CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

HANS KELSEN (1881/ 1973)

Segn la teora kelseniana de la jerarqua de las normas a peldaos la validez

de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra norma de rango
superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello,
debe existir una norma hipottica (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).
Cualquier norma jurdica no podra considerarse aisladamente sino como parte
integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproduccin, vigencia y derogacin). Respetando el orden jerrquico de las
normas se formara, as, un ordenamiento jurdico coherente. La validez de las
normas, por tanto, vendra dada por el modo de produccin de las mismas y no
por su contenido. Este modelo dogmtico de derecho, su juridicismo, significaba
que el Derecho se intentaba comprender y justificar slo desde el propio Derecho;
sera una especie de autismo jurdico donde se evitaran las impurezas que
proviniesen del mundo econmico, moral, cultural o poltico. Parece que nuestro
jurista austraco no quera ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo
estrictamente jurdico. El problema, llevado a sus ltimas consecuencias, es que la
referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento
positivo, est presupuesta en el pensamiento y Kelsen no pudo nunca definir
dicha norma fundamental. Podra aproximarse a la Constitucin o a la Norma
fundamental de un ordenamiento jurdico, pero al no poder encontrarle, a su vez,
un fundamento ltimo meramente formal de su validez aparece como una
importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teora del Derecho
completamente formal (pura).
En esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega tambin la distincin
categrica entre el Derecho privado (derecho contractual como productor de
derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho pblico (derecho constitucional,
administrativo y penal, creador de derecho por imposicin legislativa), y la califica
de distincin ideolgica al no querer ver la implicacin del Estado en ambas
esferas. En cualquier caso, el Derecho privado sera una reminiscencia del
Derecho pasado que sera gradualmente sustituido por el superior Derecho
pblico. No es una casualidad que la mayora de los positivistas vengan del campo
del derecho constitucional y administrativo.
En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez ms, al dualismo de
Derecho y el Estado y defendi su intrnseca unidad (monismo) ya enunciado en
sus anteriores obras. Kelsen no conceba ms Derecho que el emanado del
Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austraco como
Derecho primitivo pre-estatal. El emanado del Estado era un orden normativo
(coercitivo) centralizado con validez espacial delimitada por el territorio nacional y
validez temporal por el tiempo de su vigencia.

CARLOS COSSIO ANTE LA CONDICIN HUMANA"

Carlos Cossio naci en San Miguel de Tucumn el 3 de febrero de 1903. Estudi

abogaca y desde muy joven se dedic a la vida acadmica. Se especializ en
filosofa del derecho, y desde esta inquietud explor los temas centrales de la
filosofa, siendo un buen conocedor del pensamiento filosfico alemn
contemporneo. Se desempeo como profesor de Filosofa del Derecho en la
Universidad de la Plata (1934-1946) y en la de Buenos Aires (1946-1956 y 1973-
1975). Fue fundador y presidente del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y
Social. Falleci en Buenos Aires, el 24 de agosto de 1987, a causa de un
accidente domstico.
Cossio es posiblemente el iusfilsofo argentino de ms amplia y reconocida
trayectoria. Fue el primero en incorporar a las ctedras de Filosofa del Derecho el
estudio de Hans Kelsen, Oliver W. Holmes y Karl Marx. Personalmente, en su
investigacin iusfilosfica, parte de concepciones ontolgicas y gnoseolgicas
inspiradas en Kant, Husserl y Heidegger, autores por los que pasa, segn l, el
nervio del pensamiento contemporneo. Conoci las teoras de Max Scheler y
Nicolai Hartmann, autores de mucho predicamento en Sudamrica, como l
mismo lo reconoce, pero considera que la obra de ellos es inaceptable por el
carcter hipottico de que adolece. Su caracterizacin del derecho como vida
humana plenaria considerada desde cierto ngulo, o como [...] conducta humana
en su interferencia intersubjetiva (Cossio: 1964: 202) ha sido adoptada por
numerosos autores en Argentina y fuera de ella. Su pensamiento ha resultado
interesante en los mbitos de la filosofa del derecho porque presenta las
relaciones de justicia en una forma menos esttica e impersonal, basndose en
una relacin comunitaria, y en ese sentido se separa tanto del antiguo derecho
natural como de los enfoques positivistas. Asimismo incorpora una teora de los
valores con una propuesta de su articulacin (el llamado "plexo axiolgico") que
completa y mejora la propuesta de Scheler.
Su obra tuvo una amplia repercusin. En la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires se form un grupo de discpulos que desde los aos 60
escribieron numerosos artculos y tambin tratados de filosofa del derecho y de
introduccin al derecho basndose en gran parte en sus ideas. Su polmica con
Kelsen despert tambin inters tanto en Argentina como en Brasil, en Estados
Unidos y en otros pases, y muchos juristas tomaron partido por uno u otro. El
conjunto de personas y trabajos resultantes de defender las posiciones
iusfilosficas de Cossio es conocido con el nombre de "escuela argentina".

