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PERCEPCIN ACTUAL DEL SERVICIO PBLICO

Eduardo SNCHEZ ESTRADA

SUMARIO: I. Antecedentes. II. El servicio pblico. III. El de-


clive del concepto del servicio pblico. IV. Percepcin actual
del servicio pblico. V. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES

Las causas que motivaron el surgimiento del servicio pblico las pode-
mos encontrar en el Estado liberal, pues es en este modelo estatal donde
se configura la ideologa que va a delinear el perfil del Estado, que tiene
como su principio fundamental al individuo, conforme a la cual el todo
debe subordinarse a la parte, o sea: el Estado al servicio del individuo; en
el extremo contrario se ubica la pretensin de someter la parte al todo, es
decir, la teora totalitaria del hombre al servicio del Estado. 1
En este esquema ideolgico lo que se busca es el menor Estado, ya
que de acuerdo con esta forma de pensamiento el mejor Estado es el me-
nor Estado, donde la funcin de ste se reduce a una funcin policial o,
dicho de otra forma, al Estado gendarme que se concreta en la ya clebre
frase laissez faire, laissez passer.
Para la doctrina crtica de esta ideologa, el llevar al extremo las cosas
es causa del desorden social, ya que al poner al individuo en su faceta in-
dividual como centro de esta ideologa se est dejando de lado el inters
social de las mayoras; en pocas palabras, hay una abdicacin del Estado
en favor del individuo, restando inters al bien comn, el cual es el fin
del Estado, de manera que lo que se observa es una descontextualizacin

1 Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios pblicos), Mxico, Po-


rra, 1995, p. 1.

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del fin mismo del Estado, como consecuencia de la ambicin de una oli-
garqua, el hombre pierde su fin en s mismo y pasa a ser un bien equi-
parable a cualquier otro de los que estn en el mercado, en un proceso en
el que los individuos econmicamente poderosos aplastan o en el mejor
de los casos, utilizan a los dbiles o desamparados.2
As tambin, otro sector de la doctrina considera que el menor Estado
es el mejor Estado; por lo tanto, lejos de criticarlo se han dedicado a de-
fender a ste y a lo que representa, ya que promueven el adelgazamiento
del Estado y, en consecuencia, la transferencia de actividades pblicas a
manos de los particulares, a travs de la concesin o la privatizacin. En
el primer caso, el Estado an conserva cierta intervencin, la cual se pue-
de observar, por citar un ejemplo, en el servicio pblico de radio y televi-
sin,3 donde prcticamente en todos los pases se encuentra concesiona-
do este servicio a los particulares; no obstante, el Estado, por medio de
organismos reguladores independientes, como es en el caso de Mxico,
la Cofetel, y en Francia el Consejo de Medios de lo Audiovisual, asume
un rol regulador de este tipo de servicios. En el segundo supuesto, la pri-
vatizacin constituye la desestatalizacin total de la actividad privatizada
y, por tanto, el Estado el nico rol que juega es el de un simple polica.
Como se ha podido observar de lo anterior, tal ideologa fue la causa
generadora de diversas manifestaciones de rechazo ante la alarmante y
creciente desigualdad, que propiciaron el estallamiento de las revolucio-
nes sociales acontecidas en el siglo XIX, como es el caso de las Revolu-
ciones francesa y rusa, que buscaban una concepcin ms solidaria en la
economa. Dicha forma de pensar, finalmente, habra de desembocar en
el Estado social de derecho u/o benefactor.
Este modelo econmico tiene un corte marcadamente intervencionista,
lo que se observa de la transferencia de actividades particulares al Esta-
do, es decir, se piensa que de esta forma se atienden de manera ms efi-

2Ibidem, p. 1.
3En Mxico, el servicio pblico de radio y televisin es un servicio pblico impro-
piamente dicho, habida cuenta que no est expresamente establecido en la ley su carcter
de servicio pblico, as como tambin su prestacin no se encuentra reservada al Estado,
pese a que en el artculo 4o. de la Ley Federal de Radio y Televisin, se establece que
La Radio y la Televisin constituyen una actividad de inters pblico, por lo tanto el
Estado deber protegerla y vigilarla para el debido cumplimiento de su funcin social.
Sobre el concepto de servicio pblico impropio vase el captulo quinto de la obra
de Fernndez Ruiz, Jorge, op. cit., nota 1.
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ciente las necesidades sociales de la poblacin, a travs, sin lugar a du-


das, del servicio pblico.4
Acorde con tales ideas, se observa una inclinacin muy acentuada ha-
ca las ideas con un fuerte contenido social, que se pueden concretar en
la siguiente frase: todos vamos en el mismo barco, de lo que se trata es
de atender el bien comn y, por ende, de favorecer a las mayoras.
En consecuencia, en el Estado benefactor lo que se advierte es una s-
lida promocin estatal en aras del bien colectivo, con objeto de corregir
las desigualdades ocasionadas por el Estado liberal, cuyo instrumento
crucial para el logro de esta misin habr de ser el servicio pblico, ya
sea desempeado directamente por el Estado o por los particulares me-
diante la concesin.5

II. EL SERVICIO PBLICO

Desafortunadamente el servicio pblico es un concepto inacabado, en


razn de que es un trmino sumamente polmico y polismico.

