UNIDAD VII

LOS MODELOS EPISTEMOLOGICOS EN EL DERECHO Y LA LOGICA

JURIDICA

CAPACIDAD

Comprender el estatuto epistemolgico del

conocimiento Jurdico, los cinco tipos del conocimiento
jurdico, los modelos de la ciencia jurdica y el debate
actual sobre el positivismo jurdico

CONTENIIDO

1. Adiestrar en el anlisis y aplicacin de la lgica

jurdica
2. Los modelos epistemolgicos en el derecho,
3. La hermenutica jurdica.
4. La epistemologa constructivista del derecho
5. El lenguaje jurdico. y la lgica jurdica

NOCIONES DE LGICA JURIDICA

SUMARIO

I. INTRODUCCIN. 1. MODELOS EPISTEMOLGICOS EN EL DERECHO. 2.-

HERMENEUTICA JURDICA. 3.- EL LENGUAJE JURDICO. 4.- NOCIONES DE
LGICA. 5.- LGICA JURDICA.

I. INTRODUCCIN

El objeto central del presente captulo, consiste en exponer la estrecha relacin que
siempre ha existido entre el Derecho y la Lgica.

Para eso ha sido necesario hablar sobre epistemologa jurdica, al exponer cuales son los
principales paradigmas lgicos en el discurso jurdico, mismos en los cuales se observa las
distintas concepciones que algunos juristas han tenido en el sentido de asimilar como
principal fuente del conocimiento jurdico a la experiencia, en oposicin a los que sealan
que es la razn.

Por otra parte se habla de la importancia de la hermenutica jurdica, como el principal

mtodo de investigacin utilizado por los juristas, y que centra su principal fuente de objeto
de conocimiento, al lenguaje cientfico, haciendo hincapi sobre las dificultades que existe
en algunos casos por la ambigedad del lenguaje, y la falta de significados correctos.

Dicho mtodo de investigacin (hermenutico), es el que sirve para el entendimiento del

lenguaje jurdico, lo que conlleva a proponer la utilizacin de un lenguaje artificial basado
en la lgica simblica para la purificacin, integracin y ordenacin del lenguaje jurdico,
as como de la aplicacin del mismo.

Derivado de lo anterior, se expone de manera concisa nociones de lgica, haciendo

previamente un resumen histrico de la misma con sus principales exponentes; los tipos de
lgica que existen desde la clsica, formal o Aristotlica hasta la moderna, conocida
tambin como lgica matemtica o simblica, de la cual derivan otros tipos de lgica, como
lo es el caso de la lgica dentica aplicable al Derecho.

De igual forma se expone algunos contenidos de la lgica, como lo son sus principales
leyes o principios, el estudio del concepto, del juicio y raciocinio; el clculo proposicional
en el que se estudian las proposiciones, conectivos y tablas de certeza; as como tambin los
conjuntos y sus principales operaciones algebricas con sus respectivos diagramas de Venn.

Finalmente la ultima parte del presente captulo, hace un recuento histrico de la lgica
jurdica, abordado desde sus primeros antecedentes histricos y de sus principales
exponentes; haciendo referencia desde la epoca antigua con los estudios de ARISTOTELES
respecto al problema de la justicia, as como de la sistemtica empleada por los romanos en
el Corpus Iuris Civilis; exponiendo tambin las ideas de HOBBES, LEIBNIZ, KANT,
quienes propusieron la bsqueda de leyes racionales; la poca del conceptualismo jurdico
con JHERING y HOHFELD, en la creacin y critica de los conceptos jurdicos.

Estudiaremos la evolucin de la lgica jurdica moderna, a partir de los estudios

normativos de KELSEN; como tambin las primeras obras de lgica jurdica de GARCA
MAYNEZ, KLUG, VON WRIGHT, ALCHOURRON, BULYGIN entre otras ms; no sin
antes de finalizar los principales juristas en Mxico y en el mundo, expositores de la lgica
simblica como principal mtodo de la investigacin jurdica.

1. MODELOS EPISTEMOLGICOS EN EL DERECHO

El derecho existe, es algo aparentemente desordenado y abstracto, la tarea del jurista,

consiste precisamente en ordenar ese caos complejo, darle forma y nombre dentro del
lenguaje a las abstracciones que logran concretizarse. Esto es lo que nos pasa a todos,
cuando intuimos una idea, pero carecemos de la palabra correcta o no existe, para poder
expresar y definir nuestro pensamiento.

El ser humano y sobre todo el jurisprudente, intuye el derecho, no solamente sabe que
existe, sino que trata de descubrirlo, realmente el jurista no inventa nada nuevo, nicamente
halla dentro de la multitud de abstracciones, uno o varios cuerpos jurdicos.

La investigacin jurdica

La forma en que el jurista trata de descubrir esa esencia del derecho, es a travs de la
investigacin y de la epistemologa jurdica, en la cual se trata de especular, interpretar,
explicar los diversos paradigmas del conocimiento jurdico. Por supuesto que no es tarea
fcil, para poder descubrir la esencia del conocimiento jurdico, de su cientificidad
propiamente, para eso necesitamos de un mtodo y un paradigma acorde a nuestra
materia.

MARIO BUNGE,[1] filosofo de la ciencia, nos dice que la investigacin cientfica

obtiene verdades parciales y es capaz de corregirse a si misma. Nos dice que la nica crtica
que debe recibir la ciencia es la interna, lo que implica necesariamente, que los crticos de
determinadas teoras cientficas, antes de criticarlas, deben estudiarlas.[2]

Sin embargo, la investigacin jurdica, enfrenta varios problemas de carcter

epistemolgico. El ms grave de ellos, es como dira NORBERTO BOBBIO, el complejo
de inferioridad que tiene el jurista frente a los dems cientficos, [3] a este problema,
sumamos otro, que es la falta de aportaciones jurdicas de gran trascendencia en la historia
de la humanidad, pues las mismas no tienen el mismo impacto, como las aportaciones
realizadas por la Fsica, la Qumica, la Biologa, la Psicologa.

La falta de prestigio y reconocimiento de la investigacin jurdica, hace tambin que el

Derecho, no slo llegue a estar por debajo de las denominadas ciencias naturales, sino
tambin de las ciencias denominadas sociales, inclusive, la investigacin en Sociologa,
Poltica, o Economa, llegue a tener mayor reconocimiento en el campo de la investigacin,
que el realizado por el Derecho. [4]

Hablar sobre si el Derecho es una ciencia, es uno de los temas ms incmodos que puede
existir dentro de la investigacin jurdica. Al menos el filosofo de la Ciencia MARIO
BUNGE ni siquiera considera al Derecho como una ciencia, sino que la visualiza como una
simple herramienta de las ciencias factuales sociales, (Sociologa, Economa, Poltica),
llamndole simplemente tcnica social.[5]

Ni los propios juristas puede afirmar tajantemente, si llamar al Derecho como Ciencia o
Teora. Otros en cambio, prefieren mejor llamarle Jurisprudencia, Dogmtica o Doctrina.

Todo esto hace pensar, que an pesan las palabras pronunciadas por la clsica
conferencia del alemn JULIO GERMN VON KIRCHMANN, pronunciada hace ms de
ciento cincuenta aos, sobre el carcter acientfico de la jurisprudencia (Derecho), al que
implcitamente conden a la investigacin jurdica, a convertirse en papeles intiles de
bibliotecas enteras.[6]

Otro de los problemas que enfrenta la investigacin jurdica, adems del complejo de
inferioridad del investigador del derecho, as como la puesta en duda de la cientificidad del
derecho, lo es el relativismo y el escepticismo que tienen los investigadores del derecho,
respecto a su objeto de conocimiento.

El escepticismo cognoscitivo del Derecho, ha sido contundente contra la dogmtica

jurdica. Las verdades absolutas de la dogmtica jurdica, como lo han sido los estudios de
la substancia jurdica en los mbitos civil, penal, administrativo, procesal, son
constantemente revisadas y criticadas, lo que genera en consecuencia la falta de una verdad
absoluta inmutable y universal del Derecho. Sujetando en consecuencia el derecho, a una
determinada poca e ideologa econmica, poltica y social.

Las discusiones dogmticas acerca de las teoras finalistas o causalistas del Delito, o
aquellas como el Acto o Negocio Jurdico, o sobre las teoras de la accin procesal,
recuerdan ms aquellas viejas discusiones bizantinas sobre la pureza de la virgen Mara,
que algunas vez llegaron a sostener los primeros acadmicos de las Universidades
medievales.[7]

Este escepticismo jurdico, ha sostenido que no es posible un conocimiento jurdico

exacto, los escpticos del derecho que lo han sido algunos de ellos absolutos y otros
relativos, no slo ponen en duda la cientificidad del derecho, sino que tambin al generar
tantas tesis, que lo nico que producen es la falta de un mtodo de investigacin y de leyes
absolutas, como las que se pueden encontrar en las dems ciencias.

Aunado al escepticismo que existe en la investigacin jurdica, sumamos que las pocas
verdades o dogmas a las que ha llegado el Derecho, son de un valor subjetivo y relativo.
Lo que refleja que los resultados que produce la investigacin jurdica, slo son eficaces
conforme a la forma de pensar de un doctrinario del derecho en un espacio y tiempo
determinado, dejando los mismos de ser actuales y tiles, conforme evolucionan las
sociedades, o cuando son criticados por otros juristas, sustituyendo viejos por nuevos
paradigmas del conocimiento jurdico.

De esta manera, podemos decir segn lo dicho por THOMAS S. KHUN (1922-1966) Un
paradigma es una visin (teora) de la realidad, una forma de investigar y tratar los
problemas, dentro de un marco terico general, con un conjunto de problemas definidos
dentro de un marco, con diferentes problemas resueltos, una serie de mtodos de
investigacin, una escala de valores y un vocabulario determinado.[8]

La investigacin jurdica o mejor dicho la epistemologa jurdica, cuenta con varios

paradigmas, que interpretan, explican y especulan el conocimiento jurdico. La razn por la
que surgen tantos paradigmas dentro de la investigacin jurdica, es la falta de leyes
universales, inmutables y necesarias, que tienen las ciencias factuales o formales. De ah
que digamos, que el Derecho cuenta con varas anomalas.

Se entiende por anomalas, los problemas que una teora cientfica es incapaz de
resolver desde su sistema de conceptos, su concepcin de la naturaleza y su metodologa.
[9]

Paradigmas del conocimiento jurdico

Entre los principales modelos epistemolgicos del conocimiento jurdico, que intentan
subsanar esas anomalas, tenemos principalmente dos bloque duales, el ius naturalismo y el
ius positivismo. Estas corrientes jurdicas orientan a las dems.

El ius naturalismo se sustenta en una serie de principios, valores, criterios y normas, que
persiguen como fines axiolgicos, la bondad y la justicia; su eje fundamental gira alrededor
de la persona humana, para lo cual, se crea y nace para los seres humanos.

NORBERTO BOBBIO[10] considero que el Derecho Natural, constituy la verdadera

ciencia del Derecho, sustentndose l mismo en dos principios:

1. La existencia de leyes necesarias, universales que regulan la conducta del hombre,

leyes naturales semejantes a todas las dems leyes que regulan el universo;
2. Una funcin de descubrir y enunciar estas leyes recabndolas de la propia
naturaleza del hombre, con el fin de establecer de manera vlida y de una vez por
siempre, definitivamente, las reglas inmutables del comportamiento social del
hombre y los principios de la sociedad optima. [11]

El ius positivismo se sustenta en las normas jurdicas que crea el Estado por conducto del
legislador, conjunto de proposiciones normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor,
coherente y sin lagunas.

En clara oposicin al ius naturalismo, podemos decir, que el derecho positivo se sustenta
en:
 1. La existencia de normas jurdicas dictadas por el Estado, con una temporalidad y en
un espacio determinado, mismas que se obtienen del registro de hechos.
2. La funcin de descubrir y ordenar el deber ser de estas leyes mismas que se
recaban de los hechos observados, manifestadas como el orden coactivo de una
determinada organizacin social.

Estas dos principales corrientes duales del pensamiento jurdico han existido a lo largo
del tiempo, tratando de buscar ambas la interpretacin del derecho.

Actualmente, existen en la poca actual, tres distintas concepciones del Derecho

Positivo, que a su vez han generado a su vez, diversas formas de construir sus sistemas
jurdicos.

El sistema romno-germnico, cuya aplicacin se da en los pases de Amrica Latina y

algunos europeos; el sistema anglo-americano cuya validez se da en los Estados Unidos,
Inglaterra, Australia, La India; y el sistema islmico, cuya principal fuente del Derecho, lo
constituye el Corn y tiene su vigencia en los pases rabes.[12]

Sin embargo, es en el Derecho Romano, a travs de su Jurisprudencia, donde se inician

los primeros intentos por definir la ciencia del Derecho.

El mtodo empleado es la divisin, ordenacin y sistematizacin de los conceptos,

basado principalmente en divisiones simples como la dicotoma, as como en la divisin
para estudiar los gneros y las especies; as tenemos por citar un ejemplo, que los textos
romanos realizan clasificaciones acerca de los derechos reales y personales, o de las
distintas clasificaciones que pueden hacerse de las cosas: res in comercio y res extra
commercium, los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, por citar algunos
ejemplos.

A la cada del Imperio Romano, sobrevive el Derecho Romano gracias a la investigacin

jurdica realizada por las generaciones de glosadores y postglosadores, que se formaron en
las primeras Universidades del mundo, (Bolonia, Padua), quienes se dedicaron al estudio de
las obras de JUSTINIANO, realizando interpolaciones, para realizar los textos romanos.

Tardara la humanidad cientos de aos, para lograr una serie de transformaciones en la

interpretacin del Derecho.

La Revolucin Francesa aunado a la Revolucin Industrial fueron movimientos

polticos, sociales y econmicos, que sin duda alguna, cambiaron radicalmente la
concepcin del mundo que se tena, para sentar las bases modernas de las sociedades
actuales.

Los cambios producidos por el movimiento revolucionario francs, se reflejan tambin

en el campo del Derecho; el surgimiento del Estado moderno democrtico, en el que el
poder poltico se divide en tres partes: legislativo, poltico y judicial, deja como efecto
inmediato una poltica legislativa sintetizadora de todo el pensamiento jurdico. La obra de
la codificacin es sin duda alguna, uno de los mejores actos realizados en dicha era y que
an hasta la fecha, en cierta forma sigue sobreviviendo.

Los juristas de finales e inicios de los siglos XVIII y XIX descubrieron algo importante;
la irresistible tendencia de convertir todo el derecho en leyes promulgadas por el Poder
Legislativo; de esta manera podemos decir, que nace as el derecho positivo.

La ley escrita es todo el derecho (positivo). la ley es del Estado, su autor es el Poder
Legislativo, la interpretacin de la misma se hace para buscar cual fue la intencin del
legislador; lo que significa que nadie puede interpretar arbitrariamente el derecho, porque el
mismo ya estaba hecho.

Esta corriente del pensamiento jurdico nacida en Francia se le conoce como

exegtica. Cuya principal caracterstica, es el culto excesivo de la ley.

Los juristas exegticos encuentran en el Cdigo Civil, principios matemticos de

geometra. los artculos (del Cdigo) son teoremas cuyo enlace entre si hay que
demostrar y deducir sus consecuencias hasta el punto de que el verdadero jurista es
gemetra y la educacin puramente jurdica es puramente geomtrica. [13]

Aunado a la corriente del pensamiento jurdico exegtico, surge otra forma de entender
el derecho desde el punto de vista histrico, FRANC VON SAVIGNY[14] es uno de los
principales representantes de esta escuela jurdica, quien concibe al derecho como un
producto de la historia del pueblo. Un derecho cuyo espritu es la historia del pueblo, que
nace de la experiencia, que tiene una causa social, que es un ente orgnico que surge, nace,
se reproduce, que sufre mutaciones constantes, y cuya conciencia popular se encuentra
depositada en el poder legislativo.

Pero lo ms importante de la escuela histrica del Derecho, es su mirada haca al pasado,

en su estudio apasionado por el Derecho Romano, en el que se pretende encontrar todas
esas explicaciones que tanto los juristas como los legisladores an no haban encontrado.

Esa composicin entre histricos y exegticos, hace que durante el siglo XIX surja
principalmente en Alemania e Italia, un mtodo para entender el derecho: nos referimos al
mtodo dogmtico.

Los dogmas son verdades fundamentales absolutas, que carecen de toda duda y critica.
[15] Hablar de dogmatismo jurdico, nos lleva a deducir verdades que los juristas deben
aceptar sin poner en duda y a discusin.

Los juristas dogmticos, se limitan a reproducir, explicar, sistematizar, los materiales

normativos que suministran las fuentes del derecho. Dichos materiales no se discuten, se
trata de entenderlos y descifrarlos, de construir con ellos todo un sistema unitario y
coherente. No entran a justificaciones y valoraciones de las normas, que puedan ser
influenciadas por los principios filosficos de justicia y por la realidad social. Su principal
instrumento metdico es la lgica formal.
 Los expositores de esta corriente jurdica son JEREMY BENTHAM, JOHN AUSTIN,
RUDOPLH VON JHERING, BERNARD WINDSHEID[16], EHRLICH, GENY, quienes
utilizan la lgica para entender el concepto jurdico. Este mtodo jurdico aceptado en lo
sucesivo, gener la construccin de los distintos dogmas, lo que posteriormente se
denomin Jurisprudencia de Conceptos.

Los dogmas son los conceptos que se obtienen, mediante un proceso de generalizacin y
abstraccin, de la experiencia jurdica. Todo dogma o concepto jurdico (como
ordenamiento jurdico, relacin jurdica, derecho privado, prescripcin, mutuo etc) tienen
un contenido emprico y una forma ideal. La representacin es pensada como necesaria y
universal: unidad de sujeto y predicado, de comprensin y extensin. Abstrayendo cuanto
hay de comn y necesario en todos los comportamientos del hombre respecto a las cosas
relaciones de seoro absoluto, de goce, de garanta y semejantes se construyen los
conceptos e instituciones de la propiedad, las servidumbres, el usufructo, la prenda, la
hipoteca y as los dems casos..[17]

La estrecha relacin de la perspectiva exegtica del Derecho; as como la construccin

de los conceptos jurdicos, conforman en su unidad una visin del origen racional del
Derecho. Misma que ocasiona un constante rechazo de otras posturas jurdicas, que oponen
a esta visin racional, otra de carcter emprica o pragmtica.

La visin pragmtica, tambin conocida como utilitaria, es aquella que no le interesa

conocer la verdad, sino simplemente la utilidad, con la que se puede actuar en la realidad.
[18]

Al utilitarismo jurdico no le interesa la verdad del derecho, sino su eficacia. Considera

al derecho como un instrumento de la poltica o de la economa, una tcnica de control
social que se lleva a cabo a fin de obtener el mayor nmero de placeres o el aumento del
poder colectivo.

La Escuela Libre de Derecho, surge como oposicin a la visin dogmtica conceptual de

la materia jurdica, as como a la corriente exegtica del culto a la ley, en el que consideraba
que todo el Derecho era Ley. Contrario a lo anterior, este modelo epistemolgico, considera
que el derecho surge de la sociedad independientemente de la ley y del Estado, y que
nicamente se convalida en los tribunales. Para eso, esta postura considera al juez como el
creador del derecho y no su intrprete o descubridor, quien al producir el derecho lo hace en
base de su lgica y experiencia.

La jurisprudencia de intereses concibe al derecho como producto de los intereses que se

dan en el interior de la sociedad y que pretenden ser reconocidos. En este modelo
epistemolgico, la funcin del jurista es interpretar los diversos intereses para buscar la
armona y la proteccin de todos.

La jurisprudencia valorativa, es otro modelo racional del derecho, mediante el cual, el

jurista entiende que la principal funcin teololgica del Derecho, es servir a la justicia. Su
investigacin jurdica es de carcter fenomenolgico, explica los principios y fines del
derecho, fundamentando la construccin de su pauta por su referencia a los valores.
 Sin embargo, dentro de la concepcin jurdica de la common law, surge una fuerte
oposicin al formalismo jurdico, es decir la idea de un derecho racional integrado por
normas jurdicas, y en su lugar, crean un modelo de carcter emprico, que es la
jurisprudencia sociolgica, en donde lo importante es la experiencia judicial, los
fenmenos sociales y la realidad social, utilizando como principal mtodo de investigacin
a la sociologa.

El iniciador de esta revolucin jurdica fue el Juez norteamericano OLIVER WENDELL

HOLMES, quien hizo hincapi a los elementos empricos y pragmticos del Derecho, al
afirmar que la vida del Derecho no ha sido la Lgica, sino la experiencia. Definiendo al
Derecho como las predicciones que los jueces harn de los hechos.[19]

El sociologicismo jurdico propone estudiar al derecho como una expresin de la

sociedad, un fenmeno social y no como un deber ser. Observa, describe y clasifica los
hechos sociales que pueden constituir normas, preponderando el papel de la costumbre en
las normas jurdicas, y la influencia de factores externos, tales como la Poltica y la
Economa.

Dentro de este sociologismo jurdico, no podemos omitir algunas posturas ideolgicas de

entender el derecho, como las de carcter funcionalista, que entienden al derecho como un
instrumento, que esta al servicio de ciertos fines o efectos sociales previamente
proyectados. Tal caso de ellos, es la visin marxista del Derecho, en la cual se entiende que
el derecho es un instrumento de la clase dominante y represor de la clase proletaria, que
favorece al medio de produccin de corte capitalista.

Dentro de otras variantes de esta jurisprudencia sociolgica, se encuentra el realismo

jurdico, que estudia las prcticas y costumbres jurdicas de una comunidad,
especficamente la conducta real de los tribunales y por lo tanto, la creacin judicial. De
esta corriente surge el realismo jurdico americano, que estudia entre los factores que
influye en el juzgador, la educacin jurdica, los vnculos familiares y personales, la
posicin econmica y social, la experiencia poltica y jurdica, la afiliacin y las opiniones
polticas, los rasgos intelectuales y temperamentales del juzgador. As como tambin el
realismo jurdico escandinavo, representado por KARL OLIVECRONA y ALF ROSS que
consideran al derecho como efecto de un complejo de sentimientos, fenmenos psquicos,
actitudes de reverencia e ideas morales.

Como hemos visto han sido varios los modelos epistemolgicos que han intentado
explicar e interpretar el conocimiento jurdico.

Sin embargo, la que consideramos que ms se le puede acercar a lo que es realmente el

derecho, es la concepcin tridimensional, la cual nos dice que nuestra materia opera en tres
distintas frecuencias; las normas jurdicas, los principios y los hechos.

Partiendo desde el punto de vista de la filosofa platnica, existen dos mundos, uno de
carcter ideal y el otro real. El mundo ideal del derecho se compone de las normas jurdicas
y de los principios, mientras que el mundo real son los hechos materiales.
 Todos los juristas a lo largo del tiempo, en su intensa lucha de encontrar la esencia del
derecho, se han acercado a cualquiera de estas tres frecuencias que operan en esos dos
mundos distintos. Algunos de ellos, han cometido el grave error de revolverlos,
confundirlos, ignorarlos. Sin embargo, el derecho son esos tres hemisferios, tan distintos el
uno del otro, que no podemos contrastarlos entre si, por la sencilla razn de que son cosas
distintas.

La parte ideal del derecho corresponde a la bsqueda de cuerpos jurdicos, es decir un

conjunto de formas abstractas, al cual RUDOLPH VON JHERING, denomino el lgebra o
qumica del derecho.[20]

En ese orden de ideas, el derecho no es nicamente algo que se intuye, no son esos
principios metafsicos difcil de definir y demostrar, que podemos observar con los ojos del
espritu, sino que la comprensin del derecho se hace por medio de un sistema lgico, en
donde primero debemos asimilar un concepto, darle un juicio de valor, sustentarlo en
premisas validas, a fin de concluir como valido nuestro fundamento.

Pero el derecho no solamente es verdad revelada que aceptamos como cierto sin
cuestionarlo, sino que elaborar un intelecto jurdico, es todo un ejercicio congruente de
racionalidad, de ah que podemos decir que el derecho es pensamiento puro. Es dogma
elaborado correctamente.

El derecho es razn jurdica, que puede verse con los pensamientos que nos da la
lgica formal, denominada por algunos juristas como Lgica Jurdica.

Esta materializacin abstracta del derecho, la entendemos con la norma jurdica, que es
capaz de reproducirse orgnicamente, en otras normas jurdicas. Un orden jurdico
integrado por normas puras, como el que descubri HANS KELSEN.[21]

Una norma jurdica formal consiste en un cuerpo abstracto sin sustancia, cuyo contenido
esencial, es la materia que quiera darle la humanidad, a causa de alguna ideologa, de
manera imperativa, hecha en un espacio y tiempo determinado. Una materia jurdica
integrada por cuerpos y raciocinios jurdicos; muchos de ellos obtenidos por principios
filosficos, que se materializan en principios y doctrinas ideolgicas polticas, econmicas
y sociales.

Pero el derecho, no solamente es algo racional, es tambin espiritual. Es l producto de

la humanidad, la historia, la sociedad, la moral, la religin, la poltica, la economa, la
ideologa, la filosofa.

Un derecho espiritual es aquel que desentraa la filosofa, aquel que la tica nos lo
define y lo valoriza para calificarlo; un derecho espiritual que bien puede resumirse en
conceptos y aspiraciones axiolgicas algunos de ellas incomprensibles, otras quizs
irrealizables en el mundo de las ideas jurdicas materiales.
 Pero el derecho no solamente es ese ente abstracto espiritual y racional que existe,
tambin es prctico, real y eminentemente social, el derecho es algo tan complejo, que su
aislamiento es difcil entenderlo, por eso es ms fcil, comprender el derecho con los ojos
de la realidad, percibiendo su cuerpo material a travs de nuestros sentidos.

Con ello queremos decir que el derecho existe en dos mundos, el primero de ellos en el
de las ideas, aquel que existe en el pensamiento de los juristas, en aquel derecho abstracto
indefinible, racional y concreto que se traduce en cuerpos jurdicos y normas jurdicas, que
tiene adems una manifestacin artstica y espiritual, a travs de los principios axiolgicos
y de los juicios de valor; y tambin existe por otra parte, un derecho real, prctico, que
existe en los tribunales, en los parlamentos o congresos, en las oficinas gubernamentales y
en las empresas; que se percibe a travs de los sentidos humanos, que puede tocarse, verse,
escucharse a travs de expedientes, documentos, libros y orse en la voz de los abogados.
[22]

El derecho es corporal, es racional y espiritual, existe en tres dimensiones. EDUARDO

GARCA MAYNEZ[23] le llamo de otra forma, derecho positivo, derecho formalmente
vlido y derecho intrnsecamente vlido[24]. Pero en el fondo es lo mismo, lo formal del
derecho son las normas jurdicas; lo espiritual del derecho, son sus principios y valores; lo
real del derecho, es la sociologa jurdica.

El derecho es tridimensional, porque existe en tres dimensiones totalmente distintas, -

Hecho-Norma-Valor- existe en tres frecuencias distintas, que si bien no pueden
revolverse, al menos la aspiracin del cientfico del derecho, sera buscar el punto medio, el
equilibrio exacto.

El derecho no slo debe practicarse en la realidad, sino tambin, debe desarrollar las
ideas que nos permitan comprender y ordenar esa realidad, la existencia real e intelectual
del derecho, no debe pasar por alto, su contenido espiritual, sin el cual, hara del derecho,
algo inhumano.

Sin embargo, partiremos como punto inicial de nuestra investigacin, el carcter

conceptual del Derecho, no en su aspecto extensional que es demasiado amplio y ambiguo,
sino en su lado intencional, es decir, especfico, como pueden ser los derechos reales de la
propiedad inmobiliaria.

Por ende, no podemos suponer, la existencia de un laboratorio donde podamos trabajar

experimentalmente con las ideas, toda vez que la frecuencia con la que existe el Derecho,
es la de un mundo formal. Por lo tanto, la tcnica de investigacin de la cientificidad del
derecho, no es precisamente la que utilizan las ciencias naturales, consistentes en observar,
obtener datos, muestreos, experimentar empricamente, obtener y contrastar resultados,
para poder explicar el mundo factual. Sino el mtodo que se utiliza en las ciencias formales
(o espirituales) como el Derecho, es la de interpretar el discurso jurdico, es decir, entender
el verdadero significado del metalenguaje jurdico, es decir las proposiciones normativas
prescriptivas y descriptivas, que encontramos en las leyes y en los textos jurdicos.
 A diferencia del fsico que explica el mundo real, el jurista se dedica a interpretar el
mundo ideal del derecho.

En esto concluye NORBERTO BOBBIO, al sealar que el principal mtodo de la

investigacin jurdica, sera la comprensin de la rigurosidad del lenguaje jurdico.[25]
De ah la necesidad de hacer uso de la hermenutica jurdica.

2. HERMENEUTICA JURDICA

La hermenutica es la tcnica de interpretar textos, es decir, comprender su verdadero

significado.[26]

La hermenutica es un mtodo de investigacin de las ciencias del espritu, su gnesis se

remonta desde ARISTOTELES, HEGEL, as como en las historiografa y lingstica
germanas del siglo XVIII.

DILTHEY justific la validez de las ciencias humanas, cuyo objeto de estudio es el

mundo del hombre, un producto del espritu humano creado por l, de ah que la
comprensin sea el mtodo adecuado para captar un mundo significativo intencional.

El significado de la palabra hermenutica se relaciona de manera especfica con el dios

Hermes, el mensajero e intrprete de los designios de los dioses griegos, de cuyo nombre
se deriva la palabra griega hermeneuien que se traduce como interpretar. [27]

La hermenutica, nos dice, nos explica una situacin y nos traduce una lengua
extranjera., por su parte CLAUDIA GARCA BENITEZ nos dice respecto a la
hermenutica que Es en primera instancia la experiencia que se da entre el pensamiento y
lenguaje en el sujeto racional y por lo tanto, indispensable en cada acto que el hombre
realiza. En segundo lugar, es el necesario desvelamiento que acontece cuando dos o ms
dialogantes interactan bilateralmente sobre un mismo asunto.[28]

Al concebir la hermenutica como un mtodo de investigacin de las ciencias del

espritu, debemos tambin partir del supuesto, de que la principal tcnica que utiliza este
mtodo, es el significado exacto de las oraciones, palabras y textos, as como el
descubrimiento de las formas simblicas. Para eso es necesario, entender Qu es el
lenguaje?.

El mundo fsico que nos rodea se encuentra representado mediante los smbolos que
construye el lenguaje.

Cada palabra que empleamos en el lenguaje, contiene un significado, que sirve de reflejo
del mundo real que percibimos, de esta manera el humano ha podido nombrar a cada una de
las cosas que imagina, v y siente.

Ha ido construyendo no solamente un lenguaje comn, del mundo real que percibe con
sus sentidos; sino que tambin ha ido construyendo un lenguaje de sus ideas y sentimientos.
 As tenemos que el lenguaje es un sistema de seales de cualquier naturaleza fsica con
el que se forman palabras y oraciones; de ah la importancia de conocer que es la semntica
y la sintctica.

Por semntica debemos entender el significado de las palabras, es decir a lo que se

refieren las palabras. Mientras que la Sintctica estudia la relacin que hay entre las
palabras y sus funciones; es decir, estudia la estructura de las oraciones.

El lenguaje cumple con una funcin cognoscitiva y una funcin comunicativa (de
relacin) en el proceso de la actividad humana.

El lenguaje es su vez natural o artificial. El primero es el que se usa en la vida cotidiana

y sirve como forma para expresar los pensamientos, y el medio de comunicacin entre las
personas. Este lenguaje es demasiado flexible, lo que puede generar ambigedades,
imprecisiones, malentendidos, y/o paradojas.

En cambio el lenguaje artificial es el creado por el hombre con vistas a necesidades

concretas y limitadas.[29] Es el que le sirve a los cientficos para objetivizar las ideas por
medio de signos que pueden ser percibidos y entendidos por todo el que lo desee.[30] Por
lo tanto, no es ni ambiguo, ni impreciso, ni genera mal entendido alguno.

Lenguaje comn y lenguaje cientifico (jurdico)

El lenguaje puede ser de dos tipos, uno que es comn o llano, que es el que habla y
escucha el lego; existe otro tipo de lenguaje, que es cientfico, aquel que utilizan los
cientficos en el estudio de su ciencia, particularmente en nuestro caso, el lenguaje jurdico,
es el que debe utilizarse.

El lenguaje jurdico hace uso de las palabras que no pueden verse en la realidad, se habla
de derechos, deberes, obligaciones, ilcitos, potestades, inmunidades, incapacidades y
varias palabras ms, sin que nadie del lego pueda comprenderlas ni verlas, por la sencilla
razn de que no existen en el mundo real.