La esencia o naturaleza humana

Hay que sealar, en primer lugar, que la cuestin de la naturaleza humana no se
plantea en un marco estrictamente antropolgico, sino que debe rastrearse en la
ontologa (teora de los objetos) que sirve de soporte a su concepcin del derecho,
fundado a su vez en una concepcin de la accin humana que lleva implcita
(aunque no tematizada en forma autnoma) una antropologa filosfica. Como
presupuesto de esta elaboracin acerca de la conducta humana jurdica, plantea
una teora de los objetos de ndole fenomenolgica, inspirada en Husserl (Cossio:
1967:27). Clasifica los objetos en cuatro clases: ideales, naturales, culturales y
metafsicos. Cada uno de ellos ostenta sendas caractersticas en funcin de tres
coordenadas: la existencia, la experiencia y la valoracin. Los objetos ideales (por
ejemplo los entes matemticos) son irreales (no tienen existencia propia), no estn
en la experiencia y son neutros al valor; los entes naturales (por ejemplo un rbol)
son reales (tienen existencia propia), estn en la experiencia y son neutros al
valor); los objetos culturales (por ejemplo un cuadro) son reales, estn en la
experiencia y son valorables positiva o negativamente; los objetos metafsicos (por
ejemplo Dios) son reales (o se piensan como tales), no estn en la experiencia y
son valorables positiva o negativamente.
Avanzando en el anlisis antropolgico, divide los objetos culturales en
mundanales y egolgicos. Son objetos mundanales o vida humana objetivada
todas aquellas cosas en que intervino la actividad del hombre, y que constituyen
su mundo. En cambio, para designar a la conducta, a la vida humana viviente,
acua la expresin objetos egolgicos (de ego: yo), indicando con esto que el
substrato del sentido es la propia conducta del sujeto actuante (Cossio: 1963: 73).
La caracterstica comn de ambas clases de objetos es que su ser es un ser-un-
sentido. Todo producto cultural (producto de una actividad del hombre) es vida
humana objetivada. Cualquier actividad humana tiene que ser entendida, a su
vez, en funcin de su situacin, porque la vida humana es vivida siempre en
situaciones, se trata del estar-siendo-en-el-mundo heideggeriano (Cossio: 1960:
921). La dependencia en que se encuentra cada acto humano, en tanto conducta,
es una relacin de estructura vital, es decir, una estructura en la cual aparecen
cambios cuantitativos a la par que cualitativos.

Posturas gnoseolgicas
Cossio aborda la cuestin gnoseolgica en funcin de su inters propio, que es la
ciencia del derecho, y ms especficamente la relacin gnoseolgica entre
conducta y norma. Aqu fundamenta su teora iusfilosfica en un planteo ms
general, de ndole gnoseolgica, vinculado a su clasificacin ontolgica de los
objetos. Afirma que cada clase de objetos (con excepcin de los metafsicos, de
los cuales no tenemos conocimiento en sentido propio) es captada por un acto
gnoseolgico especfico, que se corresponde con una estructura gnoseolgica y
un mtodo. Esta pluralidad se justifica en estos trminos: si esta heterogeneidad
de los objetos hace ver que no es posible ir a conocerlos con un mtodo nico,
tambin hace ver al propio tiempo que debemos elucidar qu mtodo utilizaremos
para conocer estos objetos, porque es evidente que el conocimiento depende de
una adecuacin del mtodo con el objeto. Si el mtodo no es adecuado a la
naturaleza del objeto, divagaramos muchos pero no obtendramos un
conocimiento cientfico (Cossio: 1945: 31).
Los objetos ideales son captados por inteleccin y derivacin, su estructura
gnoseolgica es un todo simple y cerrado y el mtodo adecuado es el racional-
deductivo. Los objetos naturales son captados por la percepcin y la explicacin,
su estructura gnoseolgica es un todo compuesto y abierto y el mtodo adecuado
es el emprico inductivo. Los objetos culturales son captados por la vivencia y la
comprensin, su estructura gnoseolgica es un todo simple y abierto y el mtodo
correspondiente es el emprico-dialctico.

Realizacin, posibilidades y lmites el hombre

Tal como ya se ha indicado, Cossio es un jurista y un iusfilsofo, y por tanto todas
sus elaboraciones respecto a otros aspectos de la filosofa general se enuncian en
funcin de su inters central. Su posicin sobre la naturaleza y Dios puede
rastrearse en sus teoras de los objetos, a la que ya me he referido. La naturaleza
es el conjunto de los seres que constituyen los objetos naturales, con los
caracteres ya vistos. El acto cognitivo especfico del hombre frente a la naturaleza
constituir, en su nivel superior, la ciencia emprica.
Dios es uno de los objetos metafsicos (cuarta categora en su clasificacin
ontolgica), es ms, sera el caso tpico, pues Dios que siempre es pensado
como la realidad realsima, es decir, que tiene existencia; no est en la experiencia
pues nadie lo puede ver, tocar u or; y adems est concebido siempre como la
suma de los valores: la suma bondad, la suma belleza, la suma sabidura (Cossio:
1945: 31). Pero aclara a continuacin que dentro de la filosofa existencial, a la
que adhiere, slo las categoras que corresponden al hombre como existenciarios,
incluyendo los valores puros, son de verdad objetos metafsicos. De modo que su
posicin frente a Dios puede caracterizarse como agnosticismo; Dios es pensado
con las notas indicadas, por la generalidad de los hombres, pero en tanto objeto
metafsico no existe un acto gnoseolgico propio que permita su captacin, por lo
cual resulta un incognoscible, y por ende no hay un mtodo adecuado ni ciencia
propiamente dicha acerca de Dios. Algunos prrafos incidentales, a propsito de la
crtica egolgica a la teora iusnaturalista, pueden ilustrar mejor su concepto al
respecto: Dios no es un objeto propiamente ontolgico sino teolgico (es decir,
supone la fe de quien cree en su existencia) y por eso no puede fundar
ontolgicamente el derecho natural, como pretenden los escolsticos (Cossio:
1945: 257).