Polmico por la tensin poltico-ideolgica6 que suscita entre quienes ven


en los servicios pblicos los males de la estatalizacin y la inflacin, que

4 El servicio pblico nace y florece en Francia y es el eje fundamental del viejo de-
recho administrativo, el cual es desarrollado por la Escuela de Burdeos, encabezada por
Len Duguit, Gastn Jze y Maurice Hauriou.
5 La concesin del servicio pblico evita la marginacin de los particulares en la
prestacin del servicio pblico y, por lo tanto, permite la participacin de la burguesa,
deseosa de ser tomada en cuenta en el desarrollo econmico estatal.
6 Como se apunt con antelacin, el servicio pblico tiene una connotacin fuerte-
mente poltica e ideolgica, en razn de su dependencia con las ideas de determinado r-
gimen poltico. Acerca de esto, Hctor A. Mairal expresa que: El anlisis evidenciar
cmo se esconde en el ropaje jurdico teoras de poltica econmica que llevan a procla-
mar como dogma jurdico lo que no es sino una posicin respetable, respetable s, pero
no por ello carente de alternativas legtimamente posibles dentro del marco constitucio-
nal, trataremos en lo que sigue, pues, de separar el anlisis jurdico del servicio pblico,
la consideracin poltica o econmica de la nocin. Mairal, Hctor A., La ideologa del
servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo, ao 5, nms. 12-14, Buenos Aires,
Depalma, 1993, p. 361. Dicha tarea de ninguna manera se antoja sencilla, toda vez que la
evolucin del servicio pblico se encuentra ntimamente ligada al rol que asume el Esta-
do; por tanto, es evidente que el servicio pblico ilustra claramente el carcter poltico
del derecho. De igual manera, Jorge Fernndez Ruiz tambin es enftico cuando se refie-
re a la politicidad del servicio pblico en su vertiente impropia, al sealar que No se
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conlleva al dficit pblico, en contraste con los fines de la empresa priva-


da, que tienen como fin nico la eficiencia econmica o, dicho de forma
ms coloquial, el lucro, dejando un poco de lado el aspecto servicial de ti-
po social. Por otra parte, tenemos al sector que ve en el servicio pblico
una tcnica destinada a la atencin de necesidades indispensables para los
ciudadanos que los deja a salvo de la explotacin y el lucro que general-
mente orienta a la empresa privada. Es tambin polismico, en cuanto que
por servicio pblico no se entiende exclusivamente como una forma de la
actividad administrativa, sino al conjunto de ellas, con independencia de
que sea de prestacin, de limitacin o de fomento.7

De tal forma que la calificacin que efectan diversas leyes sobre el


concepto aludido refieren a una actividad como de servicio pblico,
aquella que no habilita solamente a actividades prestacionales, sino que
constituye, tambin, una actividad interventora, que limita y justifica los
derechos, e incluso la prestacin por parte de los particulares; tal es el ca-
so de la educacin, considerada como servicio pblico en Mxico, donde
se observa cmo cohabitan lo pblico con lo privado, encontrndose su-
jeto este ltimo a una regulacin por parte del Estado, sin omitir que pa-
ralelamente a esa regulacin siempre existir un apoyo por parte del ente
estatal.
Ciertamente, toda tcnica interventora se constrie en una determina-
da materia desde que a sta se le clasifica como servicio pblico. Asimis-
mo, el servicio pblico hace referencia, igualmente, a una administracin
o a un rgano administrativo; como se observa, la tcnica del servicio
pblico, con independencia del prestador, se refiere a una estricta activi-
dad encaminada a colmar demandas sociales.
Hasta aqu se ha hecho referencia a lo controvertido del concepto de
servicio pblico y, por ende, a lo difcil que es definirlo, en razn de lo
complicado que le ha resultado a la doctrina y al legislador entenderlo.
Desde esta ptica, es justo sealar que la dificultad que implica su defini-
cin se aprecia desde su origen mismo, que se remonta a la escuela fran-
cesa, la que tiene entre sus principales exponentes a Len Duguit, Gastn

puede en rigor determinar sin discusin cul de los dos tipos del servicio pblico el
que est atribuido al Estado y el que no lo est sea el propio y cul el impropio, ha-
bida cuenta que ello se basa ms en consideraciones polticas que jurdicas. Fernndez
Ruiz, Jorge, op. cit., nota 1, p. 90.
7 Parada, Ramn, Derecho administrativo, 13a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2002, t. I,
p. 422.
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Jze, Maurice Hauriou y Henry Berthlemy, donde se considera al pri-


