LA TEORA DE LA PRUEBA INDICIARIA

Fernando de Trazegnies Granda

1. La importancia de la prueba en el Derecho.

En primer lugar, tenemos que destacar la importancia de la prueba como piedra angular de
todo el razonamiento jurdico. La prueba es un aspecto fundamental del Derecho porque es su
conexin con la realidad. El Derecho sin pruebas no sera sino una suerte de matemtica
abstracta o un relato de ficcin. En verdad, la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace
partcipe del mundo de los hombres. Pero lo hace tambin justo; porque un Derecho
perfectamente coherente e ideal pero aplicado a tientas o sin correlacin con la realidad,
sera inicuo.

Toda norma tiene un elemento de hecho ( tatbestand o fattispecie) que establece la condicin
de realidad para la aplicacin de la parte resolutiva. La disposicin o resolucin ordenada por
la norma debe, como dicen los franceses, " plaquer sur le concret". Esto significa que la norma
tiene que aplicarse exactamente sobre lo concreto, haciendo coincidir la realidad actual con la
realidad potencial o presupuesta constituida por el tatbestand o fattispecie.

Qu es probar? Francisco Ricci, en su clsico Tratado de las Pruebas, nos dice en forma
muy precisa que "Probar vale tanto como procurar la demostracin de que un hecho dado ha
existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro"[1]. Y Marcel Planiol y Georges
Ripert, en ese monumental Tratado de Derecho Civil que legaron a la cultura jurdica, explican
que "En un sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposicin cualquiera; en
el sentido judicial, probar es someter al juez de un litigio los elementos de conviccin
adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la
otra"[2]. Adolfo Buylla y Adolfo Posada, en el Prlogo a la edicin espaola del Tratado de las
Pruebas de Ricci, ensean que la prueba consiste en procurar, "por cuanto medios sugiere la
lgica, producir en nuestra consciencia el estado de certeza que determina el pleno
convencimiento de su existencia"[3].

Los hechos proporcionan as el principio de realidad, sin el cual la norma no sera sino una
quimera o una arbitrariedad. Por consiguiente, la prueba como mtodo riguroso para
establecer la veracidad de los hechos es un elemento esencial del Derecho y al cual es preciso
darle la mxima atencin y tratarlo con el mximo rigor. Y es por ello que la prueba es, al
mismo tiempo un derecho y un deber: todos tenemos derecho a pretender probar ciertos
hechos, i.e., a procurar en el otro el mismo convencimiento que existe en nosotros mismos;
pero nadie puede quedar exento a su vez de probar lo que afirma, ni la parte que alega o acusa
ni aquel a quien le corresponde resolver la cuestin (juez, autoridad administrativa o rbitro)
porque ello equivaldra a dar carcter de Derecho al desvaro o al abuso.

2. Relatividad de la fuerza probatoria

Es muy importante destacar en la definicin de Buylla y Posada el adjetivo "pleno" que estos
autores utilizan al mencionar el grado de conviccin que debe procurar la prueba. No significa
que toda prueba sea plena en s misma; pero s que todo aquello que debe ser probado con una
conjuncin de pruebas de diverso tipo persiga producir un convencimiento pleno. Las
consecuencias jurdicas no pueden derivarse de inferencias etreas, de presuposiciones
ligeras: tiene que haber convencimiento pleno de que una situacin es lo que es para que ello
tenga efectos jurdicos.

La prueba busca la verdad, persigue tener un conocimiento completo de las cosas sobre las
cuales deber aplicarse una norma jurdica. Pero como el absoluto es imposible para el hombre,
lo probado ser siempre un mero acercamiento a la verdad sin llegar nunca al conocimiento
total del hecho.

De ah que la prueba tenga grados, segn el mayor o menor grado de convencimiento que nos
aporte sobre la verdad de lo afirmado.

No es cierto que todas las formas de probanza tengan igual valor: las hay ms convincentes
(un documento) y menos convincentes (un testimonio o una coincidencia), hay pruebas cuya
inmediatez permite una inferencia ms segura, casi obvia (se encontr a la esposa con otro
hombre, ambos desnudos en el lecho, por lo que se puede inferir casi con seguridad plena que
sostenan relaciones sexuales adlteras) y otras pruebas respecto de las cuales las
inferencias son ms dudosas, ofrecen ms alternativas y ramificaciones que hacen difcil
obtener un convencimiento slo a partir de ellas (ha habido una violacin en el barrio y vemos a
un hombre desnudo corriendo de noche por la calle: podemos pensar que es el violador pero
tambin que est huyendo de un marido celoso que casi lo descubre en su dormitorio o quiz
que lo acaban de asaltar o que ha estado jugando a las cartas con amigos mafiosos y ha
perdido hasta la camisa).

Los mtodos de probanza difieren en eficacia y por eso es que exigen distintas severas
precauciones en su uso: cada tipo de prueba ofrece un grado diferente de conviccin sobre lo
probado. Hernando Devis Echanda destaca que los diferentes medios probatorios pueden
tener distinta intensidad de fuerza de probanza y es por ello que se habla de grados de
eficacia probatoria[4]. Existe un umbral encima del cual, cualquiera que sea el grado de
conviccin, se considera verdad para efectos prcticos; y debajo del cual, aun cuando todava
subsista un cierto grado de conviccin, sta es tan tenue o insegura que no puede ser tomada
en cuenta por el Derecho sin caer en la ceguera o en la fantasa.

Alsina explica que la consciencia del juzgador, activada por la prueba, pasa por etapas
sucesivas que son los distintos grados de conocimiento. La primera etapa es la ignorancia,
cuando no hay conformidad entre las pretensiones de las partes y todava la prueba no ha
cumplido su funcin respecto de ellos. Con relacin a esos hechos que estn todava al margen
de toda prueba formal, Alsina insiste en que el juez no puede tenerlos por existentes aun
cuando correspondan a sus intuiciones, prejuicios o conocimientos personales; principio que los
antiguos simbolizaron colocando una venda en los ojos de la estatua de la Justicia. Sabio
consejo de este viejo maestro del Derecho Procesal que no debera ser nunca olvidado por
todos aquellos a quienes les corresponda resolver una controversia jurdica, sean jueces,
autoridades administrativas o rbitros! La segunda etapa surge cuando se presenta algn
medio probatorio que crea en el juzgador una idea todava imperfecta, poco slida, de que los
hechos puestos a prueba pueden haber sucedido; el nimo del juzgador se encuentra tocado
por la probabilidad de la existencia del hecho, aunque todava no ha confirmado la existencia
efectiva de ese hecho. Slo cuando la investigacin revela que hay uniformidad entre el hecho
afirmado y los resultados obtenidos de manera consistente por las pruebas ofrecidas, se llega
a la verdad jurdica[5].
Incluso, dado que las diferentes pruebas suministran diferentes grados de conocimiento o
certeza, el maestro Alsina tiene el cuidado de incluir en su Tratado una seccin titulada
"Fuerza probatoria" respecto de cada una de las pruebas que va examinando en detalle:
confesin, prueba instrumental, prueba pericial[6]. Y concluye Alsina de manera general: "Este
proceso lgico [de encontrar la verdad] est vinculado al rgimen de la prueba, en cuanto a los
medios que sirven para producirla y al procedimiento para valorarla, de lo cual resulta que los
distintos grados del conocimiento dependen de la eficacia de los elementos que se hayan
utilizado en la investigacin"[7].

Respecto de este tema tan delicado relativo al valor de conviccin de la probanza, hay que
tener cuidado con las comparaciones entre el Derecho Privado y el Derecho Penal. El
razonamiento analgico en este caso debe ser asumido en la forma ms cautelosa posible
porque uno y otro campo del Derecho protegen valores diferentes y, por ello, tienen
sensibilidades y seguridades distintas. En el campo penal hay una necesidad de condenar al
sujeto antisocial y hasta peligroso, por lo que la actitud es fundamentalmente inquisidora. En
cambio, en los campos civil y comercial, de lo que se trata es de ordenar de una manera
racional los intereses individuales dentro de una economa de mercado y, por consiguiente,
proporcionar previsibilidad a los actores econmicos para que puedan actuar racionalmente
dentro del mercado. Esto significa que hay que tener una gran precaucin para no hacer
inferencias excesivas y para no admitir acrobacias probatorias que slo contribuiran a crear
inseguridad y desconfianza en el mercado.

Y esta reflexin se aplica incluso a los procedimientos sancionatorios vinculados a derechos

privados que no merecen la proteccin penal, los que se rigen por el principio de parquedad
imaginativa en la apreciacin de los hechos, que corresponde a la esfera del Derecho privado,
aunque persigan una sancin. Ello es as porque, aunque se encuentre en juego la exigencia de
cumplimiento de un rgimen legal establecido, hay que tener en cuenta que no se est
tratando con delincuentes que atacan los derechos fundamentales de la persona sino con
hombres de negocio que buscan proteccin y estabilidad para sus derechos privados porque
ello es condicin esencial de seguridad jurdica para realizar su actividad sin ahogar la
iniciativa privada. Esa proteccin y estabilidad incluye que sus derechos y sus conductas no
sean evaluadas alegremente o novelsticamente sino que la prueba de lo que pueda
imputrseles sea estricta y se interprete restrictivamente.
3. Los tipos de prueba segn el grado de certeza.

Si intentamos una tipologizacin de los medios probatorios segn el grado de certeza que
proporcionan, en primer lugar nos encontramos con lo que la tradicin clsica llamaba prueba
plena: ante todo, la confesin, de la que se deca que confessio est regina probationum.
Tambin los instrumentos pblicos, los libros de los comerciantes cuando se trata de probar
contra quienes los llevaron, etc. En estos casos la prueba es plena no porque permita conocer
el hecho plenamente, en todas sus facetas, ya que como las perspectivas de la realidad son
siempre infinitas la totalidad se escapa necesariamente de nuestra aprehensin intelectual,
sino porque dan una certeza total sobre aquello que la prueba muestra.

En segundo lugar se ubica todo el resto de la prueba escrita, es decir, de aquella prueba que
consiste en un texto. Claro est que este segundo nivel de textos es una prueba inferior al
instrumento pblico en cuanto que no tiene fecha cierta y pudo haber sido alterado despus
de su redaccin y suscripcin. Pero, con los caveat correspondientes, es una prueba bastante
confiable cuya fuerza solo puede ser debilitada con una demostracin de falsificacin.

Luego viene la prueba testimonial que, aunque tuvo antiguamente una importancia crucial, es
obviamente una prueba inferior porque su grado de inmediatez con los hechos que pretende
probar y de confiabilidad es bastante menor que la prueba escrita. Actualmente la prueba
testimonial ha perdido ese lugar de preferencia que tena en el Derecho antiguo y genera ms
bien una cierta desconfianza[8]. Aun cuando esta prueba muchas veces sea indispensable,
tiende a convertirse en una excepcin en el campo del Derecho Privado[9]. Esa desconfianza
"se funda en el inters que la sociedad tiene de que los derechos de los particulares sean
ciertos, fijos, no dependientes de la frgil memoria de los testigos o de su ignorancia
respecto de la voluntad de los contratantes"[10].

3. El regreso de la prueba indiciaria.

Dentro de este contexto, qu podemos decir de la prueba indiciaria? Es acaso una prueba
confiable que podamos utilizar regularmente en el Derecho?

La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus
resultados deben ser admitidos como vlidos por el Derecho sino adems y como condicin
para lo primero- que es necesario que tenga las caractersticas de seriedad, rigor,
consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere que sea
utilizada.

Es importante destacar que la modernidad y ms propiamente la sociedad de mercado ha

exigido una evolucin sustancial en esta lnea.

En la Antigedad, la prueba por excelencia era la confesin; pero sta era arrancada a base
del tormento, lo que, para nuestra mentalidad moderna, no solamente resulta ofensivo sino que
tambin nos hace dudar de su eficacia. En los casos en que la confesin no tena lugar, se
recurra a las ordalas o a los augurios: el paso de un ave de Norte a Sur mientras se produca
el juzgamiento poda constituir una prueba de inocencia, mientras que si pasaba el ave de Sur
a Norte era prueba de culpabilidad; sacar a mano limpia un hierro al rojo del fondo de una
caldera de aceite hirviendo y no quemarse era indicio de inocencia, mientras que si se quemaba
era considerado culpable y adicionalmente se le cortaba la cabeza.

Ms tarde se produjo una relativa humanizacin y la prueba de testigos y la prueba

documentaria que siempre haban existido supletoriamente- pasaron a ocupar un lugar ms
importante: sea en los actos materia de sancin como en los actos materia de interpretacin
de una convencin, la prueba consista en la presentacin de documentos y en la declaracin de
testigos. Incluso la denominada comprobacin in fraganti del delito era una forma de prueba
testimonial: quien daba el testimonio era una autoridad que haba visto directamente la
comisin del delito y haba procedido de inmediato a la captura y detencin del agente
infractor de la ley. Notemos que la prueba testimonial tena incluso un valor superior a la
documentara. Aun cuando existiera un documento, se exiga la presencia de testigos para
comprobar su autenticidad y su interpretacin correcta; las declaraciones de los testigos
daban valor de documentos a un documento y adems permitan un mejor entendimiento de la
voluntad de las partes, respecto de la cual la letra del documento poda ofrecer dudas.

Sin embargo, no cabe duda de que la prueba testimonial siendo superior a la confesin
arrancada con torturas y a las ordalas- presenta todava mltiples problemas y merece
desconfianza por razones tanto de la apreciacin subjetiva de los hechos que puede tener un
testigo como de la posibilidad de utilizar el testimonio para realizar venganzas personales u
obtener ventajas comerciales o de otra ndole. Muchas historias antiguas nos cuentan sobre el
testigo que acusa para luego quedarse con la mujer del acusado; muchas historias modernas se
podran contar de quienes acusan para quedarse con la posicin comercial o societaria del
competidor. Para mejorar el sistema de probanza se recurri a la necesidad de que existieran
varios testigos coincidentes y al examen de las relaciones anteriores del testigo con el
incriminado en el hecho infractor.

Pese a ello, no cabe duda de que el testimonio no es la prueba ms convincente.

Paulatinamente se fue dando mayor importancia al documento escrito. A medida que se
generaliz y democratiz el uso de la escritura y se desarroll la tcnica archivstica, los
documentos y los registros pasaron a adquirir el papel de prueba principal, sin dejar de lado la
prueba testimonial, incluso a veces como requisito necesariamente complementario del
documento (el Notario es un testigo privilegiado). Sin embargo, en estos ltimos casos, el
testigo se limita a dar fe de la existencia, la fecha y el contenido del documento, pero no
opina sobre la interpretacin del texto mismo que habla por s solo. En ese sentido, el artculo
1361 del Cdigo Civil establece que Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos y que Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a
la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

Paradjicamente, las necesidades de la vida moderna han llevado a replantear un tipo de

prueba que se us en pocas primitivas y que ahora vuelve a presentarse -tmidamente y con la
necesaria precaucin- en el Derecho moderno: la prueba indiciaria. Existen algunos campos en
los cuales la prueba directa de los hechos que dan lugar a la aplicacin de una norma, se hace
muy difcil; y es por ello que, para garantizar el orden, se hace necesario el intento de conocer
la verdad a travs de indicios. De alguna manera puede parecer -y lo es, si se la utiliza mal- un
retroceso frente a la rigurosidad extrema de la prueba clsica donde, como se ha visto, todo
aquel que alega algo est obligado a probarlo y nadie puede ser condenado sin pruebas o con
pruebas que admitan una duda razonable. Pero en realidad la prueba indiciaria tambin
llamada prueba por presunciones- no es una mera aplicacin de la amplia discrecionalidad (y
consiguiente arbitrariedad) del juez primitivo sino una re-creacin de la institucin dentro de
un marco moderno, asentndola sobre ciertos requisitos sine qua non, muy severos, que
eviten caer en la arbitrariedad tan contraria a la seguridad y previsibilidad que exige la
sociedad de mercado.

4. Nocin actual de prueba indiciaria.

Cabanellas define esta prueba como "la resultante de indicios, conjeturas, seales o
presunciones ms o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusin de
orden lgico y por derivacin o concatenacin de los hechos. Esta prueba se denomina
tambin, segn este autor, "de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta...".

Este tipo de prueba se conoce en el Derecho anglosajn con el nombre de circumstantial

evidence, es decir, evidencia (en el sentido de prueba) circunstancial. No es fcil definirla por
lo que es, lo que lleva muchas veces a ser definida por lo que no es: la doctrina norteamericana
seala que no es una prueba directa proporcionada por un documento o incluso por un testigo
que vio u oy algo. En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho que puede ser
utilizado para inferir otro hecho[11]. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que no
es el que se quiere probar en ltima instancia sino que se trata de acreditar la existencia del
hecho "final" con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una
cadena de hechos y circunstancias que se proyectan ms all de los lmites de lo
estrictamente probado.

Nuestro Cdigo Procesal Civil en su artculo 276 define los indicios como El acto,
circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios,
adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un
hecho desconocido relacionado con la controversia. Y el artculo 277 se refiere a la
presuncin la relacin entre indicios y presunciones la estudiaremos a continuacin- como que
Es el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores lleva al Juez a
la certeza del hecho investigado.

En realidad, los indicios y presunciones son sumamente tiles porque resulta difcil tener
siempre una prueba plena de los hechos. Por ese motivo, incluso los textos escritos deben ser
tomados muchas veces a manera de indicios a partir de los cuales podemos inferir situaciones
mayores que no estn acreditadas directamente sino slo indirectamente a travs de una
organizacin intelectual de los indicios. Es por ello que siempre ha sido de alguna manera
indispensable pero que actualmente ha adquirido mayor relevancia en ciertas reas donde la
prueba directa es muy improbable, como es el caso del lavado de dinero, las obligaciones
fiscales y las prcticas societarias.

Sin embargo, al mismo tiempo, no se puede olvidar que la prueba indiciaria es la menos
rigurosa, aquella que tiene menor grado de inmediatez y mayor grado de especulacin, por lo
que slo en condiciones muy especiales pasa el umbral de convencimiento necesario para que
sea considerada una prueba jurdica. Ya Alfonso el Sabio deca: "E aun hay otra manera de
prouar, a que llaman presumpcin: que quiere tanto dezir como grand sospecha". Pero agrega
sabiamente una advertencia: "las sospechas muchas vegadas non aciertan con la verdad"[12]. Y
son conocidos los viejos aforismas: Plus valet quod in veritate est quam quod in opinione :
ms vale como prueba la que resulta de los hechos mismos que la que resulta de una conjetura;
y tambinProbatio vincit praesumptionem: la verdadera prueba, la demostracin de los
hechos, vence a la mera presuncin entendida como conjetura. En nuestro tiempo, el maestro
Alsina no vacila en alertar que esta prueba entraa peligros[13].

