cuando establece que: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la fa-
cultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y
por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Si bien es cierto,
sin esta delegacin de facultades legislativas no ser posible que el Ejecutivo
pueda expedir leyes, lo es tambin que todo depende del contrapeso que este
tenga en el Congreso, del nmero de parlamentarios perteneciente al partido
del Gobierno de turno y de las especiales circunstancias polticas que se vivan
en el pas para que la concesin de la delegacin no sea un obstculo a la hora
que el Ejecutivo quiere dictar leyes. A este respecto, cabe recordar cmo es que
en 1990 se autoriz al Ejecutivo a dictar el nuevo Cdigo Penal.
En los ltimos aos hemos sido testigos de la elaboracin y aprobacin de
disposiciones penales mediante la frmula de la delegacin de facultades le-
gislativas. Si bien es cierto la complejidad de algunas normas, sumada a la ne-
cesidad de que el Ejecutivo pueda implementar algunas de sus polticas, hace
que se requiera de una intervencin directa e inmediata de su parte, queda la
preocupacin de la ausencia del debate parlamentario en materias tan sen-
sibles como son las relacionadas con la poltica criminal, que no se suple del
todo con la obligacin del Ejecutivo de rendir cuentas al Legislativo sobre
cmo hizo uso de las facultades delegadas. Y queda esta sensacin, inclusive,
a pesar de que el Legislativo, al delegar sus facultades, fija o debe fijar estric-
tamente los alcances de la facultad para evitar que el Ejecutivo se extralimite,
como ocurre a menudo.
11 Para una mayor aproximacin a esta materia: HURTADO POZO, Jos. Derecho Penal y diferencias
culturales: perspectiva general sobre la situacin en el Per. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/
assets/files/anuario/an_2012_05.pdf> y Artculo 15 del Cdigo penal peruano: Incapacidad de cul-
pabilidad por razones culturales o error de comprensin culturalmente condicionado?. En: <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_15.pdf.Confr>. LVAREZ PREZ, Vctor.
El Derecho Penal frente a la diversidad cultural. Derecho y Sociedad. En: Revista Jurdica Ius.
N 39, Asociacin Ius et Veritas de la Pontificia Universidad del Per, diciembre de 2009, p. 298.
Asimismo, FRANCIA SNCHEZ, Luis. Tratamiento penal de la diversidad cultural. En: <http://
es.scribd.com/doc/145563027/Tratamiento-Penal-de-La-Diversidad-Cultural-Luis-Francia>.
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la del momento de la comisin del delito, esto es, la ley anterior, ni la ltima
de ellas, o sea la ley posterior, sino una que rigi entre una y otra, la ley in-
termedia. Este caso se resuelve mediante la ultraactividad o retroactividad
segn sea el caso, si la ley intermedia resulta ms favorable.
Un ltimo punto que nos parece importante mencionar es el problema
de la determinacin de lo ms favorable en funcin de la combinacin de
los aspectos benignos que pudiera tener la ley anterior con los que pudiera
aparecer en otra posterior. Esta disyuntiva ha sido materia de arduo debate en
la doctrina y ha generado dos corrientes de opinin, o dos teoras, para esta-
blecer la aplicacin de lo ms beneficioso: el principio de unidad de aplicacin
de la ley, y el principio de la combinacin de leyes. La jurisprudencia se ha
trasladado de un lado a otro entre ambas teoras.
El primero de estos principios, el de la unidad de aplicacin de la ley,
sostiene que ante las distintas leyes penales en cuestin, se debe analizar los
contenidos de cada una de ellas de manera particular, decidindose por la apli-
cacin de aquella que resulte ms favorable, independientemente de las otras.
En cambio, segn el principio de combinacin de leyes, el rgano jurisdic-
cional puede escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo,
aquellos preceptos que resulten ms favorables, a efectos de aplicarlos indis-
tintamente al caso concreto, esto es, acogiendo lo que resulte favorable de
cada una de las leyes.
El principio de combinacin de leyes ha sido criticado en razn de
considerarse que la aplicacin de la combinacin efectuada no hace otra cosa
que crear una nueva ley lex tertia hbrida, con lo cual se estara dotando al
juez penal de facultades legislativas en detrimento del principio de legalidad.
Al respecto, estimamos que no estamos en un supuesto de esa naturaleza sino,
ms bien, se trata de una interpretacin integrativa, que responde a la favo-
rabilidad, al principio de la aplicacin de lo ms favorable al reo.