mero el padre del referido concepto, amn de que ste le concedi al ser-
vicio pblico una fuerte importancia, a tal grado de considerar a esta fi-
gura como el eje central del derecho administrativo, y que tuvo a los
doctrinarios citados anteriormente como sus principales seguidores, pero
fue sin duda alguna que Len Duguit consider que el Estado no es una
potencia que manda, una soberana; es una cooperativa de servicios p-
blicos organizados y controlados por los gobernantes. 8
A la luz de esta perspectiva de pensamiento, se advierte en el Estado
una fuerte finalidad de procura social desempeada por el servicio pbli-
co. De ah que se pueda considerar que Len Duguit es un autor que tie-
ne cierta simpata por las ideas polticas de corte social.9
Sin embargo, la concepcin terica de Len Duguit habra de ceder te-
rreno al poco tiempo, pues la misma dimensin que tuvo con ste era di-
fcil que se sostuviera, ya que si bien es cierto que su postura tena un
fuerte enfoque de procura social, tambin lo es que su concepcin con-
funda ciertas figuras de la doctrina administrativa, como ya se han en-
cargado de destacarlo diversos autores, entre los que podemos citar a
Manuel Mara Dez, quien arguye lo siguiente: ... la teora de Duguit
puede criticarse, ya que no toda la actividad estatal debe ser considerada
como un servicio pblico. Existen dentro del Estado las funciones legis-
lativas y la judicial que no son servicios pblicos, y que no pueden, por
tanto, englobarse dentro de esta nocin. 10
Sin embargo, la descalificacin hecha por el profesor argentino, Ma-
nuel Mara Dez, es refutada por el profesor Jorge Fernndez Ruiz, con
base en los siguientes argumentos:

En primer trmino, su punto de partida es inexacto, porque deforma la te-


sis de Duguit, al presentarla como que toda la actividad estatal debe ser
considerada como un servicio pblico, cuando la nocin propuesta por el

8 Duguit, Len, Trait de droit constitutionnel, Pars, Boccard, 1927, t. II, p. 59.
9 Para un mejor entendimiento de la polmica que se suscit en la escuela francesa,
vase el libro de Jorge Fernndez Ruiz, al que ya nos hemos referido con antelacin, en su
captulo segundo, donde el autor lleva a cabo un acucioso anlisis sobre la forma en que
fue entendido el servicio pblico por cada uno de los miembros de esta escuela, en donde
se observan las variantes que sufre el concepto de un autor a otro.
10 Dez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1979, t.
III, p. 334.
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jurista francs se refiere nicamente a toda actividad cuyo cumplimiento


deben asegurar, regular y controlar los gobernantes. En segundo lugar,
Dez se concreta a negar que las funciones legislativa y judicial sean servi-
cios pblicos, sin que siquiera intente demostrarlo, razn por la cual su re-
chazo de la nocin de Duguit del servicio pblico, carece de fundamento y
comprobacin.11

Como puede comprobarse, la concepcin terica del servicio pblico,


desde sus inicios, adoleci de la contundencia requerida para que esta fi-
gura lograra una unanimidad consensual en la doctrina; por lo tanto, co-
mo ya se pudo ver, lo que para un autor es considerado servicio pblico,
para otros, no lo es; por ende, conviene precisar que la falta de unanimi-
dad en torno a su concepto ha propiciado la mutacin conceptual de esta
figura de un autor a otro,12 generando en mi concepto una afectacin ms
que nada en el ciudadano, ya que sin duda es a ste a quien se beneficia o
perjudica de las prestaciones que le pueda brindar o no tal mecanismo.

III. EL DECLIVE DEL CONCEPTO DEL SERVICIO PBLICO

En nuestra opinin, la crisis del servicio pblico, como ya se ha desta-


cado, se remonta a sus orgenes, en la escuela de Burdeos, y se manifies-
ta en la falta de unanimidad conceptual; empero, es conveniente destacar
que ningn miembro de esta escuela neg categricamente la viabilidad
de dicho concepto.
No obstante, la verdadera crisis subyace en la dinmica que ha experi-
mentado el Estado, pues cabe recordar que el servicio pblico nace a raz
de la crisis social detonada por las doctrinas mercantilistas, que dieron
pie al Estado benefactor, misma que a su vez se colaps y dio paso a lo

