Maestra en Derecho Constitucional y Amparo.

Sergio Pinal Campirn.

Informtica aplicada al derecho.

RESOLUCUN DE CONTROVERSIAS Y ARBITRAJES INTERNACIONALES

Cuando una controversia comercial tiene lugar entre los Socios y no puede ser
resuelta de comn acuerdo, la disputa debe resolverse segn ciertas reglas
previstas. A falta de mecanismos para la solucin de controversias, la resolucin
de las disputas puede tornarse larga y costosa.
Las soluciones suelen ser temporales. Los mecanismos para la solucin de
controversias ayudan a enfrentar los problemas en torno al comercio y a reducir la
politizacin de los litigios comerciales.
Sin embargo, el gobierno de Canad considera abusiva la utilizacin actual de
este proceso, por lo que ha solicitado la revisin del Captulo 11 sobre las
inversiones. Aun as, el nmero de litigios comerciales que enfrentan Canad y
Estados Unidos es mnimo si se compara con el gran volumen de litigios surgidos
durante el periodo precedente a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio
entre Canad y Estados Unidos y del TLCAN.
No obstante, la persistencia de ciertos conflictos (en especial los de las
madereras, el acero, la carne de puerco, el trigo, el azcar y otros productos
alimenticios), ha sido objeto de requerimientos, a veces multilaterales, ante la
Organizacin Mundial de Comercio (OMC), como en el caso de la Ley Helms-
Burton o la reciente enmienda Byrd.
Los grupos especiales de arbitraje, para las controversias que enfrentan dos o tres
Socios, se componen de cinco miembros elegidos normalmente a partir de listas
permanentes de expertos elegidos a su vez por cada Socio. Los miembros son
nombrados por consenso y para una duracin renovable de tres aos.
Los expertos que figuran en las listas de los Socios tienen un conocimiento
profundo o una amplia experiencia en el campo del Derecho, del Comercio
internacional, en los dems aspectos del TLCAN o en la solucin de controversias
ligadas a acuerdos comerciales internacionales. Estas personas son elegidas por
su neutralidad y deben mostrarse independientes de toda parte, adems de no
tener ninguna liga con ni recibir instrucciones de ninguno de los pases socios.
Una persona no puede, adems, ser miembro de un grupo especial implicado en
una controversia en la que dicho individuo haya participado.
Los miembros de los grupos especiales de arbitraje deben conformarse al cdigo
de conducta de la Comisin.
Como resultado de la poltica de apertura comercial, a partir de 1986 Mxico ha
celebrado varios tratados y acuerdos comerciales internacionales que contienen
disposiciones especficas que regulan las materias de salvaguardas y de prcticas
desleales de comercio internacional. As, con el fin de dirimir las disputas que
surgen con motivo de la aplicacin de las disposiciones referidas, dichos tratados
y acuerdos prevn mecanismos de solucin de controversias derivadas de la
imposicin de medidas antidumping, compensatorias y de salvaguarda.
En el mbito multilateral Mxico es signatario del Entendimiento relativo a las
normas y procedimientos por los que se rige la Solucin de Diferencias de la
OMC, el cual establece los mecanismos a los que pueden acudir los Miembros de
dicha Organizacin en caso de que se suscite una controversia.

Por otra parte, en el Captulo XlX del Tratado de Libre Comercio de Amrica del
Norte (TLCAN) se establecen cuatro mecanismos de defensa comercial en
relacin con las materias antes sealadas. Uno de los cuatro mecanismos se
refiere a la revisin de las resoluciones finales emitidas en materia de prcticas
desleales de comercio internacional en cada uno de los tres pases (Mxico,
Estados Unidos de Amrica y Canad). Por otro lado, conforme al Captulo XX de
dicho tratado se prev la revisin de las resoluciones en materia de salvaguardas.
Durante los ltimos aos Mxico ha celebrado otros tratados de libre comercio y
acuerdos comerciales, en los que se han incluido mecanismos de solucin de
controversias que se pueden accionar en el supuesto de presentarse alguna
diferencia en materia de prcticas desleales de comercio internacional y de
salvaguardas.

Dado el progresivo flujo de inversiones del exterior, as como la creciente

proliferacin de relaciones econmicas transnacionales, resulta de gran
importancia tener presente un esquema general relativo al manejo de solucin de
controversias que surgen de estos escenarios comerciales.
As, el Rgimen Colombiano de Inversin Extranjera dispone que, en principio, los
conflictos o controversias que se generen en las inversiones del exterior, se
sometern a la legislacin colombiana y a la jurisdiccin de los tribunales y normas
arbitrales colombianas. Esto, salvo que existan tratados o convenios
internacionales vigentes que resulten aplicables a la situacin en conflicto
concreta, o cuando las partes estipulen en sus contratos, el arbitraje.