El lenguaje jurdico pertenece al mundo de las ideas, pero es tan cierto, que pareciera
que pertenece al mundo real, que por momentos llega uno a confundir el derecho con la
psicologa o con los hechos fsicos, de ah la importancia de poder diferenciar o asimilar
esta existencia fctica del derecho.

KARL OLIVECRONA[31] explica este espejismo en el que viven los juristas, quienes
no separan los hechos de sus ideas, quienes construyen significados mediante sus palabras,
a cosas que no existen en la naturaleza.

Hablamos de estas cosas como si estuvieran realmente presentes. Nuestros derechos nos
parecen perfectamente reales. La negacin de su existencia excita nuestra ira, los deberes,
al menos los de los dems, nos parecen tambin reales. Sin embargo, es obvio que los
derechos y deberes, al igual que las calidades y potestades jurdicas, no pertenecen al
mundo sensible, al mundo de los hechos. Nadie puede comprobar en forma directa su
presencia en un caso particular, si un astronauta de un distante planeta descendiese algn
da en la tierra, no podra percibir derechos ni deberes, calidades ni potestades jurdicas.
[32]

W. N. HOHFELD hizo aos antes la misma observacin, acerca de la necesidad de

distinguir las relaciones puramente jurdicas, por un lado, as como los hechos fsicos y
psquicos que le hacen surgir por otro. De no hacer ste ejercicio, se seguira la
infortunada e inveterata practica de confundir y mezclar los elementos jurdicos de los
extrajurdicos.[33]

Utilizar un lenguaje nico jurdico es una tarea difcil, si es complicado hacer

distinciones entre stas relaciones jurdicas y las psicolgicas, econmicas o polticas; an
con mayor razn existe una complicacin de utilizar un lenguaje jurdico semntico que sea
comn a todas las ramas del derecho. Es decir, emitir palabras que tengan el mismo
significado tanto en el derecho civil como en el penal o en el pblico.

Sin embargo, esto es realmente difcil, tomando en cuenta que al considerarse al

Derecho como una ciencia social o del espritu, la misma se encuentra influenciada tanto
por la filosofa como por la ideologa; y en la cual logra no solamente influir, sino crear y
otorgar un sentido (ideolgico) al discurso jurdico que se materializa en las normas
jurdicas.

Por ejemplo, qu diferencias podemos encontrar entre una concesin y un usufructo?.

Esencialmente son lo mismo, pero ideolgicamente, en el mundo de las ideas del derecho
pblico y privado son dos cosas distintas; en la concesin participan dos personas, una
pblica llamada concesionante, que goza de ius imperium, que es ente soberano y tiene
dominio pleno de sus recursos naturales, quien delega el uso y explotacin de sus recursos
naturales en un particular llamado concesionario. Mientras que en el derecho privado
participan dos sujetos particulares, uno llamado nudo propietario y el otro usufructuario, el
primero de ellos tiene la propiedad de una finca, pero el derecho de usar y percibir los
frutos de esa finca, lo tiene el segundo.

Esencialmente, las relaciones jurdicas entre el concesionante-nudo propietario y

conesionario-usufructuario, son muy parecidas; en el caso de los primeros, tienen dominio
pleno, pero el derecho de usar y explotar la cosa, lo tienen los segundos. Las nicas
diferencias radican en su contenido ideolgico de las palabras, para algunos juristas del
derecho pblico, no existen derechos reales en las concesiones, porque el Estado no puede
rebajarse a la categora de un particular, mientras que para un jurista privado, puede opinar
lo contrario, puede dejar de concebir al Estado como ente soberano y darle un trato de
persona jurdica moral.[34]

Si quitramos el contenido ideolgico de las palabras y simplificramos las diversas

palabras que existen con un mismo significado, podramos darnos la tarea de crear un
lenguaje nico, carente de cualquier apreciacin ideolgica de las materias pblicas y
privadas del derecho, as como las de carcter extrajurdico.
 Esta simplificacin del lenguaje nos llevara a construir un lenguaje jurdico artificial, e
inconscientemente, esto nos llevara tarde o temprano a las matemticas, entonces nos
daramos cuenta, que ARISTOTELES[35] no estaba tan equivocado al tratar de encontrar la
justicia en la geometra.[36]

A esta compleja tarea de crear un lenguaje jurdico nico, se suma el inconveniente de

encontrar lagunas lingsticas, significados carentes de palabras significantes. Es decir,
entes jurdicos a los cuales los juristas an, no han podido nombrar, porque no existen las
palabras para hacerlo, pero que sin embargo existe el ente jurdico y debe ser nombrado
necesariamente en alguna forma, para su mejor entendimiento.

Cuenta PLATN[37] en sus dilogos de la Repblica que a TRASIMACO le pas algo

parecido, intuyo la existencia de un ente jurdico, pero no pudo dar el nombre correcto
porque an no exista la palabra que pudiera definirlo, mientras platicaba con SOCRATES
y otros ms, sobre el significado de la justicia, ste le pregunto a TRASIMACO qu
entenda por justicia?, a lo que ste respondi que: ...una vez hechas esas leyes (por los
monarcas) no declarn sus autores que la justicia, para los gobernados, consiste en
observar esas leyes?...En cada Estado, la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene
en sus manos la autoridad y es, por ende, el ms fuerte.[38]

PLATN sin darse cuenta, haba descubierto por la voz de TRASIMACO, el concepto
de legalidad, sin siquiera haber podido pronunciar la palabra.

Con lo anterior, nos estamos dando cuenta que el lenguaje jurdico an no termina de
construirse. Conocer, comprender, construir y aplicar el lenguaje del Derecho, nos servir
para darnos cuenta, lo importante que es la utilizacin de las palabras jurdicas e inclusive
convencernos y percatarnos, sobre la existencia de lagunas lingsticas o semnticas, a
las que an el lenguaje del derecho no ha podido identificar. Con esto queremos decir, que
an faltan conceptos jurdicos por descubrir.

3. EL LENGUAJE JURDICO

Uno de los principales problemas que enfrenta el lenguaje jurdico, es saber de que
manera debemos escribir correctamente la palabra Derecho. Pues la misma expresin
contiene diversos significados, ya sea que lo entendamos como conjunto de normas,
facultad de una persona o estudio de la materia.

La lengua inglesa no tiene este problema, pues ellos llaman al Derecho Objetivo
(conjunto de normas) como law, a la facultad de una persona (derecho subjetivo) como
right, y al estudio de la materia (Ciencia del Derecho) como Jurisprudente.

MANUEL ATIENZA propone, tratndose de nuestra lengua castellana, la expresin de

Derecho, con la D mayscula, cuando nos referimos al derecho objetivo; la palabra
derecho con la d minscula al referirnos de los derechos subjetivos y Jurisprudencia
al tratarse de ciencia del derecho.[39]
 Por lo que se refiere a la ltima palabra, etimolgicamente la palabra Jurisprudencia
significa prudencia de lo justo. Otros llaman Jurisprudencia la Ciencia o Teora del
Derecho. En la obra del Digesto, ULPIANO defini la Jurisprudencia como la ciencia de lo
justo y de lo injusto (Justi atque injusti scientia). [40]

Sin embargo, las ambigedades que existen dentro del lenguaje comn, suele dar
distintos significados a dichas expresiones, el ms comn que se utiliza en el Derecho
mexicano, es utilizar la palabra Jurisprudencia como una forma de designar la
interpretacin con carcter obligatorio, que hacen los jueces de las normas jurdicas
emitidas por el legislador.

Sin embargo esa forma de entender a la jurisprudencia como la norma jurdica, no se

utiliza en algunas partes del mundo. Por ejemplo en pases como Italia existen la Facultad
de Jurisprudentia y no propiamente la Facultad de Diritto. Tan slo en nuestro pas, hasta
antes de 1951 existi la Escuela Nacional de Jurisprudencia de la UNAM.

De ah que digamos que la expresin del trmino Jurisprudencia, significa el conjunto de

conocimientos y modos de pensar que adquieren los juristas y que se ensean en las
Escuelas de Derecho y se investiga en sus respectivos posgrados.

Ese conjunto de conocimientos ordenados que explican al Derecho y las diversas

relaciones jurdicas que existen, es lo que se denomina Jurisprudencia.

Para entender la jurisprudencia se necesita desde luego, de lgica y lenguaje.

El estudio del lenguaje en el Derecho es una importante herramienta para el

conocimiento de la Jurisprudencia. En un Derecho Positivo que se integra de normas
jurdicas, es importante para el jurista estudiar analticamente la forma lingstica que
contienen las normas jurdicas.

NORBERTO BOBBIO al hablarnos del anlisis del lenguaje en el Derecho, nos dice que
el mismo debe pasar por tres fases: purificacin, integracin y ordenacin. Nos dice que
dichas fases obedecen a que el lenguaje en el derecho es poco riguroso, incompleto y
desordenado, por lo que la tarea del jurista consiste precisamente en hacerlo riguroso,
completarlo y ordenarlo.

Purificacin del Lenguaje jurdico

Por lo que se refiere a la fase de purificacin del lenguaje, NORBERTO BOBBIO nos
dice:

El legislador se expresa en un lenguaje que no es necesariamente riguroso. No significa

decir que sea un lenguaje sin sentido ni tampoco que sea un lenguaje ambiguo y vago como
el lenguaje comn. El lenguaje usado por el legislador est por larga tradicin elaborado y
construido por los juristas...las proposiciones normativas no es ya la del habla comn, sino
que es ya una lengua en cierta medida tcnica, ms o menos rigurosa segn el desarrollo de
la jurisprudencia. [41]
 Las palabras jurdicas provienen en su mayora del Derecho Romano, expresiones como
ius, utendi, fruendi, abutendi, usus, usufructus, vindicandi, utilizadas en el presente trabajo,
provienen al igual que otras palabras ms, del Derecho Romano, de ah que podamos decir
con certeza, que el lxico jurdico es tradicional.

Las normas jurdicas adems de encontrarse integradas de palabras tradicionales

provenientes de la cultura romana, el legislador ha agregado a la lingstica jurdica otro
tipo de trminos, que bien podra entenderse con palabras tradicionales, pero que debido a
cuestiones ideolgicas, ha decidido ampliar el vocabulario jurdico, al grado de hacerlo
confuso. De ah que la principal funcin purificadora del derecho, consistir, en excluir
aquellas palabras repetitivas, que hacen ambiguo el lenguaje normativo.

Sobre ste punto en particular, BOBBIO nos dice:

Cmo acta el jurista frente a las proposiciones normativas?. Su primera preocupacin

consiste en hacer ms riguroso el lenguaje. Cualquier anlisis del jurista comienza
habitualmente con la determinacin del significado del palabras que entran a formar parte
de la proposicin normativa o del grupo de proposiciones normativas que constituyen el
objeto de su estudio. [42]

La funcin purificadora del lenguaje, consistira en buscar el significado comn a las

palabras que se utilizan en el lenguaje jurdico-normativo y que significan esencialmente lo
mismo.

Para formar ste lenguaje jurdico artificial, se necesita de la semntica lgica, es decir
emplear el arte de la lgica cuya funcin principal consiste en estudiar el significado de las
expresiones del lenguaje, en sentido estricto, estudiar las interpretaciones de las palabras, lo
que implica integrar y designar conceptos metajurdicos.[43]

Como expusimos en prrafos anteriores, existen diferencias entre el usufructo y la

concesin, la funcin purificadora del lenguaje, consistir en dar en ste caso, un trmino
comn a ambas palabras.[44]

Este ejercicio conlleva una tarea de interpretacin rigurosa, que bien podra ser
conceptualizada ideolgicamente o adaptada en su manera pura, abstracta, carente de
sustancia, meramente formal, como podra ser con la utilizacin de un lenguaje lgico
jurdico matemtico o metajurdico.

Integracin del Lenguaje Jurdico.

Por lo que se refiere a la fase de integracin del lenguaje, NORBERTO BOBBIO nos
dice:
El lenguaje del legislador ... es incompleto. ... a esta falta de plenitud se subviene
precisamente con el anlisis gramatical del lenguaje. ... Lo que importa establecer es: a) que
el lenguaje del legislador es, ... falta de plenitud, incompleto; b) ... como cualquier lenguaje
que se va haciendo cada vez ms riguroso, puede ser completado. Es precisamente sta la
interpretacin del lenguaje del legislador que constituye ... la investigacin jurdica.[45]

Como asegura el autor antes citado, el lenguaje jurdico es incompleto, lo que lo

convierte en imperfecto, al no existir hasta la fecha palabras con las cuales se pueda definir
determinados entes o relaciones jurdicas.

Pues bien, la segunda fase del lenguaje jurdico sera su integracin, es decir terminarlo
por completar aquellos huecos o lagunas lingsticas que existen dentro del discurso
jurdico. Habiendo terminado el jurista de integrar el lenguaje, el legislador ya no tendra
que inventar nuevas expresiones para crear normas jurdicas ambiguas y confusas.[46]

Para hacer esto, se necesita desde luego, el empleo de una sintaxis lgica, es decir, de un
sistema de reglas que determinen la estructura y la transformacin de las expresiones que
deriven en varias interpretaciones, supuestos hipotticos o clculos.

(De) ... una proposicin se puede extraer otra proposicin aplicando ciertas reglas de
transformacin de las proposiciones, que son las reglas lgicas. Como ya se ha dicho, un
lenguaje constituye un sistema cientfico no slo cuando estn dadas las reglas del uso de
las palabras, sino tambin cuando son conocidas todas las reglas que deben presidir la
transformacin de las proposiciones y el desarrollo del discurso se realiza sin usar ms
reglas de transformacin que las admitidas.
Existen lenguajes cerrados como el discurso matemtico; como tambin podemos
considerar como tal un determinado ordenamiento jurdico. El anlisis del jurista se
circunscribe a los lmites de un determinado lenguaje. La extensin analgica es una forma
de la interpretacin extensiva.[47]

Estas reglas de transformacin, que sirvan para integrar el discurso jurdico, se extraen
de la lgica matemtica, misma que sirve para estudiar la estructura del lenguaje jurdico,
sus propiedades, as como sus clculos an no interpretados y descubiertos,

Ordenacin del Lenguaje Jurdico.

La ltima fase del anlisis del lenguaje jurdico, sera la ordenacin del mismo, lo que
implica necesariamente una estrategia lgica matemtica, especficamente una lgebra de
conjuntos, que permita al jurista integrar de una manera razonada y correcta, la
clasificacin del derecho respecto a sus diversos mbitos reguladores.

De ah la importancia de conocer el nico instrumento razonable, mediante el cual los

seres humanos pueden comunicarse entre si, que es propiamente el lenguaje, ya sea hablado
o escrito. La necesidad de que el mismo sea purificado, integrado y ordenado, lo que nos
llevara en el desarrollo de la investigacin, a utilizar un mtodo lgico que permita la
simplificacin del lenguaje jurdico en un lenguaje artificial, que nos permita comprender
mejor el objeto central de nuestro estudio.

Usos del lenguaje ordinario y del lenguaje jurdico

Los estudiosos de la Lgica estn de acuerdo en dividir los usos del lenguaje en tres
categoras generales: informativo, expresivo y directivo.

El lenguaje informativo comunica informacin, generalmente lo hace mediante la

formulacin y afirmacin (o negacin) de proposiciones; el lenguaje expresivo hace
enunciaciones o declaraciones, comunica tambin sentimientos, emociones y actitudes;
mientras que el lenguaje directivo (o imperativo) son acciones, ordenes y peticiones.[48]

El lenguaje del derecho lo podemos ubicar como una funcin directiva, consistente en
dar ordenes, prohibir, permitir, mandar, accionar, autorizar, sancionar.

ANTONIO HERNNDEZ GIL al hacer ya un estudio propiamente del lenguaje

jurdico, nos dice que ste cumple con tres funciones que son:

1. Formular y transmitir conocimiento e informacin (lenguaje descriptivo)

2. Dirigir e influir el comportamiento humano (lenguaje prescriptivo)
3. Suscitar emociones o estados de animo (lenguaje expresivo o literario)[49]

Por otra parte, el lenguaje jurdico puede ser de dos clases; un lenguaje cuyo objeto de
estudio sean las normas jurdicas emitidas por el legislador, llamado tambin lenguaje de
las normas; y otro lenguaje que es el que realiza los juristas, conocido tambin como
metalenguaje.

El lenguaje de las normas es prescriptivo, mientras que el lenguaje de los juristas es

descriptivo.

La diferencia entre el lenguaje de las normas y el lenguaje de los juristas (o

metalenguaje jurdico) radica en aquella diferencia que hizo HANS KELSEN en su obra
Teora Pura del Derecho, entre Derecho y Ciencia del Derecho, el lenguaje de las normas o
normas jurdicas es el que se emplea en el Derecho; mientras que el metalenguaje, conocido
tambin como lenguaje de los juristas, (enunciados jurdicos como dice KELSEN), es el
que se emplea en la ciencia del derecho.

KELSEN nos dice de manera esencial que el derecho produce derecho, mientras que la
ciencia del derecho interpreta el derecho.

Pero la ciencia del derecho slo puede describir el derecho, no puede a diferencia del
derecho producido en normas generales e individuales por la autoridad jurdica prescribir
 algo. Ningn jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley pblica en un
Diario Oficial Legislativo y un comentario jurdico cientfico de esta ley; entre un Cdigo
Penal y un tratado de Derecho Penal, la diferencia se muestra en que los enunciados
denticos formulados por la ciencia del derecho que describen el derecho y que no obligan
ni facultan a nadie ni a nada, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas
producidas por la autoridad jurdica que obligan y facultan a los sujetos del derecho no son
ni verdaderos ni falsos, sino slo vlidos e invalidas.[50]

ANTONIO HERNNDEZ GIL explica esta diferencia entre ambos lenguajes jurdicos,
entre el lenguaje normativo del derecho y del cientfico del derecho; el lenguaje
normativo, en su conjunto es prescriptivo, mientras que el lenguaje del cientfico del
derecho aunque versa sobre prescripciones es descriptivo.[51]

El derecho mediante el lenguaje jurdico de las normas, es capaz de autocrearse. En

cambio el lenguaje de los juristas, estuda el lenguaje de las normas. El discurso de las
normas es prescriptiva, ordena, mientras que el discurso de los juristas describe, lo que
las normas prescribe.

4. NOCIONES DE LGICA

Definicin de Lgica.

Dentro de nuestro lenguaje cotidiano, solemos utilizar la palabra ilgico, para

referirnos a cuestiones carentes de orden, absurdas, irreales. En cambio cuando utilizamos
la palabra lgica, nos referimos sin duda alguna, a una idea ordenada, correcta, real.

Lo paradjico, es que para entender no solamente la Lgica, sino cualquier otra ciencia o
teora del conocimiento humano, necesitamos forzosamente de la lgica.

De ah que existen personas que razonan correctamente para llegar a una determinada
conclusin, mientras que existen otros, que razonan de manera intuitiva e inmediata, para
poder llegar a un resultado.

Todos los seres humanos emplean las leyes de la lgica, para resolver problemas. La
lgica es un instrumento para conocer la verdad, nos sirve para pensar correctamente, sin
incurrir en el error. As tenemos que algunos filsofos definen la lgica como el estudio de
los mtodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del
malo (incorrecto)., definiendo tambin la Lgica como la ciencia del razonamiento.
[52]

Otra definicin podra ser como la ciencia de los pensamientos y de la razn.[53] O

bien, decir que lgica es aquella ciencia directiva del acto de la razn humana, por la que
el hombre en dicho acto, procede ordenada, fcilmente y sin error.[54]
 Habiendo expuesto algunas definiciones de lgica, es necesario exponer ahora, las
distintas modalidades que existen de la Lgica.

Resumen Histrico de la Lgica

La Lgica clsica inicia con la historia de la Filosofa. Especficamente con los autores
presocrticos.

Hace miles de aos los griegos descubrieron la importancia del ser, y trataron buscar la
verdadera esencia de todas las cosas reales dentro del mundo sensible, buscaban el
verdadero ser en una cosa sensible, finalmente PITAGORAS[55] descubri que el
verdadero ser, no existe en el mundo real, que no era una cosa que se viera, que se pudiera
escuchar, oler, tocar; el verdadero ser no se puede percibir con los sentidos humanos,
porque su existencia se encontraba en una esfera mental, nos referimos a los pensamientos,
el ser est en los nmeros, es decir en las matemticas.

PITAGORAS descubre en los nmeros y en las figuras geomtricas, la esencia de todas

las cosas, considera que todos los entes son por imitacin de los objetos de la matemtica,
los nmeros son las cosas mismas, son seres inmutables y eternos. Los nmeros tienen
cualidades extraas, el 1 es el punto, el 2 la lnea, el 3 la superficie, el 4 el slido, el 10 la
suma de los cuatro primeros, el nmero capital; en trminos geomtricos existen nmeros
cuadrados, oblongos, planos, cbicos, nmeros msticos dotados de cualidades especiales,
nmeros limitados e ilimitados, pares o impares, primos mltiples, racionales o
irracionales..[56]

PITAGORAS comprueba la veracidad de su teora matemtica del ser, con la msica. Al

observar detalladamente una lira descubre la relacin entre las longitudes de las cuerdas y
las notas correspondientes, con sus sonidos diferentes, lo hace darse cuenta de las distintas
notas musicales, la meda, la cuarta, la octava, esto lo llevo a pensar y lo condujo
haca la idea de que todo cuanto vemos y tocamos, las cosas tal y como se presentan, no
existen de verdad, sino que son otros tantos velos que ocultan la verdadera y autentica
realidad, la existencia real que est detrs de ella y que es el nmero.[57]

En la bsqueda infinita del ser, HERACLITO busca un mundo dinmico, en que las
cosas constantemente estan cambiando, en el fluir de la realidad, nada existe porque todo
lo que existe, existe un instante y el instante siguiente ya no existe, sino que es otra cosa la
que existe.[58]

PARMENIDES realiza una crtica contundente al pensamiento de HERACLITO,

calificando su tesis de absurda y formulando el primer principio de la Lgica, denominado
principio de identidad, mismo que se formula como el ser es; el no ser no es.[59]

ZENN DE ELEA, es el primer filsofo matemtico quien plantea el primer

razonamiento reduccin al absurdo, y es tambin el primero en sealar la imposibilidad
de traducir con todo rigor una realidad contina a un lenguaje discontino, y una realidad
en movimiento a un lenguaje esttico.
 El lenguaje sera sometido a un riguroso anlisis, al distinguirse diversos tipos de
proposiciones, as como los elementos constitutivos de la proposicin; SOCRATES inicia
con la filosofa de los conceptos y PLATN con la creacin del proceso de divisin.[60]

Pero corresponde realmente a ARISTOTELES ser el primer fundador de la lgica, al

escribir en sus obras categricas, la proposicin, los primeros analticos, segundos
analticos, tpica, refutaciones sofsticas, los primeros conocimientos de lo que se conocera
como lgica clsica, formal o aristotlica.

ARISTOTELES desarrolla en los Analticos el silogismo, (teora de la deduccin),

encuentra las estructuras generales del pensamiento deductivo, la prueba y el conocimiento
epistemee), los axiomas, las definiciones y la hiptesis.[61]

El pensamiento lgico formal de ARISTOTELES, imper durante la edad media,

sobresaliendo en esa etapa a filsofos como ABELARDO (1079-1142) y su discpulo
ALBERTO DE SAJONIA, quienes perfeccionaron la silogstica, la doble cuantificacin, la
clave vaca, las antinomas, la lgica de las relaciones. Desarrollndose a partir de ese
momento un metalenguaje, con la formalizacin del lenguaje proposicional, el estudio de
las funciones semnticas y sintcticas de los signos.[62]

Pero no sera durante los siglos XVI y XVII, cuando algunos matemticos propusieron la
necesidad de crear un lenguaje universal.

RENE DESCARTES[63] quien fue fsico y filosofo, es el fundador de la matemtica

moderna, crea para las matemticas un lenguaje sencillo, claro, preciso, no solamente
concibe las matemticas como ciencia del nmero, sino tambin como la ciencia del orden
y la medida.[64]

BARN GOTTFRIED WILHELM VON LEIBNIZ, [65] quien adems de filsofo y

jurista, fue matemtico, publico en 1666 Disertatio de arte combinatoria en un intento de
ampliar el dominio de la lgica formal, en el sentido de una nueva logstica.

Trata de hacer caber la lgica dentro de la matemtica, bien que haciendo de esta ltima
una ciencia universal (mathesis universales) de todos los conocimientos. Por otra parte, la
Lgica constara de operaciones de clculo (clculo lgico), conforme al modelo de
lgebra. Esta reduccin de la lgica a la matemtica en la logstica, trmino que emplea
LEIBNIZ, para designar el clculo lgico, y no el aritmtico como fue el caso de la
antigedad.
La ciencia universo ha de ser, dice LEIBNIZ, un alfabeto de conceptos, es decir, una serie
de nociones fundamentales del saber humano, mediante cuya combinacin (ars
combinatoria) fuera posible obtener los conceptos de todos los objetos. Conjetura LEIBNIZ
poder llegar a un lenguaje universal, una simblica general capaz de remplazar a las
lenguas vivas. En esa aspiracin se presupone la posibilidad de dar una solucin completa a
los mltiples temas de la ciencia, que vino a constituir una tarea de los enciclopedistas
franceses.[66]
 En resumen LEIBNIZ concibe la creacin de una lengua artificial desprovista de toda
ambigedad y la de una manipulacin ordenada de smbolos.[67] Este lenguaje simblico
evitara los errores del pensamiento, lo que hace tambin deducir, que correspondi a
LEIBNIZ, ser el fundador de la lgica simblica.[68]

La lgica matemtica revolucionara el viejo concepto de la Lgica Clsica bivalente y

normativa, tan ligada con la metafsica esencialista de ARISTOTELES. Esta lgica
matemtica, logstica o lgica simblica, tuvo su origen en los matemticos, quienes
introdujeron su lenguaje algebraico dentro de la lgica. La lgica simblica naci cuando se
comprob la analoga entre el empleo de variables nominales y proposiciones en la lgica.

El matemtico GEORGE BOOLE[69] pblica en su libro Anlisis Matemtico de la

Lgica, sus reflexiones acerca de la utilizacin metdica del lgebra en la lgica. El
paralelismo entre las leyes del pensamiento (lgica) con las operaciones matemticas, la
utilizacin de los valores de la lgica de los nmeros uno y cero.

BOOLE descubre en el lenguaje lgico, la utilizacin de literales (x, y, z) que denotan

conjunto de objetos (o clases) a las cuales se aplican la propiedad y signos operatorios (+, -,
x), el smbolo de la igualdad (=), y los nmeros 0 y 1.

Otros matemticos como ERNEST SCHRODER (1841-1902) Continuaron los trabajos

de BOOLE, al igual que GOTTLIEB FREGE (1848-1925) quien estableci las bases de la
lgica cuantificacional, Enriquecindose ms la lgica simblica con las aportaciones de
GEORG CANTOR[70] con la teora de los conjuntos y de JOHN VENN (1884-1923)
quien emple la utilizacin de diagramas de su autora para el entendimiento grfico de los
mismos. GIUSEPPEE PEANO (1858-1932) quien enunci algunos axiomas y
BERTRAND RUSSELL (1872-1970) quien sistematiz la lgica moderna.

Esta lgica simblica, logra enriquecerse an ms, con las aportaciones matemticas de
JOHN VON NEWMANN[71] respecto a la teoras del juego y los lenguajes artificiales,
que dieron origen a la informtica. Sin olvidar desde luego la teora del punto de equilibrio
de JOHN N. NASH,[72] que logra encontrar puntos de equilibrio utilizando tablas de
certeza y cuya aplicacin estriba desde negociaciones econmicas contractuales, hasta
problemas hipotticos en el Derecho.

TIPOS DE LGICA

Podemos clasificar los tipos de lgica desde dos puntos de vista, la lgica clsica y la
moderna. Sin embargo dicha clasificacin slo sirve para efectos histricos, de ah que
mejor proponemos dividir, los distintos tipos de lgica, respecto a los objetos que trata.

La Lgica Formal es conocida tambin como lgica clsica o aristotlica, Se imputa al

filosofo ARISTOTELES ser el creador de la misma, aunque ya existan antecedentes en
PARMENIDES y ZELEO.. As mismo con el paso del tiempo, con la evolucin de algunas
corrientes matemticas, especficamente las aportaciones realizadas por los matemticos
EULER y BOOLE, a la lgebra, se da inicio a la Lgica Moderna, Matemtica, Simblica
o Logstica.

De esta lgica moderna, se desprende la semitica, lgica dentica, modal,

cuantificacional y proposicional.

La Semitica es la lgica de los smbolos y se divide en tres partes: sintaxis, semntica y

pragmtica. La primera trata de las relaciones de los smbolos entre si, prescindiendo de su
contenido. La segunda trata de las relaciones entre el smbolo y lo que significa. La tercera
trata de las relaciones entre el smbolo y el sujeto que lo utiliza.

La lgica dentica se formaliza a travs de conceptos relacionados con el deber. Este

tipo de lgica se utiliza en el Derecho, infirindose del mismo, la denominada lgica de las
normas.

La lgica modal lo hace en los conceptos de necesidad y posibilidad.

La lgica de clases relaciona conceptos con propiedades (sujeto y predicado), estudia

adems las implicaciones de unas clases con otras, las cuales suelen ser representados
grficamente mediante crculos (mejor conocidos como diagramas de Venn) empleando la
denominada lgebra booleana.

La lgica cuantificacional que estudia de manera ms detallada los predicados a travs

del uso de cuantificadores que expresan cantidad (todos o algunos ).

La lgica proposicional analiza los razonamientos formalmente vlidos partiendo de

proposiciones y conectivas proposicionales (operadores lgicos).

Esta lgica simblica, de la que nos estamos refiriendo, emplea un lenguaje artificial en
la que simboliza las proposiciones generalmente con las letras p, q, r, s, t utilizando de
operadores lgicos, tambin llamados conectores, functores, juntores, para poder construir
formulas operando sobre las variables proposicionales y las proposiciones complejas.[73]

Finalmente existe otro tipo de lgica que es la dialctica, aunque sta no la podemos
considerar como integrante de la lgica moderna, toda vez que la misma no tiene un
contenido formal, sino ideolgico; ni es pasiva como la lgica formal, sino que es activa,
al obtener principios racionales a travs de la interpretacin de la historia, utilizando como
su estructura en su discurso, la tesis, seguida de la antitesis y su respectiva conclusin
denominada sntesis; teniendo sus antecedentes desde los griegos con SOCRATES y
PLATN quienes la concibieron como una tcnica de discusin y de obtencin de
conclusiones, siendo la misma tambin estudiada y empleada por algunos filsofos como
KANT, HEGEL, MARX, entre otros ms. [74]

Leyes de la Lgica
 Las leyes lgicas, son proposiciones universales, necesarias, evidentes y verdaderas.
Dichas leyes son cuatro, el principio de identidad, el de contradiccin, el de tercero
excluido y el de razn suficiente.

El principio de identidad nos dice que una cosa es idntica a si misma, lo que es, es; lo
que no es, no es:

A es A, o no A es no A

El principio de contradiccin nos dice que es imposible afirmar y negar que una cosa es
y no es al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.

A no es no A

O bien, tambin puede enunciarse que dos proposiciones contradictorias no pueden ser a
la vez verdaderas

El principio de tercero excluso nos dice que una cosa es o no es, no cabe un trmino
medio:

A es B, o A no es B.

O bien, tambin puede enunciarse como no hay medio entre dos proposiciones
contradictorias

El principio de razn suficiente nos seala que todo ser tiene una razn de ser, es decir,
una razn suficiente que lo explique:

A es la razn de B

Concepto

Los conceptos con representaciones mentales de un objeto sin afirmar ni negar algo
acerca de l.

Los conceptos carecen de color, tamao, figura; no son imgenes, sino que son
representaciones mentales captadas por la inteligencia humana.

La mente humana fija su atencin en un objeto de conocimiento, que logra captar

mediante la sensacin y la abstraccin sus caractersticas esenciales y accidentales.

Los conceptos que son captados por la inteligencia humana de un sujeto, logran
manifestarse o expresarse mediante palabras o trminos.

La palabra es sonido o conjunto de sonidos mediante los cuales se expresa el concepto,

el trmino es un signo, de todo aquello conocido que nos lleva al conocimiento de otra
cosa.
 En la lgica jurdica, tenemos que el jurista logra captar ideas del conocimiento jurdico,
del cual logra obtener los conceptos jurdicos, ejemplos de ello, tenemos al delito, al acto
jurdico, al rgano jurisdiccional, acto administrativo, ttulo de crdito, acto de comercio,
obligacin, accin, prueba, etc. Por citar slo algunos.

Entre los conceptos denominados supremos de mxima extensin, tenemos a las

categoras, tambin denominadas predicativos.