11 Fernndez Ruiz, Jorge, op. cit., p. 42.


12 Por ejemplo, para Gastn Jze servicio pblico es toda la actividad de la adminis-
tracin pblica, en tanto que para Hauriou, servicio pblico es slo una parte de la activi-
dad de la administracin pblica. Dicha polmica en torno a la definicin conceptual de
servicio pblico fue subsanada en parte por el italiano Fernando de Valles, al dividir
al servicio pblico en propio e impropio. El primero se encuentra establecido en la ley,
en tanto que el segundo hace referencia a una necesidad de inters pblico, sin importar
quin es el prestador del servicio pblico. Asimismo, es necesario sealar que otro sector
de la doctrina de plano descalifica a dicha figura terica. Tal es el caso de Gabino Fraga.
Vase para mayor informacin Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra,
pp. 14 y 15.
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que hoy se conoce como neoliberalismo, de corte globalizador, y que pro-


mueve de manera abierta el adelgazamiento del Estado, ya sea concesio-
nando o privatizando actividades que en un determinado momento las
prestaba directamente el Estado, en aras de hacerlas, al parecer, ms ren-
tables. Por lo tanto, tal crisis se manifiesta en la persona a quien se enco-
mienda la prestacin del servicio pblico, as como tambin en el rgi-
men jurdico del servicio pblico, habida cuenta que la finalidad de ste,
consistente en satisfacer necesidades de inters general, no se encuentra
en crisis. En mi parecer, en este punto hay unanimidad conceptual. Sin
duda, este elemento no puede ser negado, toda vez que representa el telos
del Estado, lo que se puede constatar de manera fehaciente en la doctrina
de la teora del Estado.13
Por otra parte, es difcil hablar de crisis del servicio pblico, cuando ni
siquiera se ha podido poner de acuerdo la doctrina en su concepto. En tal
caso, lo que se vislumbra es la maleabilidad con que ha sido tratada la fi-
gura referida por la doctrina, derivado de la importancia creciente o de-
creciente que adopta esta figura en el devenir del Estado. De ah que el
concepto en comento tenga una connotacin ms ideolgica que jurdica
y, en consecuencia, se va modificando, adquiriendo as un tono ambiguo,
ya que lo mismo se refiere al carcter pblico del ente prestacional, o al
rgimen jurdico que fundamenta dicha prestacin; por tanto, no es de
sorprenderse ...que se haya llegado a recomendar a abstenerse de todo
intento de definicin: Es la sabidura, y no la modestia, la que ordena a
abstenerse de definir al servicio pblico.14
As, el rol justificatorio del servicio pblico ha ido perdiendo claridad
ante la aparicin de nuevas actividades, a las que se les concedi el carc-
ter de servicio pblico, sin que necesariamente stas habilitaran el acceso a
la jurisdiccin administrativa. De esta forma, el concepto cobra fuerza ex-
pansiva, pero pierde claridad respecto de su rgimen jurdico, pero sin du-
da, el aspecto crucial de la crisis, y de eso no me queda la menor duda, es
la incompatibilidad de entender al servicio pblico desde su ptica de pro-
cura social con determinadas ideologas poltico-econmicas.
Con el auge de la ideologa neoliberal, el servicio pblico, cuya fun-
cin primigenia est dirigida a atender necesidades de inters pblico, ha
perdido fuerza. De ah que el servicio pblico, en algunos casos, ha inter-

13 Vase Jellinek, George, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
14 Mairal, Hctor A., op. cit., nota 6, p. 368.
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venido la actividad econmica del Estado. Es aqu donde la escuela neo-


liberal ha dirigido sus principales criticas, ya que sta considera que la
mejor forma de atender dichas necesidades es tener una Hacienda pblica
sana, para lo cual la forma ms idnea es procurando el menor Estado, lo
que se logra mediante la concesin o privatizacin. De ah que esta ideo-
loga considera al servicio pblico como una actividad contaminadora de
las actividades pblicas, que pudieran prestar de forma ms eficiente los
particulares, lo cual no considero que sea del todo adecuado, toda vez
que no necesariamente en la prctica sucede as, ms an, es muy eviden-
te que en Mxico no ha acontecido as; si se observa que el traspaso de
actividades pblicas a manos de particulares, lejos de fortalecer la econo-
ma nacional, la ha deteriorado, no as la de los particulares. 15
De esta manera, la teora del servicio pblico empieza a perder fuerza
cuando las coordenadas claves de dicha nocin (rgimen jurdico y pres-
tador del servicio pblico, ambas figuras torales de la teora clsica del
servicio pblico) emprenden la retirada.16 Ante dicha situacin, es claro
que principian los problemas, y el servicio pblico comienza a declinar.