El Tribunal Constitucional ha hecho referencia a ambos principios, pero
no se pronunci sobre la correccin de una u otra posicin, en tanto estim
que no era esa su funcin, estableciendo, ms bien, que el principio de la
unidad no constitua una vulneracin del principio de favorabilidad constitu-
cionalmente consagrado: [A]l respecto, considera este Tribunal que, siendo
la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley
vigente al momento de la comisin del hecho delictivo, y si resultase ms fa-
vorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho de-
lictivo hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en
la comparacin de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad.
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los acuerdos plenarios, ms all de los pareceres que puedan generar, resultan
importantes y sustanciales en la unificacin de criterios, en la tarea de la apli-
cacin del Derecho, y establecen qu criterios devienen en vinculantes y de
aplicacin obligatoria por todos los rganos jurisdiccionales. Y en este caso,
siendo una materia de trascendental valor y significado, como es la aplicacin
de principios ms favorables al reo, cobra especial relevancia.
Bibliografa
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cultural. Derecho y sociedad. En: Revista Jurdica Ius. N 39, Aso-
ciacin Ius et Veritas de la Pontificia Universidad del Per, diciembre de
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- ODONNELL, Luis. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Tierra Firme, Bogot, 2004.
156
VCTOR MANUEL LVAREZ PREZ
157
EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
EN EL DERECHO
TRIBUTARIO
Los principios constitucionales
de legalidad y de reserva de ley
en el Derecho Tributario
Jorge Luis PICN GONZALES*
Introduccin
El principio de legalidad busca garantizar la libertad y seguridad jurdica
de las personas, limitando el poder del Estado y lo somete a los principios
y normas constitucionales que tutelan derechos e intereses de las personas
consagrados en la Constitucin. El referido principio guarda relacin con el
aforismo nullum tributum sine lege, referido a la imposibilidad de exigir el
pago de un tributo u otorgar beneficios, exoneraciones, si una ley o norma
de rango equivalente no lo regula de manera previa a la ocurrencia del acto
gravado. Por su parte, el principio de reserva de ley supone que para la validez
de los tributos, la ley que lo crea, modifica o deroga debe regular los aspectos
esenciales de la obligacin tributaria.
Las facultades de crear, modificar y extinguir tributos, constituyen una de
las formas ms extremas del uso del ius imperium del Estado, estando sujetas
a determinados principios constitucionales que se han desarrollado a lo largo
de la historia a travs de largas batallas realizadas por los privados, y cons-
tituyen defensas esenciales de los contribuyentes frente a un potencial uso
abusivo de dichas facultades.
Bajo estas premisas resulta importante tener claro en qu consisten los
principios de legalidad y de reserva de ley tipificados en la Constitucin como
principios fundamentales de las personas y su vinculacin jurdica con el
Derecho Tributario, como lmites a la potestad tributaria del Estado.
En virtud de estas premisas analizaremos los principios constitucionales
de legalidad y de reserva de ley, amparndonos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y en la doctrina nacional y comparada.
* Socio de Picn & Asociados. Abogado por la Universidad de Lima. Magster en Administracin de la
Escuela de Administracin de Negocios (ESAN) y egresado del Doctorado en Derecho Empresarial
por la Universidad de Sevilla. Ex Intendente Nacional Jurdico y Gerente de Procedimientos Tribu-
tarios de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat).
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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...
I. Antecedentes histricos
El principio no taxation without representation, considerado regla fun-
damental del Derecho Pblico, es receptado en una primera formulacin
escrita en la Carta Magna, arrancada espada en mano por los barones al rey
Juan Sin Tierra. En dicho instrumento quedaron establecidos los trminos de
un pacto entre los barones, quienes al haberse liberado de su promesa de fi-
delidad al rey no aparecen como sbditos, y el rey, quien en su condicin
de derrotado, se resigna a aceptar las condiciones que le imponen los ven-
cedores1.
Sostiene Villegas que una de las bases fundamentales de los modernos
Estados europeos surgidos en el siglo XIX, fue la exigencia de consentimiento
en la representacin popular para la imposicin enunciada en el aforismo Not
Taxation Without Representation2.
El consentimiento de los impuestos por el pueblo encuentra sus causas
en la historia poltica de Inglaterra, debido a la lucha entre los reyes y el Par-
lamento, por la abolicin del tributo.