Significado de los valores en su pensamiento

Cossio inscribe la teora axiolgica en el mbito de la vida humana y de los objetos
culturales que, como he visto, tienen el carcter esencial de ser valorables positiva
o negativamente. Todo objeto es valorable en cuanto entra en la esfera de la vida
humana y se transforma en objeto cultural: En realidad, esta referencia a valores
es propia de la vida humana. As, sin duda, nos puede resultar hermosa una
puesta de sol; pero lo que es hermoso en esa circunstancia es el mundo de quien
tiene sensibilidad para percibir el fenmeno de ese modo. No existe la nocin de
paisaje independientemente de la nocin de espectador, que la integra; el paisaje
es siempre el escenario de alguien que real o virtualmente lo contempla. Quiere
decir, pues, que estos objetos naturales aparecen tambin como neutros al valor,
en tanto son en s meros objetos de las ciencias naturales (Cossio: 1945: 29-30).
Los juicios de valor, por otra parte, no son independientes del sujeto que los
enuncia, no son neutrales, como son los juicios fundados en la inteleccin y la
explicacin. El sujeto que los enuncia est implicado en los juicios de valor, pero
no como mero espectador, sino como quien toma una posicin, tal distincin entre
actos de aprehensin y de toma de posicin est inspirado en los anlisis de
Husserl y Scheler, como el mismo Cossio reconoci expresamente. Cossio ha
formulado una teora de los valores especfica para el mundo jurdico, conocida
como plexo axiolgico. Sin embargo, advierte que esta formulacin regional de
los valores requiere un marco ms amplio y que los valores normativos deben
basarse en valores pre-normativos. A la pregunta de cmo se fundan estos valores
pre-normativos, Cossio sostiene que dichos valores no pueden ser ideas de
ninguna especie (ni imaginarias humanas, ni platnicas), tampoco son ideas
regulativas, puesto que admite los valores como existenciarios o sea, categoras
ontolgicas de futuridad, proyectivas del ser del hombre que programan. En la
teora egolgica que l propone, los valores se resuelven, como existenciarios, en
valores proyectivos puros, los que slo son la mejor posibilidad infraestructural
contenida en una situacin (Cossio: 1960: 260). El siguiente prrafo ilustra su
posicin acerca de la naturaleza de los valores: la teora egolgica muestra que
los valores positivos puros resultan ser existenciarios de futuridad en el ser del
hombre, categoras proyectivas propias de su temple emocional. Estas categoras
cuya objetividad ya hemos establecido no tienen la objetividad que como
categoras confieren, surgiendo, al modo kantiano, de una hiptesis trascendental.
En el anlisis egolgico ellas emergen como una relacin de ser cuando este ser
se manifiesta; por eso ellas se radican en la situacin en cuanto que sta es un
todo de posibilidades y en tanto que el sujeto toma de la situacin su propio
sentido al ponerse en situacin mediante la posibilidad que eligiere [...] Adems,
por tratarse de una relacin de ser, los valores as entendidos pueden,
paradojalmente, realizarse en pleno con la eleccin de la mejor posibilidad, sin
dejar de ser categoras proyectivas, pues al consumarse en los hechos una
eleccin, la futuridad reaparece en eso mismo en la medida en que una nueva
situacin nos acoge con idntica problemtica (Cossio: 1945: 243).
Cossio establece una distincin entre valores positivos puros y valores positivos
empricos; los primeros se ubican en la infraestructura social y por eso son pre-
normativos, constituyendo un canon para los valores positivos empricos y pueden
ser negados empricamente por desvalores positivos. Los valores positivos
empricos se ubican en la superestructura social y, en cuanto se refieren a las
conductas en interferencia intersubjetiva (mbito jurdico) son el objeto ineludible
de investigacin y parte esencial de las diversas ciencias jurdicas (normativas,
histricas y sociolgicas).
La visin cossiana de la historia poltica y de los tipos de gobierno (con sus
correspondientes notas axiolgicas) se centra en su teora de la opinin pblica,
tal como la desarrolla en su libro homnimo. Hay que decir, en primer lugar, cul
es el concepto de ideologa que asume Cossio, a fin de evitar confusiones. En el
Prefacio a la 4 edicin de La opinin pblica advierte: deseo aclarar que cuando
en el presente libro hablo de ideologa lo hago en el sentido estricto y originario
con que el tema entr en el dominio de la ciencia social merced a una intuicin del
general Bonaparte, entonces primer cnsul de Francia, esclarecida aos ms
tarde por el anlisis qe sobre ella mont Carlos Marx en uno de sus momentos de
mayor inspiracin filosfica. Dentro de mi propia filosofa, esta nocin como error
axiolgica se contrapone a la de verdad estimativa que la filosofa egolgica
justifica (Cossio: 1973: 29).
Polticamente, Cossio no tuvo actuaciones partidarias, si bien tuvo ideas firmes y
expresadas con decisin. En su Prefacio a la 3 edicin de La opinin pblica
seala que fue concebido y escrito como captulo final de mi libro La poltica
como conciencia, al buscar un instrumento que me permitiera meditar con claridad
sobre la situacin poltica y social e mi pas, despus del derrocamiento de un
cesarismo popular desptico que lo oprimi por casi una dcada, precedido por
una dictadura reaccionaria que dur tres aos y seguido por un gobierno de
liberacin acentuadamente negativo, durante un tiempo similar (Cossio: 1973:
15).
Le interesaba la poltica como fenmeno social. En su concepto, el curso de los
sucesos histricos no es igual segn que est orientado por ideas o carezca de
ellas, y las ciencias e la cultura muestran la exigencia de valoraciones objetivas.
La opinin pblica, decisiva en la vida poltica, gira en torno a la aceptacin de un
valor y el rechazo de un desvalor. El proceso es explicado en cuatro etapas
(Cossio: 1973: 45). El primer estado es el de la creacin original: todo valor se
origina en la creacin de un individuo, porque los valores existen para un espritu,
y el espritu existe en forma de persona individual. El segundo estrato lo
constituyen grupos de personas, que se apasionan por el valor de origen y lo
difunden, considerando esta tarea como una vocacin. Estamos entonces aqu
frente al fenmeno de la socializacin del valor. Naturalmente hay creacin