Ahora bien, si tenemos en cuenta que los grandes tratadistas del Derecho privado y en
particular del Derecho mercantil tienen una cierta aprehensin frente a la prueba testimonial,
como lo hemos visto en el caso de Ricci, podemos colegir la enorme prudencia con que en estos
campos debe tomarse la prueba indiciaria que es an menos segura que la testimonial. Por ello,
Cabanellas tiende a confinarla hasta donde sea posible en los reductos del Derecho penal: Es
peculiar del procedimiento criminal, dice, donde el culpable procura borrar todas las pruebas
delictivas o desfigurarlas de modo tal que la conviccin plena o la evidencialidad de los hechos
resulte prcticamente inlograble. Nuestro propio Cdigo Procesal Civil no le da un carcter
propiamente de prueba en s misma sino de auxilio de los medios probatorios, como se la
define el artculo 275.

En cualquier caso, es muy importante destacar esos adjetivos que emplea Cabanellas que
hablan por s solos: la prueba indiciaria tiene que basarse en presunciones vehementes y
decisivas, si se la quiere tomar en serio.

5. Mtodo de la prueba indiciaria

La prueba indiciaria exige que se proceda a varias selecciones de elementos indispensables
para que funcione: seleccin de datos que se consideran relevantes, seleccin de hiptesis,
seleccin de teoras que se piensa que deben ser confrontadas con los hechos, seleccin de los
elementos mismos que constituyen los hechos. Cada una de estas selecciones implica decidir a
su vez sobre criterios para hacer la seleccin. En consecuencia, la construccin de la certeza
final est basada en mltiples elementos subjetivos o cuando menos altamente
controvertibles[14]

No estamos ciertamente ante una deduccin (que en la prctica es siempre ilusoria en la

mayor parte de los casos, cuando se aplica a la complejidad de la vida real y no a simples
abstracciones). La deduccin es la operacin por la cual se concluye rigurosamente, a partir de
una o de varias proposiciones aceptadas como premisas, una conclusin que es la consecuencia
necesaria en virtud de las reglas lgicas[15]. En la deduccin, siguiendo la forma del silogismo,
la premisa mayor es universal y tiene el carcter de teora: todos los hombres son mortales.
Por consiguiente, si Juan es hombre, concluimos que Juan es mortal. En la prueba indiciaria no
tenemos al inicio teoras sino simplemente hechos individuales; y es a partir de ellos que
tendremos que construir la teora o explicacin de la situacin bajo estudio.

No podemos decir: (a) todos los que compran acciones con proximidad cronolgica estn
concertados; (b) una cierta sociedad comercial adquiri acciones de otra sociedad despus de
que una tercera empresa adquiri un paquete accionario; (c) por tanto, hay concertacin entre
la primera y la tercera. La proposicin que habra sido adoptada como premisa mayor no puede
postularse porque, si bien algunos de los que compran acciones de una sociedad en fecha
prxima pueden estar concertados, otros no. Por tanto, de lo que se trata aqu es de saber si
en este caso hubo realmente concertacin o no; y pretender aplicarle un silogismo como el
antes reseado implica incurrir en el error lgico denominado peticin de principio.
Es por ello que Charles Sanders Peirce (1839-1914), uno de los lgicos y epistemlogos que ha
contribuido notablemente al desarrollo de la investigacin cientfica moderna, considera que
esto que llamamos prueba indiciaria es una operacin lgica pero que no puede ser asimilada a
la deduccin ni a la induccin; l la denomina abduccin. De acuerdo a Peirce, la lgica de la
abduccin y la lgica de la deduccin contribuyen a entender los fenmenos, mientras que la
lgica de la induccin agrega detalles cuantitativos al conocimiento conceptual[16]. En la etapa
de la abduccin, el objetivo es explorar la informacin, encontrar un modelo ( pattern) y
sugerir una hiptesis plausible. Yu Chong Ho, explicando el mtodo de Peirce, enfatiza que la
abduccin no es un juicio apresurado sino una categorizacin adecuada[17]. Y expone esta
precaucin de la manera siguiente: Es peligroso ver la abduccin como un pensamiento
impulsivo y un juicio apresurado. En su ensayo La Fijacin de la Creencia, Peirce
explcitamente rechaz la tenacidad de la intuicin como fuente de conocimiento. Tambin
dijo que en el anlisis exploratorio de la informacin, como aplicacin de la abduccin, no era
permitido al analista ser ingenuo respecto de otras perspectivas posibles relacionadas con el
fenmeno investigado[18].

En realidad, la prueba indiciaria est muy cerca de aquello que los procesalistas clsicos
llamaban la sana crtica[19]. Leamos lo que dice de ella Coutoure: Este concepto configura
una categora intermedia entre la prueba legal y la libre conviccin. Sin la excesiva rigidez de
la primera y sin la excesiva incertidumbre de la ltima...[20]. Notemos la preocupacin de
Coutoure por el hecho de que la sana crtica pudiera significar otorgarle al juez la facultad de
simplemente juzgar de acuerdo a sus convicciones, sin necesidad de una argumentacin
suficientemente lgica que la respalde. Por eso agrega: El juez que debe decidir con arreglo a
la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente[21]. Y
aclara: Las reglas de la sana crtica consisten en su sentido formal en una operacin lgica.
Existen algunos principios de lgica que no podrn ser nunca desodos por el juez [22]. Quiz
la simple correccin lgica no basta para comprender la integridad del hecho, pero es
indispensable como base. Y luego concluye en forma terminante: Las presunciones judiciales
son sana crtica y no libre conviccin, ya que ellas deben necesariamente apoyarse en hechos
probados y no en otras presunciones; deben, adems, encadenarse lgicamente de tal manera
que conduzcan sin violencia hasta el resultado admitido[23].

La cuestin de la prueba indiciaria ha sido analizada intensamente en las ltimas dcadas no

slo por los juristas sino tambin por los cientficos, porque si bien puede llevar a grandes
descubrimientos puede ser tambin la responsable de grandes errores.

La prueba indiciaria supone un pensamiento complejo en el que se persigue la reconstruccin

de un hecho concreto, remontando de ciertos indicios a hechos que se hacen ms o menos
probables a medida que avanza el proceso de recoleccin de indicios y de formulacin de
presunciones o conjeturas basados racionalmente en tales indicios.

El problema es que, para esta tarea, nos encontramos usualmente con muy pocos elementos a
la mano. Es como si quisiramos reconstruir un edificio romano teniendo disponible solamente
unas cuantas columnas, algunos mrmoles aislados y cuatro o cinco peldaos de una escalinata.
Lo primero que tendramos que hacer es determinar si todos esos restos arqueolgicos
(aparentes indicios) pertenecen efectivamente al mismo edificio histrico, lo que no es
evidente. Ya en ese punto inicial la certeza no es plena, de modo que las posibilidades de error
pueden ser grandes an antes de comenzar el trabajo de reconstruccin. Luego ser necesario
completar imaginativamente los inmensos vacos de informacin y de material faltante:
paredes, pisos, la forma general de la construccin, etc. Fcil es imaginar las dificultades y
riesgos a que puede dar lugar este proceso si no se cuenta con elementos verdaderamente
muy significativos que nos ayuden a enlazar las piezas. Al punto que si no tenemos una
informacin y/o un material importante como verdadero indicio de lo que el edificio fue, mejor
es no proceder a su restauracin porque no haremos sino un remedo fantasioso ni siquiera de
lo que fue sino de lo que pudo haber sido en la poca romana. Por eso, un cientfico como
Delaunay llamaba a adoptar bastante cautela en este proceso de conocimiento indicial porque
"cuando uno se aventura a proceder as por induccin para constituir tericamente la cadena
lgica de los seres organizados... uno se encuentra que se ha lanzado en un camino peligroso de
plena incertidumbre"[24].

El razonamiento que emplea la prueba indiciaria es siempre persuasivo, nunca demostrativo:

pretende convencer, no explicar. Una mera explicacin de la situacin tendra que basarse
sobre hechos evidentes, libres de toda ambigedad o duda. En cambio, en los indicios no hay
nada seguro salvo el hecho bruto inicial que es interpretado como indicio; porque todo lo
dems (incluyendo su carcter de indicio) lo alega quien pretende convencernos de lo sucedido.
Por eso, la prueba indiciaria, netamente argumentativa, "nos obliga en efecto a tener en
cuenta no solamente la seleccin de datos, pero tambin la manera como se los interpreta, la
significacin que uno escoge darles... [es, pues,] una eleccin, ms o menos consciente, entre
varios modos de significacin"[25].

6. Indicios y presunciones
Para entender cabalmente la prueba indiciaria moderna es preciso tener en cuenta algunas
distinciones fundamentales. Una de ellas es la que se refiere a indicios y presunciones porque
ciertas sinonimias pueden llevar a confusiones que otorgaran a la prueba indiciaria ms valor
del que tiene.

La palabra presuncin puede ser utilizada en dos sentidos: uno mas genrico y otro ms
tcnico-jurdico; sin embargo, el Derecho utiliza ambas acepciones, lo que lleva a la necesidad
de establecer claramente cual est usando en cada caso. Desde el punto de vista genrico, la
presuncin es una suerte de inferencia, es decir, un tipo de razonamiento que nos permite
pasar de algo conocido a algo desconocido, dndole a este ltimo un carcter relativamente
conocido (nunca totalmente conocido porque entonces no estaramos ante una presuncin sino
ante una demostracin o explicacin del hecho). Es en ese sentido que podemos decir que
presumimos que nuestro socio en la firma de abogados est enfermo porque hoy no ha venido a
trabajar al bufete. La presuncin, en sentido genrico, es una suerte de razonamiento dbil.

Ahora bien, a ese tipo de razonamientos la doctrina jurdica los conoce con el nombre de
presunciones de hecho, presunciones judiciales o presunciones del hombre ( praesumptiones
hominis) para distinguirlas de las presunciones legales[26]. Estas ltimas consisten en una
inferencia impuesta por la ley: es el legislador quien ha hecho el razonamiento de que siempre
que pase tal cosa podemos afirmar tal otra.

Estas presunciones legales pueden ser de dos clases: iuris et de iure y iuris tantum. En las
primeras, no se admite discusin sobre la inferencia: el legislador ordena que el resultado de
esa inferencia legal sea tomado como dogma; en las segundas, la conclusin de la inferencia
legal puede ser objetada mediante prueba en contrario, por lo que esta presuncin constituye
fundamentalmente una inversin de la carga de la prueba.

Cuando decimos que la prueba indiciaria supone una presuncin, de qu tipo de presuncin
estamos hablando? Indudablemente de la praesumptio hominis que es, desde el punto de vista
lgico, parte esencial y constitutiva de la prueba indiciaria.

Dado que slo se nos dan unas cuantas piezas del rompecabezas, tenemos sobre la base de un
razonamiento que decidir si esas piezas pertenecen a ese rompecabezas y luego tratar de
inferir el dibujo total (lo que no siempre ser posible si tenemos pocas piezas y si,
particularmente, stas corresponden a los grandes espacios del mismo color (cielo, mar,
bosque, etc) que pueden ser colocadas de muchas formas y que no suministran informacin
decisiva sobre el todo. Entre estas piezas o indicios quiz nos podamos encontrar en el
razonamiento jurdico con algunas presunciones legales de una y otra clase. Pero es menos
frecuente y, en todo caso, no eximiran de ese otro ejercicio lgico praesumptio hominis- que
supone vincular racionalmente todos esos fragmentos de realidad.

Pero lo importante es dejar establecido que el resultado de la prueba indiciaria no es una

presuncin legal, no tiene la fuerza de una presuncin legal sino que vale en lo que valgan las
piezas de informacin reunidas y el rigor del razonamiento que pretende vincularlas entre s.

7. Indicios y hechos
Una segunda distincin fundamental para entender el mtodo de la prueba indiciaria es la que
existe entre los hechos y los indicios.

Un indicio no es simplemente un hecho debidamente probado sino un hecho probado que es

adems vinculado racionalmente con un dibujo general que se pretende demostrar: si en el
ejemplo del rompecabezas encontramos una pieza que contiene parte de la cola de un conejo,
podemos decir que con mucha probabilidad el dibujo incluye un conejo; aunque ni siquiera esta
inferencia es concluyente porque podemos adoptar una hiptesis distinta sobre lo que
representa el rompecabezas en su integridad y optar no por una visin campestre y buclica
sino por una hiptesis supersticiosa: esa cola puede estar en la mano de un hombre que se
pasea por una ciudad de rascacielos y que cree que la pata de conejo es un amuleto de la buena
suerte, por lo que la usa de llavero; por consiguiente, desde este otro punto de vista, no hay
ningn conejo completo en la escena final del rompecabezas ni nada de lo que la idea de conejo
nos evocaba: la granja, el granjero con su gran sombrero de paja, quiz unas vacas y unos
patos.

Esto significa que los indicios no son hechos por s solos sino que son tomados en cuenta en
tanto que partes que revelan -o parecen revelar- un todo necesariamente mayor: son seales
que sugieren la conformidad de una hiptesis y que se definen como seales por su referencia
a la hiptesis sealada. El indicio no es, entonces, cualquier hecho, no es el hecho puro, sino el
hecho que se ha logrado integrar dentro de un razonamiento para indicar algo (indicio, viene
ciertamente de indicar). Consecuentemente, el hecho bruto en su estado inicial no es todava
un indicio. Algunos lo llaman hecho indicador para contraponerlo a la presuncin. Pero hecho
indicador es lingsticamente lo mismo que indicio; y ese hecho no indica todava nada mientras
no se lo dirija a una hiptesis en virtud de la presuncin. Es la presuncin en su primera
acepcin, i. e. el razonamiento, lo que le otorga el carcter de indicio al simple hecho. Antes
de que haya sido integrado en el razonamiento y que ste sea suficientemente convincente, el
hecho (proximidad de las operaciones de compra de acciones, precio, etc.) no es todava ningn
indicio. En ese sentido es correcto decir que los hechos se transforman en indicadores
(indicios) slo por el merito de un razonamiento lgico exitoso. Antes de eso no significan
nada.

8. La indicacin
Esta transformacin del hecho bruto en hecho indicador (indicio) que se produce cuando
puede ser entendido como una seal de un hecho indicado, da como resultado distintos grados
de fuerza vinculatoria entre el hecho indicador y el hecho indicado.

La doctrina clasifica esa fuerza vinculatoria que, en ltima instancia, es la esencia de su

fuerza probatoria- en necesaria o contingente; y, a su vez, la contingente la califica como
grave o leve[27].

As, el indicio necesario es el que irremediablemente conduce a una determinada

consecuencia, como dice Azula: el hecho deducido no puede tener por causa sino el hecho
probado[28]. En este campo, como en muchos otros, a fin de evitar una conceptualismo hueco,
lo mejor es poner un ejemplo. Y es el mismo Azula quien nos lo da: Si hay cenizas, hubo
fuego.

El indicio contingente es el que puede conducir a deducir varios hechos[29]. Puede ser grave
cuando conduce a un grado considerable de probabilidad de otro hecho. Y el ejemplo que da
Azula es cuando a una persona se le encuentran en su poder objetos robados[30]. Puede ser
leve cuando es apenas una consecuencia probable[31]. Y dice Azula que el ejemplo consiste
en que No puede deducirse que una persona sea la autora de la muerte de otra por el hecho
de haberla amenazado[32].

Es importante guardar en mente esta tipificacin que afecta directamente al valor

probatorio de la prueba indiciaria y, frente a cada indicio propuesto, preguntarse si se acerca
ms a uno u otro de los ejemplos citados... o a ninguno.
9. Las pruebas tpicas y sus llamados sucedneos .
La prueba indiciaria es, entonces, un mtodo inevitable pero ms dbil, menos seguro, de
conocer algo, un camino no pavimentado ni con un trazo claro para llegar a la verdad; es ms
bien un sendero en medio del monte, en el que la trocha no est perfectamente definida y en
el que cada vez se presentan ms bifurcaciones. Es correcto que una vez que se llega a la
verdad, sta tiene el mismo valor jurdico cualquiera que sea el camino por el que se ha
llegado. Pero no cabe duda de que hay caminos ms trabajosos, menos seguros de que nos
lleven a nuestro destino, en los que ms fcilmente perdemos el rumbo.

Por tanto, aun cuando la verdad sea una y tenga siempre el mismo valor de verdad, los mtodos
para llegar a ella son varios y sus valores -en trminos de eficiencia para llegar a la verdad-
son desiguales No cabe duda de que lo que se conoce indirectamente requiere ser apreciado
de una manera ms severa y en forma comparativa con otras apreciaciones que lo que puede
ser apreciado directamente, no por indicios que pretenden dar cuenta de un hecho sino por la
apreciacin del hecho en s mismo.

Notemos cmo el Cdigo Procesal Civil en su artculo 191 dice que todos los medios de prueba
as como sus sucedneos son idneos para probar. Pero idneo no significa que son iguales. Y lo
sucedneo tiene un cierto carcter de inferioridad y de incompletitud. Segn el Diccionario de
la Lengua de la Real Academia Espaola, sucedneo es la sustancia que por tener propiedades
parecidas a la de otra puede reemplazarla. En la industria alimentaria, donde se emplea muy
frecuentemente este trmino, el sucedneo del chocolate no es un verdadero chocolate sino
algo que se le asemeja, que quiz tenga algo de chocolate en su mezcla pero que no es
chocolate puro y que es ciertamente de inferior calidad y ms barato que el chocolate. El
propio Cdigo Procesal Civil, en su artculo 275, da a este trmino no el carcter de medio
probatorio propiamente dicho sino de auxilio de los medios probatorios; con lo cual
deberamos concluir que la prueba indiciaria o por presunciones (lgicas, no jurdicas) no es
una verdadera prueba sino un sustituto de menor calidad disponible slo para cuando no puede
encontrarse una prueba autntica.