15 Lo anterior se explica con los grandes beneficios que obtuvieron con la privatiza-
cin y la explotacin de diversos servicios pblicos que se transfirieron a manos de los
particulares, sea mediante la concesin o la privatizacin. Adems, cuando a los particu-
lares no les fue del todo bien con estas empresas, muchas de las cuales llegaron inclusive
a la quiebra, siendo el Estado benevolente con ellas, al crear el Fobaproa como un paliati-
vo para sacar a flote estas empresas, transfiriendo deuda privada a deuda pblica. Un
ejemplo de la complicidad entre el Estado y los particulares puede verse en la revista
Proceso, del 7 de enero de 2007, pp. 20-22. En suma, es un mito que la transferencia de
las actividades pblicas a las particulares genere mayor bienestar, de acuerdo con lo an-
tes sostenido. Por ltimo, es claro que en la actual coyuntura seguir afirmando que ante la
creciente privatizacin que se ha llevado a cabo en el mbito nacional, que los servicios
pblicos sigan constituyendo una actividad estatal por naturaleza, lo anterior constituye
una afirmacin dogmtica, y de cierta forma ideolgica, en el caso de los crticos de la
actual situacin, pero de ninguna manera puede ser jurdica, en tanto que ello no se refle-
ja del todo en nuestro actual ordenamiento jurdico.
16 Meiln Gil, Jos Luis, Progreso tecnolgico y servicios pblicos, Navarra, Civitas,
2006, p. 15: La ola de nacionalizaciones de las postguerras, del auge de las empresas
pblicas, de la actividad industrial del Estado refleja una situacin antittica a la actual
de privatizaciones y liberalizaciones, del protagonismo del mercado y de las reglas de la
libre competencia que preside el marco comunitario. Quiz resulta atractivo hablar de un
nuevo servicio pblico, para subrayar la transformacin del contexto en el que opera.
Ms exacto es sostener que se ha reducido su mbito de actuacin, y su utilizacin por el
Estado para cumplir con su permanente misin de satisfacer los intereses generales.
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Lo anterior fue producto de la evolucin de los cometidos estatales,


que a partir de los ochenta dio inicio al boom de las privatizaciones, que
tuvo como consecuencia en Mxico el desdibujamiento de dicha nocin
y el rol de la teora del servicio pblico, a tal grado que casi se silenci
todo lo que tena que ver con lo pblico. 17
Resulta interesante la forma en cmo se enfatizan hoy en da las nue-
vas directrices del derecho pblico en la era neoliberal. En este entorno,
para un segmento de la doctrina, se ha entendido como la desfiguracin
de la nocin de servicio pblico que potencia una fuerte influencia en el
campo del derecho pblico, al ampliarse la regulacin estatal a activida-
des que se consideraban ms idneas en manos de los particulares, lo que
se ha llegado a considerar un achicamiento en las libertades individuales.
De all que se considere para la escuela neoliberal que el servicio pblico
fomenta la esclavitud.
En cambio, para otro sector de la doctrina, la crisis del servicio pblico
viene de muy atrs; no es un asunto nuevo, ya que el servicio pblico se
encuentra en crisis desde el momento mismo de su surgimiento. Y es que,
como comenta Toms Ramn Fernndez, Una crisis que, como es bien
conocido, venia de muy lejos, justo desde el momento en que el concepto
de servicio pblico alcanz su cenit con la obra del decano Duguit, que
hizo de l, ms que el centro de gravedad, el objeto nico del Estado y
del derecho pblico.18 A la definicin de Duguit habran de sumarse

17 Para Hctor A. Mairal, El rol de la nocin de servicio pblico como definitorio de


la competencia de la jurisdiccin administrativa perdi nitidez ante la aparicin de nue-
vas actividades estatales a las que se les otorg el carcter de servicios pblicos con el
aditamento de comerciales o industriales, pero que no habilitaban el acceso a tal ju-
risdiccin ni estaban ntegramente sujetas al derecho administrativo. De esta manera, se
expandi la nocin pero perdi uno de sus atributos: la plena sujecin al derecho y a la
jurisdiccin administrativa no fueron ya elementos necesarios de la definicin. Posterior-
mente, se debilit el elemento orgnico al encomendarse la gestin de servicios pblicos
a organismos privados sin recurrir al rgimen de la concesin. Qued entonces, solamen-
te la actividad o fin de inters general, justamente el elemento ms impreciso de los tres,
como nota definitoria. Agrego un factor ms de confusin: la aparicin de los llamados
servicios pblicos sociales, o sea, aquellos que tienen por objeto proporcionar a los secto-
res ms desprotegidos de la poblacin, prestaciones que los cubran de los riesgos inhe-
rentes a su condicin social. Mairal, A. Hctor, op. cit., nota 6, p. 371. Ante tal circuns-
tancia, era claro que la nocin de servicio pblico perda valor jurdico, al abarcar
realidades muy distantes de su rgimen jurdico.
18 Fernndez, Toms Ramn, Panorama del derecho administrativo al comienzo de
su tercera centuria, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 45.
638 EDUARDO SNCHEZ ESTRADA