Las revoluciones industriales, las grandes manifestaciones liberales y la
Revolucin Francesa fueron grandes cambios polticos y sociales suscitados
a nivel mundial, que no solo tuvieron una gran influencia e impacto en la
vida econmica, sino tambin mucha influencia en los cambios jurdicos. Es
as que el tributo ya no quedaba a libre disposicin y creacin por parte del
monarca, sino que ahora tal atribucin de crearlo era asumida por un rgano
especializado de Estado, a travs del Parlamento mediante una ley.
Por otro lado, los Estados Unidos adoptaron por primera vez este principio
en 1787. Por su parte, en Francia cay en desuso hacia los siglos XV y XVI;
sin embargo, fue restablecido a travs del artculo 14 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre de 1789.
Asimismo, en Amrica Latina, el primer pas en adoptar el referido
principio fue Argentina a partir de la Revolucin de mayo de 18103.
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13 Ibdem, p. 106.
14 Al respecto, Gamba afirma que la norma distribuye la potestad tributaria entre el Poder Ejecutivo
(impuestos a la importacin, denominados aranceles, y las tasas) y el Poder Legislativo (las dems
especies tributarias). El mandato constitucional para que de manera exclusiva y excluyente sea el
Congreso de la Repblica el que establezca las principales figuras impositivas, comnmente se re-
conoce la reserva de ley. GAMBA VALEGA, Csar. La extensin de la reserva de ley en el mbito
tributario: En: Anlisis Tributario. Mayo de 2004, p. 15.
15 OCHOA CARDICH, Csar. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. 1 edicin, Comisin
Andina de Juristas, julio de 2004, p. 131.
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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...
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JORGE LUIS PICN GONZALES
parmetros y los lmites de actuacin a dicha norma, pero previo anlisis cons-
titucional, es decir, que haya pasado la tesis de razonabilidad y de necesidad.
Por ltimo, el Alto Tribunal concluye, con base en los argumentos se-
alados, que el artculo 61 de la ley del IGV ha excedido los lmites que
derivan de la propia Constitucin en materia de reserva de ley, pues el le-
gislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido sin ningn pa-
rmetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes que sea este el que disponga
las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisin nor-
mativa en blanco o deslegalizacin, permitiendo que sea la Administracin la
que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando
con ello, adems, el principio de jerarqua normativa.
Cabe sealar que nuestra norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tri-
butario16 establece lo siguiente respecto a la legalidad y la reserva de ley:
Norma IV.- Principio de legalidad - reserva de ley
Solo por ley o por decreto legislativo, en caso de delegacin, se
puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; sealar el hecho generador
de la obligacin tributaria, la base para su clculo y la alcuota; el
acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retencin o
percepcin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 10;
b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios;
c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, as como los admi-
nistrativos en cuanto a derechos o garantas del deudor tributario;
d) Definir las infracciones y establecer sanciones;
e) Establecer privilegios, preferencias y garantas para la deuda tri-
butaria; y,
f) Normar formas de extincin de la obligacin tributaria distintas a
las establecidas en este cdigo.
Los gobiernos locales, mediante ordenanza, pueden crear, mo-
dificar y suprimir sus contribuciones, arbitrios, derechos y licencias
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18 Es notorio observar que hoy en da la determinacin de los sujetos pasivos de la obligacin tributaria
es designado por una resolucin de superintendencia. Es lamentable y preocupa que un elemento
esencial de la obligacin tributaria, sea designado por la Administracin Tributaria, pese a que la sen-
tencia del Tribunal Constitucional Exp. N 2762-2002-AA/TC ha establecido que los elementos esen-
ciales y determinantes, como es el caso de los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, para re-
conocer un tributo como tal deben encontrarse regulados en una norma con rango de ley.
19 Las negritas son nuestras.
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23 Giuliani Fonrouge sostiene que unos de los principio esenciales del estado moderno es de legalidad
de la tributacin, tambin conocido por reserva de ley, que la doctrina considera como regla fun-
damental del Derecho Pblico (). FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero. Volumen I,
3 edicin, Depalma, Argentina, p. 300.
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24 LANDA ARROYO, Csar. Los principios tributarios en la Constitucin de 1993. En: <http://www.
mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2201_07_principios.pdf>.
25 OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 132.
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Estado est sometida solo a las leyes de la materia, sino, antes bien,
que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo
establecido en la Constitucin. Por ello, no puede haber tributo sin un
mandato constitucional que as lo ordene. La potestad tributaria, por
tanto, est sometida, en primer lugar, a la Constitucin y, en segundo
lugar, a la ley.
A diferencia de este principio, elprincipio de reserva de leysig-
nifica que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exo-
neracin entre otros de tributos queda reservado para ser actuada
nicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento
la frmula histricano taxation without representation; es decir,
que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes
van a contribuir.