Es importante no confundir la prueba indiciaria con otras formas de conocimiento, tales como
el testimonio, que a pesar de sus debilidades tienen mucho mayor fuerza probatoria.
Evidentemente, no hemos llegado nosotros junto con el primer hombre a la Luna, quiz nunca
hemos estado en Samarcanda y no estuvimos en Manhattan el 11 de Septiembre de 2001 para
comprobar la atroz y cobarde destruccin de las Torres Gemelas. Pero no dudamos de la
llegada del hombre a la Luna, tenemos una idea de cmo es Samarcanda y conocemos muy bien
la forma como se produjo el atentado contra las torres neoyorquinas. Pero nada de eso lo
sabemos por indicios sino por testimonios: hemos recibido una inmensa cantidad de
testimonios orales, escritos y grficos que nos permiten adquirir una certeza al respecto. La
fe en estos testimonios se basa en lo que los antiguos llamaban la auctoritas que no es otra
cosa que creer en la certeza de un hecho contado, porque creemos en quien nos lo cuenta: no
hay ninguna razn para que nos mienta y podemos pensar que no exagera mas all de lo
razonable. Obviamente, si dejamos de creer en la persona, dejamos de creer en todo lo que
nos cuenta. Pero, en general, este tipo de conocimiento es relativamente seguro y confiable
hasta un cierto punto.

Sin embargo, esto no es una prueba indiciaria. En los indicios hay menos certeza incluso que en
el testimonio. En un mero indicio de una situacin o fattispecie hay mucho menos contenido -y,
por tanto, mucho menos poder de conviccin- que en la transmisin por TV del incendio de las
Torres Gemelas (que si bien poda haber sido trucada, no tenemos razn para pensar que lo
era) o en el relato vvido de una persona que estuvo presente. En la prueba indiciaria no hay ni
siquiera la riqueza de informacin fctica que nos proporciona el testimonio vulgar (relato,
cine, etc,); en la prueba indiciaria apenas si hay unas imgenes sueltas, unos rasgos aislados en
un papel, slo unas cuantas piezas de un inmenso rompecabezas -cualquier hecho de la vida
real tiene facetas infinitas- con las cuales tenemos que adivinar la figura integral cuando ni
siquiera sabemos si todas esas piezas corresponden al mismo rompecabezas.

El razonamiento por indicios, segn como se lo aplique (y la frontera es muy tenue) puede ser
una verdadera prueba cientfica, empleada incluso en las ciencias naturales, pero puede
tambin ser nada ms que una conjetura subjetiva, una fantasa tan poco vlida y ciertamente
menos entretenida que una historia de "Las mil y una noches".

Y ello obedece a que, intrnsecamente, la prueba por indicios es el menos fuerte, el menos
confiable y el menos eficaz de todos los medios probatorios.

10. Prueba indiciaria y garanta de los derechos fundamentales.

La prueba indiciaria o prueba indirecta o tambin prueba por presunciones ( presumptiones
hominis) no ha sido tradicionalmente bien vista por la doctrina clsica (liberal), muy rigurosa
en lo que se refiere a los derechos y libertades de las personas y que pudieran verse
afectados por una prueba poco rigurosa.

Es muy importante la admonicin que hace el Tribunal Constitucional espaol con relacin al
peligro de dejar de lado la presuncin de inocencia sobre la base de la prueba indiciaria. Como
seala dicho Tribunal resumiendo la jurisprudencia de esa instancia, la prueba por indicios es
vlida pero requiere condiciones muy rigurosas para su aplicacin:
 "Antes de entrar a examinar el caso que motiva el presente recurso, conviene recordar la
doctrina de este Tribunal en relacin con el derecho a la presuncin de inocencia y, en
concreto, con la prueba indiciaria que puede servir de fundamento al fallo condenatorio.
Desde su STC 31/1981, este Tribunal ha sealado reiteradamente que, si bien el Juzgador
dicta Sentencia apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las
razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados
(art. 741 L.E.Cr.), esta apreciacin en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad
probatoria que pueda estimarse de cargo, pues slo la existencia de tal actividad puede servir
para desvirtuar la presuncin de inocencia que beneficia a toda persona. No basta, por lo
tanto, con que se haya practicado alguna prueba e incluso que se haya practicado con gran
amplitud; es preciso que el resultado de la misma sea tal que pueda racionalmente
considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba
practicada, acrediten la culpabilidad del acusado. El Tribunal ha precisado tambin (SSTC
174/1985 y 175/1985) que el derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la
conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria,
pero para que sta pueda desvirtuar dicha presuncin debe satisfacer las siguientes
exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede
tratarse de meras sospechas y el rgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del
cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusin de que el procesado realiz
la conducta tipificada como delito. Exigencia esta ltima que deriva tambin del art. 120.3 de
la Constitucin, segn el cual las Sentencias debern ser siempre motivadas, y del art. 24.1 de
la misma, pues, de otro modo, ni la subsuncin estara fundada en Derecho ni habra manera de
determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha
vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede
entenderse de cargo. Finalmente, ha sealado que la versin de los hechos ofrecida por el
inculpado constituye un dato que el Juzgador debe tener en cuenta, pero que ni aqul tiene
por qu demostrar su inocencia ni el hecho de que su versin de lo ocurrido no sea convincente
o resulte contradicha por la prueba debe servir para considerarlo culpable. En definitiva, si
existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deber precisar, en primer lugar, cules son
los indicios probados y, en segundo trmino, cmo se deduce de ellos la participacin del
acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con
posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario,
pues - frente a lo que sostiene la Audiencia en el considerando segundo de su Sentencia-, que
el rgano judicial explicite no slo las conclusiones obtenidas sino tambin los elementos de
prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender
probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y
coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su conviccin
sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia y, una vez alegada
en casacin la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, al Tribunal Supremo
incumbe analizar no slo si ha existido actividad probatoria, sino si sta puede considerarse
de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas
exigencias constitucionales"[33].
11. El umbral de certeza
Hemos llegado as a la conclusin de que si los diferentes medios probatorios son solamente
aproximaciones a la realidad y si no todos estos caminos de aproximacin son igualmente
claros y seguros, estos medios producen tambin diferentes grados de certeza. Como el acto
de probar es lograr crear en el juzgador judicial, administrativo o arbitral- un grado
importante de conviccin, resulta indispensable establecer un umbral de certeza ms all del
cual una informacin o explicacin se asume como verdad para efectos jurdicos y antes del
cual la conviccin no adquiere la naturaleza de la verdad y, por tanto, no puede tener
consecuencias jurdicas; sin perjuicio de que ese umbral sea diferente en otros campos, como
el de la moral o el de las relaciones interpersonales.

Explica el maestro Alsina que "la verdad no es la certeza, porque puede existir sta y faltar
aquella: cuntas veces estamos ciertos de algo que luego la experiencia nos revela en distinta
forma! Por eso no es posible llegar a la verdad absoluta y debemos contentarnos con una
verdad formal, es decir, la que considera probado un hecho cuando su existencia es bastante
probable para autorizar a obrar como si existiera realmente"[34]. Advirtamos la enorme
responsabilidad que pesa sobre el juzgador al tomar como cierto un hecho del cual no tiene
todas las seguridades. Y cunta mayor es su responsabilidad en la prueba indiciaria, en la que
trabaja slo con fragmentos de una realidad elusiva!

Cmo determinar los criterios de ese umbral en la prueba indiciaria? Ya no estamos en los
tiempos en que la hiptesis se estableca "por olfato" ( venatica quaedam subodoratio). Ahora
existen las nociones de debido proceso, de presuncin de inocencia y de derechos
fundamentales que no pueden ser pasados por alto y que exigen que toda prueba se constituya
en virtud de un mtodo ordenado y relativamente seguro, como garanta del individuo. Como
enfatiza Ricci, "Es de publico inters que los derechos de cada ciudadano sean ciertos, y esta
certeza no se puede tener prcticamente si no son ciertos los medios con los cuales se puede
demostrar su existencia"[35].

Sabemos que la prueba documental pasa en su mayor parte ese umbral (aunque a veces el
documento pueda a su vez ser un indicio de un paisaje de realidad mayor). Sabemos que la
prueba testimonial debe ser tomada con gran cuidado y por eso el juez debe confrontar y
evaluar los testimonios a la luz de las dems pruebas actuadas. Qu podemos hacer con esa
prueba indiciaria escurridiza, incompleta y difcilmente manejable sin riesgo de arbitrariedad?
Cmo ese razonamiento indiciario puede convertirse en verdadera prueba? Me temo que sta
es una pregunta fundamental porque, si no alcanza el nivel de prueba y se queda en la mera
conjetura, nos encontraramos con un problema constitucional: se habra juzgado una situacin
-judicialmente o administrativamente- sin la prueba necesaria y, por consiguiente, se habra
violado la garanta constitucional de la presuncin -esta s presuncin legal, iuris tantum- de
inocencia.

El Derecho moderno exige confrontar la prueba indiciaria con las garantas constitucionales
de la prueba: los indicios no pueden ser tan genricos o tan sueltos que no constituyan una
autntica prueba sino que sean solamente manifestaciones de un presunto sentido comn,
cargado de ideas preconcebidas.
 La desconfianza de los juristas frente a la prueba indiciaria es muy grande. As Planiol y
Ripert consideran que "Este tipo de prueba ha sido golpeado en la prctica, sobre todo en
materia civil, por una suerte de depreciacin, no solamente a causa de la dificultad que
presenta a menudo para poder establecerla sino tambin a causa de la poca seguridad que
proporciona. La conviccin que la presuncin comunica al espritu es menos fuerte que la que
transmite la prueba directa: en realidad, no engendra sino una simple probabilidad"[36].

Pero no solamente los juristas alertan sobre la necesidad de prudencia y de rigor en la

aplicacin de la prueba indiciaria. Una de las ms agudas crticas contra este tipo de prueba
fue planteada -con mucha irona, pero con mucha perspicacia- por Sigmund Freud. En un
peritaje forense que le fue solicitado por la Corte en el caso Halsmann donde se juzgaba un
homicidio y se pretenda condenar al hijo de la vctima sobre la base del indicio de que tena
una violencia interna contra su padre debido a un complejo de Edipo, Freud puso
magistralmente de relieve las limitaciones en el uso de la prueba indiciaria: "El complejo de
Edipo no se presta para derivar conclusiones sobre la culpabilidad. De hacerlo, llegarase
fcilmente a la situacin planteada en una conocida ancdota: ha habido un robo con fractura;
se condena a un hombre por haberse hallado en su poder una ganza. Leda la sentencia, se le
pregunta si tiene algo que alega;, y sin vacilar exige ser condenado adems por adulterio, pues
tambin tendra en su poder la herramienta para el mismo"[37].

12. Buscando criterios.

Hay quienes han sostenido que el cruce del umbral de la certeza est constituido por tres
criterios o requisitos fundamentales: que los hechos sean ciertos; que exista una relacin
causal razonada entre los indicios y la teora que se pretende demostrar y que las dems
interpretaciones no merezcan igual grado de aceptacin.

Sin embargo, si bien hay mucho de verdad en estas afirmaciones, si no se es riguroso con ellas
pueden convertirse simplemente en un planteamiento tautolgico que entretendr a un cierto
tipo de acadmicos pero que no ayuda nada al jurista, quien tiene que resolver un problema
concreto. En buena cuenta, todo ello equivale a decir que la prueba indiciaria debe ser una
verdadera prueba indiciaria. Porque, que los hechos que se pretende que se conviertan en
indicios sean ciertos, parece una verdad de Perogrullo ya que si construimos una teora con
fantasas slo obtendremos una fantasa mayor. De otro lado, que exista una relacin causal
razonada, parece obvio; pero, cules son los criterios para establecer que el razonamiento es
vlido? Y que las dems interpretaciones no merezcan igual grado de aceptacin, eso depende
igualmente de esos criterios para otorgar un determinado nivel de aceptacin o certeza a las
teoras que se construyen sobre la base de las pruebas indiciarias, criterios que no han sido
explicitados por esta "teora de la prueba indiciaria".

Otros han dicho que un criterio consiste en establecer el tipo de hechos que se manifestara
si aquello que se pretende probar se hubiera producido; y luego examinar si alguno de esos
hechos ha tenido lugar en el caso bajo estudio. Pero esos mismos hechos pueden tener
significaciones diferentes. Si cabe la posibilidad de que tengan otra significacin, no se les
puede adjudicar una significacin determinada sin probar que es esa y no las otras
significaciones las que tuvieron lugar en el caso estudiado. Por otra parte, esos mismos hechos
pueden servir como indicios de otras teoras sobre lo sucedido. Partir de una teora de los
hechos para luego buscar su confirmacin en la realidad, es partir de un pre-juicio, es tomar
como base una idea preconcebida. Y ste es el peor camino para llegar a la verdad.

Otra de las propuestas para fijar el umbral de certeza jurdica ha sido la que afirma que el
razonamiento que hilvana a los hechos para convertirlos en indicios debe surgir
espontneamente, de una manera natural, sin un esfuerzo excesivo.

Esta ltima parece una recomendacin sana; sin embargo, puede convertirse en una trampa
caza-bobos.

Es fcil que un razonamiento "espontneo" se convierta en un razonamiento "ingenuo" o, del

otro lado de la escala, en un razonamiento sesgado que pretende obnubilar la mente con una
luz aparentemente muy brillante pero que oculta el rostro de quien sostiene la linterna. En
muchos casos, lo simple no es lo ms seguro desde el punto de vista racional. Al nivel de la
simpleza, muchas emociones se disfrazan de razones y muchos prejuicios se convierten en
dogmas. Gaston Bachelard sostena que los cientficos deben oponerse "a esa filosofa fcil
que se apoya sobre un sensualismo ms o menos franco, ms o menos novelesco, y que
pretende recibir directamente sus lecciones de un dato claro, limpio y seguro, constante,
siempre ofrecindose a un espritu abierto". Y agrega que el espritu cientfico debe formarse
"en contra del entusiasmo natural, en contra del hecho coloreado y vario" que se presenta
ingenuamente como primera impresin, aparentemente en forma sencilla, sin complicaciones y
que es, en realidad, el contacto ms engaoso con la realidad[38].

En el fondo, esa primera lectura inocente, no sofisticada, de la realidad, no es sino el

acoplamiento de nuestros intereses y de nuestros prejuicios "naturales", que slo contribuyen
a dar una imagen deformada de los hechos. El jurista est obligado a poner a prueba todas las
informaciones y todas las interpretaciones; tiene necesariamente que abandonar lo "natural"
de la superficie para conocer las cosas de la manera ms profunda posible. Y eso lo lleva a
sopesar, a evaluar, a realizar razonamientos complejos sutiles. Sin ese trabajo, simplemente
caemos en la visin del lego, zarandeada por las pasiones no reconocidas, por los intereses no
admitidos y por las convicciones superficiales mal digeridas.

13. La construccin del umbral.

Para construir el umbral de certeza, debemos partir de tres principios elementales de la
lgica: el de razn suficiente, el de identidad y el de no contradiccin.

El principio de razn suficiente nos dice que nada existe sin una razn. El principio de
identidad nos dice que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Por ejemplo, no
podemos decir que la naturaleza de la figura que podemos denominar proximidad cronolgica
de dos diferentes adquisiciones es la de encubrir una concertacin y, sin embargo, reconocer
que hay proximidades cronolgicas que no manifiestan concertacin alguna. Finalmente, el
principio de no contradiccin no se puede predicar algo de una cosa y tambin lo contrario-
nos lleva a que la proximidad temporal no puede ser y no ser indicio de concertacin. Cuando
menos, tendramos que aclarar que constituye concertacin en algunos casos y no en otros y,
por consiguiente, tendramos que explicar cul es la diferencia entre un caso y otro. Esto
significara que la posibilidad de indicio de una concertacin no estara en la simple proximidad
de las operaciones sino en algo que est ms all de eso y que define el caso (si es que ste
existe).
Desde un punto de vista prctico, la primera pregunta que debemos hacernos frente al
razonamiento conjetural de una prueba indiciaria es la siguiente: Estn efectivamente
probados esos hechos que pretendemos usar como indicios? Han sido comprobados esos
hechos mediante pruebas directas e inmediatas? A continuacin debemos preguntarnos: Es
verdaderamente posible que los hechos demostrados puedan conducirnos a aquello que se
pretende probar en ltima instancia? Pero luego viene una tercera pregunta tanto o ms
importante que las dos primeras: Esos hechos llamados indicios nos
conducen necesariamente a la hiptesis que quiere ser probada o hay otras alternativas
posibles? En otras palabras, dados esos hechos existe slo una posibilidad conjetural o, por
el contrario, esos hechos pueden ser explicados de otras maneras diferentes a la hiptesis
que se pretende demostrar?

Si se quiere tratar estos temas con rigor hay que recordar que, para establecer una hiptesis
de realidad que nos inspire certeza, no podemos partir de conceptos que no pueden ser
negados por principio; porque, en tal caso, lejos de proceder a adquirir un conocimiento
emprico -es decir, proveniente de la realidad misma de las cosas a travs de la experiencia-
estaramos construyendo dogmas o, lo que es peor, utilizando proposiciones que no dicen nada
o que pueden decir cualquier cosa.

Karl Popper, al construir su teora del conocimiento cientfico, desarroll de manera muy
interesante este criterio de control del pensamiento correcto al plantear lo que llam la
falsicabilidad como condicin para hacer un razonamiento realista. Deca Popper que si
partimos de proposiciones tales como "Maana llover o no llover", no estamos conociendo
nada ni podemos de ello inferir nada, porque no hay manera de que nuestra proposicin pueda
ser aceptada o negada al ser confrontada con la realidad. Decir, en cambio, que "Maana
llover" nos permite apreciar la realidad del da siguiente y considerar que nuestra proposicin
era correcta o incorrecta; porque esa proposicin en s misma admita la posibilidad de su
falsedad que, al ser descartada por los hechos, nos proporciona una verdad. De esta forma,
sigue Popper, la falsicabilidad es un criterio de demarcacin de lo que puede ser
racionalmente considerado como un conocimiento cientfico[39].

Una vez que hemos determinado que una proposicin es falsificable porque existen varias
posibilidades de verdad en torno a ella, tenemos que demostrar la falsedad de todas las
hiptesis rivales para declarar que la nuestra es la vlida.