muchas ms, lo que traera como consecuencia que ante dicha multiplica-
cin de definiciones el concepto terminara por convertirse en una nocin
equvoca y ambigua, como ya se haba sealado.
Sin embargo, no debemos pasar por alto que la crisis del servicio pblico
tambin obedece a un proceso de agotamiento de las ideas que daban
sustento al rgimen poltico de signo contrario al que fomenta la actual
ideologa. Dicho agotamiento resulta, en buena parte, de su autoasimila-
cin en las sociedades en las que tuvieron cabida algn da las referidas
ideas, que hoy se encuentran en retirada. Lo anterior se puede entender
desde la perspectiva de la evolucin tecnolgica, la cual tambin reclama
una evolucin de la historia. Por ende, la liberacin de ciertas actividades
obedece tambin, a la convergencia de unas fuerzas que antao marcha-
ban en direccin opuesta. La historia nos muestra que la liberalizacin
econmica responde a una etapa evolutiva, con la cual el servicio pblico
no se siente identificado plenamente.
El presente panorama, por cierto, nada alentador para quienes como
yo comulgamos y vemos al servicio pblico como un instrumento indis-
pensable y vital para atender necesidades de carcter general, Ramn Pa-
rada lo describi de la siguiente manera:

Sintetizando la evolucin de los servicios pblicos desde su nacimiento


con la monarqua absoluta hasta nuestros das, puede afirmarse que se est
cerrando el ciclo vital de este poderoso instrumento de gobierno y admi-
nistracin, construido en la Europa continental en los ltimos siglos sobre
las ideas de gestin directa por funcionarios, monopolio y carcter nacio-
nal, estn desapareciendo en nuestros das por las contrarias ideas de pri-
vatizacin, libre competencia y globalizacin econmica que socavan los
fundamentos del Estado de bienestar. Una seal ms de la crisis del dere-
cho pblico.19

Como se ha podido observar, definir al concepto de servicio pblico


ha sido motivo de fuertes debates. ste ha pasado por etapas de auge de
crisis, lo que significa que se ha ampliado su funcionalidad, pero a la vez
se ha reducido su esfera de actuacin, para encontrarnos ahora en un mo-
mento en donde es comn negar su concepto. El estudio de esta figura
demuestra con claridad por qu y cundo naci la categora, las causas,

19 Parada, Ramn, Derecho administrativo, 13a. ed., Madrid, Marcial Pons, 2002, t. I,
pp. 423 y 424.
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su funcionalidad y movilidad poltica. Al respecto, Jos Luis Meiln Gil


seala:
Es el resultado jurdico de determinados compromisos ideolgicos, polti-
cos, econmicos y sociales, bajo la exaltacin del progreso que las innova-
ciones tecnolgicas hicieron posible. Una actividad de prestacin de con-
tenido econmico, que caracteriza al mundo emprendedor de la incipiente
burguesa. Por eso, la gestin privada, mediante concesin, a travs de la
obra pblica o directamente, ser connatural a esos servicios pblicos en
el momento de su configuracin jurdica, como tcnica que proporciona
un ttulo habilitante a la Administracin Pblica. En eso consisti su nove-
dad, aunque la expresin se haya utilizado en nuestro pas con diferentes
significados, que han persistido.20

Si el servicio pblico nace como consecuencia de la presin ejercida


por la sociedad que se observaba cada vez ms industrial y urbana, tam-
bin lo es que sus mismos postulados ideolgicos posibilitaron una ges-
tin indirecta de dicho servicio.
Ante tales sucesos, era de esperarse que la concepcin terica del ser-
vicio comenzara a erosionarse con el tiempo, de manera que la tcnica
del servicio pblico, como herramienta para la intervencin del Estado
con miras a satisfacer necesidades de inters general, resulta innecesaria
e insuficiente.
En suma, el derrumbe, aunque sea relativo, del servicio pblico, es
consecuencia de su fuerte xito que tuvo en su momento y que le llev a
pretender explicarlo todo, sin importar si dichas prestaciones no se dis-
tanciaban del concepto original, adems del desconocimiento de los nue-
vos postulados ideolgico-sociales.

IV. PERCEPCIN ACTUAL DEL SERVICIO PBLICO


El servicio pblico, como ya se ha sealado aqu, ha pasado por una
serie de etapas: naci, evolucion y se encuentra en crisis actualmente, lo
que ha obligado a replantear la funcionalidad de esta figura, a la luz del
nuevo entorno social, poltico y econmico, para arribar al servicio p-
blico gestionado por los particulares, obviamente resultndoles rentables
econmicamente y controlado por entes reguladores estatales.

