Princpio da Legalidade

Ricardo Leonardo
Direito Penal 2 Semestre

1. Consideraes iniciais

Estado de direito e princpio da legalidade so dois conceitos intimamente

relacionados, pois em um verdadeiro Estado de Direito, criado com a funo de
retirar o poder absoluto das mos do soberano, exige-se a subordinao de todos
perante a lei. Tal postulado advm, em sua gnese, da segunda fase do Direito
Penal romano, como afirma Celso Delmanto:

a partir do procedimento acusatrio (accusatio), que vigorou no

final da Repblica romana. Durante a sua vigncia, tribunais
permanentes denominados quaestiones perpetuae eram
competentes para julgar crimes (crimina) definidos por leis
(leges)...1.

No entanto, sua correspondncia mais remota de que se tem notcia a

Magna Charta de 1215, que prescreve em seu artigo 39: Nenhum homem livre
ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei,
ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem
mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento regular por
seus pares ou de harmonia com a lei do pas". Da surge uma divergncia
doutrinria acerca do nascimento desta garantia, que para uns o Direito
Romano; para outros, a Carta de Joo Sem Terra.

Em que pese esta definio, os estudiosos do Direito Penal so unssonos em

afirmar que o princpio atingiu seu molde, tal qual como conhecemos atualmente,
quando de sua recepo na Revoluo Francesa. Dada a sua importncia e
irreverncia como real limitao ao poder punitivo estatal de interferir nas
esferas individuais2, o principio da legalidade encontra-se revestido de status
constitucional, integrando os direitos fundamentais na CRFB/88. A esse respeito,
preleciona Alexandre de Moraes:

no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de

uma garantia constitucional de que de um direito individual, j que
ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao
particular prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam
impostas por uma ou outra via que no seja a lei, pois como j
afirmava Aristteles, "a paixo perverte os Magistrados e os
melhores homens: a inteligncia sem paixo - eis a lei3.

patente que a alada legal ao eleger e jurisdicizar determinadas condutas,

conceituando-as e disciplinando as relaes consequentes, permite ao sistema

1
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 50.
2
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 83.
3
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas: So Paulo, 2006, p. 36.
codificado somente a entrada das situaes reais a elas correspondentes. Esta
funo garantista ao tipificar as condutas consideradas delituosas, bem como das
espcies e dos limites de suas penas, evita a surpresa, o arbtrio e a
desproporcionalidade.

2. Fundamentos Legais

Em sede constitucional, encontramos este princpio sublinhado no art. 5

incisos II e, principalmente, XXXIX, o qual ipsis litteris: no h crime sem lei
anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal. De igual maneira
anuncia o art. 1 do Cdigo Penal, cristalizando o entendimento de que o
fundamento legal o princpio mais precioso do sistema penal, ou seja, no se
fala na existncia de crime se no houver lei definindo-o como tal. Conforme
assevera Rogrio Greco: A lei a nica fonte do Direito Penal quando se quer
proibir ou impor condutas sob ameaa de sano4.

Existem documentos internacionais que tratam do princpio da legalidade?

Sem dvida. Esta garantia notoriamente reconhecida tem previso expressa em
tratados internacionais, como por exemplo, o Convnio para a Proteo dos
Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma, 1950), a Conveno
Americana de Direitos Humanos (San Jos da Costa Rica, 1969) e Estatuto de
Roma (Roma, 1998).

3. Desdobramentos do Princpio da Legalidade

3.1 Princpio da Reserva Legal

Somente a lei, criada com a observncia dos princpios e das regras

constitucionais fixadas para a sua devida elaborao, pode determinar o que
crime e indicar a pena cabvel5. Ressalte-se que o instrumento legislativo deve
ser compreendido stricto sensu, ou seja, somente lei complementar e lei
ordinria estaro aptas a desempenhar este encargo. No papel de fomentador
dos ilcitos penais, detm a Unio art. 22, inciso I, da CF/88 competncia
privativa para versar sobre matria penal.

3.2 Princpio da Anterioridade

Para que qualquer fato possa ser considerado crime indispensvel que a
vigncia da lei que o define como tal seja anterior ao prprio fato. Por sua vez, a
pena cabvel deve ter sido cominada (prevista) tambm anteriormente conduta
incriminada6. Assim, de forma a regrar os fatos pendentes e futuros, a norma
penal incriminadora no poder irradiar seus efeitos aos acontecimentos
pretritos que disciplina, salvo em favor do ru.