artstica, cientfica o deportiva en solitario, pero la ciencia, el arte, el deporte, la
poltica, exigen la comunidad, son un fenmeno social. En este estrato, la opinin
todava no es opinin pblica, sino opinin tcnica, porque se trata de grupos
especializados, dedicados al esclarecimiento y desarrollo del valor que los
convoca. En el tercer estrato, hay ya un pblico que cumple esta funcin, con
otras caractersticas. Consideremos el siguiente ejemplo (de Cossio): el hecho
social de un concierto. Hay all un valor original, el creador de la msica, un
segundo estrato constituido por los msicos que lo interpretan, los msicos,
crticos, profesores de msica y dems profesionales o entendidos en el tema, que
asisten al concierto. En tercer lugar est el resto del pblico, convocado por su
inters y gusto musical, aunque la msica no sale objetivo ni la vocacin de sus
vidas. Entre el segundo y el tercer estrato hay una diferencia, pero no una ruptura.
Los juicios de los expertos, incluyendo su base objetiva de valoracin, estn
subjetivamente interiorizados en la experiencia musical de los oyentes, sin
necesidad de una exteriorizacin intelectualizada. Del mismo modo, en la vida
poltica, la opinin pblica constituye el tercer estrato, sin el cual no habra
propiamente vida poltica. Cossio insiste en ese aspecto subjetivo y hasta
emocional de la opinin pblica, pues se niega a considerarla en forma
intelectualista, como un problema de saber o no saber. Es cierto que la verdad, as
como la ignorancia o el error son situaciones intelectuales, pero eso no es todo. Lo
que une a la opinin pblica tras un ideal poltico, o un valor, no es un mero
"saber" acerca de ese valor, sino que es ante todo la emocin de esa verdad
compartida lo que le otorga vigencia y efectividad. Finalmente, hay todava un
cuarto estrato, el de la indiferencia, la masa. Est en la base de la estratificacin y
tambin hay que contar con l.
Las expresiones de Cossio, que suenan peyorativas hombre masa y hombre
rebao (Cossio: 1973: 65), deben ser correctamente entendidas. En primer lugar,
no significan la gente pobre ni el proletariado, no es una categora econmica ni
un estrato social, es una manera de instalarse en el mundo de la vida, y esto no
en forma general, sino ms bien parcial y circunstanciadamente. El hombre masa
es una modalidad vital que se define por la actitud que toma el individuo para con
su propio mundo; por eso transparece ms vale como una mentalidad o psicologa
[...] una misma persona contiene varias estratificaciones segn el mbito de valor
en que se encuentre proyectada; puede ser masa para un determinado deporte o
la pintura, opinin pblica para la poltica o la poesa, opinin tcnica para la
medicina o la arquitectura y acaso creador en alguna de ellas (Cossio: 1973: 65-
66). Por eso los nexos societarios son tan complejos y tan fluidos. Seala incluso
que no existe ningn individuo que no sea masa (es decir, que no se comporte
como masa) en un determinado aspecto, y esto es algo importante para la
comprensin del proceso democrtico.
Aplicando estas ideas a la poltica en concreto, seala Cossio (Cossio: 1973: 74)
que todos ellos existen y no pueden faltar en la vida democrtica, y que por tanto
ningn elitismo (por ejemplo el voto calificado) est justificado. Pero Cossio no
fundamenta aspectos claves de la democracia como el voto universal en un
igualitarismo puramente numrico; para l, a la inversa, es el igualitarismo el que
se fundamenta en el hecho de una general sensibilidad de masa y en su efecto
constitutivo de la mismidad del grupo social como hecho en bruto. La mismidad de
un grupo social como hecho radica en lo que sus componentes tienen en comn.
La democracia requiere, pues no slo ciudadanos calificados (el segundo estrato)
sino tambin hombres que compartan la mismidad del hecho social (tercer y
cuarto estratos), cada uno con diferentes sensibilidades polticas, pero todas
vlidas. Incidentalmente se hace cargo de la paradoja de la legitimacin
democrtica de un rgimen dictatorial: la contradiccin de una libertad que se
anula a s misma con su propio funcionamiento. Cossio seala lcidamente por
qu esta contradiccin puede producirse y de hecho se ha producido repetidas
veces en la historia: las masas (el cuarto estrato) no viven esta contradiccin
porque no subsumen el caso concreto en sus principios para comprenderlo. Slo
el tercer estrato puede vivir esta contradiccin. Y si declarara su fe democrtica
pero aceptara el fraude poltico, dejara de ser democrtica, habra perdido su
razn de ser. De ah la superchera (la expresin es de Cossio) de la llamada
democracia de masas, que es en realidad un espcimen inventado por las
ideologas totalitarias.
Cossio justifica la revolucin y la ruptura del orden democrtico cuando ste ha
dejado de ser real, para transformarse en un fraude formal. El tercer estrato, en la
situacin de contradiccin, para salvarse, est compelido a recomendar, con una
justificacin inapelable el recurso a la fuerza para dominar el conflicto. Se trata de
una actitud irrenunciable para la opinin pblica democrtica porque va en juego
el valor de la libertad poltica, libertad poltica de la que las masas hacen uso sin
semejante valoracin en un acto que, en tal hiptesis, da a la fuerza fsica el
sentido de ultima ratio para aquella opinin pblica (Cossio: 1973: 83).
Un tema poltico-jurdico que interes a Cossio desentraar, es el mecanismo de
la censura, al cual le dedica varios pargrafos de La opinin pblica. Partiendo de
la observacin del hecho (casi todos los Estados tienen algn mecanismo de
censura) y luego de historiar brevemente las causas de la censura a la prensa en
los regmenes monrquicos del siglo XIX y principios del XX, concluye que los
intereses autoritarios justificaron la censura con el argumento de que la
intelectualidad rebelde relajara el orden social y atraera la anarqua. Pero estos
vaticinios no se cumplieron y los regmenes democrticos han probado que
pueden funcionar sin censura. Este reconocimiento del carcter ordenado y
legtimo de la libertad de opinin y la divergencia fue un logro de la filosofa
individualista, segn Cossio (aunque l no comparte todas sus asunciones).
Tambin fue positiva para la ciencia, porque en ambos casos permite que el
discurso se remodele de acuerdo con la verdad de la realidad (Cossio: 1973: 151).