As, es viable sealar una primera delimitacin entre las situaciones de conflicto
generadas entre el inversionista y el Estado receptor de la inversin y las
controversias que se susciten entre las partes (particulares) contratantes en
negocios asociados a la inversin extranjera.
En el primer caso, es decir, frente a los conflictos que surjan entre el inversionista
y el Estado receptor, resultar aplicable, como regla general, la ley colombiana as
como la competencia de los tribunales nacionales; pero, si la materia conflictual se
encuentra contemplada en un Tratado de Libre Comercio TLC- o en un Acuerdo
para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones - APPRI - u otro acuerdo
internacional, resultar aplicable lo all previsto, tanto en lo que se refiere a las
normas sustanciales del tratado, como en lo establecido en la clusula de solucin
de diferencias, que por lo general, recurre al arbitraje.
Esta prevalencia de las disposiciones del acuerdo internacional se deriva de la
aplicacin del principio y norma segn la cual todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido de buena fe o pacta sunt servanda, reforzado por la
imposibilidad para los Estados de apelar a las normas de su derecho interno como
pretexto para incumplir un acuerdo internacional.1
En segundo lugar, es posible que el inversionista hubiere subscrito un contrato con
el Estado receptor, como, por ejemplo, un contrato de estabilidad jurdica,
concesin, suministro u otro, con previsiones sobre solucin de controversias, en
el que se contemple la posibilidad de acudir al arbitraje frente a soluciones de
conflicto. El recurso al arbitraje puede explicarse en la necesidad de hallar un
tercero imparcial en la controversia y de evitar la proteccin diplomtica y riesgos
polticos de la inversin. Es viable que ste arbitraje sea nacional, en la medida en
que el inversionista extranjero establezca un domicilio en el pas(2), caso en el
cual ambas partes tendrn su domicilio en Colombia, y si el lugar de cumplimiento
de la mayora de las obligaciones del contrato es Colombia.

As las cosas, siempre que el inversionista encuentre afectada su inversin o

negocio frente a ciertos actos del Estado receptor, deber, como primera medida,
evaluar qu acuerdos comerciales internacionales contemplan disposiciones que
se apliquen a la situacin concreta y as acudir al mecanismo all previsto para
solucin de controversias.
Por ejemplo, Colombia tiene Acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca
de Inversiones APPRI y/o TLC vigentes con:
Tringulo del Norte (Guatemala y El Salvador)(3), TLC Captulo 12
Suiza, APPRI
Chile, TLC, Captulo 9
Espaa, APPRI
Per, APPRI
Mxico, TLC G2, Captulo XVII.
Otra consideracin se refiere a la evaluacin de la posible aplicacin de normas
del rgimen jurdico de la Comunidad Andina de Naciones CAN frente a
inversiones realizadas por los Pases Miembros en el pas, o de un inversionista
colombiano en uno de ellos. En este marco se cuenta con varias normas que
pueden ser aplicables en materia de inversin, como, por ejemplo, la Decisin 291
que contempla el Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y
sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas. En estos casos, se ha de acudir al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dada su competencia para dirimir los
conflictos que surjan de la aplicacin de las normas que conforman el rgimen
jurdico comunitario.

Se anota que muchas de las controversias que surgen entre el inversionista y el

Estado receptor, son incoadas ante el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo del Grupo del Banco
Mundial, creado para facilitar y propender por la solucin de disputas entre
gobiernos y nacionales de otros Estados. Este centro se cre mediante el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados que entr en vigor en 1966 y uno de sus objetivos es
someter tales conflictos a un procedimiento de conciliacin y arbitraje.

Para resumir lo anterior, se acota que las diferencias entre Inversionista extranjero
Estado receptor, se resolvern, en principio, frente a uno de los siguientes foros:
Tribunales nacionales, como regla general, frente a la ausencia de otras
disposiciones que contemplen la materia.
El foro previsto en los trminos de la clusula de solucin de controversias de un
acuerdo internacional como TLC, APPRI u otro.
El foro pactado por las partes en los casos de suscripcin de contratos entre el
inversionista y El Estado. (puede ser arbitraje nacional o internacional, segn el
pacto entre las Partes, entre otros requisitos)
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando resulten aplicables las
normas comunitarias y se trate de inversiones en la subregin.