Finalmente, cualquier prestacin patrimonial y pblica unilateralmente
impuesta necesita de un respaldo en la ley, por lo que el establecimiento de
los tributos en ley es tambin expresin del principio de autoimposicin,
conforme al cual, los poderes pblicos no pueden exigir tributos a los ciu-
dadanos que, previamente, no hayan sido consentidos por sus representantes
legtimos. La reserva de ley es una especificacin de dicho principio, em-
pleada para identificar aquellos casos y situaciones que el ordenamiento ju-
rdico reserva al uso exclusivo de la ley, excluyendo as en el mbito acotado
por la ley, la injerencia de cualquier otra disposicin normativa de inferior
rango. En cierto modo, la reserva de ley trata de preservar las competencias
propias del Poder Legislativo para evitar su invasin por el Poder Eje-
cutivo, siendo todo ello consecuencia de la clsica divisin de poderes, de
tal modo que cuando las Constituciones protegen la regulacin mediante
ley de ciertas esferas personales e individuales, lo que hacen es prohibir al
Poder Ejecutivo (incluida, y especialmente, la Administracin Tributaria)
que, en el ejercicio de su potestad normativa, va reglamento, interfiera en
determinados mbitos jurdicos que, por su especial connotacin o sensi-
bilidad, solo deben quedar reservados al acuerdo mayoritario de la voluntad
expresado en el Parlamento26.
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27 VELASQUZ CALDERN, Juan. Derecho Tributario moderno. 1 edicin, Grijley, Lima, 1997,
p. 47.
28 La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0001-AA/TC seala que el principio de
legalidad cumple una funcin de garanta individual al fijar un lmite a las posibles intromisiones ar-
bitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos; por otro lado, cumple tambin una
funcin plural, toda vez que se garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto
de la carga tributaria, puesto que su establecimiento corresponde a un rgano plural, toda vez que se
garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tributaria, puesto
que su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos los
sectores de la sociedad.
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30 Ibdem, p. 108.
31 Vase al respecto la STC Exp. N 0592-2005-PA/TC, que menciona que la seguridad jurdica y la
certeza resultan elementos esenciales de principio de reserva de ley.
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Conclusiones
1. El principio de legalidad limita la potestad tributaria, y tambin constituye
una garanta que protege a los contribuyentes frente al poder punitivo del
183
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y DE RESERVA DE LEY ...
Referencias bibliogrficas
- BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. 2 edi-
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- ESSEVERI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte General. Tirant lo
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mbito tributario En: Anlisis Tributario. Mayo de 2004.
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tucin de 1993. Vase: <http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/ac-
tividades/docs/2201_07_principios.pdf>.
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Principales tendencias
jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional
sobre el principio
de legalidad
Principio de legalidad penal
Contenido constitucional
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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...
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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior
al hecho sancionado (lex previa) y que la ley describa un hecho estrictamente
determinado (lex certa). Es decir, supone la imperiosa necesidad de predeter-
minacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspon-
dientes, esto es, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que permitan
predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y que
permitan saber a qu atenerse en cuanto a responsabilidades y eventuales san-
ciones (STC Exp. N 01514-2010-PA/TC, f. j. 6).
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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...
que estar vigente al momento de la comisin del delito (STC Exp. N 03753-
2008-PHC/TC, f. j. 5).
[U]na de las garantas [que el principio de legalidad penal] establece es
que los justiciables sean procesados sobre la base de una ley previa a la reali-
zacin de los hechos delictivos. Ello constituye una exigencia ineludible para
el rgano jurisdiccional, quien solo podr procesar y condenar tomando como
referencia una ley anterior respecto de los hechos materia de investigacin
(lex praevia). Esta proscripcin de la retroactividad tiene su excepcin en la
aplicacin retroactiva de la ley penal cuando esta resulta favorable al pro-
cesado, conforme a lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin (STC
Exp. N 08264-2006-PHC/TC, f. j. 5).
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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
lex previa, segn la cual la norma prohibitiva deber ser anterior al hecho de-
lictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable
no necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito.
La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento
de cometerse el delito, est vigente una norma penal que establezca una deter-
minada pena. As, en el caso de delitos instantneos, la ley penal aplicable ser
siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes,
pueden surgir nuevas normas penales, que sern aplicables a quienes en ese
momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de
la ley penal.
Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn el artculo
III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
deber ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima (STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, f. j. 26).