Cabe sealar la estrecha relacin entre la lgica y la metafsica, pues para la segunda
rama del conocimiento filosfico, los conceptos son entes, que se componen de esencias
(conceptos en la lgica) y sus respectivos predicativos o categoras, que metafsicamente se
les denomina como accidentes.

ARISTOTELES analiz todas las formas posibles de atribuir un predicado a un sujeto

mediante el verbo ser. Seala como categoras que puede tener una esencia o sustancia, la
cantidad, cualidad, relacin, tiempo, lugar, posesin, situacin, accin y pasin.

KANT por su parte entiende a las categoras como los conceptos puros del
entendimiento, las condiciones a priori que hacen posible el conocimiento, es decir
estructuras formales que se hallan en todos los sujetos. Dichas categoras son de cantidad:
unidad, pluralidad, totalidad; cualidad: realidad, negacin, limitacin; relacin: sustancia,
causalidad, comunidad; y de modalidad: posibilidad, existencia y necesidad.[75]

Juicio

El juicio es la representacin mental mediante la cual afirmamos o negamos el ser o la

existencia de las cosas.

Cuando la mente humana logra captar dos conceptos (sujeto y predicado) y establece
una relacin en ambas a travs de una cpula o nexo lgico-verbal, se logra formar un
juicio, mismo que se expresa a travs de una proposicin.

As tenemos que los elementos que conforman al juicio, son el sujeto, el predicado y la
cpula o nexo lgico verbal. El sujeto es la idea de la cual se afirma algo, el predicado es lo
que se afirma o se niega y el verbo expresa la misma afirmacin o negacin.

El juicio constituye un pensamiento completo, que se soporta en la verdad. Toda ciencia

se compone de juicios: leyes, principios, axiomas, postulados, teoremas, corolarios, etc.

Los juicios tienen como principal propiedad fundamental, su confrontacin con la

realidad para ser calificados de falso y verdadero. Por lo que se refiere al Derecho, los
juicios de la lgica jurdica, pueden ser de validez o invalidez, legalidad o ilegalidad,
constitucional o inconstitucional.
 De igual formas, los juicios pueden sealarnos cantidad, ya sea para indicarnos
cuantificacionalmente, universalidad o particularidad, cuando se utilizan las expresiones:
todos, ninguno, algunos.

Los juicios se simbolizan a travs de proposiciones. No hay que confundir para ello la
utilizacin de algunas palabras, como enunciados u oraciones.

MARIO BUNGE nos dice que los enunciados son objetos fsicos que puede
exteriorizarse de manera verbal, escrita o por ademanes; la oracin es una clase de
enunciacin concreta que se da en circunstancias particulares; mientras que una proposicin
es el significado de una oracin.[76]

Cada proposicin categrica de forma estndar tiene una cualidad y una cantidad. La
cualidad de una proposicin es afirmativa o negativa y su cantidad puede ser universal o
particular.

De estos juicios que califican lo falso y verdadero, as como la cantidad, se desprende el

cuadro de oposicin que a continuacin se presenta:

Este cuadro nos muestra las proposiciones opuestas, que teniendo un mismo sujeto y
predicado, difieren en cantidad o en cualidad o en ambas cosas.

Diferir en cualidad significa que mientras una es negativa la otra es positiva; diferir en
cantidad significa que en lo que una es universal la otra es particular.

Las proposiciones contradictorias difieren en cantidad y cualidad (A-O, tambin E-I);

las proposiciones contrarias son universales pero difieren en cualidad (A-E); las
proposiciones subcontrarias siendo ambas particulares, difieren en cualidad (I-O);
finalmente las proposiciones subalternas difieren en cantidad, siendo ambas afirmativas o
negativas ( A-I al igual que E-O).

Este cuadro nos permite una serie de inferencias inmediatas, que nos permite hacer
nuestros primeros juicios
1. Las proposiciones contradictorias no pueden ser ni simultneamente verdaderas ni
simultneamente falsas. Ejem. Si A es verdadera O tiene que ser falsa.
2. Las proposiciones contrarias no pueden ser simultneamente verdaderas; pero si pueden ser
simultneamente falsas. De la verdad de una de ellas puede inferirse la falsedad de la otra.
En cambio, de la falsedad de una de ellas, no puede inferirse nada acerca de la otra. Ejem.
Si E es verdadera, la A es falsa; pero si E es falsa, A puede ser verdadera o falsa.
3. Las proposiciones subcontrarias no pueden ser simultneamente falsas; pero si pueden ser
simultneamente verdaderas. De la falsedad de una de ellas se puede inferir la verdad de la
otra. En cambio de la verdad de una no se infiere nada acerca de la otra. Ejem. Si la I es
falsa, la O es verdadera, pero si I es verdadera, O puede ser verdadera o falsa.
4. La verdad de la universal se infiere la verdad de la subalterna y de la falsedad de sta se infiere
la falsedad de la universal. Es decir si A es verdadera I es verdadera; si O es falsa, E es
falsa.

Las proposiciones en la lgica jurdica se le conocen como normas, estas no enuncian un

hecho o fenmeno fsico, sino que dice lo que debe ser, aunque no llegue a realizarse en
la prctica. (Lgica dentica)

As tenemos que una norma jurdica puede contener un juicio de valor materia de
estudio de la tica, as como tambin un juicio lgico-jurdico consistente en calificar la
aplicacin o no aplicacin de la norma a un hecho concreto.

Raciocinio

El razonamiento es el acto mental por el cual, a partir de lo que ya se conoce, se

adquiere un nuevo conocimiento. Implica un antes y despus, ya que va de lo conocido
a lo desconocido.
Todo razonamiento se forma en dos partes, un antecedente que se integra por
proposiciones dadas (premisas); y un consecuente que es la proposicin nueva que se
obtiene (conclusin). El nexo que liga el antecedente con el consecuente, se le llama
raciocinio y el proceso mediante el cual se obtiene la conclusin, se llama inferencia.
As tenemos tambin que la materia de un razonamiento, son los juicios, que a su vez,
estos se integra de conceptos.
En ese mismo orden de ideas, una serie de palabras forman una proposicin, mientras
que una serie de proposiciones concatenadas, forman un argumento.

Las inferencias pueden ser a su vez mediatas o inmediatas, las primeras son aquellas que
se obtienen a partir de dos o ms proposiciones, mientras que las segundas, se obtienen a
partir de una sola proposicin.
Las inferencias inmediatas pueden ser por conversin, equivalencia, subalternacin,
obversin, reciproca y contraposicin.

Por su parte, las inferencias mediatas, se obtiene la conclusin de la primera premisa,

por mediacin de una segunda premisa (silogismos).
Un silogismo se integran por una premisa mayor, una premisa menor y una conclusin.
(materia prxima), as como tres trminos; mayor, menor y medio (materia remota) Y estn
sujetas a una serie de reglas, tales como primero debe enunciarse el termino mayor, luego el
menor y finalmente la conclusin.
El silogismo proporciona el conocimiento por sus causas, expresa rigurosamente una
deduccin ordinaria y facilita el procedimiento para fundamentar por causas y razones
alguna afirmacin controvertida.

Todo silogismo se sujeta a las siguientes reglas:

1. Consta de tres conceptos, y slo tres: mayor, menor y medio.

2. Ningn trmino debe tener mayor extensin en la conclusin que en las premisas.
3. El trmino medio jams pasa a la conclusin
4. El trmino medio debe ser por lo menos una voz universal
5. De dos premisas negativas no se concluye nada
6. De dos premisas afirmativas no se puede inferir una conclusin negativa
7. Dos premisas particulares no dan conclusin
8. La conclusin siempre sigue a la parte ms dbil.

Estas reglas del silogismo suelen aplicarse a la lgica jurdica, por lo que se refiere a las
normas jurdicas, segn su jerarqua de vlidez.

Clculo proposicional

El clculo proposicional forma parte de estudio de la lgica simblica, esta tiene por
estudio el clculo de la inferencia, para demostrar la validez de un argumento, a travs de
una serie de reglas.
Para la utilizacin del clculo proposicional es necesario la simbolizacin del lenguaje
natural a travs de un lenguaje artificial, as como tambin el empleo de conctivos lgicos
y tablas de verdad.
Las proposiciones pueden ser representadas por las letras P, Q, R, S, algunas de estas
pueden ser atmicas (simples) o moleculares (cuando las dos o ms proposiciones atmicas
se enlazan a travs de un conectivo lgico).[77]
El empleo de conectivos lgicos y de la formalizacin del lenguaje natural al lenguaje
lgico proposicional, lo presentamos en el siguiente cuadro.

Nombre Lenguaje natural Lenguaje proposicional

Negacin No
No ocurre que
No es cierto que _
Conjuncin y
Sin embargo &
Empero
Aunado .
Disyuncin O V
Condicional Si ...entonces...
Implicador ...es condicin suficiente ?
 para...
...Por lo tanto...
...en consecuencia...
Bicondicional ...Si y slo si... ?
...es condicin necesaria y =
suficiente...

Los conectivos lgicos sirven para formar proposiciones compuestas.

Las proposiciones pueden ser verdaderas o falsas, pero no pueden ser ambas.
Las proposiciones atmicas slo tienen dos valores: verdad o falsedad, pueden ser
representados mediante los nmeros 1 y 0. Mediante los valores de verdad de las
proposiciones atmicas pueden ser conocidos los valores de verdad de las proposiciones
moleculares. A cada conectivo lgico le corresponde un valor de verdad.

1. Negacin. Toda proposicin verdadera al ser negada se convierte en falsa y viceversa.

P P P
1 0 1
0 1 0

2. Conjucin. La conjucin de dos proposiciones ser verdadera si y slo si ambas son

verdaderas-

P Q P&Q
1 1 1
1 0 0
0 1 0
0 0 0

3. Disyuncin. Existen dos tipos de disyuncin.

a) Incluyente. La disyuncin de dos proposiciones ser verdadera si y slo si ambas no
son falsas.
P Q PVQ
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
 b) La disyuncin excluyente. La disyuncin de dos proposiciones ser verdadera si y slo
si ambas no son simultneamente verdadeas o simultneamente falsas.

P Q PVQ
1 1 0
1 0 1
0 1 1
0 0 0

4. Condicional. La condicional de dos proposiciones ser verdadera siempre y cuando no

exista un antecedente verdadero y un consecuente falso.

P Q P?Q
1 1 1
1 0 0
0 1 1
0 0 1

5. Bicondicional. La bicondicional de dos proposiciones ser verdadera si y slo si ambas

son simultneamente verdaderas o simultneamente falsas.

Q P?Q
1 1 1
1 0 0
0 1 0
0 0 1

Lgica de Conjuntos

La lgica de conjuntos, tambin conocida como lgebra booleana, es un sistema

matemtico para el manejo de ciertos problemas. As tenemos que la teora de los conjuntos
es un instrumento adecuado para la sistematizacin de nuestra manera de pensar y para el
desarrollo de la capacidad de anlisis.
La base fundamental de esta lgica, radica en el conjunto, debiendo entender a este,
como cualquier agregado o coleccin de objetos o entes de cualquier ndole (nmeros,
libros, empresas, personas, bienes, cosas, etc.) con o sin relacin entre estos. As tenemos
como ejemplo, la expresin comn en la lgica jurdica, en que el Derecho es un conjunto
de normas....
La existencia de un determinado conjunto, se condiciona a que la coleccin de los
objetos que quieran agruparse, se encuentren bien definidos; un conjunto se encuentra
integrado de elementos (objetos agrupados), existe una relacin de pertenencia entre el
conjunto con cada uno de los miembros o elementos que integran el conjunto.
Por ejemplo, supongamos la existencia del conjunto A, cuyos componentes son las
vocales, y por otra parte, el conjunto B cuyos miembros son las consonantes; por lo tanto la
letra e no pertenece al conjunto B, ni tampoco la consonante z es miembro del conjunto
A; pero si podemos decir que el elemento e pertenece A y z a B.
Existen distintos tipos de conjuntos, el conjunto universal denota todos los elementos de
una clase determinada; el conjunto vaco, que no contiene elemento alguno; los conjuntos
cuyos elementos pueden ser finitos o infinitos; o bien, los subconjuntos, que son conjuntos
integrantes de otro conjunto.
Asimismo existen diversas operaciones matemticas que pueden hacerse a los conjuntos;
mediante las cuales se pueden combinar los conjuntos para formar otros conjuntos, dichas
operaciones son: la complementacin, interseccin, unin, diferencia; y pueden ser las
mismas explicadas a travs de la utilizacin de diagramas de Venn.

La complementacin se le denomina al conjunto de elementos del conjunto universal ?

que no pertenecen al subconjunto A. As tenemos en el siguiente caso que el complemento
de A es A

La interseccin es lo que se conoce en el clculo proposicional como el conector

conjuncin. Para entender la interseccin, partimos del supuesto de que A y B son
subconjuntos del conjunto universal ?.
La interseccin de los conjuntos A y B, es el conjunto de elementos ? que son miembros
tanto de A como de B, es el conjunto formado por los elementos comunes de ambos
conjuntos.
La interseccin se simboliza: A n B (A interseccin B) y se grfica de la siguiente
forma:
?
 La unin es lo que se conoce en el clculo proposicional como el conector disyuncin.
Para entender la unin, partimos del supuesto de que A y B son subconjuntos del conjunto
universal ?.
La unin de los subconjuntos A y B es el conjunto de elementos ? que pertenece por lo
menos a uno de los conjuntos A B.
La unin se simboliza: A U B (A unin B) y se grfica de la siguiente forma:

Finalmente para entender la diferencia de conjuntos, partimos del supuesto de que A y B

son dos subconjuntos cualesquiera del conjunto universal ?. La diferencia de dos conjuntos
A y B es el conjunto de elementos que pertenecen a A pero no a B.

El conjunto diferencia se denota por A B y se grafica de la siguiente forma:

O bien, la expresin B A se representa de esta manera:

Uno de los principales fines que persigue la lgica de conjuntos, es establecer el orden
de los X elementos que pueden integrar un conjunto.[78]
5 LGICA JURDICA

Cuando escuchamos la expresin de lgica jurdica, esta nos genera algunas

impresiones. La primera de ellas es concebir a la lgica como una ciencia auxiliar del
Derecho, una especie de mtodo de investigacin aplicable al Derecho, o bien,
conceptualizamos esta lgica del Derecho, como una rea del conocimiento jurdico.
La lgica jurdica es una lgica material, es decir, sus reglas principales se encuentran en
la lgica formal, encaminadas a una disciplina como lo es en este caso al Derecho.
La lgica jurdica es un mtodo de investigacin para entender al Derecho, obtiene su
principal fuente del conocimiento en la razn y no de la experiencia; el empleo de un
lenguaje simblico del Derecho, permite tambin formar un paradigma en el
conocimiento jurdico, que infiere en resultados perfectos, es decir, razonamientos tan
exactos, como los que nos puede dar las matemticas.

Cabe sealar la fuerte oposicin y crtica de algunos juristas frente a la Lgica,

principalmente aquellos que consideran que la principal fuente del conocimiento del
Derecho lo constituye la experiencia y no la razn (corrientes empricas del Derecho); as
como tambin de los propios estudiosos de la Lgica Jurdica, quienes debaten entre ellos
mismos, sobre la aplicacin o inaplicacin de algunas leyes de la lgica al Derecho.

NORBERTO BOBBIO expone en su ensayo Derecho y Lgica; las distintas etapas por
las cuales ha evolucionado el Derecho, y que son a su parecer tres etapas: la primera de
ellas el iusnaturalismo moderno, la segunda la jurisprudencia de conceptos y la tercera el
formalismo neo-kantiano. [79]

Considera los motivos fundamentales para relacionar a la Lgica y al Derecho.

1. La exigencia de rigor en el razonamiento jurdico, porque slo un razonamiento
riguroso est en grado de garantizar la objetividad y, por lo tanto, la imparcialidad
del juicio.
2. La conviccin, fundada en una amplia e imparcial observacin histrica, de que la
mayor parte del razonamiento jurdico, ... est constituido por juicios analticos, esto
es, se proponga inferir conclusiones verdaderas de premisas puestas como
verdaderas, y no enunciar verdades fcticas y ni siquiera suministrar juicios de
valor.
3. La concepcin del derecho como orden de las acciones, es decir como una serie de
operaciones que, en el mundo de las acciones, cumple la misma funcin que la
lgica en el campo de las ideas (o del discurso) .[80]

Lo cierto es que independientemente de la introduccin de la Lgica al Derecho, ha

existido desde muy remotos tiempos, una tendencia racional de filsofos y juristas de
matematizar al Derecho, que al menos, ha podido visualizarse ya de una manera ms clara a
partir del ao de 1951.

ARISTOTELES no slo es el que logra descubrir las leyes del razonamiento correcto,
sino que tambin en su obra tica Nicomaquea, pretende utilizar la geometra matemtica
para definir la Justicia, como aquel trmino medio, redunda ms su explicacin al decir
que la Justicia es una proporcin consistente en una igualdad de razones, inclusive llega
a la demostracin, haciendo uso de elementos geomtricos como la utilizacin de
segmentos.[81]

Aos despus la civilizacin romana, desarrollara el derecho, sin hacer uso de mtodos
matemticos, no intentaran formular teoras generales o hiptesis para explicarlo, la
elaboracin del derecho en Roma fue una actividad de lo ms simple, un proceso histrico
y consuetudinario que con el transcurso del tiempo (cientos de aos), sentara las bases para
la construccin del derecho moderno.

Sin embargo, no debemos pasar por alto, los ejercicios lgico formales de
sistematizacin, divisin y clasificacin que hicieron los primeros juristas romano, para la
enseanza del Derecho y que pueden verse, en las obras jurdicas que comprenden las
Institutas de JUSTINIANO y el Corpus Iuris Civilis.

Ya en la poca moderna, previa a la ilustracin, es cuando aparecen los primeros intentos

de introducir la lgica en el Derecho, nos referimos desde luego a la etapa del
iusnaturalismo.

TOMHAS HOBBES reflexiona acerca de la necesidad de descubrir las reglas de las

acciones humanas con la misma certeza con la que se conoce las magnitudes en geometra.
Esta construccin de un sistema racional jurdico, derivara en la creacin de leyes naturales
del Derecho, a los que denomin teoremas. [82]

BARN GOTTFRIED WILHELM VON LEIBNIZ expone en su obra La Giustizia

Come Carit Universale, su visin epistemolgica del Derecho, al decir que la misma, no
depende de experimentos, sino de definiciones. Y por lo tanto, considerar al derecho no
como una ciencia demostrativa, sino un conocimiento racional, como la metafsica, la
aritmtica, la geometra.[83]

IMMANUEL KANT [84]

tambin hace un estudio racional del Derecho, en sus obras Fundamentacin de la
Metafsica de las Costumbres y los Principios Metafsicos del Derecho; si bien es cierto
descubre KANT en las leyes morales principios a priori del derecho, tambin lo es, que el
mismo introduce las nociones de la lgica dentica, al estudiar los imperativos categricos
e hipotticos de las personas, as como la connotacin de la copula del deber.

Con la revolucin Francesa, aparece el derecho positivo, mediante el cual se aplica la

lgica para la sistematizacin de las leyes, as mismo la corriente de juristas exegticos
encuentran en el Cdigo Civil, principios matemticos de geometra. los artculos (del
Cdigo) son teoremas cuyo enlace entre si hay que demostrar y deducir sus consecuencias
hasta el punto de que el verdadero jurista es gemetra y la educacin puramente jurdica
es puramente geomtrica. [85]

Con el positivismo jurdico, se renuncia a la bsqueda de leyes universales e inmutables

en el Derecho, pero no as, la utilizacin de la lgica como instrumento de perfeccin para
el razonamiento jurdico. Lo que origino, el surgimiento de una escuela epistemolgica del
Derecho, conocida como jurisprudencia de conceptos.

La bsqueda de conceptos jurdicos, realizada por algunos juristas de mediados del siglo
XIX, tiene como principal matiz ideolgico, un derecho ontolgico, compuesto de
elementos que conformaban la sustancia jurdica, construido a base de una lgica
formal.

La publicacin de textos de enseanza del Cdigo Civil de Francia de 1804 (tambin

conocido como Cdigo de Napolen), hace que algunos juristas construyan sus obras en
base a sus deducciones lgicas, las consecuencias jurdicas de las que deriva las
disposiciones conceptuales y normativas del precitado Cdigo.

Aos despus RUDOLF VON JHERING [86], mediante un mtodo lgico-formal, se

lanza a la tarea de simplificar cuantitativa y cualitativamente la matera jurdica:

La simplificacin cuantitativa se halla integrada por las siguientes operaciones: anlisis

de la materia, consideracin lgica, orden sistemtico, terminologa jurdica, empleo hbil
de aquello que existe. Mientras que la simplificacin cualitativa es la construccin jurdica.

De ste conjunto de operaciones JHERING resalta la importancia de tres: anlisis,

concentracin y construccin.

Tambin explica que para la simplificacin del derecho, es necesario analizar el mismo
al extremo de encontrar un alfabeto del derecho y de la qumica del derecho.[87]

JHERING, sera tambin uno de los principales crticos del racionalismo jurdico y
precursor, de las corrientes empricas del Derecho, mismas que aparecieron a finales del
siglo XIX e inicios del siglo XX, y en la cual partiendo de un realismo jurdico,
sustentaban como principal fuente del conocimiento del Derecho a la experiencia.

En este periodo de transicin de conceptualismo y realismo jurdico, surge el jurista

americano de nombre WESLEY NEWCOMB HOHFELD,[90] quien en un artculo jurdico
intitulado Algunas concepciones jurdicas fundamentales aplicadas al razonamiento
Judicial I y II publicados en una revista jurdica en 1913 y 1917, expone en un escrito
sencillo en cuanto a su extensin, pero complejo en cuanto a su estudio, hace un estudio
emprico de los conceptos jurdicos (opuestos y correlativos), en base a un estudio que hace
del lenguaje jurdico empleado por algunos jueces, en algunos precedentes judiciales.

El trabajo jurdico de W.N. HOHFELD, consiste principalmente en formular una severa

crtica, al lenguaje jurdico empleado por los abogados y los jueces en los tribunales, y en
los cuales segn en su opinin, ha generado una serie de confusiones al utilizar expresiones
jurdicas, sin tomar en cuenta su verdadero significado conceptual.

HOHFELD explica que esta confusin deriva principalmente de la confusin de las

relaciones jurdicas, con los hechos fsicos o psicolgicos; as como tambin la ambigedad
y falta de precisin en la terminologa jurdica. As mismo, expone los hechos operativos y
probatorios, los primeros son aquellas relaciones jurdicas que se hacen con arreglo a las
normas jurdicas, mientras que los segundos son aquellos que son verificados,
(debidamente probados en los tribunales) y de los cuales, proporcionan alguna base lgica
para inferir algn otro hecho.[91]

HOHFELD sin proponrselo, - explica MATTI NIEMI - utiliza el cuadro de oposicin

lgica, para exponer en l ocho conceptos jurdicos fundamentales, cuatro de ellos opuestos
y los otros cuatro, correlativos. Ilustrndose lo anterior con los siguientes dos cuadros:

De esta manera, se explica que las relaciones entre A - B as como entre C - D son
correlativos, mientras que las relaciones entre A - D y C - B son opuestas,

De igual forma en el siguiente cuadro E - F como G - H son correlativos, mientras que

las relaciones entre E H y F - G son opuestos.[92]

Si bien es cierto la investigacin jurdica de HOHFELD es prcticamente desconocida

en los sistemas jurdicos germnico-romanistas, tampoco podemos pasar por alto las
importantes contribuciones que realiz para la Ciencia Jurdica, sobre todo por lo que se
refiere a la interpretacin significativa del conceptualismo jurdico.

Sin embargo, uno de los juristas ms distinguidos en la historia del Derecho, que ha
generado muchos crticos y partidarios, es sin duda alguna, el Austriaco HANS KELSEN,
quien llev a cabo en el terreno del Derecho lo que KANT hizo con la razn, al intentar
construir un modelo cientfico del Derecho, a la que denomina como teora pura del
Derecho.
 HANS KELSEN formula un modelo epistemolgico del Derecho, mediante el cual
depura su objeto de estudio; para lograr esto, separa las normas de los hechos, as como
las ciencias formales de las ciencias empricas.

La teora pura del Derecho concibe un derecho puro, no influenciado por la poltica, la
economa, la psicologa, la religin. Para eso es necesario distinguir el Derecho de la Moral,
as como diferenciar los distintos tipos de normas que existen en las ciencias formales
normativas, siendo el principal objeto de estudio de la teora Kelsiana, las normas jurdicas.

Por otra parte KELSEN hace un estudio del lenguaje jurdico, su carcter prescriptivo y
descriptivo, por lo que se refiere a la norma jurdica, formula su estructura lgica de la
siguiente forma:

Si es A, entonces debe ser B

El antecedente A y el consecuente B, se encuentran enlazados a travs del verbo deber

ser (Sollen); a diferencia de las ciencias factuales que son causales y sus proposiciones se
encuentran enlazados por el verbo es (Sein); KELSEN considera que las normas
jurdicas forman parte del mundo del deber ser, y que por lo tanto, no existe una
conexidad de causa y efecto de los hechos naturales como ocurre con las leyes naturales
de las ciencias empricas; sino que el Derecho, formula sus proposiciones a travs de una
relacin de imputacin (no de causalidad), mediante el cual se establece una conexin
entre la conducta (ilcita) de A, con su respectiva sancin que debe ser B.

Por otra parte KELSEN habla de la validez de las normas jurdicas, y de su respectiva
pertenencia a un determinando orden jurdico vigente en un espacio y tiempo determinado.

As mismo para entender la validez de un determinado ordenamiento jurdico, KELSEN

parte del supuesto hipottico de la aceptacin de una norma jurdica fundamental de la cual
derivan todas las dems normas. Pudiendo originar en algunos casos, supuestas normas
contradictorias, mismas que tienen que ser resueltas dentro del marco de la interpretacin
de los rganos aplicadores del Derecho.

CARLOS COSSIO calific la obra de la teora jurdica pura de HANS KELSEN, ms

que una doctrina del derecho positivo, como Lgica Jurdica. [93]

Otro de los estudiosos de la teora Kelsiana del Derecho y precursores del modelo lgico
jurdico, fue el mexicano EDUARDO GARCA MAYNEZ, quien en el ao de 1951
publico su obra Introduccin a la Lgica Jurdica.

La obra de EDUARDO GARCA MAYNEZ constituye la primera investigacin de

lgica jurdica, realizada en la poca moderna, por lo que se refiere a la lengua espaola. Su
exposicin escrita consiste en una mezcolanza entre las nociones de la teora pura del
Derecho de HANS KELSEN, con los estudios lgico filosfico de ARISTOTELES y
HUSSERL; mismo que ejemplifica con normas jurdicas del ordenamiento jurdico positivo
mexicano.
 De igual forma, logra traducir las leyes o principios fundamentales de la lgica al campo
del Derecho. Es decir, interpreta los principios de identidad, contradiccin, tercero excluido
y razn suficiente, al caso concreto de las normas jurdicas, exponiendo los siguientes
postulados.
1. Principio jurdico de contradiccin: dos normas de Derecho contradictorias no
pueden ser vlidas ambas. [94] O bien, toda norma jurdica de contenido
contradictorio carece a fortiori de validez. [95]
2. Principio jurdico de tercero excluido: cuando dos normas de derecho se
contradicen, no pueden ambas carecer de validez. [96]
3. Principio jurdico de razn suficiente: una norma jurdica, para ser vlida, ha
menester de un fundamento suficiente. [97]
4. Principio jurdico de identidad: la norma que permite lo que no esta jurdicamente
prohibido o prohbe lo que no esta jurdicamente permitido es necesariamente
vlida. [98]

EDUARDO GARCA MAYNEZ, dedica la segunda parte de su libro a la Axiomtica

Jurdica. Para eso es necesario partir de la nocin que un axioma son proposiciones o
principios considerados lgicamente evidentes. A partir de dichas proposiciones se extraen
otras mediante la deduccin racional.[99]

Los axiomas que se postula con sus respectivas proposiciones, son los que a
continuacin se citan:

Axioma I. Todo objeto del conocimiento jurdico es idntico a s mismo.

Proposiciones:

1. Lo que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente permitido.

2. Lo que no est jurdicamente permitido est jurdicamente prohibido.

Axioma II. Ninguna conducta puede hallarse al propio tiempo jurdicamente prohibida y
jurdicamente permitida

1. El que ejercita su derecho, no puede abusar de l.

2. Lo que no esta jurdicamente ordenado no puede estar jurdicamente prohibido.
3. Si la omisin de la conducta permitida est prohibida, esa conducta est ordenada.

Axioma III. La conducta jurdicamente regulada slo puede hallarse prohibida o permitida

1. Si la conducta jurdicamente regulada est prohibida, no puede, al propio tiempo,

estar permitida.
 2. Si la conducta jurdicamente regulada est permitida, no puede, al propio tiempo,
estar prohibida.

Axioma IV. Todo lo que esta jurdicamente ordenado est jurdicamente permitido.

1. Quien tiene el deber, tiene el derecho de cumplirlo.

2. El derecho del obligado al cumplimiento de su propio deber es de ejercicio
obligatorio.
3. Quien tiene un deber jurdico no tiene el derecho de omitir la conducta a que esta
obligado.
4. La omisin de la conducta jurdicamente prohibida esta jurdicamente permitida.
5. Cuando la omisin de un acto es obligatoria para un sujeto, ste no es jurdicamente
libre, en relacin con dicho acto.
6. Nadie puede jurdicamente impedir que otro haga lo que jurdicamente debe hacer.
7. Nadie puede jurdicamente exigir que otro haga lo que jurdicamente debe omitir.
8. Nadie puede jurdicamente dejar de hacer lo que, en ejercicio de un derecho, otro le
puede exigir.
9. El sujeto activo de la relacin jurdica en que se halla inserto el derecho del
obligado, es sujeto pasivo de la relacin fundante.
10. El sujeto pasivo de la relacin fundante es sujeto activo de la relacin fundada.
11. Si la omisin de la conducta permitida esta permitida, esa conducta no est
ordenada.
12. Quien tiene el derecho, ms no el deber, de hacer algo, puede jurdicamente omitir
lo que tiene el derecho de hacer.
13. Quien tiene el derecho, ms no ele deber, de omitir algo, puede jurdicamente hacer
lo que se le permite omitir.

Axioma V. Lo que esta jurdicamente permitido, no est jurdicamente ordenado, puede

libremente hacerse u omitirse.

1. El derecho que no se funda en un deber propio puede libremente ejercitarse o no

ejercitarse.
2. Los derechos subjetivos que no se fundan en un deber propio son fundantes de un
derecho de libertad.
3. El derecho de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de otro derecho es una
facultad jurdica independiente.
 4. El derecho de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de una facultad jurdica no se
confunde con el derecho entre cuyo ejercicio y no ejercicio se opta.
5. Nadie tiene derecho de impedir que otro haga lo que jurdicamente puede hacer.
6. Nadie tiene derecho de exigir que otro haga lo que jurdicamente puede omitir.
7. El mbito de la libertad jurdica de una persona crece o decrece en la medida en que
aumenta o disminuye el de sus derechos subjetivos de primer grado.
8. Dentro de un rgimen en que las personas no tuviesen ms derecho que el de
cumplir sus deberes, la libertad jurdica no existira.
9. El ejercicio de la facultad jurdica fundante implica el del derecho a la libertad, o
facultad jurdica fundada.
10. El no ejercicio de la facultad jurdica fundante necesariamente implica el ejercicio
de la facultad jurdica fundada.
11. El ejercicio de la facultad jurdica fundada, o derecho de libertad, no implica
necesariamente el de la facultad jurdica fundante
12. Cuando un derecho subjetivo implica un conjunto de facultades jurdicas de primer
grado y, por lo tanto, puede ejercitarse en diversas formas, el titular esta facultado
para escoger entre las distintas formas de ejercicio.
13. El derecho de optar entre las diversas facultades jurdicas de primer grado que
integran el derecho subjetivo complejo no se confunde con las facultades a cuyo
ejercicio se refiere la opcin.
14. Cuando un derecho subjetivo comprende, a la vez, facultades que se fundan y
facultades que no se fundan en deberes del titular, ste slo es jurdicamente libre en
relacin con las ltimas.
15. Quien tiene la facultad, pero no el deber, de optar entre dos facultades jurdicas
independientes tiene adems el derecho de renunciar a lal opcin.
16. Quien tiene el deber de optar entre dos formas de conducta, no tiene el derecho de
renunciar a la opcin.
17. La facultad que una persona tiene de escoger entre ejercitar y no ejercitar sus
derechos subjetivos de primer grado restringe normativamente la libertad jurdica de
todas las dems.
18. Un rgimen que permitiese optar entre el ejercicio y el no ejercicio de todos los
derechos dejara de ser un orden jurdico, para disolverse en la anarqua.

