Istituzioni di diritto privato

INTRODUZIONE
Capitolo I Il diritto privato e lordinamento giuridico.
1. Diritto e societ.
Il diritto costituisce il mezzo pi evoluto di organizzazione sociale, si pu ancora oggi affermare
che ubi societas ibi ius. Esso non si limita ad indicare ci che buono e giusto, ma garantisce il
rispetto delle regole evitando che ciascuno si faccia giustizia da s. Il diritto si identifica pertanto
con linsieme di regole di condotta lordinamento giuridico fra i quali assume particolare
rilievo quello statuale, in quanto con esso lo Stato interviene allo scopo di costringere gli individui a
rispettare i precetti normativi. Lesperienza dimostra che lo sviluppo economico di una societ
richiede norme sempre pi numerose onde evitare che esso si realizzi a scapito di alcune persone. Il
diritto statuale dunque uno strumento per mettere ordine alla convivenza degli uomini.
Gli ordinamenti statuali democratici si prefiggono di garantire lordine per consentire a ciascun
individuo lesercizio della massima libert senza che ci diventi pregiudizio dellaltrui libert (artt.
1-2-3 cost.). Allinterno della comunit statuale sono ipotizzabili altre comunit sociale c.d.
intermedie che si prefiggono scopi pi limitati e i cui ordinamenti sono espressione delle stesse
comunit. Contro la comunit statuale, abbiamo comunit sociali che perseguono finalit
incompatibili con quelle dello Stato , o realizzabili attraverso metodi vietati (societ segrete);
accanto alla comunit statuale abbiamo invece, comunit sociali che si prefiggono finalit diverse
da conseguire autonomamente dalla sovranit dello Stato (la Chiesa).
2. Diritto e norma.
Lordinamento statuale si presenta come un complesso di regole di condotta, ciascuna norma viene
considerata come un comando rivolto agli individui. Il rapporto tra norma e individuo pu essere
tanto effettivo come potenziale, a seconda che lindividuo si trovi o meno nelle condizioni
ipotizzate dalla norma per la sua operativit. La norma che sancisce il comando ipotetico
presuppone lesistenza di altre norme dalla cui operativit dipende la propria. Altre norme, piuttosto
che imporre regole di comportamento, sono attributive di potere: es. la norma che attribuisce al
proprietario il potere di godere e disporre delle cose. Mentre con questo tipo di norme
lordinamento valorizza la libert di colui al quale il potere viene attribuito, con le norme impositive
realizza laltrui interesse. Laspetto coercitivo della norme si coglie per lo pi nelle norme penali, la
cui violazione si configura come reato.
3. Diritto e giustizia.
Lidea del diritto evoca quella della giustizia; ci per non deve far concludere che sempre diritto e
giustizia si identifichino. Quando si afferma che una norma ingiusta, si esprime un giudizio di
valore fondato sulle stesso diritto o sulla giustizia naturale. La giustizia che si identifica con
lordinamento prende il nome di formale, quella naturale o sostanziale potrebbe anche denominarsi
razionale. Quando in una societ si verificano evidenti discrasie fra giustizia formale e sostanziale
si verifica la crisi del diritto.
4. Diritto positivo e diritto naturale.
Per diritto positivo si intende quellinsieme di norme formalizzate dagli strumenti (fonti del diritto)
che lo Stato usa per produrre norme giuridiche (leggi, regolamenti, consuetudini).
Per diritto naturale si intende quellinsieme di norme che ha fondamento nellordine naturale della
societ. Trattandosi di due diversi modi di manifestarsi del diritto non si prospetta la supremazia
delluno sullaltro.

5. Diritto pubblico e diritto privato.

Tale distinzione necessaria in quanto uno disciplina gli interessi inerenti allorganizzazione e al
funzionamento degli organi dello Stato, laltro interessi circa i rapporti e le relazioni di vita delle
persone. La distinzione si coglie anche per il modo in cui operano le norme sanzionatorie in caso di
inosservanza delle norme primarie di condotta: nel diritto privato la sanzione inflitta solo su
richiesta della parte lesa, in quello pubblico indipendentemente dalla richiesta della parte lesa. La
centralit dellintero sistema normativo la Costituzione da cui traggono fondamento i complessi
normativi del diritto pubblico e privato.
6. Il diritto privato nel sistema generale dellordinamento.
Il testo normativo pi importante che concerne i rapporti privati il codice civile: un complesso
organico ed unitario di disposizioni attinenti un ampio settore dellordinamento giuridico. Fanno
parte del nostro ordinamento altri quattro codici: codice di procedura civile, codice penale, codice di
procedura penale e il codice dalla navigazione. Il c.c. disciplina gran parte dei rapporti privati,
quelli civili ma anche quelli commerciale e produttivi. Il sistema codificato nasce dal desiderio di
strutturare normativamente i diritti soggettivi, di disciplinare i modi di acquisto di estinzione di
trasmissione di tali diritti, nonch le modalit della loro specifica tutela. Con lunificazione nel 42
della materia dei rapporti privati nel c.c. si voluto rimarcare un importante aspetto normativo:
leguaglianza formale, leguale trattamento giuridico di tutte le persone indipendentemente dalle
condizioni sociali o economiche. Circa la diversit delle condizioni sociali il comma 2 art. 3 cost.
prevede la non neutralit dello Stato, compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale, che limitano la libert e leguaglianza dei cittadini. Lo Stato che si limita a
garantire la libert e leguaglianza dei cittadini con precise regole giuridiche uno Stato di diritto;
quando si assume il compito di rimuovere tali disuguaglianze diviene uno Stato sociale. invece
uno Stato assistenziale quando elargisce sottocosto beni e servizi di primaria utilit a categorie
sociali con capacit economiche minori. Leguaglianza formale si realizza prevedendo specifiche
forme di tutela per gli interessi denominati diritti soggettivi i cui modi dacquisto di realizzazione o
di estinzione sono uguali per tutti. Leguaglianza sostanziale viene invece realizzata dallo Stato
attraverso atti amministrativi o leggi. In riferimento alla propriet privata lart. 42 comma 2 cost.
riserva alla legge la determinazione dei modi di acquisto e di godimento nonch dei limiti per
assicuragli una funzione sociale e renderla accessibile a tutti. Alcuni rapporti privati sono
disciplinati da leggi speciali che integrano il codice senza modificarlo, es. le norme sui contratti
agrari, sulle locazioni di immobili urbani, sui licenziamenti individuali ecc. Hanno inoltre, valore
giuridico i regolamenti di attuazione delle leggi ordinarie, le norme consuetudinarie e le norme
comunitarie.
7. La norma come forma astratta ed ipotetica di regolamenti di interessi.
La tecnica normativa della tutela degli interessi privati pu essere semplificata in riferimento ai fatti
illeciti disciplinati dagli artt. 2043 e ss.: linteresse del danneggiato ad essere risarcito ritenuto
meritevole di essere tutelato quando il danno sia ingiusto e sempre che lo ha provocato sia ad altri
imputabile. La norma dunque, nel regolare gli interessi seleziona i fatti per stabilire in che misura
siano meritevoli di tutela. La previsione ipotetica di fatti da cui derivano interessi tutelati evidenzia
il carattere astratto della norma, formulata in riferimento a fatti che eventualmente potranno
accadere. La generalit invece, significa che la norma destinata a tutti indistintamente. Alle norme
generali si contrappongono quelle speciali e quelle eccezionali: le prime prevedono regole diverse
da quelle generali in considerazione di aspetti particolari; le secondo sono tenute in un contesto
normativo separato e sono dirette a regolare determinati rapporti in modo difforme da come
farebbero le regole generali. Le speciali sono comunque pi diffuse delle eccezionali che non sono
suscettibili di applicazione analogica.
8. Diritto oggettivo e fatto ipotetico: la fattispecie giuridica.
Nel regolare gli interessi dei privati lordinamento giuridico ipotizza fatti da cui potrebbero
scaturire interessi configgenti; la previsione normativa del fatto che potrebbe ipoteticamente
determinare un conflitto di interesse rende il fatto giuridicamente rilevante, che in quanto tale si
dice fatto giuridico. Gli obblighi e i poteri che la norma ricollega a quel fatto si dicono effetti
giuridici. La previsione normativa del fatto e dei suoi effetti si dice fattispecie giuridica, questa,
considerata nella sua previsione normativa, costituisce la fattispecie astratta. Quando il fatto
ipotizzato si verifica nella realt storica, si realizza la fattispecie concreta.
9. I principi generali.
La tecnica normativa che si avvale della previsione di fatti ipotetici, implica una regolamentazione
per fattispecie, alla quel si contrappone la regolamentazione per principi generali: di essi alcuni
costituiscono i valori fondamentali (eguaglianza, libert ecc.) altri esprimono criteri generici di
valutazione ch il giudice ha il compito di specificare in concreto secondo le comuni valutazioni
sociali. Sotto un altro aspetto vengono considerati principi generali quelli che si desumono
dallanalisi razionale della disciplina della fattispecie. Il giudice pu far riferimento a tali principi
sia quando la norma rinvia espressamente a taluno di essi, sia quando sia necessario decidere
secondo i principi dellordinamento.
10. Leguaglianza nel sistema dei principi fondamentali.
Il principio delleguaglianza, ritenuto uno dei principi fondamentali dellordinamento, trova la sua
esplicazione nellart. 3 cost. Tutti i cittadini hanno pari dignit sociali e sono eguali davanti alla
legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e
sociali. La riaffermazione di tale principio ha determinato lillegittimit di alcune norme e
provocando la revisione di alcune norme del c.c. mediante leggi successive. Tra queste va ricordata
la legge di riforma del diritto di famiglia l. 151/1975 la quale ha stabilito che il marito non pi
istituzionalmente il capo famiglia, n la moglie ha pi diritto di essere mantenuta dalluomo. La
stessa legge ha eliminato le discriminazioni presenti fra figli nati da genitori uniti in matrimonio
oppure no. La riaffermazione di tale principio costituisce la prima essenziale garanzia dei diritti
inviolabili delluomo, ed in questa prospettiva che acquistano rilievo primario i diritti della
personalit.
11. Diritto ed equit.
L regolamentazione per fattispecie implica che la norma venga valutata oggettivamente e
astrattamente, pu per accadere che essa nella sua applicazione si rilevi ingiusta per una serie di
circostanze di cui la norma non ha tenuto conto. In tali ipotesi si prospetta la possibilit di una
giustizia alternativa che valuti il fatto concreto. Nellipotesi in cui consentito il giudizio di equit,
il giudice potr decidere secondo i criteri di valutazione che tengono conto delle circostanze
oggettive e soggettive anche quando lapplicazione di tali criteri dia una decisione non conforme
alla legge. Lart. 114 del c.p.c. impone comunque al giudice di decidere secondo equit quando le
parti gliene facciano concorde richiesta, possibile solo se oggetto della causa sono diritti disponibili.
Indipendentemente dalla richiesta il giudice di pace decide secondo equit per le cause il cui valore
non eccede euro 1.032,91. Lequit ha anche un funzione integrativa tutte le volte che le parti
dimenticano di determinare il corrispettivo di una prestazione, entra in ballo inoltre quando il danno
non pu essere determinato nel suo preciso ammontare. Ad ogni modo non configurabile come
fonte del diritto ed applicabile solo nei casi previsti dalla legge.
Capitolo II Le fonti del diritto privato.
1. La norma regolatrice delle fonti del diritto.
Per fonti di produzione si intendo gli atti o fatti che producono norme giuridiche (leggi,
regolamenti, consuetudini); per fonti di cognizione si intendono le pubblicazioni ufficiali da cui si
prende conoscenza del testo di un atto normativo. Un tempo era ritenuta completa la disciplina
contenuta nella preleggi, attualmente la Cost., ponendosi come legge fondamentale della
Repubblica, ha introdotto il principio di legittimazione cost. assumendo il ruolo di fonte primaria.
Accanto alle leggi dello Stato, lart. 117 cost. ha introdotto come fonte ulteriore le leggi regionali.
Hanno poi valore di legge i regolamenti comunitari, mentre hanno cessato di averne le norme
corporative.
2. La Costituzione repubblicana.
La cost. fonte primaria nel senso di fonte cui tutte le altre sono subordinate, per questo motivo il
procedimento di formazione di nuove norme costituzionali pi complesso e garantista rispetto a
quello previsto per le leggi ordinarie (art. 138 cost.). il fatto che la forma repubblicana non possa
essere oggetto di revisione cost. (art. 139 cost.) rende la nostra legge fondamentale una cost. rigida,
ci acquista rilievo anche in relazione a quei principi fondamentali che riguardano i rapporti privati,
alcuni principi trovano attuazione solo attraverso la verifica di legittimit cost., altri trovano diretta
applicazione ad opera dei giudici ordinari. Lart. 2 cost. nel momento in cui riconosce e garantisce i
diritti inviolabili delluomo richiede ladempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica,
economica e sociale. Ed proprio in riferimento a tale disposizione che lo Stato italiano pu
ritenersi uno Stato di diritto ma anche uno Stato sociale.
3. Le leggi ordinarie (statali e regionali).
La legge dello stato un atto normativo che si caratterizza per essere approvato dal Parlamento,
promulgato dal PDR e per avere valore su tutto il territorio dello Stato. Rientrano nella nozione di
legge anche i decreti legge e i decreti legislativi. Il primo pu essere approvato dal Governo in casi
straordinari, il giorno dellapprovazione deve essere presentato alle camere per la conversione in
legge e se questa non avviene entro 60 giorni dalla pubblicazione perde efficacia sin dallinizio. Il
secondo invece un decreto che ha definitivamente valore di legge e che consiste in una delega che
il Parlamento fa al Governo su una particolare materia. La legge regionale si caratterizza invece per
essere approvata dal Consiglio regionale, promulgata dal Presidente della Giunta regionale e per
aver valore solo sul territorio della regione che lha posta in essere. Tutte queste leggi devono
uniformarsi ai principi generali della cost. diversamente non hanno valore.
4. Il diritto comunitario.
Nel sistema delle fonti assumono particolare rilievo i trattati internazionali istitutivi delle Comunit
europee, nonch i trattati successivi che li hanno modificati ed integrati. Questi trattati costituiscono
linsieme delle norme fondamentali dellordinamento comunitario: definiscono lassetto
istituzionale delle comunit ed attribuiscono alle istituzioni comunitarie il potere di emettere norme
giuridiche che possono avere valore in tutti gli Stati che hanno aderito alla Comunit, il c.d. diritto
comunitario derivato che costituisce una fonte di secondo grado. Allinterno del diritto comunitario
derivato i regolamenti comunitari hanno valore immediato e diretto negli Stati che hanno aderito
alla comunit. In caso di divergenza tra norma di tali regolamenti e legge, da ritenere che prevalga
la prima. Ci nonostante i regolamenti non possono sottrarsi al giudizio di legittimit cost. la CE ha
inoltre la facolt di rivolgere agli Stati membri delle direttive vincolanti. Altri atti normativi sono le
decisioni, infine abbiamo raccomandazioni e pareri che non sono per atti vincolanti.
5. I regolamenti.
Il regolamento un atto normativo che si caratterizza per essere emanato da organi del potere
esecutivo o da altri enti pubblici dotati per legge di potest regolamentare. I regolamenti possono
avere finalit diverse: quelli emanati per disciplinare i modi di attuazione di una nuova legge sono
detti esecutivi o di attuazione; quelli diretti a disciplinare lorganizzazione ed il funzionamento di
un organo dello Stato sono detti autonomi o di organizzazione. Il regolamento non pu contenere
norme contrarie alle disposizioni di legge, diversamente privo di valore.
6. Gli usi.
Luso o la consuetudine una norma che si forma spontaneamente attraverso il diffuso
comportamento sociale. La consuetudine pu definirsi come losservanza diffusa di una regola di
condotta effettuata con il convincimento che tale regola abbia valore vincolante. Lesistenza della
norma consuetudinaria di difficile accertamento, e per facilitarla, la legge affida la compilazione
di apposite raccolte di usi al Ministero dellindustria e commercio e alle Camere di commercio.
Nelle materie non regolate da leggi n regolamenti, luso ha autonomo valore giuridico, quando
invece richiamato da testi normativi da stabilire se la sua efficacia sia subordinata alla mancanza
di una disciplina o se prevalga su essa. Ad ogni modo luso non in grado di abrogare la legge o il
regolamento, tranne nei casi previsti dalla legge.
7. Le norme delle Autorit indipendenti di controllo e dei Garanti.
Alcune attivit della vita economica possono avere bisogno di una regolamentazione immediata, dal
momento che la legge non sempre lo strumento pi adeguato ad assicurare tempestivit, si
preferisce affidare ad appositi enti il compito di controllare alcune attivit economiche che
diversamente potrebbero arrecare danni alla vita sociale. Vanno ricordate la Banca dItalia (organo
di controllo dellattivit delle banche); la Consob (organo di controllo delle attivit societarie) e
lIsvap (organo di controllo delle attivit assicurative).
8. Funzione ed operativit della gerarchia delle fonti. Legittimit ed effettivit del diritto.
Ogni norma di condotta si dice giuridica in quanto riconducibile a una fonte del diritto. La gerarchia
delle fonti garantisce che lordinamento sia espressione degli organi pi rappresentativi della
volont popolare. La legittimit della norma fondamentale dipende dal consenso sociale e dal
corretto funzionamento delle istituzioni preposte alla produzione di norme giuridiche. Le sanzioni
che le norme prevedono in caso di trasgressione, non sono sufficienti a rendere il diritto effettivo,
ci dipende piuttosto dalla sua diffusa applicazione da parte dei destinatari. Criterio gerarchico
significa che, quando una norma espressa da una fonte di grado inferiore risulta in contrasto con una
espressa da fonte di grado superiore, deve considerarsi priva di valore giuridico. Lillegittimit
viene accertata dal giudice ordinario escluse le contrariet a norme cost. in cui subentra la Corte
cost.
9. Le fonti improprie.
(giurisprudenza, autonomia negoziale, contrattazione collettiva)
Giurisprudenza: non pu rientrare tra le fonti istituzionale del diritto in quanto nel nostro sistema
giuridico non vige il principio della vincolativit del precedente giurisprudenziale. Il principio di
legalit esclude piuttosto che il giudice possa giudicare sulla base di regole espresse
precedentemente da altri giudici nelle loro sentenze. Se la giurisprudenza fosse da considerare fonte
del diritto lo sarebbe solo nel caso concreto.
Autonomia negoziale: un valore normativo viene a volte riconosciuto anche al contratto e in
particolare al negozio giuridico. Lart. 1322 riconosce ai privati lautonomia contrattuale: il potere
di determinare liberamente il contenuto economico e normativo del contratto. Lopinione secondo
cui il contratto sarebbe fonte di diritto risulta rafforzata dallart. 1372 che recita il contratto ha
forza di legge tra le parti, tuttavia, ci da intendersi in maniera del tutto particolare se non
impropria in quanto relativo solo alle persone cui la sentenza o il contratto si riferiscono. Le fonti
del diritto in senso stretto sono dunque solo quelle che esprimono regole astratte ed ipotetiche.
Contrattazione collettiva: lart. 39 comma 4 cost. prevede la stipulazione dei contratti collettivi
aventi efficacia generale per tutti gli appartenenti alla categoria sempre che il contratto sia stipulato
da un sindacato registrato. La legge che dovrebbe disciplinare la registrazione per non mai stata
emanata, pertanto, i contratti collettivi non dovrebbero avere efficacia generale. Tuttavia, la
giurisprudenza finisce per applicare quei contratti collettivi legittimandosi attraverso lart. 36
comma 1 cost. che garantisce ad ogni lavoratore una retribuzione appropriata alla quantit e qualit
del suo lavoro. Pertanto il contratto collettivo potrebbe collocarsi in una posizione intermedia tra
fonti istituzionali e private.
Capitolo III La codificazione ed i principali codici europei.
1. Il diritto romano ed il diritto comune.
Nessun altro sistema giuridico antico ha potuto competere con il diritto romano tanto da essere
considerato successivamente il diritto romano per eccellenza. Esso infatti riprendeva a vivere,
particolarmente nel medioevo, come diritto comune di tutti i paesi dEuropa. Tuttavia, tenuto conto
delle particolari tradizioni locali, si affermarono spesso in vari luoghi consuetudini diverse. Il
rapporto fra le fonti del diritto comune e quelle consuetudinario fu diverso a seconda dei luoghi:
talora le consuetudini prevalsero sul diritto comune, talaltra assunsero il ruolo di fonte secondaria.
2. Le istanze per la codificazione.
La multiformit delle fonti aveva potuto svilupparsi nellambito di ordinamenti locali chiusi, nati
dalla degenerazione dello Stato centrale: ma tale sistema si poneva come ostacolo alla creazione sia
del nuovo Stato di diritto, si di un ampio mercato cui aspirava la societ commerciale e mercantile
dellepoca. Il superamento dello Stato assoluto e la creazione del nuovo Stato di diritto con la
divisione dei poteri e lapplicazione del principio di eguaglianza non poteva attuarsi se non
attraverso una nuova legislazione uniforme, in una parola attraverso un nuovo codice. Questo
doveva ricomporre il precedente particolarismo e pluralismo normativo e costituire la fonte delle
garanzie del cittadino verso lo Stato.
3. I primi codici europei ed il code Napolon.
Il vero c.c. che doveva costruire il modello per i nuovi Stati di diritto fu il code civil de francais.
Per la rilevante influenza che lo stesso Napoleone ebbe nellelaborazione del codice, esso fu
denominato code Napolon. Il c.c. francese recepiva profondamente il diritto romano, ma anche
quello consuetudinario. Un codice cos influenzato evidenziava soluzioni tecniche per dettare una
disciplina pi moderna per le esigenze di ampio mercato aperto ai principi del liberalismo
economico. Il c.c. francese quindi costituiva il codice nuovo adatto essenzialmente per la borghesia,
dove venivano esaltati i valori della libert in ogni senso, della propriet, dellautonomia privata del
contratto.
4. La situazione italiana i codici preunitari ed il c.c. del 1865.
NellItalia del 700 non si svilupp se non in misura molto marginale, il dibattito sulla necessit di
fondare il diritto positivo su nuove categorie razionalistiche e giusnaturalistiche. In Italia, le leggi e
Cost. varate dai Savoia, appaiono mere raccolte sistematiche della legislazione esistente. La prima
esperienza codicistica in Italia si ebbe con la conquista di Napoleone, il contenuto del codice
comportava un sovvertimento nella regolamentazione degli istituti civilistici, perch accoglieva sia i
grandi e celebrati modelli del diritto romano sia le soluzioni pi moderne adatte alle esigenze dei
tempi moderni. La Restaurazione assoggett Lombardi e Veneto al codice civile austriaco del 1811,
diverso da quello napoleonico, ma idoneo a regolare una societ agli albori della rivoluzione
industriale. Gli altri stati italiani non poterono abbandonare la tradizione del codice e ne vararono di
nuovi: il codice per il Regno delle Due Sicilie, quello per il Ducato di Parma, Piacenza e Guastalla,
quello per il Regno di Sardegna e quello per il Ducato di Modena. Tali codici preunitari rimasero
poi abbastanza ancorati al modello di principi e di tecnica del codice napoleonico. Alla vera
unificazione legislativa si giunse solo con il codice civile del 1865, costituito da una quasi totale
traduzione del modello napoleonico, e considerato come la codificazione pi evoluta. Tale codice
appariva per gi arretrato per i suoi tempi, perch veniva varato per una societ della seconda met
dell800, con i diversi problemi sociale ed economici che la rivoluzione industriale aveva gi
evidenziato.
5. Il codice tedesco (B.G.B.) del 1900.
In Germania la ricezione del diritto romano fu pi larga e penetrante che altrove. La scuola storica
di Savigny, approfond lindagini sul diritto romano classico, considerato un sistema giuridico di
valore eterno, suscettibile di essere adottato come diritto vigente. Si spiega cos la grande
importanza della Scuola pandettistica tedesca. Questa elevata scienza usava procedimenti logici e
scientifici generalmente astratti, ma dimenticava spesso la realt storica, gli interessi in gioco, le
finalit morali e sociali delle norme, fino a dar luogo alle esperienze successive del formalismo
giuridico. Alla giurisprudenza dei concetti doveva contrapporsi la giurisprudenza degli interessi, che
da Jhering in poi era diretta a cogliere i reali interessi da tutelare, e lo scopo effettivo della regola
giuridica. Verso la met dell800 si erano sviluppate in Germania le prime istanze che si
concretizzarono nellelaborazione di un codice civile tedesco. Il B.G.B. un codice assai
tradizionale e conservatore, di maturo capitalismo, che tenta di superare lindividualismo
settecentesco. Il B.G.B. presenta una singolare parte generale, diretta a disciplinare gli istituti
giuridici pi elementari (fra cui anche il concetto di negozio giuridico). Il B.G.B. rimasto
sostanzialmente fedele alla pandettistica nonostante le vivaci critiche espresse da Gierke, che faceva
invece valere le tradizioni giuridiche di origine germanica. Il codice tedesco ha influenzato molte
codificazioni successive, fra cui il codice civile greco e quello giapponese.
6. Il codice civile svizzero del 1912.
Dopo la rivoluzione francese, anche in svizzera cominci a discutersi lidea di una codificazione
unitaria. I primi esempi di codici furono nella Svizzera tedesca il codice bernese (che si basava
sullantico diritto bernese e sul codice austriaco), e nel cantone di Zurigo il codice zurighese (basato
sulle dottrine tedesche della pandettistica). Successivamente si ebbe un movimento per
lunificazione giuridica che produsse il codice delle obbligazioni del 1881 e il codice civile del
1907. Il codice svizzero realizz unottima fusione fra diritto comune e diritti locali, lasciando
appositamente incomplete molte disposizioni per dare spazio al giudice di completarle in relazione
al caso concreto. Con tale norma si attribuisce al giudice un potere e norme, simile a quello dei
sistemi di common law, impensabile negli altri ordinamenti giuridici basati sul principio di legalit.
Il codice svizzero fu recepito quasi invariato in quello turco del 1926.
7. Il codice civile italiano del 1942.
Nel periodo successivo alla prima guerra mondiale, si cominci a sentire in Italia lesigenza di
riformare il codice, fu cos emanata nel 1923 la legge che delegava al Governo la facolt di
modificare i codici esistenti. Si cre dunque la Commissione reale che predispose i progetti
preliminari dei primi tre libri del codice (famiglia, successioni, propriet). Negli altri libri, quarto e
quinto, si rese uniforme la disciplina civile e quella commerciale, nel libro sesto si delinearono gli
istituiti relativi alla tutela dei diritti. Il codice civile del 42 visualizza una societ che aveva
evidenziato la gravit dei conflitti sociali, e nella quale lindividuo doveva essere calato per vivere e
svolgere la propria attivit in rapporto con i terzi. In questo quadro si comprende la nuova disciplina
del codice sulle associazioni non riconosciute, sulla tutela dellaffidamento, sulla tutela del
contraente pi debole. Si comprende la dequalificazione degli istituti della propriet e dei diritti
reali, limpresa ed il lavoro. Il nostro codice civile infine, non stato recepito n totalmente n
parzialmente allestero, ma ha influenzato la regolamentazione di vari istituti di alcuni codici
successivi, come quello del Per, del Portogallo e dellOlanda. Riguardo allideologia fascista, pi
che evidente che oramai ogni accenno sia stato eliminato con la caduta del regime.
8. Validit attuale del codice civile del 1942.
Molto complesso il giudizio sulla validit attuale di questo codice civile. Nonostante una
valutazione generalmente lusinghiera e favorevole del suo mantenimento, non si arresta il fenomeno
per il quale le leggi speciali successivamente emanate finiscono per insidiare la posizione di
centralit nellordinamento del codice. Se il codice del 42 pu essere considerato ancora utile, ci
si deve anche al concorso di due importanti fattori: da un lato la riforma del diritto di famiglia del
1975, dallaltro la rilettura a cui il codice ha dovuto sottoporsi alla luce dei nuovi principi affermati
dalla Costituzione del 48. il caso di affermare che il diritto civile vivente si differenzia
notevolmente dalle norme del codice come esse furono presentate. La nuova interpretazione della
maggior parte delle norme alla luce dei valori fondamentali della Cost. costituiscono i principali
fattori per i quali pu darsi un complessivo giudizio positivo al mantenimento dellattuale codice
civile. Ci non deve tuttavia far pensare, che non siano necessarie varie modifiche di alcune
materie.
9. Civil law e common law.
Il common law un diritto che trova la sua fonte soprattutto nelle pronunce giudiziarie, che devono
valere e regolare i futuri casi identici, secondo il principio dello stare decisis. Tale principio viene
mitigato sia con la possibilit di una decisione diversa per un caso concreto diverso, sia con la
facolt del giudice supremo di cambiare di tanto in tanto le proprie regole di decisione. A mitigare
leccessiva rigidit e lacunosit di questo sistema, si form il sistema di equity, attraverso
lintervento del pi alto funzionario del Re, che poteva ingiungere alla parte convenuta di tenere un
determinato comportamento, sulla base dei principi della morale o dellequit. Successivamente
anche lequity si svilupp in una vera e propria Corte di giustizia. Nel sistema inglese esiste anche il
c.d. statute law, il diritto che ha come fonte la legge scritta promulgata dal Parlamento. Ulteriore
fonte infine costituita dalle consuetudini o usi. Ad ogni modo la fonte quantitativamente
prevalente quella giurisprudenziale.
Capitolo IV Linterpretazione dei testi normativi.
1. Criteri legali dinterpretazione: funzione e significato.
Ogni atto normativo si esprime con un enunciato, ogni enunciato a sua volta, deve avere un solo
significato non sempre reso palese dalle parole con cui pronunciato. In tal caso il significato viene
fatto palese da una perifrasi che traduce la locuzione con parole di senso pi accessibile. Del tutto
diversa la funzione dellinterpretazione, che invece necessaria quando lenunciato dellatto
normativo si presta ad essere tradotto in pi valori normativi. La funzione dellinterpretazione
dunque quella di stabilire quale sia tra i possibili significati giuridici dellenunciato, la norma valida
ed efficace. Tuttavia, ogni volta che lenunciato si presta ad essere tradotto in pi significati
normativi, il risultato sar attendibile ma mai certo. Pertanto la certezza del diritto non sempre
realizzabile attraverso gli enunciati che si prestano ad essere tradotti in pi significati. Il giudice che
applica la legge non pu infatti sottrarsi allopera interpretativa quando consapevole che
lenunciato non univoco. Ad evitare che lattivit interpretativa si incammini per vie traverse,
lart. 12 delle preleggi stabilisce che: Nellapplicare la legge non si pu ad essa attribuire altro
senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e
dalla intenzione del legislatore. Ogni testo di legge oltre che in aderenza al significato letterale
delle parole, deve essere interpretato anche in coerenza con gli altri testi legislativi vigenti.
Interpretazione letterale e interpretazione sistematica o logica ( quella ai sensi dellintenzione
del legislatore) non sono due momenti separati dellopera dellinterprete, ma due aspetti di ununica
contestuali operazione intellettuale. Il criterio legale dinterpretazione enunciato dallart. 12 delle
preleggi non consente allinterprete di avvalersi di criteri di valutazione estranei allordinamento
giuridico, come i valori etici. Vi sono tuttavia settori della vita sociale la cui regolamentazione
giuridica, non pu sottrarsi ad una valutazione etica, come avviene per la bioetica, la donazione
dorgani, la sperimentazione di nuovi farmaci. Lanalisi delle implicazioni etiche pu indurre a
privilegiare un interpretazione piuttosto che unaltra in ragione di una maggiore aderenza alle
esigenze etiche della societ civile. In riferimento al risultato raggiunto dallinterprete si dice che
linterpretazione estensiva o restrittiva a seconda che tra i diversi risultati ipotizzabili sia stato
considerato valido il risultato che consente lapplicazione della norma ad un numero maggiore o
minore di casi.
2. Lapplicazione analogica delle norme e il ricorso ai principi generali dellordinamento.
Ipotizzando che una controversia non possa essere decisa con lapplicazione di una precisa
disposizione di legge, questa va decisa con disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe,
in mancanza delle quali si dovr decidere secondo i principi generali dellordinamento. questa
lipotesi dellapplicazione della legge per analogia. Il necessario ricorso allanalogia significa che il
giudice, deve sempre applicare valori giuridici e non pu liberamente ispirarsi a valori extralegali.
Laddove manchi anche la previsione normativa di una fattispecie analoga, la regola per il caso
concreto va sempre ricercata nei principi generali dellordinamento. Le materie in cui il sistema
normativo strutturato mediante la previsione di rigorose e specifiche fattispecie non sono soggette
ad applicazione analogica, proprio in riferimento alle ipotesi in cui tale applicazione non
consentita, si discute se lanalogia sia distinta dallinterpretazione estensiva. Lorientamento
prevalente che si tratti di due differenti operazioni, ne consegue che le leggi eccezionali, per le
quali non ipotizzabile unapplicazione analogica, sarebbe tuttavia ipotizzabile uninterpretazione
estensiva.
3. Il valore del precedente giurisprudenziale e il principio di legalit.
Linterpretazione unattivit pratica che acquista rilievo giuridico quando viene effettuata dal
giudice nellesercizio delle sue funzioni. Si parla in tal caso di interpretazione giurisprudenziale
(per distinguerla da quella dottrinaria) che ha valore giuridico perch costituisce il diritto vivente
che mediante le sentenze dei giudici diventa operante nei rapporti della vita sociale. Ogni sentenza
giuridicamente vincolante soltanto per le parti in causa e in riferimento al caso specifico. Ne
consegue che anche il risultato interpretativo non ha valore giuridico oltre al caso di specie. Infatti,
in base al nostro ordinamento, il giudice non vincolato al precedente giurisprudenziale. In base
allart. 101 Cost. i giudici sono soggetti soltanto alla legge, il principio di legalit serve a
consentire che linterpretazione della legge possa evolversi con il tempo e non cristallizzarsi in
significati giurisprudenziali non pi corrispondenti alle esigenze di una societ pi evoluta. Il nostro
ordinamento tende a garantire luniformit dellinterpretazione giurisprudenziale mediante
listituzione della Corte di cassazione che il massimo organo giudicante, cui si pu far ricorso per
violazione o errata applicazione di norme di diritto. Tuttavia, anche linterpretazione della
Cassazione potrebbe non essere sempre uniforme, ci non esclude che la pronuncia a Sezioni Unite
venga ritenuta particolarmente attendibile.
4. Linterpretazione della dottrina.
A differenza dellinterpretazione giurisprudenziale, quella dottrinaria finalizzata allelaborazione
dei concetti con cui si esprime in sintesi il senso delle norme. Il metodo esegetico quello
normalmente privilegiato dai giudici e si limita ad una ricognizione del significato letterale -
sistematico del testo normativo. Il metodo concettualistico si avvale di un procedimento logico
induttivo mediante il quale si perviene alla formulazione di categorie dogmatiche da cui si ritieni di
poter poi dedurre ulteriori valori normativi. Come reazione a tale metodo si affermata la
giurisprudenza degli interessi che individua i valori deducendoli dagli interessi in conflitto che il
diritto ha la funzione di comporre. I metodi su indicati possono definirsi positivisti, nel senso che
considerano come oggetto di interpretazione il diritto positivo. Il realismo giuridico pone alla base
del fenomeno giuridico i fatti e i comportamenti degli uomini, nel senso che le norme giuridiche
sono valide se incidono sui fatti che hanno bisogno di essere regolati e sono efficaci nella misura in
cui gli uomini si uniformano spontaneamente ad esse. Espressione del realismo giuridico lanalisi
economica del diritto. Una singolare metodologia quella delluso alternativo del diritto che
propugna uninterpretazione a tutela degli interessi delle classi subalterne. Diversamente, lanalisi
sociologica del diritto il metodo che tende ad approfondire la conoscenza dei rapporti sociali per
una maggiore e pi estesa valenza dei testi normativi da interpretare.
5. Linterpretazione autentica.
A volte la genericit con cui vengono formulati gli enunciati comporta una tale incertezza
interpretativa da indurre il legislatore ad intervenire nuovamente con una legge chiarificatrice,
questa prende il nome di interpretazione autentica. Non si tratta per di una vera interpretazione
in quanto siamo davanti ad una nuove vera e propria legge.
6. le circolari ministeriali.
Consistono in documenti provenienti dai Ministeri e diretti al personale dipendente
dellamministrazione statale di loro competenza, contente direttive circa il comportamento da tenere
nelapplicare in concreto alcune disposizioni di legge. il personale tenuto ad osservare le circolari
sempre che non siano in contrasto con la legge e i regolamenti. Tali circolari nellimpartire le
direttive interpretano di fatto la legge, si tratta di uninterpretazione per non vincolante.
Capitolo V Lefficacia delle norme giuridiche.
1. Lefficacia temporale delle norme.
La norma che tutela determinati interessi mediante la previsione di una fattispecie ha valore in linea
di massimo soltanto per i fatti che accadono dopo la sua entrata in vigore. Lart. 11 delle preleggi
sancisce espressamente che La legge non dispone che per lavvenire: essa non ha effetto
retroattivo. Il principio dellirretroattivit della legge particolarmente significativo per i
rapporti di diritto privato in quanto le persone devono poter conoscere preventivamente le
conseguenze giuridiche del loro operare. Vi sono per dei casi in cui la legge ha valore per fatti gi
accaduti, ci avviene ad esempio quando preveda indennizzi a favore delle vittime di una calamit
naturale. Il lasso di tempo che normalmente intercorre tra il giorno della pubblicazione e quello
dellentrata in vigore costituisce la vacatio legis. La sua funzione quella di dare ai destinatari delle
norme il tempo necessario per poter valutare le conseguenze del proprio agire. A tale riguardo va
ricordato che la legge non ammette ignoranza. Quando lo stesso rapporto vieni disciplinato
diversamente da due leggi, la nuova legge abroga quella precedente o dichiarandolo espressamente
(abrogazione espressa) o per incompatibilit (abrogazione tacita). Lirretroattivit della legge
costituisce un principio di salvaguardia dei diritti quesiti, diritti accertati con sentenza passata in
giudicato oppure riconosciuti o concessi in conformit della vecchia legge da un atto della pubblica
amministrazione. Alcune volte la stessa legge pu prevedere disposizioni transitorie per meglio
regolare il passaggio dalla vecchia alla nuova legge. Se in pendenza di un giudizio si verifica una
successione di leggi, il giudice deve applicare la legge che regola il rapporto controverso al
momento della decisione. La legge pu perdere efficacia in conseguenza di referendum popolare o
se dichiarata incostituzionale.
2. Lefficacia delle norme nei rapporti internazionali.
In mancanza di trattati internazionali che rendano uniforme il diritto nei vari Stati si pone il
problema dellindividuazione della legge applicabile al rapporto concreto. Le norme che
stabiliscano i criteri per la determinazione della legge nazionale applicabile al rapporto
internazionale privato si dicono norme di diritto internazionale privato.
Capitolo VI Lefficacia delle norme nei rapporti transnazionali.
1. Caratteri fondamentali.
Le situazioni soggettive e i rapporti fra individui non sempre si esauriscono allinterno del singolo
ordinamento statuale, ma richiamano altri ordinamenti. Quando ci si verifica, sorge lesigenza di
assicurare la tutela pi congrua degli interessi sui quali i caratteri di estraneit del rapporto vengono
ad incidere. Ne deriva la qualificazione delle norme non come norme di diritto internazionale, ma
come norme di diritto sostanziale contrassegnate da peculiari profili di estraneit e da rapporti
definibili transazionali, la cui regolamentazione deve tener conto dei concreti caratteri al fine di
assicurarne il pi coerente svolgimento. Pur essendo definite norme di diritto internazionale privato,
esse sono a tutti gli effetti norme privatistiche a salvaguardia delle libere determinazioni che i
singoli possono assumere nellesercizio della loro autonomia e a tutela dei soggetti terzi che nella
concreta determinazione di autonomia abbiano riposto incolpevole affidamento. Questultima forma
di tutela evidenzia un profilo di disciplina sotto al quali si pone il problema di equilibrio fra libert
di iniziativa del singolo e dovere di solidariet fra consociati. Nellequilibrio delle opposte istanze
esse realizzano la loro funzione istituzionale, che sta nellassicurare il pi equo comportamento fra
quelli che possono definirsi i diritti delluomo e quelle che sono le oggettive necessit di ciascun
ordinamento.
2. La l. 218/1995 e le esigenze del diritto uniforme.
In Italia la materia disciplinata dalla legge 218/1995, la cui entrata in vigore ha prodotto
labrogazione delle disposizioni sulla legge in generale. Pur affermandosi come complesso organico
di norme determinative dellambito della giurisdizione italiana, fa salva lapplicazione delle
convenzioni internazionali in vigore per lItalia. Il favore manifestato per le fonti di origine pattizia
riflette lesigenza di dare omogeneit alla disciplina che le norme specificatamente dettano. Tale
esigenza muove dallindubbia opportunit di apprestare criteri di immediato riscontro ma anche dal
desiderio di evitare la disparit e larbitrariet di trattamento. Oggi lindividuo titolare di uno
status personae, che ha precisi caratteri intangibili e immodificabili. Le legislazioni dei singoli stati
tendono a riconoscere in modo pieno le prerogative dellindividuo, che a tale status sono inerenti.
Ma, a parte i problemi che la clausola di reciprocit prospetta, certo che luguaglianza e la
ragionevolezza di trattamento costituiscano lo strumento pi efficace perch tali prerogative
possano essere effettivamente salvaguardate attraverso la predisposizione di coerenti strumenti
normativi. Si tratta di meccanismi solo esteriormente simili alle figure tradizionali attraverso i quali
la suddetta legge viene a costituire uno dei pi moderni schemi di quel diritto uniforme volto alla
sistematica regolamentazione dei rapporti transnazionali che la comunit internazionale, e in
particolare lUE, richiedono. Da richiamare appare soprattutto la Convenzione relativa ai trusts e al
loro riconoscimento. Tale Convenzione ha infatti costituito un significativo tramite per porre le basi
di una disciplina generale della destinazione dei patrimoni allo scopo.
3. I criteri di collegamento.
Il sistema che la l. 218 ha introdotto, si caratterizza alla luce di un principio ispiratore, che consiste
nel rimettere alla legge nazionale la tutela dellindividuo in s e dei suoi interessi fondamentali; alla
volont delle parti la cura degli interessi patrimoniali; alla legge del luogo la disciplina dei diritti
reali e delle obbligazioni non contrattuali.
4. La nazionalit del soggetto.
La nazionalit del soggetto acquista rilievo in quanto evocativa di un preciso collegamento
dellindividuo con un determinato sistema di vita sociale, che implica il rinvio allordinamento che
tale sistema esprime. Poich lo stato di persona, la sfera di capacit dellindividuo, i diritti vengono
nei diversi ordinamenti specificatamente promossi, sembrato al nostro legislatore, che tutte le
situazioni giuridiche soggettive di rilievo costituzionale e tutti i relativi rapporti, debbano essere
regolati in generale dalle norme dello stato di cui lindividuo parte. Ne consegue una
regolamentazione che evidenzia come lo scopo perseguito dal legislatore sia quello di assicurare
allindividuo la tutela pi confacente allambiente sociale nel quale egli vive e pi rispettosa delle
regole, che tale ambiente esprime.
5. La volont delle parti.
La volont delle parti esprime lesigenza che in materia patrimoniale disponibile, le determinazioni
assunte dai diretti interessati mantengano il rilievo e il valore proprio degli atti di autonomia privata,
essendo questultimo regime gi in s transnazionale.
6. La localizzazione dellatto o del rapporto.
La prevalenza della lex loci trova spiegazione nella necessit di assicurare la pi confacente tutela
allindividuo, riparandolo dal pregiudizio derivante da altrui comportamenti lesivi. La regola trova
riscontro nella generalit delle istituzioni associative. Appare evidente come unadeguata
conoscenza delle norme di comportamento costituisca un momento di fondamentale importanza
nella disciplina di conseguenti rapporti, quandessi involgano la posizione di soggetti aventi diversa
nazionalit. per questa ragione che lart. 62 dispone: La responsabilit per fatto illecito
regolata dalla legge dello Stato in cui si verificato levento, tuttavia, il danneggiato pu chiedere
lapplicazione della legge dello Stato in cui si verificato il fatto che ha causato il danno. Il
significato sociale e le conseguenze degli atti giuridici posti in essere nel concreto contesto del
singolo ordinamento, diviene oggettivo in quanto valutabile solo in termini di buona fede. I
presupposti nei quali la buona fede si traduce, sono di pertinenza della legge dello Stato in cui esso
viene a formarsi. In questo quadro si spiega innanzitutto la disciplina secondo la quale un contratto
concluso tra persone che i trovano nello stesso paese valido se soddisfa i requisiti di forma della
legge del luogo in cui viene concluso. Riguardo alloggettiva percepibilit del contenuto sostanziale
dellatto, acquistano rilievo le disposizioni contenute nellart. 4 della Convenzione di Roma, per il
quale, nella misura in cui la legge regolatrice del contratto non sia stata scelta dalle parti, il contratto
regolato dalla legge del paese con il quale questultimo presenta il collegamento pi stretto. Il
sistema si completa con la disciplina dettata dagli artt. 51 e ss., in ragione dei quali rimessa alla
lex loci lintera materia della propriet e del possesso dei beni mobili e immobili, nonch la
regolamentazione delle relative forme di acquisto.
7. Il rinvio alla legge di altro Stato.
Lapertura alla legge regolatrice dellordinamento trova ulteriore spazio ai sensi della l. 218/1995,
laddove questultima allart. 13, regola lipotesi del rinvio che le norme di diritto internazionale
privato abbiano da operare in favore della legge di altro Stato. Tale art. dispone che si deve tenere
conto del rinvio ogni volta questo sia accettato dallo Stato terzo. Diversa era la disciplina dettata
dallart. 30 delle disposizioni sulla legge in generale, per il quale lapplicazione della legge
straniera doveva avvenire senza tener conto del rinvio da essa fatto ad altra legge. Oggi il rinvio non
consentito solo se risulti posto in essere per la disciplina della forma degli atti oppure per quella
delle obbligazioni non contrattuali. Al centro del nuovo sistema la volont delle parti, ammessa ad
operare senza limiti precostituiti quando la materi sia disponibile e compresa nellesercizio del loro
potere di autonomia. Agli opposti poli si collocano la salvaguardia della persona, i diritti di
questultima e lesigenza di corretto sviluppo delle attivit individuali pi incidenti nel contesto
sociale dellordinamento.
8. Linterpretazione delle norme regolatrici.
Lepoca attuale mostra lassunzione nellambito del c.d. diritto internazionale privato, di una pi
ampia e pi elevata prospettiva da parte del legislatore di ciascuno Stato, e mostra pure una pi
attenta considerazione della realt dei diversi ordinamenti. A fronte di queste trasformazioni, parlare
di diritti della personalit o di rapporti di famiglia, risulta gi di per s incongruo. Lindividuazione
dei relativi concetti , infatti, nellepoca attuale il prodotto di molteplici forze attive nel campo
culturale, politico ed economico dei vari Stati. Lincongruenza determina assoluta incertezza,
quando il principio di relativit viene riferito al meccanismo che consente il funzionamento delle
norme di diritto internazionale privato. Queste norme non disciplinano direttamente una singola
materia, ma si limitano ad esprimerla con una sintesi operata a priori, lasciando aperto il problema
dellindividuazione delle specifiche situazioni soggettive dei particolari atti e dei diversi rapporti.
Se per risolvere questo problema si dovesse aver riguardo alle valutazioni espresse dalordinamento
che effettua il rinvio,e alle valutazioni proprie dellordinamento nei confronti del quale il rinvio
posto in essere, potrebbe prodursi u circolo vizioso. certo infatti, che la valutazione operata
dallordinamento richiamato, costituisca ragione sufficiente a giustificare lapplicazione alla
situazione soggettiva. Ma tale valutazione determinerebbe un insanabile dissidio in ordine alla
configurazione della stessa materia da assumere a presupposto dellindividuazione del relativo
criterio di collegamento. Il risultato sarebbe di togliere allordinamento quella primaria valutazione
che non pu non considerarsi competenza inderogabile. Anteriormente alla l. 218/1995, per
escludere tale risultato, si erano considerate applicabili le regole dellordinamento giuridico italiano,
attraverso il rilievo che trattandosi di un problema di interpretazione, legittimato a rendere tale
interpretazione era lordinamento di cui la norma faceva parte. Pi ragionevole sembra essere la tesi
secondo la quale nella ricostruzione delle norme di diritto internazionale privato interno potrebbero
assumere rilievo gli oggettivi parametri di riferimento e le regole ermeneutiche oltre che istituiti di
natura prettamente sostanziale. In ogni caso, non sembra che questa possa essere la soluzione pi
confacente ad un ordinamento. da ritenere per tanto che il ricorso alle norme interne
dellordinamento italiano costituisca uno strumento di carattere residuale. Ci non implica che la
soluzione di un problema particolarmente delicato sia rimessa allaleatoriet della comparazione dei
pi vari istituti giuridici.
9. Il rispetto dellordine pubblico.
Lart. 16 della l. 218 prevede che: La legge straniera non applicata se i suoi effetti sono contrari
allordine pubblico; in tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento
eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa; in mancanza si applica la legge italiana.
Essa non pu essere interpretata come regola posta a salvaguardia delle regole inderogabili. Lart.
16 volto a volto a impedire la lesione dei fondamentali di libert, solidariet e parit che trovano
organico svolgimento nella Costituzione repubblicana. linsieme dei principi che non tollera
deroghe, coincidendo i principi stessi con quel nucleo primario di valori e criteri di salvaguardia,
necessari e ineludibili, sui quali la comunit internazionale si fonda. Appare pertanto possibile
parlare di ordine pubblico solo nel senso di ordine pubblico internazionale, sviluppato e fatto
proprio dallo Stato italiano. Questultimo andato componendo un ampio e complesso quadro di
norme. Di queste norme alcune sono dirette ad assicurare ai principi della Cost. lattuazione
necessaria al realizzarsi della disciplina dei rapporti sostanziali; altre sono vote ad arricchire tale
disciplina con prescrizioni discrezionalmente adottate dal legislatore. Solo le prime risultano per
importanti per lart.16.
Capitolo VII Situazioni soggettive e rapporti giuridici. Fatti atti e negozi giuridici.
1. I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive.
Le norme giuridiche sono destinate agli uomini per regolarne la vita di relazione. Ogni uomo quindi
assoggettato al diritto e allo stesso tempo beneficiario di esso. In tal senso ciascun individuo viene
definito soggetto di diritto, per significare che portatore di interessi tutelati. Soggetto e persona
nel linguaggio giuridico sono quasi sinonimi, nel senso che individuano il destinatario delle norme
giuridiche. Si pu intendere il soggetto come il destinatario delle norme e la persona come il
soggetto che si relaziona con gli altri soggetti assumendo il ruolo di proprietario, creditore, debitore,
genitore e cos via. In ciascun ruolo il soggetto titolare di specifici diritti ed obblighi. Ogni
soggetto pu essere rappresentato poi da un altro soggetto. La rappresentanza volontaria o
legale a seconda che derivi da un atto dellinteressato o dalla legge. lordinamento giuridico
riconosce la soggettivit non soltanto alluomo individualmente, ma anche ad organizzazioni di
uomini, di qui la distinzione tra persona fisica (uomo singolo) e persona giuridica (organizzazioni
sociali). Una specifica tutela della persona fisica quella che si realizza attraverso al configurazione
di rapporti giuridici familiari. La famiglia unistituzione sociale che viene regolamentata
attraverso il riconoscimento di diritti di ciascuno dei suoi membri rispetto agli altri in ragione della
naturale posizione generazionale di ognuno. Il rapporto coniugale si instaura con il matrimonio e i
doveri e i diritti dei genitori nei confronti dei figli sussistono sia nelle ipotesi di figli legittimi che di
figli naturali o ancora adottivi. Si osservato che lordinamento giuridico tende a tutelare gli
interessi delle persone. Linteresse normativamente tutelato pone linteressato in una situazione di
vantaggio nei confronti di chi risulta in una situazione di svantaggio. Queste prendono il nome di
situazioni giuridiche soggettive. Le situazioni che esprimono una posizione di vantaggio si dicono
attive ( diritti soggettivi, poteri, facolt), le situazioni che invece esprimono una posizione di
svantaggio si dicono passive (obbligo, onere, soggezione).

