SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN
La elaboración de normas constituye una tarea del operador jurídico que se expande a
través de distintas áreas de la vida social y que tiene su manifestación más tradicional y
caracterizada en la elaboración de disposiciones legales. En la teoría jurídica son
destacables los esfuerzos sistematizadores para proporcionar herramientas y conceptos
que faciliten la tarea de creación de la ley (6) . Si bien es cierto que las principales
preocupaciones sobre el tema se han ubicado en torno a las disposiciones legales, no
puede desconocerse la existencia de particularidades propias en la elaboración de
disposiciones constitucionales (7) , tratados, reglamentaciones y sentencias (8) , entre
otras.
Se reconoce que las normas cumplen una función descriptiva de la voluntad de sus
autores. Si la norma contractual no logra describir lo que los autores realmente
quisieron, el ordenamiento acudirá, para establecer el sentido del texto contractual, al
sistema legal de interpretación del contrato. Asimismo, la norma contractual como
decisión compartida entre los protagonistas de reglamentar un sector de vida económica
lleva ínsita la cuestión sobre el correlato en la realidad del programa de conducta. Ha de
indagarse, así, si los comportamientos que la norma contractual describe como debidos
se cumplen efectivamente en la dimensión sociológica, lo que nos permitirá establecer
el grado de "exactitud" de los esquemas contractuales. Los cambios económicos que se
generan con las crisis suelen tornar inexactos los programas contractuales concebidos
bajo otras bases, dando lugar a la aplicación de mecanismos legales para revisar dichos
acuerdos.
Desde el punto de vista sociológico, cabe señalar que la elaboración de normas está
inmersa en el clima cultural de una sociedad y en su contexto lingüístico. Por ello no
puede extrañar que cada comunidad presente estilos diferenciados en el modo de
concertar sus contratos. El fenómeno de la globalización determina que ciertos modelos
contractuales se expandan a escala regional sin consideración a dichas particularidades.
Finalmente, no deben ser descuidadas del análisis las implicancias axiológicas que
presenta la elaboración de disposiciones contractuales. El proceso de elaboración común
de las disposiciones con la intervención de ambas partes cuenta con una preferencia
axiológica por sobre la mera imposición del reglamento que una parte realiza hacia otra.
Se advierte también una presencia constante de la utilidad perseguida por los
contratantes como criterio que guía la determinación del antecedente y la consecuencia
de la norma contractual. En determinadas situaciones la utilidad aparece en relación de
complementación y aun de conflicto con otros valores -salud, protección de la parte
débil, protección de la confianza, etc.-, lo que lleva a considerar si el resultado de la
elaboración ha contribuido a la realización de todas esas connotaciones o sólo a la de
alguna de ellas.
Otro enfoque que es necesario contemplar a la hora de analizar las finalidades que
presiden la elaboración de disposiciones contractuales es el de la distribución de riesgos.
La función económica del contrato como instrumento de distribución de riesgos ha sido
reconocida en forma creciente por la doctrina actual (14) . La distribución de riegos
contractuales se proyecta a distintas temáticas: a) distribución del riesgo de destrucción
de la cosa; b) distribución del riesgo por la imposibilidad de la prestación; y c)
distribución del riesgo por la modificación de circunstancias.
¿Cuáles pueden ser, así ubicado el tema, los cambios que las comunicaciones y soportes
digitales generan en la producción de textos contractuales?
Una primera constatación atañe a la "reubicación" del uso y función de los modelos
contractuales. La existencia de modelos contractuales en la era digital se ha
incrementado de manera innegable a partir de que el modelo no es únicamente aquel
que está contenido en un libro dedicado al efecto, sino también aquellos que se ofrecen
directamente en formatos digitales, pero, sobre todo, aquellos que los particulares
intercambian y obtienen -sin ningún esfuerzo- por medio de las comunicaciones
digitales.