Sobre la ciencia, tcnica y modernizacin

Las ideas maduras de Cossio sobre estos aspectos estn en gran parte
contenidas en la cuarta edicin de su libro La opinin pblica. Con respecto a la
tecnologa y la modernizacin en el sentido de aceptacin de los recursos
tecnolgicos, tiene una postura ms bien reticente en relacin a la sociedad, por
su posible influencia negativa. Dice en el Prefacio a la 4 Edicin: Finalmente
deseo recordar el temor que expresa Herbert Marcuse en el sentido de que la
pasmosa tecnificacin alcanzada por los medios masivos de comunicacin pueda
ahogar a la opinin pblica. Marcuse no conoce la distincin entre opinin pblica
y opinin popular, cosa que no cabe pasar por alto para la cuestin (Cossio:
1973: 12). Sin embargo, no es un crtico de la ciencia ni de la tecnologa en s
mismas, a las cuales considera valores de alto rango en su plexo axiolgico. Le
preocupa, en cambio, el modo como puedan ser usadas por los poderes de
control, especialmente los polticos, segn manifiesta al final del Prlogo
mencionado. En este sentido, la postura de Cossio se acerca notablemente al
liberalismo tradicional ingls, al estilo de Popper.
La tecnologa en relacin a la sociedad y la comunicacin social mereci diversas
consideraciones. Ya en la primera edicin de La opinin pblica adverta que la
gente an no haba comprendido lo que puede significar la tecnologa como
alteracin de las costumbres, por su efecto insensible y permanente en la vida de
todos los das (131). Le preocupaban especialmente avances tecnolgicos
vinculados a la comunicacin y la educacin, como el cine, la radio y la televisin.
Adverta que el mayor impacto se ejercera sobre el hombre del segundo estrato,
el que comprende su importancia e incluso espera beneficiarse sobre todo
econmicamente con ellos. Teniendo una posible funcin social, pueden perderla
fcilmente y de all la responsabilidad que en este aspecto tiene el intelectual. Las
nuevas tecnologas de comunicacin, nos dice (Cossio: 1973: 138), tienen mayor
aptitud para expresar la verdad que el papel escrito (y la prensa), porque la
imagen miente menos. Pero adems, representan la ms paradjica sntesis de
masa y minora que quepa imaginar; sntesis que tambin emerge de su
contextura funcional y que se compagina al pelo con las condiciones de la
sociedad moderna, advenida irrevocablemente como sociedad de masas por obra
de la desanalfabetizacin y de la tcnica (Cossio: 1973: 139). Porque ellos son,
de nacimiento, un medio de esparcimiento, un juego para disfrutar. Y en ese
sentido son consumidos de manera pasiva.
Cossio valora la educacin en todos sus niveles y aspectos, como un modo de
lograr una sociedad mejor. Para eso se requieren dos condiciones: 1) que el
contenido educativo sea de calidad y 2) que haya libertad en sus manifestaciones.
Por eso escribi una obra especialmente dedicada las funciones educativas
informales, pero decisivas, del periodismo, el cine y la televisin. Advirti
tempranamente (puesto que su preocupacin se remonta a 1926) la importancia
de la formacin de la opinin pblica y para eso propone "...poner en circulacin
diarios y revistas o canales de televisin destinados nicamente a la opinin
pblica, como ya ocurre en el cine con las pelculas de alta calidad. Si es cierto
que la opinin pblica escapa o puede escapar del engao masivo por propia
naturaleza y si sus voceros fuesen hombres e autntica vocacin decididos a no
entregarse ni claudicar, la circulacin de la opinin pblica no podra ser impedida
por la competencia ni por el soborno. Pues es difcil sobornar a un hombre que en
su vocacin siente a su destino; y parece imposible restar lectores a nivel de
opinin pblica con los medios que traen los peridicos y canales de nivel popular
(Cossio: 1973: 13).

EDUARDO GARCA MYNEZ (1908-1993)