2. Le situazioni soggettive attive.

La pi importante delle situazioni giuridiche soggettive attive costituita al diritto soggettivo.
Occorre preliminarmente tenere presente che in base al diritto oggettivo alcuni soggetti si trovano
nella condizione di poter avanzare delle pretese nei confronti di altro soggetti, o di esercitare dei
poteri (ad esempio il creditore libero di pretendere o meno il pagamento del debito). Il diritto
soggettivo indica per tanto quella particolare situazione in cui un soggetto viene a trovarsi in
conseguenza di una norma che tutela un particolare interesse. Il diritto soggettivo viene definito in
alcuni casi come il potere della volont che lordinamento giuridico riconosce per la realizzazione
degli interessi individuali giuridicamente tutelati, ci pone in risalto la volont delluomo come
forza creatrice dei rapporti giuridici; in altri casi viene definito come linteresse tutelato
dallordinamento giuridico mediante il riconoscimento di poteri giuridici, ci da importanza
preminente allinteresse il cui soddisfacimento costituisce la ragion dessere del diritto. Quando si
considera il diritto soggettivo un potere della volont, si ravvisa nellatto giuridico un atto della
volont; quando si considera il diritto soggettivo un interesse tutelato, si ravvisa nellatto giuridico
un atto giuridicamente rilevante in quanto socialmente interagente sugli interessi protetti. Nel
definire tale diritto sembra pi razionale porre laccento sullinteresse che lordinamento intende
tutelare con il riconoscimento del diritto soggettivo piuttosto che sulla volont la cui esplicazione
consentita dal diritto per la realizzazione di quellinteresse. Inteso il diritto soggettivo come
interesse tutelato mediante il riconoscimento di poteri giuridici, si comprende il senso
dellillegittimit dellabuso del diritto. Viene considerato diritto affievolito quel diritto il cui
esercizio subordinato ad un atto della pubblica amministrazione, come ad esempio la concessione
edilizia necessaria per lesercizio del potere di edificare. Situazione preliminare al diritto soggettivo
laspettativa giuridica che si configura ogni volta che lacquisto del diritto subordinato ad un
evento futuro. Tale diritto non va comunque confuso con la libert: luno ha come punto di
riferimento un bene o altrui comportamento, laltra ha come punto di riferimento lattivit di azione
della persona in riferimento a determinati interessi. Mentre la libert preesiste allordinamento
giuridico, il diritto soggettivo scaturisce da determinate fattispecie e pone, chi ne titolare, in una
posizione di potere rispetto a chi non lo . Ne deriva che chi ha pi diritti ha maggiore libert di
azione rispetto a che ne ha di meno. Lart. 3 Cost. non assicura eguale libert, ma garantisce solo
eguale efficacia delle leggi. Il diritto soggettivo consente lesercizio di alcuni poteri e facolt. Il
potere nozione riferita principalmente ai quei comportamenti liberamente attuabili, il cui
compimento implica una modifica della situazione giuridica di chi esercita il potere. La facolt
nozione ugualmente riferibile a comportamenti liberamente attuabili il cui compimento per non
implica alcuna modifica della situazione giuridica esistente. Il diritto potestativo quello che si
esaurisce nellesercizio di un potere. Le libert costituzionalmente garantite constano generalmente
di facolt, cos ad es. chi esercita la libert di associarsi realizza una modifica della situazione
giuridica preesistente, in quanto diventa titolare di diritti e di doveri nei confronti dellente a cui ha
aderito. Potest quella situazione giuridica soggettiva che consente a chi ne titolare lesercizio
di alcuni poteri per il soddisfacimento di un interesse altrui: ad es. la potest dei genitori rispetto ai
figli. Status la posizione giuridicamente tutelata di un soggetto rispetto ad altri soggetti. Lo status
viene riconosciuto sia in riferimento a collettivit di diritto pubblico, come lo status del cittadino,
sia in riferimento a rapporti intersoggettivi di diritto privato, come lo status coniugale. La
peculiarit dello status quella di essere tutelato come un diritto assoluto accertabile giudizialmente
in via autonoma.

3. Classificazione dei diritti soggettivi.

in riferimento a taluni loro specifici aspetti i diritti soggettivi si distinguono in assoluti e relativi. I
diritti assoluti sono quelli che tutelano in maniera esclusiva linteresse attinente ad un determinato
bene e si distinguono a loro volta in diritti della personalit e diritti reali a seconda che il bene a cui
si riferisce linteresse sia un attributo della persona o lutilizzazione economica di una cosa
determinata. Rientrano tra i diritti assoluti i diritti sui beni immateriali come il diritto dautore. Il
diritto di propriet e gli altri diritti reali di godimento su cosa altrui (come lusufrutto) sono
suscettibili di possesso. Il possesso una situazione soggettiva riferibile ad un bene determinato. La
rilevanza giuridica della situazione possessoria si manifesta in tre diversi aspetti: il primo quello
della tutela giudiziaria diretta a preservare o a reintegrare la situazione possessoria; il secondo
quello di consentire al possessore in buona fede di far propri i frutti percepiti finch il legittimo
proprietario non rivendichi la propriet; il terzo quello di consentire al possessore di acquistare in
determinate circostanze e dopo un congruo lasso di tempo la titolarit del diritto posseduto
(usucapione). I diritti relativi sono quelli che tutelano linteresse alla prestazione, sono anche detti
diritti personali o diritti di cooperazione. Alla categoria dei diritti relativi appartengono i diritti di
credito e i diritti personali di godimento come il diritto del locatario o del comodatario. I diritti
personali di godimento vanno tenuti distinti dai diritti reali di godimento come lusufrutto, per il
diverso regime giuridico cui sono sottoposti. Il diritto di credito si realizza normalmente con la
cooperazione della persona nei cui confronti si pu far valere il diritto. Tale cooperazione consiste
nella spontanea esecuzione della prestazione dovuta. Nel caso di mancata cooperazione, il titolare
del diritto di credito pu ricorrere al giudice per ottenere una sentenza di condanna alladempimento
e/o al risarcimento del danno. Una rafforzamento delle garanzie di adempimento dato dalle cause
legittime di prelazione costituite dai privilegi, dal pegno e dalle ipoteche che prendono il nome di
diritti reali di garanzia. Un diverso rafforzamento delle garanzie di adempimento dato invece dalla
fideiussione, dal mandato di credito e dallavallo (garanzie personali). Una particolare connotazione
assumono i diritti potestativi che si attuano mediante il compimento di un atto dichiarativo, come il
diritto di accettare leredit o di recedere dal contratto. Il diritto soggettivo assume diverse
connotazioni e denominazioni a seconda degli interessi pratici che la norma intende tutelare.
Lazione giudiziale il rimedio previsto dalla legge contro la violazione del diritto soggettivo,
indubitabile che tale diritto senza la possibilit di agire in giudizio sarebbe una categoria priva di
effettivit giuridica.
4. I rapporti giuridici.
I diritti relativi, a differenza di quelli assoluti, si identificano con una sola categoria: quella dei
diritti di credito. Questi diritti danno luogo a rapporti giuridici che si dicono rapporti obbligatori
o di obbligazione. I rapporti obbligatori si distinguono da quelli reali, i quali sipotizzano quando in
riferimento allo stesso bene concorrono, insieme al diritto di propriet, altrui diritti reali di
godimento. Il rapporto obbligatorio pu essere unilaterale o bilaterale a seconda che la relazione fra
le parti si esaurisce nel fatto che luna debitore e laltra creditore, o invece ciascuna di esse, sia
tenuta nei confronti dellaltra ad eseguire una determinata prestazione. Quando il rapporto sia sorto
in funzione di uno scopo comune, esso potr anche essere plurilaterale, come avviene nel rapporto
associativo costituito da pi di due soci. Sia i rapporti obbligatori che quelli reali sono regolati da
norme generali e da norme specifiche. I rapporti reali hanno una disciplina specifica in ragione del
tipo di diritto (usufrutto, servit ecc.). I rapporti obbligatori sono regolati dalla disciplina generale
delle obbligazioni e da norme peculiari previste in ragione della loro fonte. Il c.c. prevede regole
speciali per alcuni tipi di obbligazioni, si tratta delle obbligazioni pecuniarie, delle obbligazioni
alternative, delle obbligazioni in solido e delle obbligazioni divisibili e indivisibili. Regole
particolari sono previste per lobbligazione di consegnare una cosa determinata e per quella che ha
per oggetto la prestazione di cose determinate nel genere. Lobbligazione reale quella che si
estingue con la cessazione dellappartenenza.
5. Interessi legittimi.
Linteresse legittimo un rapporto del privato con la pubblica amministrazione che sussiste ogni
volta che il primo abbia un interesse giuridicamente rilevante. In tal caso linteresse del privato
tutelato nei confronti della pubblica amministrazione soltanto come interesse legittimo, e chi ne
titolare, potr ottenere dagli organi della giustizia amministrativa lannullamento dellatto
illegittimo. La soddisfazione che si ottiene mediante lannullamento prescinde dal problema della
risarcibilit dei danni. La responsabilit della P.A. per i danni arrecati di competenza del giudice
civile, il quale, pur senza aver il potere di annullare latto, ne pu accertare lillegittimit al fine di
accertare la responsabilit dellente. La nozione di interesse legittimo come forma di tutela di un
interesse privato, si giustifica nella misura in cui, la cognizione giudiziaria affidata a giudici
speciali. La stessa nozione meno rilevante quando viene invece configurata con riferimento
allesercizio del potere di un organismo di natura esclusivamente privata.
6. Interessi diffusi e interessi collettivi.
Gli interessi diffusi sono tutelati in funzione della loro rilevanza sociale. Linteresse diffuso si
caratterizza infatti per essere comune a tutti i membri della collettivit. La migliore tutela degli
interessi diffusi pu essere conseguita riconoscendo ad alcuni organismi associativi la
legittimazione ad agire giudizialmente per inibire comportamento lesivi di tali interessi. Dal diritto
comunitario proviene significativa tutela dellinteresse diffuso nelle attivit di mercato al fine di
garantire non solo la libert di concorrenza ma anche lo sviluppo del mercato dei beni di consumo.
La tutela di tale interesse ha formato oggetto di numerosi provvedimenti legislativi che sono
confluiti nel codice del consumo. Gli interessi diffusi non vanno per confusi con gli interessi
collettivi, i quali sono tutelati innanzi tutto come diritti soggettivi. Gli interessi collettivi trovano
pi specifica tutela mediante la rilevanza giuridica che viene riconosciuta alloperato di organismi
rappresentativi come i sindacati.
7. Situazioni soggettive passive.
Diritti soggettivi, poteri e facolt sono situazioni giuridiche soggettive che esprimono una posizione
di vantaggio: vengono quindi considerate situazioni attive, in contrapposizione a quelle passive, che
sono quelle che esprimono invece una posizione di svantaggio. Lobbligo nozione che individua il
comportamento vincolato che il soggetto deve necessariamente tenere per soddisfare linteresse di
chi titolare del diritto soggettivo corrispondente. Lonere individua ugualmente un
comportamento necessitato, cui per non corrisponde alcun diritto. Esempio di onere quello
previsto a carico del chiamato alleredit, il quale se vuole conservare il potere di rinunciare o di
accettare leredit con beneficio dinventario, deve fare linventario entro tre mesi dal giorno
dellapertura della successione. La soggezione si riferisce ad una situazione statica di attesa.
Esempio di soggezione quella del miniore nei confronti della potest del genitore.
8. Fatti e atti giuridici. Fatti illeciti.
Abbiamo gi detto che il fatto ipotizzato dalla norma come idoneo a produrre conseguenza
giuridiche costituisce il fatto giuridico. Le conseguenze giuridiche del fatto sono comunque regole
di condotta. Ma la regola di condotta pu anche essere espressa come realizzazione di situazioni
giuridiche in cui alcuni soggetti vengono a trovarsi; ad es. il fatto illecito produce leffetto di far
acquisire al danneggiato il diritto al risarcimento del danno. Quando il fatto consiste in un
comportamento delluomo, viene denominato atto giuridico. Lattivit giuridicamente rilevante pu
definirsi pi sinteticamente attivit giuridica, la quale privata se posta in essere nellambito dei
rapporti tra privati; amministrativa nei rapporti con la pubblica amministrazione; giudiziaria nei
rapporti con lautorit giudiziaria. Nellambito degli atti di diritto privato assume un rilievo
particolare latto pubblico. Latto giuridico privato per produrre effetti definitivi deve essere
compiuto da chi ha la capacit di agire e la capacit di intendere e di volere. Dunque, mentre il fatto
giuridico produce comunque in via definitiva gli effetti previsti dalla legge, latto giuridico pu
perdere efficacia qualora sia compiuto da persona priva di capacit legale di agire o di capacit di
intendere e di volere. Gli atti giuridici possono consistere tanto in un comportamento materiale,
come loccupazione di un bene mobile, quanto di un comportamento dichiarativo come
lintimazione di pagamento. Tra gli atti giuridici opportuno distinguere gli atti discrezionali che
costituiscono esercizio di un proprio diritto soggettivo, dagli atti dovuti, che costituiscono
soddisfazione dellaltrui diritto. Sempre in relazione alla loro efficacia, gli atti dichiarativi si
distinguono in recettizi e non recettizi. Questi ultimi producono effetti immediatamente, come per
laccettazione di eredit. Gli atti recettizi sono quelli che producono effetti dal momento in cui
pervengono a conoscenza della persona cui sono destinati. Lillecito ipotizzato dal c.c. (illecito
civile) diverso dallillecito penale e dallillecito amministrativo. Leffetto tipico dellillecito
civile consiste nellobbligo di colui al quale lillecito imputabile di risarcire il danno al
danneggiato. Lillecito civile sipotizza sia per responsabilit soggettiva o per colpa, sia per
responsabilit oggettiva o di colpa presunta.
9. La prova e la pubblicit dei fatti giuridici.
Chi intende far valere un diritto ha lonere di provare il fatto da cui quel diritto deriva. In
conseguenza dellonere della prova, il momento della prova fondamentale per lesercizio di un
diritto. Ci spiega perch lordinamento preveda una serie di norma per stabilire quali siano i mezzi
idonei di prova: prove documentali (scrittura privata e atto pubblico) e prove orali, storiche e
critiche. Diversa dalla prova la pubblicit dei fatti giuridici. La pubblicit uno strumento per
far conoscere a chi ne ha interesse laccadimento di alcuni fatti che riguardano ciascun soggetto e si
realizza mediante la tenuta di specifici pubblici registri. In considerazione della specifica funzione
di ciascun registro, si hanno differenti forme di pubblicit, pubblicit immobiliare imprenditoriale
ecc.
10. Negozi giuridici.
Tra gli atti dichiarativi assumono particolare rilievo quelli che vengono denominati negozi
giuridici. Sono atti posti in essere allo scopo di costituire, modificare o estinguere una situazione
giuridica soggettiva. La dichiarazione negoziale si caratterizza rispetto alle dichiarazioni non
negoziali per il fatto che lautore del negozio non solo pu disporre di una propria situazione
giuridica, ma pu anche regolarne le modalit di efficacia o di esecuzione con regole negoziali che
modificano o integrano le norme di legge. Il negozio giuridico che implica la disposizione di un
diritto qualificabile atto di disposizione; quello che regola autonomamente gli effetti dispositivi,
viene definito atto di auto regolamento di interessi privati. Disposizione e autoregolamentazione
costituiscono espressione dellautonomia negoziale, che a sua volta rientra nellautonomia
privata. Alla luce di ci possiamo dire che alla determinazione degli effetti giuridici concorre,
insieme alla legge, il contenuto della dichiarazione negoziale. Ci spiega come in riferimento alle
norme che disciplinano gli effetti dei negozi giuridici ipotizzabile la distinzione tra norme
derogabili e norme inderogabili. La distinzione tra atto giuridico e negozio giuridico dipende
prima di tutto dal fatto che il primo produce solo gli effetti previsti dalla legge, il secondo produce
effetti previsti anche dallautorit negoziale. Il negozio che costituisce espressione di quel potere di
autoregolamentare i propri interessi passa da atto di rilevanza meramente sociale, ad atto giuridico
rilevante. A proposito del contratto, prototipo di negozio giuridico, esso ha forza di legge fra le
parti nel senso che il suo contenuto normativo diventa vincolante come se fosse norma di legge. nel
nostro codice il negozio addirittura lessicalmente ignorato, i giuristi invece utilizzano
normalmente la nozione di negozio ed hanno addirittura elaborato una teoria generale del negozio
giuridico. Da un punto di vista strutturale, lunico elemento comune a tutti i negozi sembrerebbe la
dichiarazione di volont. Senonch tale elemento comune anche agli atti dichiarativi non
negoziali. Ne consegue che una teoria generale del negozio giuridico, potrebbe giustificarsi in
riferimento alla sua funzione, consistente in un autoregolamento di privati interessi. Sotto il profilo
funzionale del negozio si comprende lo specifico valore delle norme imperative, soprattutto se si
consideri che il negozio contrario a norme imperative nullo. Sotto lo stesso profilo si inquadra il
problema di legittimit dei negozi atipici, negozi che non appartengono ai tipi aventi una disciplina
particolare, in quanto tali negozi, devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela
secondo lordinamento giuridico. La funzione negoziale si atteggia in modo particolare rispetto ai
negozi a causa di morte. Il negozio a causa di morte ha un contenuto normativo sostitutivo delle
norme di legge relative alla successione legittima. Il potere di autoregolamentazione che si esercita
mediante il negozio mortis causa trova un limite nella tutela dei diritti dei legittimari, cio delle
persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredit o altri diritti nella successione.
Sempre in riferimento allaspetto funzionale, si distinguono i negozi a titolo oneroso dai negozi a
titolo gratuito (esempio del primo tipo il contratto di compravendita, esempio del secondo, la
donazione). Negozio indiretto viene definito quellatto che diretto a produrre effetti ulteriori
rispetto a quelli che la legge vi ricollega. Quando il negozio si presta a produrre effetti ulteriori
vietati dalla legge nullo perch in frode alla legge, come avviene nel caso di donazione indiretta a
favore di chi per legge non pu ricevere in donazione. Anche il negozio fiduciario una sorta di
negozio indiretto, nel senso che gli effetti del negozio posto in essere sono pi ampi del necessario.
Pi negozi possono essere tra loro collegati per raggiungere un risultato economico pi ampio o pi
complesso. In tal caso si ha il c.d. collegamento negoziale, per cui la mancata realizzazione degli
effetti di uno dei negozi collegati, pu eventualmente determinare linefficacia degli altri. In
relazione ad uno degli aspetti strutturali, i negozi si distinguono in unilaterali, bilaterali o
plurilaterali. Esempio del primo il testamento, del secondo il contratto, del terzo latto
costitutivo di unassociazione. La parte non sempre si identifica con una sola persona. La parte
dunque la persona o linsieme di persone cui fa capo un diritto o un interesse. Sempre in base alla
struttura del negozio si configura il negozio di attuazione cio quel negozio che prescinde dalla
dichiarazione di volont, in quanto lo scopo dellatto implicito nel comportamento. I negozi si
distinguono poi in solenni e non solenni a seconda che per la loro validit strutturale sia necessario
che la dichiarazione o laccordo risultino oppure no da atto scritto. Sono negozi solenni il
testamento e le convenzioni matrimoniali. Unaltra distinzione quella fra negozi causali e
astratti, i primi sono quelli che costituiscono il fondamento esclusivo degli effetti del negozio, i
secondi quelli i cui effetti hanno ragion dessere in una diversa fonte. Esempio di negozio astratto
la promessa di pagamento, che perde efficacia quando il promittente provi linesistenza del rapporto
fondamentale.