Para que una situacin indiciaria pueda servir de base a un razonamiento inductivo es
necesario volverla falsificable. Y eso se logra explicando las condiciones precisas en las que
ese indicio es parte inevitablemente constitutiva de aquello que se pretende probar. De esta
forma, frente a cada hiptesis indiciaria debemos estar en la posibilidad de encontrar otras
hiptesis diferentes y hasta opuestas. Y el problema de quien prueba consiste en demostrar
de la manera ms razonable posible cul de esas hiptesis se muestra ms verdadera que las
otras. Es decir, una vez establecida la falsicabilidad de la proposicin, llegaremos a una
certeza si y solamente si logramos mostrar que las hiptesis alternativas no corresponden a la
realidad efectivamente vivida.

En esta forma llegamos a tres criterios importantes para el cruce del umbral: (a) que los
hechos que van a ser asumidos como seales se encuentren plenamente probados; (b) que esos
hechos conlleven la posibilidad de sealizar la hiptesis que es objeto de la probanza
indiciaria; y (c) que no existan hiptesis alternativas posibles.

Este tercer requisito puede dar lugar a algunas dificultades conceptuales y por eso requiere
mayor elaboracin. Si existe otra alternativa de interpretacin de los mismos hechos, hasta
dnde se la debe tener en cuenta? Es que debe ser una alternativa ms completa y
explicativa que la anterior para que pueda cuestionarla?

Un criterio para resolver este punto es que no haya otra alternativa racional para interpretar
los hechos que la propuesta por la prueba indiciaria: as la interpretacin probatoria tiene que
tener una fuerza de conviccin aplastante, irresistible.

Por consiguiente, lo que se exige no es que la propuesta alternativa sea ms completa sino que
la hiptesis propuesta por la prueba sea aplastante e irresistible. Este es un punto muy
importante: no se requiere presentar una mejor alternativa para que se descarte la
hiptesis de la prueba indiciaria sino que basta que exista una alternativa posible, aun cuando
sus posibilidades sean menores que las de la alternativa planteada. El principio que rige aqu es
el de la duda razonable: siempre que exista una duda razonable, la interpretacin propuesta
(aunque sea muy contundente) no puede ser aceptada como verdad jurdica. Por consiguiente,
no se requiere que la interpretacin contradictoria de los hechos sea aplastante sino
simplemente que sea vlidamente cuestionante.

Si se pretendiera que la alternativa tuviera que ser una hiptesis ms atractiva que la
planteada por la prueba indiciaria, significara que se privilegia la teora acusatoria como si
fuera una verdad mientras no se pruebe lo contrario; y eso vulnera la garanta constitucional
de la presuncin de inocencia, porque todo aquel que acusa debe poder probar su acusacin.
No podemos pretender el establecimiento de proporciones matemticas para determinar
cundo una prueba indiciaria no funciona. Pero puede decirse que la denegatoria de la validez
de la probanza indiciaria no requiere que exista una hiptesis alternativa que tenga ms del 50
% de probabilidades de ser verdadera: basta que tenga el 30 o el 20 % de probabilidades de
que la tesis acusadora no sea correcta para que consideremos que existe una duda razonable y
que, por consiguiente, no pueda aplicarse el indicio para probar lo que se pretende. La teora
acusadora pudo haber sido muy bien planteada sobre la base de que una explicacin racional
llama a esa pretendida verdad que se pretende demostrar con el indicio. Pero mientras exista
una duda razonable, basada ya sea en comportamientos razonablemente alternativos o
simplemente en la falta de una explicacin integral con los indicios que se presentan a
consideracin, esa probanza indiciaria no puede ser jurdicamente amparada.

Notemos que en este campo la prueba indiciaria tiene un distinto tratamiento si se trata de
establecer derechos (Derecho Privado) que si se trata de establecer sanciones (Derecho
Penal y Derecho Administrativo Sancionatorio). En el primer caso, para los efectos de hacer
valer un derecho, basta con que la hiptesis de quien pretende el derecho sea predominante
con relacin a otras hiptesis; en cambio, cuando se trata de sancionar, una duda razonable
hace inaplicable la hiptesis aun cuando sta sea predominante, porque est en juego el
principio constitucional de inocencia.
En consecuencia, un aspecto fundamental de la teora de la prueba indiciaria es que no
requiere contraindicios para ser desvirtuada: basta que ella misma no alcance a ser prueba
suficiente para que pierda su valor jurdico.

Ya sea que hablemos de la prueba indiciaria o de cualquier otra en Derecho, no cabe duda de
que la carga de la prueba corresponde a quien afirma, reclama o denuncia: Actori incumbit
onus probandi; excipiendo reus fit actor . Esta regla es tan severa que actore non
probante, qui convenitur, etsi nihil ipse prestat, obtinebit [40]. En otras palabras, el
principio de la necesidad de probanza es tan fuerte que si el actor no prueba su demanda, el
demandado obtiene la declaracin de su inocencia aunque no presente prueba alguna.

Y esta implacable teora de la prueba, base de la modernidad jurdica y del respeto de los
derechos ms esenciales del hombre y del ciudadano, muestra toda su exigencia frente a una
prueba tan etrea como es la indiciaria. Por consiguiente, no se requiere que la parte acusada
presente contraindicios para desvirtuar la presunta teora y los alegados indicios de quien la
acusa.

Exigir contraindicios supondra obligar a una prueba negativa, llamada usualmente prueba
diablica. Simplemente basta que la teora del acusador, basada en una presuncin o
razonamiento lgico -que ha intentado convertir ciertos indicios en hechos - no origine una
conviccin suficiente para cruzar el umbral de lo que denominamos propiamente prueba
(umbral que debe ser siempre interpretado stricto sensu) para que la acusacin carezca de
efecto, aun cuando la parte acusada no haya presentado ninguna contrateora ni los
correspondientes contraindicios. La pretendida prueba indiciaria se desmorona por s sola
-como cualquier prueba- si no logra convencer al nivel de certeza que se requiere para que
tenga efectos jurdicos. Si exigiramos prueba en contrario para desvirtuar una construccin
imaginativa basada en unos pocos hechos, estaramos vulnerando la garanta constitucional de
la presuncin de inocencia garantizada por la Constitucin del Estado.

14. Conclusiones.
Es importante hacer un alto en el camino despus de este recorrido por el camino resbaladizo
de las presunciones y las conjeturas y mirar en torno nuestro el paisaje que hemos
encontrado.

La prueba indiciaria es, en ciertas ocasiones, inevitable; pero tambin es altamente peligrosa
para el sistema jurdico y para el respeto de los derechos individuales que el sistema poltico
moderno reconoce en las personas como principio y centro del propio sistema.

En muchas ocasiones, la prueba indiciaria constituye un cajn de sastre donde se colocan

retazos de mltiples hechos y presunciones para construir una versin a gusto de quien la
requiere. El simplismo estropea la prueba y, por consiguiente, mata su valor probatorio.

Una de los errores ms frecuentes en los que se incurre en la aplicacin de esta prueba
consiste en olvidar toda la complejidad metodolgica antes sealada y reducirla a
ese conocido vicio lgico que expresa el aforismo latino post hoc, ergo propter hoc, es decir,
despus de, por tanto a causa de. El concepto de sucesin o de proximidad no implica
necesariamente una relacin causal: esto es consecuencia de esto otro. Esa causalidad debe
ser probada adicionalmente y es en esa prueba que se requiere la ayuda de indicios.

Para una correcta aplicacin de esta prueba seamos escpticos, apliquemos el test del bao en
cido crtico sobre la base de la clasificacin de fuerza probatoria del indicio formulada por
Azula.

No debemos olvidar que el indicio no es tal es decir, no indica nada- si existe una alternativa
razonable de explicacin que no ha sido descartada. En la medida que subsista una presuncin
razonable y excluyente de la primera y que no existe elemento alguno para preferir a una
sobre la otra, tenemos que concluir que el hecho de la proximidad de operaciones no es un
hecho indicador, porque no apunta o seala en una sola direccin sino en varias y opuestas y
sin embargo todas razonablemente vlidas.

Lo nico que puede constituir prueba indiciaria son esas presunciones "vehementes y
decisivas" de las que hablaba Cabanellas. Si no son vehementes (fuerza aplastante de
conviccin) ni decisivas (razonabilidad de su vinculacin causal) no pueden ser empleadas por el
Derecho. Planiol y Ripert, con la precisin libre de snobismos tcnicos de los autores clsicos,
nos dicen que "El artculo 1353 [del Code Napolon] dispone que el juez no debe admitir sino
las presunciones graves, precisas y concordantes"[41]. Un principio con el que no podemos
dejar de estar en acuerdo es aquel que establece que es un deber ineludible de la autoridad
que aplica la prueba indiciaria agotar todos los medios de investigacin a su alcance para
determinar si los hechos que le han sido presentados como indicios crean la necesaria certeza
jurdica, aun cuando de primera impresin le hubieran podido parecer razonables; y, en
segundo lugar, fundamentar exhaustivamente sus conjeturas a partir de tales hechos.

Pero las situaciones en que se aplica la prueba indiciaria son como un terreno resbaloso.
Estamos muchas veces frente a hechos ambivalentes que no son indicadores de nada y que,
por consiguiente, no pueden considerarse como indicios en s mismos. Y si, haciendo gala de
tolerancia lgica, admitimos organizar esos hechos con miras a una hiptesis general, lo que
obtenemos es algo tanto o ms discutible que cada uno de los indicios por separado: no hay
rastros de necesidad ni tampoco de contingencia grave porque lo que se nos presenta es una
hiptesis que perfectamente puede ser sustituida por otra hiptesis totalmente diferente y
hasta opuesta, sin que exista criterio alguna para escoger una hiptesis y no la otra.

El peligro estriba en que, en algunas ocasiones, la irracionalidad se puede construir bajo una
forma aparentemente racional y hasta matemtica a partir de un hecho que se examina fuera
de contexto y sin tener en cuenta el conjunto de otros hechos que pueden influir en el
resultado. Y en esta forma, a travs de una prestidigitacin verbal, habremos perdido
muchas veces de buena fe- la individualidad de la situacin concreta que est frente a
nosotros y hemos echado una sombra epistemolgica entre nuestra mente y la realidad
corporativa que estamos analizando.

Mark Twain, con inteligencia y sentido del humor, se burlaba de esta forma de razonar por
indicios y conjeturas colocando un ejemplo hiperblico: "En el lapso de 176 aos, el Bajo
Mississippi se ha acortado en 242 millas. Esto es en promedio la bagatela de una milla y un
tercio por ao. Por consiguiente, cualquier persona serena, que no sea ciega o idiota, puede
darse cuenta de que en el Antiguo Perodo Siluriano, justo har unos millones de aos en el
prximo Noviembre, el Bajo Ro Mississippi tena ms de un milln trescientas mil millas de
largo, y se asomaba sobre el Golfo de Mxico como una caa de pescar. Y, en virtud del mismo
indicio, cualquier persona puede ver que dentro de 742 aos el Bajo Mississippi tendr
solamente una milla y tres cuartos de largo y que el Cairo y Nueva Orleans habrn conectado
sus calles unas con otras y estarn trabajando confortablemente juntos los Regidores de
ambas ciudades en un nico, grande y comn Consejo Municipal. Hay algo fascinante en la
ciencia! Uno obtiene un retorno tan importante de conjeturas invirtiendo solamente una
miseria en hechos".

En este como en muchos otros casos, es importante recordar las enseanzas de los clsicos.
Encuentro muy sabia la aseveracin que dice fictio ultra casum fictum progredi non debet :
las conjeturas no deben entenderse extensivamente sino restrictivamente; y tambin aquella
otra: fictio non extenditur de re ad ream, de persona ad personam, de casu ad casum , es
decir, las conjeturas no pueden saltar de una situacin a otra diferente.
Sin una prudencia en la apreciacin de los pretendidos indicios, no nos quedara sino pensar
con Mark Twain que estamos ante un retorno desmedido de conjeturas luego de una misrrima
inversin en hechos.
___________________
NOTAS
[1] Francisco Ricci: Tratado de las pruebas. La Espaa Moderna. Madrid, sin fecha, p. 11.
[2] Marcel Planiol y Georges Ripert: Trait Pratique de Droit Civil franais. Librairie Genrale
de Droit & de Jurisprudence. Paris, 1931. T. VII, 1407, p. 743.
[3] Francisco Ricci: Op. cit., p. 1.
[4] Hernando Devis Echanda: Teora General de la Prueba Judicial. 5ta. ed. Vctor P. de
Zavalia. Buenos Aires, 1981. T.I, p. 317.
[5] Hugo Alsina: Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Compaa
Argentina de Editores. Buenos Aires, 1962. T.II, p. 173.
[6] Hugo Alsina: Op. cit., t. II, pp. 272, 327, 383.
[7] Hugo Alsina: Op. cit., pp. 173-174.
[8] Francisco Ricci: Op. cit., p. 355.
[9] Loc. cit.
[10] Francisco Ricci: Op. cit., p. 356.
[11] Blacks Law Dictionary.
[12] Alfonso el Sabio: Las Siete Partidas. Tercera Partida, T. XIV, ley VIII.
[13] Hugo Alsina: Op. cit., p. 523.
[14] Cham Perelman y L. Obrechts-Tyteca: Trait de l'argumentation. La nouvelle
rhthorique. 2a. ed. Editions de L'Institut de Sociologie. Universit Libre de Bruxelles. 1970,
p. 155.
[15]Andr Lalande: Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Presses Universitaires
de France.
[16]Yu, Chong Ho: Deduccin? Induccin? Hay una lgica del anlisis exploratorio de
datos?. Ponencia presentada al Annual Meeting of American Educational Research Association.
New Orleans, Louisiana, Abril 1994.
[17] Yu, Chong Ho: Op. cit.
[18] Yu, Chong Ho: Op. cit.
[19]Eduardo J. Coutoure: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 ed. Depalma. Buenos
Aires, 1972, p. 270.
[20] Loc. cit.
[21] Ibidem, p. 271.
[22] Loc. cit.
[23] Ibidem, p. 274.
[24] .Andr Lalande. Op. cit., pp. 506-507.
[25] Chaim Perelman y L. Obrechts-Tyteca: Op. cit., p. 161.
[26] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op.cit. Tomo VII, 1424, p. 760.
[27] Vide exempli gratia Jaime Azula Camacho: Manual de Derecho probatorio. Editorial
Temis. Bogot, 1998, p. 294.
[28] Jaime Azula Camacho: Op. cit., p. 294.
[29] Loc. cit.
[30] Loc. cit.
[31] Jaime Azula Camacho: Op. cit., p. 295.
[32] Loc. cit.
[33] Tribunal Constitucional espaol. Sentencia 229/1988. RA 512/1985. BOE 307, de
23 de diciembre de 1985.
[34] Hugo Alsina: Op. cit., p. 173.
[35] Francisco Ricci: Op. cit., p. 13.
[36] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op. cit., Tomo VII, 1545, p. 884.
[37] Sigmund Freud: Obras Completas. Biblioteca Nueva. Madrid, 1974. T. VIII, p. 3072.
[38] Gaston Bachelard: La formacin del espritu cientfico. Contribucin a un psicoanlisis
del conocimiento objetivo. 6ta. ed. Siglo Veintiuno Editores. Buenos Aires, 1978, p. 27.
[39] Karl R. Popper: The logic of scientific discovery. Harper Torchbooks. New York, 1968, pp.
40-42, et passim.
[40] Codex, 2, 1, 4
[41] Marcel Planiol y Georges Ripert: Op. cit., Tomo VII, 1547, p. 885.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORA DE LA PRUEBA INDICIARIA EN

EL PROCESO PENAL Y LOS DERECHOS
Por Juan Antonio Rosas Castaeda*

INTRODUCCIN
Uno de los tpicos ms complejos dentro de la teora de la prueba en el proceso penal es sin
duda lo referido a la prueba indiciaria. La prueba indiciaria se construye sobre la base de una
inferencia lgica, donde determinados hechos indirectos que se dan por probados se enlazan a
una conclusin unvoca y necesaria que acredita algn aspecto del objeto material del proceso
penal en ciernes. As, aunque es considerada una prueba indirecta de los hechos centrales a
probarse en un proceso penal, no por eso carece de fuerza probatoria capaz de sustentar una
sentencia condenatoria y es, en ese sentido, una herramienta importante para el juzgador
cuando los hechos juzgados no pueden ser probados por elementos de prueba directos o por
pruebas sustentadas en los conocimientos tcnicos o cientficos. Ello, dentro del esquema de
los principios de libre valoracin probatoria y la sana crtica que informan el sistema de
pruebas de nuestro proceso penal, que otorgan al juzgador un amplio margen para la
construccin de una teora que explique la existencia del delito y la participacin del imputado
en el mismo. Sin embargo, como se sabe este amplio margen de apreciacin de la prueba no
puede ser arbitrario, ya que, la Constitucin Poltica impone al juez la obligacin de explicar el
razonamiento lgico fctico jurdico en el que sustenta su decisin final condenando o
absolviendo al imputado, respetando en todo momento el derecho a presuncin de inocencia y
el derecho a la contraprueba que le asiste al imputado.

En tal virtud, el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado a travs de una

prueba indiciaria repercute en tres mbitos de los derechos fundamentales de la persona
sometida a un proceso penal, el derecho a la presuncin de inocencia, el derecho al control y a
la produccin de la prueba, y a la motivacin de las resoluciones judiciales. Esos lmites a la
libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba indiciaria han llevado a la Corte
Suprema a establecer, mediante Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de
2006, que la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N 1912 2005 de 6 de
septiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos materiales de la prueba indiciaria
necesarios para enervar la presuncin de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante.
Teniendo en cuenta aquella sentencia y la importancia de los derechos fundamentales del
imputado en la construccin de la prueba idnea para sustentar una sentencia condenatoria, el
objetivo de esta investigacin es establecer los criterios vlidos para la construccin de la
prueba indiciaria respetando los derechos fundamentales del imputado. Bajo ese objetivo, el
presente artculo queda divido en dos apartados, el primero de ellos se destina a la teora de
la prueba indiciaria y el segundo a la relacin de la prueba indiciaria y sus presupuestos
materiales con los derechos del imputado a la presuncin de inocencia, al derecho a probar
(generar pruebas de descargo) y el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, que
en el caso de la prueba indiciaria se acenta.