20 Meiln Gil, Jos Luis, Progreso tecnolgico y servicios pblicos, Navarra, Civitas,
2006, pp. 12 y 13.
640 EDUARDO SNCHEZ ESTRADA

El actual entorno del servicio pblico es descrito de forma clara por


Agustn Gordillo en los trminos siguientes:

Si el orden jurdico resuelve que determinada actividad ha de prestarse en


libre competencia, entonces el rol del Estado es el mismo que cumple con
todas las actividades privadas de esa ndole. En este caso, el Estado asegura
la libre competencia, la lealtad comercial, persigue las propagandas en-
gaosas, tutela al consumidor, evita los abusos de posicin dominante,
etctera. Cuando hay libre competencia, el derecho administrativo de fines
del siglo XX, no asume fijar o regular precios, ni tarifas, ni determinarse
qu debe invertirse en tal o cual actividad econmica, ni tampoco interviene
en el nivel de rentabilidad de una actividad libre por propia determinacin
de dicho orden jurdico. Existe como veremos alguna variante de regula-
cin econmica y social, pero no del nivel que se aplica en las actividades
monoplicas constitutivas de servicios pblicos.21

A la fecha, los tiempos del intervencionismo econmico han quedado


atrs. Hoy se viven los tiempos donde se piensa que la competencia y el
mercado son requisito o conditio sine qua non, para lograr el progreso y
la estabilidad social de un pas; consecuencia de ello, llegaron ciertos
cambios en el derecho administrativo; nuevos principios se asomaban y
reclamaban su inclusin en su estructura actual, a saber: regulacin por
entes autnomos del Poder Ejecutivo y con una mayor participacin del
ciudadano y los usuarios, as como tambin lo que se busca es que los in-
tegrantes de estos rganos no slo tuvieran independencia del Poder Eje-
cutivo, sino tambin del poder econmico, lo cual es muy obvio si lo que
se observa es una mayor participacin de los particulares en el desarrollo
econmico del pas, quienes integren estos rganos no debern tener ne-
xos de dependencia con el sector empresarial. Por tanto, no se puede ne-
gar que estamos ante la tendencia ideolgica del presente y del futuro,
que se fue posicionando a principios de los aos ochenta en los centros
econmicos internacionales.
De ello se sigue que la tendencia actual del servicio pblico se en-
cuentra orientada hacia las privatizaciones o al servicio pblico concesio-
nado (en el primer caso deja de ser servicio pblico). Es obvio que ante
este nuevo panorama el viejo derecho administrativo que vio en su mo-

21 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, 7a. ed., Mxico, Porra, 2004,
t. II, p. 171.
PERCEPCIN ACTUAL DEL SERVICIO PBLICO 641

mento al servicio pblico monopolizado por el Estado, hoy en da se est


derrumbando, y es en este escenario donde surgen nuevas figuras, como
el ente regulador independiente.
Este tipo de rganos reguladores se caracterizan en teora por su inde-
pendencia del Poder Ejecutivo. Ntese la desconfianza hacia dicho Po-
der, al cual se le ve como el origen del todos los males.
El ente regulador independiente, lo que busca es fungir como rbitro en-
tre las partes, con la finalidad de equilibrar la desigualdad existente, com-
pensando esto con un mayor control a favor del usuario. Pero, me pregunto,
de qu forma ejercer un control que busca equiparar la desigualdad entre
las partes? Si en el pasado, el fracaso que se le atribuy al viejo derecho ad-
ministrativo consisti en la falta de pesos y contrapesos que abon en un
control ineficaz, hoy en da las cosas no solamente cambiaron, sino que han
empeorado, dado que al entregarle buena parte de las actividades producti-
vas del pas a la iniciativa privada, a travs de la concesin o privatizacin,
lo que gener fue un mini Estado, que los fundamentalistas del neoliberalis-
mo siempre pensaron que ese Estado era el mejor (claro que s, para sus in-
tereses); actualmente las desigualdades sociales son ms que denigrantes, no
tienen nombre y el pensado mejor Estado se convirti en el peor.
Ante esta realidad, reflexionemos un poco: cul es la expectativa que
tiene el administrado al acudir a este tipo de rganos reguladores recla-
mando un derecho? Muy poca, porque actualmente las desigualdades
son ms grandes que ayer, y este tipo de entes, la mayora de las veces
sirven ms para proteger los intereses del concesionario o del propietario
de ese servicio pblico privatizado;22 por lo tanto, la nica esperanza que
le queda al gobernado es la proteccin que, en su caso, le pueda brindar
el Poder Judicial, pero por cuestiones que no son materia del presente
trabajo, no se abordaran aqu.

22 Escenario que generalmente se da, por una parte, cuando en la seleccin de los
funcionarios que integrarn al rgano regulador independiente participan personas que re-
cientemente mantuvieron, o peor an, mantienen vnculos estrechos con el Poder Ejecutivo
o con los sectores empresariales, ya sean locales o extranjeros; lo anterior puede ser grave,
en razn de los compromisos que en ocasiones asumen aqullos, a cambio de ciertas pre-
bendas, entre las que se incluye la misma titularidad de un espacio dentro de tales entes,
lo que lgicamente influye en la toma de decisiones (al ejercer la funcin dentro de los
rganos referidos), pues el sesgo que las acompaa atenta contra el inters general en be-
neficio de ciertas oligarquas y, por otra parte, cuando los funcionarios de los rganos
aludidos resultan no ser de sobrada honorabilidad pues, entonces, sus decisiones van
orientadas en similares condiciones a las mencionadas en el primer caso.
642 EDUARDO SNCHEZ ESTRADA