Filsofo mexicano, nace en la Ciudad de Mxico. Estudi derecho en la Escuela

de Jurisprudencia y filosofa en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
(UNAM). En 1932 y 1933 curs materias jurdicas en las universidades de Berln y
Viena. Fue profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, desde 1939;
doctor en derecho y director de la Facultad de Filosofa y Letras a partir de 1953.
Sus investigaciones versaron sobre el problema de la tica y la filosofa del
derecho, con una notable influencia de la tradicin germnica. Su actividad se
desarrolla principalmente en Mxico, con repercusin en toda Amrica Latina,
principalmente. Autor de Libertad como derecho y poder (1940), Introduccin a la
lgica jurdica (1951), Los principios de la ontologa formal en el derecho (1953) y
otros.
Eduardo Garca Mynez es uno de los autores ms importantes en cuanto a
filosofa del derecho se refiere. En el anlisis de su obra encontr textos bien
estructurados, fundamentados e incluso me atrevera a decir que despiden cierta
elegancia. Trabaj de manera importante el tema de la validez del derecho desde
dos acepciones: la jurdico-tcnica y la metajurdica-filosfica. Sin embargo, a
pesar de que estructur de manera clara la tcnica jurdica, sobre todo en lo
concerniente a la aplicacin del derecho, fue idealista y no positivista, ya que
afirmaba que la teora del derecho positivo puede partir de la admisin de esa
norma hipottica fundamental, pero una filosofa del derecho debe ir an ms lejos
y descubrir el principio metajurdico en que se apoya o descansa la validez de las
leyes. La positividad deca, no debe ser considerada como valor absoluto ni como
fin en s, slo puede justificarse si se halla al servicio de finalidades valiosas
[Garca Mynez, 1959: 52].
Se refleja la postura anterior tambin, cuando trat el tema de la ley y las
resoluciones judiciales, ya que deca que todo precepto jurdico tiene un sentido o,
lo que es igual, expresa una norma; pero cuando la frmula de la ley es oscura o
equvoca, el sentido resulta en realidad una incgnita que es necesario despejar.
Al sealar que los jueces no son infalibles, difiere incluso de la postura de Kelsen,
ya que ante la posibilidad de diferentes interpretaciones en las sentencias, este
autor dara el mismo valor a todas; sin embargo, Garca Mynez sostuvo que
cuando se trata de fijar el sentido de una disposicin legal, no es lcito admitir que
tiene varios correctos; los sentidos pueden ser mltiples, pero slo uno de ellos
corresponder a la regla expresada [Garca Mynez, 1984: 365], para l la
interpretacin no consista en encontrar, bajo la frmula legal, un gran nmero de
significaciones, sino en descubrir la norma que ha de aplicarse al caso.
Reforzando lo anterior, este autor reforz su idea de la seguridad jurdica con la
equidad, ya que escribi que si bien los jueces deben resolver una controversia,
aplicando con la mayor fidelidad posible los preceptos de la ley escrita, en los
casos en los que no hay ley aplicable o se han agotado los recursos que brinda la
interpretacin, la justicia exige y el derecho positivo permite, que el juzgador se
inspire en criterios de equidad, sin que esto implique una disminucin de
seguridad jurdica; al contrario, la aplicacin del criterio de equidad permite
conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurdica y gracias a
ello se logra la coherencia y la unidad armnica de cada sistema [Garca Mynez,
1984: 378]. Esto se relaciona con la individualizacin del derecho que
abordaremos ms adelante y siempre dentro de un sistema valorativo.
Con base en lo anterior, concluy que los deberes jurdicos son por consiguiente
obligaciones indirectas ticas, el cumplimiento de una norma jurdica tiene
significacin moral en el mvil de la accin; por lo tanto, el problema de la validez
del Derecho slo puede ser resuelto en funcin de la teora de los valores. Como
se puede observar, rompi con la distincin absoluta entre moral y derecho y
vincul elementos de interioridad y exterioridad en ambos, cuando la mayora de
los autores haban utilizado estas caractersticas para diferenciarlos.
La misma postura crtica y prctica se observa cuando descarta todas las teoras
elaboradas para distinguir el derecho privado y el derecho pblico, ya que l
concluy que en todas ellas se haca depender de la voluntad estatal la
determinacin del carcter de cada norma, por lo que hacer una distincin entre
ellas con este carcter careca de toda importancia prctica [Garca Mynez, 1984:
135].
Concibi a la libertad slo en un mundo ordenado, pero se avoc a estudiar la
libertad jurdica definindola en sentido positivo como la facultad que toda persona
tiene para optar entre el ejercicio y no ejercicio de sus derechos subjetivos,
cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad normativa de
cumplir con un deber propio [Garca Mynez, 1990: 269]. Con base en esta
definicin, infiri que la libertad no es un derecho autnomo, sino dependiente o
fundado. Ms que una especie al lado de otras, dentro de la clasificacin general
de los subjetivos, es una forma categorial de manifestacin de todos los que no se
fundan en un deber jurdico. De esta forma, para l, la libertad, en sentido jurdico,
es una facultas optandi, ya que consiste en el derecho concedido al titular de la
facultad independiente, de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sta.
Seal que la ardua tarea del filsofo en general y de la filosofa del derecho, en
particular, consiste en desenmascarar prejuicios y disipar errores; entre ellas, las
incompatibilidades que pudieran existir entre las reglas jurdicas y los imperativos
de la tica porque cuando el individuo encuentra que el derecho legislado se halla
en armona con ese criterio metajurdico de lo justo, afirma la validez de tal
derecho y, en caso contrario lo niega [Garca Mynez, 1959: 80].
Denunci que influidos por la ideologa positivista y deslumbrados por los
progresos de la ciencia natural, se pens que la Filosofa del Derecho poda ser
reemplazada por una disciplina de tipo cientfico, lo cual era imposible, ya que la
postura del filsofo del Derecho ante el orden jurdico es radicalmente diversa. El
orden jurdico no es para l un cdigo de mandamientos absolutos, sino un
fenmeno cultural cuya justificacin slo puede establecerse de acuerdo con
criterios ultrapositivos de valoracin.
Ante esta ardua tarea del filsofo se mostr optimista porque reconoci que el
encanto de filosofar radica precisamente en las dificultades que encuentra, pero
cada accin nueva es una respuesta que darnos a la vida. Los hombres mejores
fueron siempre los filsofos ms hondos, escribi [Garca Mynez, 1959: 180].
Relacion a la Filosofa con el temperamento, incluso la defini como la
intelectualizacin de un temperamento, lo cual mostraba su tendencia al idealismo
y textualmente se manifest en contra del racionalismo ya que dijo oculta
ineludiblemente tras de s una voluntad o un propsito [Garca Mynez, 1959: 67].
Tena fe en la invulnerabilidad del ideal, sealando de manera textual: ... y en vez
de hundirnos en el triste escepticismo de esos espritus que esperan todo de la
razn, nos llena de aliento y entusiasmo y, al descubrirnos el ideal inconmovible,
define el sentido de la vida y seala el faro que ha de guiar nuestros pasos por el
mundo [Garca Mynez, 1959: 73].
Fue humanista porque consider al ser humano como el puente tendido entre el
reino de los valores y el mundo de las realidades. La actividad finalista, dijo,
permite al homo sapiens convertirse en seor del universo y orientar el curso de
los sucesos. El hombre es el administrador de los valores y el deber ser en el
mundo. Lleg a definir al sistema metafsico como la cristalizacin conceptual de