I. CONSTRUCCIN DE LA TEORA DE LA PRUEBA INDICIARIA

Ahora bien, para dar inicio al anlisis propuesto revicemos los presupuestos materiales
propuestos por la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N 1912 2005 de 6
de septiembre de 2005, en la misma se precisa que:

Que, respecto al indicio, (a) ste hecho base ha de estar plenamente probado por los
diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo contrario sera una mera sospecha
sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una
singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar los
indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo
son, y (d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre
s y que no excluyan el hecho consecuencia no slo se trata de suministrar indicios, sino que
estn imbricados entre s[1]

Para enteder estos criterios jurisprudenciales debemos precisar el procedimiento lgico

formal de la construccin de la prueba indiciaria, en cuanto razonamiento inferencial o
deductivo, en el marco de la teora de la prueba. Pero, a este primera aproximacin a los
presupuestos materiales de la prueba indiciaria hay que sumarle la apreciacin en todo el
proceso de construccin de la misma de la observancia y respeto de los derechos
fundamentales del imputado a la presuncin de inocencia, al derecho a probar y al derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales.

El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios imcriminatorios, debe
poder ofrecer contraindicios (o contrapruebas) que se opongan a las pruebas de cargo. As
en la valoracin conjunta de los indicios y contraindicios el juzgador slo llegar a una
sentencia condenatoria si los mismos ofrecen una conviccin absoluta de la responsabilidad
penal del imputado, en esa medida se establece la ligazn entre la contruccin de la inferencia
lgica que se constituye en prueba indiciaria y el derecho del imputado a la presuncin de
inocencia, pero ms an, la contruccin de la prueba indiciaria que ser el soporte de una
sentencia condenatoria debe estar explicada en la resolucin del juzgador, construccin que
se expresa en la confluencia de todos los indicios a una unica y posible conclusin o
reconstruccin de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del delito denunciado.

I.1. NOCIN DE PRUEBA INDICIARIA

As, segn DESIMONI[2] la prueba indiciaria consiste en la reunin e interpretacin de una
serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto determinado que se investiga, a
efectos de intentar acceder a la verdad de lo acontecido por va indirecta. Por medio de la
prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir
de stos aquellos que tienen una significacin inmediata para la causa [3]. En esa misma
linea, Juan Alberto BELLOCH JULBE anota que la prueba indiciaria presupone tres elementos
esenciales: a) una serie de hechos base o uno solo especialmente significativo o necesario,
que constituirn los indicios en sentido propio; b) un proceso deductivo, que puede ser
explcito o implcito (esto ltimo, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone
por s mismo); y, c) una conclusin o deduccin, en cuya virtud uno o varios hechos perifricos
han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinmica comitiva, conclusin que
ha de ser conforme a las exigencias del discurso lgico.[4] Por su parte, SAN MARTN
CASTRO precisa que, indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar
otro hecho con el que est relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el
hecho base de la presuncin, es un dato fctico o elemento que debe quedar acreditado a
travs de los medios de prueba previstos por la ley.[5] La conclusin a la que se arriba a partir
de una prueba indiciaria debe someterse a ciertos requisitos para su validez. As la afirmacin
o enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la
lgica y a las mximas de la experiencia. Debe primar la racionalidad y coherencia del proceso
mental asumido en cada caso por el rgano jurisdiccional, siendo de rechazar por tanto la
irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia y el capricho del juzgador, que en todo caso
constituyen un lmite y topo de la admisibilidad de la presuncin como prueba. Dos datos son,
pues, imprescindibles: a) racionalidad de la induccin o inferencia, es decir, que no solamente
no sea arbitraria, absurda o infundada; y, b) que responsa plenamente a las reglas de la lgica
y la experiencia; todo ello, en aras de afirmar un enlace preciso y directo segn las reglas del
criterio humano.[6] Por ello,MIRANDA ESTRAMPES anota que la eficacia probatoria de la
prueba indiciaria depender de la existencia de un enlace preciso y directo entre la
afirmacin base y la afirmacin consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo su valor
probatorio sera nulo, no por el simple hecho de concatenacin de las presunciones, sino porque
faltara uno de los elementos fundamentales integrantes de su estructura[7]. Un ltimo
requisito respecto del indicio es que sea perifrico respecto al dato fctico a probar. En
efecto, apunta PAZ RUBIO: No todo hecho puede ser relevante. Resulta preciso que sea
perifrico o concomitante con el dato fctico a probar. Por ello, esta prueba indirecta ha sido
tradicionalmente llamada circunstancial, pues el propio sentido semntico, como derivado de
circum y stare, implica estar alrededor y esto supone nticamente no ser la cosa misma,
pero s estar relacionado con proximidad a ella. [8]
Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho conocido, para
intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar. De eso se desprende su carcter
indirecto, ya que el resultado se obtiene por razonamiento, en lugar de ser comprobado o
declarado de manera directa por escrito o verbalmente , tal como ocurre respecto a la
prueba testimonial o documental[9]. As vemos, segn el siguiente grfico, que el mecanismo
lgico que debe ser seguido en la prueba indiciaria para llegar a un resultado sera:

HECHO BASE COMPROBADO INFERENCIA

Corpus delicti LGICA

Diversidad de
indicios + Convergencia de todos los indicios +
+ NEXO CAUSAL
(ausencia de Datos Inequvocos
datos)

HECHO INFERIDO O CONSECUENCIA

PRUEBA INDICIARIA

Como anota DESIMONI esta prueba constituye para los seguidores del derecho continental
una prueba de segundo grado, en virtud de apoyarse en datos extrados de otras pruebas
tales como testimonios, confesiones o prueba pericial a efectos de obtener los diferentes
indicios que interesan al investigador o, dicho de otro modo, que de las diferentes pruebas
podr extraerse gran cantidad de indicios que, sumados, conduzcan a la revelacin que se
pretende.[10] Por su parte, RIVES SEVA precisa que: la prueba indiciaria, tambin llamada
indirecta, circunstancial o conjetural, es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos
hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusacin, pero de los que, a
travs de la lgica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la
participacin del acusado; que ha de motivarse en funcin de un nexo causal y coherente entre
los hechos probados indicios y el que se trate de probar delito . [11]

En ese sentido, es importante destacar lo sealado por JAUCHEN cuando precisa que:[] el
indicio conceptualmente no es otra cosa que lo que modernamente se considera elemento de
prueba, es decir, todo dato o circunstancia debidamente comprobada en la causa por va de
un medio de prueba. El dato surgir as de los dichos del testigo, del contenido de una
declaracin del imputado, de un dictamen pericial, de una inspeccin judicial o cualquier otro
medio. Luego, dicho dato constituye un elemento probatorio del cual el juzgador mediante un
razonamiento lgico, puede inferir otro hecho desconocido; es la operacin mental por medio
de la cual se toma conocimiento de un hecho desconocido por inferencia que sugiere el
conocimiento de un elemento comprobado. Este elemento comprobado es un indicio, no un
medio de prueba en el sentido tcnico de este ltimo. [12]

As, en la construccin de la prueba indiciaria o presuncin probatoria[13], se sigue el

siguiente procedimiento: a) de los medios de prueba[14] se extraen los indicios, b) Los indicios
comprobados se constituyen en elementos de pruebas[15], y en el primer eslabn de la
inferencia lgica, es decir, se constituyen en el hecho base comprobado, c) sobre el hecho
base comprobado (o hechos base comprobados) se realiza una inferencia lgica que se
sustenta en el nexo causal que desemboca en los hechos inferidos o hechos consecuencia.
Dentro de este esquema la presuncin es la actividad intelectual del juzgador que, partiendo
del indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o lgicamente[16].

I.2. DIFERENCIAS ENTRE INDICIOS Y PRUEBA INDICIARIA

Hasta aqu, hemos precisado la necesidad de coherencia lgica entre los indicios para que los
mismos a la postre puedan ser considerados prueba indiciaria. Pero antes de seguir avanzando
en el anlisis de las clases de indicios cabe hacer la diferencia doctrinal entre indicio y prueba
indiciaria ya que, muchas veces se ha concebido el trmino indicio como si se tratara de una
prueba indiciaria. El indicio, nos dice DELLEPIANE[17], es todo rastro, vestigio, huella,
circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado,
susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. De
manera que el indicio, si bien es cierto constituye fuente de prueba, todava no es medio de
prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio
inferencial, que permita llegar a una conclusin y que ella aporte conocimientos sobre el
objeto de la prueba. Recin en este estado podemos hablar de prueba indiciaria.

Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idnticos, porque muchas veces ocurre la creencia
errnea de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carcter meramente
subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.

MIXN MASS[18] argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaria es ineludible.
En efecto, prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto jurdico-procesal
compuesto y, como tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato
indiciario), inferencia aplicable y la conclusin inferida (llamada, an por muchos, presuncin
del juez o presuncin del hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es
indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se
conoce como hecho indicado o dato indicado).

Por eso, como anota ROSAS YATACO si la conclusin obtenida del razonamiento correcto es
adems conducente, pertinente y til, se convertir en argumento probatorio; de manera que
como se ver, el indicio es nicamente el primer subconcepto, el primer componente del
concepto de prueba indiciaria. Ello, lgicamente no descarta la vinculacin que existe entre
ambos conceptos.[19]

I.3. CLASES DE INDICIOS

Precisada ya la diferencia entre los trminos indicio y prueba indiciaria, cabe ahora analiza las
clases de indicios. En la doctrina procesalista existen varias clasificaciones de los indicios. As
tenemos (1) los indicios de carcter general, vlidos para cualquier delito, de los indicios
particulares circunscriptos a especficos delitos. Los indicios tambin pueden observarse
segn su fuerza conviccional, como tal, distinguirlos entre indicios necesarios ycontingentes,
(2) segn se requiera de uno o varios para formar la conviccin del juzgador. Empero, la
clasificacin ms utilizada es aquella que toma en cuenta, el momento de la produccin de los
indicios, en cuya virtud (3) los indicios pueden ser antecedentes, concomitantes y
subsiguientes, esto es, segn se trate de circunstancias anteriores, coetneas o posteriores al
delito. Como anota SAN MARTN CASTRO[20] la Corte Suprema de Justicia del Per ha
utilizado esta ltima clasificacin de modo recurrente, por lo que es del caso ampliar su
anlisis[21].
I.3.1. Por su fuerza Conviccional: Indicios necesarios y contingentes
Ahora bien, lo expuesto precedentemente, obliga a reconocer que existen indicios
necesarios e indicios contingentes, en funcin a las causalidades que emergen de ellos. Los
indicios necesarios prueban por s solos plenamente la veracidad del dato indicado al que
conducen, por lo que estn extensos del requisito de pluralidad; el dato cierto resulta de una
relacin causal unvoca. Los indicios contingentes, que son los ms numerosos, por el contrario,
para generar conviccin o consolidar sta sobre algn aspecto del thema probandum o de sta
como totalidad, deben ser mnimo dos; uno solo representa apenas un argumento de
probabilidad; ms o menos mayor segn las circunstancias de cada caso, de la existencia o
inexistencia del hecho desconocido que se investiga, que no descarga generalmente el peligro
del azar o de la causalidad.[22]

I.3.2. Por su relacin fctica con el delito

1.- Indicios Antecedentes
Estos indicios son los anteriores al delito. Estn referidos a la capacidad para delinquir y a la
oportunidad para la comisin de un delito, tales como tenencia de instrumentos, amenazas
previas, ofensas, enemistades, inters en la desaparicin de una persona. Los tres ltimos son
los denominados indicios de mvil delictivo, que son indicios psicolgicos de suma importancia,
en el entendido que toda accin human, y, especialmente la delictiva, que implica sanciones y
molestias, tiene una razn, un motivo que la impulsa[23]. Slo asociados a otros indicios, stos
pueden constituir prueba suficiente[24].

2.- Indicios Concomitantes

Son los indicios que resultan de la ejecucin del delito, se presentan simultneamente con el
delito. A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de participacin en el
delito. Los primeros, en la clasificacin de GORPHE, tambin llamados de oportunidad fsica,
estn dirigidos a establecer la presencia fsica del imputado en el lugar de los hechos. Los
segundos, tienden a sealar una participacin ms concreta del imputado en los hechos.[25]

3.- Indicios Subsiguientes

Son, al decir de MARTNEZ RAVE[26], los que se presentan con posterioridad a la comisin
del delito. En la clasificacin de GORPHE[27] se trata de los indicios de actividad sospechosa.
Pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas posteriormente a amigos, el cambio
de residencia sin ningn motivo, el alejarse del lugar donde se cometi el ilcito, el fugarse
despus de estar detenido, el ocultar elementos materiales del delito, la preparacin de falsas
pruebas sobre su inocencia, la consecucin de testigos falsos.

La Corte Suprema ha precisado no slo que ante la ausencia de pruebas directas cabe recurrir
a la prueba indiciaria, y que sta debe ser examinada y no simplemente enunciada, sino que
hace un anlisis global de los diferentes indicios que pueden presentarse en la causa, tales
como los indicios de capacidad comitiva, de oportunidad, de mala justificacin y de conducta
posterior. En otras decisiones insiste en que la valoracin de los indicios debe ser global,
agregando como indicios objeto de anlisis los de mvil, actitud sospechosa y participacin
comitiva[28].

En base a esta clasificacin efectuada por la Corte Suprema cabe analizar cada uno de los
indicios que en su valoracin global pueda enervar validamente la presuncin de inocencia. Por
ello, como sostiene JAUCHEN:

Todo indicio que permite mediante la lgica y la experiencia una inferencia con relacin al
hecho delictivo, tanto ms relevante ser cuando mayor sea la aproximacin que permita
tener con el mismo. Dentro de la amplia gama de circunstancias que es menester acreditar,
para poder efectuar una acusacin y luego la certeza para una condena, en relacin a la
existencia de un delito y a la participacin en l del imputado, su intervencin en el hecho es
naturalmente la ms importante y necesaria. Sin perjuicio, de todos los medios probatorios,
este extremo tambin puede acreditarse mediante elementos indiciarios, aun cuando desde ya
cabe poner el acento en que en este caso ser preciso: un celo y exigencia mayor que respecto
a otras circunstancias, debiendo los indicios ser necesariamente infalibles e irrefutables para
sustentar una certeza al respecto.[29]

Los indicios de presencia y participacin en el delito , que tambin se pueden llamar

deoportunidad fsica, o de oportunidad material en sentido estricto, obtenidos del importante
hecho de que el individuo estuviera, sin razn plausible, en el lugar y al tiempo del delito. En
sentido amplio, aqu se ubican indicios muy diversos, sacados de todo vestigio, objeto o
circunstancias que implique un acto en relacin con la perpetracin del delito: seales de
fractura o de sustraccin, rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia
del instrumento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del hecho
o en la casa del sospechoso.[30] Ese hecho material resulta sospechoso, solo porque no tiene
justificacin o, ms an, porque el acusado lo explica mal[31].

Ahora bien, en cuanto a los Indicios provenientes de la personalidad, esta clase de indicios
tienden a tomar en consideracin la conducta anterior del sujeto y su personalidad a fin de
inferir de ello si tiene capacidad delictiva que conduzca a presumir su autora en el hecho que
se investiga. En consecuencia, liminarmente es preciso hacer una importante aclaracin
respecto a que ello no importa adoptar un Derecho Penal de autor, sino simplemente valorar
como prueba esos extremos para aadir al resto del material probatorio otros que resultan
importantes para determinar en conjunto su responsabilidad.[32] As, losindicios de
capacidad para delinquir, que tambin pueden llamarse de oportunidad personal proceden de
la compatibilidad de la personalidad fsica y moral con el acto cometido. Por lo que se sabe del
conjunto de su carcter, de su conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones, se deduce
que el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue llevado a
ejecutarlo. [33] Constituye una condicin necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad:
unas veces proporciona una simple posibilidad y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero
no certeza.[34]

Indicios sobre el mvil delictivo: Se debe partir de la premisa general de que no existe acto
voluntario sin motivo o mvil. [] de modo que cuando un individuo, se decide a quebrantar la
ley y exponerse a una sancin penal, es porque persigue obtener una ventaja, una venganza, o
cualquier otro objetivo que se le presenta con tal intensidad que lo lleva a estimar con desdn
la eventual sancin. Esta razn predominante es lo que se llama el mvil para delinquir; el cual,
como es una condicin esencial de todo delito, es de necesaria comprobacin, ya por medio de
verdaderas pruebas, ya por simples presunciones. El mvil puede considerarse bajo dos
aspectos: externo, y entonces es el suceso, la causa, el accidente, que impulsan el nimo,
e interno, siendo entonces el afecto mismo del nimo que impulsa el delito.[35] De all que, el
autor opta por realizar su objetivo asumiendo el riesgo de las consecuencias. Estos objetivos
son los motivos o mviles de los que, cuando el individuo ha obrado voluntariamente, es
importante indagar para encontrarle un justificativo al acto delictivo.[36]

Indicios de actitud sospechosa: Generalmente existen comportamientos del sujeto,

anteriores o posteriores al hecho, que por su especial singularidad o extravagancia permiten
inferir que tiene relacin con el delito cometido.[37] Deducidos de lo que se llama rastros
mentales o, en trminos ms genricos, de las manifestaciones del individuo, anteriores o
posteriores al delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el estado de
nimo del acusado en relacin con el delito; es decir, tanto su malvada intencin antes del
delito, como su conciencia culpable despus de haberlo realizado.[38]

Indicios derivados de una mala justificacin: Una vez colectados suficientes elementos
probatorios que indiquen a determinado sujeto como autor del hecho delictivo, es menester
interrogar al mismo a los fines de que, dando su versin, explique las razones de la existencia
de ese material de cargo uno por uno. Su discurso, cualquiera que sea, servir para integrar la
interpretacin de aquellas pruebas. Tanto es as que si el inculpado suministra explicaciones
satisfactorias y que adems se comprueban, los elementos indiciarios existentes pierden
eficacia. A la inversa, si sus justificaciones son inaceptables, ambiguas, equvocas, tendientes
a eludir una respuesta concreta, deficientes, inventadas o mendaces, todo lo cual tambin
debe comprobarse, ello configurar un refuerzo de aquellos indicios, dando lugar a edificar
una plataforma de cargos desfavorable a su situacin procesal. La mala justificacin se erige
as como un complemento indiciario de los dems elementos de prueba.[39]
Como se observa, las pautas que se han seguido en las ejecutorias mencionadas, responden a la
clasificacin que realiza GORPHE[40], segn su papel en la prueba de la imputabilidad y de la
culpabilidad, tanto en cargo, como en descargo.