11. Contratti.
Particolare rilievo il codice attribuisce al negozio che si qualifica come contratto consistente
nellaccordo di due o pi parti. In riferimento al contratto il codice prevede una disciplina di
carattere generale. Lo stesso contratto per un concetto che si configura in maniera diversa a
seconda della vicenda giuridica che le parti intendono realizzare. In ragione degli interessi da
regolare, il contratto assume una qualificazione ulteriore (vendita, locazione, mandato, deposito).
Ci spiega perch il codice prevede una disciplina speciale per ciascuno dei tipi ipotizzati. Non si
esclude tuttavia la possibilit di chiudere contratti non identificabili con i tipi aventi una disciplina
particolare. Di qui la distinzione tra contratti tipici e contratti atipici. Tra i contratti atipici vanno
annoverati i contratti misti, quei contratti i cui contraenti intendono realizzare pi situazioni
giuridiche ma ciascuna corrispondente a quella che qualifica questo o quel contratto tipico.
Contratti sinallagmatici sono accordi che danno luogo ad un rapporto complesso in virt del quale
ciascuno dei contraenti nei riguardi dellaltro si obbliga ad una prestazione o attribuisce un
vantaggio economico. Contratti sinallagmatici sono sempre i contratti di scambio in quanto
economicamente implicano uno scambio fra una cosa e un determinato corrispettivo. Essi sono
qualificati anche onerosi in quanto ciascun contraente si obbliga nei confronti dellaltro a differenza
dei contratti gratuiti nei quali la prestazione di uno non ha per scopo il conseguimento di un
corrispettivo. Tra i contratti prestazioni corrispettive non rientrano normalmente anche i contratti
aleatori che, a differenza dei contratti commutativi, sono accordi nei quali uno dei contraenti si
assume il rischio delleccessiva onerosit della prestazione da lui dovuta. Contratti associativi,
sono accordi con i quali ciascun contraente si obbliga ad un conferimento per conseguire vantaggi
che possono derivare dalla partecipazione allorganizzazione contestualmente creata per uno scopo
comune altruistico o utilitaristico. Contratti normativi sono accordi con cui i contraenti
stabiliscono preventivamente le regole che saranno vincolanti per i loro eventuali futuri contratti.
Contratti preliminari sono invece accordi con i quali le parti si obbligano unilateralmente
reciprocamente a stipulare successivamente un particolare contratto. Tale contratto nullo se non
fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo. I contratti dimpresa sono
quei contratti che devono avere necessariamente un contraente imprenditore, come ad esempio un
contratto bancario.
Lordinamento giuridico tende a tipizzare mediante leggi speciali quei contratti atipici, che,
particolarmente diffusi, hanno acquisito una specifica tipizzazione sociale. Sono questi i nuovi
contratti, la cui novit consiste in una disciplina pi specifica rispetto ai generici tipi gi ipotizzati
dal codice.
Una particolare tecnica di formazione di patti contrattuali ipotizzata dal c.c. quando prevede che le
condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti
dellaltro, se la momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto
conoscerle usando lordinaria diligenza (art. 1341). Le condizioni generali del contratto possono
riguardare tanto la determinazione dei prezzi e dei costi, quanto la regolamentazione dei normali
rischi contrattuali. Nellipotesi qui prevista sembrerebbe che il contratto si formi senza accordo,
pertanto, il contenuto del contratto concordato tra le parti viene integrato per legge dalle condizioni
generali predisposte da uno dei contraenti. Ma il comma 2 dellart. 1341 sancisce che talune
clausole sono efficaci solo se cono specificatamente approvate per iscritto dal contraente non
predisponente. In conseguenza di normative comunitarie, la l. 52/1996 ha introdotto una serie di
norme dirette a tutelare il contraente mediante la previsione di inefficacia di alcune clausole
abusive. In alcune ipotesi contrattuali, alle regole sulla formazione del contratto, si aggiunge la
manifestazione in forma scritta del contratto stesso. Lart. 1350 elenca in forma generale una serie
di contratti aventi ad oggetto il trasferimento della propriet o di altri diritti reali su beni immobili o
la costituzione di diritti reali di godimento su cosa altrui per i quali si prescrive al forma dellatto
pubblico o della scrittura privata. I contratti per i quali non necessaria una forma determinata sono
validi ed efficaci in base al nudo consenso. I tal senso i contratti consensuali si distinguono sia dai
contratti formali o solenni, che dai contratti reali. Questultimi sono il comodato, il mutuo, il
deposito, il pegno, il riporto, la donazione manuale, il contratto estimatorio.
12. Efficacia ed inefficacia giuridica delle norme negoziali.
La teoria generale del negozio giuridico ruota intorno al problema della sua efficacia. Per avere
forza di legge tra le parti necessario che lautoregolamento sia manifestato mediante un atto che lo
identifichi come tale in riferimento ad un rapporto giuridico allo scopo di costituirlo, di regolarlo o
di estinguerlo. Dichiarazione, causa ed oggetto sono considerati elementi essenziali affinch un atto
possa qualificarsi negozio. Il requisito dellaccordo va inteso come qualsiasi atto o procedimento da
cui sia desumibile per norma la comune intenzione delle parti. I requisiti della causa e delloggetto
vanno intesi come contenuto essenziale dellaccordo. Abbiamo poi quelli che vengono definiti
elementi accidentali del negozio: condizione, termine e modus. Laccidentalit sta a significare
che tali elementi riguardano gli effetti che mediante il negozio di vogliono realizzare. In tal senso il
negozio esiste ma viene di volta in volta qualificato negozio condizionale, a termine o modale. Se
il negozio privo di una delle modalit inerenti a taluno dei requisiti il negozio indubbiamente
esiste ma illegittimo, invece illecito quando lautoregolamento che si vuole realizzare con il
negozio contrario a norma imperativa; in ogni caso si ha nullit del negozio, che ne determina
linefficacia. Il negozio illecito non va comunque confuso con latto illecito, in quanto la peculiarit
del negozio illecito consiste nel rendere nullo e quindi inefficacie il negozio, latto illecito prevede
invece un risarcimento. Ben diversa lannullabilit del negozio. Questultima sipotizza a tutela
degli interessi dellautore del negozio che al momento in cui pone in essere latto negoziale non
stato in grado di valutare la convenienza dellatto o perch incapace o perch la sua volont stata
viziata da errore, violenza o dolo. Lannullabilit a sua volta non va confusa con al rescindibilit
che si ipotizza solo in riferimento ai contratti a prestazioni corrispettive. La rescissione viene
pronunciata dal giudice su domanda della parte che ha assunto obbligazioni a condizioni inique,
oppure su domanda della parte danneggiata dalla sproporzione tra la prestazione delluno e quella
dellaltra. La rescissione poi non va confusa con la risoluzione, anchessa prevista solo in
riferimento ai contratti a prestazioni corrispettive. Le ipotesi di risoluzione sono tre: quella per
inadempimento di una delle parti, quella per impossibilit sopravvenuta della prestazione per causa
non imputabile al debitore, e quella per eccessiva onerosit della prestazione dovuta ad una delle
parti. Le ipotesi in cui il negozio nullo o pu perdere efficacia per fatti invalidanti previsti dalla
legge vengono considerate ipotesi di patologia negoziale. Ipotesi di perdita di efficacia nel negozio
per cause non patologiche sono quelle del mutuo consenso e del recesso unilaterale, tipiche
espressioni dellautonomia privata con cui si estingue un rapporto giuridico. Il mutuo consenso
equivale a quello che viene denominato recesso bilaterale o risoluzione volontaria. Il recesso invece
un negozio unilaterale che pu essere posto in essere dalla parte cui per legge o per
autoregolamento contrattuale attribuita la facolt di recedere dal contratto. La simulazione
rientrerebbe tra le ipotesi di patologia negoziale assimilabile alla nullit. In realt il negozio
simulato non produce effetto fra le parti non perch illegittimo ma perch sono le stesse parti a non
volerne gli effetti. In assenza di alcun tipo di impedimento allefficacia, il negozio produce i suoi
effetti. Al di l delleffetto fondamentale, il negozio produce effetti specifici individuabili attraverso
il contenuto dellautoregolamento e linterpretazione di quanto le parti hanno dichiarato. A tale
riguardo la legge stabilisce una serie di regole per linterpretazione del negozio nel caso in cui il
significato letterale delle parole non sia univoco. Nellindividuare gli effetti specifici del negozio
occorre tenere presente che gli effetti prodotti sono anche quelli che derivano dalla legge o in
mancanza degli usi e dallequit. Gli effetti ipotizzabili sono: obbligatori, traslativi, abdicativi di un
diritto, impeditivi dellacquisto di un diritto.
13. Ipotesi di efficacia traslativa o reale del contratto.
Lefficacia obbligatoria lefficacia pi diffusa in materia contrattuale. Ma nei contratti che hanno
per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata, la propriet o il diritto si
trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.
Lefficacia traslativa costituisce espressione di un principio peculiare al nostro ordinamento, il
principio del nudo consenso. In base a tale principio la propriet si trasferisce per effetto del
negozio, senza che occorra il tramite di un comportamento dovuto. Il principio del nudo consenso
sta dunque a significare che la volont manifestata dalle parti di per s sufficiente a determinare il
voluto trasferimento del diritto di propriet sulla cosa. Rispetto al trasferimento della propriet di
beni immobili, la trascrizione dellatto nei pubblici registri assolve principalmente alla funzione di
rendere conoscibile agli altri lavvenuto trasferimento. Ci nonostante, in caso di conflitto tra pi
acquirenti, la trascrizione produce effetto acquisitivo a favore dellacquirente che ha trascritto per
primo. Quando si tratta di beni mobili, viene invece preferito lacquisto di chi per primo ha
conseguito il possesso del bene in buona fede e ci per effetto del principio possesso vale titolo.
Lefficacia traslativa del contratto, non dipende solo dalla volont dei contraenti, pu avere infatti
un esito diverso da quello stabilito dai contraenti, in base a norme di legge che contraddicono il
principio generale del nudo consenso.
14. Le promesse unilaterali.
Le promesse unilaterali sono dichiarazioni con cui il promittente simpegna ad eseguire una
determinata prestazione: promessa di pagamento (pagamento di una preesistente obbligazione) o
promessa al pubblico (operativa se il destinatario si trova in una particolare situazione o compia
una determinata azione). Le promessi di pagamento vengono dette titolate quando nella
dichiarazione si indica il rapporto fondamentale cio il titolo o la causa dellobbligazione che si
promette di pagare; vengono denominate non titolate quando si promette di pagare senza alcun
riferimento il rapporto fondamentale.
15. Il titolo di credito.
Promesse unilaterali di pagamento sono a volte contenute in documenti cui la legge attribuisce il
valore di titolo di credito, cio di documento che idealmente incorpora il credito. Chi emette un
titolo di credito non pu opporre a chi legittimato a far valere il credito le eccezioni fondate sul
rapporto in base al quale il titolo stato emesso. Si tratta di documenti il cui valore giuridico
funzionale al trasferimento dei titoli come se si trattasse di cose mobili. A seconda del particolare
regime di circolazione previsto, i titoli di credito si distinguono in titoli allordine, titoli al portatore
e titoli nominativi. Titoli allordine sono quelli che, intestai al nome di una persona, si trasferiscono
con la consegna del titolo e mediante girata, ad es. la cambiale, lassegno circolare. Titoli al
portatore sono quelli che si trasferiscono mediante la sola consegna, ad es. libretto di deposito
bancario di risparmio. Titolo nominativi sono quelli che si trasferiscono mediante girata e mediante
intestazione del titolo nel registro dellemittente, come avviene nelle azioni.

17. Vicende delle situazioni giuridiche soggettive.

I fattori giuridici producono effetti giuridici che necessariamente incidono sulle situazioni
giuridiche soggettive, determinandone lacquisto, il trasferimento o l estinzione. Ogni fatto che
determina lacquisto o il trasferimento di una situazione giuridica soggettiva dicesi anche titolo del
trasferimento o dellacquisto. Quando una situazione giuridica soggettiva si trasferisce per effetto di
un fatto giuridico da un soggetto ad un altro si ha lipotesi della successione. Le ipotesi generali di
successione sono due: quelle per atto tra vivi (contratto) e quelle a causa di morte (successione
ereditaria). Le successioni per atto tra vivi sono in linea di massima a titolo particolare e riguardano
una singola situazione giuridica soggettiva attiva o passiva. Le successioni a causa di morte sono di
due tipi: a titolo universale che quella dellerede, e a titolo particolare che quella del legatario.
Quando lacquisto di un diritto la conseguenza di unipotesi successoria, si dice che lacquisto a
titolo derivativo, quando al contrario non lo , si dice che avviene a titolo originario, come per
lusucapione. Vengono detti diritti innati o pi comunemente diritti umani quelli che si acquistano
a titolo originario per effetto della nascita del soggetto. I modi di estinzione dei diritti sono diversi,
come diversi sono i modi di acquisto. I diritti umani si estinguono con al morte di chi ne titolare. I
diritti disponibili si possono estinguere anche per contratto o per atto unilaterale quando il titolare
non ha pi interesse a realizzarli.
18. Successioni per atto tra vivi.
Sul piano delleconomia generale la successione per atto tra vivi di gran lunga la pi importante
perch determinata dai contratti di scambio con cui si sviluppano le attivit commerciali e
finanziarie. La vicenda successoria dei diritti per atto tra vivi si realizza per effetto di contratti ad
efficacia traslativa o reale. In caso contrario, la successione non pu verificarsi e lipotetico avente
causa non subentra nella titolarit del diritto. La vicenda successoria dei debiti si realizza mediante
accordi con cui un terzo rimane obbligato verso il creditore in luogo del debitore originario e il
creditori dichiari di liberare questultimo. Tale successione pu avvenire tramite delegazione,
espromissione e accollo.
19. Successione a causa di morte.
La successione a causa di morte determinata dalla morte della persona e dalla conseguente
necessit che le situazioni soggettive che a lui facevano capo, si trasmettano comunque ad un altro
soggetto. La qualit di erede si consegue principalmente in ragione di vincoli familiari o parentali
indicati dalla legge, oppure per volont della persona defunta espressa mediante testamento
(successione testamentaria). Tuttavia la legge, a tutela degli interessi dei pi stretti congiunti,
riserva a favore di questi una quota del patrimonio. Sia nel caso di successione legittima che
testamentaria, la successione del chiamato alleredit nel patrimonio della persona defunta si ha in
conseguenza allaccettazione delleredit. Laccettazione rilevante in quanto lerede succede al
de cuius sia nelle situazioni attive che in quelle passive, per cui il patrimonio ereditario si confonde
con il patrimonio personale dellerede, a meno che questi non ritenga pi opportuno tenere distinti i
due patrimoni mediante laccettazione con beneficio dinventario. Per lacquisto del legato non
invece necessaria laccettazione del legatario in quanto questultimo mediante il legato consegue
solo diritti soggettivi e non subentra nei debiti del de cuius.
20. La rinuncia alle situazioni soggettive.
La rinuncia ad un diritto un negozio giuridico unilaterale, non recettizio e irrevocabile. La
rinuncia per sua natura essenzialmente abdicativa, perch non attua un trasferimento del diritto,
ma la dismissione di esso. Invece, la rinuncia c.d. traslativa, non una vera rinuncia ma un negozio
bilaterale di attribuzione, ossia un contratto traslativo. La rinuncia si distingue dal rifiuto che
comporta il non acquisto o la non accettazione di una situazione soggettiva. Invece il legislatore fa
uso indifferente tal volta impropriamente dei due termini che hanno per altro un significato diverso.
Non sono rinunciabili gli status, i diritti fondamentali della persona, i diritti patrimoniali ricollegati
strettamente alla persona, situazioni quali la potest ecc. mentre sono rinunciabili, di norma, i diritti
patrimoniali, salve le eccezioni stabilite dalla legge, come ad esempio, per i diritti dei lavoratori.
Capitolo VIII La tutela delle situazioni giuridiche soggettive.
Sezione I Forme e tecniche di tutela.
1. Tutela dei diritti e principio di effettivit. Diritto e processo.
Per tutela dei diritti il comune linguaggio intende la difesa del diritto a fronte della sua violazione.
Ove lesercizio e/o la soddisfazione del diritto venga contrastato, il titolare del diritto deve godere di
mezzi che gli consentano di reagire alla violazione. Qualora cos non fosse ne andrebbe di mezzo il
principio delleffettivit dello stesso ordinamento. Allespressione tutela si affianca di solita il
termine giurisdizionale, alludendo al fatto che alla tutela non pu giungersi se non attraverso vie
giurisdizionali. La tutela dei diritti appare cos legata con un filo doppio al processo. Sul rapporto
fra il processo e la tutela dei diritti si sono venute contrapponendo visuali ed orientamenti diversi.
Ad una pi antica visuale secondo la quale il processo altro non era che lo strumento diretto ad
assistere il singolo per lesercizio e la realizzazione del suo diritto privato, si contrapposta la
visuale che vede nel processo lo strumento di una funzione pubblica, diretta alla reintegrazione del
diritto soggettivo. Non deve tuttavia credersi che la tutela civile sia solo quella amministrata dai
giudici. Va facendosi sempre pi strada il ricorso allistituto dellarbitrato, previsto nel c.p.c. Gli
arbitri sono in sostanza dei giudici privati e possono esprimersi su controversie che hanno ad
oggetto diritti disponibili.
2. La forma di tutela.
Fra i mezzi ai quali si affida la tutela dei diritti il legislatore penale annovera, le restituzioni e il
risarcimento. Le prime hanno riguardo allesigenza che si ristabilisca la stessa situazione di fatto
che esisteva prima della violazione. Diverso sar il caso in cui soggetto lamenti di essere stato
danneggiato in un bene di sua appartenenza. In questo caso la forma di tutela sar rappresentata
dallobbligo che incomber al danneggiante di corrispondere al danneggiato il costo per la
riparazione della cosa e il mancato profitto derivante dallimpossibilit di farne uso. Il risarcimento
del danno previsto dia in campo contrattuale che extracontrattuale. Nel primo caso, si tratter di
risarcire il danno derivante dal mancato adempimento di un obbligazione, nellaltro caso si tratter
di risarcire il danno arrecato a diritti assoluti. Ma restituzioni e risarcimento non esauriscono le
forme di tutela. Nel caso di un contratto in cui un soggetto ha promesso di vendere ad un altro un
proprio bene, dovr essere anche garantita la possibilit di ottenere il trasferimento di quel bene,
anche contro al volont di colui che aveva promesso di trasferirlo. La forma di tutela in tal caso avr
carattere satisfattivo. Resta in fine da aggiungere che sovente lesigenza non di porre riparo alle
conseguenze di una violazione avvenuta, ma di prevenire il verificarsi o laggravarsi di tale
conseguenze. La tutela viene qui definita inibitoria. infine possibile che le parti abbiano a
prevedere forme di tutela che non presuppongono lintervento del giudice, ad es. quando le stesse
parti di un contratto stabiliscono che il contratto da intendersi automaticamente risolto se una di
esse non adempia entro certe modalit. Ma qualora le parti non collaborino non resta
allordinamento che procedere per garantire al titolare del diritto la realizzazione coattiva di questo.
Questo istituto si ricollega al concetto di responsabilit patrimoniale del debitore, secondo il
quale, il debitore risponde delladempimento dellobbligazione, con tutti i suoi beni, presenti e
futuri.
Sezione II La tutela giudiziaria delle situazioni giuridiche soggettive.
3. La giurisdizione civile come forma concreta e specifica di tutela dei diritti soggettivi.
Linteresse tutelato concretamente soddisfatto solo quando chi tenuto a rispettarlo o a
soddisfarlo si adegua volontariamente alle disposizioni di legge. in mancanza, il titolare
dellinteresse tutelato ha solo il potere di avvalersi degli strumenti giuridici idonei alla realizzazione
dellinteresse che lordinamento tutela. La giurisdizione civile lattivit pubblica con cui si
accerta e si rende concreta la possibilit di realizzare il proprio interesse tutelato dalle norme di
diritto privato anche contro la volont di chi sarebbe tenuto a soddisfarlo spontaneamente. Ad essa
si contrappone la giurisdizione penale con cui si accerta e si rende esecutiva la sanzione prevista
dalle norme di diritto penale per chi si reso colpevole di un reato. Sia la giurisdizione civile che
quella penale si esplicano mediante lattivit dei giudici che costituiscono lordine autonomo e
indipendente della magistratura. Lattivit giudiziaria si svolge in conformit di regole
procedimentali previste distintamente per la materi civile e penale. Essa si conclude con
provvedimenti che prendono rispettivamente il nome di sentenza, ordinanza o decreto. Che vuol far
valere un diritto in giudizio deve proporre domande al giudice competente. Chi propone la domanda
esercita lazione ed quindi denominato attore. La persona contro cui la domanda viene proposta,
il convenuto, il quale pu difendersi eccependo linefficacia dei fatti su cui il diritto si fonda. Il
convenuto che solleva leccezione deve provare i fatti su cui questa si fonda. Lazione civile
discrezionale. Quella penale in linea di massima obbligatoria. Il nostro ordinamento prevede in
linea di massima un doppio grado di giudizio, ipotizzato nel senso che quella delle parti che ritiene
erronea la sentenza del giudice di primo grado pu impugnarla chiedendo al giudice di secondo
grado un riesame. Il doppio grado garantisce maggiore imparzialit dei giudici e minor rischio di
sentenze errate. Giudici di primo grado sono il giudice di pace e il tribunale. Il giudice di secondo
grado rispetto al giudice di pace il tribunale, giudice di secondo grado rispetto al tribunale la
corte dappello. Le sentenza pronunciate secondo equit sono inappellabili, quelle pronunciate in
grado dappello o in un unico grado possono essere impugnate innanzi alla Corte Suprema di
Cassazione. Questultima viene indicata come giudice di legittimit, i giudici vengono denominati
giudici di merito. La sentenza che non pu pi essere impugnata si ritiene passata in giudicato nel
senso che vincolante. La sentenza di condanna alla consegna di una cosa o al pagamento di una
somma di denaro titolo esecutivo, lesecutivit definitiva se la sentenza passata in giudicato,
provvisoria nel caso contrario.
4. La giurisdizione amministrativa.
La giurisdizione amministrativa viene espletata dal Tribunale Amministrativo Regionale e dal
Consiglio di Stato. Una particolare giurisdizione quella della Corte dei conti che esplica
unattivit di controllo delle attivit governative e degli enti pubblici. Le controversie fra cittadino e
fisco sono invece affidate in generale alle commissioni tributarie provinciali e regionali.
5. Il giudizio di legittimit costituzionale delle leggi.
Il giudizio di legittimit delle leggi della Corte costituzionale di competenza. Esso costituisce una
forma di tutela concreta degli interessi astrattamente protetti, in quanto trova occasione di
svolgimento quando necessario applicare una norma che il giudice ordinario ritenga
costituzionalmente illegittima. In tal caso il giudice tenuto a sospendere il processo e a trasmettere
tutti gli atti del giudizio alla Corte costituzionale. Dopo che questa si sar pronunciata, il giudizio
sar riassunto davanti al giudice ordinario. Il giudizio di legittimit costituzionale ha valore per tutti,
infatti, la norma dichiarata illegittima cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione.
I SOGGETTI
Capitolo IX Persona fisica.
1. La persona fisica, le persone giuridiche, gli enti.
Accanto aluomo, il sistema giuridico italiano, attribuisce rilievo anche ad altre entit. Queste entit,
o enti, si qualificano in vari modi, ad es.: associazioni, fondazioni ecc. Anche nel campo del diritto
pubblico troviamo enti giuridicamente rilevanti: lo Stato, le regioni, le province. alcuni di questi
enti assumono il nome di persone giuridiche in quanto, il diritto, conferisce loro qualit, poteri e
attitudini tipici delluomo. Chiamando quindi gli uomini persone fisiche e gli enti persone
giuridiche, attribuendo ad entrambi gli stessi poteri giuridici.
2. La nascita e lacquisto della capacit giuridica.
Il c.c. afferma allart. 1 che la capacit giuridica si acquista dal momento della nascita, si acquista
cio unattitudine, unidoneit ad essere titolare di diritti e di doveri. La nozione di capacit, cio la
rilevanza giuridica delluomo come essere corporeo e vivente, nei sistemi giuridici moderni
elemento caratterizzante e indefettibile. La nascita e la morte segnano i limiti di questa rilevanza.
Luomo conosciuto sub species iuris sotto le espressioni di persona fisica e di soggetto di diritto.
Ecco dunque applicato il principio di eguaglianza: a tutti gli esseri umani viventi riconosciuta la
cittadinanza nellordinamento giuridico. La prova della vita, ai fini dellacquisto della capacit
giuridica, spetta a colui che abbia interesse ad affermarne lavvenuta nascita. Tra i mezzi di prova
sembra pi attendibile proprio lacquisto della capacit respiratoria e non anche altre funzioni vitali
preesistenti alla nascita.
3. Il nascituro.
Se lacquisto della capacit giuridica avviene con levento della nascita, alcuni diritti di carattere
patrimoniale sorgono tuttavia in capo al futuro soggetti fin dal concepimento. Ed infatti il codice
attribuisce ad i genitori il potere di rappresentanza e di amministrazione dei beni del nascituro, e a
questo la capacit di succedere per causa di morte e di ricevere per donazione. Il nascituro dunque
titolare di diritti patrimoniali. Sar necessario, pertanto, tenere distinte due nozioni di nascituro: il
nascituro concepito, e il nascituro non ancora concepito. Lembrione non ha una vita indipendente
a quella della madre, ci nonostante si tratta di unentit vivente. Il fatto non appare sufficiente ad
attribuirgli la qualit di soggetto del diritto; piuttosto si tratta di assicurargli una tutela giuridica.
su questo aspetto particolare che si sono rivolte le discussioni in tema di aborto come lesione di un
diritto alla vita. la questione generale va impostata sul rilievo che lembrione non titolare di diritti
e quindi non pu essere un soggetto giuridicamente rilevante. Ci non significa che il sistema non
ne accordi una protezione. Questa protezione va dunque ricercata sul piano delloggetto di tutela. I
diritti riconosciuti al nascituro concepito sono subordinati allevento della nascita. S parlato a
questo riguardo di personalit anticipata, o di capacit provvisoria, o di soggettivit relativa o di
diritti senza un attuale titolare.
4. Lassenza e la presunzione di morte.
La disciplina legale della scomparsa, dellassenza, della dichiarazione di morte presunta fonda il
proprio presupposto normativo sulla mancanza di notizie del soggetto. La dichiarazione di assenza e
di morte presunta, possono essere richieste trascorsi due anni (dieci per la dichiarazione di morte)
dal giorno in cui risale lultima notizia. Lallontanamento dalla residenza sembra costituire un
elemento di prova alla mancata notizia. Fondamento della norma che regola la scomparsa del
soggetto lignoranza sullesistenza della persona. La persona che scopare fisicamente persona
che il sistema giuridico pu considerare priva di attitudini allesercizio della propria capacit
giuridica. La ratio della norma infatti quella di permettere che altri intervenga nellesercizio delle
attivit proprie del soggetto scomparso. Il prolungarsi della scomparsa per un periodo di almeno
due anni pu determinare il ricorso alla dichiarazione di assenza. La disciplina dellassenza
dettata a risolvere il contrasto che si determina tra gli interessi dei presunti successori e lassente. A
questo fine coloro che sarebbero gli eredi legittimi o testamentari dellassente possono essere
immessi nel possesso temporaneo dei beni di questi. Il possesso temporaneo ha una funzione
principalmente conservativa del patrimonio dellassente e di attesa del ritorno di lui. Si tratter di
unassenza involontaria e tale da far nutrire dubbi sullesistenza della persona: contrariamente, se
essa fosse volontaria e non giustificata, egli perderebbe il diritto di farsi restituire le rendite. Se
viene provata la morte viene aperta la successione a favore degli eredi o legatari. La dichiarazione
di morte presunta viene emessa dal tribunale dopo dieci anni dal giorno in cui risale lultima
notizia. La sentenza con cui si dichiara la morte presunta del soggetto stabilisce caratteri di
definitivit agli atti di attribuzione temporanea. Con la dichiarazione di morte presunta il coniuge
pu contrarre un nuovo matrimonio. Rimane salva per la prova dellesistenza della persona, in
questo caso egli recupera i beni nello steso in cui si trovavano e il nuovo matrimonio nullo.
5. La morte.
La morte determina la perdita della capacit giuridica. Dopo la soppressione dellistituto della
morte civile, la sola causa di estinzione della qualit di soggetto di diritto per luomo il decesso.
La legge disciplina i modi accertamento della morte distinguendo i casi di accertamento diretto,
allorch sia presente il cadavere; e di accertamento indiretto, quando non sia possibile rinvenire o
riconoscere il cadavere. I mezzi medico-legali a disposizione per laccertamento della morte fisica
del soggetto appaiono mutati enormemente. Viene accettato dalla maggior parte degli studiosi la
nozione di morte celebrale data dalla cessazione di ogni attivit del sistema nervoso centrale. Il
tema del momento esatto della morte fisica ripreso oggi con maggiore attenzione, allorch stata
introdotta la possibilit dei trapianti di organi. La legge disciplina i casi in cui pu essere effettuato
il prelievo di organi ai fini di trapianto da cadavere. I principi possono essere sostanzialmente due:
il primo riguarda il modo attraverso il quale viene rilevata la volont alla donazione sintetizzabile
nellespressione silenzio-assenso: o meglio, consenso presunto. Alle norme che disciplinano il
momento della perdita della capacit del soggetto vanno collegate quelle che prevedono la tutela
morale e materiale del cadavere. La legge sul prelievo di organi sembra dettata principalmente a
tutela degli interessi morali del deceduto.
6. Il domicilio, la residenza, la dimora.
La legge disciplina due tipologie di luoghi in cui la persona fisica si trova ai fini della propria
attivit giuridica. Il domicilio e la residenza. Il domicilio il luogo in cui la persona ha stabilito la
sede principale dei suoi affari e interessi (art. 43); la residenza il luogo nel quale la persona
abitualmente dimora. Il diritto penale conosce una nozione diversa di domicilio. La persona pu
avere pi di un domicilio, allorch svolga la propria attivit o i propri affari in un domicilio generale
e in un domicilio speciale. La residenza nozione che si basa principalmente sullelemento di fatto
della presenza fisica della persona. Particolare specificazione la residenza familiare. I coniugi
scelgono in comune la fissazione della residenza della famiglia, essa determina per i figli minori il
domicilio necessario. La nozione di dimora non disciplinata dal codice ma ricavabile dalla
lettura dellart. 43. Ad es. dimora il luogo di vacanza estiva ma non la permanenza in albergo.
7. Lacquisto e la perdita della capacit di agire.
Con la maggiore et la capacit di agire diviene completa. Si possono compiere da solo gli atti ed
esercitare i diritti dei quali il soggetto era titolare al momento della nascita. Alla titolarit si
aggiunge il potere dellesercizio effettivo e diretto. Lacquisto della capacit di agire suppone la
maturit psichica e fisica che la legge ritiene acquisita al compimento del diciottesimo anno. Il
compimento della maggiore et abilita il soggetto a porre in essere tutti gli atti per i quali non sia
richiesta unet diversa. Un discorso parzialmente diverso va fatto a proposito della capacit a
stipulare contratti di lavoro. La materia del rapporto di lavoro subordinato in relazione ai minori ha
avuto nel corso degli anni notevoli variazioni. La disciplina attuale conferma la maggiore et come
et necessaria alla stipulazione del contratto di lavoro subordinato. Tuttavia vengono fatte salve le
leggi speciali che stabiliscono unet diversa in materia di capacit a prestare il proprio lavoro e che
abilitano il minore a stare in giudizio per la tutela dei diritti relativi al rapporto di lavoro. La
capacit di agire pu essere limitata contrariamente a quanto avviene per la capacit giuridica.
Lipotesi di perdita totale o parziale della capacit di agire sono elencati sotto lespressione di
incapacit legale.
8. La minore et. Linterdizione e linabilitazione.
La posizione del soggetto che non ha compiuto la maggiore et genericamente indicata come
quella del soggetto legalmente incapace. Il minore considerato dal sistema come il soggetto non
idoneo ad esercitare i diritti e doveri di cui titolare. La posizione del minore definita dallart.
316, secondo il quale il figlio soggetto alla potest dei genitori sino alla maggiore et o
allemancipazione. I problemi di capacit del minore vengono risolti con lattribuzione ai genitori
del potere di rappresentanza. Gli atti posti in essere dal minore, sono annullabili, tuttavia, lart. 1426
contrariamente a quanto affermato dallart. precedente, dichiara valido il contratto stipulato dal
minore che con raggiri ha occultato la sua minore et dimostrando di aver raggiunto una sorta di
emancipazione di fatto. Minore emancipato il minore che ha contratto matrimonio.
Lemancipazione consente al minore di compire da solo tutti gli atti di ordinaria amministrazione.
Lemancipato pu essere autorizzato dal tribunale allesercizio di unimpresa commerciale (art.
397): in questo caso egli acquista la piena capacit di agire. La capacit di agire pu essere
soppressa o limitata. Interdizione e inabilitazione sono gli istituti con cui il giudice accerta e
stabilisce la limitazione totale o parziale della capacit di agire del soggetto. Linterdizione
determina una situazione di incapacit legale, al pari di quella del minore. Al riguardo, il codice
opera una sorta di equiparazione tra lincapacit del soggetto derivante dallet e lincapacit
derivante invece dallo stato di salute mentale. Quando linidoneit e determinata da infermit di
mente, linterdizione intesa come misura di protezione. Linterdizione legale discende invece
come effetto di una condanna penale. Essa costituisce una pena aggiuntiva a carico della persona.
Linabilitazione produce invece una diminuzione della capacit di agire del soggetto ed ha
presupposti di fatto handicap fisici non superati da uneducazione specifica; oppure condizioni di
incapacit permanente come lalcolismo. La condizione giuridica dellinabilitato assimilabile a
quella del minore emancipato: pu compiere solo atti di ordinaria amministrazione.
9. Gli istituti di protezione dellincapacit legale.
Le limitazioni che la legge pone allesercizio dei diritti da parte delle persone fisiche sono
determinate da unesigenza di protezione. La principale conseguenza derivante dagli istituti di
protezione linefficacia giuridica risolta attraverso il conferimento di poteri ad altri soggetti (la
rappresentanza). La sostituzione pu avvenire automaticamente, come nella potest dei genitori,
oppure la legge assegna al giudice il potere di indicare i soggetti (tutela e curatela). Nel caso di
potest dei genitori sui figli minori, gli artt. 315 e ss. del c.c. distinguono due fasce di potere, una
di natura personale, laltra di natura patrimoniale. Nella prima si comprendono i doveri di custodire,
allevare, educare, di fissare la residenza e la rappresentanza legale. Potere di natura
esclusivamente patrimoniale quello che la legge conferisce ad entrambe i genitori per
lamministrazione dei beni e per lusufrutto legale sui beni dei figli. Sui frutti percepiti vi un
vincolo di destinazione: hanno lobbligo di destinarli al mantenimento della famiglia e
alleducazione dei figli. Nel caso della tutela dei minori e degli interdetti, qualora manchi chi
assuma la potest dei genitori, lordinamento provvede alla sostituzione nellattivit mediante altri
soggetti. La tutela viene aperta presso il giudice tutelare che procede alla nomina del tutore e del
protutore, seguendo le indicazioni del genitore, o dei parenti prossimi o del giudice medesimo. Il
protutore rappresenta il minore nel caso di conflitto interessi fra questi e il tutore. Il potere che
esercita il tutore quello della rappresentanza. Nel terzo caso abbiamo la curatela. La funzione del
curatore quella di integrare una capacit di agire che la legge ha semplicemente limitato ma non
soppresso. Essi possono compiere da soli una serie di atti di carattere personale e di natura
patrimoniale non eccedenti lordinaria amministrazione. Gli atti compiuti dallincapace legale sono
annullabili.
10. Lincapacit naturale.
Per il caso di incapacit naturale, recentemente, intervenuta le legge 6/2004 sullamministrazione
di sostegno. Di fatto questi istituti assolvono alla finalit di escludere totalmente il soggetto dalla
comunit sociale e dal commercio giuridico. Tuttavia, pu accadere che lincapacit di intendere e
di volere sia determinata da cause transitorie. Per queste ipotesi intervenuto lart. 428 il quale
afferma che gli atti posti in essere da persona pur capace legalmente ma al momento del
compimento dellatto incapace di intendere e di volere il significato economico e giuridico della
propria attivit, sono annullabili su istanza di lui, dei suoi eredi o aventi causa. Si chiama
incapacit naturale e per poter essere fatta valere necessita della prova a carico di chi ha interesse
allannullamento dellatto. Latto pu essere annullato se causa al soggetto incapace un grave
pregiudizio, per il contratto richiesta anche la mala fede dellaltro contraente. Anche lart. 428 si
rivela dunque essere un mezzo di protezione dellincapace. La legge 6/2004 introduce una figura
nuova, lamministratore di sostegno: non si tratta di una figura intermedia fra il tutore e il curatore,
questo muove da ragioni diverse rispetto ai tradizionali istituti di protezione.
11. Le condizioni della persona: gli status, la cittadinanza, gli stati familiari.
Lappartenenza del soggetto ad una comunit che abbia i caratteri della durevolezza nel tempo e
della necessit viene definita come status. Conviene soffermarsi su un paio di status in cui
lappartenenza si carica di particolari significati giuridici, la cittadinanza e la famiglia. I modi di
acquisto della cittadinanza italiana sono tre: la comunicazione: per matrimonio o per filiazione (la
volont del soggetto che acquista o perde la cittadinanza in virt del matrimonio o della nascita.
cittadino per nascita il figlio di padre o madre cittadini; per nascita nel territorio della Repubblica il
figlio di ignoti o di genitori apolidi. Il beneficio di legge: la legge prevede lacquisto della
cittadinanza da parte dello straniero o dellapolide figlio di padre o di madre o di avo gi cittadino
per nascita. La naturalizzazione: il modo di acquisto della cittadinanza per lo straniero che abbia
prestato lavoro alle dipendenze dello Stato per almeno 5 anni o abbia risieduto nel territorio da
almeno 4 (per i cittadini dell UE) e almeno da 10 per gli altri. Riguardo allo stato di famiglia
attraverso atti dello stato civile che si acquista lo status di figlio legittimo ed esattamente con latto
di nascita. Cos latto di celebrazione del matrimonio titolo dello stato di coniuge.
12. Gli atti dello stato civile.
Le vicende della vita, della morte, della modificazione di status vengono denominati atti dello stato
civile e sono registrati nel registro dello stato civile. Presso ogni Comune sono tenuti tre registri:
nascita, matrimonio, morte. La funzione pi significativa degli atti dello stato civile quella che
attribuisce allinteressato il titolo dello stato.
Capitolo X Diritti della personalit.
1. La tutela civile della persona. La Costituzione, la Convenzione europea dei diritti delluomo
e la Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea.
Rimane da analizzare il grado di rilevanza che la persona fisica in s ha rispetto allordinamento
giuridico. Lespressione diritti fondamentali significa diritti che fanno parte della persona come
tale, sono perci diritti intrinseci, inalienabili e persino irrinunciabili. Lespressione tradizionale
diritti della personalit, espressione non sempre accolta con favore a causa della sua eccessiva
rigidit. Un altro motivo della difficile introduzione di carattere sistematico. Il c.c. detta al libro
primo le regole proprie della persona fisica. La materia della tutela civile tradizionalmente
riservata al capitolo per la responsabilit per fatto illecito. Infine, la fonte ove quei diritti sono
descritti la Carta costituzionale (esempio ne lart.2). abbiamo poi la Convenzione per la
salvaguardia dei diritti delluomo e la Carta dei diritti fondamentale dellUnione Europea.
2. Lintegrit fisica. Vita, aborto, suicidio, eutanasia.
Il catalogo dei diritti fondamentali inizia col primo fra tutti i diritti alla persona, il diritto alla vita.
abbiamo ricordato come un significato tecnico di diritto alla vita non sia proponibile a proposito del
concepito. Il problema morale connesso alla liceit dellinterruzione della gravidanza non pu
essere spostato sul piano giuridico sotto forma di lesione del diritto alla vita. Il soggetto leso non
esiste perch la titolarit dei diritti si acquista alla nascita. Seguendo lesperienza della maggioranza
dei paesi occidentali, anche in Italia nel 1978 stata introdotta una legge regolativa dellaborto. La
legge 194/1978 disciplina i casi in cui pu richiedersi linterruzione volontaria della gravidanza.
Entro i primi 90 giorni la donna pu ottenere il certificato di autorizzazione a praticare
linterruzione della gravidanza. Le condizioni per le quali laborto pu essere richiesto sono
descritte allart.4. Si tratta di circostanza per le quali la prosecuzione della gravidanza
comporterebbe un serio pericolo per lintegrit psichica o fisica della donna. Lampio spettro di
motivi ha prodotto ampio dibattito, nel quale sono confluite ragioni legate alla tutela dellinteresse
del concepito e convenzioni religiose. Anche in Italia si attuata una soluzione compromissoria
della liceit dellaborto fino al terzo mese di gravidanza. Tale soluzione non salva laffermazione
dei due principi clamorosamente in contrasto: il diritto di autodeterminazione della donna e il diritto
alla vita sin dal suo inizio. Lidea che la vita umana sia sacra e inviolabile introduce il discorso
intorno alleutanasia. Anche il consenso alle cure mediche riveste importanza sotto il profilo della
tutela della persona. In via generale necessario sempre il consenso del paziente alloperazione
chirurgica. Solo col ricorso allo stato di necessit il chirurgo pu intervenire se il malato non in
grado di manifestare la propria volont (art. 2045). Il rifiuto alle cure mediche si potrebbe
configurare come atto di disposizione negativo. Si pensi al caso del rifiuto della trasfusione del
sangue per motivi religiosi. La giurisprudenza in questo caso a riconosciuto legittimo lintervento
terapeutico se il malato era in pericolo di vita. il principio generale stabilito dallart. 32 Cost.
secondo il quale nessuno pu essere obbligato ad un trattamento sanitario se non per disposizione di
legge.