A nuestro modo de ver, este contexto obliga a señalar que el enfoque ha de apuntar a
que quien diseña el texto contractual recupere plenamente la capacidad de
reelaboración. Esta textualidad, aparentemente lábil y envolvente de los modelos que
circulan en formatos digitales, es engañosa. Apareciendo como un recurso disponible
tendiente a facilitar la tarea, esconde la poderosa fuerza modeladora de usos
escriturarios de la postmodernidad que van uniformando el lenguaje contractual sin
afirmarse en los intereses de las partes.
El primer paso para elaborar la norma contractual es el conocimiento del acto que las
partes aspiran a celebrar (32) . Si son las propias partes las que darán forma al acuerdo,
es necesario que ellas intenten objetivar los fines que persiguen de modo tal que exista
un pleno consenso en cuanto al contenido del acto que permitirá garantizar la obtención
de esos fines. En este caso, siendo los propios otorgantes quienes se dan las reglas del
acto, el conocimiento de las condiciones económicas bajo las cuales se propone la
celebración se presupone.
En cambio, cuando es un tercero quien debe dar forma a las disposiciones contractuales
la tarea de indagación sobre las condiciones económicas es un requisito para arribar a la
comprensión del acto que se quiere realizar. Esta tarea se ha de llevar a cabo a través de
entrevistas que permitan la obtención de dichos elementos. No basta aquí con el
dominio jurídico del tema, sino que es necesario conocer cuáles son los intereses y
situación de las partes para la elección de un acto, como así también las condiciones
económicas bajo las cuales ha de llevarse a cabo la operación. La clave de la autoría y
de la adecuada fuerza reguladora del texto contractual reside en gran medida en el
conocimiento particular del contexto en el que dichas disposiciones tienen que
funcionar.
Los modelos contractuales traen implícito un modo de "decir" las cláusulas del acuerdo
que se erigen -implícitamente- en criterios de validación y conformidad para futuros
actos, determinando si lo que se ha redactado pertenece o no al "canon" de la
elaboración contractual. Esta fuerza comparativa puede referirse tanto al contenido
mínimo de un determinado tipo contractual como al estilo o a la conveniencia de
inclusión de ciertas cláusulas. Se los haya seguido o no, no se puede ignorar que los
modelos configuran un entorno o ambiente discursivo del que el autor no puede
sustraerse completamente.
Una vez redactado el contrato, los celebrantes deben asegurarse de que los ejemplares
del instrumento tengan suficiente unidad documental. Deberá revisarse y salvarse la
existencia de errores y tachaduras, como así también establecerse la vinculación que el
acto tenga entre todas sus páginas.
A través de la firma del documento los otorgantes le asignan autenticidad (34) . La
firma se coloca al cierre del documento para expresar el significado de apropiación del
texto (35) .
Esta regla se considera aún más rígida en el caso de los documentos notariales, dado
que su contenido viene establecido por las disposiciones legales. Asimismo, sin
perjuicio de lo ya señalado en torno a las implicancias y funciones actuales de los
modelos contractuales, cabe traer a colación que en el ámbito notarial se advierte un
delicado equilibrio entre la utilización de "fórmulas" o "formularios" (36) -abonados por
su funcionamiento adecuado y seguro en la práctica y en la interpretación
jurisprudencial y doctrinal (37) - y la adaptación de dichas fórmulas a los intereses de
los otorgantes (38) .
La consideración del contrato en partes ofrece como utilidad una división de los
contenidos a tratarse. Se ha llamado a esta división "estructura instrumental del
contrato" (39) .
El inicio del contrato comienza por el encabezamiento, que cuenta generalmente con el
título del contrato, la identificación de las partes a través de sus datos personales, la
designación de si la realización el acto se lleva a cabo en interés propio o por ejercicio
de facultades representativas y la indicación de la naturaleza del negocio que van a
realizar (40) .