I.4. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DESVISTUAR LA

PRESUNCIN DE INOCENCIA
En base a estas precisiones siguiendo a JAEN VALLEJO, que sintetiza los criterios
jurisprudenciales del Tribunal Constitucional espaol, cabe indicar que los criterios, para
distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presuncin de inocencia y las
simples sospechas, son que:
a.La Prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados;
b.Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos
completamente probados) a travs de un proceso mental razonado y acorde con las
reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria []. La falta de
concordancia con las reglas del criterio humano la irrazonabilidad se producir tanto
por la falta de lgica o de coherencia de la inferencia, en el sentido de que los indicios
constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o conduzcan naturalmente
por excesivamente abierto, dbil o indeterminado.[41]

Utilizando los criterios mencionados en su sentencia STC 31/1981 el Tribunal Constitucional

de Espaa concluy que: no cabe entender que las pruebas apreciadas por el tribunal penal y
especialmente de los nicos indicios antes sealados pudiera deducirse su participacin en los
hechos, puesto que de la presencia del recurrente en el aeropuerto y las contradicciones
antes analizadas no se advierte la constancia de un enlace lgico, preciso y directo del que
resulte la certeza de la intervencin del recurrente. No puede, pues, reputarse desvirtuada la
presuncin de inocencia de ste, habiendo de concluirse que las sentencias impugnadas le han
vulnerado este derecho (art. 24.2 CE); la de instancia, por la apreciacin que hizo de las
pruebas, y la de casacin, al no haber corregido la insuficiencia probatoria de la misma para la
conclusin condenatoria pronunciada. Por ello procede estimar el amparo y reponer al
recurrente en su derecho.[42]

De all que la doctrina haya precisado que enlace entre el hecho base y el hecho
consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia. Debe
primar la racionalidad y coherencia del proceso mental asumido en cada caso por el rgano
jurisdiccional, siendo de rechazar por tanto la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la
incoherencia y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un lmite y topo de la
admisibilidad de la presuncin como prueba. Dos datos son, pues, imprescindibles: a)
racionalidad de la induccin o inferencia, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda
o infundada; y, b) que responsa plenamente a las reglas de la lgica y la experiencia; todo ello,
en aras de afirmar un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
[43] Siguiendo esta lnea doctrinal SAN MARTN CASTRO ha precisado que el enlace entre
el hecho base y el hecho consecuencia debe ser preciso y directo, ser fruto de una
deduccin, no de una mera suposicin o, lo que es lo mismo, que la inferencia sea correcta y no
arbitraria y que el mencionado enlace sea racional, coherente y sujeto a las reglas de la lgica
y la experiencia.[44] Es obvio que si existe la posibilidad razonable a una solucin alternativa,
se aplicar la ms favorable al acusado de acuerdo al principio in dubio pro reo.[45]

Ahora bien, la inferencia lgica que hemos descrito se sustenta en la suma de indicios que el
juzgador tiene a la vista para crearse conviccin sobre la existencia del delito o sobre la
participacin criminal del procesado en el hecho imputado. Slo la conjuncin de todos estos
indicios puede constituir una prueba indiciaria capaz de desvanecer la presuncin de inocencia.
Por ello, es menester realizar un estudio de las clases de indicios que en su conjunto pueden
constituirse en prueba indiciaria. As, como sostiene el Tribunal Constitucional espaol []
desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presuncin de inocencia se configura, en
tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo vlidas, lo que implica que exista una mnima actividad
probatoria realizada con las garantas necesarias, referida a todos los elementos esenciales
del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participacin del
acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de
septiembre, slo cabr constatar la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia
cuando no haya pruebas de cargo vlidas, es decir, cuando los rganos judiciales hayan
valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de
garantas, o cuando no se motive el resultado de dicha valoracin, o, finalmente, cuando por
ilgico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho
probado (FJ 2). Reafirmando su posicin precisa que: es jurisprudencia consolidada que, ni el
art. 24.2 CE cuestiona la especfica funcin judicial de calificacin y subsuncin de los hechos
probados en las normas jurdicas aplicables, ni compete en amparo a este tribunal evaluar la
actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La proteccin del
derecho a la presuncin de inocencia comporta, segn hecho dicho, en primer lugar [] la
supervisin de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantas necesarias para
su adecuada valoracin y para la preservacin del derecho de defensa [], en segundo lugar
[] comprobar, cuando as se nos solicite, que el rgano de enjuiciamiento expone las razones
que le han conducido a constatar el relato de los hechos probados a partir de la actividad
probatoria practicada [], en tercer y ltimo lugar [] supervisar externamente la
razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fctico resultante [].
[46]

II. LA PRUEBA INDICIARIA EN RELACIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL

IMPUTADO
II.1. LA MNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA
En este esquema lgico, el salto entre los hechos base comprobados y los hechos inferidos o
consecuencia, se sustenta en una serie de requisitos obligatorios que deben presentarse
concomitantemente para que los indicios se conviertan en prueba indiciaria.
Ms an, la validez de la inferencia lgica debe respetar el derecho a la presuncin de
inocencia, de all que, slo cuando la conclusin resulta unvoca (prueba indiciaria) derivada
de un razonamiento vlido puede decirse que estamos frente a una mnima actividad
probatoria que ha desvanecido validamente la presuncin de inocencia .[47]
Ahora bien, el derecho a la presuncin de inocencia forma parte del bloque constitucional de
derechos, porque est asegurado y garantizado tanto en la Convencin Americana de Derechos
Humanos como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tales derechos, de
acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, constituyen lmites a la
soberana, debiendo ser asegurados y promovidos por todos los rganos del Estado.[48] Los
derechos fundamentales adquieren una dimensin procedimental, en la medida que todos ellos
deben ser respetados en el proceso judicial, siendo ste ilegtimo e inconstitucional si no los
respeta en su desarrollo o los vulnera en sus conclusiones, lo que debe afirmarse de modo
especial en el procedimiento penal, ya que en l acta el poder del Estado en la forma mas
extrema en la defensa social frente al crimen, a travs de la pena, produciendo una profunda
ingerencia en uno de los derechos mas preciados de la persona, su libertad personal.
El derecho a la presuncin de inocencia constituye un estado jurdico de una persona que se
encuentra imputada, debiendo orientar la actuacin del tribunal competente, independiente e
imparcial preestablecido por ley, mientras tal presuncin no se pierda o destruya por la
formacin de la conviccin del rgano jurisdiccional a travs de la prueba objetiva, sobre la
participacin culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea
como autor, cmplice o encubridor, condenndolo por ello a travs de una sentencia firme
fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigentes

.[49] FERRAJOLI determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos

significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son " la regla de tratamiento
del imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de la libertad personal" y " la
regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolucin en caso de
duda"[50].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a "la

presuncin de inocencia constituye un fundamento de las garantas" que no perturba la
persecucin penal, pero s la racionaliza y encausa. As la presuncin de inocencia es una
garanta bsica y vertebral del proceso penal, constituyendo un criterio normativo del derecho
penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una presuncin de
culpabilidad y establezcan la carga al imputado de probar su inocencia. El principio de
inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra del inculpado, sin una
consideracin detenida en la prueba de los hechos y la carga de la prueba, como
asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a travs de una sentencia
fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigentes . En este sentido, se ha
estructurado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha
determinado que "el derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la
realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la
tramitacin del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad
quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el
delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quin acusa" [51] .

En buena cuenta, la presuncin de inocencia o Estado de Inocencia implica durante el proceso

penal que ser el Fiscal el que tenga la carga de la prueba sobe la existencia del hecho y su
carcter delictivo, la participacin del inculpado en el hecho probado y el carcter delictivo de
esa participacin. As lo expresa el profesor chileno Humberto NOGUEIRA ALCAL, cuando
precisa que: La presuncin de inocencia es as el derecho que tienen todas las personas a que
se considere a priori como regla general que ellas actan de acuerdo a la recta razn,
comportndose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento
jurdico, mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los medios de prueba
legal, de su participacin y responsabilidad en el hecho punible determinada por una
sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y
justo proceso [].[52] As JAUCHEN precisa que:
En principio, todo hecho es introducido como incierto en la causa, debiendo ser objeto de
comprobacin. En el proceso penal esta comprobacin debe estar referida a la realidad
histrica, en cuanto mayor acercamiento a la verdad objetiva o material. El descubrimiento de
tales extremos se obtiene mediante la prueba. Esta reconstruccin del pasado se procura
efectuar mediante la produccin de elementos que constituirn la base de credibilidad para
establecer la existencia o no del hecho.
[] la prueba puede ser directa o indirecta segn que de la misma se obtenga una referencia
del delito mismo, o bien de algn otro hecho que haga posible inferir o conocer indirectamente
aqul [].[53]

De all que, una vez fijado el hecho controvertido materia de probanza en el esquema de libre
valoracin de la prueba, el juzgador puede elegir libremente los elementos de prueba que
validamente incorporados al plenario puedan desvirtuar la presuncin de inocencia. Ello,
siempre y cuando se cumpla lo establecido en sentencia 157/1998 del Tribunal Constitucional
de Espaa, citado por JAEN VALLEJO: La presuncin de inocencia opera, en el mbito del
proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad
haya quedado establecida, ms all de la duda razonable, en virtud de pruebas que puedan
considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantas []. [54] As, citando
a JAUCHEN tenemos que:
El estado de inocencia slo podr ser quebrantado mediante una sentencia condenatoria. []
No es posible en materia penal elaborar una verdad formal o ficticia, tampoco es aceptable
que se la obtenga, en el sistema de sana crtica, mediante pura intuicin exclusivas conjeturas,
prejuicios ni caprichos. Los extremos de la acusacin tienen que ser comprobados de forma
tal que resulten evidentes. Esto involucra necesariamente que de la prueba se obtenga una
conclusin objetivamente unvoca, en el sentido de no dar lugar a que del mismo material
pueda simultneamente inferirse la posibilidad de que las cosas hayan acontecido de
diferente manera.[55] (El resaltado es nuestro)

En esa lnea y concretando el derecho de presuncin de inocencia en su relacin con la prueba

indiciaria, el Tribunal Constitucional Espaol, en su sentencia 123/2002 de 20 de mayo, ha
sealado acertadamente que:
"[] el derecho a la presuncin de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin
pruebas de cargo vlidas, de modo que toda Sentencia condenatoria debe expresar las
pruebas en las que sustenta la declaracin de responsabilidad penal, dichas pruebas han de
haber sido obtenidas con las garantas constitucionales, haberse practicado normalmente en
el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las
reglas de la lgica y la experiencia, de modo que pueda afirmarse que la declaracin de
culpabilidad ha quedado establecida ms all de toda duda razonable. [] Por ltimo, ha
de tenerse en cuenta que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la
presuncin de inocencia cuando no puede establecerse un engarce suficiente entre los
indicios y el hecho que ha de ser probado conforme a las reglas de la lgica y la
experiencia; as, cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, o cuando del hecho
base no se infiere de forma inequvoca la conclusin, de modo que la inferencia sea tan
abierta que d pie para albergar tal pluralidad de conclusiones que ninguna pueda darse
por probada [...]" [56] (el subrayado y destacado son nuestros)
En suma, la utilizacin de prueba indiciaria es vlida para desvirtuar la presuncin de inocencia
siempre y cuando se sigan escrupulosamente los procedimientos y requisitos que la ley, la
doctrina y la jurisprudencia sealan para su construccin.

II.2. EL DERECHO A PROBAR Y LOS CONTRAINDICIOS

Segn ha quedado dicho al analizar los requisitos propios de los indicios (plurales, probados,
perifricos o concomitantes, e interrelacionados y convergentes), es preciso que se haya una
prueba plena sobre cada uno de los indicios que sirven de apoyo a una prueba indiciaria o de
presuncin, valindose para esto de cualquier medio probatorio. Pero a su vez, como
anotaSERRA DOMNGUEZ, la parte perjudicada tiene el derecho de cuestionar la eficacia
probatoria del indicio o de los indicios puestos en juego, lo que no es sino una consecuencia
ordinaria del mecanismo general de la prueba[57]. La actividad probatoria de quien se puede
ver perjudicado por la eficacia probatoria de una presuncin puede desarrollarse por dos vas:
o bien a travs de una contraprueba desvirtuadora de la fuerza probatoria de un indicio, o
bien mediante la prueba de algn hecho que es contrario al hecho presunto resultante de la
aplicacin de una norma o regla de presuncin. Aqu se inscribe el derecho a probar o a
generar pruebas de descargo, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional del Per en su
sentencia en el caso Federico Salas, cuando indic que:

Este Tribunal Constitucional ha sealado (vid. STC 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el

derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata
de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso,
reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. Una de las garantas que asisten a
las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la
creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos .[58]
En ese marco, se delinea la facultad de la defensa de aportar pruebas de descargo o
contrapruebas oponibles a las ofrecidas por el representante del Ministerio Pblico. Como
anota GOZANI, el derecho constitucional a la prueba es una derecho que transita por una
avenida de doble mano: por va, acompaa el inters del Estado, representado en el juez, para
lograr certeza suficiente y sentenciar sin dudas razonables; por otra, recorre el inters de
las partes para que la actividad probatoria responda a consignas invariables: libertad de la
prueba; control de las partes; produccin especfica, y apreciacin oportuna y fundamentada .
[59] En esa lnea, la jurisprudencia argentina anota que: las garantas del debido proceso y la
defensa en juicio exigen que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a los
efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir
prueba en su descargo, as tambin el de hacer valer todos los medios conducentes a su
defensa.[60] En suma, la moderna doctrina constitucional reconoce que el derecho a probar,
que le corresponde al imputado. se inscribe en el derecho al debido proceso y al derecho de
defensa.

Ahora bien, en este punto se debe distinguir entre contraprueba, dirigida a desvirtuar un
indicio e impedir la formacin de una presuncin, y la prueba de lo contrario, cuyo objetivo es
destruir una presuncin ya formada.[61] La contraprueba tiene como objetivo suscitar la duda
del juzgador sobre la realidad de un determinado indicio[62]. No se pretende probar un hecho
contrario al hecho indiciario, sino cuestionar su aparente solidez de indicio, sembrando la duda
en el juzgador y hacindole perder as su fuerza probatoria, bien probando que el hecho
indiciario no ha tenido existencia, bien procurando acreditar que no ha quedado
suficientemente probado, bien planteando alguna otra posibilidad fctica que pongan en duda
la realidad del hecho indiciario.[63] Esto se consigue a travs de cualquier medio probatorio,
incluidas las presunciones.
Dentro de la contraprueba se distingue entre una contraprueba directa, mediante la cual se
pretenden refutar inmediatamente el hecho indiciario, cuestionando su eficacia probatoria,
bien por defectos de ndole procesal, bien por falta de entidad probatoria, y contra prueba
indirecta, a travs de la cual se persigue la prueba directa de otros hecho que, por su
incompatibilidad con el indicio o los indicios sobre los que se asienta la presuncin, hace
decaer la fuerza probatorio de stos, consiguiendo as que la presuncin correspondiente no
tenga ninguna eficacia probatoria[64].

Seala ROSENBERG que la contraprueba indirecta no pretende refutar inmediatamente la

afirmacin considerada probada, sino que se propone conseguir esta finalidad gracias a otros
hechos de los cuales debe deducirse la falsedad (o por lo menos el carcter dudoso) de
aquella afirmacin probada o la inexistencia de una caracterstica definitoria de la ley . Y
agrega ms adelante que si la prueba principal se basa en indicios, la contra prueba [] es
indirecta cuando mediante ella se tiende a demostrar la existencia de otros indicios de los
que ha de resultar la falsedad o la falta de carcter contundente de los primeros indicios o
bien la misma inexistencia de una caracterstica definitoria de la ley. Estos otros hechos a los
que va dirigida la contraprueba indirecta deben comprobarse positivamente para que puedan
constituir el fundamento de la conclusin[65]

La contraprueba indirecta se traduce en los contraindicios, entendido como la prueba de algn

hecho indiciario, al resultar incompatible tales hechos entre s o al cuestionar aquel hecho la
realidad de ste, debilitando su fuerza probatoria.

MITTERMAIER, seala que los contraindicios: hacen ver poderosamente debilitados los
indicios de cargo, en cuanto de ellos resulta a favor del acusado una explicacin enteramente
favorable de los hechos que parecan correlativos del delito, y daban importancia a las
sospechas [66].

Segn CLIMET DURN[67], la consecuencia, que se deriva de la apreciacin de una

contraprueba, directa o indirecta, es que no llega a formarse la prueba indiciaria concreta
(presuncin judicial concreta) que, en caso contrario, habra llegado a construirse a partir del
indicio o de los indicios desvirtuados. Por tanto, se consigue impedir que un determinado medio
de prueba alcance la finalidad probatoria que le es propia.

En suma, el imputado debe tener derecho a la contraprueba que busque restar coherencia
interna y lgica al silogismo indiciario de reconstruccin histrica de los hechos de la tesis
acusatoria, ms an cuando esa construccin se realiza sobre la base de la prueba indiciaria o
presuncin judicial que pretende desvirtuar la presuncin de inocencia. En ese sentido, en el
examen global y general de los elementos de prueba con los que cuenta el juzgador para
formar su conviccin sobre la responsabilidad penal del imputado, debe tener en cuenta tanto
los indicios como los contraindicios para valorar la construccin de la inferencia lgica que
pretenda constituirse en prueba indiciaria. Slo si los indicios son ms numerosos y
convincentes cabr la construccin de una prueba indiciaria de responsabilidad y por ente una
sentencia condenatoria.