un alma humana; un hombre con sus virtudes y sus vicios, sus desilusiones y sus
esperanzas, sus triunfos y derrotas.
Con base en lo anterior, se inclin siempre por una funcin individualizadora del
Derecho; es decir, que en su aplicacin se exige la individualizacin de los
elementos de cada relacin concreta, lo que implica el estudio de una serie de
peculiaridades o caractersticas que no son los que el autor de la norma tuvo en
cuenta al delimitar los mbitos formal y material de aplicacin del precepto, se
tiene que atender a la naturaleza del caso singular y resolverlo equitativamente,
afirmaba [Garca Mynez, 1999: 93].
Con respecto al bien comn, dijo que no significa el aniquilamiento del individuo
frente al poder pblico. El estado, en todo caso, debe respetar la dignidad moral
del individuo y nunca puede ver en ste un simple medio. En este sentido, el
derecho debe orientarse principalmente hacia el logro de los valores colectivos,
mientras la moral se preocupa del perfeccionamiento individual, pero ambos,
derecho y moral, cumplen su funcin, realizando al mismo tiempo una obra comn
[Garca Mynez, 1959: 82].
Se manifest contra la dictadura y el despotismo porque consideraba que el primer
requisito para el establecimiento y para la consolidacin de un orden cualquiera es
precisamente su justicia. Orden y justicia no se excluyen, el orden es la
consecuencia de la justicia y sin justicia no hay orden. La paz aparente, fundada
en el temor y el orden impuestos por la fuerza, tendr una vida muy efmera,
sostuvo. Sin embargo, afirm que el derecho de los pueblos a la revolucin y la
facultad de resistencia del sbdito frente a las leyes arbitrarias no puede ser
reconocido por la ciencia del derecho. Las justific en ciertos casos, como
exigencias de la tica, pero no deben ser reconocidos como facultades legales
insisti, porque no tendran ningn sentido jurdicamente hablando, pero la
filosofa jurdica puede reconocerlos; no como facultades del legislador, sino como
prerrogativas que encuentran su fundamento en las exigencias de la justicia.
Sin embargo, al tratar el tema de los derechos fundamentales y, en general, el del
ensanchamiento de la esfera de la libertad jurdica, seal que slo poda lograrse
desde el punto de vista de la teora de los dos rdenes, cuando son reconocidos
por el positivo o lo que necesariamente implica, de no existir tal reconocimiento, la
necesidad de reformar, de modo pacfico o por la va revolucionaria, las
prescripciones en vigor. Las luchas, muchas de ellas sangrientas, que a lo largo
de la historia se han librado en nombre de los ideales libertarios, son el reflejo de
una discrepancia entre la concepcin filosfica de nuestros derechos y
prerrogativas y las normas de cada ordenamiento concreto [Garca Mynez,
1984: 225], lamenta que las facultades que las normas conceden a las personas
jams coinciden, de manera cabal, con el de los derechos que deberan
reconocrseles, desde el punto de vista estimativo. Incluso representa lo anterior
con dos crculos excntricos, 1 de diferentes dimensiones, cuya zona de
coincidencia crece o decrece en el curso del tiempo. Asimismo, lleg a afirmar que
la discrepancia entre el derecho ideal y el legislado se explica, en la mayora de
los casos, en funcin de la estrechez o limitacin de la conciencia valorativa.
Vincul, con base en lo anterior, la libertad con el reconocimiento de los derechos;
de esta forma, cada vez que los hombres o los pueblos obtienen el reconocimiento
de un nuevo derecho, concomitantemente aumenta su libertad; cada vez que sus
facultades legales son restringidas, su libertad disminuye. Y es que para l ser
libre (en sentido jurdico), no es otra cosa que tener derechos no fundados en
nuestros propios deberes [Garca Mynez, 1984: 226].
Al analizar las teoras de Jellinek y Kelsen sobre los derechos polticos, primero
seal que la diferencia entre estas teoras radicaba en que el primero
consideraba el derecho poltico como pretensin de ser admitido para el
desempeo de las funciones orgnicas, y el segundo como el desempeo de tales
funciones, cuando stas tienden, directa o indirectamente, a la creacin de normas
jurdicas abstractas.2 Una vez que desglos ambas tesis y utiliz para su crtica
expresiones como injustificada, totalmente inaplicable, insuficiencia de la
teora etc., para l los derechos polticos presentan cuando son ejercitados, un
doble aspecto: son derechos polticos en ejercicio y constituyen, al propio tiempo,
una funcin del Estado [Garca Mynez, 1984: 257].
Sostuvo el perspectivismo del Derecho, como una postura puramente descriptiva,
caracterizando tres actitudes tpicas que a lo largo del tiempo han sido adoptadas
por los autores, en su afn de saber qu es el derecho: la del jurista dogmtico, la
del socilogo y la del filsofo jurista. Para el primero, slo son jurdicas las reglas
de comportamiento que el Estado crea y reconoce; el segundo piensa que no hay
ms derecho que el realmente vivido y el ltimo niega la posibilidad de un derecho
injusto. Es la validez formal, en otro la positividad y en el tercero el valor objetivo
de las diversas normas. Estos caracteres no se excluyen, pero tampoco se
implican recprocamente. Tres actitudes tpicas en torno a lo jurdico: derecho
formalmente vlido, derecho intrnsecamente vlido y derecho positivo [Garca
Mynez, 1959: 90]. Garca Mynez concibi al Estado como una forma de
organizacin de ndole jurdica, cuyas normas fundamentales reciben el nombre
de constitucin [Garca Mynez, 1984: 107].
En cuanto a la persona, la ubic como ente moral y como persona jurdica. Como
ente moral, el hombre obra en relacin consigo mismo, pero como persona jurdica
su conducta se traduce en facultades y deberes, siempre con relacin a la
actividad de los dems. Reconoci que hay casos en los que el individuo puede
ser incapaz de ser sujeto de obligaciones, pero siempre va a tener derechos y
aunque no los pueda ejercer, los posee y no pierde por ello su carcter de
persona, porque puede ejercerlos a travs de sus representantes, lo cual no
sucede en la esfera tica, en donde slo tiene sentido hablar de deberes en
relacin con seres responsables [Garca Mynez, 1984: 278].
Consider el autor en referencia, que la guerra puede ser jurdicamente
considerada como sancin tpica del ius gentium y que la carencia de un poder
judicial y de rganos ejecutivos no le quita al derecho de gentes su carcter legal
[Garca Mynez, 1984: 146].
Me llam la atencin que escribi varios ensayos jurdicos en forma de dilogo. En
uno de ellos, sobre las fuentes del Derecho, se habla de la Sociedad de Amigos de
la Filosofa del Derecho y estn Luis, Marcelo, Rodolfo, Antonio, Octavio y por
supuesto Eduardo, quienes de manera amistosa y profunda se reunan
peridicamente para tratar diferentes temas filosficos. No s si realmente existi
este peculiar club, pero qu interesante sera que pudiramos rescatar la
propuesta de Garca Mynez y hacer este ejercicio entre amigos o con alumnos en
memoria de l.
Estuvo empeado este importante filsofo mexicano en proponer una axiologa
jurdica objetiva que tuviera por fundamento la idea de la libertad humana. Aplic
las propuestas de la moderna axiomtica, estudi la posibilidad de elaborar una
lgica del deber jurdico, ideas que influyeron de manera notable en Amrica
Latina y que hasta la fecha los alumnos de diversas licenciaturas universitarias
revisan constantemente. En su axiomtica trabaj la aplicacin al mbito jurdico
de los principios lgicos de identidad, contradiccin, tercio excluido y razn
suficiente.
Sin lugar a dudas, la obra de Eduardo Garca Mynez debe tener un lugar
importante en el pensamiento filosfico latinoamericano que sustenta y alimenta el
que se va creando da a da.