3. Atti di disposizione del corpo. Donazione di organi.

Lart. 5 del codice disciplina gli atti di disposizione del proprio corpo. Sono leciti solamente quelli
che non producono una limitazione dellintegrit del corpo e che non siano contrari alla legge,
allordine pubblico e al buon costume. La norma sembra essere il riferimento di una disciplina
giuridica del corpo umano. Lorigine del principio dellintegrit risale al tempo del nostro codice
del 42. La preoccupazione fu quella di disciplinare alcuni atti dispositivi a titolo oneroso riguardanti
parti del corpo, di preservare gli obblighi da natura sessuale allinterno del matrimonio e lidoneit
fisica per lassolvimento degli obblighi militari. Il riferimento patrimoniale si andato a perdere a
favore del principio della libert del soggetto. (artt. 13 e re Cost.) Una serie di leggi speciali ha
regolato particolari materie connesse allart. 5. La legge 458/1967 che disciplina la donazione del
rene tra persone viventi costituisce unimportante eccezione alla regola affermata nel codice:
indubbio che il prelievo di un rene rappresenti una menomazione fisica permanente che lede
lintegrit del corpo. La legge 91/1999 costituisce lattuale disciplina in materia di trapianto di
organi. bene ricordare che il prelievo di organi permesso solo a fini terapeutici e vietato a fini di
ricerca o sperimentazione. La legge 592/1967 regola la cessione a titolo gratuito del sangue a scopo
terapeutico. Il prelievo deve avvenire a seguito di un controllo. La legge 164/1982 riconosce la
liceit del trattamento medico chirurgico finalizzato al mutamento del sesso. Anche in questo caso
necessaria lautorizzazione da parte del tribunale.
4. Procreazione artificiale. Bioetica.
Quando ci si vuole riferire ai problemi che riguardano la disponibilit del corpo verso finalit
diverse da quelle di uso naturale, il discorso giuridico non pu essere pi limitato alla nozione di
atto di alienazione di un bene. Ci si riferisce ai casi della sterilizzazione con finalit contraccettive;
al consenso prestato per la sperimentazione sul proprio corpo alle tecniche varie di fecondazione
artificiale; alla PMA. La maternit per interposta persona, cos come altre forme odierne di
fecondazione non naturale, sono oggetto di un dibattito accesso che va sotto il nome di bioetica.
un dibattito, non solo giuridico, attorno al giudizio sulla validit delle sperimentazioni e delle
scoperte in biotecnologia e sullapplicazione medica delle ricerche di laboratorio. In materia di
procreazione assistita si data una normativa con la legge 40/2004, Norme in materia di
procreazione medicalmente assistita. La legge approdata ad un testo considerato da molte parti
assai restrittivo. Le caratteristiche della legge si possono sintetizzare nei seguenti punti: divieto di
fecondazione eterologa, divieto di maternit surrogata, divieto di fecondazione post mortem, divieto
di qualsiasi sperimentazione sugli embrioni, divieto di crioconservazione e di soppressione degli
embrioni, divieto di analisi prenatale.
5. Diritto alla salute. Danno biologico. Tutela del consumatore.
Il diritto alla salute come diritto fondamentale dellindividuo sancito dallart. 31 Cost. e dalla
Convenzione di Strasburgo. La norma ha avuto significative interpretazioni. La Corte
Costituzionale afferm che la lesione del diritto alla salute non pu essere circoscritto al danno
patrimoniale, ma in base al principio stabilito dallart. 2043, va inteso come lesione di un diritto
proprio della persona considerato come posizione soggettiva autonoma. Il nostro sistema nona
ammette in via generale forme di tutela per danni non patrimoniali, in questa prospettiva anche il
danno alla salute era considerato rilevante solo quando rappresentava una diminuzione patrimoniale
per il soggetto leso. Il risarcimento del danno dovr oggi riferirsi al rapporto diretto che lega
lindividuo alambiente ove si svolge la su attivit e ove si sviluppa la sua personalit. Accanto alla
tutela di carattere risarcitorio, la giurisprudenza tende ad aggiungere una tutela preventiva, rivolta a
prevenire il compimento del fatto dannoso. La Corte cost. ha introdotto la nozione di danno
biologico per allargare la sfera di applicabilit del danno patrimoniale. Un capitolo a parte occupa la
tutela della salute del lavoratore nei luoghi di lavoro. Lo Statuto dei lavoratori (legge 300/1970)
regola la tutela preventiva dellattivit fisica e della salute del prestatore di lavoro, cos come la sua
libert e dignit. Salute come diritto inviolabile delluomo, inteso non solo come diritto alla vita e
alincolumit fisica, ma come salute psichica, come diritto allambiente salubre, come diritto
insomma alla persone in quanto tale. Un discorso a parte va fatto a proposito dei consumatori. La
parola consumatore richiama direttamente qualit, attitudini, bisogni e aspettative. La
giurisprudenza italiano ha tentato di introdurre la tutela del consumatore di fronte almeno ad una
duplice fonte di ipotesi: quella del contraente debole di fronte alle contrattazioni di massima, e
quella della responsabilit dellimpresa produttrice di beni destinati al consumo.
6. Integrit morale. Nome, immagine, pseudonimo.
Il catalogo dei diritti sulla persona non si esaurisce nelle regole che provvedono alla tutela egli
aspetti fisici. Una moderna considerazione dellindividuo attribuisce egual significato ai contenuti
morali. E dunque lespressione integrit morale deve essere intesa comprendente anche lonore, la
reputazione, la riservatezza del soggetto ma anche la libert, lidentit personale, leguaglianza
ecc. La scelta di trarre questi argomenti con riferimento alla persona fisica motivata dalla
considerazione che solo una parte di questa tutela morale riferibile ai soggetti diversi dalluomo.
La Costituzione la parte normativa primaria cui ci si deve riferire in tema di diritti della persona. Il
primo ed immediato segno distintivo dellidentit della persona il nome, composto di prenome e
cognome. Il carattere fondamentale del diritto al nome testimoniato dalla norma costituzionale
(art. 22) che lo pone nello stesso livello della cittadinanza e della capacit giuridica. Anche lo
pseudonimo (il nome darte) riceve la medesima tutela. Nella parte dedicata allimpresa si vedr la
stretta correlazione che intercorre tra il nome e la ditta. La ditta deve contenere almeno il cognome
o la sigla dellimprenditore (art. 2563) ma ha una diversa tutela; essa si trasferisce col trasferimento
dellazienda. Discorso parzialmente analogo viene fatto per limmagine: la tutela dellimmagine del
soggetto sembra appartenere al catalogo dei diritti afferenti alla sfera di intimit della persona. Lart.
10 assicura una tutela inibitoria contro labuso dellimmagine propria e di quella dei congiunti,
quando arrechi pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona. Il sesso viene ricondotto tra i
connotati idonei allidentificazione della persona. Si tratta per la verit di un elemento di carattere
fisico che viene trattato assieme ad altri fattori che descrivono e tutelano lintegrit morale del
soggetto. Tuttavia, il problema dellidentit della persona con riguardo al sesso contiene contenuti
circa la sua tutela morale alla dignit alla riservatezza. Si parla di tutela dellidentit sessuale. La
rilevanza per il diritto del transessualismo risulta descritta dalla legge 164/1982 che disciplina la
materia della rettificazione di attribuzione del sesso.
7. Onore e reputazione.
Oggetto tipico della tutela dellintegrit morale della persona la tutela dellonore che trova la sua
collocazione fra le norme del diritto penale e nellart. 2 Cost. Gli artt. 594 e 595 del c.p.
disciplinano i delitti contro lonore, nella specie dellingiuria e della diffamazione. La tutela
civilistica del decoro e della reputazione affidata ancora allart. 10. La legge 300/1970 dedica
attenzione alla libert e dignit del lavoratore nei luoghi di lavoro, limitando o proibendo luso di
impianti audiovisivi, gli accertamenti sanitari, le indagini sulle opinioni. Anche linteresse del
lavoratore alla reintegrazione sul posto di lavoro stato ascritto alla tutela morale. Lonore
professionale legato allesercizio di unattivit professionale per la quale di solito la lesione
dellonore e della reputazione del singolo pu ripercuotersi nella lesione di questo in quanto
appartenente alla categoria professionale.

8. Riservatezza.
Un discorso pi ampio va fatto a proposto della tutela circa lintimit della vita privata
dellindividuo. indubbio che la sfera di riservatezza della vita individuale e familiare
profondamente cambiata rispetto a pochissimi anni fa. Le ragioni sono da ricercare sia in una
diminuita misura del rispetto dellintimit, sia in unaccresciuta curiosit. Il diritto di ciascuno alla
riservatezza viene violato e leso da fatti non produttivi per lo pi di danni patrimoniali. Il nostro
sistema ha cercato di apprestare una tutela volta ad impedire le lesioni prodotte dallingresso illecito
nella sfera individuale dellindividuo o del gruppo familiare. Lordine di tutela che il nostro codice
appresta, agli artt. Da 6 a 9 sembra tuttavia inadeguata. Della riservatezza la Cost. si occupa
principalmente in due norme, lart. 14 sullinviolabilit del domicilio, e lart. 15 sulla segretezza
della corrispondenza, fanno seguito alcuni artt. del c.p. che ne puniscono labuso. stato avvertito
il contrasto tra laffermazione del principio della riservatezza della vita privata e il diritto di
manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione.
Ci si chiesti, per es. a proposito della pornografia, se i mezzi volti a reprimerla costituissero un
attentato alla libert di espressione garantita dalla norma costituzionale. Un diritto incondizionato e
senza limiti contro gli attentati alla privacy, non previsto n prevedibile nei moderni sistemi di
tutela della personalit. Un limite importante sembra rappresentato dal fatto della notoriet della
persona e quindi della sua immagine come personaggio pubblico. Il grado dellintimit e del riserbo
in questi casi subisce una forte diminuzione dintensit. La materia della riservatezza tra quelle
che maggiormente risente dellinadeguatezza della norma. Il danno prodotto dalla lesione del diritto
alla riservatezza consiste per lo pi in un danno di natura morale, come il dolore, il fastidio,
limbarazzo, lirritazione, lira, loffesa. La dottrina inizia in proposito a parlare di danno
esistenziale. Tale danno risulta risarcibile secondo i criteri del danno patrimoniale solamente quando
il fatto costituisce anche un reato, secondo la norma stabilita dallart. 185 c.p. Unattenzione pi
marcata viene apprestata sul problema della segretezza delle c.d. banche dati. Si pensi solo ad una
specificazione particolare dellaccesso alle informazioni sulla persona costituito dalle informazioni
genetiche. La legge 675/1996 sulla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento di
dati personali, ha finalit di approntare unefficace sistema di controllo ed a riconsiderare lintero
problema della riservatezza. Il d.lgs. 196/2003 con cui stato approvato il Codice in materia di
protezione dei dati personali, dispone che chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che
lo riguardano, riconoscendo lesistenza nel nostro ordinamento di un diritto alla protezione dei dati
personali. A tal fine il d.lgs. prevede che i dati personali siano trattati in modo lecito e secondo
correttezza, che siano raccolti e registrati per scopi determinati e legittimi; che siano esatti e, se
necessario, aggiornati, completi e non eccedenti rispetto alle finalit per le quali sono raccolti. Il
codice prevede altres che il trattamento dei dati personali da parte di privati o di enti pubblici
economici sia ammesso, fate salve le ipotesi di cui allart. 24, solo con il consenso dellinteressato
documentato per iscritto. Il consenso deve essere poi informato. Lart. 13 prevede che linteressato
sia informato oralmente o per iscritto circa le finalit e le modalit del trattamento cui sono destinati
i dati. Oggetto dellinformativa devono essere i diritti che il codice riconosce allinteressato. Tra
questi il diritto di accesso, e il diritto di opporsi al trattamento dei propri dati per motivi legittimi.
Linteressato ha altres il diritto di chiedere laggiornamento, la rettifica, la cancellazione, la
trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati trattati in violazione di legge. alla tutela dei
dati personali preposto un Garante, al quale sono attribuiti poteri di natura amministrativa. Lart.
18 della legge afferma infine che chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento dei dati
personali tenuto al risarcimento ai sensi dellart. 2050 del c.c.
Capitolo XI Gli enti.
1. Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni quali soggetti del diritto.
Il Titolo II del Libro I del codice, regola aggregazioni organizzate di individui stabilmente uniti di
interessi comuni, attinenti a scopi non economici (le associazioni) e regola altres organizzazioni
comprendenti beni vincolati alla realizzazione di scopi non economici (le fondazioni). Il nostro
ordinamento si riferisce pure ad altre situazioni di carattere privato per abbracciare anche
organizzazione in qualche modo divergenti dallassociazione o dalla fondazione. Tutte queste figure
vengono genericamente indicate come organizzazioni non profit. Generalmente si tratta di fii
relativi alla ricreazione o allo sport di elevazione culturale o di assistenza o previdenza o di tutela
degli utenti e consumatori ecc. tali da richiedere mezzi, azioni, tempi che trascendono le possibilit
e la vita dei singoli.
2. Gli enti: persone giuridiche ed enti non riconosciuti o senza personalit. Le societ con e
senza personalit giuridica.
La materia del titolo Delle persone giuridiche ripartita in tre capi: Disposizioni generali; Delle
associazioni e delle fondazioni; Delle associazioni non riconosciute e dei comitati. Tuttora il codice
inserisce in un medesimo quadro e disciplina in luoghi contigui le associazioni e le fondazioni che
sono persone giuridiche, perch passate attraverso il vaglio di un atto della pubblica autorit, ed
altri enti che, invece, persone giuridiche non sono perch a quel vaglio non si sono sottoposte
oppure hanno ottenuto un esito negativo. Nel lessico del codice la parola ente comprende le persone
giuridiche private, pubbliche, ecclesiastiche e gli enti non riconosciuti. Questi ultimi sono anche
detti enti di fatto. Enti sono anche le organizzazioni formate in relazione allesercizio delle attivit
produttive. Gli enti non riconosciuti coprono unarea assai estesa e varia nella quale entrano
organizzazioni rudimentali e di dimensioni modeste diffuse nei quartieri metropolitani e nei luoghi
della provincia. Tra le associazioni non riconosciute si sono venuti imponendo gruppi molto vasti e
di grande rilievo, come i partiti e i sindacati. In relazione ai primi la formula costituzionale dellart.
49 sancisce che tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere a
determinare la politica nazionale; riguardo ai sindacati si sottolinea che essi hanno preferito
rimanere enti non riconosciuti per uno speciale conferimento di personalit giuridica.
3. La soggettivit delle persone giuridiche e le teoria della finzione e della realt.
Nel definire le persone giuridiche, inizialmente, si pensato che la soggettivit delle persone
giuridiche fosse il risultato di una finzione, in virt della quale enti vengono resi uguali agli uomini
sotto il profilo della capacit giuridica. In contrapposto, si poi sostenuta lintrinseca realt
soggettiva delle persone giuridiche, nel senso che esse esistono gi come organismi unitari sociali,
dei quali lo Stato si limita a prendere atto. Da diverso punto di vista si affermato che le persone
giuridiche costituiscono unit soggettive vere e proprie ma non dellordine fisico o sociale, perch
la loro consistenza sociale non ha rilevanza ai fini della definizione giuridica che invece si fonda
sulla loro essenza reale. In questa diversa concezione le persone giuridiche sono soggetti allo stesso
modo degli uomini. In questo quadro soggetti erano sempre e solo le persone giuridiche, mentre la
sistemazione teorica degli enti non riconosciuti veniva ricercata mediante il riferimento a
complicate ipotesi di spettanza comune dei diritti e degli obblighi. Simili ricostruzioni implicano
tuttavia vistosi strappi al nostro modo di intendere la compropriet e la comunione dei diritti. Dette
vicende provocano infatti conseguenze incompatibili con la prospettiva della compropriet, specie
se si pensa alla necessaria estinzione del diritto del defunto, dellescluso e del receduto che stata
esplicitamente sancita dallart. 37 del codice.
4. La parificazione soggettiva di persone giuridiche ed enti associativi non riconosciuti.
Fatto il codice del 1942, per un verso alcuni autori hanno progressivamente spostato la definizione
degli enti non riconosciuti dallipotesi della con titolarit a quella del soggetto separato dagli
individui; per il verso opposto, sono state avanzate e riprese teorie dirette a spiegare al stessa
personalit giuridica come espressione sintetica e solo linguistica della disciplina speciale di
situazioni soggettive pur sempre attribuite ad individui. Secondo questo indirizzo totalmente
negativo, ciascuno dei componenti di unassociazione comproprietario dei macchinari ma pu
goderne e disporne solo secondo le regole stabilite o richiamate dalla legge per coloro che hanno
concluso il contratto associativo o vi hanno aderito. Tra laltro, lo specifico rapporto di associazione
limitato al tempo congruo per il compimento della formazione professionale, scaduto il quale
lassociato perde anche la compropriet. Tale orientamento suscitato dallevidente timore di
unastrazione antropomorfica che induca a trascurare il carattere strumentale delle persone
giuridiche preordinate alla soddisfazione di bisogni meritevoli di tutela. Lorientamento che scoglie
la soggettivit delle persone giuridiche si sforza di indicare una via per evitare e colpire gli abusi,
argomentando che la disciplina speciale va disapplicata quando non sussistano o siano venuti meno
i presupposti richiesti dallordinamento per lattribuzione della personalit. Quanto agli enti non
riconosciuti, va registrato il processo evolutivo in virt del quale essi si sono molto avvicinati alle
associazioni e fondazioni che hanno acquistato la personalit giuridica mediante il riconoscimento.
Suggello definitivo diede la giurisprudenza pratica quando proclam che pure lassociazione non
riconosciuta soggetto di situazioni giuridiche soggettive. In sede normativa lequiparazione viene
presupposta dal d.lgs. 460/1997 il quale consente agevolazioni tributarie indipendentemente
dallattributo della personalit egli enti. Il trattamento di favore infatti accordato in considerazione
della natura dellattivit e del rilievo sociale dello scopo degli enti riconosciuti oppure no.
5. Persone giuridiche, associazioni non riconosciute ed autonomia patrimoniale. Lipotesi della
fondazione non riconosciuta.
La parificazione non toglie per una notevole diversit di regole fra enti riconosciuti e non. I beni
sia delle associazioni che delle fondazioni riconosciute e non, appartengono a soggetti distinti da
ogni altro e sono perci destinati alla soddisfazione esclusiva dei creditori dei soggetti impersonali
nel cui patrimonio entrano. Se deve per aggiungere che se si tratta di unassociazione, i creditori
possono anche rivolgersi a coloro che hanno agito in nome e per conte dellente determinando la
nascita delle obbligazioni; in altre parole il patrimonio di una persona giuridica, dotato di
autonomia perfetta, imperfetta invece lautonomia patrimoniale delle associazioni non
riconosciute. La responsabilit di coloro che hanno agito per lassociazione non riconosciuta
sancita in una disposizione (art. 38) la quale si riferisce a l fondo comune. Ma gi prima dellentrata
in vigore dellintero codice il giurista, chiariva che lespressione fondo comune solo
apparentemente lascia in piedi il dogma della comunione. Lart. 37 del codice sancisce infatti,
lassoluta indivisibilit del fondo comune finch lassociazione dura. Va inoltre considerato che la
realt legislativa comprende ipotesi di persone giuridiche che non godono di autonomia
patrimoniale perfetta. Con riguardo agli enti, va infatti segnalata la legge 383/2000 la quale
stabilisce che per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano lassociazione di
promozione sociale, i terzi creditori devono far valere i loro diritti sul patrimonio, ma possono
rivalersi nei confronti delle persone che hanno agito in nome e per conto dellassociazione. Nel
quadro delle diversit tra enti riconosciuti e non va sottolineato che solo i primi fruiscono di un
sistema di registrazione il quale rende di pubblica conoscenza la loro configurazione concreta.
Talch acquistano giuridica certezza situazioni e vicende dellente che hanno piena efficacia anche
verso lesterno, senza che la persona giuridica debba dare alcuna prova della loro effettiva
conoscenza. Sin da ora necessario sottolineare che mentre sono soggetti le associazioni non
riconosciute, assai dubbia la possibilit di configurare vere e proprie fondazioni non riconosciute.
6. Lincidenza dei principi costituzionali. La soggettivit delle associazioni non riconosciute e
lautonomia privata.
Levoluzione delle associazioni non riconosciute e la loro parificazione alle persone giuridiche,
nascono dalla constatazione delleguaglianza strutturale o tipologica delle associazioni non
riconosciute con quelle munite di personalit giuridica. La Cassazione ha rilevato che lart. 2 della
Costituzione tutela tanto i diritti del singolo entro le formazioni sociali quanto le formazioni sociali
stesse, come strumenti medianti i quali si realizza la personalit delluomo. Invece il riferimento
alla garanzia costituzionale della libert di associarsi senza autorizzazione (art. 18 cost.), valso a
giustificare la tutela accordata al gruppo contro le lesioni del suo patrimonio morale ed a dare
fondamento alla tutela del comune sentire per il quale unassociazione si costituita. Per tutte le
associazioni, riconosciute e no, la soggettivit effetto della stessa e sola autonomia degli associati
che si manifesta mediante il contratto associativo ed incontra i limiti generali dellautonomia
contrattuale, quali la necessit che sia lecito il contenuto contrattuale e meritevole di tutela gli
interessi prospettati. Sarebbe illecito per contrariet allordine pubblico; sarebbe nullo qualora
contenesse una clausola essenziale, mediante la quale ciascun associato disponesse dei suoi beni in
favore del presidente dellassociazione; sarebbe nullo il contratto costitutivo di unassociazione che
si proponesse il fine delinsegnamento della lettura agli ultracentenari analfabeti, merc
lutilizzazione di un pingue patrimonio, formato da sostanziosi contributi per gli associati.
7. Lodierno significato della personalit giuridica delle associazioni e delle fondazioni e
lintervento della pubblica autorit.
Secondo lart. 1 del d.p.r. 361/2000 le associazioni e le fondazioni di carattere privato acquistano la
personalit giuridica mediante il riconoscimento determinato dalliscrizione nel registro delle
persone giuridiche istituito presso le prefetture. Tuttora la formula normativa consente di dire che il
riconoscimento costitutivo della loro personalit giuridica perch, mancando il riconoscimento,
manca la stessa personalit giuridica. necessario rammentare che la personalit giuridica delle
associazioni d ancora luogo alla diversit di alcune regole legali di una struttura che pu essere
soggetto del diritto senza o prima che il riconoscimento della pubblica autorit intervenga, sempre
che gli associati vogliano. Invece, con specifico riferimento alle fondazioni, lacquisto della
personalit giuridica, conferita con il riconoscimento, coincide con lo stesso essere soggetti del
diritto. Profilo peculiare della fondazione infatti, la destinazione di beni allo scopo divisato del
fondatore, la quale assicurata ed attuata dal sistema dei controlli, introdotto dal riconoscimento.
Capitolo XII La capacit degli enti.
1. La capacit giuridica generale delle associazioni e delle fondazioni.
Le associazioni e le fondazioni hanno capacit giuridica generale. Al pari dei singoli sono centri
autonomi di imputazione e possono diventare titolari delle pi svariate situazioni giuridiche del
diritto privato. Le associazioni e le fondazioni sono proprietarie di ogni sorta di cosa, creditrici,
debitrici e possono diventarlo sia per mezzo di contratto, sia negli altri modi in via generale
consentiti dal sistema del diritto privato. Alle associazioni e alle fondazioni viene accordata la tutela
del nome, della propria identit, dellonore, della reputazione ecc. (i diritti della personalit):
2. La capacit giuridica generale degli enti pubblici.
Il primo codice dellItalia unita affermava che: Comuni, province, istituti pubblici civili ed
ecclesiastici, e in generale tutti i corpi morali legalmente riconosciuti, sono considerati come
persone, e godono di diritti civili secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Il
codice attuale contiene una formula che ricorda molto quella del vecchio art. 2 ma che ne differisce
perch riservata agli enti pubblici. La parola ente designa solo persone giuridiche e non si
ammettono enti pubblici i quali non siano riconosciuti come persone giuridiche. Secondo lart. 11
del codice vigente Le province e i comuni nonch gli enti pubblici riconosciuti come persone
giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Questa
disciplina diversificata in relazione alla variet di enti ma la diversificazione ritrova unit sul
piano del diritto privato laddove le persone giuridiche pubbliche sono munite di capacit giuridica
generale. Nonostante siano varie le fonti e diversi i contenuti della loro disciplina di diritto
pubblico, tutte le persone giuridiche pubbliche possono essere proprietarie, creditrici, debitrici e
possono diventarlo stipulando contratti o negli altri modi determinati dal diritto privato. Ci vuol
dire che un ente pubblico pu pure acquistare per compravendita o per permuta un immobile e
divenire cos proprietario.
3. Gli enti del libro quinto. Gli enti non economici e lesercizio di attivit economiche.
Lart. 13 ascrive la capacit giuridica anche alle societ. Nel Libro V sono regolate non solo le
societ, distinte dallo scopo del profitto (art. 2247), ma anche altre organizzazioni economiche che
non rientrano i questa delimitazione. Le societ con partecipazione dello Stato o di enti pubblici
sono comuni soggetti del diritto privato, tenuti ad esercitare attivit economiche i cui ricavi non
siano inferiori ai costi. La partecipazione pubblica giustificata non dallintento di produrre utili,
ma dal perseguimento di finalit sociali. Le societ cooperative sono essenzialmente caratterizzate
dallo scopo di fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri
dellorganizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato, mentre lo
scopo delle imprese sociali in senso proprio il conseguimento e il riparto di utili patrimoniali. I
consorzi ad es. sono destinati a realizzare la collaborazione fra imprenditori. La finalit economica
distingue gli enti del Libro V del codice da quelli del Libro I (fondazioni e associazioni) che hanno
sempre fini non economici ma di promozione sociale, di elevazione culturale, di beneficienza ecc.
Soprattutto agli enti del Libro I si riferisce il d.lgs. 460/1997 il quale adopera la denominazione
generale di enti non commerciali e quella specifica di organizzazioni non lucrative di utilit sociale
(ONLUS). I fini non economici possono anche implicare lo svolgimento di attivit economiche
destinate a coprire i costi dellattivit necessaria al raggiungimento del fine non economico.
4. Il carattere eccezionale dei limiti alla capacit giuridica degli enti.
Vero e proprio limite alla capacit giuridica risulta allart. 473 de codice il quale impone alle
persone giuridiche e alle associazioni non riconosciute laccettazione con beneficio dinventario per
le eredit loro devolute. Ma la norma trova giustificazione nella necessit dimpedire lincidenza dei
debiti ereditari sul patrimonio dellente che accetta. Altri limiti possono derivare da leggi speciali
senza che ne sia toccato il principio della capacit generale. Un esempio offerto dalla legge
160/1988 che restringe la capacit delle associazioni nazionali di assistenza e tutela del movimento
cooperativo, con la conseguenza che gli atte eccedenti i limiti debbono intendersi affetti da nullit.
Talvolta nella formule legislative si intravedono collegamenti di atti con i fini degli enti. Lart. 5
comma 2 della legge 266/1991 ha consentito alle organizzazioni di volontariato, prive di personalit
giuridica, ma iscritte in registri delle organizzazione di volontariato, di acquistare beni mobili
registrati e beni immobili occorrenti per lo svolgimento della propria attivit e di accettare
donazione e, con beneficio dinventario, lasciti testamentari, destinando i beni ricevuti e le loro
rendite al conseguimento delle finalit previste dagli accordi, dallatto costitutivo e dallo statuto.
5. La garanzia dei beni fondamentali. Limputazione dinteressi diffusi.
La soggettivit degli enti del Libro I non legata alla natura fisiopsichica di individui singoli ma ci
non impedisce lattribuzione di diritti o garanzie di beni che non hanno intrinseco carattere
patrimoniale e possono apparire esclusivamente legate alla persona delluomo tanto da venir attratti
nel riconoscimento costituzionale dei diritti inviolabili. A guardare attentamente, si tratta di beni,
che possono corrispondere ad interessi anche non individuali. La rilevanza di beni non
intrinsecamente patrimoniali si manifesta negli stessi enti con scopo di profitto. esemplare che si
ammetta alla riabilitazione civile limprenditore individuale ma pure la societ fallita. Talvolta il
bene e linteresse si definiscono solo in virt della relazione con gruppi, organizzati al fine della
difesa di interessi diffusi, di cui non si pu affermare la rilevante appartenenza ad individui. Pi di
recente lart. 1469 ha attribuito anche alle associazioni rappresentative dei consumatori e dei
professionisti legittimazione alla richiesta di inibitoria in ordine alluso di clausole contrattuali
vessatorie.
6. La capacit di agire. Limputazione degli atti, dei comportamenti e degli stati psicologici.
Non si pu affermare n negare che gli enti giuridici abbiano la capacit di agire. Gli atti sono
compiuti da uomini o donne, legati agli enti in virt di un rapporto che viene definito organico. Tale
espressione vale a spiegare un rapporto di immedesimazione, per cui i comportamenti di individui,
titolari degli organi, possono essere attribuiti allente in modo diretto. Questi comportamenti
comprendono le manifestazioni di volont rivolte al perseguimento di effetti pratico-giuridici e tutti
gli atti, anche quelli lesivi di altrui interesse. Ne deriva che lente risponde degli atti compiuti dai
titolari dei suoi organi, ogni volta che sanzioni civili siano disposte contro atti lesivi. Limputazione
si estende alle modalit psicologiche e alle circostanze soggettive degli atti ed essa si giustifica in
ragione della descritta immedesimazione fra ente e persona fisica che agisce. Il rapporto
rappresentativo intersoggettivo, invece, il rapporto organico non ammette distinzione di soggetti e
la conoscenza di chi agisce diretta dello stesso ente. La configurazione organica del rapporto, fra
ente e persona fisica che agisce, non incompatibile con la prescrizione di legge per la quale gli
amministratori sono responsabili verso lente secondo le norme del mandato.
Capitolo XIII I tipi degli enti non economici.
1. Gli elementi materiali dellente e lautonomia privata. La distinzione fra associazioni e
fondazioni. Le associazioni.
Gli enti giuridici vengono analizzati mediante la loro scomposizione in tre elementi indicati nelle
persone fisiche, nel patrimonio e nello scopo e denominati elementi materiali, per
contrapposizione allelemento formale del riconoscimento, proveniente dalla pubblica autorit che
attribuisce al personalit giuridica e, quindi, si rinviene solo negli muniti di personalit. Dalla
considerazione degli elementi materiali si traggono i criteri per distinguere associazioni e
fondazioni, nelle associazioni le persone fisiche hanno un ruolo prevalente, perch gli associati
possono influire sul rapporto tra patrimonio e scopo. La soggettivit delle associazioni deriva dal
contratto plurilaterale con comunione di scopo; esso stabilisce gli obblighi e diritti degli associati e
rimane aperto alle successive adesioni di nuovi associati secondo le condizioni della loro
ammissione. Allassociazione, una volta costituita, attribuita una propria volont. Questa si forma
nella sede collegiale dellassemblea che lorgano costituito da tutti gli associati e per legge
deputato ad elaborare le decisioni pi importanti. Agli amministratori compete una funzione
esecutiva degli indirizzi dellassemblea e di manifestazione esterna della volont, ma anche
importanti decisioni operative. Lesperienza concreta non sempre offre puntuale conferma della
figura appena delineata. N sempre lassociazione composta direttamente da individui; essa pu
anche configurarsi come associazione nella quale confluiscono associazioni minori. Cos accade
con le confederazioni sindacali che possono acquisire la contemporanea qualit di soci anche della
formazione maggiore. In simili casi difficile dar vita allassemblea nel senso di riunione aperta a
tutti gli associati perci sono elaborati strumento sostitutivi che consentono lespressione
referendaria del voto o la partecipazione allassemblea da delegati eletti da precedenti assemblee
parziali. Pure lordinaria distribuzione dei compiti viene mutata dalle disposizioni contrattuali, che
attribuiscono ad organi diversi dallassemblea il potere di esclusione dellassociato per una causa
prevista dallo statuto. Lesperienza concreta conferma il dato delluniformazione strutturale o
tipologica fra associazioni riconosciute e non anche sotto il profilo organizzativo. Tra i segni
legislativi di questa evoluzione la disciplina dei fondi pensione. Seppure il profilo organizzativo
possa essere meno evoluto nelle associazioni non riconosciute, molto spesso ricalca il sistema della
distribuzione di compiti fra lorgano assembleare e quello amministrativo. Ne segue che tutte le
associazioni, possono venire contrapposte alle fondazioni, in virt dellillustrata prevalenza
dellelemento personale.
2. Le fondazioni.
La fondazione scaturisce dal gesto solitario di un fondatore che destina in modo permanente di beni
alla realizzazione di uno scopo che si traduce nel vantaggio di categorie pi o meno ampie di
beneficiari preventivamente non determinati. Mediante atto inter vivos, o testamento il fondatore
fissa le regole, che gli amministratori si limitano ad eseguire. Nellatto di fondazione si distinguono
il profilo pi propriamente patrimoniale dalla volont diretta a provocare la nascita del nuovo ente;
nel suo insieme latto unilaterale pu essere revocato fino a quando non sia intervenuto il
riconoscimento che attribuisce la personalit giuridica, a meno che il fondatore non abbia fatto
iniziare lattivit dellopera da lui disposta (art. 15 comma 1). Questimmagine corrisponde tuttora
alla conformazione di molte concrete fondazioni ma la realt pratica si evoluta ed arricchita di
figure il cui scopo altruistico pu implicare in varia maniera lesercizio di attivit economiche. La
stessa legge conosce casi di fondazioni che possono trarre risorse da partecipazioni societarie: cos
per le fondazioni di origine bancaria. Avviene inoltre che la costituzione di nuovi enti sia dovuta a
vaste pluralit di fondatori o sia suscitata da soggetti che coesistono e convivono con le fondazioni
ricevendone favorevoli riflessi. Non pu accadere tuttavia che agli amministratori o agli altri organi
delle fondazioni siano attribuiti poteri incidenti sul rapporto tra il patrimonio risultante dallatto
costitutivo e lo scopo fissato nellatto di fondazione. Considerando questo dato rimane valida
laffermazione della prevalenza dellelemento personale nellassociazione e della prevalenza
dellelemento patrimoniale nella fondazione.
3. I comitati. Rinvio.
Ai due tipi fondamentali si aggiunge il comitato caratterizzato dalla richiesta allesterno di fondi la
cui raccolta programmata per il raggiungimento di scopi generalmente di pubblica utilit.
4. La denominazione e la sede.
La legge vuole che le associazione e le fondazioni abbiano una denominazione ed una sede,
requisiti che soddisfano esigenze di identificazione del soggetto e di collegamento con un luogo
determinato. La scelta di una denominazione e di una sede indispensabile per ottenere il
riconoscimento che attribuisce la personalit giuridica. Invece, lesistenza di unassociazione non
riconosciuta non pu essere senzaltro negata per il solo fatto che questa non si sia ancora data una
denominazione.
5. La disciplina delle associazioni.
Il Capo II Delle associazioni e delle fondazioni del Tiolo II del Libro I del codice ed il recente
d.p.r. 361/2000 contengono disposizioni che possono venire distinte in due diversi gruppi. Alcune si
riferiscono a controlli amministrativi che costituiscono svolgimento e prosieguo del riconoscimento
attributivo della personalit giuridica. Altre sono strettamente legate al sistema dei controlli. Un
diverso gruppo formato da disposizioni che non presuppongono il sistema dei controlli
amministrativi. sorto allora il problema se le disposizioni di questo secondo gruppo siano
applicabili a tutte le associazioni in ragione del valore fondamentale delle regole che esprimono o in
conseguenza delle manchevolezze della disciplina pattizia. Taluni propendono per un estensione
meramente analogica delle disposizioni proprie delle persone giuridiche; altri reputano che si tratti
di applicazione diretta. Entrambi presuppongono lequivalenza strutturale delle associazioni
riconosciute e non. La scelta fra lapplicazione diretta e quella analogica pu avere delle importanti
conseguenze ma, al di l di queste differenze, allattenzione dellosservatore si impone il fatto che si
comunque venuta realizzando una notevole uniformit di disciplina.
a) Il codice attribuisce allassociato la facolt di recesso ad nutum dalassociazione riconosciuta ed
eguale possibilit appare scontata per il componente dellassociazione non riconosciuta. La facolt
di recesso realizza anchessa la libert costituzionale di associarsi ma il concreto esercizio negativo
di tale libert pu incontrare limiti giustificati dallesigenza di contemperamento con altrui interessi.
b) Lesclusione dallassociazione riconosciuta pu venire deliberata solo per gravi motivi e
lassociato pu ricorrere allautorit entro sei mesi dal giorno in cui gli stata notificata la
deliberazione. Entrambe le disposizioni sono state applicate anche alle associazioni non
riconosciute. Motivi gravi possono essere: comportamenti diffamatori, ingiuriosi o ostili; venir
meno di requisiti personali che se fossero mancati prima gli avrebbero impedito lingresso
nellassociazione.
c) Organo necessario allassemblea almeno con riguardo alle decisioni pi importanti (artt. 20 e 21).
d) Il codice fissa il principio della maggioranza dei voti per le deliberazione e determina il numero
dei presenti, in ragione delle materie sulle quali il collegio decide. Per deliberare lo scioglimento
dellassociazione e la devoluzione del patrimonio occorre il voto favorevole di almeno degli
associati.
e) Le deliberazioni assembleari contrarie alla legge, allatto costituito o allo statuto possono essere
annullate dal tribunale su istanza degli organi dellente, di qualunque associato o del pubblico
ministero. Lazione di annullamento pu essere proposta anche contro le delibere delle associazioni
non riconosciute, invece controverso se legittimato a chiedere lannullamento sia pure il pubblico
ministero.
f) Secondo lesplicito disposto del codice, coloro che abbiano cessato di appartenere ad
unassociazione riconosciuta, non possono ottenere la restituzione dei contributi versati, n hanno
alcun diritto sui beni dellente. da negare che i beni rimasti possano venire ripartiti tra coloro che
si trovano ad essere associati al momento del verificarsi della causa di estinzione. Il fondamento di
questa negazione indicato nel carattere non economico dellassociazione. La divisibilit non
ammessa neppure quando si estingua un ente non riconosciuto. Anche con riguardo al momento
dellestinzione, il trattamento per i componenti dellassociazione senza personalit giuridica non
pu essere diverso da quello stabilito per gli associati di un ente munito di personalit.
g) Lestinzione dellassociazione segue la liquidazione e questa regolata da norme del d.p.r.
361/2000 e da un gruppo di disposizioni di attuazione del codice civile (artt. 11-21). Quando
allautorit amministrativa viene reso il provvedimento relativo allestinzione della persona
giuridica, la liquidazione attuata da uno o pi liquidatori, designati dal presidente del tribunale,
salvo che latto costitutivo o lo statuto non prevedano una diversa forma di nomina. Essa pu essere
fatta anche dallassemblea che deliberi lo scioglimento. In pi di unoccasione la giurisprudenza ha
affermato che, deliberato lo scioglimento di unassociazione non riconosciuta, alla definizione dei
rapporti persistenti provvedono gli organi ordinari dellassociazione attraverso una procedura che
non soggetta alla regolamentazione prevista dagli artt. da 11 a 21.
6. Il codice e la disciplina specifica delle associazioni non riconosciute.
Rapida ed essenziale la disciplina dettata dal codice per le associazioni non riconosciute,
probabilmente a causa della scarsa considerazione da parte del legislatore dellepoca per i gruppi
non costituiti come persone giuridiche. Questo atteggiamento si in realt tradotto in un
potenziamento dellautonomia dei gruppi. In sede materiae il codice si limitato a stabilire il gi
esaminato regime del fondo comune e la descritta autonomia patrimoniale imperfetta, con la
conseguente responsabilit di coloro che hanno agito in nome e per conto dellassociazione. Per il
resto, larghissimo spazio lasciato allautonomia degli associati che regolano lordinamento e
lamministrazione, incontrando i soli limiti di principi collegati a caratteristiche essenziali della
struttura associativa, gli accordi lacunosi, possono venir integrati dalla disciplina legale, dettata a
proposito delle persone giuridiche.
Capitolo XIV I controlli amministrativi degli enti.
1. Il riconoscimento che attribuisce la personalit giuridica.
Abbiamo gi ricordato lart. 1 comma 1 del d.p.r. 361/2000, secondo il quale la personalit giuridica
deriva da un atto della pubblica autorit, denominato riconoscimento. La personalit si acquista
mediante riconoscimento che scaturisce dalliscrizione nel registro delle persone giuridiche e
alliscrizione provvede il prefetto. Liscrizione nel registro il risultato di un provvedimento che si
fonda sulla valutazione della congruit del patrimonio rispetto allo scopo e alle attivit prospettate,
oltre che sulle verifiche di liceit e possibilit de fini e regolarit legale. Il sistema di
riconoscimento degli enti non economici rimane concessorio. invece detto normativo il sistema di
attribuzione della personalit giuridica agli enti economici del Libro V. per dette societ si parla di
sistema normativo perch questi altri enti acquistano la personalit giuridica con liscrizione nel
registro delle imprese che segue necessariamente alla sola verifica delle condizioni per la
costituzione della societ stabilite dalla legge in relazione al tipo concretamente adottato. Oltre che
concessorio, il riconoscimento costitutivo, perch solo con esso si acquista la personalit
giuridica, essa non sempre equivale a soggettivit ma a questultima si aggiunge un complesso di
regole riservate agli enti che sono persone giuridiche. Oltre a quelli citati lordinamento conosce
altri sistemi di attribuzione della personalit giuridica.
2. Lestinzione della persona giuridica.
Lestinzione si riferisce alla fine del soggetto e non del solo regime legato alla personalit giuridica.
Anche dufficio dichiarata dalla medesima autorit che ha concesso il riconoscimento quando si
verifichi una delle cause determinate dallatto costitutivo o dallo statuto o dalla legge (art. 27 d.p.r.
316/200) come la scadenza del termine stabilito per la durata dellente, il raggiungimento o la
sopravvenuto impossibilit dello scopo, lesaurimento del patrimonio e il venir meno di tutti gli
associati.
3. I controlli specifici per le fondazioni e linammissibilit della fondazione non riconosciuta.
Rispetto alle associazioni pi vasta la sfera dei controlli specifici cui sono sottoposte le
fondazioni. Il fondatore non ha alcun poter per incidere sugli atti e sulle vicende dellente che ormai
da lui si staccato. La necessit che lo scopo della fondazione riguardi interessi non singolari risulta
da segni testuali univoci, come lattribuzione alautorit amministrativa del potere di concedere
dufficio il riconoscimento per le fondazioni testamentarie. I controlli esercitati dallautorit
governativa concernono lamministrazione delle fondazioni e possono dar luogo allannullamento
delle delibere degli amministratori dellente contrarie a norme imperative, allatto di fondazione,
alordine pubblico o al buon costume. Da unautorizzazione dellautorit governativa dipende
lesercizio delle azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilit.
Lautorit amministrativa potrebbe anche disporre il coordinamento dellattivit di pi fondazioni o
lunificazione della loro amministrazione rispettando per quanto possibile la volont del fondatore
(art. 26). Quando lo scopo della fondazione esaurito o divenuto impossibile o di scarsa autorit,
lautorit amministrativa pu anche disporre la trasformazione dellente, anche in questo caso
allontanandosi il meno possibile dalla volont del fondatore (art. 28). Nel caso di estinzione in
mancanza di disposizioni statuarie, lautorit amministrativa devolve i beni ad altri enti che hanno
fini analoghi (art. 31).
4. Il registro delle persone giuridiche.
Il d.p.r. 361/2000 contiene un regolamento delegato che ha istituito un nuovo registro delle persone
giuridiche. Le novit di maggior rilievo riguardano lassegnazione del registro alle prefetture ed il
valore costitutivo di alcune iscrizioni, innanzi tutto quella che da luogo al riconoscimento.
5. I comitati.
Nei comitati di soccorso o di beneficienza, promotori di opere pubbliche ecc. una pluralit di
persone promuove la realizzazione di un obbiettivo, rende noto il suo programma e ne persegue
lattuazione prima sollecitando attribuzioni liberali da parte del pubblico o degli oblatori, poi
mediante la spendita del denaro o la distribuzione degli altri beni. La responsabilit per la
conservazione e la destinazione ricade sugli organizzatori. Delle obbligazioni assunte rispondono
solitamente tutti i componenti del comitato. Secondo previsione di legge il comitato pu stare in
giudizio nella persona del presidente. Il comitato pu anche ottenere il riconoscimento, e la
concessione della personalit giuridica si adeguer agli elementi materiali concreti. Nel comitato si
pu ravvisare il profilo organizzativo di unassociazione la quale prepara lutilizzazione dei fondi
raccolti secondo la destinazione di interesse pubblico. Elemento caratterizzante del comitato solo
la raccolta dei fondi dallesterno che giustifica lintervento pubblico qualora i fondi raccolti fossero
insufficienti allo scopo, o questo non sia pi attuabile. Lautorit amministrativa stabilisce al
devoluzione dei beni libera non essendo influenzata dallo scopo gi fissato com invece, per la
fondazione.