II.3. MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: LA VALORACIN TOTAL

INDICIARIA
El ejercicio lgico y discursivo de valoracin conjunta de las pruebas de cargo y de descargo
implica que el juzgado debe motivar su resolucin judicial ya sea que absuelva o condene al
imputado. En ese sentido, el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales se
constituye en elemento importante del debido proceso. As lo ha declarado el Tribunal
Constitucional del Per en su sentencia en el Caso Jeffrey Immelt y otros, cuando precis
que:
[] Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada y congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la
Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan,
expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y
a la Ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de
defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin
y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver .[68]

Garanta que en materia penal cobra las siguientes caractersticas, conforme a la sentencia
del Tribunal Constitucional del Per en el caso Tineo Cabrera, cuando precisa que:
En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisin expresada en el fallo sea
consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la
valoracin jurdica de ellas en la resolucin de la controversia. En suma, garantiza que el
razonamiento empleado guarde relacin y sea proporcionado y congruente con el problema que
al juez penal corresponde resolver.[69]

Ahora bien, debemos tener presente que, como ya precisamos, la prueba indiciaria consiste, en
obtener la prueba de un determinado hecho (hecho presunto) partiendo de otro u otros
hechos bsicos (indicios), que se prueban a travs de cualquier medio probatorio, y que estn
estrechamente ligados con el hecho presunto, de manera tal que se puede afirmar que,
probado el hecho o los hechos bsicos, tambin resulta probado el hecho consecuencia o el
hecho presunto.[70] Ello porque, como se ha sostenido, la prueba indiciaria -tambin conocida
como prueba indirecta- es aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s)
(indicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo causal y lgico entre los
hechos probados y los que se trata de probar, debiendo estos estar relacionados
directamente con el hecho delictivo, existiendo una coherencia y concomitancia que descarte
la presencia de los llamados contraindicios.[71] En ese sentido, la construccin de la inferencia
lgica que se constituye en prueba indiciaria recorre un camino muy complejo que encierra una
serie de requisitos lgico formales, se acenta el deber del juzgador de motivar la
resolucin judicial donde decide aplicar la prueba indiciaria . As, el Tribunal Constitucional
Espaol en su sentencia 123/2002, de 20 de mayo advirti que:

Igualmente hemos declarado que es constitucionalmente legtimo sustentar la

responsabilidad penal en prueba indiciaria, aunque en este caso las exigencias de motivacin
cobran mayor rigor, dado que han de expresarse las pruebas de las que derivan los
hechos indiciarios, que han de estar plenamente probados, y las inferencias que unen stos
con los presupuestos fcticos del delito o con la declaracin de su realizacin por el
condenado [...].[72]

Por ello, siguiendo MIRANDA ESTRAMPES,[73] en su anlisis de las sentencias dictadas por
el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de Espaa, cuando el juzgador recurra a la
prueba indiciaria para fundamentar una sentencia condenatoria deber fundamentar su
resolucin en la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. La concurrencia de una pluralidad de indicios ; es imprescindible, como sostieneRIVES

SEVA que los indicios, para que puedan legitimar una condena penal, sean varios, no siendo
suficiente un indicio aislado, al considerarlo inconsistente y ambiguo[74]. Defienden esta tesis
Jorge CARRERAS LLANSANA, Miguel FENECH, Enrique RUIZ VADILLO, Juan R. BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, Andrs MARTNEZ ARRIETA, entre otros. Por otro lado, nos
dice MIRANDA ESTRAMPES,[75] no existe ningn obstculo para que la prueba indiciaria se
pueda formar sobre la base de un solo indicio.

Cada indicio es un fragmento de prueba que debe ser complementado con otros elementos.
Esta prueba necesita generalmente estar compuesta por una pluralidad razonable de indicios.
De su idoneidad, cantidad y convergencia podr obtenerse la prueba necesaria.
As,JAUCHEN se pregunta Cundo es necesaria una inferencia indiciaria? Y precisa que:
Cuando varios indicios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba
indiciaria necesaria, pues seala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o
a ambos. En este supuesto la prueba indiciaria es perfecta. Si bien los indicios aislados son
meramente contingentes, cuando ellos son varios, diferentes y concordantes, adquieren la
cualidad de necesarios suministrando una prueba altamente acreditativa.[76]

El grado de probabilidad estar dado por al convergencia de distintos indicios que permitan la
inferencia de los motivos de sospechas. Si tal probabilidad, en el curso ordinario y natural de
las cosas, slo se explica satisfactoriamente por la culpabilidad del imputado, el resto de las
inferencias resulta inverosmil. Del cmulo de elementos indiciarios, examinados lgicamente
en su integralidad, conforme a la experiencia comnmente reconocida, debe desentraarse la
relacin entre el imputado y el delito.[77] En esa lnea argumentativaGORPHE precisa que: La
determinacin de esta prueba, todava ms que la de cualquier otra, puede ser compleja y
delicada. Para eliminar en lo posible los riesgos de error, tiene importancia considerar todos
los hechos indiciarios, tanto en cargo como en descargo, lo mismo los discordantes que los
concordantes, y no eliminar sino a sabiendas las hiptesis desfavorables: el concurso de los
indicios debe ser completo en todo sentido, para construir una prueba slida [78]

En conclusin como sostiene JAUCHEN: [] un indicio no prueba jams inmediatamente la

culpabilidad. El nmero y la variedad de los elementos indiciarios aumentan indudablemente su
eficacia. Pues es un indicio corroborado puede inferirse un hecho determinado []. Sin
embargo, cabe insistir que para establecer la existencia de un hecho delictivo y
fundamentalmente la culpabilidad de quien se acusa, es imprescindible aquella serie de indicios
que en nmero, variedad y concordancia puedan conducir a la induccin necesaria de tal
extremo.[79]

Exigencia que como sabemos se encuentra plasmada en la Ejecutoria Suprema evacuada en el

Recurso de Nulidad N 1912 2005 de 6 de septiembre de 2005.[80]

2. Los indicios deben estar plenamente acreditados , esto es, que el indicio o hecho-base
debe estar suficientemente probado, toda vez que no cabe construir certezas sobre la base
de simples probabilidades. Tales hechos base han de estar absolutamente probados en la
causa, y demostrados por prueba de carcter directo.[81] En ese sentido, RIVAS SEVA, ha
precisado que: [] en el mbito penal [la prueba indiciaria es admisible] siempre que con base
en un hecho plenamente acreditado demostrado dice, tambin puede inferirse la
existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo segn las reglas del
criterio humano mediante un proceso mental razonado. En definitiva se trata de una operacin
lgica, consistente en un razonamiento inductivo, cuyo discurso ha de reflejarse en la
sentencia.[82]

Adems, contina RIVES SEVA, los hechos bsicos o indicios han de quedar acreditados por
medio de prueba practicada en el acto del juicio oral, que es el trmite en el que el proceso
penal se desarrolla con las garantas propias que se derivan de la observancia de los principios
de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin, ya que las diligencias sumariales no son
verdaderas pruebas, y por ello carecen de virtualidad suficiente para destruir la presuncin
de inocencia[83].
De la misma forma se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 6 de septiembre de 2005, el hecho
base de la construccin inferencial de la prueba indiciaria debe estar plenamente acreditada
por los medios de prueba que autoriza la ley,[84] y adems aquellos medios de prueba deben
haber sido actuados respetando los derechos fundamentales del imputado, de lo contrario
podramos encontrarnos en el supuesto de exclusin probatoria de un medio de prueba por
vulneracin de algn derecho fundamental del imputado.

3. El enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia debe ajustarse a las reglas de

la lgica y a las mximas de la experiencia, vale decir, que debe existir un proceso mental
razonado coherente con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos
constitutivos de delito.

Para Carlos CLIMENT DURN se advierte sin dificultad que las presunciones presentan una
estructura ms compleja que los restantes medios probatorios, ya que no slo ha de resultar
probado el o los hechos bsicos, sino que tambin ha de determinarse la existencia de
conexin racional entre esos hechos y el hecho consecuencia, y adems ha de analizarse toda
la prueba en contrario practicada para desvirtuar los indicios y la conexin racional existente
entre los indicios y el hecho consecuencia.[85] Estimar lo contrario sera tanto como regresar
a un tipo de sospecha que desplace la carga de la prueba hacia el reo, segn lo ha sostenido la
Sentencia del Tribunal Supremo espaol fecha de 20 de enero de 1988[86], por lo que habra
que comprobar si la prueba indirecta es verdaderamente tal, y no mera conjetura o sospecha
y, asimismo, la correccin del nexo causal, pues en otro caso dicha prueba de cargo no
existira, como bien precisa la Sentencia del Tribunal Supremo espaol del 6 de abril de
1988[87], puesto que el juicio basado en los indicios vulnera la proscripcin de la
arbitrariedad contenida en el artculo 9.3 de la Constitucin cuando no respete las reglas de
la lgica, los principios de experiencia o los conocimientos cientficos (STS de 11 de abril de
1995). En conclusin, la prueba indiciaria, no deja mrgenes a la equivocidad, la adivinacin o
la mera conjetura (STS de 20 de diciembre de 1995).[88]

As, como se dijo en la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 135/2003, de 30 de

junio, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta
la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde del canon de su lgica o cohesin (de modo
que ser irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de
ellos o no lleva naturalmente a l), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo,
pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, dbil o imprecisa).[89]
Ahora bien, una de las caractersticas esenciales de los indicios es que sean perifricos al
dato fctico a probar. Ya que, como seala RIVES SEVA ha de tratarse de hechos, sucesos o
acontecimientos no desconectados del supuesto delito, dicho de otro modo: es necesario que
los indicios hagan relacin, material y directa, al hecho criminal y a su agente, pues de los
contrario se estara en el vedado campo de las presunciones en contra del reo y se estara
vulnerando el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.[90] En esa lnea se precisa
que debe existir una interrelacin, ya que, esta misma naturaleza perifrica exige que los
datos estn no slo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino tambin
interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas
repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de l. La fuerza de conviccin
de esta prueba dimana no slo de la adicin o suma, sino tambin de esta imbricacin .[91]
Criterio que se encuentra presente en la Ejecutoria Suprema Vinculante del 6 de septiembre
de 2005, precisando en ese sentido que: en lo atienente a la induccin o inferencia, es
necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la
experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos
exista un enlace preciso y directo.[92]
4. Conclusin unvoca
Es preciso, adems, que entre los indicios y la conclusin exista una correlacin que descarte
toda irracionalidad en el proceso deductivo; es decir, que el juicio de inferencia no sea
arbitrario o absurdo, sino que sea coherente y se ajuste a las normas del criterio humano;
debiendo ser explicado en la sentencia ese proceso lgico de deduccin realizado, para cumplir
con las exigencias de motivacin derivadas del artculo 139.5 de la Constitucin. Lo
importante ser que el resultado de la inferencia sea lo menos equvoco posible . Que la
corroboracin de tal extremo no permita inferir al mismo tiempo que los hechos pueden
haber acontecido de otra manera. [93] Esto es, que el elemento indiciario no d lugar a dos o
ms inducciones igualmente posibles.[94] As puede llegarse a comprobar, luego de desechar
varias posibilidades, que cuando un efecto determinado no puede ser atribuido sino a una
exclusiva causa, entonces estaremos ante un indicio necesario. Por el contrario, cuando dicho
efecto se muestra como factible de varias causas igualmente posibles, el indicio ser slo
probable, y slo podr convertirse en necesario si mediante la ayuda de otro u otros medios
probatorios, de otros indicios o de una mayor profundizacin en el razonamiento, se logran
despejar todas las alternativas menos una, la cual ser la necesaria, y por lo tanto una prueba
indiciaria concluyente.[95] Ya que, como sostiene JAUCHEN, la labor esencial en materia
indiciaria es escudriar analticamente a fin de determinar con precisin si existe nexo entre
el elemento indiciario comprobado y el hecho que se indaga. La ndole de esta conexin es la
que establecer el peso probatorio del indicio.[96]

El valor probatorio del indicio se concreta cuando revela un estado afectivo que se ajusta
especialmente al mvil del delito. Deben existir entonces varios indicios concluyentes: el de
personalidad, que debe completarse con el del mvil, que sirve de enlace, a su vez, con aquellos
que infieren el acto imputado.[97]

Ms an el Tribunal Constitucional espaol ha precisado en reiterada jurisprudencia que: el

engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lgico y racional,
entendida la racionalidad, por supuesto, no como un mero mecanismos o automatismo, sino
como comprensin razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los
criterios colectivos vigentes.[98] Cuando ello no se produce se puede afirmar que se ha
vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia por falta de prueba de cargo cuando la
inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas
que ninguna de ellas pueda darse por probada. [99]

As, tambin sostiene CAFFERATA NORES[100] que la fuerza probatoria del indicio reside
en el grado de necesidad de la relacin que revela entre un hecho conocido (el indiciario),
psquico o fsico, debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se
pretende demostrar. Para que la relacin entre ambos sea necesaria ser preciso que el hecho
indiciario no pueda ser relacionado con otro hecho que no sea el indicado: es lo que se llama
univocidad del indicio[101]. Si el hecho indiciario admite una explicacin compatible con otro
hecho distinto del indicado, o al menos no es bice para ella, la relacin entre ambos ser
contingente: es lo que se llama indicio anfibolgico[102].

En suma, al basarse en un razonamiento por inferencia, para su plena validez, el

razonamiento indiciario debe desembocar en una nica conclusin posible, ya que, la
existencia de muchas conclusiones alternas desvirta el valor de la prueba indiciaria .
5 La necesidad de explicitacin en la sentencia del razonamiento utilizado por el juzgador.
La utilizacin de la prueba indiciaria en el proceso penal exige que el juzgador explicite en la
sentencia el razonamiento lgico utilizado para obtener de la afirmacin base la afirmacin
presumida, esto es, la expresin del razonamiento deductivo y del iter formativo de la
conviccin. En ese sentido, autores como JAN VALLEJO[103] y ROSAS
YATACO[104] invocan las sentencias del Tribunal Constitucional espaol 174 y 175/1985 del
17 de diciembre que declaran para fundamentar esta apreciacin. En las referidas sentencias
se expresa que: [...] esta motivacin en el caso de la prueba indiciaria tiene por finalidad
expresar pblicamente no solo el razonamiento jurdico por medio del cual se aplican a unos
determinados hechos, declarados sin ms probados, las normas jurdicas correspondientes y
que fundamentan el fallo, sino tambin las pruebas practicadas y los criterios racionales que
han guiado su valoracin, pues en este tipo de prueba es imprescindible una motivacin
expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera
prueba de cargo, aunque sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades,
que no pueden desvirtuar la presuncin de inocencia .[105]

Por ello, el Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 137/2005 del 23 de mayo precis
que: [] desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo
tambin la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo
del derecho a la presuncin de inocencia, siempre que: 1) parta de hechos plenamente
probados y 2) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a travs de
un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la
Sentencia condenatoria.[106] Bajo esos criterios, el juzgador debe explicar su razonamiento
para la construccin de la inferencia lgica que constituye la prueba indiciaria. De all, que se
acente la necesidad de motivar aquella resolucin como advierte SAN MARTN
CASTRO: La motivacin es una exigencia de toda resolucin judicial, al amparo de lo dispuesto
en el art. 139.5 de la Constitucin. En el caso especfico de la prueba indiciaria se exige,
desde el punto de vista formal, al punto de estimar inexistente esta prueba, que el juez
exteriorice el razonamiento deductivo que internamente ha realizado, mediante un ejercicio
de autocontrol en el desarrollo de la prueba. El rgano jurisdiccional ha de explicitar en la
sentencia cules son los indicios que se estiman plenamente acreditados, as como el
razonamiento lgico utilizado para obtener la afirmacin base la afirmacin presumida, esto
es, la expresin del razonamiento deductivo y del ter formativo de la conviccin. [107] Esta
explicitacin, enfatizan CALDERN Y CHOCLN, aun cuando sucinta o escueta se hace
imprescindible para posibilitar el control impugnatorio de la racionalidad de la inferencia.
[108] Por ello, la motivacin de la decisin ayuda ha establecer la validez de la inferencia
lgica de la misma, para que se cumpla a cabalidad la recomendacin de MARTNEZ DE
ARRIETA, cuando sostiene que: [] deber dems tomarse en consideracin cul es la
naturaleza del elemento probatorio que hace surgir el indicio porque no es igualmente
consistente cuando el indicio resulta acreditado no por hechos objetivos asociados a reglas
cientficas, sino cuando, como es normal, en la acreditacin del indicio interviene una prueba
testifical, en cuyo caso el problema apuntado, la valoracin de la credibilidad del testigo
surge, y al que hay que aadir el examen de la racionalidad de la inferencia .[109]
En consecuencia, la decisin que se basa en prueba indiciaria debe encontrarse debidamente
motivada, explicando expresamente todos los extremos del razonamiento deductivo
elaborado.
En suma, cuando el juzgador al momento de utilizar prueba indiciaria, para sustentar una
sentencia condenatoria, sigue escrupulosamente los presupuestos materiales para su
construccin, respeta los derechos fundamentales del imputado a la presuncin de inocencia
(que se desvirta vlidamente por el efecto conviccional de la prueba), al derecho a probar
(porque ofrece contraindicios que no enervan el valor probatorio de los indicios) y el derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales (cuando explica detalladamente el razonamiento
lgico jurdico de construccin de la prueba indiciaria). Pero cuando el juzgador no sigue esos
presupuestos materiales se perpetran violaciones a los derechos fundamentales del imputado,
no tolerables en un Estado de Derecho.

CONCLUSIONES
1.- Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia las decisiones de un tribunal penal pueden
basarse en prueba indirecta, circunstancial o de segundo grado. En el sistema continental la
prueba indirecta es conocida como prueba indiciaria o presuncin indiciaria, ya que, se llega a
la comprobacin de un hecho de manera indirecta. La prueba indiciaria es una construccin
basada en un razonamiento deductivo, por el cual sobre la comprobacin de un hecho base se
infiere lgicamente un hecho consecuencia o inferido, estableciendo de esta manera la
responsabilidad penal del acusado.

2.- Para la construccin de la prueba indiciaria o presuncin probatoria, se sigue el siguiente

procedimiento: a) de los medios de prueba se extraen los indicios, b) Los indicios comprobados
se constituyen en elementos de pruebas, y en el primer eslabn de la inferencia lgica, es
decir, se constituyen en el hecho base comprobado, c) sobre el hecho base comprobado (o
hechos base comprobados) se realiza una inferencia lgica que se sustenta en el nexo
causal que desemboca en los hechos inferidos o hechos consecuencia. Dentro de este esquema
la presuncin es la actividad intelectual del juzgador que, partiendo del indicio, afirma un
hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o lgicamente.

3.- Sin embargo, para que la construccin de la prueba indiciaria pueda desvirtuar
validamente la presuncin de inocencia, la conclusin a la que se arribe debe estructurarse
ms all de toda duda razonable. Ya que, el derecho a la presuncin de inocencia constituye un
estado jurdico de la persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuacin del
tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido por ley, mientras tal
presuncin no se pierda o destruya por la formacin de la conviccin del rgano jurisdiccional
a travs de la prueba objetiva, sobre la participacin culpable del imputado o acusado en los
hechos constitutivos de delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor, condenndolo por
ello a travs de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho
vigentes.