En ese mismo ao de 1951, ULRICH KLUG profesor de la Universidad de Berln

Alemania, publica su obra Juristische Logik, es el primero en utilizar la lgica simblica
para el estudio y comprendimiento del Derecho. La obra de KLUG no solamente estudia las
proposiciones normativas a travs de las denominadas tablas de validez, sino que tambin
reflexiona sobre las posibilidades de la creacin de programas informticos para la
aplicacin de la ley, es decir es uno de los primeros juristas precursores de la informtica
jurdica.

KLUG define la lgica jurdica como la teora de las reglas lgico formales que llegan
a emplearse en la aplicacin del Derecho.[100] Asimismo subraya que la lgica jurdica es
aplicada intuitivamente por los jueces en los razonamientos de sus sentencias, pero en
ningn momento ha llegado a ser aplicada de manera reflexiva.

En ese mismo ao de 1951, GEORD HENRIK VON WRIGHT[101] filosofo y maestro

de la Universidad de Helsinki Finlandia, publica su obra denominada Lgica Dentica. Sus
investigaciones realizadas son de gran trascendencia a la filosofa del Derecho, toda vez
que el mismo estudia conceptos como la accin, la norma y valor.

VON WRIGHT creador de la lgica dentica, reflexiona sobre el empleo de los

cuantificadores alguno, ninguno y todos; reflexionando anlogamente la existencia
de las modalidades posible, imposible y necesario; lo que lo hace deducir conceptos
jurdicos deonticos como permitido (Pp), prohibido (-Pp) y obligatorio (-P-p).[102]

La lgica dentica explica VON WRIGHT es el estudio lgico formal de los

conceptos normativos. Son ejemplos de conceptos normativos, en primer lugar las nociones
de obligacin, permisin y prohibicin. Dichos conceptos pueden ser usados en dos formas
diferentes: prescriptivamente, en el discurso normativo para enunciar reglas de accin y
otras normas, por ejemplo para otorgar un permiso, imponer una obligacin u otorgar un
derecho; o bien, tambin pueden ser usados en el discurso descriptivo, para hablar acerca de
las normas.[103]

El estudio de la lgica dentica, debe basarse en la lgica de la accin, es decir, en la

produccin de un suceso originado involuntariamente por un agente, que modifica
intencionalmente un estado original de cosas a otro estado de cosas. Para explicar lo
anterior, WRIGHT introduce el smbolo T que indica la sucesin temporal entre los
estados de cosas simbolizados por las letras colocadas a su izquierda y a su derecha. Por
ejemplo, pT-p significa que primero se da p y despus -p. Pudindose generar en
consecuencia los siguientes cuatro cambios elementales.

Aparicin: -pTp (de no p pasa a p)

Desaparicin: pT-p (de p se pasa a no p)
Conservacin: pTp (de p se pasa a p)
Falta de aparicin: -pT-p (de no p se pasa a no p)

Las acciones que modifican los estados de cosas, pueden ser de dos tipos: acciones
positivas que se simbolizan a travs de la letra d y acciones omisivas, (cuando el agente
se abstiene de actuar, pudindolo hacer), simbolizndose a travs de la letra f. Dndose
por lo tanto, ocho tipos de acciones posibles.
d(-pTp) f(-pTp)
d(pT-p) f(pT-p)
 d(pTp) f(pTp)
d(-pT-p) f(-pT-p)

A las variables de accin se agrega un operador deontico: P (permitido), O (obligatorio)

y PH (prohibido). As tenemos que las expresiones Pa, Oa y PHa sinifican que la accin a
es permitida, obligatoria o prohibida. O bien, siguiendo el prrafo anterior, los ocho tipos
de acciones posibles, pueden ser modalizados a travs de operadores deonticos. P
(permitido) y O (obligatorio), (La prohibicin se encuentra dentro de la obligacin);
dndose en consecuencia, 16 clases de normas elementales.

Od(-pTp) Of(-pTp) Pd(-pTp) Pf(-pTp)

Od(pT-p) Of(pT-p) Pd(pT-p) Pf(pT-p)
Od(pTp) Of(pTp) Pd(pTp) Pf(pTp)
Od(-pT-p) Of(-pT-p) Pd(-pT-p) Pf(-pT-p)

Por otra parte, a estos operadores denticos y variables de accin, se les aplican las
conectivas de la lgica proposicional.

El modelo lgico jurdico de VON WRIGHT ha dado origen a estudios lgicos, como el
presentado por los argentinos CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN, quienes
han interpretado el Derecho como un sistema normativo, utilizando para ello un mtodo
de lgica de conjuntos y de clculo proposicional.

Estos juristas conciben a la norma jurdica como un enunciado que correlaciona un caso
con una solucin normativa. [104]

ALCHOURRONG y BULYGIN definen el caso como las circunstancias o situaciones

en los cuales interesa saber si una accin est permitida, ordenada o prohibida, por un
determinado sistema normativo.[105]

El caso es un estado de cosas definido por la presencia o ausencia de una propiedad o de

un conjunto de propiedades. Una solucin normativa est compuesto por la descripcin de
una cierta accin y su calificacin mediante algn carcter o modalidad dentica
(prohibicin, obligatoriedad, facultamiento y permisin).
 Para la construccin de un sistema normativo, es necesario determinar el Universo del
discurso (UD), es decir, conjunto de situaciones y estados de cosas dentro de los cuales
puede realizarse cierta accin. Las acciones o conductas que interesan para un UD
constituyen un Universo de acciones (UA).

En el UD pueden darse (como ausentes o como presentes) un conjunto de circunstancias

o propiedades que se denominan Universo de propiedades (UP); a partir de dichas
propiedades pueden definirse una serie de casos que integran el Universo de casos (UC),
casos que por cierto, deben contener todas las propiedades del UP o sus negaciones.

Por ejemplo, supongamos que un problema jurdico se encuentra integrado por tres tipos
de propiedades. ( UP: P1, P2 y P3) A travs de la formula 2n se pueden inferir el numero
de casos, (UC: C1, C2, C3 ...C8) en los cuales pueden existir la totalidad o parcialidad de la
presencia (+) o ausencia (-) de los tipos de propiedades del problema jurdico.

P1 P2 P3
C1 + + +
C2 - + +
C3 + - +
C4 - - +
C5 + + -
C6 - + -
C7 + - -
C8 - - -

Una vez delimitado el mbito fctico del nmero de casos, es necesario la bsqueda de
respuestas o soluciones concretas a cada uno de los hipotticos casos. Lo que conforman el
conjunto de soluciones, mismo que se integra de los contenidos normativos (accin
perteneciente al UA) y caracteres normativos denticos P (permitido), O (obligatorio),
F (facultativo) y Ph (prohibido).
 Este tipo de respuestas concretas o mejor dicho de premisas lgicas, es lo que
ALCHOURRON y BULYGIN denomina Universo de Soluciones Maximales, debiendo
entender por estas el conjunto de todas las respuestas completas a la pregunta formulada.
Una solucin mximal es una respuesta completa en el sentido de que, cuando ella est
correlacionada con un caso, todas las acciones posibles (todos los contenidos) estn
denticamente determinados en ese caso.[106]

Por ejemplo los trminos C1 al C8 comprende el conjunto del universo de casos; P1 al

P3 el conjunto de propiedades; mientras que N1 al N6 son las distintas posibilidades de
normas que establecen soluciones en el ordenamiento jurdico.

Para explicar lo anterior, dibujemos una matriz.

SISTEMA NORMATIVO

CASOS/PROPIEDADES NORMAS
P1 P2 P3 N1 N2 N3 N4 N5 N6
C1 + + + S
C2 - + + s S
C3 + - + s s s
C4 - - +
C5 + + - s
C6 - + - S
C7 + - - s
C8 - - - S
SOLUCIONES (USmax = Oa, PHa, Fa)

Partiendo del presente esquema, los requisitos que debe tener un sistema normativo son
la completitud, coherencia e independencia. Contrario a estos requisitos tenemos la laguna,
la incoherencia y la redundancia.

Cuando en la lnea correspondiente a un caso no aparece ninguna solucin, se dir que

este caso es una laguna (normativa). Un sistema normativo es incompleto si, y slo si,
tiene por lo menos una laguna. Un sistema que no tiene lagunas es completo. Por ejemplo
C4 no tiene solucin, por lo tanto existe una laguna.

Un sistema normativo es incoherente en un caso, si, y slo si, figuran dos o ms

soluciones diferentes (e incompatibles) en la lnea correspondiente de un caso. Un sistema
es incoherente si, y slo si, existe por lo menos un caso en el cual el sistema es incoherente.
El sistema es coherente si, y slo si, no existe ningn caso en que el sistema sea
incoherente. Por ejemplo C2 tiene como soluciones N2 y N3, resultando adems que el
contenido de dichas normas son contradictorias, por lo que estamos en presencia de un
sistema jurdico incoherente.

Se dir que un sistema es redundante en un caso, si, y slo si, la misma solucin figura
ms de una vez en una lnea correspondiente al caso. Las normas del sistema son
independientes si, y slo si, no existe ningn caso en el cual el sistema sea redundante. Si
existe por lo menos un caso en que el sistema es redundante, las normas de este sistema son
redundantes. Por ejemplo C3 tiene como soluciones N4, N5 y N6, por lo que decimos que
es un sistema redundante.[107]

Lo ms trascendental en la investigacin realizada por estos lgicos juristas, es la

demostracin matemtica a un problema de la filosofa del Derecho, como lo son las
lagunas, la incoherencia y redundancia de los sistemas normativos.

Mediante el esquema de una matriz, se demuestra evidentemente que una laguna es un

caso sin solucin, una incoherencia son muchas soluciones contradictorias entre si, y una
redundancia, muchas soluciones para slo un caso.

Actualmente, entre los estudiosos del modelo lgico jurdico, encontramos al alemn
RUPERT SCHREIBER quien se ha dedicado, a continuar los trabajos de investigacin
realizados por ULRICH KLUG, por lo que se refiere a la aplicacin de las leyes de la
lgica al Derecho, as como tambin en la necesidad de profundizar en la creacin de un
lenguaje jurdico artificial.[108]

De igual forma figura el alemn HERBERT FIEDLER profesor de la Universidad de

Bonn, Doctor en Jurisprudencia y en Matemticas, quien se ha dedicado a exponer el
desarrollo de la lgica en los ltimos cien aos y su importancia metodolgica para el
Derecho, realizando tambin anlisis de la lgica moderna a la elucidacin de la estructura
formal de las normas jurdicas, con miras a la solucin de problemas tericos del Derecho.
As como tambin la aplicacin de la lgica jurdica a la informtica, en la creacin de
calculadoras jurdicas para la solucin de problemas prcticos.[109]

Otro de los estudiosos de la lgica jurdica, se encuentra el italiano profesor de la

Universidad de Gnova Italia PAOLO COMANDUCCI; quien se ha dedicado a exponer un
modelo lingstico, metatico y lgico del discurso y del razonamiento judicial.[110]

El profesor sueco de la Universidad de Lund (Suecia) ALEKSANDER PECZENIK

quien a travs de la filosofa de la moral, sustenta algunos razonamientos prcticos de gran
relevancia, para sustentar el principio lgico de razn suficiente, as como tambin
reflexionando algunas consideraciones, sobre la aplicacin de la lgica en el Derecho.[111]

El polaco GEORG KALINOWSKI quien se ha dedicado a profundizar los estudios de

lgica dentica de GEORG VON WRIGHT, as como tambin sustentar razones suficientes
en la existencia de una lgica de las normas.[112]
 En Amrica Latina adems de CARLOS ALCHOURRONG y EUGENIO BUGYN
figura tambin el argentino HUGO ZULETA profesor de la Universidad de Buenos Aires
Argentina, quien siguiendo la escuela de sus connacionales y de VON WRIGHT, estudia
las posibilidades de la lgica dentica de las preferencias, a situaciones sociopolticas.[113]

Al igual que la venezolana JULIA BARRAGN profesora de la Universidad Central de

Venezuela quien se ha dedicado a profundizar sus estudios de argumentacin y decisin
judicial, al terreno de la informtica.[114]

Por lo que se refiere a nuestro pas, tenemos a EDUARDO GARCA MAYNEZ como
uno de los fundadores del paradigma lgico jurdico a nivel mundial; adems de ser el autor
de la teora de los tres crculos, mediante los cuales, a travs de diagramas de Venn,
demuestra la existencia de tres tipos de Derecho, (Derecho Intrnsecamente Vlido,
Derecho Formalmente Vlido y Derecho Positivo) de los cuales infiere siete respectivas
combinaciones.[115]

Figuran tambin la penalista OLGA ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL quien a partir

de 1970 expone un mtodo lgico simblico para el comprendimiento de los tipos penales.
[116] ROLANDO TAMAYO SALMORAN quien expone mediante esquemas lgicos y
mapas conceptuales, las cadenas normativas, mismas que sirven para entender desde un
mbito constitucionalista, la validez constitucional de las normas jurdicas.[117] De igual
forma ULISES SCHMILL quien se ha dedicado a difundir y a realizar severas criticas al
mtodo lgico en el Derecho. [118] As como tambin recientemente JOS FERNANDO
VELZQUEZ CARRERA quien se ha dedicado a realizar estudios comparativos de la
lgica dentica.[119]

II. CONCLUSIONES

1. La investigacin jurdica tiene como su principal objeto de conocimiento el

especular, interpretar y explicar los diversos paradigmas del conocimiento
jurdico, ya sean aquellos que se originan de la experiencia, como el caso del
historicismo, la jurisprudencia de intereses, la escuela libre de Derecho o el
sociologismo jurdico, o bien, de los que se obtienen a travs de la razn, como el
caso del dogmatismo, la exgesis, la jurisprudencia de conceptos o el modelo
lgico.
2. Por otra parte la investigacin jurdica utiliza como principal mtodo de
investigacin la hermenutica. Para eso es necesario considerar previamente que
el lenguaje se integra de signos, palabras y oraciones, resultando que la
semntica estudia el significado de las palabras u oraciones; mientras que la
sintaxis, la estructura de las oraciones, Ambas tcnicas son necesarias para
entender los lenguajes tanto naturales como artificiales.
3. El Derecho utiliza un lenguaje cientfico, sin embargo el discurso jurdico es
ambiguo, impreciso, genera algunas confusiones, no existen palabras que tengan
el mismo significado en todas las ramas del Derecho, por lo que es necesario
crear un lenguaje jurdico artificial que permita delimitar y conocer de manera
precisa al Derecho.
4. Para la construccin de un lenguaje jurdico artificial, es necesario la utilizacin
de lgica simblica, misma que servir para purificar, integrar y ordenar el
lenguaje jurdico, as como de la aplicacin del mismo.
5. Al utilizar la lgica como un mtodo de investigacin, es necesario conocer sus
principales contenidos; el concepto, el juicio y el raciocinio que se estudia en la
lgica clsica; el clculo proposicional y los conjuntos en la lgica moderna
6. La lgica jurdica siempre ha existido, a lo largo de la historia, algunos filsofos
llegaron a descubrir una estrecha relacin entre las Matemticas (Lgica) y el
Derecho, como lo fue el caso de ARISTOTELES, GOTTFRIED W. LEIBNIZ o
los juristas exegticos quienes consideraron a los preceptos normativos del
Cdigo Civil como verdaderos teoremas matemticos; algunos otros juristas
buscaron en la razn la existencia de leyes universales como lo fueron TOMHAS
HOBBES e IMMANUEL KANT; otros ms desarrollaron un conceptualismo
jurdico basado en la dogmtica, como el caso de RUDOLPH VON JHERING
quien califico su mtodo comparable a una lgebra o qumica del Derecho, o el
que propuso WESLEY NEWCOMB HOHFELD basado en la observacin
emprica del empleo del lenguaje jurdico utilizado en los tribunales. Lo que le
origin mediante razonamientos lgico jurdicos, crear los opuestos y
correlativos conceptos jurdicos, mismos que se explican a travs de cuadros
lgicos de oposicin.
7. No sera sino hasta la obra de HANS KELSEN quien al concebir la norma
jurdica como una proposicin hipottica, formal, vlida, pura, existente en un
espacio y tiempo determinable, en el mundo del deber, imputativa y no causal.
Siendo su estudio objeto de varios comentarios, mismos que generaron el estudio
lgico de la estructura de la norma jurdica y con ello, la lgica jurdica como
modelo del conocimiento jurdico.
8. Este mtodo lgico nace en 1951 con las obras de tres juristas, la del mexicano
EDUARDO GARCA MAYNEZ quien estudio los principios de la lgica formal
aplicados al razonamiento jurdico; el alemn URLICH KLUG quien utiliza la
lgica simblica (clculo proposicional) en la estructura de las normas jurdicas,
y la del finlands GEORG VON WRIGHT creador de la lgica dentica, del cual
infiere la lgica de las normas y que estudia tanto las acciones como las normas
jurdicas.
9. A estos estudios de la lgica, se suman las investigaciones de los argentinos
CARLOS ALCHOURRONG y EUGENIO BUGYN quienes al explicar la
estructura de los sistemas jurdicos, comprobaron matemticamente la existencia
de lagunas, incoherencias y redundancias en cualquier ordenamiento jurdico.
10. Como quedo visto en el presente captulo, el paradigma lgico simblico
aplicado al Derecho, es un mtodo de investigacin jurdica que tiene sus
antecedentes desde la poca antigua y que la misma siempre ha existido bajo
diversas denominaciones, siendo formalmente el ao de 1951 cuando se da a
conocer mundialmente, los primeros trabajos de investigacin mediante los
cuales se emplea el modelo lgico jurdico para el comprendimiento del Derecho.

NOTAS BIBLIOGRAFICAS
[1] Mario Bunge es doctor en ciencias fsico-matemticas y catedrtico de fsica y filosofa en su Argentina
natal, as como en varias universidades latinas, europeas y norteamericanas. Desde 1966 profesa en Canad.
2 CFR. BUNGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Siglo XXI Editores. Barcelona Espaa 2000. Pg. 17.
3 BOBBIO, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. Ciencia del Derecho y Anlisis del Lenguaje.
Editorial Combate,. Madrid Espaa 1990. Pg. 172.
4 Reflexiones sobre la Investigacin Jurdica. Ponencia presentada por el autor en el Primer Congreso
Internacional de Estudios de Posgrado en Derecho. ENEP Aragn. 24, 25 y 26 de septiembre de 2002.
5 CFR. BUNGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Op. Cit. Pg. 23
6 HERNNDEZ GIL, Antonio. Saber y Lenguaje Jurdico. Editorial Espasa. Pg. 47
7 CFR. CARREO, Alberto Mara. Real y Pontificie Universidad de Mxico. Editorial UNAM. Mxico
1966.; GARCA ROBLES, Alfonso. La Sorbona Ayer y Hoy. Ediciones UNAM. Mxico 1943. ENCINAS,
Jos. Antonio. Historia de las Universidades de Bolonia y de Padua. Editorial Ercilla. Santiago de Chile
1935.
8 GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofa. Biblioteca Edaf. Madrid Espaa 2000. Pg.
306.
9 IBDEM. Pg. 52.
10 Norberto Bobbio naci en Turn Italia el 18 de octubre de 1909. de 1927 a 1931 estudio Derecho en esa
ciudad, de donde obtuvo el grado de Licenciado en Derecho. Posteriormente estudio Filosofa, en la misma
Universidad, licenciandose en 1933. en 1935 consigui la libera docenza en Filosofa del Derecho y pasa a
ensear en Camerino (1935-1938) y a Siena (1938-1939), accede al ao siguiente a Padua, donde permanece
hasta 1948. en 1942 promueve la fundacin en el Vneto del Partido d Azione y grupos a fines, de
orientacin socialista liberal y ser encarcelado tres meses, desde finales de 1943, por sus actividades
antifascistas. Tras la liberacin, el 25 de abril de 1945, tiene alguna dedicacin poltica prctica en torno al
Partido dAzione y a grupos afines, pero no ejercera nunca cargos polticos y en seguida se dedicar slo a
estudios y a la enseanza; sin embargo no dejar de participar en debates poltico-culturales, de los que es
destacar el desarrollado en los aos cincuenta en polmica con destacados tericos de la izquierda italiana,
como Galvano della Volpe y Palmiro Togliatti,. De 1948 a 1972 ensea Filosofa del Derecho en la
Universidad de Turn. Entre tanto, a partir de 1952 codirige con Incola Abbagnano la Revista di Filosofa y
pasa formar parte de la Academia Nazionale dei Licei; en 1963 es nombrado Director del Instituto di Scienze
Politiche Giole Solari, de la Universidad de Turn, y en 1960 presidente del Centro di Studi Piero Gobeti,
tambin de la Universidad de Turn . En 1972 pasa a la Facultad de Ciencias Polticas de la misma
Universidad para encargarse dele curso de Filosofa Poltica. Por su gran prestigio de intelectual del rea
socialista, aunque no estrictamente militante, inicia en 1975 un importante debate terico-poltico en el seno
de la izquierda italiana sobre el tema de la democracia y el socialismo. Oficiosamente propuesto para
Presidente de la Repblica en 1978, ha dejado la enseanza en 1979 para continuar su labor terica.
La obra de Bobbio la podemos dividir en el filosfico jurdico, el poltico cultural, el metodolgico y el
histrico, y se encuentra dispersado en varios ensayos. No ha escrito estrictamente una obra, sino que sus
libros, se componen por la compilacin que se hace de sus artculos. (CFR. BOBBIO, Norberto. Contribucin
a la Teora del Derecho. Edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel. Editorial Debate. Madrid Espaa 1990.)
11 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. Pg. 175.
12 ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Distribuciones Fontamara S.A. Mxico 1998. Pg. 164.
13 BONNECASE, Julian. La Escuela de la Exegesis del Derecho Civil. Editorial Cajica. Mxico 1948. Pg.
32.
[14] FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY naci en Main el 21 de febrero de 1779, ingreso a los 17 aos a la
Universidad de Marburgo y en 1796 a la Universidad de Goettingen. En el ao de 1800 se doctora con una
tesis en materia penal, y tres aos despus se pblica su celebre obra sobre La Posesin.
En 1810 se inaugura la Universidad de Berln, perdiendo la rectora la misma ante otro jurista llamado
FICHTE, quien acostumbraba decir ante sus alumnos No olvides que no soy yo quien habla, sino que es la
diosa razn quien habla por mi boca FICHTE renuncia a la rectora de la Universidad de Berln en 1812,
siendo esta vez denominado como Rector de la misma a VON SAVIGNY.Para el ao de 1842 SAVIGNY
ocupa un cargo de Ministro en el Ministerio de Legislacin, fue precisamente durante eses aos cuando
pblica otra de sus celebras obras denominada Sistema de Derecho Romano Actual. Muriendo el da 25 de
octubre de 1861. (CFR. VON SAVIGNY, Friedrich. Karl. Textos Clsicos. Estudio Preliminar de Agustin
Squello. Serie C. Estudios Jurdicos. Editorial UNAM. 1981. Pg. 7-8)
15 CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofa. Biblioteca EDAF. Mxico 2000. Pg.
153.
[16] Jurista alemn naci el 26 jun. 1817 en Dsseldorf y m. en Leipzig el 26 oct. 1892. Curs estudios en las
Universidad de Berln y Bonn, doctorndose en sta el 22 de diciembre de 1838. Hizo la libera docencia en
1840, y en 1847 fue nombrado profesor de Derecho romano y de Derecho civil francs de la Universidad de
Bonn; en el mismo ao fue llamado como catedrtico a la Universidad de Basilea, de donde pas luego a las
de Greifswald ( 1852), Munich ( 1857), Heidelberg (1871) y Leipzig (1874), donde muri. En 1874 fue
nombrado miembro de la comisin encargada de redactar el proyecto de Cdigo Civil alemn, en la cual
trabajo de 1879 a 1833. La obra que le dio ms fama fue el Lehrbuch des Pandektenrechts (Tratado del
Derecho de pandectas, Dsseldorf 1862-70; 9 ed., con interesantes adiciones de T. Kipp, Francfort del Main
1906), que influy en gran medida sobre el Cdigo Civil alemn y que indudablemente constituye el mejor
resumen de la doctrina pandectista. Por esta razn influy extraordinariamente en muchos pases, como por
ejemplo, en Italia, donde se hizo una traduccin anotada por Fadda y Bensa, que luego continu P. Bonfante.
Adems del Lehrbuch, W. escribi otras monografas que pueden considerarse preparatorias o desarrollos del
mismo. Son: Die Lehre des romischen Rechts van der Varaussetzung, (La teora del presupuesto (de los
negocios jurdicos) en el Derecho romano), Dsseldorf 1850; Die Singularsuccessian in Obligatianen (La
sucesin singular en las obligaciones), en Krit. Ueberschau, Munich 1853; Recht und Rechts- wissenschalt
(Derecho y ciencia del Derecho), Greifswald 1854; Die Aktia des romischen Civilrechts van Standpunke des
heutigen Rechts (La accin del Derecho civil romano desde el punto de vista del Derecho actual), Dsseldorf
1856; Die Actia. Abwehr gegen T. Muther (La accin. Rplica a Muther), Dsseldorf 1857; Grundriss zu
Pandektenvarlesungen (Compendio entre las lecciones de Pandectas), Munich 1858; Wille und
Willenserkliirung (Voluntad y declaracin de voluntad), Leipzig 1878 (publicado tambin en Archiv I. de.
civil. Praxis 1880), etc. Algunos discursos y monografas de w. fueron reunidos por P. Oertmann en la obra
Gesammelte Reden und Abhandlungen (Discursos y trabajos reunidos), 1904.
(http://.www.canalsocial.net/biografa