La seleccin de uno de estos escenarios es excluyente, es decir, no es viable

someter a ms de uno de ellos el mismo objeto de la controversia.
Ahora, cabe tambin sealar que cuando el Estado receptor acude al arbitraje en
virtud de la suscripcin de un acuerdo con el inversionista o empresa privada, lo
hace desprovisto de su potestad de imperium, es decir, acta como un simple
particular.
De este modo, es importante distinguir tal situacin frente a los casos en que los
Estados actan en calidad de tales o de sujetos pblicos en escenarios judiciales
internacionales tendientes a solucionar controversias comerciales, como por
ejemplo, cuando surgen diferencias relativas al cumplimiento de las normas
multilaterales de la OMC(5), o de otros acuerdos(6) en que est en conflicto el
cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados Parte.
Por otro lado, se comenta que varios pases en desarrollo establecen la posibilidad
de acudir al arbitraje internacional como mecanismo garantista hacia el
inversionista y con el nimo de alentar el flujo comercial en sus Pases, sin
embargo, la redaccin de las clusulas contentivas del arbitraje, ms an,
tratndose de leyes internas promotoras de inversin extranjera, debe ser muy
cuidadosa, sealando reglas claras para la aplicacin de las mismas.
As, se deben contemplar, por ejemplo, aspectos como las inversiones abarcadas,
el procedimiento a seguir, criterios de designacin de rbitros, entre otros asuntos,
pues de lo contario, la generalizada vaguedad encontrada en varias de esas
disposiciones, genera dificultad en su aplicacin. As por ejemplo, si se establece
en la norma que todas las materias relativas a inversiones podrn someterse al
arbitraje internacional, ello podr causar malentendidos y situaciones confusas.
Pinsese en el caso de un jubilado extranjero que compra un bien inmueble para
vivienda en Colombia u otro Estado y encuentra que una medida municipal
perjudica su propiedad. Al acudir a la disposicin que, en principio, lo faculta para
instaurar su reclamacin ante el foro arbitral, podr encontrarse con respuestas
como que no es ese el escenario competente pues su inversin en propiedad raz
no se encuentra cobijada por tal acuerdo o norma, entre otras; y en ltimas,
circunstancias como esas, podran terminar causando un efecto adverso en la
confianza que debe proporcionar el Estado receptor.

No se debe olvidar que el contar con normas claras sobre solucin de

controversias es un factor determinante para tornar crebles las reglas de juego
pactadas u ofrecidas, frente a quienes tienen que adoptar decisiones de inversin.

Ahora bien, en cuanto a las controversias que surjan entre particulares

contratantes, o de derecho privado, por negocios asociados a la inversin
extranjera, se anota que en este campo la regla general aplicable es el acuerdo o
pacto entre las partes. stas, mediante un negocio jurdico, denominado convenio
arbitral, confan la solucin de un litigio relativo a una materia transigible, a un
tercero imparcial elegido directa o indirectamente por ellas mismas. El objeto del
convenio arbitral puede versar sobre la resolucin de un conflicto ya existente,
caso en el que se habla de un compromiso arbitral.

Las partes o particulares en conflicto por negocios asociados a una inversin

extranjera, podrn igualmente pactar el arbitraje internacional, el cual en todo
caso, se somete a los siguientes parmetros:

Que las partes tengan su domicilio en Estados diferentes.

 Que el lugar de cumplimiento de una parte importante de las obligaciones
relacionadas con el objeto del litigio se encuentre situada en un Estado distinto a
aquel en el que las partes tienen su domicilio principal.
Que el asunto sujeto al pacto arbitral vincule intereses de ms de un Estado y las
partes as lo hayan convenido expresamente.
Que, en general, la controversia afecte directa e inequvocamente los intereses
del comercio internacional

En materia de la ley sustancial aplicable a la resolucin del litigio, tambin sern

las partes quienes estarn en libertad de determinarla.

Finalmente, y en cuanto a la aplicacin de los laudos arbitrales emitidos por

tribunales extranjeros, es importante verificar, a la hora de emprender una
determinada relacin negocial, que el Estado al cual pertenezca la otra parte sea
Miembro del Convenio de Nueva York de 1958. Este es sin duda el convenio ms
importante en materia de validez extraterritorial de decisiones arbitrales, no solo
por el amplio nmero de Estados que son parte de l, sino por la clara regulacin
sustantiva tendiente a garantizar la eficacia de los laudos extranjeros en el pas o
pases en que deba drseles cumplimiento. Colombia, por su parte, es Miembro
de tal Convenio.

As expuesto brevemente, un panorama relativo al manejo de las posibles

controversias suscitadas en materia de inversin extranjera o negocios que
involucren capital forneo, resulta de gran importancia, antes de emprender un
determinado acuerdo o negocio , averiguar y/o determinar, el marco bajo el cual se
han de resolver las diferencias que puedan surgir de la ejecucin de los
correspondientes negocios, o de la interpretacin y alcance de las normas que los
contemplan en el mbito de convenios comerciales internacionales o de leyes
internas. Esto con el fin de lograr mayor transparencia y previsibilidad a la hora de
adoptar decisiones de ste orden.