En lo que refiere al contenido de las cláusulas contractuales, las que se ubican en primer
lugar tienen que ver con las obligaciones principales que hacen al objeto de la
operación. Así, las obligaciones de entrega de la cosa en propiedad, entrega de la cosa
en uso y goce, modo de ejecución de una obra, modo de ejecución de un encargo y la
condigna obligación de la contraparte de pagar un precio en dinero por ello en caso de
que el contrato sea oneroso.
Es necesario que las cláusulas establezcan de modo preciso el momento y lugar en que
deben ser cumplidas las obligaciones pactadas. Si se incurre en falta de precisión al
respecto, el ordenamiento legal integra estas soluciones con las soluciones legales
dispositivas, contempladas en el Código Civil.
En lo que hace a la forma de las cláusulas suele ser habitual y conveniente su separación
conformando unidades textuales. Dicha individualidad se logra asignando numeración a
las cláusulas o adicionando a ellas la designación del tema que regulan (41) . Ambos
aspectos pueden generar consecuencias desde el punto de vista de la interpretación del
documento. Por un lado, la separación de las cláusulas por números evita que se puedan
extender como soluciones generales algunas previsiones establecidas para supuestos
particulares. Constituye una opinión, a nuestro juicio, acertada lo sostenido por Soligo
Schuler cuando, explicando el que denomina "principio de concentración", aconseja
"tematizar" todo lo concerniente a un mismo problema o aspecto en cada cláusula (42) .
En este sector del documento se deja constancia del número de ejemplares que se
otorgan, como así también se enuncia que las partes han leído previamente el
documento antes de su suscripción. Se incluye en la parte final, antes de la firma, el
lugar de celebración y su fecha (43) .
La claridad del contrato, más que una propiedad inherente al texto, es un estado ideal
atribuible a un lector medio, cuando en la elaboración de las disposiciones del contrato
se ha logrado desplegar estrategias convergentes para objetivar el sentido que se
desprenderá de su recepción. Una cuestión usualmente identificada como problema es el
del significado de los términos. Han de asegurarse los autores de las disposiciones
contractuales que los términos utilizados denoten adecuadamente aquellas situaciones
que se pretenden alcanzadas por ciertos efectos jurídicos.
Sin embargo, a nuestro modo de ver, buena parte de los problemas interpretativos no
refieren a cuestiones de significado sino a problemas de construcción sintáctica en las
oraciones, a problemas o inconsistencias gramaticales o directamente a dudas
provenientes de la puntuación en el texto (45) . Aquí el sentido cobra forma no
dependiendo exclusivamente del significado de las palabras elegidas, sino de la forma
en que ellas aparecen coordinadas en las estructuras oracionales.
En relación con el tiempo verbal se señala la preferente utilización del tiempo presente.
Compartimos la idea de que el tiempo presente será la referencia temporal en la que las
partes ubican la normación contractual, pero consideramos que tal ubicación en el
presente generalmente impone la utilización de otros tiempos y aun modos verbales. En
todas aquellas situaciones en las que las partes tengan que aludir a las consecuencias
que se desprenderán como efecto jurídico ante determinada conducta o su omisión,
dichas consecuencias serán expresadas en tiempo futuro. También en los supuestos en
que se prevé la ocurrencia de un hecho como condicionante de determinados efectos o
de la aplicación de ciertos mecanismos contractuales suele acudirse a la utilización del
modo subjuntivo.
X. EL CONTRATO CORRECTO
Sin embargo, uno de los elementos que a nuestro modo de ver resulta determinante en
juicio sobre la adecuación del contrato es que éste logre plasmar la finalidad de los
contratantes al celebrar la operación y que no incluya expresiones o cláusulas que se
coloquen fuera de la operación económica que los contratantes querían perfeccionar.