[17] HERNNDEZ. GIL Antonio. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Editorial Espasa-Calpe. Madrid
Espaa 1988. Pg. 81.[]
18 CFR. HESSEN, John. Teora del Conocimiento. Editores Mexicanos Unidos. Mxico 1993. Pg. 46-47[]
19 ATIENZA, Manuel. Op. Cit. Pg. 187.[]
20 JHERING RUDOLF VON, Espritu del Derecho Romano. Citado por ANTONIO HERNNDEZ. GIL
Metodologa de la Ciencia del Derecho. Editorial Espasa-Calpe. Madrid Espaa 1988.
[21] Jurista especializado en Filosofa del Derecho, Derecho internacional y Derecho constitucional. Naci en
Praga el 11 oct. 1881. Fue profesor de Derecho pblico en la Universidad de Viena (1911-1930) y en la de
Colonia (1930-33). Abandona Alemania con la llegada del nacionalsocialismo al poder y ensea en Ginebra
desde 1933 a 1940. Al iniciarse la II Guerra mundial, reside en los Estados Unidos y acta como visiting
professor (1940-45) en la Universidad de Berkeley (California), de la cual es profesor de Ciencias Polticas
desde 1945, hasta el ao de su defuncin el 19 abril 1973. Kelsen es fundador de una pretendida teora pura
del derecho, doctrina de gran resonancia en el pensamiento jurdico de mediados del siglo XX, en especial en
la Europa continental, con la que eJ autor aspiraba a desarrollar una ciencia jurdica en sentido riguroso, y as
restaurar la pureza de su objeto propio, el Derecho. Para ello Kelsen. desarrolla un mtodo jurdico
estrictamente basado en las normas legales existentes de hecho, pero no advierte que la legalidad
constitucional existente no puede desconectarse de toda referencia a la justicia, a la Moralidad y finalidad de
organizacin de la convivencia; entonces no sera tal Derecho y, en contra del deseo del propio Kelsen, podra
justificarse todo, por ejemplo, un totalitarismo estatal, error comn de los sistemas puramente positivistas.
Entre los aspectos ms caractersticos de su pensamiento cabe destacar los siguientes: en primer lugar, el dato
primario de la experiencia jurdica lo constituye la norma -de donde la teora pura kelseniana ha sido
denominada tambin normativismo jurdico-. La estructura de la norma jurdica consiste en una proposicin
hipottica, por ejemplo: si es A, debe ser B, en la que A es lo ilcito y, la consecuencia B la sancin. Las
leyes fsicas o naturales, en cambio, tienen una estructura diferente: si es A, es necesariamente B. Kelsen.
observa que en las normas jurdicas el nexo que une el presupuesto A con la consecuencia B est indicado con
el verbo deber ser (nexo de imputacin); en las leyes fsicas, por el contrario, el nexo se expresa con el verbo
ser (nexo de causalidad). De ah que, al implicar la norma jurdica un deber ser, el Derecho pertenezca a la
esfera del deber ser (Sollen) y no a la del ser (Sein); y dado que entre ambas esferas segn Kelsen no
existe un nexo lgico, no puede deducirse para l lo que debe ser de lo que es, y viceversa. El mtodo
jurdico, en consecuencia, si quiere ser estrictamente puro, segn Kelsen lo entiende, debe eliminar cualquier
contaminacin psicolgica, sociolgica y teleolgica. En segundo lugar, la norma jurdica es explicada
no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurdico, el cual existe
cuando un grupo de normas constituyen una unidad, que se funda en el hecho de que todas las normas del
conjunto se derivan de una nica norma suprema o fundamental (Grundnorm), la cual jerarquiza formalmente
toda la estructura del ordenamiento jurdico, por ejemplo: la decisin jurisprudencia) es autorizada por la ley
ordinaria; sta por la constitucin; y la constitucin de hoy por la de ayer, as hasta la norma primaria que
apoya al primer poder constituyente a dictar normas obligatorias sobre cierto grupo social. En tercer lugar,
si bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad, cabe la coexistencia de ordenamientos,
que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden
jerrquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al
ordenamiento internacional que cumple la funcin de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez
del Derecho estatal debe ser buscado en el Derecho internacional, por lo que la paz universal -una de las
funciones capitales del Derecho segn Kelsen- es pensable a travs de un nico ordenamiento jurdico
mundial. Los mritos jurdicos de Kelsen. son innegables, y ello explica su resonancia. Su construccin
adolece no obstante del desconocimiento del Derecho natural como fundamento de la justicia y,
consiguientemente, incide en las dificultades y lmites de toda filosofa del Derecho de tipo ius positivismo.
(http://.www.canalsocial.net/biografa.
[22] La tesis filosfica de la existencia de dos mundos, uno real y otro de las ideas, le corresponde al
filsofo griego presocrtico PARMENIDES. Dicha tesis fue objetada por ARISTOTELES, quien consideraba
que slo exista un mundo, donde coexistan las ideas y las realidades. Aos despus el filsofo matemtico
RENE DESCARTES, replantea esta tesis filosfica, anteponiendo primero los pensamientos que las
realidades. Sintetizando su pensamiento filosfico mediante la formula Pienso, luego existo. (CFR.
GARCA MORENTE. Lecciones Preliminares de Filosofa. Edtorial Edesa. Nota del Autor)[]
23 EDUARDO GARCA MAYNEZ naci en Mxico en 1908 y muri en 1993. Se inscribi en la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico para cursar la carrera de qumica y muy pronto se percat que esa
no era su vocacin y resolvi estudiar Derecho. En esa facultad las clases de Sociologa y Teora General del
Derecho eran impartidas por don Antonio y don Alfonso Caso, respectivamente, las cuales le produjeron un
fuerte impacto, misma que lo decidi a escuchar los cursos de Filosofa, Lgica y Epistemologa, en la
entonces Escuela de Altos Estudios (Hoy Facultad de Filosofa y Letras). El 26 de junio de 1930 se recibi
como Licenciado en Derecho con una tesis en donde examina las relaciones entre Derecho y moral.
Al terminar sus estudios de licenciatura, se fue a Europa a continuar sus estudios en Derecho en la
Universidad de Berln y a Viena en 1932. en la primera de estas ciudades se encontr con otro gigante del
pensamiento jurdico, Mario de la Cueva.
Entre sus maestros de la Universidad de Berln figuraron Nicolai Hasrtmann destacado por sus obras de
carcter axiolgico; mientras que en Baumgarten lo fueron Spranger y Schmitt; en la Universidad de Viena lo
fuern Alfred Verdross quien escucho sus cursos de Introduccin al Estudio del Derecho y de Filosofa
Jurdica.
Regreso a Mxico en 1933, radicando en la ciudad de Monterrey como Defensor de Oficio; en 1934 se
desempe como abogado en el departamento consultivo de la Procuradura General de la Repblica y a
partir de 1935 y hasta 1945 fue Secretario de Estudio y Cuenta del Ministro Alfredo Iarritu en la Cuarta Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En 1934 comenz su actividad docente en la Facultad de
Filosofa y Letras en las materias de tica y Filosofa Griega; en la de Derecho enseo Filosofa Jurdica e
Introduccin al Estudio del Derecho. Fue Director de la Facultad de Filosofa y Letras de 1940 a 1942 y 1953;
fund en 1940 el Centro de Estudios Filosoficos (actualmente Instituto de Investigaciones Filsoficas). Luego
se desempeo como Secretario General de la Universidad durante dos periodos consecutivos durante el
rectorado de Alfonso Caso y don Genaro Fernndez Mac Gregor. Desempendose tambin como director
ahora Rector del Instituto Tecnolgico de Mxico hoy ITAM de 1946 a 1952.
Su obra jurdica es demasiado extensa, a unada a las obras que traduj del alemn. (CFR. CARPIZO, Jorge.
Prefacio u Homenaje al Maestro Eduardo Garca Maynz en ocasin a la quinxcuagsima edicin de esta
obra. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 52 Ed. Editorial Porra. Mxico
2001. Pg. VII a la XIX.[]
24 CFR. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porra. Mxico 2002.
Pg. 45[]
25 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. Pg. 180-181.[]
26 CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 215.[]
27 CFR. GARCA BENTEZ, Claudia. Los orgenes de la hermenutica y sus diversas conceptualizaciones.
Horizontes Aragn. Ao 1/Cuatrimestre 1. (Mayo-Agosto 2000). UNAM. ENEP ARAGN 2000. Pg. 51-54.
[]
28 IBDEM. Pg. 53.[]
29 CFR. ROSENTAL M. M y P.F. IUDIN; Diccionario de Filosofa. Akal Editor. Madrid Espaa. 1975. Pg.
264.[]
30 CFR. BUNGE, Mario. La Investigacin Cientfica. Op. Cit. Pg. 41.[]
31KARL OLIVECRONA fue profesor de la Universidad de Luna Suecia y uno de los juristas ms
importantes de la corriente conocida como realismo jurdico escandinavo, cuyo adalid fue Hagerstrom y
cuyos expositores ms brillantes son Ross, Lundstedt y el propio Olivecrona. (CFR. OLIVECRONA, Karl.
Lenguaje Jurdico. Distribuciones Fontamara SA Mxico 1999).[]
32 OLIVECRONA, Karl. Lenguaje Jurdico. Distribuciones Fontamara SA Pg. 8[]
33 HOHFELD, W. N. Conceptos Jurdicos Fundamentales. Distribuciones Fontamara SA Pg. 31[]
34 La tesis que asimila la concesin como usufructo, es la que sostiene ALBERTO VZQUEZ DEL
MERCADO y TRINIDAD GARCA, (CFR. SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. 4 Ed.
Editorial Porra. Mxico 1968.Pg. 974-975). De igual forma ERNESTO GUTIRREZ Y GONZLEZ, se
suma a la misma opinin. (CFR. GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho Administrativo y Derecho
Administrativo al Estilo Mexicano. Edit. Porra. Mxico 1993. Pg. 714-716) Por otra parte, GABINO
FRAGA y el criterio legal existente en el Derecho Positivo Mexicano, sostienen que no existe similitud
alguna entre la concesin y el usufructo, por lo que el concesionario no adquiere en ningn momento,
derechos reales. (CFR. SERRA ROJAS Op. Cit. Pg. 975)..[]
35 ARISTOTELES (399 a 322 a. de C.) es uno de los filsofos ms importantes del periodo sistemtico. Su
obra se advierte una tendencia enciclopdica, no solamente es padre de la lgica, sino tambin de la
metafsica, la historia natural, la psicologa, la tica, de la potica.
A los dieciocho aos ingreso a la Academia, donde conoci a su maestro Platn, luego se convirti en un
pensador independiente, en el 345 fu llamado por Filipo rey de Macedonia para que educase a su hijo
Alejandro, lo que hace con buen xito. Su obra literaria es demasiada extensa. Fund la escuela El Liceo,
donde se dedico a ensear filosofa. (CFR. ARISTOTELES, Metafsica. Prologo de Francisco Larroyo. 14
Ed. Editorial Porra. Mxico 1999. Pg. XXXVII-XXXIX.[]
36 CFR. ARISTOTELES. Etica Nicomaquea. Libro V, III-VI.[]
37 PLATN ateniense alumno de Scrates, nace en el 427 y muere en el 347 a. de C. desciende de noble
estirpe, lo que le permiti recibir una refinada educacin artstica y cientfica, aficionado a la poesa, visit
Cirene y Egipto, luego volvi Atenas a dedicarse a su actividad docente, donde fundo la Academia,
distinguindose tambin por su produccin literaria, entre la que figuran sus famosos Dilogos, donde el
personaje principal de los mismos, es su maestro Scrates. (PLATON, Dilogos. Estudio preliminar de
Francisco Larroyo. 24 Ed. Editorial Porra. Mxico 1996. Pg. XII-XIV.[]
38 CFR. PLATN. La Repblica. Libro I.[]
39 CFR. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. Pg. 17.[]
40 D. 1.1.10.2[]
41 BOBBIO, Norberto. Contribuciones a la Teoria del Derecho. Pg. 184-193.[]
42 IBDEM. Pg. 184.?[]
43 CFR. ROSENTAL M.M y P.F. LUDIN. Diccionario de Filosof{ia. Akal Editor. Msdrid Espaa 1975.[]
44 INFRA. Pg. 23.[]
45 BOBBIO, Norberto. OP. Cit. Pg. 188?[]
46 CFR. ROSENTAL M.M y P.F. LUDIN. Op. Cit.[]
47 BOBBIO, Norberto. OP. Cit. Pg. 188?[]
48 CFR. COPI Irving M y Carl COHEN. Introduccin a la Lgica. Ediitorial Limusa. Mxico 2000. Pg. 94-
96 []
49 CFR. HERNNDEZ GIL, Antonio. Saber Jurdico y lenguaje. El lenguaje en el Cdigo Civil. Editorial
Espasa-Calpe. Madrid Espaa 1988. Pg. 374.[]
50 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho Mxico 2000. Editorial Porra. Pg. 86.[]
51 HERNNDEZ GIL, Antonio. Op. Cit. Pg. 375[]
52 COPI. Op. Cit. Pg. 18-19.[]
53 GUTIRREZ, SAEZ, Ral. Introduccin a la Lgica. 24 Ed. Editorial Esfinge. Mxico 1989. Pg. 14. []
54 ARNAZ Jos Antonio. Iniciacin a la Lgica Simblica. Pg. 37.
[55] Originario de la isla de Samos, situado en el Mar Egeo, nacido en el 580 y muerto en el ao 500 a. de C.
Pitagoras fund en Crotona (al sur de Italia) una asociacin que no tena el carcter de una escuela filosfica
sino el de una comunidad religiosa. Por este motivo, puede decirse que las ciencias matemticas han nacido
en el mundo griego de una corporacin de carcter religioso y moral. Se debe a Pitgoras el carcter
esencialmente deductivo de la Geometra y el encadenamiento lgico de sus proposiciones, cualidades que
conservan hasta nuestros das. La base de su filosofa fue la ciencia de los nmeros, y es as como lleg a
atribuirles propiedades fsicas a las cantidades y magnitudes. Es as como el nmero cinco era el smbolo de
color; la pirmide, el del fuego; un slido simbolizaba la tetrada, es decir, los cuatro elementos esenciales:
tierra, aire, agua y fuego. (CFR. GMEZ PREZ, Marco Antonio. Pitgoras. Grupo Editorial Tomo. Mxico
2002).
[56] CFR. MARAS, Julin. Historia de la Filosofa. Alianza Editorial. Madrid Espaa 1998. Pg. 17.[]
57 GARCA MORNTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofa. Editorial poca. Mxico 2000. Pg.
62[]
58 IBIDEM. Pg. 64.[]
59 IBDEM. Pg. 69.[]
60 CFR. .A. VIREUX REYMOND. La Lgica Formal. Libreria El Ateneo. Editorial Buenos Aires
Argentina 1976. Pg. 41.[]
61 CFR. LARROYO, Francisco. Filosofa de las Matemticas. Historia, Sistemtica, Protocolos. Editorial
Porra. Mxico 1976. Pg. 31.[]
62 CFR. .A. VIREUX REYMOND. Op. Cit. Pg. 46-47.
[63] Descartes naci en Francia en 1596 y muri en Suecia en 1650. Nacido de una familia francesa noble en
la Turena, su condicin fsica fue enfermiza. Curs estudios normales de lgica, tica, metafsica, historia,
ciencias y literatura. Luego se dedic a trabajar independientemente en el lgebra y geometra, que se
convirtieron en sus materias favoritas "debido a la certidumbre de sus pruebas". Prosigui sus estudios en la
Universidad de Poitiers, donde curs las materias de derecho. En cuanto recibi su diploma, "abandon del
todo el estudio de las letras y resolvi no aspirar ya a ninguna otra ciencia que no fuera el conocimiento de s
mismo o de los grandes libros del mundo". Siguiendo este propsito, fue a Pars para divertirse con los juegos
de azar. Pronto se cans de ellos y se retrajo al mundo de la erudicin. Pas dos aos siguientes en la soledad,
estudiando matemticas. A la edad de veintids aos se ofreci como voluntario en el ejercito del prncipe
Mauricio de Nassau. Lo inquietaron los mtodos de los gemetras griegos para llegar a sus ingeniosas pruebas
sin un sistema fundamental de ataque y se propuso corregirlos mediante el manejo de lneas y figuras
tridimensionales en una grfica. Dibujaba la grfica marcando unidades en una lnea horizontal (eje x) y una
lnea vertical (eje y); as, cualquier punto de la grfica poda describirse con dos nmeros. El primer nmero
representaba una distancia en el eje x y el otro nmero representaba una distancia en el eje y. Aunque
conservaba las reglas de la geometra euclidiana, combinaba el lgebra y la geometra, consideradas entonces
como independientes, para formar una nueva disciplina matemtica llamada geometra analtica.
En el 1629 decidi irse a vivir a Holanda, all estudi otras cosas aparte de filosofa y las
matemticas, comprendiendo la ptica, la fsica, la qumica, la anatoma y la medicina. En 1634 an no
publicaba nada, pero segua dedicado a incorporar todos sus conocimientos, desde la astronoma hasta la
anatoma humana, en un impresionante tratado que se llamaba El mundo. Todo Pars esperaba con gran
curiosidad la obra maestra de Descartes pero este se enter de que la Inquisicin conden a Galielo por
atreverse a defender la teora copernicana de que el Sol era el centro del Universo. El 8 de Junio de 1637
Descartes dio al mundo su geometra analtica como un apndice modesto de su obra maestra Discurso del
mtodo. (http://www.mat.usach.cl/histmat/html/eule.html 17-04-2003
[64] CFR. LARROYO, Francisco. Op. Cit. Pg. 78.
[65] Naci en Lepzing Saxony (Alemania) en 1646 y murio en Hannover en 1716. Aprendi el mismo Latn y
algo de Griego a la edad de 12 aos, para as poder leer los libros de su padre (profesor de filosofa moral).
Desde 1661 al 1666 estudi leyes en la Universidad de Leipzig. En 1666 le fue rechazado el ingreso para
continuar con un curso de doctorado, y fue a la Universidad de Altdorf, recibiendo su doctorado en leyes en el
1667. Continu su carrera de leyes trabajando en la corte de Mainz hasta 1672. Vivi en Pars hasta 1676,
donde continu practicando leyes. Sin embargo en Pars estudi matemticas y fsica. Fue durante este
periodo que las caractersticas fundamentales del clculo fueron desarrolladas.
Fue un verdadero precursor de la lgica matemtica. Persiguiendo una idea que le acosa desde la
juventud es pos de un alfabeto de los pensamientos humanos y de un idioma universal se propone el
proyecto de construir una caracterstica universal, especie de lenguaje simblico capaz de expresar, sin
ambigedad, todos los pensamientos humanos, de manera que al surgir una controversia entre dos filsofos,
stos la zanjasen a la manera de los calculistas; bastara en efecto, sentarse ante los bacos, pluma en mano, y
como buenos amigos decirse, en mutuo acuerdo: calculemos.
Las ideas de Leibniz, que contiene muchos conceptos de la lgica simblica de hoy, no tuvieron
entonces mayor influencia, pues quedaron inditas hasta este siglo. Igual destino tuvieron ideas semejantes
esbozadas durante el siglo XVIII y comienzos del XIX. (http://www.mat.usach.cl/histmat/html/eule.html 17-
03- 2003)
[66] CFR. LARROYO, Francisco. Op. Cit. IBDEM. Pg. 92[]
67 CFR. PIAGET, Jean. JEAN-BLAISE GRIZE-LEO APOSTEL y varios. Tratado de Lgica y Conocimiento
Cientfico. Lgica. Vol. II. Editorial Paidos. Buenos Aires Argentina 1979. Pg.16.[]
68 CFR. DIRK JAN STRUIK. Historia Concisa de las matemticas. Instituto Politcnico Nacional. Mxico
1994. Pg. 158.
[69] Boole nacio en Inglaterra en 1815 y muri en Irlanda en 1864. Boole no estudi para un grado
acadmico, fue autodidcta, a la edad de 16 aos fue un profesor auxiliar de colegio. Mantuvo un inters en
idiomas y en las matemticas. Boole no pudo estudiar en Cambbridge, debido a la necesidad de sostener a sus
padres, pero estudio por su cuenta lgebra. No obstante esto, desarrollo una aplicacin de mtodos algebraicos
para la solucin de ecuaciones diferenciales que fue publicada por Boole en el "Transaction of the Royal
Society" y por este trabajo recibi la medalla de la Real Sociedad. Su trabajo matemtico fue el comienzo que
le trajo fama. Posteriormente Boole fue nominado para una ctedra de matemtica en el Queens College, Cork
en 1849. El ense all por el resto de su vida, ganndose una reputacin como un prominente y dedicado
profesor. En el 1854 public Una investigacin de las leyes del pensamiento sobre las cuales son basadas las
teoras matemticas de Lgica y Probabilidad. Boole aproxim la lgica en una nueva direccin reducindola
a una lgebra simple, incorporando lgica en las matemticas. Agudiz la analoga entre los smbolos
algebraicos y aquellos que representan formas lgicas. Public alrededor de 50 escritos y fue uno de los
primeros en investigar las propiedades bsicas de los nmeros, tales como la propiedad distributiva que
fundamento los temas del lgebra. El lgebra Booleana tiene una amplia aplicacinen el switch telefnico y
en el diseo de computadores modernos. El trabajo de Boole ha llegado a ser como un paso fundamental en la
revolucin de los computadores hoy en da.
[70] Matemtico alemn; naci en San Petersburgo Rusia, en 1845, Comenz sus estudios en Wiesbaden
(Alemania) en 1860, orientndose por las Matemticas, trabaj en Teora de nmeros, versando su tesis
doctoral sobre las soluciones enteras de la ecuacin axz+byz+czz=0. Las influencias ejercidas sobre l por
Weierstrass le llevaron a ocuparse de los fundamentos del Anlisis y de la Geometra, lo cual motiva la
aparicin en 1874 de su primer trabajo sobre Teora de conjuntos en el Journal de Crelle.
Esta Teora de conjuntos provoc innumerables polmicas entre los matemticos e hizo a Cantor objeto de
mltiples ataques, de los cuales se defendi con otros trabajos. En 1884 Cantor fue vctima de una
enfermedad mental. No obstante, en sus momentos de lucidez sigui trabajando en Matemticas, obteniendo
en este periodo sus resultados ms interesantes. Muri en el manicomio de Halle el 6 de enero de 1918.
El concepto de conjunto fue aceptado como intuitivo, Cantor lo define mediante una expresin que,
libremente traducida, es la siguiente: Un conjunto est determinado por una condicin que todo elemento del
ambiente considerado debe cumplir o no cumplir. Es decir, para Cantor fijar un conjunto es establecer una
propiedad que tiene sentido en el universo en que trabajemos y que deben cumplir todos los elementos del
conjunto y slo stos. Esta definicin representa un avance, pues engloba la posibilidad de considerar
conjuntos finitos enumerando sus elementos y conjuntos para los cuales no puede efectuarse esta
enumeracin. Cantor. se ocup posteriormente de los nmeros cardinales y ordinales, as como de los
diversos infinitos; conjunto de puntos de un espacio eucldeo de dimensin finita o infinito numerable sobre la
recta real, introducindose tambin en el estudio de los nmeros reales mediante sucesiones de nmeros
racionales. []
71 Naci en Budapest Hungra en 1903 y muri en Estados Unidos en 1957. Se doctor en Matemticas por
la Universidad de Budapest y en qumicas por la Universidad de Zurc. En 1927 empez a trabajar en la
Universidad de Berln y en 1932 s traslada a los Estados Unidos donde trabaja en el Instituto de Estudios
Avanzados de la Universidad de Princeton. Creador de la Teora de los Juegos, cuya aplicacin se da en la
materia econmica; particip activamente en el Proyecto Mahathan en la creacin de la primera bomba
atmica, adems de ser cientfico asesor del Consejo de Seguridad de los Estados Unidos.
http://www.eumed.net/cursecon/economistas/index.htm[]
72 Naci en Estados Unidos en 1928, estudi Matemticas en la Princenton University de New Jersey. Premi
Nobel en 1994. A los 21 aos escribi una tesina de menos de treinta pginas donde expone su teora del
equilibri. A los 29 aos se le diagnostico esquizofrenia paranoica que lo dej marginado de la sociedad e
intil del trabajo cientifico durante dos decadas. Pasando ese lapsus, en los aos setenta recuper su salud
mental, volviendo a la docencia y a la investigacin
[73] CFR. GUTIRREZ, SAEZ, Ral. Introduccin a la Lgica. 24 Ed. Editorial Esfinge. Mxico 1989.
Pg. 306-307[]
74 CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 146.[]
75CFR. GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 153[]
76CFR. BUNGE, Mario. Epistemologa. 3 Ed. Siglo XXI. Mxico 2002. Pg. 66-67.[]
77 SUPPES Patrick y Shirley HILL. Primer Curso de Lgica Matemtica. Editorial Reverte. Mxico 1985.
Pg. 1[]
78 CFR. KLEIMAN Ariel y Elena K. de KLEIMAN. Conjuntos. Aplicaciones Matemticas a la
Administracin. Editorial Limusa 1980. Mxico 1980.[]
79 CFR. BOBBIO, Norberto. Derecho y Lgica. Centro de Estudios Filosficos. UNAM. Cuaderno 18.
Mxico 1965. Pg. 10.[]
80 IBDEM. Pg. 21[]
81 CFR. ARISTOTELES. tica Nicomaquea. Libro V Captulos III y IV. 16 Ed. Editorial Porra. Mxico
1997. Pg. 61-63.[]
82 BOBBIO, Norberto. Derecho y Lgica. Op. Cit. Pg. 12.[]
83 IBDEM. Pg. 13.

84
IMMANUEL KANT naci en la ciudad de Konigsberg el 22 de abril de 1724. Realizo sus estudios
superiores a partir de 1740 en la Universidad de Konigsberg, eligiendo para ello la carrera de Teologa,
pero su vocacin en el estudio en los campos de las matemticas y de la fsica, lo decidieron abandonar
la carrera en su ltimo ao. En 1755 regres a Konigsberg para obtener el grado de Privatdozent. (es decir
profesor no titular) En 1766 fue nombrado encargado de la Biblioteca del Palacio Real de Kognisberg, (puesto
que abandono en 1772), y en 1770 fue designado catedrtico de lgica y metafsica en la Universidad,
inaugurando su profesorado con la disertacin.

KANT desempe su ctedra hasta su muerte y mientras la ocup dio a la publicidad sus ms grandes
obras filosficas, entre las que se encuentran Critica de la Razn Pura (1781), Crtica de la Razn
Prctica (1787) Crtica del Juicio (1790) entre otras ms.
Por lo que se refiere a su obra jurdica, o mejor dicho, a su obra filosofica-jurdica, se encuentra su
publicacin de La metafsica de las costumbres misma que se publico en 1797 y que se encuentra dividida
en dos partes, la primera de ellas denominada Principios Metafsicos de la Doctrina de Derecho.
El estado fsico de KANT, hizo posible mantenerse con vida por ochenta largos aos, pero en sus ltimos
actos de selenidad se le privaron todas sus facultades, lo que origino que en 1798 se viera impedido para
impartir cursos universitarios, posteriormente perdi el habla y la memoria, falleciendo el da 12 de febrero de
1804. IMMANUEL KANT es partidario de un derecho naturalista, algo esencial inherente en la persona
humana, no duda en equiparar el derecho con la libertad, habla tambin del albedro. De al forma, que al
hablar del derecho, KANT hace una clasificacin de tres tipos de derecho, el derecho de libre albedro que se
puede tener sobre una cosa, sobre otra persona, o sobre una familia. (CFR. KANT, Immanuel. Principios
Metafsicos de la Doctrina del Derecho. Seleccin, prlogo y notas de Arnaldo Crdova. Editorial
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico 1978. Pg. V-VI).[]
85 BONNECASE, Julian. La Escuela de la Exegesis del Derecho Civil. Editorial Cajica. Mxico 1948. Pg. 32.
[86] Naci en Aurich (Alemania) en 1818; su formacin jurdica se desarrolla en las Universidad de
Heidelberg, Munich, Gotinga y Berln, bajo el influjo de la Pandectstica, a la que permanece fiel en su
primera etapa cientfica. Inicia su actividad docente e investigadora en Berln (1843), con una serie de
monografas de carcter dogmtico (Abhandlungen aus denz rmischen Rechts, 1844); contina en esta
misma direccin durante sus aos de docencia en Basilea (1845), Rostok (1848), Kiel (1849) y Giessen
(1852), en donde publica (1852) el primer volumen de su obra maestra, Der Geist des rmischen Rechts auf
dem verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, cuya dedicatoria a Puchta tiene todo el valor de un
reconocimiento cientfico a la escuela dogmtica en la que se haba formado; todava responden a la primera
etapa de su produccin las monografas que a partir de 1857 aparecen en los Jahrbcher fr Dogmatik des
heutigen rmischen und deutschen Privatsrechts, publicacin iniciada y dirigida por l hasta su muerte
(llamada despus Iherings Jahrbcher); la segunda parte del Geist (1858) sigue todava la orientacin
conceptualista del primer volumen, aunque ya acusa los contactos de 1. con las ideas que habran de presidir
la produccin cientfica de su segunda y ms fecunda etapa investigadora.
En efecto, a partir de sus Cartas confidenciales (Vertreuliche Briefe ber die heutigen furisprudenz von einen
Unbekannten, 1861-66), se vuelve radicalmente contra la Dogmtica, y su pensamiento se orienta cada vez
ms hacia la concepcin sociolgica del Derecho (vol. tercero del Geist, 1865), a partir de la cual formula una
jurisprudencia de intereses (furisprudenz im tglichen Leben, 1870), que contrapone a la jurisprudencia de
conceptos de la Dogmtica que combate (Scherz und Ernst im furisprudenz, 1884). El Derecho, convertido
en mera realidad social, es un medio para imponer el poder y los intereses, de donde se deduce la necesidad
de la lucha en defensa del propio derecho, en cuanto que de ello depende el desarrollo y la conservacin del
Derecho objetivo (Kampf um's Recht, 1872), cuyo elemento creador no es otro que el fin de cada particular o
el de la sociedad (Zweck ni Recht, dos vol., 1877 y 1884). Sus obras ber den Grund des Besitzschutze
(1869) y Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herreschenden juristischen Methode (1889) responden a las
concepciones jurdicas de su segunda poca. (http://.www.canalsocial.net/biografa.[]
87 JHERING quien no nada ms fue un terico del derecho, sino tambin su principal crtico y artista,
expone en su cuento El Cielo de los Conceptos Jurdicos, (publicada en Jurisprudencia en Broma y en
Serio), a manera metafrica, la visin lgica ontolgica del Derecho, en la cual expresa el sueo de un
jurista romanista, (l), quien despus de morirse, fuera guiado en su visita en el ms all, por el espritu de
Psicforo, quien lo llevara al cielo de los conceptos.
Como eres un romanista, irs al cielo de los conceptos jurdicos. All encontrars todos los conceptos
de los cuales tanto te has ocupado e n vida. Pero no en la forma imperfecta en que han quedado en la
tierra, deformados por legisladores y prcticos, sino en estado de perfecta e inmaculada pureza y
belleza ideal.88

El cielo de los conceptos, no admite la atmsfera de los juristas prcticos que se mueren, no se pueden
ingresar a l, debido a su oscuridad.

...los conceptos son incompatibles con la vida y por ende han menester en un mundo exclusivo, en el que
existen en la ms completa soledad, lejos de cualquier contacto con la vida...
Los conceptos no soportan el contacto con el mundo real. Donde los conceptos han de vivir e imperar, todo lo
que pertenezca a ese mundo debe mantenerse a gran distancia. En este mundo de los conceptos, no existe la
vida tal como vosotros concebis. Es el reino de los pensamientos y de los conceptos abstractos que se han
venido gestando a partir de ellos mismos, por va de la generatio aequivoca lgica, con total independencia
del mundo de la realidad. Por eso rehuyen todo ocntacto con el mundo terrenal.89

En el paraso de los conceptos impera la ciencia pura, la lgica jurdica; algunos conceptos sufren de la
vida real, una serie de patologas anatmicas, que los logran deformar y distorsionar.
PSICFORO explica a JHERING en su concepcin jurdica artstica, que los juristas tericos, tienen un
cerebro especial que contiene una sustancia cerebral, un mons idealis que se adquiere desde el estado fetal del
futuro jurista que le permite pensar idealmente.
...lo que el jurista piensa, eso existe...- dice PSICOFORO - Su campo de trabajo esta en el reino de
la abstraccin, las cuestiones concretas se las deja al prctico, y que va a ste como se las arregla.
...siempre pens que la jurisprudencia era algo as como la matemtica del derecho. El jurista opera
con sus conceptos como el matemtico con sus magnitudes; si el resultado es correcto desde el punto
de vista lgico, lo que sigue despus ya no es de su incumbencia.

As es como debera proceder si quiere merecer el nombre de jurista. El prctico es tan dbil que se
deja confundir con su razonamiento lgico consecuente por mirar a los efectos prcticos. Pero eso no
es culpa suya. Hay que tener en cuenta que a su cerebro le falta el mons idealis.

(JHERING, Rudolph Von. Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica).

[90] W. N. HOHFELD naci en Oakland California EUA en 1870 y muri en 1918. Estudio en la Harvard
Law School (1902-1904), inicio su carrera acadmica en la Hasting Collage of Law de la Universidad de
California e inmediatamente despus en la Universidad de Stanford. En 1914 se incorpora a la planta
acadmica de la Universidad de Yale, donde permaneci hasta la fecha de su muerte.
[]
91 CFR. HOHFELD, W. N. Op. Cit. Pg. 43[]
92 NIEMI, Matti. Hohfeld y el Anlisis de los Derechos. Distribuciones Fontamara. Mxico 2001. Pg. 70 y
72[]
93 COSSIO, Carlos. Citado por Eduardo GARCA MAYNEZ. Introduccin a la Lgica Jurdica. Fondo de
Cultura Econmica. Mxico 1951. Pg. 9[]
94 GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin a la Lgica Jurdica. Fondo de Cultura Econmica. Mxico
1951. Pg. 27[]
95 IBIDEM. Pg. 42[]
96 IBIDEM Pg. 39[]
97 IBIDEM Pg. 132[]
98 IBIDEM Pg. 169.[]
99 GONZLEZ GARCA, Juan Carlos. Op. Cit. Pg. 153[]
100 KLUG, Ulricch. Lgica Jurdica. Editorial Temis. Bogot Colombia 1998. Pg. 8-9[]
101 G. H. von Wright naci en Helsinki en 1916 estudio en la Universidad de Helsinki, donde estudio la
filosofa de Russell, Wittgenstein, Carnal, Keynes, Popper, Hempel, entre otros ms; gradundose en 1937.
cursando posteriormente estudios de doctorado en la Universidad de Cambridge Inglaterra, donde imparti
catedra. La obra de Wright incluye 394 titulos, entre los que desarrolla temas de lgica dentica y filosofia del
derecho.(CFR. GONZLEZ, Daniel. G.H. Von Wright y los Conceptos Bsicos del Derecho. Distribuciones
Fontamara. Mxico 2001 Pg. 10-11) []
102 CFR. GONZLEZ, Daniel. G.H. Von Wright y los Conceptos Bsicos del Derecho. Distribuciones
Fontamara. Mxico 2001. Pg. 12-14.[]
103 CFR. VON WRIGHT, George Henrik. Un Ensayo de Lgica Dentica y la Teora General de la Accin.
Instituto de Investigaciones Filosficas. UNAM. Mxico 1976. Pg. 11-12.[]
104 CFR. NINO, Carlos S. Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica. Distribuciones
Fontamara S:A: Mxico 1993. Pg. 58. CFR. ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Introduccin
a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina 1974. Pg. 32[]
105 CFR. ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias
Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina 1974. Pg. 41-42[]
106ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias
Jurdicas y Sociales. Buenos Aires Argentina 1974. Pg. 32[]
107 CFR. ALCHOURRON, Carlos E y Eugenio BULYGIN. Op. Cit. Pg. 41-42[]
108 CFR. SCHREIBER, Rupert. Lgica del Derecho. Distribuciones Fontamara. Mxico 1999. []
109 CFR. FIEDLER, Herbert. Derecho, Lgica, Matemtica. Distribuciones Fontamara. Mxico 1997[]
110 CFR. COMANDUCCI, Paolo. Razonamiento Jurdico. Elementos para un modelo. Distribuciones
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111 CFR. PECZENIK, Alexander. Derecho y Razn. Distribuciones Fontamara. Mxico 2000. []
112 CFR. KALINOWSKI, Georges. Lgica de las Normas y Lgica Dentica. 2 Ed. Distribuciones
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General de la Accin. Instituto de Investigaciones Filosficas. UNAM. Mxico
1976.
42. ZULETA, Hugo. Razn y Eleccin. Distribuciones Fontamara. Mxico 1998.
 EL CARCTER EPISTEMOLGICO DE LA DOGMTICA JURDICA

Ivn Guevara Vsquez1

INTRODUCCION

De entre todas las acepciones que tiene la ciencia jurdica hay una que comprende
tan slo a la dogmtica jurdica y que viene ganando hasta el momento cierto sitial de
consenso y popularidad.
Las mltiples denominaciones que recibe la dogmtica jurdica (ciencia dogmtica,
sistemtica jurdica, jurisprudencia, teora del derecho positivo, entre otras) encuentran en
la actualidad cierta estabilidad en las nomenclaturas ciencia jurdica, o tambin llamada
ciencia del derecho.
La uniformidad formal de lo cientfico de la dogmtica jurdica halla su
complemento en el sustrato material de su objeto de estudio referido al derecho positivo. Y
es que se define a la dogmtica jurdica como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo
del Derecho positivo (1), a diferencia de la filosofa del derecho y de la poltica jurdica que
tratan del valor del derecho y de los medios necesarios para la realizacin de ese valor,
respectivamente.

1
Profesor de derecho y metodologa de la investigacin cientfica en la Escuela de Posgrado de la
Universidad Nacional de Trujillo Per,

(1)
TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. IDEMSA. Editorial
Temis S.A. 2.e. Lima Per. Bogot Colombia. 2001. p 158.
 Si bien su objeto de estudio le permite a la dogmtica jurdica diferenciarse
claramente de disciplinas jurdicas diversas, como las anteriormente mencionadas, la
historia del derecho, el derecho comparado, la sociologa y la psicologa jurdicas, desde el
lado de la epistemologa hay un tema de conflicto sustancial que se refiere al carcter
ultrrimo que asume la dogmtica jurdica frente a posiciones contemporneas que, de
modo contestatario, afirman que la dogmtica jurdica no pasa de ser una tcnica en
realidad.
Ante ello la voz de protesta de ciertos juristas se ha dejado escuchar, pues dado que
el jurista estudia el sentido del hecho jurdico en un tiempo y espacio especficamente
determinados, la dogmtica jurdica le brinda al mismo su materia prima primordial: el
derecho positivo de un determinado ordenamiento jurdico. En ese sentido, se reclama que
la dogmtica jurdica viene a ser la ciencia del jurista.
Sin embargo, la cuestin es asaltada por la conflictividad epistemolgica expresada
en la actividad realizada por el jurista universal imaginario, dentro de un actual paradigma
cientfico que etiqueta a los diversos objetos y fenmenos de la realidad como cientficos,
pertenecientes a la esfera de la ciencia, con el fin de lograr cierto sitial y prestigio, con un
implcito contenido de importancia y suma utilidad, correspondiente al asunto de las cosas
importantes revestidas de la autoridad del conocimiento sistematizado, deductivo e
hipottico de la ciencia. Y es que dicha actividad implica niveles de tcnica o tecnologa,
concebida como instrumentalizacin del cuerpo teortico de la ciencia.
La crtica sobre el carcter de la dogmtica es del todo legtima porque el derecho
en su conjunto tambin es puesto bajo examen. La discusin sobre si el derecho es ciencia o
tcnica es lo suficientemente sostenida como para actualizar el debate, desplazando el
objeto desde la totalidad jurdica hacia una parcela, como viene a ser la dogmtica jurdica,
atendiendo a las divisiones que actualmente se publicitan sobre los niveles de la ciencia del
derecho (dogmtica jurdica, derecho comparado, teora general del derecho), sin descartar
la complejidad que se desprende de la naturaleza tridimensional del derecho (norma, hecho
y valor).
En consecuencia, resulta necesario esclarecer en nuestro estudio el carcter
epistemolgico de la dogmtica jurdica frente a la discusin sobre su naturaleza tcnica o
cientfica, a travs de la siguiente formulacin:
Cul es el carcter que asume la dogmtica jurdica frente a la discusin de su
naturaleza cientfica o tcnica?

