Documento de Debate
TELEFNICA:
MONOPOLIO O ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO?
I. TEMA EN DISCUSION:
a) Telefnica compr una operadora rival, algo que TIM no puede hacer segn su
contrato de concesin.
1
Esta operacin ha significado para Telefnica de Espaa un desembolso econmico de US $ 5,959 millones
de dlares.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 1
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
2.2 DE TELEFNICA.
2.3 DE OSIPTEL.
2
El texto completo del comunicado puede verse en:
http://www.osiptel.gob.pe/osipteldocs/Temporal%20PDF/Comunicado%20ante%20venta%20de%2
0BS%20a%20TMo11_1.pdf.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 2
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
III. ANLISIS:
3
Acorde con las nuevas corrientes y fenmenos del pensamiento econmico, social y poltico, consecuencia
directa de la globalizacin y luego del fracaso de la Economa del Bienestar que imper por
aproximadamente 30 aos (1945 1975), en particular Europa, cuyo mayor exponente fue la Sociedad Sueca
(Walfare State).
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 3
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
4
SELDUN, Arthur PENNANCE F. G. Diccionario de Economa. Ed. Oikos-Tau. Barcelona, 1968. Pg.
235.
5
Ver: Seccin 5:02 Objeto del Perodo de Concurrencia Limitada, del Contrato de Concesin aprobado por
Decreto Supremo No. 11-94-TCC publicado el 13 de mayo de 1994.
6
Constitucin Poltica.-
Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso
de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer
monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 4
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
10. Pues bien, los derechos pilares de una economa social de mercado y, por
ende, que sustentan a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, son
la propiedad y la libre contratacin7. En efecto, sin derecho de propiedad y
sin libre contratacin, las personas no podran dedicarse a la actividad
econmica de su preferencia ni gozaran de la autonoma para conducir
libremente sus negocios. Sin derecho de propiedad y sin libre contratacin no
habra desarrollo econmico, pues slo a travs de una adecuada asignacin
de titularidades (garantizado mediante una adecuada proteccin de la
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del
Estado ni particulares.
7
Cuando utilizamos el trmino libre contratacin queremos abarcar tanto la denominada libertad de
contratar (libertad de decidir cundo y con quin contratar o no contratar), como la libertad contractual o
libertad de configuracin interna (libertar de disear las reglas contractuales), conceptos que la doctrina
distingue pese a que nuestro ordenamiento no realiza tal diferenciacin. Ver: DE LAPUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo I.
Ed. Palestra. Lima, 2001. Pg. 197.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 5
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
8
Cdigo Civil.-
Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
9
POSNER, Richard A. El anlisis econmico del derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998. Pg.
37 y ss.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 6
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
14. Libertad de contratacin es la facultad que tienen los individuos para regular
sus propios interese con el fin de satisfacer sus necesidades10. El contrato, es
el instrumento jurdico mediante el cual los particulares ejercen su libertad de
contratacin, es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar
o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. Mediante la libertad de
contratacin, los particulares pueden cooperar entre s a fin de intercambiar
bienes y servicios, destinando as los recursos de sus usos menos valiosos a
los ms valiosos. Podemos decir entonces, que la libertad de contratacin es
tambin un mecanismo que persigue la adecuada asignacin de recursos y un
mayor bienestar social.
10
FERRI, Luigi. La autonoma privada. Ed. Revista de Derecho Privada. Madrid, 1969. Pg. 7 y ss.
11
Entindase por productores a aquellos agentes econmicos proveedores de productos y/o servicios.
12
Entindase por consumidores a aquellos agentes econmicos destinatarios finales de productos y/o
servicios.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 7
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
18. Sin embargo los mercados no son perfectos, ya que existen situaciones que
impiden que la libre interaccin entre ofertantes y demandantes logre
asignaciones eficientes en trminos econmicos. Estas situaciones, conocidas
como fallas de mercado, son las externalidades13, los bienes pblicos14, las
asimetras de informacin, los monopolios naturales15, entre otros.
19. Al igual que las fallas de mercado, existen otras situaciones que distorsionan
el correcto funcionamiento de los mercados, como es el caso de las
restricciones monoplicas, las cuales pueden presentarse en la forma de
conductas anticompetitivas (abuso de posicin dominante y prcticas
colusorias) o de estructuras monoplicas (actos de concentracin empresarial
anticompetitivas). La intervencin del Estado frente a las restricciones se da a
travs de las llamadas polticas de competencia.