Capitolo XV
LA FAMIGLIA

PRINCIPI COSTITUZIONALI E ASPETTI GENERALI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

Ordinamento del matrimonio: uguaglianza morale e giuridica dei coniugi

La Costituzione riconosce i diritti della famiglia come societ naturale fondata sul matrimonio (art.
29 Cost.). Il matrimonio fondato sulluguaglianza morale e giuridica dei coniugi, alla quale non
possono essere apposti altri limiti se non quelli stabiliti dalla legge a garanzia dellunit famigliare
(art. 29 Cost.). Lart. 143 c.c., nella sua nuova formulazione, attribuisce al marito e alla moglie gli
stessi diritti e doveri; e il nuovo art. 144 c.c. stabilisce che i coniugi concordano tra loro lindirizzo
della vita familiare.
Se la decisione riguarda i coniugi il giudice pu, su richiesta di uno di essi, cercare di promuovere
un accordo, ma non pu imporre una propria decisione. In mancanza di accordo non vi una
decisione vincolante. Se laccordo non viene raggiunto, infatti, potranno finire per separarsi, qualora
la convivenza diventi intollerabile; ma ci accadrebbe anche qualora il giudice avesse imposto una
decisione vincolante.
Se la questione riguarda i figli, questo sistema non pu valere: una decisione va presa. Se il
contrasto fra i genitori non pu essere superato, il giudice attribuisce il potere di decisione a quello
di loro che, nel singolo caso, ritiene il pi idoneo a curare linteresse del figlio (art. 316 c.c.).
Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, non vi tempo per ricorrere a
questo procedimento; in tal caso prevale la decisione del padre (art. 316 c.c.).

Tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio

La filiazione fuori dal matrimonio (filiazione naturale) regolata in modo diverso dalla filiazione
nel matrimonio.
La Costituzione ha riconosciuto ai figli, anche se nati fuori dal matrimonio, il diritto ad essere
mantenuti, istruiti ed educati dai loro genitori (art. 30 Cost.); inoltre ha imposto al legislatore
ordinario di assicurare ai figli naturali ogni tutela giuridica e sociale compatibile con i diritti dei
membri della famiglia legittima (art. 30 Cost.).
Sono incostituzionali le disposizioni che facciano al figlio naturale un trattamento meno favorevole
anche al di fuori di ogni conflitto con i parenti legittimi o con il coniuge del genitore.
La situazione dei figli naturali resta diversa da quella dei figli legittimi per un aspetto: essi non
hanno rapporti giuridici con i parenti del loro genitore, tranne gli ascendenti e tranne alcune
eccezioni ad effetti limitati.

Autonomia privata e negozi familiari

Alcuni rapporti familiari derivano da dichiarazioni di volont: il matrimonio, ladozione, il
riconoscimento o la legittimazione del figlio naturale, la separazione consensuale dei coniugi, la
riconciliazione.
I negozi familiari sono personalissimi, perch le valutazioni che ne stanno alla base devono essere
compiute direttamente dallinteressato e non da altri. Perci non possono essere stipulati da un
rappresentante.
I negozi familiari sono tipici: si possono utilizzare solo le figure negoziali previste specificamente
dalla legge e non se ne possono creare altre, atipiche.
Il regime legale dei negozi familiari non pu essere modificato apponendovi condizioni o termini: il
contenuto etico dei rapporti familiari tale da richiedere impegni definitivi. Eventuali condizioni o
termini si hanno per non apposti.
I negozi familiari sono formali. La solennit della forma induce a riflessione, garantisce il carattere
definitivo della volont ed elimina incertezze assicurando la prova del rapporto.
Per quanto riguarda linvalidit dei negozi familiari, va rilevato che qui non opera la tutela
dellaffidamento: perci lincapacit naturale ha le stesse conseguenze dellincapacit legale e non
si richiede la riconoscibilit dellerrore.

Parentela e affinit
La parentela il vincolo fra le persone che discendono luna dallaltra (linea diretta), o che hanno
uno stipite comune, senza discendere luna dallaltra (linea collaterale).
Il grado di parentela fra due persone si calcola contando i passaggi necessari per risalire, di figlio in
padre, da una di esse fino al capostipite comune, e per ridiscendere, di padre in figlio, fino allaltra.
Di regola, la legge non riconosce effetti ai vincoli di parentela oltre il sesto rado (art. 77 c.c.).
Laffinit il vincolo che unisce un coniuge ai parenti dellaltro coniuge (art. 78 c.c.).
Nella linea e nel grado in cui taluno parente di uno dei coniugi, egli affine dellaltro coniuge
(art. 78 c.c.). Tra coniugi non vi rapporto di parentela, n di affinit; il loro rapporto si chiama
coniugio.

Capitolo XVI

IL MATRIMONIO

La formazione del vincolo matrimoniale

La promessa di matrimonio
La celebrazione del matrimonio realizza una decisione che gli sposi hanno preso insieme gi da un
tempo pi o meno lungo. Ma questaccordo non vincolante sul piano giuridico.
Ipotesi che uno dei fidanzati abbia sostenuto spese o assunto obbligazioni a causa di una promessa
di matrimonio fatta vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura privata o risultante dalla
richiesta delle pubblicazioni.
Se il matrimonio non segue per colpa dellaltra parte, questa obbligata a rimborsarle (art. 81 c.c.).
In ogni caso di rottura del fidanzamento pu essere domandata la restituzione dei doni fatti a causa
della promessa di matrimonio (art. 80 c.c.).

Condizioni necessarie per celebrare il matrimonio

Il primo presupposto del matrimonio la diversit di sesso degli sposi. La mancanza di tale
presupposto determina linesistenza del matrimonio.
Occorre poi che gli sposi abbiano raggiunto la maggiore et (art. 84 c.c.).
Il matrimonio contratto da persone, delle quali anche una sola non abbia raggiunto let minima
fissata dalla legge, nullo. Tuttavia la nullit si sana, se il matrimonio non viene impugnato e
trascorra un anno dal raggiungimento della maggior et (art. 117 c.c.).
Neppure pu contrarre il matrimonio linterdetto per infermit di mente (art. 85 c.c.).
Il principio monogamico vieta che un uomo possa avere contemporaneamente pi mogli, o che una
donna possa avere contemporaneamente pi mariti.
Dunque presupposto per la celebrazione del matrimonio la mancanza del vincolo di un
matrimonio precedente, civilmente valido (libert di stato: art. 86 c.c.).
Ulteriori impedimenti al matrimonio derivano da determinati vincoli di parentela o di affinit tra gli
sposi (art. 87 c.c.).
In presenza di uno degli ostacoli considerati (impedimenti), il matrimonio non pu essere celebrato.
Se tuttavia il matrimonio viene celebrato, esso sar invalido: e in tal caso limpedimento si dice
dirimente.
Abbiamo visto per che valido il matrimonio celebrato dalla donna prima che siano trascorsi
trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del precedente matrimonio: in questo caso si dice
che limpedimento solo impediente.

Pubblicazioni e opposizioni
La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalla pubblicazione. Questa consiste
nellaffissione alla porta del municipio di un atto nel quale si indicano le generalit degli sposi e il
luogo dove intendono celebrare il matrimonio (artt. 93 ss. c.c.).
La pubblicazione, che deve farsi nei comuni di residenza degli sposi, e deve durare per almeno otto
giorni, ha lo scopo di avvertire i terzi interessati, perch possano segnalare allufficiale dello stato
civile eventuali impedimenti o anche fare una formale opposizione al matrimonio, sulla quale si
dovr pronunciare lautorit giudiziaria.

Celebrazione del matrimonio

Il matrimonio civile celebrato pubblicamente in municipio, con le forme indicate nellart. 107 c.c.

Esistenza e integrit del consenso

Presupposto dellintegrit del consenso la capacit di intendere e di volere. Se al momento della
celebrazione essa manca per qualunque causa, anche transitoria, l matrimonio invalido (art. 120
c.c.).
Il consenso pu tuttavia mancare per simulazione p essere viziato da violenza, timore, errore (art.
122 c.c.).
La violenza la minaccia di un male, esercitata allo scopo di estorcere il consenso e idonea ad
escludere o limitare la libert di decisione del minacciato. Alla violenza equiparato il timore di
eccezionale gravit.
Quanto allerrore, la legge di riforma ammette che il matrimonio ossa essere impugnato per errore
sullidentit della persona o per errore essenziale su qualit personali dellaltro coniuge.
Lerrore sulle qualit personali essenziale quando sia determinante del consenso e riguardi:
Lesistenza di una malattia fisica o psichica o di unanomalia o deviazione sessuale tale da
impedire lo svolgimento della vita coniugale
 Lesistenza di condanne penali di una certa gravit
Lo stato di gravidanza ad opera di un terzo, purch vi sia stato disconoscimento di paternit
se la gravidanza stata condotta a termine (art. 122 c.c.).
Infine il consenso pu essere escluso da simulazione. Lart. 123 c.c. dispone che il matrimonio pu
essere impugnato da ciascuno dei coniugi quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere
agli obblighi e di non esercitare i diritti che ne derivano.

Invalidit del matrimonio

Delle cause di invalidit del matrimonio alcune attengono a considerazioni di ordine pubblico circa
la struttura della famiglia, altre semplicemente allesistenza e allintegrit del consenso.
Alla prima categoria appartengono: la mancanza della libert di stato, gli impedimenti di parentela,
affinit, adozione, limpedimento da delitto. In questi casi il matrimonio pu venire impugnato non
solo dagli sposi, ma anche dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che
abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e attuale (art. 117 c.c.). La nullit insanabile; ma
per lipotesi di impedimento per il quale si sarebbe potuto accordare dispensa, considerazioni di
opportunit hanno dettato la regola che preclude limpugnazione dopo che sia trascorso un anno
dalla celebrazione del matrimonio (art. 117 c.c.).
La mancanza dellet minima attiene sia allordine pubblico familiare, sia allintegrit del consenso;
limpugnazione per questa causa pu essere proposta dai coniugi, da ciascuno dei genitori e dal
pubblico ministero.
Le impugnazioni per cause attinenti allesistenza e alla integrit del consenso possono essere
proposte dallo sposo il cui consenso mancato o fu viziato.
Limpugnazione per simulazione deve essere proposta entro un anno ed preclusa se i contraenti
abbiano convissuto come coniugi dopo la celebrazione del matrimonio (art. 123 c.c.).

Conseguenze della dichiarazione di nullit del matrimonio. Il matrimonio putativo

Linvalidit del matrimonio vizia il rapporto fin dalla sua costituzione.
Occorre distinguere varie ipotesi.
I figli nati o concepiti dopo il matrimonio dichiarato nullo sono legittimi. Questa regola non si
applica se la nullit deriva da bigamia o da incesto e il matrimonio sia stato contratto in mala fede
da entrambi i coniugi: in tal caso i figli avranno di diritto lo stato di figli naturali riconosciuti, senza
necessit del riconoscimento da parte dei genitori o dellaccertamento giudiziale.
Quanto ai coniugi, tutto dipende dal loro stato di buona o mala fede al tempo della celebrazione del
matrimonio. Se entrambi furono in mala fede, il matrimonio dichiarato nullo non produce effetto nei
loro rapporti. Ci significa che nessuno dei due apparenti coniugi ha diritti successori nei confronti
dellaltro. Se entrambi i coniugi sono stati in buona fede, la sentenza che dichiara la nullit del
matrimonio elimina il rapporto matrimoniale solo per lavvenire (art. 128 c.c.): fino al momento
della sua pronuncia si producono gli effetti di un matrimonio valido.
Se entrambi i coniugi sono stati in buona fede, il giudice pu disporre a carico di uno di essi e per
un periodo non superiore a tre anni lobbligo di corrispondere allaltro un assegno periodico, in
proporzione alle proprie sostanze, se laltro non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a
nuove nozze (art. 129 c.c.).
Se uno solo dei coniugi fu in buona fede, gli effetti del matrimonio si producono solo in favore suo,
e non anche dellaltro coniuge (art. 128 c.c.).
Se la nullit imputabile a uno dei coniugi, o a un terzo, questi sono responsabili del danno verso il
coniuge in buona fede. Lindennit sar liquidata equitativamente dal giudice anche in mancanza di
prova del danno sofferto e dovr comunque comprendere una somma corrispondente al
mantenimento per tre anni.
Il coniuge al quale sia imputabile la nullit del matrimonio anche tenuto agli alimenti nei confronti
del coniuge in buona fede, se non vi sono altri obbligati.
Il matrimonio religioso

Matrimonio religioso e matrimonio civile

Il Concordato fra lItalia e la Santa Sede l11 febbraio 1929 e reso esecutivo con la legge 27 maggio
1929, n.810, attu una profonda riforma: il matrimonio canonico non pi irrilevante, ma, a certe
condizioni, produce effetti civili. In questo modo i cattolici possono limitarsi a celebrare un solo
matrimonio, davanti al parroco, per creare un vincolo riconosciuto anche dalla legge dello Stato
(matrimonio concordatario). Con laccordo di revisione del Concordato del 18 febbraio 1984, reso
esecutivo con la legge 25 marzo 1985, n. 121, il matrimonio concordatario stato confermato e la
sua disciplina giuridica perfezionata.
Una possibilit analoga offerta ai non cattolici, purch appartenenti a uno dei culti ammessi.

Il matrimonio concordatario
Le condizioni perch il matrimonio celebrato dinanzi al parroco produca anche effetti civili sono:
Dopo aver celebrato il matrimonio secondo il rito canonico, il parroco deve dichiarare che a
quel matrimonio sono attribuiti anche effetti civili e deve ricordarli agli sposi, dando lettura
degli articoli del codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi.
Il matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile. La trascrizione non pu,
peraltro avere luogo:
Quando uno degli sposi manche della capacit matrimoniale per difetto di et, o a
causa di interdizione per infermit di mente
Quando sussista il vincolo di un altro matrimonio valido agli effetti civili
Quando sussista fra gli sposi un impedimento che la legge civile considera
inderogabile
La trascrizione tuttavia ammessa quando, secondo la legge civile, lazione di nullit o di
annullamento non potrebbe essere pi proposta.
Leffetto del matrimonio concordatario non si esaurisce nella costituzione di un vincolo civile
accanto a quello religioso. Unulteriore conseguenza il parziale assoggettamento del matrimonio
al diritto canonico e alla giurisdizione dei tribunali ecclesiastici. Sono regolate dal diritto canonico e
rientrano nella giurisdizione dei tribunali della Chiesa le questioni relative alla valida costituzione
del vincolo. Le sentenze di nullit del matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici possono poi
essere dichiarate efficaci anche dal punto di vista civile.
Se la trascrizione stata eseguita in una delle ipotesi in cui essa vietata, pu venire dichiarata
nulla dal giudice italiano: in tal caso cadranno gli effetti civili, e il matrimonio celebrato dinanzi al
parroco varr come matrimonio puramente canonico.
Restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione dello Stato le questioni relative agli effetti del
matrimonio (diritti e doveri dei coniugi e rapporti con i figli) e alle successive vicende del vincolo:
in particolare le questioni di separazione dei coniugi. Anche il divorzio regolato dalla legge civile,
poich attiene non gi alla valida costituzione del vincolo, bens al successivo scioglimento di
questo per fatti sopravvenuti.
Ugualmente restano assoggettate alla legge e alla giurisdizione civile le conseguenze della
dichiarazione di nullit del matrimonio: sono applicabili, in particolare, le disposizioni sul
matrimonio putativo.

Il matrimonio celebrato dinanzi a ministri di culti ammessi

La legge offre anche ai non cattolici la possibilit di celebrare una sola cerimonia matrimoniale, che
produca contestualmente gli effetti religiosi e quelli civili.
La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle pubblicazioni nella casa comunale e
dallaccertamento, da parte dellufficiale dello stato civile, dellinesistenza di impedimenti. Il
ministro del culto dopo la celebrazione del matrimonio con il rito religioso d lettura agli sposi degli
articoli del codice civile riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi e poi deve compilare latto di
matrimonio e trasmetterlo entro cinque giorni allufficiale dello stato civile per la trascrizione nei
registri. Il matrimonio cos trascritto ha gli effetti civili dal giorno della sua celebrazione. Questo
matrimonio, a differenza da quello concordatario, esclusivamente regolato dalla legge italiana
anche per quanto riguarda i requisiti di validit; n vi alcuna rinuncia dello Stato alla propria
giurisdizione.

Capitolo XVII

Effetti del matrimonio nei rapporti personali fra i coniugi

Rapporti fra coniugi e rapporti con i figli

Il matrimonio produce effetti, in primo luogo, nei rapporti fra i coniugi, ai quali impone
principalmente lobbligo reciproco della fedelt, dellassistenza morale e materiale, della
collaborazione e della coabitazione (art. 143 c.c.).
In secondo luogo, il matrimonio produce effetti nei confronti dei figli: il marito si presume padre
dei figli nati da sua moglie; entrambi i genitori sono obbligati a mantenere, educare ed istruire la
prole.

Diritti e doveri reciproci dei coniugi

Sul piano dei rapporti non patrimoniali, i principali obblighi reciproci che nascono dal matrimonio
sono quelli della fedelt, dellassistenza e della coabitazione (art. 143 c.c.).
Lobbligo della coabitazione violato da ogni fatto volontario che faccia venir meno stabilmente la
comunione di vita fra i coniugi.
Lobbligo dellassistenza comprende le cure in caso di malattia e la collaborazione sia nel lavoro,
sia nelle incombenze domestiche. La misura della collaborazione dovuta dipende dalle condizioni
economiche e sociali dei coniugi e dalle circostanze.
A questi doveri personali espressamente previsti dalla legge se ne aggiungono altri, che derivano
dalla natura del rapporto e che sono riconosciuti dalla giurisprudenza.
Sul piano economico, entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e
alla propria capacit di lavoro, a contribuire ai bisogni della famiglia. Anche il lavoro casalingo
rientra in questo contributo (art. 143 c.c.).
Le decisioni circa lindirizzo della vita familiare e la scelta della residenza devono essere
concordate dai coniugi (art. 144 c.c.).
In caso di disaccordo dei coniugi circa le decisioni familiari previsto lintervento del giudice.
Quando la condotta di un coniuge causa di grave pregiudizio allintegrit fisica o morale o alla
libert dellaltro, il giudice pu, su istanza di questo, ordinare a quello la cessazione della condotta
pregiudizievole e disporre il suo allontanamento dalla casa familiare, prescrivendogli anche, ove
occorra, di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dallaltro coniuge; pu assumere,
inoltre, altri opportuni provvedimenti previsti dalla legge.
La stessa regola si applica ai conviventi.

Il cognome
La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito: manifestazione pubblica del vincolo
coniugale. Lo conserva poi durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze (art. 143-bis
c.c.). Lo perde nel caso di divorzio; ma il tribunale pu autorizzarla a conservare il cognome del
marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela.
Capitolo XX

Il regime patrimoniale della famiglia

Convenzioni matrimoniali e regime legale

Gli sposi possono, mediante una convenzione, scegliere il regime patrimoniale applicabile alla loro
famiglia.
Se gli sposi non stipulano nessuna convenzione matrimoniale, si applicher la comunione legale, in
virt della quale tutti i risparmi fatti dalluno e dallaltro coniuge durante il matrimonio saranno di
propriet comune in parti uguali (artt. 177 ss., 159 c.c.).
Le convenzioni matrimoniali, per la validit delle quali occorre la forma solenne dellatto pubblico,
sono stipulate, di regola, prima del matrimonio. Possono poi venire stipulate o modificate anche
durante il matrimonio. Per le convenzioni matrimoniali prevista una pubblicit dichiarativa
mediante annotazione nei registri dello stato civile a margine dellatto di matrimonio; questa
pubblicit condizione dellopponibilit ai terzi (artt. 162, 163 c.c.).
Va segnalato il divieto di qualsiasi convenzione contraria al principio di eguaglianza dei coniugi.

La separazione dei beni

il regime patrimoniale concettualmente pi semplice.
Gli sposi mantengono separati i rispettivi patrimoni: ciascuno resta proprietario esclusivo dei beni
che gli appartenevano prima del matrimonio e di quelli che acquista successivamente, li amministra,
ne gode e ne dispone in piena autonomia, libero anche di attribuire allaltro coniuge un mandato pi
o meno ampio di amministrazione (art. 217 c.c.).
Lunica conseguenza patrimoniale del matrimonio, in questo regime, consiste nellobbligo di
contribuire alle spese familiari.
La separazione dei beni pu ora aversi quando sia stata stabilita dagli sposi con una convenzione
matrimoniale, anche mediante una dichiarazione resa nellatto di celebrazione del matrimonio, o
quando la comunione dei beni sia venuta meno.

La comunione dei beni

La comunione legale, che costituisce il regime normale operante in mancanza di convenzioni
matrimoniali diverse, non si estende a tutti i beni dei coniugi, poich si riferisce essenzialmente agli
acquisti e ai risparmi fatti durante il matrimonio e ai risultati delle attivit produttive svolte in
comune dai coniugi. Il patrimonio comune coesiste perci con quelli personali delluno e dellaltro
coniuge. Le quote dei coniugi nella comunione sono uguali.
Loggetto della comunione legale consiste in un patrimonio, con un attivo e un passivo.
Lattivo comprende:
I beni acquistati dai coniugi, insieme o separatamente, durante il matrimonio, ad esclusione
di alcuni acquisti di carattere strettamente personale (art. 177 c.c.)
I risparmi di ciascun coniuge non investiti nellacquisto di beni e che sussistano allo
scioglimento dello comunione vano compresi nella massa comune da dividere
Lazienda costituita e gestita da uno solo dei coniugi durante il matrimonio, e cos pure gli
incrementi dellazienda costituita anche precedentemente e gestita da uno solo dei coniugi,
si considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello scioglimento
di questa (art. 178 c.c.)
Sono invece esclusi dalla comunione e rimangono beni personali di ciascun coniuge (art. 179 c.c.):
I beni che appartenevano a ciascuno dei coniugi prima del matrimonio
I beni acquisiti successivamente per effetto di donazione o successione
I beni di uso strettamente personale, quelli che servono allesercizio della professione del
coniuge e quelli ottenuti a titolo di risarcimento di un danno
Se un bene personale viene venduto e il prezzo viene utilizzato per acquistare unaltra cosa, questa
non entra in comunione, purch ci sia espressamente dichiarato allatto dellacquisto; lo stesso vale
nel caso di permuta. La qualit di bene personale si trasmette al nuovo acquisto per un fenomeno di
surrogazione reale.
Lacquisto di un bene immobile o di un bene mobile registrato escluso dalla comunione quando
laltro coniuge partecipi allatto dacquisto e confermi che il bene acquisito con il prezzo del
trasferimento di altro bene personale, o che si tratta di un bene di uso strettamente personale o
professionale (art. 179 c.c.).
Il passivo del patrimonio comune comprende le obbligazioni contratte da ciascun coniuge
nellinteresse della famiglia, e in particolare quelle per il mantenimento della famiglia, leducazione
dei figli e i carichi dellamministrazione; comprende inoltre ogni obbligazione contratta dai coniugi
congiuntamente e, infine, i pesi e gli oneri gravanti sui singoli beni al momento dellacquisto (art.
186 c.c.).
I creditori della comunione possono soddisfarsi anche sui beni personali dei singoli coniugi, ma
solo sussidiariamente: solo cio quando i beni della comunione non siano sufficienti (art. 190 c.c.).
La legge aggiunge che la responsabilit di ciascun coniuge limitata alla met del debito.
I creditori particolari del singolo coniuge possono soddisfarsi sui beni della comunione, entro il
limite del valore della sua quota; ma anche qui il carattere sussidiario di questazione segna una
certa distinzione della comunione rispetto ai patrimoni personali dei coniugi.
Un ulteriore accenno di autonomia patrimoniale si manifesta nella preferenza accordata ai creditori
della comunione rispetto ai creditori chirografari del singolo coniuge (art. 189 c.c.).
Lamministrazione della comunione attribuita a entrambi i coniugi con poteri uguali. Per gli atti di
ordinaria amministrazione ciascun coniuge pu agire disgiuntamente dallaltro; per quelli di
straordinaria amministrazione occorre il consenso di entrambi.
Pu accadere che uno dei coniugi compia un atto di straordinaria amministrazione senza il
necessario consenso dellaltro. In tal caso latto annullabile solo se dispone di beni immobili o di
beni mobili registrati; se invece riguarda beni mobili non registrati esso valido, indipendentemente
da qualsiasi indagine sulla buona fede del terzo., e le conseguenze si manifestano solo nei rapporti
interni fra i coniugi, poich quello che ha agito abusivamente sar tenuto a ricostituire la comunione
nello stato anteriore, se possibile, oppure al risarcimento del danno (art. 184 c.c.).
Lo scioglimento della comunione si ha con la morte di uno dei coniugi; per la separazione personale
dei coniugi, lannullamento del matrimonio o il divorzio; per accordo dei coniugi; per fallimento di
uno dei coniugi o per la separazione giudiziale dei beni (art. 191 c.c.).
Il regime della comunione legale pu essere modificato dai coniugi, sia prima che dopo la
celebrazione del matrimonio, mediante una convenzione matrimoniale: si ha allora una comunione
convenzionale. Essi possono, ad esempio, estendere la comunione, fino alla totalit dei propri beni
(comunione universale).
Non sono per derogabili le disposizioni relative allamministrazione dei beni della comunione e
alluguaglianza delle quote, limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale
(art. 210 c.c.).

Limpresa familiare
La disciplina protettiva di legge opera in favore del familiare che presti la sua attivit di lavoro nella
famiglia.
Lart. 230-bis c.c. definisce come impresa familiare quella a cui collaborano il coniuge, i parenti
entro il terzo grado o gli affini entro il secondo, e dispone che, salvo quando sia configurabile un
diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attivit di lavoro nella famiglia
o nellimpresa familiare ha i seguenti diritti:
Il diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia
Il diritto a partecipare agli utili dellimpresa in proporzione alla quantit e alla qualit del
lavoro prestato
 Il diritto di partecipare, sempre in proporzione alla quantit e alla qualit del lavoro
prestato, agli incrementi dellazienda, sia che essi consistano in beni acquistati mediante il
reinvestimento di utili, sia che consistano nellaumento di valore dellazienda, anche per
quanto attiene allavviamento
Ai familiari inoltre attribuito il diritto di deliberare a maggioranza:
Sullimpiego degli utili
Sulla gestione straordinaria e sugli indirizzi produttivi dellimpresa
Sulla cessazione dellimpresa
Per quanto riguarda la gestione ordinaria, il titolare dellimpresa conserva piena libert.
La disciplina dellart. 230-bis c.c. vale solo nei rapporti interni tra i familiari e limprenditore,
mentre questultimo resta unico titolare e solo responsabile per le obbligazioni contratte
nellesercizio di essa. I familiari non sono, quindi, soci, ma creditori del titolare dellimpresa.

La separazione dei coniugi e lo scioglimento del matrimonio

Le cause di scioglimento del matrimonio

Il codice civile proclamava lindissolubilit del matrimonio durante la vita dei coniugi: solo la
morte di uno di essi poteva sciogliere il vincolo (art. 149 c.c.). questo principio stato abbandonato
nel 1970 con lintroduzione del divorzio.
Sullo scioglimento per morte di uno dei coniugi va ricordato che la moglie durante lo stato vedovile
conserva il cognome del marito fino a che passi a nuove nozze (art. 143-bis c.c.) e che il coniuge
superstite ha diritti ereditari sul patrimonio dellaltro coniuge.
Il matrimonio si scioglie anche in seguito alla dichiarazione di morte presunta di uno dei coniugi.
Laltro coniuge potr perci risposarsi (art. 65 c.c.). ma se, successivamente, la persona di cui fu
dichiarata la morte presunta ritorna, o ne viene accertata lesistenza, il nuovo matrimonio nullo,
salvi gli effetti del matrimonio putativo (art. 68 c.c.).

Separazione dei coniugi, divorzio, invalidit del matrimonio

Il divorzio un rimedio per le unioni matrimoniali mal riuscite, e da questo punto di vista esso va
accostato al rimedio minore della separazione dei coniugi.
Il divorzio scioglie il vincolo matrimoniale. La separazione di coniugi si limita ad allentarlo, senza
eliminarlo.
La separazione pu continuare fino alla morte di uno dei due, pu sfociare nel divorzio, ma pu
anche cessare per riconciliazione.
Il divorzio non va confuso con la dichiarazione di nullit del matrimonio. Il divorzio dipende da
fatti sopravvenuti nel corso del matrimonio; la nullit dipende invece da circostanze, presenti al
tempo della celebrazione, che hanno viziato la costituzione stessa del rapporto.
Il divorzio fa venir meno il rapporto matrimoniale solo per il futuro; la dichiarazione di nullit pu
eliminare tutti o alcuni degli effetti del matrimonio operando retroattivamente.

La separazione dei coniugi

La separazione legale attenua il vincolo del matrimonio, poich dispensa i coniugi dallobbligo di
vivere insieme.
il solo rimedia consentito dalla Chiesa cattolica per alcune ipotesi in cui la convivenza coniugale
fosse intollerabile.
La separazione legale pu essere consensuale o giudiziale.
La separazione consensuale deriva da un accordo dei coniugi. Laccordo deve essere sottoposto
allapprovazione del Tribunale (omologazione), subordinata allaccertamento che esso non contenga
disposizioni particolari contrarie allordine pubblico delle famiglie o lesive dellinteresse dei figli.
In mancanza dellomologazione laccordo non ha effetti vincolanti e ciascuno dei coniugi pu
rifiutarsi di eseguirlo (art. 158 c.c.).
Se la separazione viene attuata ugualmente, essa una mera separazione di fatto.
La separazione giudiziale pu essere pronunciata, su domanda di uno dei coniugi, quando si
verificano fatti tali da rendere intollerabile la convivenza o da recare grave pregiudizio
alleducazione dei figli (art. 151 c.c.). Questi fatti possono essere addebitabili a uno dei coniugi, o
ad entrambi, oppure possono essere indipendenti dalla loro volont. Venuta meno per qualsiasi
ragione la comunione materiale e spirituale fra i coniugi e diventata intollerabile la convivenza, non
deve essere imposta la stabilit del rapporto matrimoniale.
La separazione personale dei coniugi sospende tutti quei doveri matrimoniali che attengono alla
comunione personale di vita. Sono sospesi, in particolare, il dovere della coabitazione e della
fedelt. Correlativamente cessa la presunzione che il marito sia il padre dei figli generati dalla
moglie (art. 232 c.c.).
Si trasforma il dovere di assistenza, il quale assume un carattere puramente pecuniario: un coniuge
separato pu essere tenuto a pagare un assegno periodico allaltro coniuge, ma non certamente
tenuto ad assisterlo personalmente nella malattia o ad aiutarlo nel lavoro.
Diventano personali molti problemi che gi erano comuni ai coniugi. Viene meno cos buona parte
della materia nella quale le decisioni dovevano essere concordate da entrambi.
Restano comuni i problemi che riguardano i figli; ma lesercizio della potest normalmente
affidato a uno solo dei genitori, con la possibilit di prendere le decisioni senza consultarsi con
laltro, tranne, di regola, le decisioni di maggiore importanza (art. 155 c.c.).
Si scioglie la comunione dei beni (art. 191 c.c.).
Del matrimonio restano fermi gli effetti patrimoniali che non presuppongano una comunione di vita.
Ciascun coniuge separato conserva nei confronti dellaltro il diritto al mantenimento, qualora non
abbia adeguati redditi propri( art. 156 c.c.), e i diritti successori (art. 548 c.c.).
Il coniuge colpevole non ha diritto al mantenimento, ma solo agli alimenti: questi comprendono
solo il necessario, mentre il mantenimento deve assicurare al beneficiario un tenore di vita adeguato
alle sostanze e al reddito dellobbligato. Gli alimenti sono dovuti solo quando laltro coniuge si
trovi in stato di bisogno; il mantenimento dovuto anche fuori di questo caso, ma non quando
laltro coniuge disponga di mezzi sufficienti ad assicurargli la continuazione del precedente tenore
di vita.
Il coniuge colpevole privato dei diritti successori nei confronti dellaltro coniuge; ma se al
momento dellapertura della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto, gli
aspetta un assegno di entit comunque non superiore a quella della prestazione alimentare goduta
(artt. 548, 585 c.c.).
I figli, normalmente, sono affidati a uno dei coniugi, ma ove il tribunale lo ritenga utile
nellinteresse dei minori, anche tenendo conto della loro et, pu disporre laffidamento congiunto o
alternato (art. 155 c.c.); in casi eccezionali i figli possono essere affidati a un istituto di educazione
o a terze persone. Il coniuge cui siano affidati i figli ha lesercizio esclusivo della potest su di essi;
ma le decisioni di maggiore importanza devono essere adottate da entrambi i coniugi.
Il padre e la madre conservano il diritto di vigilare sulla loro istruzione ed educazione (art. 155
c.c.), di scambiare con essi della corrispondenza e di vederli con una certa frequenza, che
opportuno sia regolata dalla stessa sentenza di separazione. Resta fermo lobbligo di entrambi i
genitori di concorrere, ciascuno secondo i propri mezzi, alle spese di mantenimento, educazione e
istruzione dei figli (art. 148 c.c.).
La separazione pu cessare per la riconciliazione dei coniugi. Questa si pu manifestare con una
dichiarazione espressa di entrambi i coniugi o con un altro comportamento non equivoco che sia
incompatibile con lo stato di separazione, quale la ripresa della coabitazione in un clima di
comunione spirituale e materiale (art. 157 c.c.).