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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
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Principio de legalidad administrativa
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PRINCIPALES TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
[L]a licencia de obra [nueva declarada nula] debe continuar surtiendo plenos
efectos, mxime si la [m]unicipalidad, al anular[la], vulner el principio de le-
galidad, [pues] no acredit el agravio al inters pblico y tampoco anunci tal
determinacin () para que pudiera efectuar sus descargos [el administrado],
con lo que tambin se violent [el] derecho de defensa (STC Exp. N 03531-
2011-PA/TC, voto del Magistrado Beaumont Callirgos, f. j. 13).
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Principio de legalidad en el mbito
administrativo sancionador
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Principio de legalidad tributaria
y de reserva de ley
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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD ...
Con [la reserva de ley] se pretende que las exacciones estatales a los
ciudadanos sean autoimpuestas, mediando el Parlamento, al resto de la ciu-
dadana, respetndose el principio democrtico y los derechos fundamentales
prima facie. Y es que como ya se ha visto, los tributos son obligaciones de-
terminadas e impuestas desde el Estado, es claro que dicha regulacin, que
incide en el derecho de propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la
garanta de la autoimposicin de la comunidad de s misma. Por el contrario,
si es que se trataran de obligaciones a las cuales los particulares de forma es-
pontnea se someten, es claro que no se estara ante una figura tributaria
(STC Exp. N 01837-2009-PA/TC, f. j. 13).
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220
ndice general
ndice general
Presentacin............................................................................................. 5
Introduccin............................................................................................. 9
I. La ley en el Estado moderno........................................................... 9
1. El principio de legalidad en el Estado de Derecho................... 12
II. La ley en la democracia constitucional y el principio de legali-
dad................................................................................................... 16
Conclusiones............................................................................................ 18
223
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...
III. Del gobierno de la ley como norma mxima emanada del Parla-
mento al gobierno de la Constitucin como norma jurdica. Con-
sideraciones puntuales.................................................................... 29
1. El poder y su manejo antes de la gnesis del principio de lega-
lidad. La nocin de Estado absoluto......................................... 30
2. El Estado de Derecho: Entre el principio de legalidad y el
principio de libertad. La ley como producto normativo del
Parlamento y el principio de legalidad en la Administracin
Pblica...................................................................................... 33
3. El papel de la Constitucin frente a la norma parlamentaria.
La construccin del Estado Constitucional de Derecho y el ba-
lance efectivo entre potestades de la Administracin Pblica,
derechos fundamentales y garantas protectoras...................... 37
3.1. El procedimiento administrativo como viga maestra de
la relacin jurdico-pblica entre el ciudadano y el Es-
tado.................................................................................... 46
3.2. Los recursos de impugnacin como garanta del derecho
al contradictorio en sede gubernativa................................ 48
3.3. Los principios administrativos como lneas de conten-
cin del actuar procedimental contrario a Derecho.......... 48
3.4. El proceso contencioso-administrativo o el proceso ad-
ministrativo como mecanismos de tutela judicial ordina-
ria de derechos fundamentales.......................................... 48
3.5. Los procesos de amparo y de cumplimiento como funda-
mento de defensa extraordinaria o residual de derechos
fundamentales................................................................... 50
IV. Constitucin como norma jurdica, arbitrariedad de la Adminis-
tracin Pblica y control del poder por el poder............................. 51
1. Control del poder y supremaca constitucional. Los valores
materiales de la Ley Fundamental............................................ 51
224
NDICE GENERAL
I. Antecedentes................................................................................... 59
II. Origen............................................................................................. 62
III. Precisiones...................................................................................... 66
IV. El principio de legalidad y su aplicacin a las diferentes reas de
incidencia del Derecho.................................................................... 70
225
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...
Introduccin............................................................................................. 93
I. Control de convencionalidad.......................................................... 93
1. Los deberes del Estado peruano frente a la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.............................................. 93
2. Concepto de control de convencionalidad................................ 98
3. Caractersticas del control de convencionalidad...................... 104
4. Bloque de convencionalidad..................................................... 106
II. Principio de legalidad en materia de impugnacin y el control
de convencionalidad....................................................................... 113
1. Principio de legalidad en materia de impugnacin................... 114
1.1. Legalidad y principio de impugnabilidad objetiva........... 115
1.2. Legalidad y principio de impugnabilidad subjetiva.......... 116
226
NDICE GENERAL
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EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...
228
NDICE GENERAL
229
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD Y SU APLICACIN EN EL DERECHO ...
230