RAFAEL ROJINA VILLEGAS.

Define a los conceptos jurdicos fundamentales de la siguiente manera; Los
conceptos jurdicos fundamentales son aquellos que intervienen como elementos
constantes y necesarios en toda relacin jurdica, es decir, en toda forma de
conducta jurdica que se produce por la aplicacin de la norma de derecho a los
casos concretos comprendiendo tanto a las conductas lcitas como a las ilcitas
Conceptos y categoras.
Dentro de la ciencia jurdica, existen conceptos jurdicos fundamentales y
contingentes, stos ltimos pueden no estar incluidos en todos los sistemas
jurdicos y dependen del contexto histrico, en cambio los fundamentales son
categoras necesarias en todo sistema jurdico y en toda relacin jurdica.
El maestro Preciado Hernndez, nos dice que para obtener los conceptos jurdicos
fundamentales debemos distinguir previamente entre los de naturaleza real y los
de naturaleza formal, siendo estos ltimos los ms constantes y que son obtenidos
de un modo apriori en el Derecho. Tales conceptos como supuesto jurdico,
sancin etc.
2. Conceptos jurdicos fundamentales que integran o estructuran a la norma
jurdica;
Supuesto jurdico, Es la hiptesis contenida en la norma que de realizarse produce
las consecuencias que la misma establece.
El autor Rafael Rojina Villegas, menciona la clasificacin que hace Fritz Schreier,
de los supuestos jurdicos y es la siguiente:
a) Simples, cuando estn constituidos por una sola hiptesis.
b) Complejos, cuando constan de varias (dos o ms) hiptesis.
c) Dependientes, cuando deben fusionarse o conjugarse para que se produzcan
todas las consecuencias jurdicas.
d) Independientes, son los que producen consecuencias jurdicas por s mismos,
sin necesidad de hallarse unidos a otros.
e) Compatibles, cuando se combinan para sumar consecuencias jurdicas.
f) Incompatibles, cuando reunidos destruyen las consecuencias que produciran
aislados.
La norma jurdica se puede dividir fundamentalmente en dos partes: La hiptesis
normativa y la disposicin, que puede ser o no coactiva.
hecho jurdico Una vez que se realiza el supuesto jurdico se vuelve un
acontecimiento real que recibe por nombre el de hecho jurdico. El hecho jurdico
puede definirse como Acontecimiento natural o del hombre voluntario o
involuntario, lcito o ilcito que produce las consecuencias de Derecho previstas en
la norma.
El hecho jurdico latu sensu se divide a su vez en Hechos Jurdicos strictu sensu,
actos jurdicos y negocios jurdicos, cada uno de los cuales merece especial
estudio atendiendo de la rama de derecho en la cual se trate.
Sujeto de derecho. Se da el nombre de sujeto de derecho o persona a todo ente
capaz de ser titular de derechos y obligaciones.
Se pueden definir tambin de acuerdo a la concepcin kelseniana en cuanto a
solo es una proyeccin de deberes y facultades del propio ordenamiento jurdico.
El Derecho en su evolucin reconoce dos tipos de personas; las fsicas y las
morales, atendiendo a la complejidad de cada una de ellas, as como a sus
atributos genricos como lo son; nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, y
estado civil en el caso de las fsicas. Es la ley quien define en cada caso los
supuestos a cumplir en cada situacin concreta para el nacimiento y extincin de
la personalidad.
Derecho subjetivo. El Derecho subjetivo, es una facultad que otorga la norma a un
sujeto de derecho, para que este pueda ejercer o no ejercer ciertos hechos, o bien
para que puede exigirlos de un tercero.
Existen varias teoras que explican la complejidad del concepto de derecho
subjetivo, debido a que reviste las caractersticas de un inters tutelado por el
ordenamiento, volitivo en su ejercicio y que funciona de la manera siguiente:
Cuando mediante el hecho jurdico se realiza el supuesto, esta actividad engendra
un deber y el reflejo de este es el derecho subjetivo del otro, cuya realizacin
volitiva puede traer las consecuencias de derecho o el sistema coactivo.
Deber jurdico. Kant lo define como la necesidad de una accin por respeto a la
ley, por su parte Kelsen dice que es la conducta contraria al hecho antijurdico de
la norma.
En tales consideraciones puede definirse al deber jurdico como la conducta
condicionada por la norma, de realizacin volitiva o que puede ser impuesta por el
sistema coactivo.
En lo que hace a este concepto, esta ampliamente discutido en la doctrina, lo
relativo al deber autnomo y al deber heternomo, es decir es autnomo cuando
proviene de la voluntad de quien lo observa, y es heternomo cuando el deber es
prescrito por un tercero, como mejor ejemplo el legislador.
Sancin. La sancin entendida como una consecuencia de Derecho generalmente
desagradable a cargo de quien comete el hecho antijurdico
Coercin. Es la facultad que tiene el Estado de hacer cumplir sus determinaciones,
en un juicio civil, el embargo puede ser un acto coercitivo y el remate de este el
acto coactivo.
Consecuencias de derecho. Las consecuencias de Derecho son las situaciones
jurdicas concretas previstas en la norma en cuanto se actualiza la hiptesis
normativa y puede consistir en la creacin, modificacin, transmisin o terminacin
de derechos y deberes, o bien en la sancin.
Relacin jurdica, La relacin jurdica es la cpula deber ser que une
necesariamente al hecho jurdico con las consecuencias de derecho,
independientemente de que en la factibilidad se suscite.
Objeto jurdico El objeto jurdico es la situacin, hecho o conducta jurdicamente
regulada por la norma.
Disposicin jurdica. La disposicin jurdica es en conjunto con el supuesto jurdico
uno de los elementos que conforman la norma, en esta parte se verifica la
cualidad de norma jurdica en tanto que es aqu en donde se prevn las
consecuencias jurdicas, los deberes y los derechos as como las sanciones
aplicables a los sujetos que se determinen. Es la parte medular de la norma.