Capitolo XIX
Il divorzio
Il divorzio o scioglimento del vincolo matrimoniale in vita dei coniugi.
Quando si tratti di matrimonio concordatario, il divorzio ne elimina ovviamente solo gli effetti
civili, facendo cos venir meno labbinamento fra il vincolo canonico e quello civile.
La legge elenca una serie di casi in cui si pu chiedere il divorzio. Il caso pi importante quello
della separazione legale dei coniugi protratta ininterrottamente per almeno tre anni.
Il divorzio fondato sulla prolungata separazione e non sul consenso; difatti potr essere
pronunciato anche se nel frattempo uno dei coniugi abbia cambiato idea e vi si opponga.
Si deve trattare in ogni caso di separazione legale. La prolungata separazione di fatto non
sufficiente.
Le altre ipotesi in cui pu essere chiesto i divorzio sono:
Quando, dopo la celebrazione del matrimonio, laltro coniuge sia stato condannato con
sentenza passata in giudicato, o talvolta anche solo riconosciuto autore di delitti di particolare
gravit, o di certi delitti contro un coniuge o un figlio; in alcuni di questi casi occorre inoltre
che il giudice accerti, anche in considerazione del comportamento successivo del convenuto, la
sua inidoneit a mantenere o ricostituire la convivenza familiare; la domanda di divorzio in
seguito a condanna per questi delitti non proponibile dal coniuge che sia stato anchegli
condannato per concorso nel reato, n proponibile quando la convivenza coniugale sia ripresa
Quando laltro coniuge, cittadino straniero, abbia ottenuto allestero lannullamento o lo
scioglimento del matrimonio o abbia contratto allestero nuovo matrimonio
Quando il matrimonio non sia stato consumato
Quando sia passata in giudicato una sentenza che rettifichi per uno dei coniugi lattribuzione di
sesso
In questi casi il divorzio pu essere pronunciato immediatamente: non vi periodo dattesa.
Nei casi di separazione prolungata il divorzio non pu essere pronunciato se questa cessata per
riconciliazione dei coniugi.
Con il divorzio la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio.
Il problema del mantenimento e delleducazione dei figli in seguito al divorzio dei genitori si pone
in termini analoghi che in seguito alla separazione.
Quanto ai rapporti fra i coniugi, la sentenza pu imporre ad uno di essi di pagare allaltro un
assegno periodico per il mantenimento.
Lassegno dovuto solo quando il beneficiario non abbia, n sia in grado di procurarsi, i mezzi
necessari per un tenore di vita analogo a quello che aveva durante il matrimonio.
Qualora i fatti che hanno condotto al divorzio siano addebitabili ad uno dei coniugi, questi non
potr in nessun caso pretendere un assegno che vada al di l degli alimenti.
Sia le disposizioni circa il mantenimento e leducazione dei figli, sia quelle relative allassegno di
mantenimento del coniuge sono sempre modificabili dal tribunale, su domanda di uno degli
interessati, in seguito a un mutamento delle circostanze.

Capitoli da XXI a XXV

LA FILIAZIONE

La filiazione legittima

Analisi degli elementi costitutivi della legittimit. Presunzione di paternit e presunzione di

concepimento nel matrimonio
Il figlio legittimo se stato concepito da genitori uniti in matrimonio.
Quattro presupposti necessari perch una persona possa dirsi figlio legittimo di Tizio e Caia.
Occorre:
Che egli sia stato partorito da Caia
 Che Caia sia sposata con Tizio
Che il figlio sia stato concepito per opera del marito
Che il concepimento sia avvenuto durante il matrimonio
Trovano applicazione due presunzioni di legge, fondate su massime di esperienza: la presunzione
che il marito sia padre del figlio concepito durante il matrimonio (presunzione di paternit del
marito) (art. 231 c.c.); la presunzione che sia stato concepito durante il matrimonio il figlio nato
quando sono trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora
trascorsi trecento giorni dallo scioglimento o annullamento di esso (presunzione di concepimento
durante il matrimonio) (art. 232 c.c.).
La presunzione di paternit del marito non opera durante la separazione legale, e si presume
concepito durante la separazione legale il figlio nato dopo che sono decorsi trecento giorni dal suo
inizio (art. 232 c.c.).
La presunzione di legge non pu essere vinta da prova contraria.

Presunzione di paternit del marito e atto di nascita

Occorre anche che la nascita sia stata denunciata allufficio dello stato civile come nascita da unione
legittima. Se invece la nascita non viene denunciata, o se il figlio viene iscritto sotto falsi nomi, o
come nato da madre ignota, o da madre che non voglia essere nominata, o come figlio naturale della
madre, la presunzione di paternit del marito non opera.

Disconoscimento della paternit del figlio concepito durante il matrimonio

Lazione giudiziale di disconoscimento della paternit del figlio concepito durante il matrimonio ha
lo scopo di far cadere, mediante una prova contraria, la presunzione di paternit del marito.
Lazione ammessa in tre casi.
Il primo quello della non coabitazione dei coniugi per tutto il periodo nel quale si presume
legalmente che possa essere avvenuto il concepimento.
Il secondo caso quello che il marito fosse affetto da impotenza nellanzidetto periodo.
Infine quando sia provato ladulterio della moglie nel periodo della presunzione legale di
concepimento; oppure se la moglie ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del
figlio. Ma la prova delladulterio o delloccultamento di gravidanza e nascita non sufficiente.
Occorre che siano provati anche altri fatti tendenti ad escludere la paternit del marito.
La sola dichiarazione della madre non esclude la paternit (art. 235 c.c.).
Lazione di disconoscimento pu essere esercitata dal marito, dalla moglie o dal figlio.
Lazione del marito deve essere proposta entro il termine di decadenza di un anno dalla nascita del
figlio; se, al tempo della nascita, il marito si trovava lontano, il termine decorre dal momento del
suo ritorno.
Se lazione esercitata dalla madre, il termine di sei mesi dalla nascita del figlio. Nel caso
dimpotenza di generare del marito il termine decorre, per la moglie come per il marito, dal giorno
in cui ciascuno di essi sia venuto a conoscenza dellimpotenza stessa. Se lazione esercitata dal
figlio, il termine di un anno dal compimento della maggiore et o dal momento in cui viene
successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento (art. 244 c.c.).
Se lazione di disconoscimento della paternit accolta, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto
dalla madre, della quale assume il cognome.

Nascita del figlio nei primi centottanta giorni di matrimonio

Se il figlio nasce nei primi centottanta giorni di matrimonio, si presume concepito prima del
matrimonio stesso. Di regola, per, egli ha per padre colui che diventato marito di sua madre.
Perci la legge lo considera legittimo, se non esercitata lazione di disconoscimento della
paternit.
Ciascuno dei coniugi, o il figlio stesso, pu senzaltro proporre lazione di disconoscimento, che
non subordinata alle condizioni di ammissibilit richieste quando il figlio sia concepito durante il
matrimonio.

Nascita del figlio dopo trecento giorni dalla fine della convivenza matrimoniale
se il figlio nato dopo trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio, o
dallinizio della separazione legale, e tuttavia stato denunciato allo stato civile come figlio
legittimo, la sua legittimit pu essere contestata sempre, e da chiunque vi abbia interesse.

La prova della filiazione legittima. Il titolo di stato

Vi lesigenza che la filiazione sia documentata pubblicamente ed ufficialmente.
Vi provvedono gli uffici di stato civile, redigendo gli atti di nascita e assicurandone la
conservazione e la pubblicit.
Quando latto di nascita documenta lo stato di figlio legittimo, ne costituisce il titolo (titolo di
stato). In mancanza di esso, la filiazione legittima si prova dimostrando di essere stato sempre
trattato e considerato come figlio legittimo (possesso di stato).
Latto di nascita o, in sua mancanza, il possesso di stato, sono le prove per eccellenza della
filiazione legittima.

Latto di nascita e il possesso di stato

Latto di nascita il documento redatto dallufficiale dello stato civile in seguito alla dichiarazione
della nascita o allaccertamento giudiziario di questa.
Latto di nascita deve contenere anche lindicazione dei genitori. Questindicazione obbligatoria
se la nascita da unione legittima.
Se latto di nascita contiene lindicazione della madre, esso documenta la maternit. Per completare
la prova della filiazione legittima occorre per anche che sia provato il matrimonio, il concepimento
durante il matrimonio e la paternit del marito.
Se manca questo titolo, basta il possesso continuo dello stato di figlio legittimo (art. 236 c.c.): una
situazione di fatto, cio, che consiste nellessere stato sempre trattato e considerato come figlio
legittimo. La persona deve avere sempre portato il cognome del padre che pretende di avere; deve
essere stata sempre trattata da costui come figlio e, come tale, mantenuta ed educata; deve essere
stata considerata come figlio nei rapporti sociali e deve essere stata riconosciuta in detta qualit
dalla famigli (art. 237 c.c.).
Se, come accade normalmente, latto di nascita di figlio legittimo si accompagna a un conforme
possesso di stato, la prova della filiazione legittima ha una forza particolare.
Se invece titolo e possesso di stato si contraddicono, perch indicano due diverse coppie di genitori,
prevale latto di nascita.

Le azioni di stato legittimo

Le azioni di stato di filiazione si distinguono in azioni reclamo e i azioni di contestazione.
Lazione di reclamo di legittimit spetta a chi sia stato generato nel matrimonio da una determinata
coppia di coniugi e tuttavia manchi di un titolo di stato corrispondente; lazione tende ad ottenere
una sentenza che dichiari lesistenza dello stato reclamato e ne costituisca il relativo titolo.
Di contro stanno le azioni che contestano lo stato di filiazione legittima risultante da un atto di
nascita o da un possesso di stato, negando lesistenza di uno dei presupposti della legittimit: la
maternit, il matrimonio della madre, il concepimento durante il matrimonio, la paternit del marito.
La legge distingue le azioni che attacchino uno di primi tre presupposti (azioni di contestazione di
legittimit in senso stretto) da quella che neghi la paternit del marito (disconoscimento di
paternit): quelle possono venire esercitate da chiunque vi abbia interesse e senza limiti di tempo
(art. 248 c.c.); questa pu essere esercitata solo in ipotesi determinate, solo da uno dei coniugi o dal
figlio stesso ed entro termini di decadenza (artt. 233, 235, 244 c.c.).
Le azioni di contestazione di legittimit
La maternit risultante da una atto di nascita o da un possesso di stato pu non essere vera in due
tipi di ipotesi.
Prima ipotesi: vi stata sostituzione di neonato, fortuita o volontaria.
Seconda ipotesi: la madre apparente ha fatto figurare un parto, in realt inesistente, e ha fatto
figurare come proprio un figlio altrui, per realizzare cos una sorta di adozione di parto
(supposizione di parto).
Nellun caso e nellaltro ammessa la contestazione della legittimit.
La legittimit pu essere contestata, poi, dimostrando che il matrimonio della madre inesistente o
nullo. Lazione per preclusa nellipotesi prevista dallart. 240 c.c.
Si pu contestare la legittimit dimostrando che il figlio nato prima della celebrazione del
matrimonio, anche se la nascita figura come successiva al matrimonio stesso, oppure dimostrando
che il figlio nato dopo trecento giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio o
dallinizio della separazione legale, anche se la nascita figura come anteriore o se comunque il figlio
stato dichiarato come legittimo.
Lazione per contestare la legittimit spetta a chi dallatto di nascita del figlio appare suo genitore, e
a chiunque vi abbia interesse. Pu venire esercitata senza limiti di tempo. Nel giudizio devono
essere presenti il figlio ed entrambi i genitori.

Lazione di reclamo della legittimit

Chi sia stato generato nel matrimonio e tuttavia manchi dellatto di nascita e del possesso di stato, o
sia stato iscritto sotto falsi nomi o come nato da genitori ignoti, pu agire in giudizio per fare
accertare la sua filiazione legittima.
Per provare il rapporto di filiazione legittima, il figlio dovr innanzi tutto provare la maternit
(normalmente provata per testimoni).
Oltre alla maternit occorre che sia dimostrato i matrimonio della madre, il concepimento nel
matrimonio e la paternit del marito.
Il matrimonio si prova presentando latto di celebrazione estratto dai registri dello stato civile (art.
130 c.c.). Per quanto riguarda la data del concepimento, vale la presunzione dellart. 232 c.c.
Una volta provata la maternit, il matrimonio e il concepimento nel matrimonio, la maternit del
marito si presume. Questa presunzione non ha per una forza analoga a quella che avrebbe avuto se
tutto si fosse svolto regolarmente e la nascita fosse stata denunciata allo stato civile con
lindicazione dei genitori legittimi: perci lart. 243 c.c. consente al marito di dare la prova
contraria con qualsiasi mezzo, anche se non ricorra nessuna delle ipotesi nelle quali lart. 235 c.c.
consente il disconoscimento di paternit.

La filiazione naturale

Il rapporto giuridico di filiazione naturale

Le cose stanno diversamente se il figlio stato generato da un uomo e una donna non sposati fra
loro. In tal caso, non solo il padre, ma anche la madre ha facolt di non riconoscere il figlio, il quale
dovr allora essere iscritto nei registri dello stato civile come nato da genitori ignoti.
Se il figlio iscritto come nato da genitori ignoti, gli viene attribuito un cognome di fantasia.
Il figlio, se ha le prove e se ritiene opportuno agire, potr far dichiarare giudizialmente la maternit
o la paternit. In tal caso, come in quello di riconoscimento da parte del padre o della madre, sorge
un rapporto giuridico di filiazione naturale riconosciuta: il figlio avr allora, nei confronti del
genitore, tutti i diritti e tutti i doveri di un figlio legittimo (art. 261 c.c.).
Il riconoscimento dei figli naturali
Il riconoscimento consiste nella dichiarazione solenne che una determinata persona proprio figlio
naturale.
Gli effetti si producono solo riguardo al genitore che fa il riconoscimento.
Linteresse del riconosciuto garantito dalla necessit del suo assenso, se ha compiuto i sedici anni,
o dellassenso dellaltro genitore che abbia gi effettuato il riconoscimento, se il figlio non ha
ancora i sedici anni di et. Laltro genitore non pu rifiutare lassenso, se il riconoscimento risponde
allinteresse del figlio: contro il rifiuto arbitrario dato ricorso al tribunale (art. 250 c.c.).
Il riconoscimento fatto nellatto di nascita, oppure per atto pubblico; oppure pu essere contenuto
in un testamento, qualunque ne sia la forma (art. 254 c.c.). non pu essere fatto dai genitori che non
abbiano compiuti sedici anni (art. 250 c.c.).
Il riconoscimento un atto personale, che pu essere compiuto solo dal genitore, non da un suo
rappresentante, n dai suoi eredi. Non tollera condizioni o termini, o altre clausole dirette a
limitarne gli effetti; tali clausole si hanno per non apposte (art. 257 c.c.).
Se una persona ha lo stato di figlio legittimo di due coniugi non pu essere riconosciuta come figlio
naturale da altra persona (art. 253 c.c.), almeno finch lo stato di legittimit non sia eliminato in
seguito a disconoscimento di paternit o a una contestazione di legittimit.
Non ammissibile, di regola, il riconoscimento di figli incestuosi.
Il riconoscimento irrevocabile. Se contenuto in un testamento ha effetto dal tempo della morte del
testatore, anche se il testamento sia stato revocato (art. 256 c.c.).
Veniamo alle altre cause di invalidit. Il riconoscimento pu essere nullo per difetto di forma o
perch fatto in violazione di un divieto di legge.
Il riconoscimento impugnabile per difetto di veridicit e per alcuni vizi del volere (incapacit di
agire e violenza).
Limpugnazione per difetto di veridicit. La prova pu essere data con ogni mezzo e desunta da
ogni circostanza idonea a dimostrare in modo persuasivo che la persona riconosciuta non figlia
dellautore del riconoscimento.
Lazione imprescrittibile ed concessa a chiunque vi abbia un interesse, morale o patrimoniale
(art. 263 c.c.).
Il riconoscimento pu essere impugnato per alcuni vizi della volont: interdizione giudiziale (art.
266 c.c.), incapacit di intendere o di volere, violenza (art. 265 c.c.).
Non ammessa, invece, limpugnazione per errore o per dolo. ammessa limpugnazione per
difetto di veridicit. Lerrore irrilevante se non cade sulleffettiva esistenza del rapporto di
filiazione, bens su altre circostanze. Il difetto di veridicit rende invalido il riconoscimento anche
se lautore di questo non vers mai in errore.
Lazione di annullamento per incapacit di agire o per violenza spetta solo allautore del
riconoscimento, la cui volont fu viziata, e va esercitata entro un certo termine (artt. 265, 266 c.c.).

La dichiarazione giudiziale della paternit e della maternit naturale

Se il padre o la madre non hanno riconosciuto il figlio naturale, questi pu agire in giudizio per far
dichiarare la paternit o la maternit.
Lazione preclusa quando il riconoscimento vietato perch in contrasto con lo stato di figlio
legittimo nel quale si trovi lattore.
Il figlio incestuoso pu agire per la dichiarazione giudiziale della paternit o della maternit anche
nei casi in cui a norma dellart. 251 c.c. il riconoscimento sia vietato.
La legge dispone che il giudizio debba essere preceduto da una fase preliminare, non pubblica, nella
quale il tribunale valuti se concorrono specifiche circostanze tali da far apparire lazione giustificata
e dunque ammissibile (art. 274 c.c.).
La prova della paternit o della maternit pu essere data con ogni mezzo. La maternit
dimostrata provando lidentit di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla
donna, che si sostiene essere la madre.
Per la prova della paternit occorre in primo luogo accertare la maternit e poi provare che il
preteso padre abbia avuto rapporti sessuali con la madre nel periodo del concepimento. Questa
circostanza non per sufficiente. Occorrer perci eliminare questo dubbio dimostrando, per
esempio, che la madre e il preteso padre convivevano in circostanze tali da far presumere la fedelt.
In ogni caso le prove biologiche possono provare o escludere la paternit. Tuttavia la possibilit di
accertamento mediante prove biologiche alquanto limitata dallattuale legge processuale, la quale
non ne consente lesecuzione coattiva sulla persona che non vi si voglia assoggettare (art. 118
c.p.c.).
La paternit naturale pu essere dimostrata anche mediante prove indirette.
La sola dichiarazione della madre non costituisce prova della paternit naturale (art. 269 c.c.).
Occorre in ogni caso che la prova sia tale da non lasciare sussistere nessun ragionevole dubbio.

Lo stato di figlio naturale riconosciuto

Riconoscimento e dichiarazione giudiziale di paternit o maternit naturale attribuiscono al figlio un
insieme di diritti e doveri che costituiscono lo stato di figlio naturale riconosciuto (artt. 258 ss., 277
c.c.).
I rapporti fra genitore e figlio naturale sono quasi identici a quelli derivanti dalla filiazione nel
matrimonio.
Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, tutti i doveri che ha nei confronti dei figli legittimi
(art. 261 c.c.): deve mantenerlo, educarlo, istruirlo, esercitando a questo scopo la potest di
genitore. Se il figlio riconosciuto da entrambi i genitori, e questi convivono, la potest esercitata
da entrambi, analogamente a quanto avviene nel matrimonio. Se non convivono, lesercizio della
potest disciplinato da regole sostanzialmente analoghe a quelle applicabili nella separazione dei
coniugi (art. 317-bis c.c.).
Il figlio assume il cognome del genitore naturale che lo ha riconosciuto o che stato giudizialmente
accertato. Se la maternit stata riconosciuta per prima, il figlio, avendo portato per qualche tempo
il cognome della madre, pu avere interesse a conservarlo: perci la legge gli attribuisce la facolt
di decidere se vuole assumere il cognome del padre, o se vuole aggiungerlo o sostituirlo a quello
della madre (art. 262 c.c.).
Fra figlio e genitore naturale vi sono obblighi alimentari reciproci (art. 433 c.c.).
Il figlio acquista, nei confronti del genitore naturale e dei suoi ascendenti, diritti successori
quantitativamente identici a quelli dei figli legittimi. Il genitore naturale, a sua volta, acquista diritti
successori nei confronti del figlio.
Ci sono, per, alcune differenze tra la situazione giuridica del figlio naturale riconosciuto e quella
del figlio legittimo.
Alcune sono conseguenza necessaria della mancanza di matrimonio tra i genitori. Pu accadere che
il figlio sia riconosciuto dalla sola madre e allora porta il cognome di questa.
Altre diversit sono volute dalla legge. Il genitore naturale ha, nei confronti del figlio, diritti
successori minori di quelli che avrebbe se fosse genitore legittimo: infatti pu succedergli in
mancanza di testamento, ma non ha diritti di successione necessaria contro la volont del figlio (art.
536 c.c.).
Il figlio naturale non ha pieni rapporti giuridici con i parenti del suo genitore, tranne gli ascendenti e
tranne alcune altre eccezioni ad effetti limitati. Il riconoscimento, quindi, crea uno stato di
filiazione, ma non uno stato di famiglia.
Il rapporto di sangue comunque rilevante come impedimento al matrimonio e al riconoscimento
dei figli incestuosi.

La filiazione incestuosa
Figli incestuosi sono quelli nati da persone tra le quali esista un vincolo di parentela anche soltanto
naturale, in linea retta allinfinito, o in linea collaterale nel secondo grado, oppure un vincolo di
affinit in linea retta.
Lart. 251 c.c. vieta il riconoscimento di figli incestuosi, salvo che al tempo del concepimento il
genitore ignorasse il vincolo di parentela o di affinit, o che sia stato dichiarato nullo il matrimonio
da cui deriva laffinit.
Se il figlio vuole lo stato giuridico di filiazione, il suo diritto non pu essere escluso in
considerazione del fatto dei suoi genitori.
La legittimazione
La legittimazione attribuisce al figlio naturale la stessa situazione del figlio legittimo.
La differenza fra riconoscimento e legittimazione consiste principalmente nel fatto che questultima
istituisce rapporti familiari del legittimato con tutti i parenti del genitore, e in primo luogo con i
propri fratelli.
La legittimazione pu avvenire per susseguente matrimonio dei genitori, oppure per provvedimento
del giudice (art. 280 c.c.).
La legittimazione per susseguente matrimonio destinata ad operare nelle situazioni in cui un uomo
e una donna, dopo aver avuto un figlio, rendono regolare la loro situazione unendosi in matrimonio.
La legittimazione risulta qui dalla somma di due elementi: il riconoscimento e il matrimonio (art.
283 c.c.).
La legittimazione per matrimonio avviene automaticamente non appena se ne siano verificati i
presupposti.
La legittimazione per provvedimento del giudice consentita quando vi sia limpossibilit o almeno
un gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente matrimonio.
La legittimazione chiesta da uno solo dei genitori produce effetto solo rispetto a questo.
La legittimazione non ammessa, ovviamente, nei casi in cui non consentito il riconoscimento
(art. 281 c.c.).
Il figlio legittimato ha la stessa situazione del figlio legittimo, ma lacquista con effetto non
retroattivo (perci non potr partecipare, ad esempio, alla successione legittima di un fratello gi
deceduto).

La procreazione medicalmente assistita

La procreazione medicalmente assistita

Le coppie che non riescono ad avere figli possono trovare un aiuto in tecniche mediche, grazie alle
quali il concepimento pu avvenire anche senza lunione sessuale tra uomo e donna. Queste
tecniche prendono il nome di procreazione medicalmente assistita.
La legge consente che vi si faccia ricorso solo quando vi sia un problema di sterilit o mancanza di
fertilit che non possa essere superato con metodi terapeutici efficaci.
Se ne possono avvalere le coppie di persone maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi,
in et potenzialmente fertile ed entrambe viventi.
vietata la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, che utilizzi cio, gameti di
persone diverse dai futuri genitori.
permessa sia la fecondazione in vivo che la fecondazione in vitro: la prima prevede che lincontro
dei gameti, maschile e femminile, avvenga nellutero della donna; la seconda, invece, si ha quando
lincontro dei gameti avviene in provetta, per la formazione di un embrione destinato ad essere poi
impiantato nel grembo materno. Possono essere formati non pi di tre embrioni, che devono essere
subito impiantati: dunque vietata la crioconservazione degli embrioni per poi destinarli ad un
impianto successivo.
I figli nati da procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi, se i genitori sono
coniugati; di figli naturali riconosciuti, se i genitori sono conviventi.

Ladozione

Laffidamento dei minori

quando il minore sia solo temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, conviene che
egli sia affidato a chi provveda a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, nellattesa del suo ritorno, se
possibile, in seno alla famiglia dorigine.
Il minore deve essere preferibilmente affidato a unaltra famiglia, possibilmente con figli minori, o
ad una persona singola. Qualora ci non sia possibile, il minore pu essere inserito in una comunit
di tipo familiare.
Laffidamento familiare disposto dal servizio sociale se vi il consenso dei genitori; altrimenti dal
tribunale per i minorenni. In ogni caso deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici,
o anche di et inferiore, in considerazione della sua capacit di discernimento.
Il provvedimento di affidamento familiare deve definire i tempi e i modi dellesercizio dei poteri
riconosciuti allaffidatario, il servizio locale cui attribuita la vigilanza e il periodo di presumibile
durata dellaffidamento che, si precisa, non pu superare la durata di ventiquattro mesi.
Laffidatario deve accogliere presso di s il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua
educazione e istruzione.
Se i genitori non sono decaduti dalla potest, n hanno tenuto una condotta pregiudizievole al figlio
che abbia determinato lapplicazione dellart. 333 c.c., laffidatario deve tener conto delle loro
indicazioni.
Il servizio sociale svolge opera di sostegno educativo e psicologico, agevola i rapporti con la
famiglia di provenienza e il rientro in essa del minore.
Laffidamento familiare cessa con provvedimento della stessa autorit che lo ha disposto, valutando
linteresse del minore, quando sia venuta meno la situazione di difficolt temporanea della famiglia
di origine che lo ha determinato, oppure nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al
minore.
Se invece, decorso il periodo per il quale laffidamento stato disposto, le difficolt della famiglia
di origine permangono, il tribunale dei minorenni, su richiesta del giudice tutelare, dispone gli
ulteriori provvedimenti opportuni nellinteresse del minore.

Ladozione
Ladozione consentita alle coppie di coniugi in favore dei minori abbandonati e perci dichiarati
in stato di adattabilit: essa attribuisce alladottato lo stato di figlio legittimo degli adottanti e fa
cessare i suoi rapporti giuridici con la famiglia dorigine.
Non permessa anche alle persone sole, ma solo alle coppie di coniugi. La presenza di figli
legittimi non di ostacolo alladozione e sono consentite ai medesimi coniugi pi adozioni anche
con atti successivi.
Si richiede che il matrimonio degli adottanti sussista da almeno tre anni, che fra essi non vi sia n vi
sia stata negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto e che essi siano idonei ad
educare e istruire ed in grado di mantenere i minori che intendono adottare.
Si richiede che let degli adottanti superi di almeno diciotto anni quella delladottando. La
differenza det non pu, di regola, essere superiore ai quarantacinque anni.
Lattuale adozione dei minori fa cessare i rapporti giuridici delladottato con la famiglia dorigine:
restano fermi solo i divieti matrimoniali. Qualunque attestazione di stato civile riferita alladottato
deve essere rinascita con la sola indicazione del nuovo cognome e con lesclusione di qualsiasi
riferimento alla paternit e alla maternit del minore.
Le informazioni concernenti lidentit dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori
adottivi, su autorizzazione del tribunale dei minorenni, se sussistono gravi motivi; possono inoltre
essere fornite, su semplice richiesta, alladottato che abbia compiuto i venticinque anni. In ogni caso
laccesso alle informazioni non consentito quando la madre abbia dichiarato alla nascita di non
voler essere nominata. Il procedimento di adozione consiste in due fasi.
Nella prima si decide se il minore possa essere adottato: in questa fase consentito ai genitori di
opporsi alla dichiarazione dello stato di adattabilit, mentre ancora non sono individuati i possibili
adottanti.
Una volta dichiarato lo stato di adattabilit si apre la seconda fase: qui entrano in scena gli adottanti
e viene pronuncia ladozione, senza che i genitori possano opporvisi.
Possono essere dichiarati in stato di adattabilit i minori in situazione di abbandono perch privi di
assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.
Lo stato di adattabilit dichiarato dal tribunale con una procedura che consente ai genitori ogni
possibilit di opporsi dimostrando che lo stato di abbandono non sussista: lo stato di adattabilit non
pu pronunciarsi quando la mancanza di assistenza sia dovuta a forza maggiore di carattere
transitorio.
Dopo che la dichiarazione di adattabilit divenuta definitiva,, il minore pu venire affidato a una
coppia di coniugi che abbia domandato ladozione, prescelti dal tribunale in base a una indagine
circa lattitudine ad educare il minore, la situazione personale ed economica, la salute, lambiente
familiare degli adottanti e i motivi per i quali essi desiderano ladozione.
Deve essere sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche il minore di et inferiore, in
considerazione della sua capacit di discernimento; se ha compiuto gli anni quattordici il suo
consenso necessario.
Se laffidamento preadottivo dimostra un buon ambientamento del minore nella famiglia dei
coniugi affidatari, al termine del periodo di affidamento viene pronunciata ladozione. Anche qui
occorre lespresso consenso del minore che abbia compiuto gli anni quattordici; deve essere sentito
il minore che abbia compiuto gli anni dodici e, se opportuno, anche il minore di et inferiore.
Ladottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il
cognome. Al tempo stesso cessano i suoi rapporti verso la famiglia dorigine, salvi i divieti
matrimoniali.

Ladozione di persone maggiori di et

Ladozione tradizionale, con la sua disciplina giuridica adeguata esclusivamente alla finalit di
attribuire un successore a chi ne sia privo, resta permessa solo in favore delle persone maggiori di
et.
consentita a chi non abbia avuto discendenti legittimi, o li abbia perduti (art. 291 c.c.); ed
permessa anche a chi abbia discendenti legittimi o naturali, purch questi siano maggiorenni e diano
il proprio consenso. Adottante pu essere non solo una coppia di coniugi, ma anche una persona
sola, purch non sposata, o non pi sposata.
Si richiede una differenza di almeno diciotto anni fra let delladottante e quella delladottato (art.
291 c.c.).
Nessuno pu essere adottato da pi di una persona, salvo che i due adottanti siano marito e moglie
(art. 294 c.c.).
I figli nati fuori dal matrimonio non possono essere adottati dai loro genitori (art. 293 c.c.).
Per ladozione si richiede il consenso delladottante e delladottando (art. 296 c.c.).
necessario, inoltre, lassenso dei genitori e delleventuale coniuge delladottante, se questi
coniugato. Lassenso del coniuge non necessario se vi separazione legale. Se lassenso negato
dai genitori delladottando, o dal coniuge, non convivente, delladottante o delladottando, il
tribunale pu pronunciare ugualmente ladozione, se ritiene il rifiuto ingiustificato o contrario
allinteresse delladottando.
Il consenso deve essere manifestato davanti al presidente del tribunale.
Il figlio adottivo succede alladottante al pari di un figlio legittimo e ne assume il cognome
anteponendolo al proprio. Fra adottante e adottato possono sussistere obblighi alimentari, quando ne
ricorrano i presupposti. Ladozione crea inoltre alcuni impedimenti matrimoniali.
Differenze rispetto alla filiazione legittima: ladottante non ha diritti di successione nei confronti
delladottato (art. 304 c.c.); ladottato non ha rapporti giuridici con la famiglia delladottante, salvo
alcuni impedimenti matrimoniali, e ladottante non ha rapporti giuridici con la famiglia
delladottato (art. 300 c.c.). Ladottato conserva i rapporti con la famiglia dorigine (art. 300 c.c.).
Ladozione pu essere revocata per indegnit delladottato o delladottante (artt. 305-307 c.c.).
GLI ALIMENTI

Gli alimenti
Lobbligo di prestare gli alimenti deriva normalmente dal matrimonio, dalla filiazione legittima,
naturale o adottiva, o da un rapporto sufficientemente prossimo di parentela o di affinit: esso
manifestazione di un dovere di solidariet familiare.
Vi anche unipotesi di obbligo alimentare imposto al di fuori della famiglia: quello del
donatario, il quale tenuto, nei limiti del valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimonio,
a prestare gli alimenti al donante che sia caduto in stato di bisogno (artt. 437, 428 c.c.).
Lobbligazione alimentare non va confusa con lobbligo di contribuzione reciproca dei coniugi (art.
143 c.c.): u obbligo, questultimo, che si attua normalmente nella vita in comune e la cui misura
data perci dal comune tenore di vita.
Lobbligazione alimentare non va confusa con lobbligo dei genitori di mantenere, istruire ed
educare i figli (art. 147 c.c.), n con lobbligo del figlio di contribuire al mantenimento della
famiglia finch convive con essa (art. 315 c.c.).
Lobbligazione alimentare presuppone in primo luogo che il beneficiario si trovi in stato di bisogno
e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento (art. 438 c.c.). Gli alimenti non gli sono
dovuti se la salute, let e le circostanze gli permettono di lavorare per mantenersi, e neppure se
possiede beni che, seppur improduttivi, si possano facilmente vendere per trarne mezzi di
sostentamento. Non importa, invece, che lo stato di miseria possa essere derivato da sua colpa.
Occorre, in secondo luogo, che lobbligato disponga di risorse sufficienti, per provvedere ai bisogni
del beneficiario, al di l di quelle che gli sono necessarie per mantenere s stesso e la propria
famiglia.
Fra i diversi obbligati alla prestazione degli alimenti la legge stabilisce una graduatoria.
Viene al primo posto il donatario, il quale tenuto con precedenza su ogni altro obbligato, a meno
che si tratti di donazione remuneratoria o a causa di matrimonio (art. 437 c.c.).
Seguono nellordine:
Il coniuge
I figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi e, in loro mancanza, i discendenti
prossimi, anche naturali
I genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti
I generi e le nuore
Il suocero e la suocera
I fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali
La persona in stato di bisogno non pu pretendere gli alimenti dai parenti o affini di una categoria
ulteriore, se non quelli della categoria anteriore manchino, oppure non dispongano di risorse
sufficienti.
Nel caso di concorso di obbligati di pari grado, ciascuno tenuto in proporzione delle proprie
condizioni economiche (art. 441 c.c.).
La misura degli alimenti determinata in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle
condizioni economiche di chi li deve somministrare. Si deve tendere ad assicurare al beneficiario
tutto ci che necessario per la vita. Si tiene conto della posizione sociale del beneficiario (art.
438 c.c.).
Le prestazioni alimentari vanno al di l dello stretto necessario.
Lobbligo si adempie con il pagamento di un assegno periodico anticipato, salvo che lobbligato
preferisca accogliere e mantenere nella propria casa il beneficiario (art. 443 c.c.). Lautorit
giudiziaria pu consentire un diverso modo di somministrazione.
Sopravvenute modificazioni delle circostanze possono determinare variazioni correlative
allobbligo stesso. Variazioni possono derivare anche da mutamenti del costo della vita, quando la
prestazione sia adempiuta in danaro.
Lobbligo degli alimenti ha carattere strettamente personale, fondato com su rapporti familiari o
su benefici ricevuti: perci cessa con la morte dellobbligato (art. 448 c.c.).
Il credito degli alimenti non pu essere ceduto, n estinto per compensazione (art. 447 c.c.).

Capitoli da XXVI a XXIX

LE SUCCESSIONI

LE SUCCESSIONI: PRINCIPI GENERALI

Loggetto del diritto delle successioni

Il diritto delle successioni deve in primo luogo designare le persone dei successori.
In secondo luogo deve regolare lacquisto da parte dei successori, e in particolare, le condizioni
alle quali essi diventano responsabili dei debiti del de cuius, i rimedi concessi ai creditori del de
cuius per assicurare che il patrimonio ereditario sia destinato innanzi tutto alla soddisfazione dei
loro crediti, la gestione del patrimonio ereditario immediatamente dopo lapertura della
successione.

La libert testamentaria e i suoi limiti

Libert di disporre vi , in primo luogo, e pienamente, quando manchino prossimi congiunti.
La tutela dei prossimi congiunti si realizza riservando ad essi determinati valori o quote del
patrimonio. Ci implica una limitazione della libert testamentaria e della libert di disporre con
atti di donazione. I prossimi congiunti tutelati sono detti successori necessari; le regole che li
tutelano contro gli atti di disposizione del de cuius costituiscono il sistema della successione
necessaria.
Unulteriore complesso di norme regola la successione nel caso che il testamento manchi, o
provveda solo per una parte del patrimonio. Queste costituiscono il sistema della successione
legittima; i successori cos designati sono detti successori legittimi

I caratteri generali delle successioni mortis causa nel diritto italiano

La Costituzione menziona le successioni mortis causa nellultimo comma dellart. 42 Cost.
Quali principi si possono desumere da questa formulazione?
In primo luogo lammissibilit delle successioni mortis causa a favore di privati.
In secondo luogo il riconoscimento della libert testamentaria e dei suoi limiti.
Successori legittimi sono il coniuge, i discendenti, gli ascendenti e glia ltri parenti fino al sesto
grado. Se mancano il coniuge e i parenti fino al sesto grado, succede lo Stato (art. 586 c.c.).
I limiti al potere di disposizione del cuius, previsti dalle norme sulle successione necessaria,
tutelano invece solo i congiunti prossimi: il coniuge, i discendenti legittimi, naturali o adottivi, e gli
ascendenti legittimi (art. 536 c.c.). A queste persone sono sempre riservati dei diritti nella
successione, salvo che si siano rese indegne di succedere per determinate gravissime colpe verso il
de cuius (art. 463 c.c.).
Nel rispetto dei limiti posti dalla legge a tutela dei prossimi congiunti, ciascuno pu disporre
liberamente del proprio patrimonio con disposizioni di ultima volont.
Le successioni testamentarie non sono per frequenti.
Col testamento si possono no solo designare i successori, ma anche fissare i criteri di divisione dei
beni fra i coeredi, in modo da assegnare a ciascuno secondo le sue capacit, inclinazioni e
sentimenti (art. 733 c.c.). Il testatore pu anche disporre che la divisione non abbia luogo prima
che sia trascorso dalla sua morte un certo termine (art. 713 c.c.). Il testatore pu inoltre nominare
un esecutore testamentario, con lincarico di curare che siano esattamente seguite le sue
disposizioni (artt. 700 ss. c.c.).
Caratteristica fondamentale delle disposizioni di ultima volont quella di essere revocabili (art.
679 c.c.).