I. LA DOGMATICA JURIDICA GENERAL

1. La Ciencia Jurdica:
1.1 Ciencia o ciencias jurdicas.-
Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la dimensin normativa del
derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La no exclusiva
preocupacin sobre el aspecto normativo de lo jurdico hace que la ciencia jurdica tenga
como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretacin y
aplicacin, as como la descripcin y explicitacin del sistema de valores asumido por un
ordenamiento jurdico determinado (2).
Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia
jurdica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que
incluye la versin marxista leninista del fenmeno jurdico. En este camino es de destacar
el trabajo realizado por Vktor Knapp sobre la interpretacin del fenmeno del derecho,
precisado en el mbito de la ciencia jurdica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad
terminolgica, o ms precisamente la heterogeneidad de la terminologa en cuestin (3) . Y
es que la disciplina integral que estudia el fenmeno de lo jurdico es o bien designada en
singular como ciencia jurdica, o en plural como ciencias jurdicas.
Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresin
lingstica o a meros convencionalismos de lenguaje, que no estn lejos de obedecer a un
empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea
fiel reflejo del objeto a que se refiere y que est dentro de la complejidad de lo real.
Empero, detrs de ese descuido puede haber algo ms. Tanto as como para implicar una
autntica diferencia de concepcin; esto es, ya no solamente en el plano formal al respecto,
sino en el nivel de lo material.
En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica
puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de concepcin:
a. En cuanto ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias
relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la dogmtica, la
poltica y sociologa jurdicas, entre otras.
b. Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil,
constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofa del derecho, del derecho
comparado, entre otras.
c. Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado.
Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general
que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o particulares, incluyendo a las
sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenmeno de lo
jurdico, se genera un interminable debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica
en mayor o menor medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes
hablan de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica jurdica,
al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la denominacin ciencia
jurdica. Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura ciencias jurdicas van a
repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de
igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica jurdica.

1.2 Sistemas jurdicos.-

(2)
E. FERNANDEZ, J. DE LUCAS y otros. Lecciones de Introduccin al Derecho. Tirant lo Blanch.
Valencia Espaa. 1991. p
(
KNAPP, Vktor. La Ciencia Jurdica. Edit. Tecnos. UNESCO. 1982. p 12.
 En los trabajos del mismo Vktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el papel
de los sistemas jurdicos en la significancia de la ciencia jurdica. El autor en mencin hace
una clara distincin entre la concepcin romano germnica y la del sistema anglosajn del
llamado Common Law sobre la ciencia jurdica. Al respecto es de anotar las certeras
palabras del autor: En los pases de tradicin continental la ciencia jurdica est
considerada como un dominio reservado a los eruditos juristas profesionales (profesores
de derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados,
administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica profesional y se
remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las opiniones publicadas en la
literatura cientfica, la cual influye as en la prctica (en la legislacin y en la aplicacin del
derecho). Al contrario, en los pases del Common Law son en primer lugar los
practicantes jueces, abogados (barristers), administradores- los que desarrollan el
pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la vocacin de los
universitarios, adems de la enseanza del derecho, ayudar a los practicantes mediante la
crtica y sugirindoles nuevos enfoques. El papel de los universitarios (academic lawyers)
en relacin a los practicantes es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente
del que se encuentra en los pases del derecho continental, estando el lmite entre la
ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos marcado que
en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la influencia de las
tradiciones de la Europa continental (4).
Al margen de la ideologa asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el autor
no hace sino corresponderse con la concepcin que se tiene sobre el derecho en cada uno de
los principales sistemas jurdicos del mundo. Del plano de las concepciones generales se
pasa al terreno de las especificidades concretas y caracterizadoras de cada uno de los
sistemas mencionados.
Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia central
entre ambos sistemas jurdicos ha ido atenundose porque han habido puntos de contacto
entre los mismos lo suficientemente importantes como para sealar nuevas y mejores
perspectivas al respecto: por un lado, en los pases en donde rige el sistema ingls se ha
detectado movimientos de considerable inters por el estudio del derecho positivo; esto es,
hacia la dogmtica jurdica. Por otro lado, en los pases del sistema romano germnico,
saturados y plagados de corrupcin en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay
un acercamiento hacia el sistema anglo sajn, mediante el rescate de algunas de sus
instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido el principio de
oportunidad, que tiene sus races en la negociacin jurdico penal del sistema ingls.
Las bondades del sistema anglo sajn son tales que nuestros pases de tradicin
romano germnica, para hacer menos insoportable la corrupcin en los mbitos del Estado,
han credo conveniente rescatar algunas de sus instituciones, quedando pendiente, en el
caso de nuestro pas, la discusin sobre la implantacin de los jurados en la administracin
de justicia.
1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho.-

(4)
KNAPP, Vktor. Op. Cit. pp 14-15
 Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra referida
al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A manera de reemplazo de
pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms compleja a partir de su comprensin
gnoseolgica y epistemolgica, pues es un indicativo de cambio de perspectiva para
analizar el fenmeno jurdico.
El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el
carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendido en su aspecto
tridimensional que expresa de un modo ms coherente la complejidad que le asiste al
mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de los fenmenos de la cultura.
Y en ese sentido, procedera el conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni
tcnica, sino producto cultural de los pueblos. Pero tal definicin del derecho peca de
demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite describir y
caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de
disciplinas del conocimiento humano.
Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo al
mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de conocimiento
cientfico del derecho implica demasiadas consecuencias de dificultades definitorias que
hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia jurdica a partir del esclarecimiento de su
objeto y de su mtodo de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en
donde se tiene muy en cuenta que la nocin de ciencia jurdica, la idea de que el derecho
sea una ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una vexata quaestio dentro
de las discusiones en el mbito de la filosofa del derecho (5). Y es que usualmente el
problema ha oscilado entre las crticas externas a esa posible cientificidad y las
reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de ciencia para
el campo jurdico. Frente a dicho panorama surge como mbito de solucin la denominada
Teora del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo acadmico jurdico
no se puede hablar de una solucin por consenso o por mayora democrtica.
Aunque el concepto epistemolgico de ciencia normativa puede servir para
fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el
derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho est no precisamente cerca de
haber finalizado, en triunfo del ltimo, pues el derecho sera una ciencia social cuando
utiliza las herramientas propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico
jurdica, tan promocionada a nivel de las maestras y doctorados en nuestro pas. En
consecuencia, nada est sentenciado en ltima instancia al respecto. Hay todava un trecho
considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economa, que llega a
utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, est catalogada dentro del rubro de las
ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de
regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la
referencia social en el derecho es ms que evidente. He ah su carcter de primigenia
ciencia social.
1.4 . Definicin de ciencia jurdica.-

(5)
VEGA, Jess. La idea de ciencia en el Derecho. 1.e. 2000. En http://www.fgbueno.es/edi/bfe003.htm
 Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de
conocimientos ligados al fenmeno jurdico, descubiertos y adquiridos mediante el estudio
sistemtico de las diversas concreciones de la experiencia humana jurdica milenaria, desde
el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurdico adoptado a
travs del tiempo. Pero tambin ciencia jurdica vendra a ser la elaboracin de nuevas
doctrinas o teoras, el desarrollo de las preexistentes, la creacin de nuevas formas de
interpretacin, la sistematizacin de las propuestas de interpretacin existentes, siendo
reflejo de la labor del jurista, consiguindose de ese modo la sistematizacin de los
ordenamientos jurdicos, las teoras generales sobre el derecho, como la teora general de
los contratos, la de los hechos y actos jurdicos, etc. , como variadas son las disciplinas
particulares del universo jurdico.
En el propsito de definir puntualmente a la ciencia jurdica, es de rescatar la
distincin austiana de la ciencia jurdica en particular y general, siendo la primera aquella
referida al sistema jurdico de cada pas, y la segunda, la que se refiere a los principios,
nociones y divisiones que son comunes a varios sistemas de derecho particular y positivo
(6)
, porque con la precisin realizada por John Austin se deja en claro la complejidad de la
materia que se esconde tras el fcil rtulo de ciencia jurdica.
Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la
conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripcin de las normas
jurdicas en una comunidad determinada en el espacio y en el tiempo (7), una definicin de
ciencia jurdica no puede soslayar el carcter tridimensional del derecho, compuesto por
normas, hechos y valores. Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de
ciencia normativa como propsitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfeccin
lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su razn de ser en la regulacin de las
conductas de los miembros de las sociedades humanas. No hay normas sin sociedad. La
justificacin de las mismas no se encuentra en una existencia per se, sino en relacin con su
destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay que tenerlo muy presente para no
caer en normativismo alguno, que nos aleja de la verdad.
2. Niveles de la ciencia jurdica:

La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores, tales

como:
La dogmtica jurdica;
El derecho comparado; y
La teora general del derecho.
Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la reduccin de la
ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector de la doctrina
contempornea, pues se coloca a la dogmtica jurdica como un nivel de la ciencia jurdica,
al igual que el derecho comparado y la teora general del derecho.

(6)
RODRIGUEZ PANIAGUA, Jos Ma. Historia del Pensamiento Jurdico. Tomo II. Siglos XIX y XX. Universidad
Complutense de Madrid. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho. 1993. pp 382 383.
(7)
PORTELA, Mario A. Introduccin al Derecho. Tomo I. Teora General del Derecho. Ediciones Depalma. Buenos
Aires - Argentina. 1976. p 48.
 La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su
objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado en el espacio y
en el tiempo. El derecho comparado bsicamente consiste en el estudio comparativo de
diversos ordenamientos jurdicos considerados en forma global, o de instituciones o
sectores normativos concretos, como por ejemplo lo referente al derecho civil,
constitucional, entre otros, correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos. Por su
parte, la teora general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia jurdica que sobre
la base de la observacin y la explicacin de sistemas normativos, estudia los problemas
comunes a todos o a la mayora de los sistemas de derecho, analizando la estructura del
derecho, los conceptos jurdicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la
interpretacin y aplicacin del mismo.
La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del
carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse
especficamente en el plano normativo como referencia del orden jurdico; esto es, en lo
correspondiente al carcter normativo del fenmeno jurdico, en estricto sentido. Luego la
ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la sociologa del derecho y a la estimativa
o axiologa, cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. La
complejidad no precisamente se encuentra ausente al momento de definir y caracterizar, en
cuanto estructuracin, la ciencia del derecho.
3. Jurisprudencia o dogmtica jurdica:

3.1 Antecedentes y concepto.-

a. Antecedentes histricos.- Podra decirse que la dogmtica jurdica, llamada
tambin jurisprudencia en la acepcin clsica de esta ltima, encuentra un
antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno prximo en la escuela
histrica. Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete
de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado
actual en la consolidacin como dogmtica jurdica. Asimismo, es de destacar un
cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exgesis, dado que para
sta ltima el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el
conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de
las normas. Por su parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX,
desembocara en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que
presta mayor atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las
estructuras sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma
jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el resto del
sistema.
Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del
derecho, logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta metodologa
deductiva como lgica formal en su obra Tratado de la posesin. El posterior
desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la labor del jurista una operacin de
clculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurdicos.
Pasado el tiempo, la dogmtica jurdica empieza a constituirse a manera de
denominador comn de la ciencia jurdica contempornea en los pases en donde
rige el sistema romano germnico, al punto que su objeto de investigacin es
 precisado en el conjunto de normas jurdicas vlidas en determinadas sociedades
humanas, versando por tanto su investigacin sobre ese tipo de normas. En ese
sentido, se manifiesta actualmente que la misin de la dogmtica jurdica consiste
en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el
fin de esclarecer su contenido.
b. Concepto.- La definicin de la dogmtica jurdica viene a estar dada alrededor del
derecho positivo. La dogmtica jurdica estudia el derecho vigente en determinado
espacio y tiempo histricos que se precisan en el ordenamiento jurdico de un pas
que, bajo la forma de repblicas o monarquas constitucionales, no es sino una parte
de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y
obligaciones.
Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmtica estara implcita una
adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendacin de que el
derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmtico, al describir el
derecho, recomienda su aplicacin tal como surge de esa descripcin (8).
La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de
destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho
positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como limitado
inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado
por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurdica estrictamente concebida como
dogmtica del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido
objetivo del derecho positivo (9).
Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitira la diferenciacin de la
ciencia jurdica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho
comparado, de la sociologa y la psicologa jurdicas. Si bien los socilogos se interesan por
las causas fcticas o por la conducta intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho
en lo que fue en el pasado, es con los filsofos con quienes encuentra una plena distincin
el jurista, dado que el filsofo (en trminos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido
absoluto del hecho, sin limitacin de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia
el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando,
integrando y sistematizando un ordenamiento jurdico especfico en aras de su aplicacin
justa y racional.
Mientras la filosofa indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento
jurdico en abstracto, la dogmtica jurdica tiene como objeto al derecho positivo reflejado
en un ordenamiento jurdico determinado. Por ltimo, es de considerar que el contenido de
la dogmtica jurdica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho
penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros.
3.2 Funciones.-

(8)
NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Universidad Autnoma de Mxico. 1989. p 38.

(9)
RADBRUCH, Gustav. Filosofa del Derecho. Trad. Wenceslao Roces. 1 re. 2e Fondo de Cultura Econmica. Santa
Fe de Bogot Colombia. 1997.
 Concebida la dogmtica jurdica como uno de los tres niveles de la ciencia jurdica
en general, las funciones de aqulla han de ser vistas en relacin a ciertos tipos de
actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes:

a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del

DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurdica, la dogmtica
jurdica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de
un especfico sistema jurdico vigente o de sectores en concreto dentro del mismo
(el derecho en sus diversas disciplinas). El carcter de vigente en ese sentido
distingue entonces a la dogmtica jurdica, vindose reflejado en su primera funcin
consistente, pues, en la interpretacin y aplicacin del derecho vigente; esto es, en
cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva,
encaminada hacia su aplicacin y realizacin en una sociedad humana con el fin de
solucionar problemas y conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por
lo dual del comportamiento humano. En consecuencia, la dogmtica jurdica lleva a
cabo su funcin de interpretacin y aplicacin en acatamiento y respeto al principio
de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo.
b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA.
Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los cientficos del
derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creacin en el campo de la
ciencia jurdica, a pesar de lo que se afirma de la dogmtica jurdica; esto es, en lo
referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo,
concretamente determinado en un momento y espacio dados: el derecho tal como
est. Aunque se suele aceptar que dicha creacin se dara de forma indirecta, la
dogmtica jurdica desempeara funciones tales como:
c) Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripcin del derecho positivo en un
tiempo y espacio especficos, sobre el sealamiento de su realidad situacional; y
d) Prescriptivas.- En cuanto la dogmtica jurdica proporciona criterios no solamente
de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo cual implica
cierto cambio en el mismo.
e) Elaboracin de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a
la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y cambio del derecho
positivo vigente. Viene a ser la sistematizacin del derecho llevada a cabo
precisamente por el jurista como ltima tarea del mismo, con el fin de poder hablar
recin de un autntico jurista o cientfico del derecho.
No est dems sealar que las tres funciones van a ser realizadas por la
dogmtica jurdica en el marco de su carcter de disciplina normativa y valorativa.

4. La dogmatica jurdica como ciencia

Siendo una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de los
tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en trminos de la
realizacin de tareas propias de una disciplina cientfica, la dogmtica jurdica recibe en la
actualidad de parte de cierta doctrina dominante el espaldarazo o apoyo necesario para ser
reputada como ciencia en el sentido de desenvolverse en la ruta del conocimiento cientfico
del derecho, hablando en lenguaje epistemolgico actual, sea ya como un nivel de la ciencia
jurdica o como la ciencia jurdica misma reducida e identifica del todo con la dogmtica
jurdica.
El nivel eminentemente normativo de la dogmtica jurdica, con su contenido
axiolgico respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante la
realizacin de tareas del jurista; esto es, entendindose por tales a las actividades de
interpretacin y al aplicacin del derecho positivo vigente, la sistematizacin del mismo
por medio de la elaboracin de sistemas conceptuales, y la propuestas de cambio, con la
inclusin de funciones cognoscitivas y prescriptivas). Eso implica a su vez la superacin de
ciertos tipos del conocimiento jurdico como el vulgar y el pragmtico, sin referirnos al
filosfico, en lneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a la dogmtica jurdica.
La caracterstica primordial de la dogmtica jurdica como ciencia, en consecuencia
se encuentra en la realizacin de las tareas propias del jurista; esto es, de aquellas llevadas a
cabo por los que detentan el conocimiento cientfico del derecho. Sin embargo, pese al
excelente discurso en aras del carcter cientfico de la dogmtica jurdica, estn los
detractores, los que opinan al contrario.

5. La dogmtica jurdica como tcnica

Hay cierto clima pacfico en los mbitos de la doctrina, respecto al carcter

cientfico de la dogmtica jurdica, desde que Karl Larenz afirmara que el derecho es una
ciencia y no una mera tcnica porque habra desarrollado mtodos que apuntan a un
conocimiento comprobable de una manera racional, an cuando no logre alcanzar la
exactitud de las ciencias naturales y matemticas, y an cuando muchos de aquellos
mtodos sean solamente de validez temporalmente condicionada.
Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos, dogmtica o
ciencia jurdica son de larga data; esto es, viejas, antiguas, remontndose incluso a los
albores mismos del derecho europeo, especficamente, de acuerdo a cierta opinin unnime,
en la jurisprudencia romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carcter de
saber prctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los que
calificaron a la actividad de los juristas como ciencia.
En la Edad Media la cuestin sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo
trascendencia porque el mtodo empleado por la jurisprudencia era la lgica aristotlica, la
cual se constitua precisamente como el mtodo cientfico dominante en esa poca. En el
Renacimiento el dilema acerca del carcter de la dogmtica jurdica se plantea ya con cierta
precisin, con la aparicin de la ciencia moderna y los nuevos mtodos experimentales.
Como tal modelo de ciencia no se condeca con la actividad que realizaban los juristas
tericos, a partir de entonces se dejaron notar mltiples crticas contra el carcter cientfico
de la jurisprudencia.
En ese contexto, en el ao de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann neg la
dimensin cientfica del derecho en un clebre discurso titulado La falta da valor de la
jurisprudencia como ciencia, que luego fue llevado bajo la forma de un breve escrito con
el ttulo La jurisprudencia no es ciencia. Si bien Von Kirchmann se refera al derecho en
su conjunto, lo principal de su tesis se puede resumir en que, segn el autor alemn, el
objeto de estudio del mismo (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y
contingente, y, por tanto, no susceptible de conocimiento cientfico, puesto que debido al
carcter variable de su objeto de estudio los resultados no pueden ser permanentes, sino
efmeros, temporales. He ah la famosa frase del autor alemn cuando dice que la obra del
jurista depende del capricho del legislador, que con tres palabras puede convertir
bibliotecas enteras en basura.
En consecuencia, en el derecho no habra una acumulacin en calidad y cantidad de
conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es de subrayar que Von
Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo haca respetando la concepcin de
ciencia bajo el modelo de las ciencias naturales y exactas, que floreci en su poca, el cual
precisamente era el nico vlido en el predominio del positivismo.
Los aspectos centrales de las crticas hacia la cientificidad del derecho en basan en:
- Falta de objetividad;
- Vaguedad o imprecisin de su objeto; y
- Carcter contingente y variable de su objeto.

Sobre la falta de objetividad

Consiste en una crtica que se hace en general a todas las disciplinas del saber cultural. La
referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser generalizada a otras reas
del conocimiento, entre las cuales se encuentra el derecho, porque la objetividad del
conocimiento se concibe estrechamente relacionada con la distincin y distanciamiento
entre el sujeto y el objeto de la investigacin. Como las llamadas ciencias humanas o del
espritu tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se
producira una proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sera a la
vez objeto y sujeto de la investigacin, con la consecuente problematizacin de la
respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinara que algunos
consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se
da en las ciencias naturales y formales.
Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario Alzamora Valdez
indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de ciencia a las matemticas y a
las ciencias naturales, y considera que todo saber cientfico es saber de lo general y saber
por causas, cuando en el derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes,
existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el
objeto de ciencia en el sentido clsico de este concepto (10).
En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parmetros de objetividad
que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el positivismo ya ha sido
superado actualmente por una ciencia ms abierta a otros campos del conocimiento, al
punto que el signo de los tiempos nuevos viene a ser nada menos que los estudios
interdisciplinarios.
(10)
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. 10 e. Eddile. Lima Per. 1987.
p 47.
Sobre la vaguedad e imprecisin de su objeto
Esta crtica se dirige a los niveles de concrecin del objeto de estudio del derecho; esto es,
el sealamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de reconocerse que
el objeto del saber de los juristas progresivamente ha ido precisndose con los aportes de
doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la
que procede del fuero interno de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de
la vida prctica cotidiana. En ese sentido , el derecho es el regulador de las conducta
externa de la persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio del
mismo. Sin embargo, esa regulacin no es agota en ese contexto aislado, sino que se
completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y aqu surge la conexin del
derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice Anbal Torres Vsquez, el derecho
no se agota en el hecho social, puesto que sino que abarca tambin el valor, el sentimiento,
como el referido a la justicia, que todo ser humano tiene (11).
En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza compleja
que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el valor, sino que
conjuga e integra los mismos en una composicin dialctica que tiene, sin embargo, a la
norma como referente fundamental. Por eso la dogmtica jurdica es eminentemente
normativa.
Aunque la norma jurdica sea lo caracterstico del derecho, ella no se explica por s
sola, pues recurre a los valores y a la ideologa subyacente en el grueso de determinadas
sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la misma sociedad de la cual parte
para hacer ejercicio de su regulacin a nivel del fuero externo de los individuos.
Sobre el carcter contingente y variable de su objeto
Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carcter cientfico
del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que convierten bibliotecas enteras
en basura significa, en primer lugar, que el poder poltico legislativo est por encima de la
cultura jurdica sistematizada a manera de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de
estudio de la denominada jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto
cambiante y contingente; esto es, no susceptible de conocimiento cientfico. Para el fiscal
prusiano, no haba ciencia de lo variable, lo singular y lo contingente. Pero en lo que se
refiere estrictamente al derecho, si bien ste se caracteriza por un necesario cambio a nivel
de la legislacin, ello acontece en un proceso de evolucin que, en el caso de desaparicin
de ciertas instituciones, las conserva en su historia misma, tal como acontece con la ciencia
natural cuando conserva disecados especmenes extintos.
El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor medida, y en
otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Adems, los mtodos, sistemas y
conceptos permanecen por encima del cambio inexorable de las leyes. Por ejemplo, la
tradicin jurdica romana todava impera en la actualidad en los pases de Europa
continental y Latinoamrica en el sistema romano germnico que nos rige. El cambio no ha
(11)
TORRES VASQUEZ, Anbal. Op. Cit. p 139.
sido tan drstico e inarticulado, sino progresivo a travs de los siglos, teniendo en cuenta
que el derecho no se restringe ni se reduce solamente a la ley, toda vez que tambin cuentan
la doctrina y la jurisprudencia.
Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en da tiene un alcance
mayor que el de la antigedad. Con la superacin del positivismo la ciencia contempornea
se apoya sobre todo en su dimensin multidisciplinaria.
Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, estn las denominadas ciencias
del espritu, ciencias de la cultura, ciencias sociales, y ciencias humanas, las cuales
tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones humanas y sociales, los hechos
culturales del ser humano, regidos ya no por el principio de causalidad, que caracteriza a
los hechos naturales, sino por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del
derecho se ha de sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputacin.
En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es ciencia, se
podr o no hablar del carcter cientfico del derecho. Es en este momento cuando aparece el
paradigma contemporneo de lo cientfico como aquello que da un cierto halo de
respetabilidad intelectual, prestigio y aprobacin, que segn el mencionado paradigma slo
puede ser brindado por lo cientfico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en
criterios de imputacin, partiendo con fines generales de ordenacin de la sociedad.
Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el carcter
cientfico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una real conviccin.
Tambin es de aclarar que cuando hablamos del derecho no lo reducimos a la dogmtica
jurdica ni mucho menos, pues la misma resulta ser tan solamente un nivel de la ciencia
jurdica.
En ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es una ciencia,
sino una tcnica, sin que ello implique negar su importancia o dejar de considerarla como
una actividad estimable y socialmente til (12).
Es de destacar tambin que Atienza formula su tesis del carcter tcnico de la
jurisprudencia en referencia estricta a la dogmtica jurdica, siendo concebida la misma
como el primer nivel bsico de la ciencia del derecho, sin comprometer en su tesis a los
otros dos planos (el derecho comparado y la teora general del derecho).
Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que
en la dogmtica jurdica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la
tecnologa, partiendo por el hecho que la dogmtica jurdica importa un conjunto de
actividades encaminadas en ltima instancia a la realizacin de una actividad prctica: la
que consiste en resolver problemas jurdicos concretos, aunque dichos problemas revistan
cierto carcter abstracto, dado que, al fin de cuentas, impera en la dogmtica jurdica la
preocupacin por encontrar soluciones a los problemas prcticos del derecho. Eso sucede
porque la dogmtica jurdica tiene como objeto de estudio al derecho positivo, y ste slo
se concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que
resolver.
(12)
ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Barcelona Espaa. 1985.
 6. La dogmtica jurdica como polti

Frente a la discusin del carcter cientfico o tcnico de la dogmtica jurdica,

surge el problema de la variable poltica, al modo de una lanza dirigida contra una
discusin bizantina que nos aparta del fondo por centrar nuestra atencin hacia
cuestiones de forma.
La dogmtica jurdica puede entenderse como el saber que trata de describir las
normas jurdico positivas. La funcin principal que se atribuye a este saber consiste en
explicar el contenido de las normas jurdicas. Lo que implica aclarar su significado,
descubrir cul es el derecho vigente, resolver las contradicciones en las que eventualmente
pueden incurrir las normas que componen el ordenamiento jurdico. Esta funcin se puede
concebir como una actividad de carcter tcnico, segn la cual el jurista debe utilizar
nicamente el mtodo jurdico, sin dejarse influir por sus preferencias y por sus
concepciones polticas.
Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sin ms, su contenido es
indiscutible. Esto no impide que pueda criticarlas. Sin embargo, esta labor de crtica ya no
se considera estrictamente jurdica sino de carcter poltico. As, la dogmtica dominante
distingue claramente entre los argumentos de lege lata, es decir, las interpretaciones del
derecho vigente, y los argumentos de lege ferenda, que proponen modificaciones
legislativas de la normativa existente.
Las distinciones entre lege latalege ferenda, o entre aplicacin del derechopoltica
jurdica, tienen como finalidad dejar en claro que una cosa es hacer derecho y otra muy
diferente hacer poltica. La dogmtica pretende as evitar que las doctrinas jurdicas sean
pervertidas por concepciones polticas (partidarias).
Esta imagen ideal no impide, sin embargo, que la dogmtica pueda realizar
valoraciones, ni que la dogmtica se defina como un conocimiento valorativo, axiolgico.
Los valores que estn implicados en la dogmtica no son, sin embargo, los valores, ideas y
concepciones personales de cada jurista, sino que son los valores que se desprenden del
ordenamiento jurdico en su conjunto. De este modo, el jurista debe limitarse a aplicar las
pautas de valoracin que establece el ordenamiento jurdico.
Todas estas caractersticas pueden resumirse en la comprensin del conocimiento
jurdico como un conocimiento autnomo; es decir, la dogmtica jurdica responde a un
mtodo argumentativo propio. Esta imagen ideal se completa con la distincin entre
creacin del derecho y aplicacin del mismo. La elaboracin de las normas responde a
diversos condicionamientos polticos, econmicos y sociales. Sin embargo, una vez
aprobada, la norma ha de ser interpretada segn un estricto mtodo jurdico, dentro del cual
las circunstancias polticas, econmicas y sociales tendran, como mucho, una influencia
marginal.
Esta imagen ideal de la dogmtica es, en cierta medida, una imagen simplificada.
Sin embargo, coincide, en sus aspectos ms importantes, con la comprensin que la
dogmtica jurdica tiene de s misma. Pero queda por ver si esta imagen ideal coincide con
la realidad, es decir con lo que hace la dogmtica y con la forma en que lo hace o, ms bien,
sirve para ocultar los condicionamientos polticos a los que se encuentra sometida la
dogmtica jurdica.
 Un primer elemento para romper con la imagen ideal de la dogmtica jurdica se
encuentra en la utilizacin poltica de las teoras jurdicas. A lo largo de la historia, distintas
construcciones dogmticas han sido utilizadas como armas polticas, como instrumentos de
lucha en un conflicto poltico de fondo. As se pueden mencionar, el concepto material de
ley, y la doctrina sobre la personalidad jurdica del Estado.El autor Eduardo Melero Alonso
para ejemplificar lo ltimo seala que la distincin entre ley en sentido formal y ley en
sentido material es obra de la doctrina alemana del siglo XIX, que formulada
originariamente por Paul Laband, y reformulada por Georg Jellinek, surge debido al
conflicto planteado sobre la aprobacin del presupuesto prusiano del ao 1862, con el
problema de fondo de la distribucin de poder entre el Rey y el Parlamento. Y es que
el rey Guillermo I y Bismarck pretendan llevar a cabo la ampliacin y modernizacin
del ejrcito prusiano, pero la reforma del ejrcito supona gastos que deban ser
aprobados en el Parlamento y la mayora parlamentaria liberal rechaz el proyecto de
presupuestos presentado por Birsmarck para la reforma militar. Al considerarse
doctrinalmente que la aprobacin del presupuesto era un acto administrativo ley en
sentido formal, ya que se trataba de un mero clculo de futuros ingresos y gastos que,
al no afectar a la libertad y propiedad de los ciudadanos, no era una ley en sentido
material, el gobierno poda aprobarlo sin necesidad de contar con el apoyo del
parlamento. En esa medida, el concepto material de ley surge en una situacin
histrica concreta, como defensa de unos intereses materiales concretos (13).