13
Una externalidad es definida como un acto realizado por un agente econmico que afecta el conjunto de
posibilidades de consumo (externalidad de consumo) o de produccin (externalidad de produccin) de otros.
Quedan excluidos aquellos actos cuyos efectos sobre el conjunto de posibilidades de consumo y produccin
se transmiten a travs del sistema de precios o del mercado. Ante la presencia de externalidades, los costos o
beneficios privados de ciertas acciones difieren de los costos o beneficios sociales.
14
Los bienes pblicos son bienes que no son suministrados por el mercado y, en caso de que as fuera, la
oferta resultara insuficiente, por lo que el sistema de precios no funciona. Un bien pblico cumple con las
siguientes caractersticas:
No rivalidad en el consumo: cuando la utilizacin del bien por una persona cualquiera no impide su
uso por otras personas, y por lo tanto, ms de una persona puede disfrutar a la vez del bien o servicio.
No exclusin: cuando es imposible o demasiado costoso excluir el disfrute de un bien o servicio a
quienes no paguen por l.
15
Un monopolio se define como natural cuando el costo de abastecer al mercado es mnimo al ser realizado
por una nica empresa como consecuencia de una caracterstica tecnolgica denominada subaditividad de
costos. Se entiende que hay subaditividad de costos cuando en un determinado nivel de produccin de un
bien o servicio, el costo de producir ese bien o servicio es menor cuando es producido por una sola empresa
que por dos o ms empresas.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 8
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
(ii) Al consumidor;
Mediante las polticas de proteccin al consumidor, que buscan que
defender los derechos del consumidor a recibir informacin respecto de
los productos y servicios que se ofrecen en el mercado.
22. Ahora bien, el bien jurdico tutelado por el Estado es el instituto jurdico
de la competencia o, dicho de otra forma, la libre competencia, que es el
mecanismo generador de eficiencias productivas en el mercado y que, a su
vez, incrementa el bienestar de los consumidores. La poltica de competencia
protege directamente el proceso competitivo y a los consumidores, y
necesariamente implica una limitacin del derecho de propiedad y la libertad
de contratacin de la empresa, que se sustenta en el hecho de que el Estado
privilegia el inters pblico sobre el inters privado, sin embargo dicha
limitacin debe ser ejercida racionalmente.
24. Asimismo, cabe sealar que la ley peruana, no prohibe el monopolio. Esto
porque nuestra legislacin lo que prohibe es el "abuso de la posicin de
dominio en el mercado", es decir, las prcticas monoplicas debidamente
probadas y documentadas y que constituyan una posicin de abuso (alzas de
precios o tarifas debido a esa condicin). La base conceptual es que el
monopolio no es malo per se. Por el contrario, en algunos casos puede incluso
derivar en beneficios para el consumidor, si es que se aprovechan
16
Entindase por concentracin empresarial, aquella circunstancia en la cual dos unidades econmicas que se
encontraban funcionando de manera independiente, pasen a actuar como una sola unidad. Estas operaciones
plantean un problema a la defensa de la competencia debido a la reduccin de la competencia producto de la
concentracin del poder econmico en un nmero menor de unidades empresariales.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 9
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
27. En este orden de ideas, consideramos que la compra de Bell South por parte
del Grupo Telefnica, Per incluido, constituye una operacin con
caractersticas de restriccin monoplica, por la evidente concentracin
empresarial que significa tal operacin, es decir, uno de estructura
monpolica, y que adems, se expresara en conductas anticompetitivas
(abuso de posicin de dominio y prcticas colusorias) que el ente regulador
debe evitar.
IV. CONCLUSIONES:
(i) La adquisicin de Bell South por parte del Grupo Telefnica constituye un
acto de concentracin, que la legislacin nacional no prev explcitamente.
V. PROPUESTAS:
17
Al respecto, el INDECOPI con fecha 13 de diciembre de 2004 llev a cabo una Audiencia Pblica en la
que se expuso el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, el cual contempla importantes innovaciones
respecto al tratamiento de las prcticas anticompetitivas y el control de concentraciones empresariales.
Av. Alfonso Ugarte N 1012, Lima 05. - Cel. 9931-7600, 9997-4568 10
www.apra.org.pe
PARTIDO APRISTA PERUANO
Direccin Nacional de Justicia
(iv) El organismo regulador deber estar atento para velar por el correcto
desempeo y las conductas de las empresas operadoras en la provisin de sus
servicios de telecomunicaciones, en particular las empresas relacionadas con la
adquisicin in comento, a fin de tomar las medidas correctivas que combatan las
conductas infractoras de la libre competencia o de los derechos de los usuarios.