Otra de las dimensiones a partir de la cual las normas contractuales serán puestas a
prueba consiste en si el contrato ha logrado hacer efectiva la operación económica
prevista. Éste constituye un elemento definitorio en la práctica negocial, puesto que es
frecuente encontrarse con textos que, pese a la existencia de inconsistencias técnicas, no
generan inconvenientes de ejecución entre las partes. Desde el punto de vista de la
ciencia jurídica, cabe sostener que la eventual eficacia del contrato para facilitar la
realización de una operación económica no lo redime de sus defectos técnicos,
correspondiendo que, en todo caso, el operador jurídico se plantee su mejoramiento y
adecuación al ordenamiento vigente, contemplando también en un examen constante si
los intereses regulados son merecedores de tutela.
NOTAS:
y<FD 20090423 (1)> Flume, Werner, "El negocio jurídico", trad.: José María M.
González, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 23 y ss.; Somma,
Alessandro, "Il Diritto Privato Liberista. A proposito di un recente contributo in tema di
autonomía contrattuale", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Ed.
Giuffrè, Milano, 2001, p. 263; De Lorenzo, Federico, "El péndulo de la autonomía
privada", en "Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto Bueres", dir.: Oscar Ameal,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 447; Vettori, Giuseppe, "Autonomía privada y
contrato justo", en "Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto Bueres" cit., p. 495;
López Santa María, Jorge, "Auge y deterioro de la libertad contractual", en "Estudios de
Derecho Civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa", t. II,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 311; Ariza, Ariel, "En torno a la
autonomía privada contractual en el siglo XXI", en "El Derecho Privado ante la
internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al profesor Miguel Ángel
Ciuro Caldani", dir.: Atilio Alterini y Noemí Nicolau, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005,
p. 255; Gitti, Gregorio, "Vecchi e nuove confini dell'autonomia contrattuale", en
"Tradizione civilistica e complessità del sistema. A cura di Francesco Macario - Marco
Nicola Miletti", Ed. Giuffrè, Milano, 2006, p. 391.
(2) Risolía, Marco A., "Soberanía y crisis del contrato", p. 48 y ss.; Bueres, Alberto,
"Objeto del negocio jurídico", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 72 y ss.;
Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurídicos", t. 2, Ed. Astrea, 1995, p. 18.
(3) Ferri, Luigi, "La autonomía privada", trad.: Luis Sancho Mendizábal, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 198 y ss.; Bianca, Massimo, "Derecho Civil. 3. El
contrato", trad.: Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007. Ha señalado este jurista con nitidez: "La posibilidad de
entender el contrato como `norma' no significa, en todo caso, que las normas negociales
y las públicas pertenezcan a un género único y que el contrato sea una de las fuentes de
derecho objetivo... La profunda diferencia conceptual entre las dos normas consiste en
que una expresa el principio de autonomía privada y la otra el principio de autoridad
pública" (Bianca, Massimo, ob. cit., p. 57).
(4) Alterini, Atilio A., "Cómo redactar un contrato", 2ª edición, Ed. LexisNexis -
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003; Soligo Schuler, Nicolás A., "Los principios
técnicos de la redacción contractual", Revista Notarial, n. 873, p. 33 y ss.; Gattari,
Carlos N., "Práctica notarial", t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 79 y ss.; Rossi,
Jorge O., "Contratos paso a paso", Ed. D&D, Buenos Aires, 2008.
(6) Leiva Fernández, Luis, "Fundamentos de técnica legislativa", Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1999; Moisset de Espanés, Luis, "Reflexiones sobre técnica legislativa", Zeus, t.
99, D-135; Martino, Antonio, "La elaboración de proyectos legislativos", LL 1996-C-
1235.
(8) Belluscio, Augusto C., "Técnica jurídica para la redacción de escritos y sentencias",
LL Supl. Especial.
(10) Roppo, Vincenzo, "El contrato del dos mil", trad.: Milagros Koteich, Ensayos de la
Revista de Derecho Privado, n. 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005,
p. 17.
(11) Martínez de Aguirre y Aldaz, Carlos, "Las nuevas coordenadas del Derecho de la
contratación", en "La modernización del Derecho Civil", Ed. Domingo Bello Janeiro,
Santiago de Compostela, 1994, p. 70.