Successione a titolo universale e a titolo particolare

La distinzione tra successione a titolo universale e a titolo particolare meramente economica e
tecnica.
Erede, successore a titolo universale, chi subentra al defunto nellintero patrimonio o in una quota
di esso.
Successore a titolo particolare, legatario, chi acquista nella successione, uno o pi diritti specifici.
Lerede risponde dei debiti ereditari, il legatario invece no.
Se si scopre lesistenza di nuovi beni ereditari, questi spettano pro quota agli eredi e non ai legatari.

LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

Presupposto
Le norme della successione legittima trovano applicazione quando il testamento manchi, oppure
non disponga dellintero patrimonio ereditario: in questultimo caso la successione legittima regola
la trasmissione dei soli beni per i quali il testatore non abbia disposto.

I successori legittimi. La successione dei parenti

Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti e gli altri parenti fino al sesto
grado (artt. 565, 572 c.c.). In linea di principio la presenza dei congiunti prossimi esclude il diritto
successorio dei parenti pi lontani. Se questi successori mancano, leredit si devolve allo Stato
(art. 586 c.c.).

La successione del coniuge

Il coniuge consegue lintero patrimonio sol se manchino discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle
(art. 583 c.c.): se mancano i successori del primo e del secondo ordine. Altrimenti consegue una
quota, pi o meno grande delleredit. Ha diritto alla met delleredit se concorre con un figlio, a
un terzo se concorre con pi figli (art. 581 c.c.).
Questi diritti spettano anche al coniuge separato, salvo che la separazione sia stata a lui addebitata.
In questo caso ha diritto solo ad un assegno vitalizio, se al momento dellapertura della successione
godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto. Lassegno commisurato alle sostanze
ereditarie e alla qualit e al numero degli eredi legittimi e non comunque di entit superiore a
quella della prestazione alimentare che gli era dovuta (artt. 585, 548 c.c.).

La successione dei figli e dei genitori naturali

Nella successione legittima il figlio naturale riconosciuto succede al genitore in quote uguali a
quelle spettanti ai figli legittimi (art. 566 c.c.). E il genitore naturale, reciprocamente, succede al
figlio (art. 578 c.c.); Lomessa menzione del genitore naturale nellelenco dei successibili
contenuto nellart. 565 c.c. dovuta a un difetto di coordinamento.

La successione dello Stato

In mancanza del coniuge e dei parenti fino al sesto grado, leredit devoluta allo stato.
Lo Stato non risponde dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dellattivo ereditario (art. 586
c.c.).
LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

Il testamento: caratteri essenziali

Il testamento un atto revocabile con i quale taluno dispone, per il tempo in cui avr cessato di
vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (art. 587 c.c.).
Il testamento un atto revocabile. Alla facolt di revoca non si pu in alcun modo rinunziare e ogni
clausola o condizione contraria nulla (art. 679 c.c.).
nulla tanto listituzione contrattuale di erede, quanto limpegno di disporre con testamento in
favore di una determinata persona (patti successori confermativi). Non consentito, a due o pi
persone, di redigere un testamento unitario che disponga delle sostanze di entrambi a vantaggio di
un terzo o a vantaggio reciproco (testamento congiuntivo o reciproco). nulla listituzione di erede
o il legato disposto dal testatore a condizione di essere a sua volta avvantaggiato nel testamento
dellerede o del legatario (condizione di reciprocit).
Il testamento un atto personale: non pu essere redatto da un rappresentante, n pu far dipendere
da un terzo lindicazione dellerede o la determinazione della quota di eredit (art. 631 c.c.).
Il testamento un negozio unilaterale. Listituzione di erede e laccettazione costituiscono due
negozi unilaterali e non si fondano a costituire un negozio bilaterale.
La dichiarazione testamentaria non recettizia.
Il testamento un negozio formale: per la sua validit occorre il rispetto di determinate forme
previste dalla legge.

La forma del testamento

Il testamento un negozio solenne, per la validit del quale occorre il rispetto di determinate forme
previste dalla legge.
Se non vi intervento di notaio, il testamento deve essere olografo, cio scritto per intero, datato e
sottoscritto a mano dal testatore (artt. 601, 602 c.c.).
Il testamento per atto di notaio pu essere pubblico o segreto.
Il testamento pubblico redatto per iscritto dal notaio, dopo che il testatore, in presenza di due
testimoni, gli ha dichiarato la sua volont. Il notaio d poi lettura dellatto al testatore in presenza
dei testimoni, dopo di che il testamento viene sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio
(art. 603 c.c.).
Il testamento segreto, sottoscritto dal testatore, sigillato e dal testatore consegnato al notaio, in
presenza di testimoni. Esso conservato dal notaio, dal quale il testatore potr in ogni tempo
ritirarlo (artt. 605 ss. c.c.).

La volont testamentaria: presupposti, vizi, accertamento, interpretazione

La valida formazione della volont testamentaria presuppone la capacit di agire del testatore.
Sono incapaci di testare: i minori di et, gli interdetti per infermit di mente, gli incapaci naturali
(art. 591 c.c.).
La volont testamentaria pu essere invalidata da errore, violenza e dolo (art. 624 c.c.): se il vizio
di volont ha influenzato solo singole disposizioni testamentarie, linvalidit sar limitata a queste.
Non si richiede che lerrore sia essenziale e riconoscibile: necessario per, cos come in tema di
donazione, che il motivo, sul quale cade lerrore, risulti dallatto e sia il solo che determinato il
testatore a disporre (art. 624 c.c.).
Il formalismo testamentario implica che solo le disposizioni espresse nel testamento possono avere
effetto.
Linterpretazione del testamento deve accertare la volont che il testatore ha inteso esprimere.
Il contenuto del testamento: disposizioni a titolo universale e a titolo particolare
Il testamento pu contenere disposizioni a titolo universale (istituzioni di erede) e disposizioni a
titolo particolare (legati).
Lerede subentra nellintero patrimonio, oppure in una quota aritmetica di esso comprendente non
solo rapporti attivi, ma anche debiti.
Il legatario acquista uno o pi diritti patrimoniali determinati e non risponde dei debiti ereditari.

Loggetto del legato

Oggetto del legato pu essere il diritto di propriet su una cosa determinata o altro diritto gi
appartenente al defunto (legato di specie). In tal caso il diritto si trasmette al legatario
automaticamente, al momento dellapertura della successione. Il legatario deve per domandare
allerede la consegna della cosa (art. 649 c.c.).
Se invece il legato ha per oggetto una certa quantit di cose determinate solo nel genere (legato di
quantit o di genere), il legatario acquista un corrispondente diritto di credito nei confronti
dellerede o del legatario al quale il testatore ha imposto la prestazione.
Se il testamento non dispone in proposito, il legato a carico di tutti gli eredi (art. 662 c.c.).
Lerede o legatario tenuto alladempimento del legato detto onerato.
Come per i debiti ereditari, cos anche per ladempimento dei legati lerede risponde
illimitatamente, salvo che abbia accettato con beneficio dinventario (art. 490 c.c.). Se invece
ladempimento del legato posto a carico di un altro legatario (sublegato), questi vi tenuto solo
entro i limiti del valore di ci che ha conseguito (art. 671 c.c.).

Condizione, termine, modo

Le disposizioni a titolo universale non possono essere sottoposte a termine, iniziale o finale.
Un termine pu invece essere apposto al legato: sia che si tratti di un termine iniziale, sia che si
tratti di un termine finale.
Istituzioni di erede e legati possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva (art. 633 c.c.). La
condizione illecita o la condizione sospensiva impossibile non rendono sempre nulla la
disposizione, ma solo quando esprimano lunico motivo che ha determinato il testatore a disporre
(artt. 634, 626 c.c.).
Tanto allistituzione di erede quanto al legato pu essere apposto un onere (art. 647 c.c.). Il
testatore pu imporre allerede o al legatario un determinato comportamento, per realizzare un
interesse di natura ideale, per attribuire un beneficio ad unintera categoria di persone o a una
persona ancora indeterminata, o per attribuire a una persona determinata un beneficio diverso dal
lascito di un legato.
Mentre il legatario al pari del donatario tenuto alladempimento dellonere solo entro i limiti del
valore di ci che ha ricevuto (art. 671 c.c.), questo limite non vale per lerede.

Invalidit del testamento

Il testamento invalido pu essere nullo o annullabile.
Sono causa di nullit i difetti di forma che escludono o rendono incerta lautenticit delle
disposizioni.
Sono nulli i testamenti congiuntivi o reciproci (art. 589 c.c.), le disposizioni indeterminate (art.
628 c.c.) e, di regola, quelle rimesse allarbitrio di un terzo (artt. 631, 632 c.c.). Sono nulle, infine,
le disposizioni illecite.
Quanto allannullabilit, essa pu derivare, oltre che da vizi minori di forma, da incapacit di agire
del testatore o da errore, violenza o dolo.
Lazione di nullit, puramente dichiarativa, pu essere esercitata in qualsiasi tempo.
Lazione di annullamento va esercitata entro un termine di prescrizione quinquennale.
Sia luna che laltra azione pu essere esercitata da chiunque vi abbia interesse.
Revocazione del testamento
Le disposizioni testamentarie possono essere revocate in ogni momento. La revocazione pu essere
esplicita oppure implicita.
Esplicita, se con un nuovo testamento il testatore dichiara di revocare, in tutto o in parte, la
disposizione anteriore (art. 680 c.c.).
Implicita, se disposizioni di un testamento posteriore sono incompatibili con quelle di un
testamento anteriore: in tal caso sono revocate solo le disposizioni anteriori incompatibili (art. 682
c.c.). Se la revocazione esplicita viene a sua volta esplicitamente revocata, rivivono le disposizioni
iniziali (art. 681 c.c.).
Se il testamento olografo stato distrutto, lacerato o cancellato, in tutto o in parte, si presume che
ci sia avvenuto ad opera del testatore, il quale abbia voluto revocare il testamento (revoca
presunta).
Lalienazione o la radicale trasformazione della cosa legata implica la revoca del legato, salva la
prova di una diversa volont del testatore (art. 686 c.c.).

Revocazione per sopravvenienza di figli

Il testamento perde efficacia se sopravvengono figli o discendenti o se si accerta lesistenza di figli
o discendenti ignorati dal testatore al tempo in cui ha redatto le sue ultime volont. Si deve trattare
di figli o di discendenti legittimi, legittimati o adottivi, o di figli naturali riconosciuti.

Lesecutore testamentario
Il testatore pu nominare uno o pi esecutori testamentari, scegliendoli anche tra gli eredi o i
legatari (artt. 700, 701 c.c.). Lesecutore testamentario, se accetta lufficio, deve curare che siano
esattamente eseguite le disposizioni risultanti dal testamento, egli amministra il patrimonio
ereditario, prendendo possesso dei beni che ne fanno parte, adempie le obbligazioni ed i legati e
consegna allerede i beni delleredit che non sono necessari allesercizio del suo ufficio.
Il possesso dei beni ereditari da parte dellesecutore non pu durare pi di un anno dalla
dichiarazione di accettazione, salvo che lautorit giudiziaria, per motivi di evidente necessit,
sentiti gli eredi, ne prolunghi la durata, che non potr mai superare un altro anno.

LA SUCCESSIONE NECESSARIA

Il diritto alla legittima

Le norme sulla successione necessaria esprimono principi inderogabili a tutela dei congiunti pi
stretti: il coniuge, i discendenti legittimi o naturali, gli ascendenti legittimi. A queste persone
(legittimari) la legge riserva determinate porzioni del patrimonio del de cuius (quote di legittima),
anche contro la volont di questo.
La successione necessaria pu sovrapporsi non solo alla successione testamentaria, ma anche a
quella legittima.
Se i suoi diritti sono stati lesi, il legittimario potr agire in primo luogo contro gli eredi e i legatari,
al fine di ridurre gli acquisti di costoro e conseguire cos una quota (o anche la totalit) del
patrimonio ereditario.
Se poi anche lacquisto dellintera eredit con la completa eliminazione dei legati non sufficiente
per soddisfare il suo diritto, egli potr agire anche contro i donatari.

Le quote dei legittimari

A favore del coniuge, quando manchino discendenti, riservata la met del patrimonio del de cuius.
Anche quando concorra con altri chiamati, gli sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita
a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano (art. 540 c.c.).
Questi diritti spettano anche al coniuge separato, salvo che la separazione sia stata a lui addebitata.
In questo caso ha diritto solo allassegno vitalizio.
Ai figli la legge riserva met del patrimonio del genitore, se questi lascia un figlio solo, e
complessivamente i due terzi, se i figli sono pi; in questultimo caso la quota complessivamente
riservata si divide in parti uguali tra i figli stessi (art. 527 c.c.).
Se i figli concorrono con il coniuge, le porzioni riservate a quelli e a questo si comprimono un poco
(art. 542 c.c.).
I diritti riservati ai figli naturali sono uguali a quelli dei figli legittimi. Nel caso di concorso degli
uni con gli altri, ai figli legittimi attribuita la facolt di commutazione (art. 537 c.c.).
Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari a quello della successione
legittima (art. 594 c.c.).
Sono legittimari anche gli ascendenti legittimi, ma solo se mancano figli (art. 538 c.c.).

Il calcolo della legittima

La porzione spettante ai legittimari deve essere determinata tenendo conto non solo del patrimonio
del de cuius al tempo dellapertura della successione, ma anche dei beni che egli abbia donato in
precedenza.
Occorre in primo luogo calcolare il relictum, cio il valore netto del patrimonio lascito dal de cuius,
pari al valore delle attivit (beni e crediti meno il valore delle passivit (debiti). Al relictum si
aggiunge il donatum, cio il valore di tutte le donazioni fatte in vita dal de cuius. Questoperazione
si chiama riunione fittizia.
Sullasse cos formato si calcola la porzione di cui il defunto poteva disporre e quella riservata
invece ai legittimari.
Se il de cuius lascia un solo figlio, a questo riservata met dellammontare cos determinato.
Salva uneventuale diversa disposizione del de cuius, le donazioni si considerano come
anticipazioni della porzione legittima, e i legati costituiscono pure un modo di soddisfare i diritti del
legittimario (art. 564 c.c.).

Lazione di riduzione
Al legittimario leso la legge concede unazione per ridurre le disposizioni lesive e reintegrare la
quota che gli riservata.
Ogni rinuncia preventiva allazione di riduzione nulla; ma una volta che lazione sia sorta, con
lapertura della successione, essa rinunciabile (art. 557 c.c.).
Lazione rivolta contro le disposizioni testamentarie e le donazioni.
Lazione di riduzione deve rivolgersi dapprima contro le disposizioni testamentarie e poi, se ci non
basta, contro le donazioni, a partire dallultima in ordine di tempo. Lordine delle donazioni viene
ripercorso a ritroso, riducendole luna dopo laltra, fino ad arrestarsi quando la porzione legittima
sia stata reintegrata (artt. 555, 559 c.c.).
Se il legittimario stato pretermesso, o istituito erede in una quota insufficiente, la riduzione delle
istituzioni di erede fa spazio alla sua vocazione, come erede, nella quota necessaria per assicurargli
il valore che gli riservato.
La riduzione ha leffetto di rendere inefficace la disposizione lesiva, nella misura occorrente per
reintegrare la porzione riservata; di conseguenza il legittimario potr pretendere la restituzione dei
beni da chi li possiede ormai senza titolo.

VOCAZIONE, ACQUISTO, RAPPORTI FRA COEREDI

Regole comuni sulla vocazione ereditaria

La capacit di succedere
La designazione legale o testamentaria del successore ha effetto solo se questi capace di
succedere. Capacit di essere soggetto di rapporti successori.
La capacit di succedere spetta, in primo luogo, alle persone fisiche nate o concepite al tempo
dellapertura della successione.
Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della
morte del testatore, bench non ancora concepiti (art. 462 c.c.).
Se il successore designato stato concepito, ma non ancora nato, il suo acquisto subordinato alla
condizione sospensiva che nasca vivo (art. 1 c.c.).
Sono capaci di succedere anche le societ, le persone giuridiche, le associazioni, fondazioni e ogni
altro ente munito di soggettivit giuridica, anche se non riconosciuto.

Lindegnit
escluso dalla successione come indegno chi abbia commesso determinate gravi colpe contro la
persona del de cuius o dei suoi prossimi congiunti, o abbia compiuto determinati gravi illeciti contro
la libert testamentaria o il testamento del de cuius.
I casi di indegnit sono elencati dalla legge con unelencazione tassativa: omicidio, istigazione al
suicidio, tentato omicidio o grave calunnia contro il de cuius, oppure contro il coniuge, il
discendente o lascendente di lui (art. 463 c.c.); comprende inoltre atti di violenza, di minaccia o di
frode per influire sulla volont testamentaria o per sopprimere, celare, alterare o falsificare il
testamento (art. 463 c.c.).
Lindegno pu essere riabilitato con una dichiarazione espressa in un atto pubblico o nel testamento
(art. 466 c.c.).
Se il testatore ha disposto a favore dellindegno, pur conoscendo la causa dellindegnit, la
disposizione ha effetto; ma lindegno non succede oltre i limiti di tale disposizione (art. 466 c.c.).

Il problema della detenzione successiva. La sostituzione testamentaria

Pu accadere che il soggetto istituito erede o legatario non possa succedere perch premorto al de
cuius, o perch incapace, o indegno, o assente. Oppure pu accadere che non voglia succedere, e
perci rinunci alleredit o al legato, oppure lasci trascorrere il termine senza accettare.
Pu darsi che il testatore abbia previsto questipotesi e abbia designato, in subordine, un altro erede
o legatario. Questa designazione detta sostituzione testamentaria.
Ma se il testamento non provvede, oppure manca del tutto, occorre che lerede o il legatario sia
designato in base a criteri di legge. Operano allora le regole sulla rappresentazione e
sullaccrescimento.

La rappresentazione
Se colui che non pu o non vuole accettare leredit o il legato figlio, fratello o sorella del de
cuius, in suo luogo subentrano i suoi discendenti (art. 467 c.c.).
Colui che designato per rappresentazione succede direttamente al de cuius.

Laccrescimento
Se mancano i presupposti della rappresentazione, o se il designato per rappresentazione non pu o
non vuole accettare leredit o rinuncia al legato, pu farsi luogo allaccrescimento: la quota
dellerede o legatario mancante si devolve agli altri eredi o legatari chiamati congiuntamente in
quote uguali (artt. 674, 675 c.c.).
La quota del rinunciante viene acquistata dai coeredi per accrescimento.
Perch avvenga laccrescimento fra coeredi nella successione testamentaria occorre:
Che pi eredi siano stati istituiti nelluniversalit dei beni o in una stessa quota, senza
determinazioni di parti o in parti uguali (coniunctio re)
Che siano stati istituiti con uno stesso testamento (coniunctio verbis)
Laccrescimento ha luogo anche tra pi legatari ai quali sia stato legato uno stesso oggetto, salvo
che dal testamento risulti una diversa volont (art. 675 c.c.).
Un fenomeno di accrescimento pu verificarsi, come s accennato, anche nella successione
legittima. Quando la norma di legge applicabile designa pi eredi in concorso tra loro, se uno di essi
non pu o non vuole accettare, la sua quota si accresce agli altri (art. 522 c.c.).
Laccrescimento consiste in unespansione della quota attribuita al coerede (o al col legatario); esso
procura perci un acquisto unico accresciuto, e non gi un secondo acquisto distinto e autonomo.

Lordine di applicazione dei criteri successivi di devoluzione

Se vi una valida sostituzione testamentaria, questa trover applicazione con preferenza sui criteri
seguenti.
In mancanza, si fa luogo preferibilmente alla rappresentazione.
In ulteriore subordine viene laccrescimento.
Se mancano i presupposti dellaccrescimento, si fa luogo alla successione legittima, quando si tratti
di unistituzione di erede. Se si tratta, invece, di un legato, questo resta senza effetto, con vantaggio
per lonerato.

La trasmissione della facolt di accettare

Caso in cui lerede muoia dopo il de cuius, ma senza avere ancora accettato n rinunciato.
Si supponga che Primo sia morto lasciando erede Secondo, il quale sia morto nel mese successivo
senza essersi pronunciato in alcun modo circa laccettazione e la rinuncia e lasciando proprio erede
universale Terzo. In questo caso Terzo, se accetta il patrimonio ereditario di Secondo, trova in esso
anche il diritto di accettare e conseguire leredit di Primo: si ha dunque una trasmissione ereditaria
della facolt di accettare.

Lacquisto delleredit e del legato

Lacquisto delleredit
Il chiamato alleredit pu avere interesse a non conseguirla.
Lacquisto delleredit non automatico: esso presuppone, di regola, laccettazione da parte
dellerede (art. 459 c.c.).
Con laccettazione, lerede subentra al de cuius in tutti i rapporti attivi e passivi che costituiscono il
patrimonio (o la quota di patrimonio) lasciatogli.
Leffetto dellaccettazione risale al momento in cui si aperta la successione (art. 459 c.c.).
Se leredit accettata puramente e semplicemente, il patrimonio ereditario si confonde con quello
dellerede.
Allerede concesso di limitare anche di limitare la propria responsabilit entro il valore dellattivo,
purch egli segua una particolare procedura, prevista dalla legge per tutelare i creditori del de cuius
contro il pericolo che parte dei beni ereditari siano sottratti alle loro pretese. A questo scopo
necessario che egli accetti con beneficio dinventario.
Talvolta lacquisto delleredit imposto al chiamato anche se questi non abbia accettato e talvolta
perfino nonostante la sua rinuncia. Ci accade, in primo luogo, quando egli nasconda o sottragga
beni spettanti alleredit (art. 527 c.c.).
Ipotesi che listituito erede resti per un certo tempo nel possesso dei beni ereditari, senza farne fare
linventario con le garanzie di legge, oppure senza dichiarare se accetta o rinuncia.
Pu accadere che il chiamato alleredit rinunci ai diritti di successione contro il pagamento di un
corrispettivo da parte di chi, essendo chiamato in subordine, si avvantaggi della sua rinuncia.
Ne segue la sua responsabilit nei confronti dei creditori del de cuius e il suo assoggettamento
allimposta di successione.

Laccettazione delleredit
Laccettazione delleredit un negozio unilaterale e non recettizio: la circostanza che essa sia
venuta a conoscenza di questa o quella persona determinata, e il momento in cui ci sia avvenuto,
non hanno nessuna influenza sulle questioni di acquisto delleredit.
Non tollera lapposizione di un termine (art. 475 c.c.).
Laccettazione nulla anche quando sia condizionata (art. 475 c.c.).
Laccettazione non pu essere parziale (art. 475 c.c.).
Laccettazione irrevocabile.
Laccettazione pu essere espressa o tacita (art. 474 c.c.).
espressa quando, in un atto pubblico o in una scrittura privata, il chiamato alleredit ha dichiarato
di accettarla, oppure si qualificato come erede (art. 475 c.c.).
tacita quando il chiamato alleredit compie un atto che presuppone necessariamente la sua
volont di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualit di erede (art. 476 c.c.).
Si tratta di un comportamento concludente.
Il diritto di accettare leredit si estingue per prescrizione con il decorso di dieci anni (art. 480 c.c.).
Trascorso questo termine senza che il chiamato abbia accettato leredit, egli decade dal diritto di
accettare (art. 481 c.c.) e leredit potr essere accettata dal chiamato in subordine.
Laccettazione delleredit si pu impugnare per violenza o dolo, ma non per errore (artt. 482, 483
c.c.).

Il beneficio dinventario
Per evitare il rischio di dover pagare debiti ereditari o legati anche oltre il valore dei beni lasciati dal
de cuius, il chiamato alleredit pu accettare con beneficio dinventario. In tal caso egli acquista
leredit, ma la tiene separata dal proprio patrimonio (art. 490 c.c.).
Egli risponde dei debiti ereditari solo entro i limiti dellattivo ereditario.
Laccettazione con beneficio dinventario ha il seguente effetto ulteriore: i creditori delleredit e i
legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori dellerede.
La distinzione dei due patrimoni impedisce che i crediti o debiti dellerede verso il de cuius si
estinguano per confusione.
Si concede allerede il beneficio della limitazione della responsabilit per i debiti ereditari, in
quanto egli segua una determinata procedura, disposta dalla legge a tutela dei creditori ereditari.
La procedura inizia con la dichiarazione di accettare con beneficio dinventario. Questa
dichiarazione soggetta a pubblicit, deve essere trascritta presso lufficio dei registri immobiliari
del luogo in cui si aperta la successione (art. 484 c.c.). La dichiarazione deve essere preceduta o
seguita dallinventario, che di importanza essenziale nella procedura.
Lerede che abbia accettato con beneficio dinventario amministra il patrimonio ereditario anche
nellinteresse dei creditori del defunto e dei legatari, ai quali deve rendere il conto (art. 496 c.c.), e
nei confronti dei quali risponde, ma solo per colpa grave (art. 491 c.c.).
Il pagamento dei creditori e dei legatari pu avvenire in uno dei tre modi seguenti:
Lerede pu pagare i creditori e i legatari man mano che si presentano. Esaurito lasse
ereditario, i creditori rimasti insoddisfatti hanno soltanto diritto di regresso contro i legatari,
nei limiti del valore dei legati (art. 495 c.c.).
Oppure lerede pu seguire una procedura concorsuale, in modo da assicurare a tutti parit
di trattamento, e una soddisfazione proporzionale, salvo il rispetto delle cause legittime di
prelazione.
Lerede che non voglia assumersi il peso della liquidazione, pu rilasciare tutti i beni
ereditari ai creditori e ai legatari. In tal caso viene nominato un curatore, il quale provvede
alla liquidazione e ai pagamenti con il criterio concorsuale.
La decadenza dal beneficio dinventario pu essere fatta valere solo dai creditori del defunto e dai
legatari (art. 505 c.c.).
Le eredit devolute a incapaci legali, o a persone giuridiche, associazioni, fondazioni o enti non
riconosciuti si possono accettare solo con beneficio dinventario. Questa disposizione non si applica
alle societ (artt. 471-473 c.c.).
La separazione dei beni del defunto da quelli dellerede
La separazione dei beni del defunto da quelli dellerede ammessa in favore dei creditori del de
cuius (e anche dei legatari), i quali temano un pregiudizio dalla confusione del patrimonio ereditario
con quello dellerede, quando questultimo sia oberato di debiti.
I creditori del defunto e i legatari ottengono che i beni siano destinati al soddisfacimento delle loro
pretese con preferenza rispetto ai creditori dellerede.
I creditori e i legatari devono agire entro tre mesi dallapertura della successione (art. 516 c.c.). La
separazione di un bene immobile si attua mediante uniscrizione nel registro immobiliare (art. 518
c.c.). Se si tratta invece di un bene mobile, la separazione si attua mediante un provvedimento del
pretore (art. 517 c.c.).
I creditori del defunto e i legatari conservano la possibilit di agire anche sul patrimonio dellerede
(art. 512 c.c.). I creditori dellerede si possono anchessi soddisfare sui beni separati, dopo che
siano stati soddisfatti i creditori del defunto e i legatari che hanno chiesto la separazione.
Non si ha qui una separazione, bens semplicemente una preferenza dei creditori del defunto e dei
legatari. La separazione dei beni ha carattere particolare: essa opera, infatti, solo sui singoli beni per
i quali sia stata specificamente esercitata.

La rinuncia alleredit
La rinuncia alleredit un negozio unilaterale e non recettizio. Essa riguarda infatti una pluralit
indeterminata di persone: non solo i chiamati in subordine, ma anche i creditori del defunto e, in
generale, tutti i terzi che abbiano in qualche modo a che fare con il patrimonio del defunto.
La rinuncia alleredit non pu farsi prima dellapertura della successione, perch urterebbe contro
il divieto di patti successori (art. 458 c.c.); n pu farsi dopo di avere accettato leredit.
La rinuncia una dichiarazione formale, che deve essere ricevuta da un notaio o dal cancelliere del
tribunale, e deve essere inserita nel registro delle successioni (art. 519 c.c.).
Non tollera lapposizione di un termine o di una condizione, n pu essere parziale, a pena di
nullit.
La rinuncia da parte del chiamato alleredit rende possibile lacquisto delleredit stessa da parte
del chiamato in subordine. Ma fino a che tale acquisto no sia avvenuto, il rinunciante conserva la
possibilit di accettare leredit, cos revocando la precedente rinuncia.
Al pari dellaccettazione di eredit, e per la medesima ragione, la rinunzia non impugnabile per
errore, mentre impugnabile per violenza o dolo (art. 526 c.c.).

Acquisto del legato

Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facolt di rinunziare (art. 649 c.c.).
La volont di accettare il legato normale e si pu presumere. Talvolta per si pu avere interesse a
non conseguire il legato.
ammessa perci la rinunzia al legato.
Chiunque vi abbia interesse pu richiedere che lautorit giudiziaria fissi un termine entro il quale il
legatario dichiari se intende rinunziare al legato. Trascorso questo termine senza che abbia fatto
alcuna dichiarazione, il legatario perde il diritto di rinunziare (art. 650 c.c.).
Il legatario diventa automaticamente, e al momento stesso dellapertura della successone, creditore
dellonerato.

Poteri del chiamato prima dellaccettazione. Giacenza delleredit

Nel tempo che intercorre tra lapertura della successione e laccettazione da parte dellerede occorre
difendere il patrimonio ereditario contro il pericolo di disgregazione e di illecite appropriazioni o
approfittamenti da parte di terzi.
La legge dispone che il chiamato alleredit pu, anche prima dellaccettazione, esercitare le azioni
possessorie a tutela dei beni ereditari.
Se il chiamato non ha accettato leredit, ma nel possesso di beni, si pu presumere che leredit
sar difesa da lui stesso.
Se invece il chiamato non nel possesso dei beni ereditari, occorre affidare a un curatore la difesa
delleredit fino a quando essa sia accettata (eredit giacente).
Un trattamento analogo si fa alleredit lasciata a un erede istituito sotto condizione sospensiva,
oppure lasciata a un erede nascituro (artt. 641 ss., 600 c.c.).

La petizione delleredit. Gli acquisti dellerede apparente

Accettata leredit, lerede pu chiedere il riconoscimento della sua qualit ereditaria contro
chiunque possieda tutti o parte dei beni ereditari a titolo di erede, o senza titolo alcuno, allo scopo di
ottenere la restituzione dei beni medesimi (art. 533 c.c.).
Questazione, che si chiama petizione di eredit, ha in comune con la rivendicazione la funzione
recuperatoria, il carattere reale, limprescrittibilit.
Con la rivendicazione si fa valere un diritto di propriet, il quale va provato nei modi che abbiamo
visto a suo luogo; per la petizione delleredit, invece, sufficiente dimostrare la propria qualit di
erede e la qualit ereditaria dei beni di cui si chiede la restituzione.
Se lazione accolta, il convenuto condannato a restituire i beni.
Se, nel frattempo, un bene stato alienato a un terzo, questi pu avere bene acquistato in base al
principio della tutela dellaffidamento (acquisto dallerede apparente).
quando lacquisto del terzo salvo, allerede vero non rester che rivolgersi contro lerede
apparente: questultimo, se di buona fede, sar solo obbligato a riversare il prezzo o il corrispettivo
ricevuto; se di malafede, sar tenuto a risarcire ogni danno, il che pu implicare il pagamento di una
somma superiore al corrispettivo conseguito.

La comunione ereditaria. La divisione

La comunione ereditaria
Se leredit acquistata da pi coeredi, fra questi si forma una comunione.
Se un coerede vuole alienare la propria quota, o parte di essa, a un estraneo, gli altri coeredi hanno il
diritto di essere preferiti, purch offrano un prezzo non inferiore a quello offerto dal terzo (diritto di
prelazione).

I debiti e i crediti ereditari

i coeredi sono tenuti al pagamento dei debiti e pesi ereditari in proporzione delle rispettive quote e
senza vincolo di solidariet fra loro: se uno dei coeredi non paga la propria parte, il creditore non
pu chiederne il pagamento agli altri.
Il testatore pu disporre diversamente, ma questa disposizione varr solo nei rapporti interni fra gli
eredi e non nei confronti del creditore (artt. 752, 754 c.c.):
il debito non potr dividersi tra gli eredi quando sia per sua natura indivisibile: in tal caso il
creditore chieder la prestazione a quel coerede che sia in condizione di eseguirla.
Se il debito ereditario garantito da ipoteca, il coerede al quale sia stato attribuito il bene ipotecato
pu vedersi costretto a pagare oltre la parte a lui incombente, allo scopo di evitare lesecuzione
ipotecaria. In tal caso egli pu ripetere leccedenza dai coeredi, entro i limiti della responsabilit di
ciascuno (art. 754 c.c.).
Anche i crediti ereditari si dividono automaticamente tra i coeredi in proporzione delle rispettive
quote.

La divisione ereditaria
Le regole sullo scioglimento della comunione in generale sono applicabili anche alla divisione
ereditaria.
Il testatore pu fissare criteri vincolanti circa la divisione ereditaria e pu anche determinare quali
beni vadano attribuiti a ciascun coerede: tali beni non cadono in comunione, ma sono acquistati in
propriet dai singoli eredi designati dal testatore, non appena accettino leredit (artt. 733, 734
c.c.).
La divisione fatta dal testatore nulla se in essa non compreso qualcuno dei legittimari o degli
eredi designati nel testamento. Se invece essa lede quantitativamente la quota riservata a un
legittimario, questi potr esercitare lazione di riduzione contro gli altri coeredi (art. 735 c.c.).

La collazione
Se il de cuius ha fatto una donazione a uno dei suoi figli o discendenti, o al coniuge, la legge
presume che in tal modo egli abbia voluto attribuire unanticipazione sulla successione, senza
modificare, in rapporto agli altri appartenenti a questo gruppo di prossimi congiunti, la ripartizione
stabilita nel testamento o derivante dalle norme sulla successione legittima.
In sede di divisione ereditaria il bene donato deve essere conferito alla massa da dividere tra figli,
discendente e coniuge (collazione).
Se il de cuius ha disposto che il bene donato sia conseguito dallerede come un soprappi rispetto
alla quota ereditaria, la collazione non si applica, purch questo soprappi non ecceda la porzione
disponibile (dispensa dalla collazione) (art. 737 c.c.).
Reciprocamente tenuti alla collazione sono i figli legittimi e naturali, i loro discendenti legittimi e
naturali, il coniuge, che concorrano alla successione.
Oggetto della collazione ci che lerede ha ricevuto dal defunto per donazione, diretta o indiretta.
Se oggetto della donazione fu una cosa immobile, la collazione si pu fare o col rendere il bene in
natura o con limputarne il valore alla propria porzione, a scelta di chi conferisce (art. 746 c.c.).
La collazione dei beni mobili si fa soltanto per imputazione (art. 750 c.c.).
La collazione del danaro si fa in primo luogo prendendo una minore quantit del danaro che si trova
nelleredit (art. 751 c.c.).
La collazione deve giovare solo agli altri figli e ai discendenti e al coniuge del de cuius, e non anche
agli altri coeredi.
Anche quando il bene donato sia reso in nature, esso non rientra nel patrimonio ereditario: cade in
comunione, ma si tratta di una comunione ristretta al coniuge, ai coeredi figli e ai discendenti del de
cuius, cos che i coeredi estranei non se ne avvantaggino.