3.3 Nullum crimen nulla poena sine lege scripta

4
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Vol. 1, p. 173.
5
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 52.
6
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 52.
 Sobre a juridicizao das condutas, Delmanto adverte: veda-se a punio
com base no direito objetivo (que abrange os usos e costumes), admitindo-se a
criminalizao de condutas e a sua punio somente com fundamento no direito
positivo, ou seja, objeto de lei (ius positum)...7. Desta forma, infere-se
logicamente que a invocao do direito consuetudinrio para fundamentao ou
agravo da pena tambm proibida. Os costumes, contudo, no so totalmente
irrelevantes para o direito penal, na medida em que atuam dentro das balizas do
princpio da adequao social e servem como importante instrumento
interpretativo (secundum legem) na elucidao do contedo dos tipos penais.

3.4 Nullum crimen nulla poena sine lege stricta

Este preceito obsta a utilizao da analogia in malam partem para criar

hipteses que, de alguma forma, venham prejudicar o agente, seja criando
crimes seja incluindo novas causas de aumento de pena, de circunstncias
agravantes etc.8. mister lembrar que no h qualquer vedao ao uso da
analogia in bonam partem, desde que constatada a omisso involuntria do
legislador silncio eloquente. Ainda afeto ao tema, em relao delimitao da
conduta delitiva, discute-se a admissibilidade da interpretao extensiva contra o
ru e conforme sustenta Zaffaroni, seguido pelo STF e STJ, em regra, no cabe
interpretao extensiva contra o ru, salvo quando interpretao diversa resultar
num escndalo por sua notria irracionalidade.

3.5 Nullum crimen nulla poena sine lege certa

Esta prescrio feita pontualmente ao legislador impe que no preceito

primrio do tipo penal incriminador haja uma definio precisa da conduta
proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, a criao de tipos penais que
contenham conceitos vagos ou imprecisos9. A premissa que sustenta essa
afirmao simples: uma redao obscura, ambgua pode proporcionar ao
Estado a prerrogativa de imputar condutas anlogas e aplicar penas arbitrrias.

3.6 No h crime nem pena sem lei penal necessria

Desdobramento lgico do princpio da interveno mnima, no se admite a

criao da infrao penal sem necessidade, em especial quando a conduta
indesejada pelo meio social pode perfeitamente ser inibida pelos outros ramos do
Direito10.

4. Legalidade Formal e Legalidade Material

Para a correta aplicao da lei penal, preciso apreender a legalidade sob

esses dois aspectos. O primeiro revela a observncia dos trmites
7
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, p. 52.
8
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Vol. 1, p. 175.
9
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Vol. 1, p. 175-176.
10
CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de Direito Penal Parte Geral, p. 88.
procedimentais (devido processo legislativo) para que determinado diploma legal
possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurdico (lei vigente). O segundo
traduz a consonncia do contedo legal com a Constituio, bem como com os
tratados internacionais sobre direito humanos (lei vlida).

5. Principio da Legalidade e as Normas Penais em Branco 11

Na medida em que as leis penais so introduzidas no ordenamento jurdico,

Rogrio Greco lembra que:

embora haja uma descrio da conduta proibida, essa descrio

requer, obrigatoriamente, um complemento a ser extrado de outro
diploma - leis, decretos, regulamentos etc. - para que possam,
efetivamente, serem entendidos os limites da proibio ou
imposio feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse
complemento, torna-se impossvel sua aplicao12.

Como uma subespcie da lei penal incompleta, a norma penal em branco

aquela que depende de complemento normativo, ou seja, seu preceito primrio
(descrio da figura criminosa) no completo, dependendo de complementao
a ser dada por outra norma. Subdivide-se em:

a) Norma penal em branco heterognea (em sentido estrito ou

prpria): o seu complemento normativo no emana do legislador, mas
sim de fonte normativa diversa.
b) Norma penal em branco homognea (em sentido amplo ou
imprpria): o complemento normativo, neste caso, emana do prprio
legislador, ou seja, da mesma fonte de produo normativa. Por motivos
de tcnica legislativa, o complemento poder ser encontrado no prprio
diploma legal ou em diploma legal diverso, assim teremos:
Homovitelina: so aquelas cujas normas complementares so
do mesmo ramo do direito que a principal, ou seja, a lei penal
ser complementada por outra lei penal.
Heretovitelina: tm suas respectivas normas complementares
oriundas de outro ramo do direito.

Por fim, destaca-se mais uma figura de norma penal em branco:

Norma penal em branco ao revs13: o complemento faz referncia ao
preceito secundrio (sano/pena), que far remisso a outro diploma
legal para a devida penalizao.

11
Classificao segundo a doutrina de Rogrio Sanches Cunha.
12
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Vol. 1, p. 97.
13
Rogrio Greco classifica a norma penal em branco como incompleta, por no ter
definido o coeficiente em seu preceito secundrio.