Lo mismo sucedera con otras construcciones jurdicas, como la personalidad

jurdica del Estado. La atribucin de una nica personalidad jurdica al Estado supona que
el Rey, hasta entonces situado jurdicamente fuera del Estado, se converta en un rgano
ms de ste. El prncipe quedaba sometido as a la personalidad del Estado. En este sentido,
se ha calificado a la doctrina de la personalidad jurdica del Estado como una verdadera
arma poltica.
De acuerdo con los ejemplos, se hara evidente que el contexto socio-poltico
influye en la dogmtica jurdica y cmo la dogmtica es uno ms de los elementos que se
ponen en juego en los conflictos polticos. En conclusin, la imagen ideal de la dogmtica
ha tenido importantes excepciones a lo largo de la historia.
En esa lnea de pensamiento, la dogmtica jurdica se presenta a la sociedad bajo la
apariencia de una ciencia, que cumple nicamente una funcin tcnica, cuando en realidad
cumple una funcin poltica de primer orden, ya que reproduce la visin de mundo
hegemnica en la sociedad. Surge, en consecuencia, el problema de si la dogmtica se
encuentra legitimada para ejercer esta funcin poltica en una sociedad que se desenvuelve,
por ejemplo, bajo estndares democrticos.
En ese sentido, resultara urgente dejar en claro la raz poltica de la dogmtica
jurdica, es decir, que las propuestas doctrinales tienen su fundamento ltimo en la visin
de mundo, en las concepciones polticas de los intrpretes. Posteriormente debera abrirse el

(13)
MELERO ALONSO, Eduardo. La Dogmtica Jurdica es Poltica. La importancia de las concepciones
polticas en el trabajo de los juristas: un acercamiento desde el derecho pblico. p 4.
debate sobre cualquier cuestin jurdica a la sociedad. Por cierto que la dogmtica jurdica
dominante no se planteara estas cuestiones, ya que se concibe a s misma como una
actividad neutralmente cientfica.
El problema que surge entonces es el de determinar la forma en que ese debate se
llevar a cabo. Una postura de democracia radical es la planteada por Paul Feyerabend,
segn la cual tanto los problemas como los resultados cientficos han de ser evaluados
poltica y democrticamente, por consejos de ciudadanos. Por su parte, Pierre Bourdieu
sostiene que los resultados de la ciencia deben llegar a toda la sociedad, pero manteniendo
la autonoma de sus criterios de creacin cientfica, aunque este autor es consciente de que
la dogmtica es tanto ciencia como poltica o dicho en su terminologa, el campo jurdico
comparte la lgica del campo poltico y del campo cientfico.
En todo caso, la cuestin del carcter poltico de la dogmtica jurdica est abierta,
como una cuestin a la que deberamos dar respuesta entre todos; esto es, no slo entre
quienes forman parte de la academia de juristas. Por otro lado, no se puede ignorar que las
condiciones econmicas y sociales actualmente existentes dificultan enormemente la
apertura de este debate a toda la sociedad.
Eduardo Melero Alonso afirma, respecto a lo anterior, que el derecho y las
interpretaciones jurdicas pueden ejercer un papel importante en el establecimiento de las
condiciones econmicas y sociales que faciliten la apertura de este debate, aunque este
papel tambin puede ser de obstculo, siendo su punto de vista que la dogmtica jurdica,
apegada a su imagen ideal, asume un papel ms cercano a esto ltimo (14).
Sin embargo, pese a que se puede catalogar de duras a las posiciones que reclaman el
carcter poltico de la dogmtica jurdica, no podemos ignorar el hecho que el mismo
derecho en su conjunto parte de un sustrato poltico, al regular normativa y legalmente una
sociedad humana, con la consideracin de objetivos pblicos resumidos por excelencia en
el bien comn. Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el hablar
solamente de la dogmtica jurdica.
La discusin sobre si la dogmtica jurdica es ciencia o tcnica, es as interrumpida
por otro agregado: la cuestin de su carcter poltico. La dogmtica como poltica aclara
algunas cuestiones histrico jurdicas de fondo, mas no soluciona totalmente lo referente a
la naturaleza de la misma cuando hay una reduccin del derecho en trminos de dogmtica
jurdica. Asimismo, autores como Melero Alonso dan por sentado la aceptacin del carcter
cientfico de la dogmtica jurdica, mencionando a su actividad como de carcter tcnico, lo
cual no hace sino confundir un poco ms el asunto en cuestin.
Para nosotros queda claro que el derecho tiene en la poltica su matriz, al modo de
una madre primigenia, sobre todo si tomamos como referencia a la civilizacin occidental
de races griegas. Para nosotros queda claro que es diferente hablar del derecho en su
conjunto, por un lado, y de la dogmtica jurdica, por el otro, porque el derecho vendra a
ser al fin de cuentas la ciencia jurdica, as como la economa y la sociologa son ciencias
sociales, y la dogmtica jurdica vendra ser la actividad, a manera de tcnica, que tiene
como referente mximo al derecho positivo vigente.

(14)
MELERO ALONSO, Eduardo. Op. Cit. p 16.
II. CONCLUSIONES
1. Los conceptos, definiciones o nociones respecto a la ciencia jurdica han atravesado
por un proceso de decantamiento y depuracin ideolgico que incluye la versin
marxista leninista del fenmeno jurdico.
2. Cuando se habla en trminos de ciencia jurdica se concibe a la unicidad de una
ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o
particulares, dndose, en algunos casos, importancia central a la dogmtica jurdica,
al punto de colocarla como equivalente a la ciencia jurdica.
3. Quienes optan por la nomenclatura ciencias jurdicas reparten la importancia de
cada disciplina jurdica, prcticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluira
tambin a la dogmtica jurdica.
4. El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el
carcter cientfico del derecho. Sin embargo, cierto sector de la doctrina define al
derecho como parte de los fenmenos de la cultura. En este sentido, procedera el
conocimiento cientfico del derecho al ser el mismo ni ciencia ni tcnica, sino
producto cultural de los pueblos.
5. El concepto epistemolgico de ciencia normativa para referirse a la ciencia
jurdica puede servir para fundamentar un conocimiento cientfico del derecho, pero
el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho no est
acabado, pues el derecho sera una ciencia social cuando utiliza las herramientas
propias de la sociologa en el terreno de la investigacin cientfico jurdica.
6. Una definicin de ciencia jurdica no puede soslayar el carcter tridimensional del
derecho, compuesto por normas, hechos y valores, no puede perder de vista que si
hemos de hablar de ciencia normativa con propsitos definitorios, tal ciencia no gira
en torno a la perfeccin lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su
razn de ser en la regulacin de las conductas de los miembros de las sociedades
humanas.
7. La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores,
tales como la dogmtica jurdica, el derecho comparado, y la teora general del
derecho. Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la
reduccin de la ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector
de la doctrina contempornea, pues se coloca a la dogmtica jurdica como un nivel
de la ciencia jurdica, al igual que el derecho comparado y la teora general del
derecho.
8. La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su
objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado en el
espacio y en el tiempo.
9. La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del
carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede
ubicarse especficamente en el plano normativo como referencia del orden jurdico;
esto es, en lo correspondiente al carcter normativo del fenmeno jurdico, en
estricto sentido. Luego la ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la
sociologa del derecho y a la estimativa o axiologa, cuando se trata del plano
factual y valorativo del derecho, respectivamente.
10. La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de
destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del
 derecho positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como
limitado inexorablemente al positivismo de las normas, en cuanto la ciencia jurdica
estrictamente concebida como dogmtica del derecho puede ser definida como la
ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo.
11. Las funciones de la dogmtica jurdica han de ser vistas en relacin a ciertos tipos
de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como el
suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del
DERECHO VIGENTE, en acatamiento y respeto al principio de legalidad,
reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo; el suministro de CRITERIOS
PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA, aunque dicha creacin se dara
de forma indirecta, con el desempeo de funciones especficas, tales como
descriptivas (cognoscitivas); y prescriptivas, con lo cual se proporcionan criterios
no solamente de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo
cual implica cierto cambio en el mismo. Finalmente, la dogmtica lleva a cabo la
ELABORACIN DE UN SISTEMA CONCEPTUAL, como actividad encaminada
a la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y cambio del derecho
positivo vigente, sistematizando el derecho.
12. La posiciones que sustentan que la dogmtica jurdica es una tcnica se basan en la
falta de objetividad, la vaguedad o imprecisin de su objeto, y el carcter
contingente y variable de su objeto.
13. El derecho no se puede reducir a la dogmtica jurdica en cuanto esta ltima es uno
de los niveles de la ciencia jurdica. En ese sentido, las crticas sobre la cientificidad
del derecho estn referidas a la dogmtica jurdica, puesto que el derecho se
desarrolla actualmente en un mbito en el cual la ciencia no se restringe a
positivismo alguno, al ser amplia su concepcin en las denominadas ciencias
humanas o culturales, entre las cuales se encontrara el derecho.
14. Pese a que se puede catalogar de duras a las posiciones que reclaman el carcter
poltico de la dogmtica jurdica, no se puede ignorar el hecho que el mismo
derecho en su conjunto parte de un sustrato poltico, al regular normativa y
legalmente una sociedad humana, con la consideracin de objetivos pblicos
resumidos por excelencia en el bien comn. Pero una cosa es hablar del derecho en
su totalidad, y otra, el hablar solamente de la dogmtica jurdica.
15. La discusin sobre si la dogmtica jurdica es ciencia o tcnica es interrumpida por
la cuestin de su carcter poltico. La dogmtica como poltica aclara algunas
cuestiones histrico jurdicas de fondo, pero no soluciona totalmente lo referente a
la naturaleza de la misma cuando hay una reduccin del derecho en trminos de
dogmtica jurdica.
16. El derecho tiene en la poltica su matriz, al modo de una madre primigenia. Sin
embargo, resulta diferente hablar del derecho en su conjunto, por un lado, y de la
dogmtica jurdica, por el otro, porque el derecho vendra a ser al fin de cuentas la
ciencia jurdica, as como la economa y la sociologa son ciencias sociales, y la
dogmtica jurdica vendra ser la actividad, a manera de tcnica, que tiene como
referente mximo al derecho positivo vigente.

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 QUIN PUDIERA SER POSITIVISTA.
LOS MODELOS DE CIENCIA JURDICA Y EL DEBATE ACTUAL
SOBRE EL POSITIVISMO JURDICO

Guillermo J. Munn2
Guillermo J. Munn Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 2, 2005. ISSN
1698-7950 104

RESUMEN

En muchas ocasiones se define al positivismo jurdico segn el concepto de

derecho, separado de la moral, que sostiene. En este trabajo se afirma que una concepcin
del positivismo jurdico tan abreviada quita mucho inters a su consideracin, puesto que
esa tesis es compartida por teoras que presentan significativas diferencias entre s y que el
criterio del concepto de derecho no logra distinguir. El autor entiende que el tema ms
interesante para discutir sobre el positivismo jurdico es su concepcin de la ciencia
jurdica, ya que el concepto del derecho es un elemento metodolgico de una cierta
epistemologa jurdica. Los modelos de ciencia jurdica que han defendido los principales
tericos del positivismo jurdico coinciden en exigir que la misma sea slo descriptiva y
apegada a una neutralidad poltica y moral. En un anlisis crtico de estos modelos, el autor
concluye que los mismos son impracticables y sus postulados son incompatibles con las
importantes funciones sociales que viene cumpliendo la dogmtica desde hace doscientos
aos. Confronta los mismos con las teoras contemporneas de la argumentacin jurdica de
las que se desprende una epistemologa jurdica no positivista, demostrando la relevancia
de enfocar el tema de la concepcin de ciencia jurdica para visualizar las importantes
diferencias entre ambos tipos de teoras. En las teoras de la argumentacin jurdica se
pueden encontrar, a diferencia de lo que sucede con los modelos positivistas, importantes
contribuciones para dar mayor solvencia racional a la dogmtica jurdica mejorando las
condiciones en las que puede seguir cumpliendo sus relevantes funciones sociales.

PALABRAS CLAVE: Epistemologa jurdica, ciencia jurdica, teora del derecho,

dogmtica jurdica, positivismo jurdico, no positivismo, argumentacin jurdica.

1. Positivismo jurdico metodolgico y dogmtica jurdica

Ante la pregunta de por qu el positivismo jurdico se llama de esa manera, hoy

predomina la respuesta que apunta al concepto del derecho que propone: derecho es el
derecho positivo. En este trabajo me intereso ms por otro aspecto del positivismo jurdico:
el modelo de ciencia que propone para la dogmtica jurdica. 31 En los orgenes del
positivismo jurdico su concepcin de la ciencia jurdica era vista como parte de su ncleo.

2
Profesor de Teora del Derecho y de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad Nacional del Litoral (Argentina).
El positivismo jurdico adopt tal nombre, como tendremos oportunidad de comentar, en
adhesin al positivismo filosfico cuya preocupacin era asegurar el carcter cientfico de
los conocimientos humanos, en especial, los obtenidos por la investigacin sobre temas
sociales. Segn el positivismo filosfico lo que no es cientfico es metafsico e irracional,
estando los investigadores sociales en permanente riesgo contagiar ambas calamidades. El
positivismo jurdico se dirige a disear un modelo para la investigacin jurdica que le
permita a la dogmtica ser aceptada en la aristocrtica mesa de las ciencias. Si el
positivismo filosfico invirti un gran esfuerzo en iluminarle los senderos de la
cientificidad a las ciencias sociales valindose de la lumbre de las ciencias naturales, en el
laboratorio del positivismo jurdico se trabaj intensamente en la fabricacin de la linterna
3
1. En este trabajo utilizar el sintagma ciencia jurdica como sinnimo de dogmtica
jurdica. En lo personal prefiero analizar estos temas llamando solamente dogmtica jurdica a la
disciplina en cuestin, ya que considero que la calificacin de cientfica de la misma slo resulta
posible a partir de una concepcin tan amplia de la ciencia como para incluir a esta disciplina por el
hecho de ser un saber racional y sistemtico. Pero le asiste razn a quienes, ante las caractersticas
de la dogmtica jurdica, le niegan el carcter de cientfica. Una de las tesis del presente trabajo es
que la dogmtica jurdica participa del razonamiento prctico y comparto la postura de quienes
reservan la nocin de ciencia para las disciplinas que desarrollan un razonamiento terico. Sin
embargo, utilizar aqu tambin la denominacin de ciencia jurdica puesto que es la forma en
que se expresan la mayor parte de los textos que son analizados crticamente y no quiero perjudicar
mi discurso con permanentes aclaraciones sobre la terminologa que utiliza el texto original bajo
anlisis.

La preocupacin sobre el status cientfico de la dogmtica jurdica afecta integralmente al

desarrollo del positivismo jurdico. Bien en alto lleva el nombre de positivismo en conexin con el
movimiento filosfico correspondiente y que sufre de cientificismo. Por mi parte me sumo a
quienes ven la obsesin por el status cientfico de una disciplina como una estrategia de poder. El
carcter cientfico de una disciplina otorga un importante prestigio a quienes la practican y aumenta
las posibilidades de avanzar en las instituciones universitarias y organismos cientficos, avance que
incluye el problema del poder en la gestin institucional y los recursos econmicos disponibles para
el desarrollo de la actividad en cuestin.

En tal sentido, la pugna por hacer que la dogmtica sea admitida a jugar en el grupo de las
ciencias, excede lo que Nino explica por el ... anhelo de apropiarse del rtulo laudatorio..., el
propsito mayor de ... atraer para la actividad del jurista el halo de prestigio y aprobacin que
rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra ciencia, Introduccin al anlisis del
derecho, 2. ed. ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 320. Adems de la ambicin de
laureles hay una apenas disimulada mirada dirigida al podio en que se entrega el trofeo y a la bolsa
que lo acompaa.

2. El positivismo filosfico, que inform al positivismo jurdico, produjo una estril epistemologa
de las ciencias sociales por alimentar lo que Giddens ha llamado el naturalismo, es decir, una
reduccionista importacin a las ciencias sociales de la teora de la ciencia construida para las
ciencias naturales. En este movimiento no tomaron un poco en cuenta alguna de las ms notorias
apropiada para la extraviada dogmtica jurdica, a quien slo tericos del derecho podran
querer re-encaminar puesto que para los tericos del positivismo filosfico estaba perdida
para siempre.

No obstante las importantes diferencias que presentan los distintos modelos de

ciencia jurdica que han defendido los tericos del positivismo jurdico, es posible
reconocer aquello que tienen en comn. Lo propio del positivismo jurdico es una
concepcin de la dogmtica jurdica como disciplina descriptiva, que debe atenerse a una
neutralidad valorativa frente a su objeto y que, en tal sentido, permanece autnoma frente a
la moral y la poltica. En el presente trabajo queremos poner en relacin esta idea del
positivismo jurdico con las que se sostienen en las ms recientes teoras de la
argumentacin jurdica.

Las teoras de la argumentacin jurdica, que tuvieron especial impulso en las

ltimas dcadas, toman como punto de partida la prctica efectiva de los especialistas en
dogmtica jurdica para, luego, producir aportes tericos sobre la posibilidad de llevar
adelante esa prctica de manera ms coherente y racional.

Es comn entre estas teoras vincular al razonamiento jurdico con el discurso

poltico y moral, en conflicto con la concepcin positivista de la dogmtica referida en el
prrafo anterior. Por ello los autores que han desarrollado teoras de la argumentacin
jurdica pueden, en general, ser llamados no positivistas. Sus contribuciones apuntan a un
modelo de dogmtica jurdica que no slo es muy distinto de la concepcin positivista, sino
que tambin parece mucho ms adecuado para que la dogmtica no tenga que renunciar a
cumplir la importante funcin que desempea en el derecho de la modernidad. La
dogmtica jurdica se dirige a los jueces y dems operadores del derecho, proponiendo
soluciones jurdicamente correctas para casos relevantes.

diferencias entre uno y otro tipo de investigacin, como el objeto de estudio: el mundo fsico, en un
caso, el mundo cultural, en el otro.

Soy de los que creen que los mtodos de investigacin aplicados a los minerales no
producen resultados muy significativos cuando se los quiere aplicar en el estudio, por ejemplo, de
los partidos polticos. Pero el positivismo jurdico contemporneo, tampoco parece tomar debida
cuenta de la crisis que desde hace varias dcadas afecta a la epistemologa neopositivista de las
ciencias naturales. Respecto de las mismas ciencias naturales resulta ya problemtico postular una
ciencia descriptiva y valorativamente neutral. Las implicancias de esta situacin es sealada en los
trabajos de Vittorio Villa, as en Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali.
Modelli ed analogie, Giuffr, Milano, 1984, y Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo,
Giappichelli, Torino, 1993. En las ciencias naturales tambin se reconoce la inevitable presencia de
una dimensin valorativa y prescriptiva, tanto en la construccin de conceptos y de teoras, como en
las estrategias de investigacin emprica.
 El positivismo jurdico le niega esta actividad al dogmtico por exceder el
conocimiento descriptivo del derecho que le recomienda. La labor prctica de solucin de
problemas jurdicos no es aceptada por el positivismo porque no sera susceptible de
racionalizacin. Cuando un autor reconoce la importancia de que la dogmtica jurdica se
ocupe de ofrecer posibles soluciones jurdicas racionalmente justificadas para casos
conflictivos, est dejando de lado la concepcin de la dogmtica propia del positivismo
jurdico, aunque el autor en cuestin as no lo reconozca.

Positivismo jurdico metodolgico y dogmtico jurdico

Actualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea segn la cual la
manera ms adecuada de entender al positivismo jurdico es identificndolo con la tesis de
que no existe relacin conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separacin entre
derecho y moral sera la propia por lo menos del positivismo jurdico entendido como
mtodo y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones
morales.43 En mi opinin la comprensin del positivismo jurdico como mtodo requiere no
slotener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino tambin la
concepcin de la dogmtica jurdica para la que esto se propone como un criterio
metodolgico. La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmtica jurdica en el
positivismo jurdico entendido como mtodo muchas veces no es tenida en cuenta en la
actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qu fines se propone el concepto de
derecho. Sin embargo, esa significacin de la concepcin de la ciencia jurdica resulta clara
si recurrimos a los trabajos de un autor como Bobbio, absolutamente paradigmtico a la
hora de caracterizar al positivismo metodolgico. Segn Bobbio el positivismo como modo
de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definicin del punto de partida ms
apto para la elaboracin de la ciencia jurdica y la teora general del derecho.

El approach positivista, para Bobbio, puede ser formulado de la siguiente manera:

partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de
la ciencia jurdica que es el proporcionar esquemas de decisin a la jurisprudencia y
elaborar un sistema de derecho vigente.5

Lo que hace el positivismo metodolgico con su concepto de derecho como derecho

positivo es fijar el nico objeto de estudio que debe tener la jurisprudencia como ciencia. 6
Este approach positivista es comn al normativismo y al realismo, y se sostiene en la idea
de que en la investigacin cientfica se debe deponer de los juicios de valor.7

4
En tal sentido, por ejemplo, GARCA FIGUEROA, Alfonso, Principios y positivismo jurdico, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 56.

5
BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurdico, trad. Ernesto Garzn Valdz, Fontamara,

Mxico, 1992, pp. 49 y 59.

6
Ibidem, p. 88.

7
Ibidem, p. 59.
 El positivismo metodolgico no slo se caracteriza por dirigirse al derecho como
hecho histrico y social, sino tambin por estudiarlo con mtodo cientfico, entendiendo
que esto exige prescindir de todo juicio de valor.

De ah que, como he adelantado, el positivismo metodolgico pueda ser vinculado

con el positivismo filosfico: ... se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo
jurdico en esta acepcin es la adopcin del mtodo positivo para el estudio del derecho
positivo.

En esta frase el trmino positivo aparece dos veces, la primera en el sentido de

positivismo filosfico, la segunda en el sentido de positivismo jurdico.8

El approach positivista, entonces, permitira que la ciencia jurdica se presente

como no valorativa, neutralidad de la que depende que la tarea del jurista cuente con bases
slidas y pueda considerarse cientfica.9

Estas caractersticas del positivismo jurdico como mtodo estructuran el

pensamiento de los principales autores positivistas del siglo XX que se ocuparon de
elaborar un modelo de dogmtica jurdica.10
Hans Kelsen considera que la ciencia jurdica, para ser ciencia deber ser una
descripcin del derecho. El ms importante texto producido por el positivismo jurdico, se
cierra con una rigurosa preceptiva para los dogmticos diferenciando sus tareas cientficas
de las de carcter poltico, en lo que refiere a la interpretacin del derecho. La
interpretacin cientfica no puede hacer otra cosa que exponer los distintos significados
posibles de una norma jurdica, inclusive aquellos polticamente indeseados. En tanto ...
conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisin entre las posibilidades

8
Ibidem, p. 83.

9
Ibidem, pp. 84 y s.

10
Los tericos que son objeto de mi comentario se encuentran entre las expresiones ms destacadas
del positivismo jurdico en el siglo anterior: H. Kelsen, N. Bobbio, A. Ross, C. Alchourrn y E.
Buligyn No incluyo al otro gran representante del positivismo jurdico, H.L.A. Hart por no haberse
ocupado de desarrollar una epistemologa jurdica. No obstante, Hart coincida plenamente con la
idea de una teora del derecho descriptiva y valorativamente neutra. The Concept of Law (1961) est
dedicado principalmente a brindar una concepcin positivista del derecho separado de la moral.
Pero en el Postscript de 1993, incluye un apartado titulado The Nature of Legal Theory en el
que caracteriza su obra como el intento de lograr una teora del derecho positivista en tanto resulte
descriptiva y moralmente neutra. Rechaza la teora de Ronald Dworkin por ser interpretativa y
parcialmente evaluativa. Aunque jueces y abogados puedan plantearse cul es la interpretacin que
se sigue de los principios que brinden una mejor comprensin y justificacin de las leyes positivas,
sta es una cuestin interpretativa y evaluativa que no tiene por qu ser asumida por el punto de
vista externo del torico. La descripcin debe seguir siendo descripcin, an cuando lo que se
describa sea una evaluacin, The Concept of Law, 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, p.
244, la traduccin es ma.
expuestas ....1110 El jurista que caracteriza a una determinada interpretacin como la
correcta, advierte Kelsen, ... no cumple una funcin cientfico jurdica, sino una funcin
jurdico-poltica.1211 Kelsen es enftico en su rechazo por la prctica que observa en los
juristas, tan apartadas de esta preceptiva, cuando pretenden mdase el tenor de la conducta
amonestada- defender una propuesta de solucin como jurdicamente correcta. La
gravedad que le confiere Kelsen a esta situacin se advierte en la terminologa
religiosomoralista con la que estructura su obra: la ciencia jurdica est impura y debe ser
purificada. Una de las purificaciones que resulta necesaria, predica Kelsen, es la purga de
valoraciones morales o ideolgicas, y no sera extrao que se sintiera escandalizado
cuando, en el apartado inicial de su obra, titulado La pureza, comprobaba que ... la
consideracin de la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de
los siglos XIX y XX, muestra claramente qu lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la
exigencia de pureza.1312 Como suele suceder con las admoniciones purificadoras, Kelsen
obtuvo ms arrepentimientos retricos de sus amonestados que cambios de sus conductas
reales. No obstante el amplio predicamento del que goz la Teora pura del derecho, los
juristas siguieron cumpliendo, sin contar con una teora apropiada, la importante tarea de no
limitarse a considerar las posibles soluciones a un caso sino tambin desarrollar argumentos
a favor de la que encontraban preferible.1413
Desde el realismo escandinavo, Alf Ross propone para la ciencia jurdica una tarea
descriptiva de hechos sociales vinculados a la actividad de los tribunales. Tambin en Ross,
el concepto positivista de derecho se pone en relacin con la metodologa positivista que
reclama para la ciencia jurdica. El derecho equivale a las directivas jurdicas que toman en
cuenta los tribunales para la resolucin de las controversias que se les someten. La tarea de
la ciencia jurdica es, segn este terico dans, establecer predicciones acerca de las
directivas jurdicas que probablemente aplicarn los jueces. La metodologa en la que
deben entrenarse los juristas, de acuerdo a Roos, debe recurrir a tcnicas como las
utilizadas por la sociologa o la psicologa, a fin de alcanzar la mayor certeza en los juicios
de probabilidad que se hagan sobre las futuras decisiones judiciales. 1514 Podemos llamar
11
KELSEN, Hans, La teora pura del derecho, trad. Roberto Vernengo, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1979, p. 356.

12
11 Ibdem. Por supuesto que Kelsen tambin condena a vivir fuera del mundo cientfico al jurista que
pretenda colmar una de las llamadas lagunas del derecho. Ello es una funcin de creacin del derecho que
desborda el carcter cognoscitivo de la pura interpretacin cientfica. Kelsen distingue fuertemente, algo que
lamentablemente no lo hacen adecuadamente los positivistas de la actualidad, la interpretacin de los
cientficos del derecho frente a la de los rganos jurisdiccionales. Es a estos ltimos que les corresponde
colmar las llamadas lagunas, produciendo nuevo derecho, y adoptar una interpretacin de las distintas
posibles en relacin a cierta norma. Estas funciones exceden la interpretacin cientfica del derecho vlido

13
12 Ibidem, p. 15.
14
13 El principal provecho que sacaron muchos juristas de su declamado kelsenianismo, ha sido
hacer pasar como rigor purista en lo metodolgico su ignorancia sobre toda erea de la cultura que
exceda la propia dogmtica: sociologa, economa, teora poltica, filosofa, literatura, etc. Entre sus
notorias faltas de lectura se encuentran los trabajos del propio Kelsen, quien fue uno de los
principales intelectuales de su tiempo, con amplia versacin en todas esas reas.
15
14 ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. Genaro Carri, Eudeba, Buenos Aires, 1963.
modelo astrolgico a esta concepcin de la ciencia jurdica ya que la dogmtica queda
convertida en una ciencia de predicciones. Alf Ross no asert a predecir la poca fortuna que
tendra su propuesta. La formacin y la prctica de los juristas, en una actitud que no carece
de realismo, se mantuvo bien alejada de las tcnicas de investigacin emprica, propias de
las ciencias sociales en las que Ross se basaba.
En los primeros pronunciamientos de Norberto Bobbio sobre el modelo que
recomendaba para la ciencia jurdica, se concibe a la dogmtica como anlisis del lenguaje
del legislador. Nuevamente el concepto positivista de derecho es una herramienta puesta en
funcin de una concepcin positivista de la ciencia jurdica. Bobbio encontraba la
importancia del positivismo normativista en que, al delimitar el objeto de la ciencia
jurdica, excluye la inspiracin tico-poltica del iunaturalismo y el estudio de los hechos,
propio de la sociologa. 1615 El jurista, respetando los lmites del anlisis del lenguaje, debe
cumplir con las siguientes operaciones:
a) purificacin, que es hacer ms riguroso el lenguaje del legislador (establecer el
significado de las palabras, fijar el conjunto de reglas que determinan el uso de una cierta
palabra, es decir, brindar conceptos); b) integracin, que es completar lo ms posible el
lenguaje del legislador; y c) ordenacin, que es reducir a sistema el lenguaje del
legislador.1716 Bobbio, que por algo elogiaba la templaza, supo expresar posteriormente su
insastifaccin respecto de esta concepcin suya de la ciencia jurdica como de los dems
modelos positivistas que buscan cambiarle la vida al jurista. En un agudo trabajo de 1967,
considera todas estos productos de las factoras positivistas, como una metajurisprudencia
prescriptiva que no presta mucha atencin a la prctica real de los dogmticos sino que les
prescribe la adopcin del ideal positivista de una ciencia jurdica puramente descriptiva. Es
la metajurisprudencia, sugiere Bobbio, cuya vocacin es prescribir describir. Tampoco
resulta difcil ubicar dentro de este horizonte de ideas al modelo axiomtico desarrollado
por Alchourrn y Bulygin. La ciencia jurdica, indican desde Buenos Aires a los juristas,
debe cumplir una tarea emprica de establecer la base de enunciados jurdicos para el
sistema axiomtico, lo que no es otra cosa que determinar cules normas jurdicas estn
vigentes. Luego ser el turno de las operaciones lgicas de sistematizacin. Aplicando las
reglas de inferencias de carcter lgico necesario y no reglas contingentes ad hoc, el jurista
debe derivar las consecuencias lgicas de la base del sistema. All se harn visibles defectos
lgicos del sistema como lo son las lagunas normativas, contradicciones y redundancias.
Los dogmticos deben brindar a los operadores del derecho una presentacin sistemtica
del ordenamiento jurdico en la que se hayan eliminado los defectos lgicos y se alcance
una base de enunciados ms econmica, reduciendo distintos enunciados en uno ms
general que los reemplace sin alterar sus consecuencias lgicas. 1817 El sistema es
axiomtico porque a partir de una base de enunciados jurdicos se tienen que deducir
soluciones como aquellas establecidas por el derecho para cierto tipo de casos.

16
15 BOBBIO, Norberto, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje en Contribucin a la teora
del derecho, ed. y trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp. 183. En este trabajo,
Bobbio adelanta las ideas que desarrollar en su Teoria della scienza giuridica, de 1950.
17
16 Ibdem, pp. 184 y ss.
18
17 ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974., pp. 118 y ss.
La reformulacin del sistema que deben cumplir los juristas consiste en cambiar la base
por otra ms reducida y general, pero normativamente equivalente. Los cientficos del
derecho ofrecen una contribucin terica sobre la presentacin del derecho, pero no pueden
modificarlo porque eso transgredira la funcin cognoscitiva de la ciencia al invadir el
terreno de la creacin del derecho, que es funcin poltica que compete al legislador. Es
cierto, que el derecho se formula en lenguaje ordinario, cuyos trminos presentan
problemas de vaguedad. Ante ello Alchourrn y Buligyn encuentran que no se puede
resolver por medios puramente racionales la cuestin de saber si un determinado enunciado
jurdico tiene o no tales consecuencias. En estas situaciones, indica el modelo axiomtico,
reiterando la idea que encontramos en Kelsen, todo lo que puede hacer el cientfico, en
cuanto tal, es sealar las posibles alternativas y las consecuencias de cada una de ellas
dejando a la decisin de las autoridades competentes la eleccin de una u otra. 1918 Como
muchas veces sucede con el positivismo jurdico, los postulados epistemolgicos se
mezclan con motivaciones ideolgicas. En sede de epistemologa jurdica, la nica razn
por la que cabra desaconsejar la defensa de una opcin interpretativa del jurista sera
porque tal defensa no podra ser racionalmente justificada, de acuerdo a las premisas
positivistas. Nada tiene que hacer all el respeto a la funcin del legislador o a la decisin
de las autoridades competentes porque ello es parte del ideario de un derecho creado slo
estatalmente, que es una aspiracin de tipo poltico y no de carcter epistemolgico.2019
Alchourrn y Buligyn reconocen que no pretenden tomar en cuenta la prcticas vigentes de
los juristas, siquiera para una labor reconstructiva, sino hacerles visible el ideal de ciencia
que tcitamente comparten con los dems cientficos. En apoyo a su desinters por la
manera que efectivamente operan los dogmticos, esta prolfica pareja de autores convoca a
Carnap, Reichenbach y Popper, ya que la metodologa, aducen, no se ocupa de los
procesos psicolgicos que ocurren en la mente del cientfico, propios del contexto de
descubrimiento, sino de los procedimientos lgicos para que el cientfico pueda justificar
sus aserciones, esto es, del contexto de justificacin. 2120 Hay que conceder a los profesores
porteos que ellos procedieron a probar en pista el modelo antes de ofrecerlo al pblico. En
su libro dedican varias e importantes pginas a la aplicacin de su modelo en el anlisis de
disposiciones sobre acciones reales dentro el Cdigo Civil de Argentina. Claro que
desarrollan esta aplicacin de su propuesta respecto de tan slo dos artculos, 2.777 y 2.778,
de un Cdigo que, an con la totalidad de sus ms de 4.050 artculos, ocupa una porcin
bastante pequea de la extensa base de enunciados jurdicos con las que habra que

19
18 Ibdem, p. 122 y ss

20
19 Lo que sucede en ese pasaje de Alchourrn y Buligyn es la plena visibilidad de la presencia de
valoraciones por parte de los tericos positivistas desde los aspectos ms bsicos de formacin de sus teoras.
Es lo que sostiene Vittorio Villa diciendo que en la teoras cientficas, an en de las ciencias naturales, los
valores se presentan en la opciones y estrategias de construccin de conceptos y lneas deinvestigacin. En su
anlisis de la teora kelseniana, encuentra la defensa de los valores de la certeza y la igualdad como
determinantes de la concepcin normativista de Kelsen; Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo
cit., pp. 240 y ss.