4.- En el estudio de la prueba indiciaria la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una

clasificacin de los indicios segn diversos criterios. As, segn su fuerza conviccional los
indicios pueden ser clasificados en indicios necesarios e indicios contingentes; el indicio
necesario denota tal fuerza condicional que con su sola comprobacin se puede inferir
validamente el hecho consecuencia, en cambio en el indicio contingente no basta la
comprobacin de veracidad del mismo, sino que se requiere la conjuncin de otros indicios para
construir una prueba indiciaria. Otro criterio de clasificacin importante utilizado por la
Corte Suprema del Per, se refiere a la relacin del indicio con el hecho delictivo, as pueden
existir indicios antecedentes, que crean conviccin sobre circunstancias anteriores al delito,
indicios concomitantes, que se refieren a circunstancias coetneas a la comisin del delito, y
los indicios subsiguientes, que evocan circunstancias posteriores al delitos. Bajo ese marco de
clasificacin se encuentran los indicios que buscan establecer determinadas circunstancias
que a la postre en su valoracin conjunta pueden establecer la comisin del hecho delito por el
imputado y con ello la construccin de una prueba indiciaria. As, se encuentran: a) los indicios
que probaran la comisin del delito; b) los indicios relacionados a la presencia del imputado en
el lugar y el momento de la comisin del delito, c) los indicios provenientes a la personalidad
del imputado, esto es, si se establece la circunstancia de que el imputado ha participado
anteriormente en hechos similares a los investigados; d) en relacin estrecha con los
anteriores tipos de indicios se ubican los indicios de capacidad para delinquir, que denotaran
la alta probabilidad de que el imputada haya participado en la comisin del hecho delictivo que
se investiga; e) los indicios sobre el mvil delictivo, la configuracin de una conducta humana
que se ajuste a la hiptesis legal contenida en el un determinado tipo penal siempre responde
a una motivacin, crear la conviccin en el juzgador de la posible motivacin del imputado en la
comisin del delito imputado es un fuerte indicio de la comisin del mismo; f) los indicios de
actitud sospechosa, el imputado de la comisin de delito puede realizar determinadas acciones
o asumir determinadas actitudes que creen fuertes indicios de su participacin en el delito
imputado, g) los indicios derivados de la mala justificacin, la denominadas cuartadas falsas o
inconsistentes tambin pueden convertirse en fuertes indicios que vinculen al imputado con la
comisin del delito.

5.- Slo la valoracin conjunta de los indicios descritos nos pueden llevar a la construccin
vlida de la prueba indiciaria; adems, la inferencia lgica que lleva al hecho base comprobado
al nivel del hecho consecuente o inferido debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las
mximas de la experiencia. As tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios, b)
esos indicios deben estar plenamente acreditados, c) el enlace entre el hecho base y el hecho
consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia, d), al
basarse en un razonamiento por inferencia, para su plena validez, el razonamiento indiciario
debe desembocar en una nica conclusin posible, ya que, la existencia de muchas conclusiones
alternas desvirtan el valor de la prueba indiciaria, y, e) la decisin que se basa en prueba
indiciaria debe encontrarse debidamente motivada, explicando expresamente todos los
extremos del razonamiento deductivo elaborado.

6.- En la construccin del esquema lgico que sustenta la prueba indiciaria tambin
intervienen las contrapruebas como producto natural de la actividad probatoria. En ese
contexto la parte contra la que se quiere hacer valer los indicios puede o bien a travs de una
contraprueba desvirtuadora de la fuerza probatoria de un indicio, o bien mediante la prueba
de algn hecho que es contrario al hecho presunto resultante de la aplicacin de una norma o
regla de presuncin. Se distingue as entre contraprueba, dirigida a desvirtuar un indicio e
impedir la formacin de una presuncin, y la prueba de lo contrario, cuyo objetivo es destruir
una presuncin ya formada. La contraprueba indirecta se traduce en los contraindicios,
entendido como la prueba de algn hecho indiciario, al resultar incompatible tales hechos
entre s o al cuestionar aquel hecho la realidad de ste, debilitando su fuerza probatoria.

7.- Cuando el juzgador al momento de utilizar prueba indiciaria, para sustentar una sentencia
condenatoria, sigue escrupulosamente los presupuestos materiales para su construccin,
respeta los derechos fundamentales del imputado a la presuncin de inocencia (que se
desvirta vlidamente por el efecto conviccional de la prueba), al derecho a probar (porque
ofrece contraindicios que no enervan el valor probatorio de los indicios) y el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales (cuando explica detalladamente el razonamiento
lgico jurdico de construccin de la prueba indiciaria). Pero cuando el juzgador no sigue esos
presupuestos materiales se perpetran violaciones a los derechos fundamentales del imputado,
no tolerables en un Estado de Derecho.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato a Magster en

Derecho con Mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[1] Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912
2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, Febrero de 2007,
Ao 12, p. 232.
[2] DESIMONI, Luis Mara; La evidencia en materia criminal. Buenos Aires: baco de Rodolfo
Depalma, 1998, p. 93. SERRA DOMGUEZ, Manuel; Estudios de derecho procesal . Barcelona:
Ariel, 1969, pp. 700-701.
[3] MITTERMAIER, Karl; Tratado de la prueba en materia criminal . Buenos Aires:
Hammurabi, 1979, p. 441.
[4] BELLOCH JULBE, Juan Alberto; La prueba indiciaria. En: AA.VV. La sentencia penal,
Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1992, p. 38.
[5] SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p.
856
[6] CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio; Derecho procesal
penal, Madrid: Dykinson, 2002, p. 385.
[7] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mnima actividad probatoria en el proceso penal ,
Barcelona: Bosch, 1997, p. 242.
[8] PAZ RUBIO, Jos Mara et al.; La prueba en el proceso penal , Madrid: Colex, 1999, p.
286.
[9] DESIMONI, Luis Mara; op. cit., pp. 95 96.
[10] DESIMONI, Luis Mara; op. cit., p. 98.
[11] RIVES SEVA, Antonio Pablo; La Prueba en el Proceso Penal. Pamplona: Aranzadi, 1996, p.
99.
[12] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, pp. 583 584.
[13] Cf., DESIMONI, Luis Mara; op. cit., p. 96; CLIMENT DURN, Carlos; La prueba penal.
Tomo I. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, pp. 859 y ss.
[14] Medio de prueba es el mtodo por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de
prueba. Su enumeracin no es taxativa sino meramente enunciativa: el testimonio, la
documental, la pericial, la inspeccin judicial, etctera. Cada medio tiene una regulacin
especfica en la ley procesal que establece el procedimiento a emplearse en cada uno de ellos,
procurando de esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garanta para las partes.
JAUCHEN, Eduardo. Op. cit., pp. 28 29.
[15] Se puede denominar bajo estos trminos al dato o circunstancia debidamente
comprobada mediante la produccin de un medio de prueba que lo introduce objetiva y
regularmente al proseo, siendo til al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las
cuestiones sobre las que debe decidir. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2002, p. 28
[16] CLIMENT DURN, Carlos; La prueba penal. Tomo I. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p.
869.
[17] DELLEPIANE, Antonio; La nueva teora de la prueba. Bogot: Temis, 1994, p. 57.
[18] MIXN MASS, Florencio; La prueba Indiciaria. Trujillo: BLG, 1992, p. 10.
[19] ROSAS YATACO, Jorge; Prueba Indiciaria: Doctrina y Jurisprudencia
Nacional. Anuario de Derecho Penal 2004. La Reforma del Proceso Penal Peruano , pp. 291
292.
[20] SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p.
862.
[21] Ejecutoria Suprema de 2 de julio de 1998, Exp. 1787-98, Lima. En: Normas Legales, Tomo
300, Mayo, Trujillo, 2001, pp. A20 A22. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del
6 de setiembre de 2005, RN 1912 2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la
Jurisprudencia, N 101, Febrero de 2007, Ao 12, p. 232.
[22] SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p.
858. MIXN MASS, Florencia; Prueba indiciaria, Trujillo: BLG, 1994, pp. 114, 123 125.
[23] MARTNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. Bogot: Temis, 1994, p.
407.
[24] SAN MARTN CASTRO, Csar; op. cit., pp. 862 863.
[25] SAN MARTN CASTRO, Csar; op. cit., p. 863.
[26] MARTNEZ RAVE, Gilberto; op. cit., p. 863.
[27] SAN MARTN CASTRO, Csar; op. cit., p. 864.
[28] Ejecutoria Suprema de 25 de junio de 1998, Exp. N 1827 98, Lima. En: BACA
CABRERA, Deyse; ROJAS VARGAS, Fidel; NEIRA HUAMN, Marlene. Jurisprudencia Penal,
Procesos Sumarios, Lima: Gaceta Jurdica: 1999, Tomo III, pp. 281 283. Ejecutoria Suprema
de 2 de julio de 1998, Exp. N 1787 98, Lima. En: Normas Legales, Tomo 300, Mayo, Trujillo,
2001, pp. A20 A22. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de
2005, RN 1912 2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 101,
Febrero de 2007, Ao 12, p. 232.
[29] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, p. 594.
[30] ROSAS YATACO, Jorge; op. cit., p. 300.
[31] ROSAS YATACO, Jorge; op. cit., p. 300.
[32] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, pp. 595 596.
[33] ELLERO, Pietro; De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en
materia penal. Buenos Aires: Fabin Di Placido, 1998, p. 103.
[34] ROSAS YATACO, Jorge, op. cit., p. 301.
[35] ELLERO, Pietro; De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en
materia penal. Buenos Aires: Fabin Di Placido, 1998, pp. 111 112.
[36] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, pp. 601 602. ROSAS YATACO, Jorge; op. cit., p. 301.
[37] JAUCHEN, Eduardo M.; op. cit., p. 603.
[38] ROSAS YATACO, Jorge, op. cit., p. 301.
[39] JAUCHEN, Eduardo M.; op. cit., p. 605. ROSAS YATACO, Jorge; op. cit., p. 300.
[40] GORPHE, Franois. Apreciacin Judicial de las Pruebas. Bogot: Temis, 1998, p. 239.
[41] JAN VALLEJO, Manuel; La prueba en el proceso penal , Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p.
96.
[42] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 93 94.
[43] CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio; Derecho procesal
penal, Madrid: Dykinson, 2002, p. 385.
[44] ASENCIO MELLADO, Jos Mara; presuncin de inocencia y prueba indiciaria, en:
AA.VV.; Los principios del proceso penal y la presuncin constitucional de inocencia. Cuadernos
del Poder Judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1992. p. 177.
[45] SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho procesal penal. Tomo II. Lima: Grijley, 2003, p.
860.
[46] JAN VALLEJO, Manuel; La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p.
104.
[47] Cf., entre otros: MITTERMAIER, Karl; Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos
Aires: Hammurabi, 1979, p. 372. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mnima actividad
probatoria en el proceso penal . Barcelona: Boch, 1997, p. 244. MARTNEZ SILVA,
Carlos; Tratado de Pruebas Judiciales. Buenos Aires: Atalaya, 1947, p. 141. ROCHA ALVIRA,
Antonio; De la prueba en Derecho . Bogot: Lerner, 1967, p. 619. VARELA CASTRO,
Casimiro; Valoracin de la prueba, Buenos Aires: Astrea, 1990, pp. 119 120. MARTNEZ
ARRIETA, Andrs: La prueba indiciaria, en: AAVV; La prueba en el proceso penal . Madrid:
Centro de Estudios Judiciales, 1993, p. 65. LEONE, Giovanni; Tratado de Derecho Procesal
Penal. Buenos Aires: EJEA, 1963, pp. 165 166.
[48] NOGUEIRA ALCAL, Humberto; Consideraciones sobre el derecho fundamental a la
presuncin de inocencia. Revista Ius et Praxis, 11 (1), 2005, pp. 221 241.
[49] Cf., MONTAS PARDO, Miguel ngel; La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial. Pamplona: Ed. Aranzadi, 1999, p. 29. TOMS Y VALIENTE, Francisco; In
dubio pro reo, libre apreciacin de la prueba y presuncin de inocencia. Revista Espaola de
Derecho Constitucional. N 20. Ao 1987, pp. 9-34. MAIER, Julio; Derecho Procesal
Argentino. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires: Editorial del Puerto S.R.L. 1996, p. 338.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto; "Los derechos esenciales o humanos contenidos en los
tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y
jurisprudencia". Revista Ius et Praxis, ao 9. 2003. N 1, p. 403. FERRAJOLI, Luigi; Derecho
y razn. Madrid: Trotta, 2001, p. 549. LUCCHINI, Luigi; Elemento di procedura penale.
Florencia: Barbera, 1995, p. 15.
[50] FERRAJOLI, Luigi; Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2001, p. 551.
[51] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Ulloa vs. Costa
Rica,Sentencia de 2 de julio de 2004, prrafo 154.
[52] NOGUEIRA ALCAL, Humberto; Consideraciones sobre el derecho fundamental a la
presuncin de inocencia. Revista Ius et Praxis, 11 (1), 2005, pp. 221 241.
[53] JAUCHEN, Eduardo; Tratado de la Prueba en Materia Penal. Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, p. 25
[54] JAN VALLEJO, Manuel; La prueba en el proceso penal , Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000,
pp. 92 93.
[55] JAUCHEN, Eduardo M.; Derechos del Imputado. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2005, p.
108.
[56] Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de 20 de mayo de 2002. En: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa - http://criminet.ugr.es/recpc (Consultado
11/04/2007).
[57] SERRA DOMGUEZ, Manuel. Normas de presuncin en el Cdigo Civil y Ley de
Arrendamientos Urbanos, Barcelona: Nauta, 1963, p. 69.
[58] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER, Caso Federico Salas Guevara Schultz,
Sentencia de 5 de abril de 2007, Exp. 01014-2007-PHC/TC, Fundamento 8.
[59] GOZANI, Osvaldo; Derecho Procesal Constitucional: El Debido Proceso , Buenos Aires
Santa Fe: RUBINZAL CULZONI, 2004, p. 400.
[60] CSJN, 1-9-92, Gonzles, Hilario R., L. L. 1993-B-49, D.J. 1992-2-422. Citado por:
GOZANI, Osvaldo;op. cit., p. 401.
[61] SERRA DOMGUEZ, Manuel; op. cit., p. 155. CARRERAS LLANSANA J., Naturaleza
Jurdica y tratamiento de las presunciones, Revista de Catalua, 1962, p. 503.
[62] ROSENBERG, L; La carga de la prueba. Traduccin de E. Krotoschin. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1956, p. 69.
[63] GMEZ COLOMER, Juan Luis et al., Derecho Jurisdiccional, Tomo II, Vol. I, Barcelona:
Bosch, 1981, p. 300.
[64] Cf. CLIMENT DURN, Carlos; op. cit., pp. 940 941. MITTERMAIER, Karl; Tratado de
la prueba en materia criminal. Buenos Aires: Hammurabi, 1979, pp. 376 377.
[65] ROSENBERG, L; op. cit., p. 175.
[66] MITTERMAIER, K; op. cit., pp. 376 377.
[67] CLIMENT DURN, Carlos; op. cit., p. 941.
[68] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER, Caso Jeffrey Immelt y otros, sentencia 14
de noviembre de 2005, Exp. N 8125-2005-PHC/TC, Fundamento 11.
[69] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER, Caso Csar Humberto Tineo Cabrera,
sentencia 20 de junio de 2002, Exp. N 1230-2002-HC/TC, Fundamento 11.
[70] CLIMENT DURN, Carlos; op. cit., p. 862.
[71] ROSAS YATACO, Jorge; op. cit., p. 291.
[72] Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de 20 de mayo de 2002. En: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa - http://criminet.ugr.es/recpc (Consultado
11/04/2007).
[73] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mnima actividad probatoria en el proceso penal ,
Barcelona: Bosch, 1997, p. 233 y ss.
[74] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., pp. 102 103.
[75] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; op. cit., p. 234.
[76] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, p. 606.
[77] JAUCHEN, Eduardo M.; op. cit., p. 607.
[78] GORPHE, Franois; De la apreciacin de las pruebas. Buenos Aires: Ejea, 1950, p. 352.
[79] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, p. 590.
[80] Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912
2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, Febrero de 2007,
Ao 12, p. 232.
[81] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., p. 102.
[82] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., p. 102.
[83] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., p. 104.
[84] Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912
2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, Febrero de 2007,
Ao 12, p. 232.
[85] CLIMENT DURN, Carlos; La prueba penal. Tomo I. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p.
862.
[86] Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 20 de enero de 1988. Citado por
RIVES SEVA, op. cit., p. 101.
[87] Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 6 de abril de 1988. Citado por RIVES
SEVA, op. cit., p. 101.
[88] RIVES SEVA, Antonio Pablo; La Prueba en el Proceso Penal . Pamplona: Aranzadi, 1996, p.
101.
[89] Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de fecha 30 de junio de 2003. Citado por
CLIMENT DURN, Carlos, op. cit., pp. 961 962.
[90] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., 103.
[91] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., 103.
[92] Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912
2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, Febrero de 2007,
Ao 12, p. 232.
[93] RIVES SEVA, Antonio Pablo; op. cit., pp. 102 103.
[94] JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal . Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni, 2002, pp. 586 587.
[95] JAUCHEN, Eduardo M.; op. cit., p. 587.
[96] JAUCHEN, Eduardo M.; op. cit., p. 588.
[97] JAUCHEN, Eduardo M.; op. cit., p. 589.
[98] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95 - 96
[99] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., p. 97.
[100] CAFFERATA NORES, Jos; La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: Depalma, 1998,
p. 190
[101] GIANTURCO, Vitto, La Prova indiziaria, p. 98. Ciatdo por CAFFERATA NORES,
Jos, op. cit., p. 190.
[102] DOHRING, Erich, La prueba y su prctica apreciacin, p. 313. Citado por CAFFERATA
NORES, Jos, op. cit., p. 190.
[103] JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., p. 91.
[104] ROSAS YATACO, Jorge; op. cit.,p. 295.
[105] ROSAS YATACO, Jorge; op. cit., pp. 295 296.
[106] Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de fecha 23 de mayo de 2005.
En:www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2005/STC2005-137.html. (consultado el
11/04/2007).
[107] SAN MARTN CASTRO, Csar; op. cit., p. 864 865.
[108] CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio; Derecho procesal
penal, Madrid: Dykinson, 2002, p. 385.
[109] MARTNEZ ARRIETA, Andrs; La prueba indiciaria, en AA.VV.; La prueba en el
proceso penal. Madrid: Centro de Estudios Judiciales, 1993, p. 57.