(12) Al respecto, en torno a la categoría de los contratos reflexivos y considerando sus
distintas implicancias, Sozzo, Gonzalo, "Los contratos reflexivos (Como estrategia de
racionalidad reflexiva)", en edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p. 497.
(13) Ver, in extenso, Lorenzetti, Ricardo, "Tratado de los contratos. Parte general", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 55 y ss.
(15) Nicolau, Noemí L., "Las tendencias en el Derecho Contractual argentino a la luz de
las reformas concretadas y proyectadas en la última década", en Trabajos del Centro, n.
4, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Rosario, 1999, p. 100.
(18) Un precedente relevante en esta materia es el emitido por la Sup. Corte Just.
Mendoza, sala 1ª, 10/6/2003, "Consolidar AFJP S.A. v. Triunfo Cooperativa de Seguros
Limitada", JA 2004-III-432 Ver Texto . El precedente consideró la invalidez de la
cláusula de un contrato de locación por la que se renunciaba a la facultad de resolución
anticipada prevista en el art. 8 Ver Texto , ley 23091.
(19) C. Nac. Civ., sala G, 15/9/2004, con nota de Ariza, Ariel, "La crisis del plazo
máximo en la locación", JA 2005-II-459.
(20) Trigo Represas, Félix, "El régimen de la ley 23928 Ver Texto y sus modificatorias,
la situación actual y sus posibles `remedios' protectivos", en "Estudios sobre las posibles
implicancias de la Ley de Convertibilidad 23928 Ver Texto ", Biblioteca de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires,
2002, p. 153 y ss.
(23) Castells, Manuel, "La era de la información. Economía, sociedad y cultura", vol. 1,
6ª edición, Ed. Siglo XXI, México, 2005, p. 55 y ss.
(26) Alterini, Atilio A., "Cómo redactar un contrato" cit., p. 117 y ss.
(27) Chartier, Roger, "Escribir las prácticas", trad.: Horacio Pons, Ed. Manantial,
Buenos Aires, 1996, p. 90 y ss.; Foucault, Michel, "¿Qué es un autor?", en "Entre
filosofía y literatura", vol. I, Ed. Paidós, 1999, p. 329 y ss.
(28) Ciuro Caldani, Miguel Ángel, "La conjetura del funcionamiento de las normas
jurídicas", Ed. Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000, p. 18 y ss.
(29) Sobre el alcance del sentido literal, Ariza, Ariel, "Intepretación de los contratos",
Ed. Hammurbi, Buenos Aires, 2005, p. 120 y ss.
(32) Rossi, Jorge, "Contratos paso a paso" cit., p. 25 y ss., detalla los posibles temas de
interés a determinar en interrogatorio a las partes.
(38) Etchegaray, Natalio P., "Escrituras y actas notariales..." cit., p. 22. Este autor al
desarrollar las reglas de la redacción postula como necesario "elegir las formas que
aseguren los fines que se persiguen".
(41) Soligo Schuler desgina a estas específicaciones de las cláusulas como "títulos
vacíos" y "títulos llenos", agregando que estos últimos cumplen una función de facilitar
la lectura y ubicación temática de las cuestiones reguladas (conf. Soligo Schuler,
Nicolás A., "Los principios técnicos..." cit., p. 44).
(42) Soligo Schuler, Nicolás A., "Los principios técnicos..." cit., p. 51.
(43) Como regla, en los documentos notariales la fecha se ubica al comenzar el acto.
Para un análisis exhaustivo de la importancia, efectos e implicancias de la fecha del
documento conf. Etchegaray, Natalio, "Boleto de compraventa. Examen exegético de un
boleto tipo", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 44 y ss.
(44) Lewinson, Kim, "The interpretation of contracts", Ed. Sweet & Maxwell, London,
2004, ps. 241 y ss. y 279 y ss.