21
20 Ibdem, pp. 112 y 136. En esta orgullosa confesin de la indiferencia por la secular forma de
trabajo de la dogmtica, se marca en forma directa la adhesin del positivismo jurdico a los
postulados del positivismo filosfico.
construir el sistema axiomtico para el derecho argentino. No conozco pruebas de mayor
alcance del prototipo axiomtico.2221

Varios modelos en busca de un autor de dogmtica. Se necesitan voluntarios

Fuera de la concepcin descriptivista y valorativamente neutral de la ciencia, si hay

algo que tienen en comn los modelos positivistas de dogmtica presentados en el apartado
anterior es su probada esterilidad. No obstante todos los aos transcurridos desde que los
tericos positivistas salieron de sus gabinetes con el grito de Eureka dando a conocer sus
respectivos modelos para que la dogmtica pudiera lucir como una elegante ciencia, me
atrevo a sealar que no se ha completado una etapa clave en el desarrollo de estas
invenciones: la prueba en humanos.
No es difcil darse cuenta por qu los dogmticos se mantuvieron inmunes a las
sanaciones positivistas. Los artificiosos constructos que la epistemologa del positivismo
jurdico fue pergeando, slo pueden ser llevados adelante abandonando la funcin que
socialmente siempre se espera de los dogmticos: analizar s el derecho vigente, pero como
punto de partida para proponer soluciones jurdicamente plausibles a problemas de
interpretacin o de aplicacin que se adviertan. La incompatibilidad entre los modelos
positivistas y las exigencias en el terreno de aplicacin del derecho, no slo se dan por la
abstencin descriptivista que recomiendan los autores comentados. Tampoco parecen
superables las dificultades prcticas de aplicar de manera consecuente cualquiera de estos
modelos en las extensas y enmaraadas ramas del derecho contemporneo.
Tratemos de tomarnos en serio la sugerencia de Kelsen para los dogmticos: para
ser cientfico hay que exponer todos los significados posibles de una norma jurdica, an
aquellos polticamente indeseables, sin adoptar ninguna decisin entre las posibilidades
expuestas. La exigencia de ser exhaustivo en la presentacin de todas y cada una de las
opciones interpretativas es una coherente con el mandato de mantenerse neutral ante las
mismas. Jerarquizar las opciones interpretativas entre ms o menos atendibles, ms o
menos interesantes, es ya salirse de la neutralidad exigida.
Antes que darle poco espacio a cierta posibilidad interpretativa, slo porque se no
antoje infructuosa, es peor discriminacin no exponerla. Es as que el inmaculado jurista de
Kelsen se ve condenado a un padecimiento similar al que aquejaba al protagonista de
Funes el memorioso de J. L. Borges. Irineo Funes no poda jerarquizar sus recuerdos ni
discriminar ninguno de ellos para enviarlo al olvido, permaneca, as, en la constante
memoria de lo complejo y lo nimio, lo lejano y lo inmediato, lo trgico y lo estpido. El
puro cientfico kelseniano se ver atrapado en la aplastante exposicin de todas las
posibilidades interpretativas de cada disposicin jurdica, por anodina que le parezca la
opcin interpretativa o irrelevante que se le antoje la disposicin misma. Siempre exponer,
nunca valorar. Si, gracias en buena medida a los aportes del propio Kelsen, se sabe que toda
norma jurdica, por simple que
22
21 A Enrique Mar le gustaba recordar la irona de Adam Schaff sobre las exageraciones del
empirismo lgico: construyen enormes gras lgicas para levantar guijarros al alcance de la mano,
Neopositivismo e ideologa, Eudeba, Buenos Aires, 1974, p. 70. Quin pudiera ser positivista. Los
modelos de ciencia jurdica, pp. 101-118.www.revistauniversitas.org 109
sea, constituye un marco para diversas posibilidades interpretativas, imagnese lo
voluminosa que resultar la exposicin de todas y cada una de las posibilidades
interpretativas de un reglamento de trnsito de cierta ciudad. Pues esa representacin es
nada frente a la fantasa de un tratado de derecho constitucional perpetrado por un
monasterio de juristas kelsenianos libres de distracciones y pensamientos impuros.
Alchourrn y Buligyn mantienen para el dogmtico con vocacin de cientfico la
misma exigencia kelseniana de no callarlo nada. Pero como tarea complementaria le
aconsejan aumentar el rigor de su exposicin, formalizando en el lenguaje tcnico de la
lgica dentica el desarrollo de cada alternativa posible para un enunciado y ... las
consecuencias de cada una de ellas..., agregan.2322 En la prueba que practicaron con dos
artculos del Cdigo Civil argentino cumplieron con la idea de la formalizacin, pero no se
puede decir que hayan sido neutrales mediante una exhaustiva exposicin de las diferentes
posibilidades interpretativas de los enunciados jurdicos bajo anlisis, siquiera
aproximadamente. Se entiende, ese equipo siempre fue slo una pareja y algn
condicionamiento de la editorial puede haber intervenido para que no se decidieran a
ampliar el experimento a, digamos, una seccin de un ttulo de unlibro del Cdigo Civil
argentino.

Ahora, tomemos en cuenta la invitacin de Alf Ross para que el jurista se aplique al
trabajo de campo de la investigacin social, validando con metodologa sociolgica cada
prediccin que haga sobre las directivas jurdicas que aplicarn los tribunales. Hasta donde
llega mi conocimiento, la sociologa jurdica ha producido importantes trabajos de campo
sobre temas del derecho bien acotados.

Cunta tendra que ser la cantidad de esfuerzo intelectual y recursos econmicos a

invertir para llegar a contar con predicciones actualizadas sobre ramas enteras del derecho
vigente. Y luego de eso, slo se tendra, slidamente respaldada sin duda, una descripcin
del derecho vigente, sin ningn avance en la superacin de problemas de interpretacin o
aplicacin.

Nino se ocupaba de destacar lo insatisfactorio que resultaran los resultados de una

investigacin a la manera de este positivismo, ya que ... la tarea de determinar qu normas
jurdicas estn vigentes que es, segn Ross, la actividad central de la ciencia jurdica- no
la realizan de hecho, salvo cuando hay alguna dificultad especial, los tericos del derecho,
sino los editores de las publicaciones especializadas en las que aparecen tales normas.

De modo que, paradjicamente, cuanto ms se aproximara la dogmtica jurdica a

algunos de los modelos de actividad cientfica frente al derecho que se han propuesto,
menos proclives estaramos a considerarla una verdadera ciencia.2423

23
22 ALCHOURRN, C. y BULIGYN, E., Introduccin a la metodologa... cit., p.
122.

24
23 NINO, C. Introduccin al anlisis ..., p. 342, entre guiones en el original.
 No puedo evitar relacionar esto con lo que deca Kant: Una doctrina jurdica
nicamente emprica es (como la cabeza de madera en la fbula de Fedro) una cabeza, que
puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso. 2524 Observando un poco de
cerca los vistosos modelos de la epistemologa jurdica positivista, se obtienen dos
impresiones.

De poder ser utilizados, sus resultados seran muy poco significativos.

Adicionalmente, son dificultosamente ejercitables en las condiciones de vida terrestre hasta
hoy conocidas. Lo que se dice, un esfuerzo digno de mejor empresa.

Con esa combinacin de virtudes, no me puede sorprender que desconozca una obra
dogmtica de relevancia que supere los exigentes test de este positivismo jurdico. La sola
tesis del concepto de derecho separado de la moral me parece una tesis tan mnima como
para justificar la expresin que suele dejar caer los positivistas en estas discusiones: En la
prctica somos todos positivistas.

Pero la epistemologa jurdica del positivismo, que constituye un aspecto mucho

ms especfico del mismo, ofrece modelos tan impracticables de ciencia jurdica que
justifica una parfrasis de aquella expresin: en la prctica nadie es positivista.

Esa singular combinacin de irrelevancia e irrealizabilidad, como virtudes que

adornan la epistemologa jurdica del positivismo, podra haber invitado a una actitud ms
respetuosa de estos investigadores respecto a la dogmtica realmente existente, ya que otra
caracterstica en comn que tiene esta corriente son sus juicios despectivos contra los
dogmticos a los que pretenden redimir purificndolos, convirtindolos en psico-socilogos
o sustituyendo su idioma de origen por el de la lingstica o el lenguaje formal de la lgica
dentica.2625 La venganza risuea del amonestado ha sido siempre la de guardar una
silenciosa mirada de perplejidad frente a la aparatosa exposicin del predicador. El slo
25
24 KANT, Immanuel, La metafsica de las costumbres, trad. Adela Cortina Orts y Jess
Conill Sancho, Tecnos, Madrid, 1998, p. 38
26
25 Un ejemplo totalmente contemporneo de este tipo de gestos de los autores positivistas, lo
encontramos en Riccardo Guastini cuando cierra un captulo, dedicado a modelos epistemolficos
para la ciencia jurdica, con un apartado al que titula Juristas sin ciencia cuyas lneas finales
expresan que ... parece natural decir que los juristas omiten comportarse como cientficos (en el
sentido comn deltrmino) y se comportan como fuentes del derecho. Bajo esta perspectiva, no
parece ser adecuado para la jurisprudencia el noble nombre de ciencia del derecho, ya que es
indistinguible de la poltica del derecho; Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del
derecho, trad. Jordi Ferrer i Beltrn, Gedisa,Barcelona, 1999, p. 274. Guastini repite as todos los
elementos de la escena positivista que venimos comentando: ser positivista en derecho implica
defender un modelo de ciencia del derecho que postula una tarea descriptiva y avalorativa para el
jurista, los juristas no hacen caso de ello y por eso no slo no son cientficos sino que tambin
merecen una descalificacin. En este pasaje de Guastini se les advierte a los juristas que no
corrompan con poltica el el noble nombre de la ciencia. All mismo Guastini trae en su apoyo la
obra de Kelsen sobre La teora general del derecho y el materialismo histrico (1931) cuando el
profesor austraco acusa a los juristas de no aceptar ... el muy modesto rol de expresar en
peso de estas magistrales lecciones sin ms apoyo que el sonriente silencio de los
aleccionados hace trastabillar al profesor predicante frente a toda la clase.
La revisin que Bobbio hizo de su postura resulta aleccionadora. Enlugar de la
imposicin de un ideal positivista de ciencia (metajurisprudencia prescriptiva), Bobbio
observa a fines de los 60s un pospositivismo que reflexiona tericamente sobre la prctica
real de los juristas (metajurisprudencia descriptiva), descubriendo la prctica valorativa de
los dogmticos, la funcin prescriptiva del jurista en la sociedad. De tal manera
subrayaba- se ha producido un intercambio completo de papeles.

Mientras la metajurisprudencia positivista encontr su vocacin, como ya se ha

dicho, en prescribir describir, la metajurisprudencia actual, al realizar su propia vocacin de
describir, descubre que la jurisprudencia no describe, sino que prescribe.2726

En ese pospositivismo que vislumbraba Bobbio cabe incluir a las teoras de la

argumentacin jurdica que en tuvieron especial impulso en el ltimo cuarto del siglo
pasado y que, a mi entender, estn en mejores condiciones de optimizar tericamente la
prctica efectiva de la dogmtica sin que sta sea forzada a desatender ninguna de las
importantes funciones sociales que ha cumplido en los sistemas jurdicos modernos, sino
llevndolas a cabo con mayor racionalidad de tipo prctico.2827
conceptos y sistematizar el derecho positivo ... en contradiccin con el principio del positivismo
jurdico, reconocido al menos hasta hace poco- por la moderna ciencia del derecho. Lo hacen,
dice Kelsen citado por Guastini, ... la funcin ideolgica de la anulacin de la lnea divisoria entre
derecho y teora del derecho, entre el objeto y su conocimiento. Luego de casi setenta aos
Guastini reitera con Kelsen que la ciencia del derecho, si quiere ser ciencia y moderna, debe ser
descriptiva y valorativamente neutra.
27
26 Ser y deber ser en la ciencia jurdica cit., p. 205. Segn Bobbio, es propio de la teora
positivista establecer una separacin clara entre la investigacin de iure condito (lo que se ha
llamado determinacin) y las propuestas de iure condendo (lo que se ha llamado revisin).
Tambin aparece hoy cada vez ms desenfocado el criterio de distincin ms utilizado para
diferenciar los dos momentos de la determinacin y la revisin, es decir, el criterio basado en la
distincin entre juicios de hecho y juicios de valor: juicios de valor, ..., se precisan en todas las fases
de la investigacin del jurista y no slo en aquella en la que, al ponerse fuera del sistema concreto,
propone nuevas reglas para un sistema nuevo, pp. 207 y s., destacado mo.
28
27 No me puedo ocupar aqu de los aportes de las corrientes de crtica jurdica que han llevado
adelante el mejor anlisis de las vinculaciones que tiene el discurso jurdico, incluido el de los
postivistas, con la ideologa, la poltica y los intereses sectoriales y de clases. Nos estamos
refiriendo a los investigadores que en Amrica Latina (Enrique Mar, Alicia Ruiz, Carlos Crcova,
Ricardo Entelman, Cristian Courtis, Luca Aseff, Csar Rodrguez, Oscar Correas, Jos E. Faria,
Luis Alberto Warat, Antonio C. Wolkmer, Willis Guerra Filho, etc.), Europa (Boaventura de Souza
Santos, Pierre Legendre, Francois Ost, MichaelVan de Kerchove, Andr-Jean Arnaud, Michel
Miaille, Antoine Jeammaud, etc.) y EEUU (Duncan Kennedy, Roberto M. Unger, Robert Gordon,
Morton Horwitz y el conjunto del movimiento de Critical Legal Studies). Desde estas corrientes se
han producido diversos trabajos sobre la teora y la dogmtica jurdica: MAR, Enrique, Moi,
Pierre Riviere ... y el mito de la uniformidad semntica en las ciencias jurdicas y sociales en
Dogmtica jurdica, razonamiento prctico y no positivismo

En tanto los juristas no renuncien a la tarea de proponer soluciones jurdicas para

determinados casos, no pueden prescindir de los juicios valorativos que los modelos
positivistas de ciencia jurdica pretenden excluir. La determinacin de los materiales
jurdicos relevantes para la solucin de
determinado tipo de casos, la asignacin de cierto significado a tales materiales, la
superacin de los problemas de indeterminacin semntica, lagunas y contradicciones, etc,
estn regidas por valoraciones que los juristas efectan aunque no sean explicitadas y se las
pretenda encubrir como un discurso descriptivo o de solo anlisis conceptual. Las teoras
contemporneas de la argumentacin jurdica 2928 toman en cuenta esta prctica de la
dogmtica jurdica y proponen hacer explcito el carcter prctico y justificatorio del
discurso de los juristas, para reconstruirlos normativamente y permitirles cumplir en mejor
modo las exigencias de ese tipo de racionalidad, asumiendo, a la vez, las conexiones que de
esta manera el discurso jurdico traba con la poltica y la moral. Estas teoras tienden a ser
no positivistas3029 tanto respecto del concepto de derecho como respecto de su

AA.VV., El discurso jurdico. Perspectiva psicoanlitica y otros abordajes epistemolgicos,

Hachette, Buenos Aires, 1982, pp. 53-82; ENTELMAN, Ricardo, Aportes a la formacin de una
epistemologa jurdica en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico
enAAVV, El discurso jurdico ... cit., pp. 83-109; ASEFF, Luca, Sobre la ciencia del derecho en
Lainterpretacin de la ley y otros textos crticos de teora general, Juris, Rosario, 2004, pp. 1-21;
ASEFF, Luca, Argumentacin jurdica y semisis social, Juris, Rosario, 2003; GUERRA FILHO,
Willis, Teora da ciencia juridica, Saravia, Sao Paulo, 2001; CORREAS, Oscar, Crtica de la
ideologa jurdica, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993, 87-111; OST,
Francois y KERCHOVE, Michel van de, Jalons pour une theorie critique du droit, Facults
universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, captulos I y III; UNGER, Roberto Mangabeira, What
Should Legal Analysis Become?, Verso, London-New York,1996.KAIRYS, David, Legal
reasoning en KAIRYS, D., The Politics of Law; Pantheon Books, New York, 1982, pp. 1-17. A
diferencia de las teoras de la argumentacin jurdica que comentaremos, en las corrientes crticas se
advierte la falta de una teora justificatoria de los principios polticos y de justicia implcitos en sus
anlisis crticos. Esta falta es en buena medida legado del padre, esto es, Karl Marx, teniendo en
cuenta que son autores marxistas o posmarxistas, en cuyo pensamiento se ocultaban los principios
de justicia implcitos en su tarea crtica bajo una filosofa de la historia o una conceptualizacin
econmica que no reconoca su carcter normativo.
29
28 Hablo principalmente de las que desarrollan Robert Alexy, Neil MacCormick, Alexander Peczenik,
Aulis Aarnio y que responden a lo que Atienza llama teora estndar de la argumentacin jurdica, Las
razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993. En esta obra se brinda un completo anlisis del contenido de esas teoras, cuestin de la que no me
puedo ocupar dentro de los lmites de este trabajo.

30
29 A diferencia del iusnaturalismo, las concepciones tericas a las que me refiero participan del
pensamiento posmetafsico. Esto es, no admiten la justificacin de principios morales en base a
fuentes extramundanas. No se apoyan en mandatos divinos, ni en una esencia de las cosas o en una
esencia del hombre, como razones que fundamenten sus premisas morales y polticas. Por eso sigo
epistemologa jurdica. El carcter no positivista de estas teoras es ms claro en relacin a
este ltimo tema, es decir, la concepcin de la dogmtica jurdica y es el que encuentro ms
interesante. Como ya dije, coincido sin objeciones con el concepto de derecho de los
positivistas pero no me identifico con esa denominacin, justamente, porque disiento
absolutamente con su epistemologa jurdica.
Los positivistas que critican estas teoras suelen verlas principalmente como
modelos de discurso judicial, sin tomar debidamente en cuenta las implicancias que las
mismas tienen para la epistemologa jurdica y el desafa que plantean a la idea del
positivismo metodolgico de una ciencia jurdica descriptiva y valorativamente neutral.
Llama la atencin que los crticos del no positivismo pasen por alto sus contribuciones para
la dogmtica jurdica como saber racional a pesar del lugar relevante que la cuestin ocupa
en varias de estas teoras no positivistas.3130 Por otra parte, la concepcin del discurso
en jurdico como un discurso prctico, cuya racionalidad incluye aspectos de justificacin
poltica y moral, encuentra mejor aplicacin en la argumentacin dogmtica que en la
desarrollada por los jueces. En efecto, los juristas no estn dotados de la autoridad
institucional que respalda las interpretaciones que efectan los tribunales en ejercicio de su
competencia sino que la fuerza de sus propuestas interpretativas descansa exclusivamente
aqu la terminologa de no positivismo, utilizada en sus trabajos por Alfonso Garca Figueroa,
Principios y positivismo jurdico cit., y La tesis del caso especial y el positivismo jurdico en
Doxa, N 22, 1999, pp. 195-200.
31
30 As sucede en importante trabajos de Aulis AARNIO: On legal reasoning, Turun Yliopisto,
Turku, 1977,captulo III; Philosophical Perspectives in Jurisprudence en Acta Philosophica
Fennica, vol. 36, 1983; y ms recientemente, Reason and Autorithy. A Treatise on Dinamic of Legal
Dogmatics, shgate/Dartmouth, Aldershot, 1997. Robert ALEXY concibe como uno de los fines
principales de su trabajo sobre teora de la argumentacin el hechar luz sobre el carcter de la
dogmtica jurdica como disciplina normativa y su pretensin de cientificidad; Teora de la
argumentacin jurdica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales,
1989, pp. 28, 46 y s. Recurdese tambin NINO, Carlos, Algunos modelos metodolgicos de
ciencia jurdica, Fontamara, Mxico, 1995, y Derecho, moral y poltica, Barcelona, Ariel, 1994,
pp.100-129, que se suman a las inquietudes de este autor volcadas en Introduccin al anlisis del
derecho y que ya hemos citado. La diferente epistemologa jurdica no le resultaba una cuestin
menor a Hart. Como indicamos en la nota 9, Hart toma como un punto principal de sus diferencias
con Dworkin la concepcin de la Jurisprudencia del norteamericano frente a su teora del derecho
descriptiva y moralmente neutra. Ya sealamos tambin que para Bobbio esla diferente
metajurisprudencia lo que divide al positivismo con el pospositivismo. A su vez, si bien
MacCORMICK dedica Legal Reasoning and Legal Theory al anlisis del discurso judicial,
declarndose hartiano en lo que refiere a la concepcin de la teora del derecho, posteriormente ir
asumiendo las diferencias en este aspecto que efectivamente lo separan del profesor ingls; ver el
prlogo de 1994 en Legal Reasoning and Legal Theory; 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, y
SCHIAVELLO, Aldo, Neil MacCormick teorico del diritto e dellargomentazione giuridica en
Analisi e diritto, 1998, pp. 314 y ss.
en la racionalidad de las justificaciones que puedan brindar para sus propuestas
interpretativas.
Asimismo, la argumentacin dogmtica no se ve constreida por las restricciones
procesales que se imponen a la argumentacin desplegada por los jueces en el marco de
controversias judiciales ni est igualmente afectada por las prcticas estratgicas que en un
proceso caracteriza a la conducta de las partes y que enmarcan el discurso judicial. Las
sentencias tienen que resolver los casos asumiendo las consecuencias jurdicas de aspectos
absolutamente contingentes del pleito como pueden ser la defectuosa insinuacin de la
demanda, la falta de contestacin de la misma por la contraparte, la no comparecencia de
una de las partes a la citacin para producir su confesional, otras formas de mal desempeo
de una de las partes en la etapa probatoria, etc. A su vez, en la argumentacin de los jueces
tambin pesa la autoridad institucional de sus colegas y superiores.3231 Hasta los Tribunales
supremos son afectados por la fuerza de los precedentes del mismo rgano, con igual o
distinta composicin. Son los dogmticos, entonces, cuando llevan adelante una
argumentacin crtica sobre la solucin jurdica ms correcta para un caso, los que estn
ms sujetos a las cargas del discurso prctico racional a la vez que estn ms libres para
llevarlo adelante en la mejor forma.
En los trminos de Alexy, la argumentacin que efectan los juristas en libros,
artculos o discusiones acadmicas es la argumentacin jurdica en cuanto tal, con el
carcter no institucional y abierto tpico de las discusiones cientficas as como del
razonamiento prctico general. Los mismos autores positivistas confan poco en la
racionalidad del discurso judicial, mientras que siempre aspiraron a imprimirle una
metodologa racional
a la dogmtica jurdica. En esto hay una comn preocupacin con sus contendientes no
positivistas, slo que estos ltimos proponen para la dogmtica una metodologa mucho
ms acorde con las tareas propias de esa disciplina y sobre una concepcin de la
racionalidad prctica que el positivismo rechaza al fundamentar la exigencia de neutralidad
valorativa.
Me es perfectamente posible representarme una reconstruccin no muy dificultosa
de obras muy importantes de la dogmtica jurdica, conforme a las exigencias de una de la
teora de la argumentacin jurdica de Alexy, as como de las otras que venimos tratando.
Por dar ejemplos de las reas dogmticas que mejor conozco, la obra de los maestros del
Derecho laboral argentino: Ernesto Krotoschin, Guillermo Cavanellas, Mario Deveali y
Mariano Tissembaum,3233 o expresiones destacadas de la doctrina de otros pases: Droit de
la securit sociale de Jean-Jaques Dupeyroux,3433 Droit du travail de Grard Lyon-

32
31 Duncan Kennedy produjo un importante estudio sobre estas restricciones que limitan las
posiblidades de innovacin de los jueces, A Critique of Adjudication, Harvard University Press,
Cambridge- London, 1997, pp. 553 y ss.
33
32 A la nobleza y genialidad del santafesino Mariano Tissembaum, la cultura argentina tambin le debe
haber recibido la obra de Krotoschin, Cavanellas y Deveali, exilados de los distintos fascismos europeos que
se refugiaron en Argentina gracias a la ayuda de Tissembaum

34
33 13ed, Dalloz, Paris, 1998.
Caen,3534 Il sistema giuridico della previdenza sociale de Mattia Persiani,3635 Derecho del
Trabajo3736 Instituciones de Seguridad Socia3837 de Manuel Alonso Olea, son todos
trabajos que podran re-escribirse haciendo explcitos los principios polticos y morales que
sustentan, brindando una justificacin de los mismos, y desarrollando todos los momentos
de razonamiento prctico en los que estos dogmticos defienden sus propuestas de solucin
para los problemas jurdicos que detectan.3938 Si a estas imprescindibles obras se las
rasurara con la navaja de la epistemologa positivista no slo perderan la barba sino
tambin el rostro y los huesos. La misma Teora de los derechos fundamentales de Robert
Alexy4039 constituye un magistral ejemplo de la teora y dogmtica constitucional que pone
fructferamente en acto su teora de la argumentacin jurdica.
Hay autores que se declaran positivistas y no obstante aceptan el carcter valorativo
del discurso de la dogmtica jurdica as como admiten que las argumentaciones racionales
que en este mbito pueden caber resultan dependientes de elementos polticos y morales.
Por ejemplo, para Weinberger la Jurisprudencia desarrolla justificaciones prcticas que slo
pueden ser racionales y objetivas en un sentido relativo pues tienen como punto de partida
ciertas convicciones de aquello que es moralmente bueno o malo, deseable, til, etc. Pero
reconocer los elementos de eleccin valorativa presentes en el discurso prctico no le
parece conflictivo con postular que la argumentacin en la Jurisprudencia puede, y debe,
ser racional.4140 Ferrajoli, por su parte, entiende que la ciencia jurdica cumple tanto una
funcin cientfica como una funcin poltica de crtica del derecho existente y proyeccin
del derecho que debe ser.
Encuentra que ello contradice el paradigma kelseniano y weberiano del carcter
descriptivo y no valorativo de la ciencia jurdica, pero estas seran ideas que slo
corresponden a un viejo positivismo dogmtico y formalista, pudiendo verse entonces al
garantismo por l impulsado como un complemento del paradigma positivista. 4241 En
trabajos ms recientes, ha calificado al ideal de una ciencia jurdica descritptiva y
35
34 19 ed., Dalloz, Paris, 1998.
36
35 Cedam, Padova, 1960.
37
36 Universidad Complutense, Madrid, Madrid, 1971.
38
37 Civitas, Madrid, 1959.
39
38 Salvando las distancias, con toda humildad, es el tipo de exposicin con la que intento cumplir
en mistrabajos doctrinarios sobre derecho del trabajo y de la seguridad social.
40
39 trad. Ernesto Garzn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
41
40 WEINBERGER, Otta, Objetivity and rationality in lawyers reasoning en PECZENIK,
Aleksander; LINDHAL, Lars; VAN ROERMUND, Bert (eds.) Theory of legal science, D. Reidel
Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster, 1984, pp. 230 y s. Tambin Paolo
COMANDUCCI se manifiesta de acuerdo con estas ideas, Assagi di metatica, Giappichheli,
Torino, 1992, pp. 52 y ss. Ya he mencionado que Neil MacCormick inicialmente se declaraba
hartiano no obstante su concepcin del razonamiento jurdico como caso especial del razonamiento
prctico, aunque luego fue asumiendo cunto tienen de diferentes sus posturas al maestro positivista
de Oxford.
avolorativa como epistemologa jurdica paleo-positivista, vinculada al paleo-positivismo
filosfico, siendo la suya una epistemologa garantista, propia de una poca
que sigue el paradigma constitucionalista, en la que la ciencia jurdica asume la
insuprimible dimensin pragmtica de crtica al derecho vigente y construccin de
herramientas superadoras. No se puede desconocer esta dimensin pragmtica, afirma
Ferrajoli, ... sin comprometer, junto al rol civil y poltico de la ciencia jurdica, su
consistencia lgica y su capacidad explicativa misma.4342
No pretendo impugnar el uso del sintagma positivismo jurdico para englobar el
tipo de posturas referidas en el prrafo anterior, pues ello me podra hacer caer en el
esencialismo conceptual de quienes discuten en torno a cul es el nico concepto que surge
de la realidad o hacerme partcipe de una relacin pasional con las palabras como la que en
ocasiones parece percibirse en muchos de los contendientes del debate sobre el positivismo
jurdico. Lo que s pongo de manifiesto es que la aceptacin de estas tesis sobre una ciencia
jurdica valorativa, cuya argumentacin es de carcter prctico y se vale de premisas
polticas y morales, implica apartarse del positivismo metodolgico tal como lo hemos
caracterizado ms arriba. En este sentido, Bobbio afirmaba que el abandono del ideal de
una Jurisprudencia puramente descriptiva y la defensa de la funcin prescriptiva del jurista
en la sociedad, eran caractersticas de la metajurisprudencia en una poca pospositivista que
dejaba de lado la metajurisprudencia normativa del positivismo.4443
Puede que se insista en que lo propio del positivismo jurdico es slo identificar al
derecho con normas establecidas por un soberano social y que ello no impide concebir a la
argumentacin de los juristas como un discurso prctico con pretensiones de racionalidad y
vinculado al discurso poltico y moral. En este caso el positivismo jurdico se reduce a una
tesis tan econmica que pierde buena parte de su relevancia para discriminar concepciones
sobre la ciencia jurdica, pues, como dice Aarnio, un positivismo as de mnimo parece ser
comn a todos los paradigmas de la dogmtica jurdica. 4544 Si en cambio tomamos
42
41 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi,
Trotta, Madrid,1999, pp. 28-34 y 67; tambin Derecho y razn, trad. Perfecto Andrs Ibez -
Alfonso Ruiz Miguel - JuanCarlos Bayn Mohino - Juan Terradillos Basoco - Roco Cantarero
Bandrs, Trotta, Madrid, 1995, pp. 873 y s., planteando las diferencias entre iuspositivismo
dogmtico y garantismo.
43
42 FERRAJOLI, L. La pragmatica della teoria del diritto en Analisi e diritto, 2002-2003, p. 376.

44
43 BOBBIO, Norberto Ser y deber ser en la ciencia jurdica (1967) en Contribucin a la teora
del derecho cit., p. 205.
45
44 AARNIO, Aulis Paradigms in legal dogmatics en PECZENIK, A.; LINDHAL, L.; VAN
ROERMUND, B. (eds.) Theory of legal science cit., p. 28, lo que se hace presente con la ya citada
expresin: en la prctica somos todos positivistas. Tomar el concepto de derecho separado de la
moral como lo definitorio del positivismo jurdico s cobrara relevancia frente a tesis como la del
iusnaturalismo ontolgico o la no-positivista de Alexy cuando plantea una relacin conceptual entre
derecho y moral. Esta relacin definitoria (trazada por ALEXY en El concepto y la validez del
derecho, trad. Jorge Malem, Gedisa, Barcelona, 1994) abarca la cuestin de las leyes
extremadamente injustas y la tesis de la pretensin de correccin como definitoria de todo sistema
jurdico. Sobre la primera idea ver las crticas que formula GARCA FIGUEROA, A., Principios y
debidamente en cuenta que el concepto de derecho separado. de la moral es establecido por
el positivismo jurdico metodolgico dentro de una concepcin sobre el estudio del
derecho, entonces s cobran peso las diferencias entre positivistas y no positivistas. Como
posturas positivistas encontraremos a quienes siguen concibiendo a la dogmtica jurdica
como un conocimiento del derecho que se restringe a su descripcin y sistematizacin
mediante operaciones lgico-deductivas, permaneciendo autnomo frente a juicios
prcticos de carcter poltico o moral, mientras que participan de posturas no positivistas
quienes conciben al razonamiento de los juristas como una argumentacin prctica
vinculada al discurso poltico y moral. La adopcin de un modelo de ciencia jurdica como
saber descriptivo y avalorativo, he intentado mostrar en este trabajo, implicara el sacrificio
de la dogmtica jurdica tal como se ha desarrollado en los ltimos doscientos aos, an en
sus expresiones mejor logradas y consideradas admirables piezas del pensamiento jurdico.
La incompatibilidad entre estos modelos de ciencia positivista y las importantes funciones
sociales que viene cumpliendo la dogmtica jurdica, sumada a la notoria inviabilidad de
una aplicacin coherente de tales modelos, explica que la vida de la dogmtica haya
continuado prcticamente indiferente, salvo adhesiones meramente declarativas, a estas
insinuaciones de los tericos positivistas para merecer su aprobacin.

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positivismo jurdico, cit. , pp. 376 y s. Acerca del carcter definitorio de la pretensin de correccin
resulta de inters el debate recientemente publicado en BULYGIN, Eugenio, Alexys Thesis of the
Necessary Connection between Law and Morality en Ratio Juris, vol. 13, N 2, junio 2000, pp.
133-137, y ALEXY, Robert, On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality:
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