V. CONCLUSIONES

Todo lo argumentado nos lleva a colegir que la actividad tcnica cuya


finalidad es satisfacer necesidades de inters general, encabezada en un
principio de forma monoplica por el Estado, y posteriormente por me-
dio de la concesin o la privatizacin, hoy prcticamente se encuentra en
declive, de ah que la satisfaccin de una necesidad colectiva, hoy no es
trascendental para que se le considere a una actividad, como servicio
pblico.
Lo anterior es explicado de manera meridiana por Agustn Gordillo,
quien a la postre sostiene:

Que alguien la llame servicio pblico antes de existir la regulacin legal


de derecho pblico, expresa slo su opinin personal de que convendra
que esa actividad fuera objeto de regulacin por el derecho pblico. Que
denomine servicio pblico a una actividad cualquiera, despus de que el
derecho pblico la ha regulado, no slo es ya intrascendente, sino que
tambin es proclive a confusiones, pues muchos podrn creer, siguiendo
esta tradicin conceptual, lo que se rige por el derecho pblico es un
servicio pblico, olvidando que se le llama convencionalmente servicio
pblico porque est regido expresamente por el derecho pblico. Si el ju-
rista encuentra determinada actividad regida por el derecho privado, no
puede llamarla servicio pblico sin inducir a equivocaciones.
Tampoco efecta con ello una clasificacin jurdicamente relevante o
til. Las clasificaciones y definiciones deben servir para explicar el dere-
cho positivo y no pueden ser abstracciones sin referencia emprica alguna
en el derecho. En tal caso no son tiles.23

As pues, el rgimen del servicio pblico solamente puede justificarse


cuando el rgimen intervencionista tiene sustento constitucional, ya sea
cuando sea otorgado un servicio pblico en monopolio o bajo la forma
de concesin.
Es necesario y deseable, por lo tanto, terminar con ese rgimen tan
discrecional y desprenderse de un cierto dogmatismo que le permita al
legislador darse cuenta de qu actividades econmicas son susceptibles
de concesin o de privatizacin, y hasta qu punto se le puede encomen-
dar al Estado.

23 Gordillo, Agustn, op. cit., nota 21, p. 200.


PERCEPCIN ACTUAL DEL SERVICIO PBLICO 643

No se trata, o al menos no ha sido mi objetivo a lo largo de este traba-


jo, ejercer un razonamiento que tenga como finalidad destruir al capital,
pero s ha sido mi pretensin estudiar al servicio pblico bajo una ver-
tiente crtica, donde se sealen las deficiencias tanto de un sector como
de otro, en aras de alcanzar los ideales ptimos en la prestacin del servi-
cio pblico, lo cual slo se podr obtener reformando a la administra-
cin, pero tambin y con muchsimo ms urgencia al capital, porque den-
tro de la empresa privada nunca se ha tenido como misin primigenia la
satisfaccin de necesidades de inters general a precios accesibles para el
usuario; por ello, sin haber omitido las deficiencias del sector pblico,
me parece ms urgente la reforma al sector privado, la cual slo se podr
llevar a cabo mediante un eficiente control administrativo, el que habr
de ejercerse por entes reguladores, con total independencia de todo tipo de
poder, tanto del Estado como del sector empresarial, en el que los inte-
grantes que formen parte de estos entes sean ciudadanos, que gocen prin-
cipalmente de buena reputacin y, por tanto, comprometidos sin restric-
cin alguna en la salvaguarda de los intereses del usuario del servicio; es
decir, que moderen un poco su visin empresarial, que entiendo que en
los casos del servicio pblico concesionado est siempre presente, con la
finalidad de atender de la mejor manera los intereses y necesidades del
administrado, pues la esencia del servicio pblico es, sin duda, la procura
social de las mayoras.
Para tal efecto, los mecanismos de seleccin para la integracin de di-
chos rganos reguladores del servicio pblico deben transparentarse; pa-
ra ello, entre otras, se propone que la convocatoria debe ser pblica, a
efecto de que cualquier ciudadano que se sienta con los mritos suficien-
tes para integrarlos pueda participar, y cuya designacin corra a cargo
del Poder Legislativo, pues creo que slo de esa manera tales funciona-
rios podrn alcanzar el perfil que se propone.
Finalmente, como corolario diremos que los entes reguladores inde-
pendientes no son la solucin definitiva a las alarmantes desigualdades
sociales que imperan en nuestros das; empero, pienso que podran coad-
yuvar de manera significativa en la atencin de la problemtica en estu-
dio, que obviamente redundar en la satisfaccin de necesidades de inte-
rs general a precios accesibles y bajo condiciones ventajosas para el
usuario del servicio pblico.