BENI DIRITTI REALI E POSSESSO

Capitolo XXX Le cose, i beni ed i diritti reali. (pag. 321 337)
1. Le cose ed i beni.
Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Con lespressione bene il codice ha inteso
designare una cosa suscettibile di soddisfare un bisogno del soggetto. Lespressione cosa intesa
come cosa materiale che occupa uno spazio o agisce sui sensi. In una civilt dominata
dallindustria, alle cose materiali sono andata opponendosi entit diverse, come i servizi, che hanno
unesistenza puramente ideale e sono denominati invece beni immateriali.
2. Beni immobili e beni mobili.
Limportante divisione fra beni mobili e beni immobili viene stabilita dallart 812 che presenta
unelencazione tassativa dei beni immobili: il suolo, le sorgenti e i corsi dacqua, gli alberi, gli
edifici ecc. tale elencazione riguarda gli immobili per natura. Nel secondo comma considera invece
gli immobili considerati tali dalla legge: i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti se saldamente
ancorati alla riva ecc. Tutti gli altri beni diversi dai beni immobili sono considerati beni mobili. Le
cose che sono mobili prima dellincorporazione al suolo, perdono tale loro qualifica e divengono
immobili. Si verifica lincorporazione quando una cosa viene naturalmente o artificialmente
compenetrata in unaltra, se viene meno lincorporazione, i beni tornano ad essere mobili. Le
energie naturali che hanno valore economico (energia termica, elettrica ecc.) sono considerate beni
mobili. In relazione alla categoria romanistica dei diritti e delle azioni riferite ai beni, lart. 813
precisa che i diritti reali e le azioni relative aventi ad oggetto beni immobili seguono le disposizioni
concernenti i beni immobili, tutti gli altri, seguono le disposizioni concernenti i beni mobili. Per i
beni immobili la legge richiede, a pena di nullit, forme particolari per i negozi che costituiscono o
trasferiscono diritti reali, infatti, a norma dellart. 1350, le principali convenzioni debbono rivestire
la forma dellatto scritto, mentre per i beni mobili valida ogni forma. Inoltre, limportanza dei beni
immobili ha reso necessaria ladozione di particolari forme di pubblicit: in Italia tale regime di
pubblicit, si attua con la trascrizione dellatto relativo ai beni immobili nei pubblici registri
immobiliari. Per i beni mobili vale essenzialmente il loro possesso. La distinzione si riflette anche
nelle diverse garanzie reali relative: i beni immobili sono infatti suscettibili di ipoteca, i beni mobili
di pegno. Infine, una cosa mobile pu non appartenere ad alcuno, mentre ci non possibile per i
beni immobili che, se cessano di essere di propriet di alcuno, diventano di propriet dello Stato.
3. Beni mobili registrati.
Alcuni beni mobili sono regolati dalle leggi speciali con disciplina particolare, si tratta dei beni
mobili registrati, come autoveicoli o navi che devono essere iscritti in speciali registri fra i quali si
ricordano: il pubblico registro automobilistico ( P.R.A. tenuto dallA.C.I.), i pubblici registri nautici
e il registro nautico nazionale. I beni mobili iscritti in pubblici registri hanno una particolare
regolamentazione che li avvicina ai beni immobili; per il resto sono considerati beni mobili 8art.
815).
4. Universalit di mobili.
Lart. 816 considera universalit di mobili la pluralit di cose che appartengono alla stessa persona
e hanno una destinazione unitaria. Luniversalit di mobili si distingue dalla cosa complessa che si
distingue dalla cosa semplice: la cosa semplice si compone di singoli elementi fusi in un tutto
organico da rendere impossibile la separazione senza far perdere allunit le sue qualit; la cosa
composta o complessa la coesione di pi elementi separabili, che, unificati dallo scopo, perdono
la rispettiva individualit. Luniversalit di cose invece costituita da una pluralit di cose semplici
la cui unit appare soggettivamente collegata soltanto dalla volont del proprietario. Per le
universalit non si applicano le regole sugli acquisti a non domino delle singole cose mobili essendo
le universalit parificate agli immobili per lusucapione abbreviata. Ugualmente per la tutela
possessoria dellazione di manutenzione. Per il resto le universalit di mobili seguono la disciplina
dei beni mobili. Diversa dalla universitas rerum la universitas iuris o universalit di diritto
(una pluralit di rapporti giuridici considerati unitariamente alla legge). Le cose o i rapporti che
compongono tale universitas sono diverse, e non esiste fra essi una unitariet omogenea.
Nelluniversitas iuris sono ricompresi beni mobili e immobili, crediti e debiti, e rapporti di varia
natura. A tale figura sono tradizionalmente ricondotte leredit come sintesi di elementi attivi e
passivi del patrimonio del de cuius, e lazienda, come complesso dei beni organizzati
dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.
5. Le pertinenze.
Le pertinenze sono cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di unaltra cosa (art.
817). La pertinenza consiste nel legame economico e giuridico di una cosa accessoria rispetto ad
altra cosa principale. La pertinenza conserva la sua individualit ed autonomia dalla cosa principale
potendo da essa essere separata. Nel rapporto pertinenziale il legame tra la cosa accessoria e quella
principale preso in considerazione dalla legge come rapporto economico-giuridico di strumentalit
e complementariet funzionale, sicch per lesistenza di un vincolo necessario non solo lelemento
oggettivo della destinazione di una cosa a servizio dellaltra, ma anche lelemento soggettivo della
volont del titolare di creare il vincolo in esame. Si parla di pertinenza edilizie fra immobili, di
pertinenze agrarie, di pertinenze industriali, di pertinenze sacre ecc. Il codice precisa allart. 818
che, se non diversamente disposto, gli atti ed i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa
principale comprendono anche le pertinenza. Un cenno particolare merita la questione sulle aree di
parcheggio: inizialmente si ritenuto che il rapporto fra ledificio e le aree di parcheggio avesse
natura pertinenziale nel senso che lalienazione della cosa principale comportasse anche il
trasferimento dello spazio adibito a posto macchina, ma si ammetteva per altro, lalienazione a terzi
di tale area. Successivamente, la giurisprudenza della Cassazione, ha ritenuto che il vincolo
pubblicistico di destinazione non possa subire deroghe negli atti privati di disposizione delle aree di
parcheggio, sicch lacquirente i ununit abitativa acquisterebbe inscindibilmente anche lo spazio
per parcheggio, salvo lobbligo di integrare il prezzo corrisposto.
6. Altre distinzioni tra le cose.
a) Cose specifiche e generiche. Cosa specifica una cosa individuata e determinata con riferimento
alla specie. Cosa generica una cosa qualunque di un certo genere. Se la cose specifica il debitore
si libera solo dando esattamente la cosa oggetto del rapporto, se generica si libera dando una cosa
del genere di qualit non inferiore alla media.
b) Cose fungibili e infungibili. Le cose fungibili sono tutte quelle che vengono considerate a peso,
numero e misura, e che sono permutabili e sostituibili fra loro. Le cose infungibili sono invece le
cose insostituibili con le altre.
c) Cose consumabili e inconsumabili. Le cose consumabili sono quelle che possono essere
utilizzate solo con la loro consumazione. Le cose inconsumabili sono quelle che possono consentire
utilizzazioni ripetute.
d) Cose divisibili e indivisibili. Dal punto di vista economico e giuridico sono divisibili solo le
cose che possono essere ripartite in parti minori conservando la loro qualit e la loro funzione. Oltre
alindivisibilit per natura esiste anche lindivisibilit per legge in relazione al particolare uso o
destinazione della cosa, e lindivisibilit per convenzione derivante dallaccordo delle parti che
hanno considerato indivisibile loggetto di unobbligazione.
7. Il patrimonio.
Il patrimonio non un unitario oggetto di diritto ma costituito dal complesso di rapporti giuridici
economici che fanno capo ad un soggetto. Esso costituito da beni e dai diritti relativi, sia da crediti
per laspetto attivo; da debiti per laspetto passivo.
8. I frutti.
I frutti si distinguono in naturali e civili, i primis sono prodotti derivanti direttamente da una cosa-
madre; tali sono i prodotti agricoli, mentre non possono essere considerati frutti i prodotti
industriali; i secondi sono i corrispettivi corrisposti da terzi per il godimento della cosa, come gli
interessi dei capitali; gli utili aziendali o i dividendi azionari non solitamente ricompresi in questa
categoria.
9. I beni pubblici.
Tra i beni pubblici, di ampia importanza il demanio pubblico. Il coma 1 delart. 822 dispone che
appartengono alo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i
porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere
destinate alla difesa nazionale. Si tratta del c.d. demanio necessario. La demanialit inerente alla
natura de bene stesso, per la funzione cui esso destinato, sicch liscrizione di esso in un elenco di
beni demaniali non attribuisce la qualifica di demanialit ma la riconosce. Il comma 2 introduce pi
la nozione del c.d. demanio accidentale, un elenco di beni che, se appartengono allo Stato o ad altri
enti pubblici territoriali, fanno ugualmente parte del demanio pubblico: strade, autostrade, strade
ferrate, aerodromi). Lart. 824 aggiunge anche i cimiteri ed i mercati, sempre se di propriet del
Comune. Il regime giuridico del demanio pubblico (art. 823), comporta linalienabilit e
impignorabilit, non usucapibilit e non ipotecabilit. Allautorit amministrativa sono riconosciuti
poteri di autotutela sui beni che fanno parte del demani pubblico, nel senso che essa pu esercitare
la vigilanza sui beni demaniali, adottando poi eventuali ordinanze da eseguire coattivamente. La
pubblica amministrazione pu avvalersi dei suddetti poteri autoritativi di autotutela oppure agire
dinanzi al giudice ordinario con le normali azioni a difesa della propriet e del possesso. Il regime
giuridico del demanio pubblico si applica anche ai diritti reali spettanti allo Stato o ad altri entri
pubblici territoriali su beni appartenenti ad altri soggetti quando i diritti stessi sono costituiti per
lutilit di alcuni dei beni indicati dagli articoli precedenti o per il conseguimento di fini di pubblico
interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi art. 825. Tra tali diritti si segnalano
soprattutto le servit di uso pubblico, costituite su beni di privati a vantaggio di una collettivit di
cittadini per il conseguimento di fini di pubblico interesse. La costituzione della servit di uso
pubblico pu avvenire per atto amministrativo, per convenzione o per usucapione ventennale. La
costituzione delle servit di uso pubblico pu avvenire anche attraverso il mero fatto giuridico di
mettere volontariamente una cosa a disposizione del pubblico. I beni dello Stato o degli altri enti
pubblici che sono demaniali costituiscono il patrimonio dello Stato e si distinguono in beni
patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali. I primi sono le foreste costituenti il demanio
forestale, le miniere, le cave ecc. i secondi sono quelli sottoposti ad un uso pubblico mediato e
meramente strumentale alle esigenze del pubblico servizio a cui detti beni sono destinati. Tali beni
non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li
riguardano (art. 828). Ci significa che sono vincolati alla loro destinazione e sono inalienabili. Su
tali beni possono essere costituiti diritti a favori di terzi per fini compatibili con la loro destinazione,
sempre attraverso latto amministrativo della concessione. Beni che non appartengono n al
demanio, n al patrimonio indisponibile, fanno parte dei beni patrimoniali e sono soggetti alle
regole particolari che li concernono e alle regole del presente codice (art. 828). Tali beni sono
alienabili, pignorabili e usucapibili. Il passaggio dei beni dal demanio pubblico accidentale al
patrimonio deve essere dichiarato dallautorit amministrativa. tuttavia, ricorrente il fatto della
c.d. sdemanializzazione tacita in presenza di atti e fatti che evidenzino la volont della pubblica
amministrazione di sottrarre il bene alla sua destinazione di uso pubblico. I beni degli enti pubblici
non territoriali sono parificati ai beni dei privati, ad eccezione di quelli destinati al pubblico
servizio soggetti invece al regime del patrimonio indisponibile. I beni degli enti ecclesiastici sono
soggetti alle norme del codice civile, salvo quanto non diversamente disposto dalle leggi speciali
che li regolano.
10. I beni culturali.
La cosa dinteresse artistico e storico si differenzia dalla cosa. La Commissione dindagine
Franceschini dichiarava che appartengono al patrimonio culturale della nazione tutti i beni aventi
riferimento con la storia della civilt e chiariva che possono costituire oggetto di tutela legislativa i
beni dinteresse archeologico, storico, artistico, ambientale e paesistico, archivistico e librario e
ogni altro bene che sostituisca testimonianza materiale avente valore di civilt. Mentre in
precedenza prevaleva lo schema civilistico legato alla propriet privata della cosa darte,
successivamente si tentato di dare una configurazione unitaria, attraverso la concezione dei beni
dinteresse pubblico, nel senso che il bene realizza finalit pubbliche ed pertanto soggetto alla
disciplina speciale pubblicistica. Altra tesi considera i beni culturali come beni funzionalizzati, nel
senso che in essi si verificherebbe la scissione fra lappartenenza e la funzione sociale. Il bene
culturale incorpora due utilit: la prima che attiene allelemento materiale (il bene oggetto del
diritto reale di propriet), la seconda di carattere immateriale ( il bene oggetto di potest dello
Stato). Sembra dunque che i beni culturali possano essere distinti dagli altri beni mobili per la loro
particolare natura giuridica ed il loro particolare statuto, infatti, la pubblica amministrazione pu
imporre il vincolo a tutte le cose che presentano un interesse artistico, storico ecc. Dallimposizione
dl vincolo derivano doveri a carico del proprietario che se vuole alienare la cosa tenuto ad offrirla
in prelazione allo Stato. In conclusione appare evidente che i beni culturali devono costituire una
categoria a s.
11. Le cose fuori commercio.
Le cose fuori commercio sono cose di cui non si pu acquistare la propriet (art. 1145). Le antiche
fonti romane includevano nella categoria le parti del corpo umano vivente, le cose consacrate,
quelle destinate ad uso pubblico ecc. Le res extra commercium erano anche considerate extra
patrimonium, dal momento che non erano oggetto di rapporti giuridici patrimoniali privati. Adesso
si includono i beni pubblici del demanio e del patrimonio indisponibile, le res sacrae, le res
communes omnium che si considerano inidonee allappropriazione stante la loro presenza in natura
in quantit superiore ai bisogni umani; il corpo umano ecc. La legislazione moderna ha introdotto
vincoli che talvolta sono cos rigidi da comportare divieti di alienazione delle cose.
12. Il diritto reale.
La concezione classica del diritto reale, viene ricollegata si glossatori e successivamente ai
commentatori. Tale concezione configura il diritto reale facendo leva sul profilo contenutistico, cio
sulla relazione fra potere del titolare e cosa: essa doveva trovare la massima esaltazione nei
movimenti giusnaturalistici che ravvisano nel diritto reale una realt naturale. Alla concezione
classica veniva ad opporsi la teoria detta personalistica secondo la quale la relazione fra soggetto e
cosa non avrebbe giuridica rilevanza, perch il rapporto interporrebbe esclusivamente fra soggetto e
soggetto, e non fra soggetto e cosa. In base a questa concezione il diritto reale viene configurato
quale potere o pretesa di un soggetto nei confronti di tutti gli altri soggetti dellordinamento. In tal
modo il contenuto del potere diviene negativo, in quanto negativo il dovere generale che incombe
su tutti i soggetti dellordinamento. Lobiezione decisiva alla concezione personalistica viene dalla
considerazione che il c.d. dovere negativo di astensione altro non sarebbe che il c.d. dovere di
rispetto, il dovere di non invadere laltrui sfera soggettiva. Il diritto assoluto non pi configurabile
attraverso il necessario schema del rapporto giuridico; solo a seguito della violazione del diritto
potrebbe nascere un rapporto tra il soggetto titolare del diritto e il responsabile della violazione.
Sembra che, sotto il profilo della rilevanza rispetto ai terzi, tutti i diritti soggettivi debbano essere
qualificati assoluti. Sotto il profilo della loro realizzazione, alcuni realizzano il loro contenuto
indipendentemente dalla collaborazione altrui, e questi possono denominarsi assoluti; altri
realizzano il loro contenuto nel rapporto con altri soggetti, e questi possono qualificarsi relativi.
Proprio per una prioritaria tutela del soggetto la dottrina italiana veniva a configurare la nuova
categoria dei diritti personali di godimento, con riferimento alle situazioni del locatario e
dellaffittuario, e con inserimento di tale nuova categoria fra i diritti reali ed i diritti di credito. Con
la creazione della nuova categoria, veniva superata la tradizionale dicotomia tra diritti reali e diritti
di credito, e la concezione classica che ravvisava il diritto reale nel potere immediato e diretto sulla
cosa. Per individuare il diritto reale occorre considerare il profilo garantistico del diritto, quello
della particolare e rafforzata tutela che lordinamento offre a certe situazioni giuridiche, tutelate
attraverso particolari azioni petitorie e in grado di evidenziare un collegamento tra le vicende del
diritto e le vicende della cosa tale da influenzarsi reciprocamente circa la loro costituzione,
modificazione ed estinzione. Mentre la rilevanza in funzione dellinteresse allintegrit e
allinviolabilit della situazione, tutelata attraverso lazione del risarcimento danni per
responsabilit aquiliana; lopponibilit consiste nellefficacia del contenuto per la realizzazione del
diritto che consenta al titolare lutilizzo del bene, mentre linteresse ad esercitare il diritto, viene
tutelato attraverso le classiche azioni petitorie e reali. Lopponibilit del diritto reale si manifesta
nella particolare tutela accordata dallordinamento sia a mezzo delle azioni petitorie e reali tipiche
di rivendicazioni e negatoria, sia a mezzo delle azioni di accertamento in via principale o
incidentale, sia attraverso la possibilit della restitutio in integrum o delle azioni inibitorie finali o
provvisorie. Lopponibilit si manifesta inoltre, nel c.d. diritto di seguito, secondo cui il diritto
segue la cosa cui giuridicamente unito in modo inscindibile. La servit grava dal lato passivo sulla
cosa e la segue nei vari passaggi di propriet, lobbligazione invece resta a carico dellobbligato e
dei suoi eredi. Lusufruttuario mantiene il suo diritto anche nei confronti di ogni successivo
proprietario della cosa; il comodatario non pu opporre tale diritto nei confronti del nuovo
acquirente del bene.
13. La categoria dei diritti reali.
La propriet il diritto reale per eccellenza (POTENZIALMENTE ILIMITATO). Esistono inoltre i
diritti reali limitati, diritti con contenuto minore della propriet. Tali diritti si denominano diritti
reali di godimento e sono: lenfiteusi, la superficie, lusufrutto, labitazione, luso e le servit
prediali. Esistono infine i diritti reali di garanzia costituiti solo in tale funzione sulle cose
immobili e mobili regolati dal c.c. nel Libro VI.
14 Il numero chiuso e la tipicit dei diritti reali.
Il principio del numero chiuso dei diritti reali significa che le figure delle situazioni reali sono
determinate solo dallordinamento giuridico e che le parti non hanno alcuna autonomia al riguardo.
Invece, nei contratti, le parti hanno ampia autonomia di regolare i propri interessi patrimoniali. Il
principio della tipicit dei diritti reali riguarda la determinazione del contenuto, il tipo di
situazione reale che il soggetto pu scegliere. Le parti possono talvolta determinarne il contenuto ed
loro riconosciuta una certa autonomia anche nel regolamento e nellesercizio del diritto reale,
purch non privi il titolare della situazione stessa, dei poteri e delle facolt essenziali caratterizzanti
quel determinato tipo di diritto reale. La dottrina civilistica europea in gran parte favorevole al
principio (di ordine pubblico) per ragioni oggettive e generali e la giurisprudenza ferma nel
difendere lesistenza e lefficacia del principio del numero chiuso dei diritti reali.
LE OBBLIGAZIONI
Capitolo XXXIX Le obbligazioni: fonti e disciplina generale.
1. Nozioni introduttive. Il concetto di obbligazione.
Il debitore e il creditore sono soggetti di obbligazione. Il debitore obbligato a dare al creditore
una somma di denaro o una cosa, oppure a fare o non fare per il creditore una specifica attivit. A
sua volta il creditore ha il diritto di chiedere ed ottenere che il debitore svolga lattivit. Tale diritto
si prende il nome di diritto di credito o pretesa creditoria, mentre lobbligo di dare, di fare o di
non fare, viene denominato debito a carico realizzato attraverso ladempimento. La relazione che
si instaura si chiama rapporto obbligatorio, tali rapporti si rivengono nella realt quale parte di una
situazione concreta, ci vuol dire che il debitore ricopre i ruoli pi diversi, ad esempio: nella vendita
di unauto lacquirente acquista la propriet dellautomobile e allo stesso tempo deve pagare il
prezzo al venditore. Lacquirente dellauto debitore del prezzo verso il venditore, ma questultimo
a sua volta debitore dellauto e creditore del prezzo. Possiamo osservare che le obbligazioni
perch possano essere considerate validamente costituite debbono fondarsi su una valida causa
giustificativa. Ci non vuol dire che la causa debba necessariamente consistere in una
controbbligazione o controprestazione. Non mancano obbligazioni altrettanto valide che sorgono
indipendentemente dalla presenza di una controprestazione (i contratti unilaterali oppure le
obbligazioni di risarcimento per i danni provocati alla vita, allonore ecc..). Questa situazione che
comporta il sorgere dellobbligazione risarcitoria, viene denominata fatto illecito, anche conosciuta
come atto illecito oppure responsabilit extracontrattuale o aquiliana. In altri casi le
obbligazioni trovano la loro causa in promesse unilaterali che producono effetti solo nei casi
previsti dalla legge. il caso della promessa al pubblico effettuata da una fondazione sportiva che
promette un premio di denaro al primo classificato nelle gare sportive universitarie.
2. La disciplina unitaria del rapporto obbligatorio.
La scelta di individuare e disciplinare separatamente il rapporto obbligatorio piuttosto che lintera
fattispecie si giustifica alla luce dellesigenza di semplificare la disciplina e dettare una disciplina
unitaria per tutte quelle situazioni giuridiche in cui un soggetto debitore obbligato ad una certa
prestazione di dare, fare o non fare. Da questo discende che la disciplina delle obbligazioni riguarda
essenzialmente le modalit attraverso le quali il debito adempiuto. Tale disciplina deve anche
riguardare le conseguenze del ritardo o del mancato adempimento, come pure lipotesi di estinzione
dellobbligazione e di circolazione del rapporto obbligatorio tra soggetti ulteriori rispetto
alloriginario debitore o creditore.
3. I caratteri dellobbligazione.
Loggetto dellobbligazione deve essere determinato o determinabile e la prestazione dovuta
quale oggetto del debito deve essere definita nei suoi contorni. Allo stesso modo determinati o
determinabili devono essere i soggetti dellobbligazione. Solitamente debitore e creditore sono
determinati nel momento stesso in cui sorge il rapporto obbligatorio. In alcuni casi questi possono
variare nel corso del tempo in relazione alle modificazioni di titolarit di un determinato bene.
4. Le fonti dellobbligazione.
Il c.c. pur non contenendo una definizione dellobbligazione, contiene allart. 1173 lindicazione
delle fonti dellobbligazione: le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni atto o
fatto idonee a produrle in conformit dellordinamento giuridico. Nel nostro ordinamento possono
essere riconosciute non solo le obbligazioni gi espressamente previste dalla legge, ma anche le
obbligazioni la cui fonte non stata prevista dal legislatore. Ci vuol dire che il diritto delle
obbligazioni un sistema aperto e di fonti atipiche nel quale i fatti agli atti non previsti dalla legge
possono produrre obbligazioni purch vi sia una conformit con lordinamento giuridico. In realt
lesperienza ci mostra che nella pratica nessuna fonte dellobbligazione diversa da quelle
espressamente previste dal legislatore mai emersa. Il motivo dato dal fatto che la stragrande
maggioranza delle nuove obbligazioni ha potuto trovare la sua fonte nellambito delle fonti aperte,
suscettibili di dare vita a contratti atipici e a fatti illeciti atipici. Contratto e fatto illecito hanno
mostrato infatti, unenorme flessibilit consentendo ai giudici e agli interpreti di ricomprendere
pressoch tutte le situazioni dalle quali potessero sorgere obblighi giuridici. Contratto e fatto illecito
inoltre, sono state suscettibili di abbracciare contemporaneamente lo stesso fatto, facendo si che
leventuale inidoneit di una delle due discipline a fornire adeguate regole non fosse di ostacolo
affinch la fattispecie potesse essere ricompresa nella responsabilit contrattuale o extracontrattuale.
5. La patrimonialit della prestazione, linteresse del creditore e il carattere di giuridicit
dellobbligazione.
Il c.c. allart. 1174 specifica che la prestazione che forma oggetto dellobbligazione deve essere
suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale
del creditore. La patrimonialit della prestazione si contrappone allinteresse del creditore in
quanto la prestazione pu benissimo non avere carattere patrimoniale. Mentre la finalit per la quale
il creditore richiede al debitore la prestazione del tutto soggettiva, la prestazione dovuta dal
debitore deve essere patrimoniale. Viene definita patrimoniale perch si ritiene che essa comporti un
vantaggio economico: tali sono ad es. tutte le prestazioni di dare una somma di denaro, quelle
consistenti una prestazione di lavoro ecc.. Il problema si pu porre per quelle prestazioni che
presentano un carattere di in usualit o di novit, quali ad es. le prestazioni di lavoro fornite dai
seguaci di una formazione politica o culturale nellannuale kermesse o festival di celebrazione. Per
quanto riguarda i caratteri di novit, la valutazione di patrimonialit potr dipendere dal fatto che a
quella prestazione le parti hanno assegnato un carattere economico, o hanno previsto in caso di
inadempimento una sanzione economica. Nel caso di in usualit, la peculiarit del rapporto esclude
che le parti intendano pretendere un qualche corrispettivo dallesecuzione della prestazione. La
patrimonialit quindi, discende dalla considerazione obbiettiva che viene effettuata in seno alla
societ. Il carattere di giuridicit del vincolo obbligatorio dipende da altri fattori e pu del tutto
mancare quando la prestazione venga svolta nellambito di un rapporto di mera amicizia o
solidariet.
6. Le obbligazioni con pluralit di soggetti: le obbligazioni solidali, divisibili e indivisibili.
Spesso si verifica che nello stesso rapporto obbligatorio dal lato del debitore o da quello del
creditore si trovino pi soggetti e quindi pi debitori o pi creditori. Se oggetto dellobbligazione
una prestazione indivisibile o di fare indivisibile, ladempimento dellobbligazione non pu essere
eseguito in parte da un debitore e in parte da un altro. Di conseguenza se c un solo credito e pi
debitori, il creditore potr richiedere e pretendere ladempimento dellobbligazione da un solo
soggetto debitore. La possibilit che il creditore possa richiedere lintera prestazione
indifferentemente a ciascuno dei debitori, o che uno dei creditori possa legittimamente richiedere
lintera prestazione allunico debitore costituisce una necessit intrinseca alla struttura della
prestazione indivisibile, mentre quando la prestazione divisibile o parziaria, come la prestazione
di dare una somma di denaro, il creditore potrebbe pretendere dai diversi debitori solo la parte di
prestazione che ad essi compete oppure lintero. Nel caso in cui ad uno dei debitori possa essere
richiesto di pagare lintero debito si tratta di unobbligazione solidale, dove ladempimento
riguarda la parte del debito p del credito che pu competere a ciascun debitore. Si dice
obbligazione solidale passiva quando il creditore pu chiedere lintera prestazione ad una pluralit
di debitori, e obbligazione solidale attiva quando ciascuno di essi pu pretendere dallunico
debitore lintera prestazione. Pi frequente lobbligazione solidale passiva, il caso di pi soggetti
che acquistano il medesimo bene, ad es. una barca. Il c.c. al fine di favorire lesecuzione
delladempimento a vantaggio del creditore, stabilisce la generale presunzione di solidariet passiva
mentre lobbligazione parziaria solo se la legge o le stesse parti abbiano espressamente previsto la
parziariet: art. 1294 i condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta
diversamente. La legge stabilisce ad es. la parziariet per i debiti ereditari. Nel caso di pluralit di
creditori non vige una generale regola della solidariet attiva analoga, ma lart. 1854 stabilisce che
gli intestatari sono considerati creditori i debitori in solido dei saldi del conto e per il servizio della
cassetta di sicurezza stabilisce che lapertura consentita singolarmente a ciascuno degli intestatari.
Il principio della solidariet e quello della parziariet sono anche rilevanti per stabilire le modalit
di liberazione del debitore e dei debitori. Nel caso di solidariet passiva, ladempimento da parte di
uno libera tutti gli altri condebitori, e nel caso di solidariet attiva, ladempimento nei confronti di
un creditore libera il debitore nei confronti di tutti gli altri creditori. Se invece lobbligazione
parziaria, il debitore che pagasse lintero debito ad uno solo dei creditori non sarebbe liberato ma
resterebbe obbligato verso i restanti creditori. Il codice stabilisce anche che, se sono stabilite diverse
modalit di esecuzione a carico di ciascun condebitore questo non esclude lefficacia del principio
di solidariet attiva o passiva. In caso di pluralit di debitori, il creditore ha facolt di richiedere
alluno o agli altri debitori il pagamento, ma ladempimento di uno di essi, libera gli altri. In caso di
pluralit di creditori, il debitore potr scegliere a quale di essi pagare. Abbiamo fin qui parlato di
rapporti esterni, diversa la situazione sul piano dei c.d. rapporti interni. Tra di loro il vantaggio
della liberazione del debito o dellottenimento dellintera prestazione, si divide tra i diversi
condebitori o concreditori in solido. Il condebitore che ha pagato lintero debito ha diritto di ripetere
da ciascuno dei condebitori la parte dovuta da ciascuno di essi: il c.d. diritto di regresso.
Analogamente il creditore che abbia ottenuto lintera prestazione obbligato a restituire a ciascuno
degli atri concreditori la parte che loro compete. Nel caso in cui il regresso non sia andato a buon
fine per linsolvenza di un condebitore, la perdita si ripartisce tra tutti gli altri condebitori. Tale
regola comporta che i condebitori che sono in grado di pagare verranno a pagare di pi di quanto a
loro sarebbe spettato, in quanto devono farsi carico anche di quella parte relativa al condebitore
insolvente. Considerata la pluralit di soggetti cui fa capo lobbligazione, assumono rilevanza eventi
suscettibili di estinguere o modificare lobbligazione. Se protagonisti di questi eventi fossero tutti i
concreditori o i condebitori, non vi sarebbe alcun dubbio sulla loro efficacia. Quando solo alcuni
risultano aver partecipato a quegli atti o a quegli eventi, la legge ha necessariamente provveduto
agli artt. 1300-1313 a disciplinare le conseguenze con riguardo allintervenuta novazione,
remissione, compensazione ecc.. Dalla disciplina complessiva dei suddetti rapporti, si possono
dedurre due principi: ai debitori o creditori in solido si estendono gli effetti favorevoli mentre non si
estendono quelli sfavorevoli. Pi articolate sono le conseguenza per la prescrizione, per la quale gli
atti di interruzione compiuti da uno dei condebitori in solido hanno effetto anche nei confronti degli
altri condebitori (art. 1310); per la transazione (art. 1303) e per la sentenza (art. 1306).
Analogamente il codice regola in modo pi differenziato altre ipotesi quali la compensazione, la
confusione, il giuramento ed altre.
7. Le obbligazioni alternative.
Solitamente il debitore di libera con lesecuzione di una sola prestazione (obbligazione semplice),
oppure di pi prestazioni, obbligazioni complesse, oppure con lesecuzione di una sola delle pi
prestazioni dedotte in obbligazione alternativa. Ad es. ogni auto viene fornita in diversi colori e,
solitamente, nel contratto preliminare di acquisto, lacquirente nel prenotarla si obbliga ad
acquistare un auto indifferentemente da colore. A quel punto il venditore debitore alternativamente
obbligato in quanto, a sua scelta si liberer fornendo un auto di qualsiasi colore. In questo caso il
debitore si libera eseguendo una delle prestazioni dedotte in obbligazione. Di regola la scelta spetta
al debitore ma pu essere anche attribuita al creditore. Con lesercizio della facolt di scelta
lobbligazione diventa semplice per effetto della concentrazione ad una sola delle prestazioni. Se
prima della scelta una delle prestazioni o divenuta impossibile, viene conseguentemente meno la
facolt di scelta ed dovuta laltra prestazione che diviene cos semplice. Se limpossibilit si
verifica dopo la concentrazione, la prestazione diviene impossibile e lobbligazione si estingue per
impossibilit della prestazione. Diverso il caso in cui limpossibilit della prestazione dipenda da
colpa del creditore o del debitore. Nel primo caso il debitore viene liberato dallobbligazione, a
meno che il creditore, colpevole di aver fatto divenire impossibile laltra prestazione, non preferisca
esigere la prestazione ancora possibile e risarcire il danno. Nel secondo caso, lobbligo diviene
semplice, e sar dunque lobbligato a prestare laltra delle prestazioni dedotte in obbligazione. Pu
verificarsi che entrambe le prestazioni divengano impossibili, in tal caso si deve sempre distinguere:
se la scelta spettava al debitore questi naturalmente liberato, se invece una prestazione divenuta
impossibile per causa a lui non imputabile, il debitore sar obbligato a pagare al creditore
lequivalente della prestazione che per ultima divenuta impossibile. Se la scelta spettava al
creditore, e limpossibilit dipende dal debitore, il creditore potr domandare il pagamento
dellequivalente delluna o dellaltra prestazione. Diverso il caso dellobbligazione con facolt
alternativa, in cui lobbligazione semplice e la prestazione unica ma il debitore ha facolt di
liberarsi eseguendo una prestazione diversa. Un caso quello del debitore obbligato a pagare una
somma di denaro in una moneta straniera, al quale la legge consente di liberarsi pagando in euro.
Lobbligazione con facolt alternativa unobbligazione semplice e limpossibilit sopravvenuta
dallunica prestazione dedotta comporta lestinzione dellobbligazione.
8. Le obbligazioni divisibili e indivisibili.
A secondo della natura delle prestazioni o della volont delle parti, lobbligazione pu essere
divisibile o indivisibile. La cosa oggetto della prestazione indivisibile quando pu non essere
suscettibile di divisione se non perdendo totalmente o in parte il proprio valore.
9. Lestinzione dellobbligazione. Ladempimento delobbligazione: lesatto adempimento.
Il sorgere dellobbligazione comporta il sorgere di un rapporto giuridico obbligatorio, che si
contraddistingue per il fatto che il debitore vincolato ad eseguire un determinato comportamento a
favore del creditore: obbligo di eseguire la prestazione dovuta. Lattuazione di tale comportamento
da luogo alladempimento dellobbligazione, al quale segue lestinzione dellobbligazione.
Ladempimento quindi, dipende dallesecuzione della prestazione dovuta al debitore. Lesattezza
dellesecuzione della prestazione dipende, a sua volta, dal rispetto del debitore di alcuni principi e
regole stabilite per lesecuzione della prestazione. Si parla al tal riguardo di modalit della
prestazione.
10. La diligenza nelladempimento.
Con il principio della diligenza delladempimento, lart. 1176 c.c. stabilisce che nelladempiere
lobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Il legislatore ha inteso
stabilire un criterio che fa riferimento al comportamento di un uomo medio attento e responsabile.
Lesattezza che il debitore pu dimostrare nelladempimento dellobbligazione, inevitabilmente
diversa a seconda dellesperienza e della preparazione professionale del debitore stesso. La ragione
risiede nella natura dellopera richiesta. evidente, dunque, che la valutazione della diligenza usata
dal debitore nelladempimento non potrebbe essere fornita dal generico riferimento alluomo medio.
Per questo il comma 2 dellart. 1176 prescrive che in caso di esercizio di unattivit professionale,
tale valutazione deve essere compiuta con riguardo allattivit esercitata. Quello della diligenza
uno strumento che deve essere interpretato e verificato nella sua applicazione. Esso va infatti
collegato alla specifica situazione concreta in cui stato assunto lobbligo.
11. Il tempo delladempimento.
Per ladempimento delle prestazioni le stesse parti possono aver stabilito un termine. In altri casi
pu accadere che questo non sia stato fissato, con la conseguenza che il creditore potr esigere la
prestazione in qualsiasi momento. Una volta che il termine viene stabilito si presume che il
creditore non possa chiedere il pagamento prima della scadenza di questo, ci perch, dove non
diversamente stabilito, la fissazione del termine si intende a favore del debitore (art. 1184). Diverso
 il caso in cui le parti abbiano stabilito che il creditore posa avere la facolt di esigere la
prestazione prima della scadenza del termine mentre al debitore impedito di eseguire la
prestazione prima della scadenza dello stesso. In tal caso il termine stabilito a favore del creditore
(art. 1185). inoltre possibile che il termine sia stato stabilito a favore di entrambe le parti: n il
creditore, n il debitore, potranno pretendere che la prestazione venga eseguita prima della
scadenza. In determinate circostanze il debitore pu perdere tale vantaggio, quando ad es. si sono
venute a modificare le sue condizioni patrimoniali. Tali eventi fanno sorgere per il creditore il
pericolo che alla futura scadenza del termine lobbligazione non possa essere adempiuta, per questo
la legge stabilisce la decadenza del debitore dal beneficio del termine, consentendo al creditore di
esigere immediatamente la prestazione (art. 1186). La legge stabilisce inoltre una serie di regole per
il calcolo del termine: il termine a certo tempo (15 giorni, un mese sei mesi), si calcola secondo il
calendario comune, se il giorno finale festivo, il termine viene prorogato di diritto al giorno
successivo; se il termine a mesi, la scadenza si verifica nel giorno del mese finale corrispondente a
quello iniziato.
12. Il luogo delladempimento.
Il luogo in cui il debitore deve eseguire la prestazione normalmente stabilito dalle stese parti o
dalla natura della prestazione. Se non dovessero ricorrere tali elementi, la legge stabilisci alcuni
principi generali: il primo riguarda la consegna di cosa determinata che deve essere effettuata dal
debitore nel luogo in cui si trovava la cosa quando lobbligazione sorta; il secondo riguarda
ladempimento dellobbligazione di denaro (o pecuniaria), adempiuta presso il domicilio del
creditore. Regola generale che lobbligazione deve essere adempiuta al domicilio del debitore al
termine della scadenza (art. 1182).
13. Ladempimento del terzo.
Il creditore pu conseguire la prestazione dovuta piuttosto che dal debitore da un altro soggetto
terzo, ad es. il padre paga al creditore il debito del figlio. In questo caso si verifica ladempimento
del terzo (art. 1180). Tale adempimento indirizzato a realizzare linteresse del creditore lasciando
impregiudicato lobbligo del debitore. Il creditore pu rifiutare che altri si sostituisca al debitore
nelladempimento, e ha la facolt di rifiutarlo ogni volta che il debitore gli abbia manifestato la sua
opposizione. In mancanza di un interesse oggettivamente rilevante, il creditore non pu per
rifiutare ladempimento del terzo.
14. Il destinatario del pagamento.
Il pagamento deve essere fatto al creditore, ma lart. 1188 prevede che possa essere fatto anche al
rappresentante del creditore, oppure alla persona indicata dal creditore, o a colui che la legge stessa
o il giudice ha autorizzato a ricevere il pagamento. Il pagamento effettuato ad un soggetto diverso
dal creditore e non legittimato a ricevere la prestazione, non liberatorio per il debitore. Pu anche
verificarsi che il pagamento venga effettuato che non creditore ma che appaia legittimato a
riceverlo (pagamento al creditore apparente), il tal caso il debitore pu essere liberato se prova che
lapparenza si basava su elementi oggettivi.
15. La capacit nelladempimento delle obbligazioni. Il pagamento effettuato dal debitore
incapace.
Latto con il quale il debitore adempie allobbligazione non necessita di una capacit naturale o
legale del debitore. Ladempimento infatti un atto dovuto, rispetto al quale irrilevante ogni tipo
di incapacit. Lunico caso in cui la capacit del debitore potrebbe rilevare limitato al caso in cui
la natura dellattivit di adempimento richieda che il debitore ponga in essere la sua capacit
naturale o legale in quanto si tratta del compimento di un atto o di un negozio giuridico. Il
pagamento effettuato da un debitore incapace anchesso liberatorio per il creditore. Nel caso in cui
il creditore sia un incapace sussiste il pericolo che la prestazione vada dispersa e non si consolidi
nel patrimonio del creditore. La legge prevede quindi che non sufficiente per il debitore dare
prova di aver effettuato la prestazione, ma provare che tale prestazione sia andata a vantaggio del
creditore. Piuttosto che consegnare la somma di denaro nelle mani di un creditore insano di mente o
di un minore, necessario versare la somma su un conto bancario vincolato alla firma anche di
coloro che ne hanno la rappresentanza legale.
16. Lesattezza e lidentit della prestazione.
Il creditore ha diritto di ottenere il pagamento dellintera prestazione anche se questa
unobbligazione divisibile. Ne consegue che di fronte ad unofferta del debitore di pagamento
parziale, il creditore pu rifiutare salvo che la legge o gli usi non prevedano diversamente. Il
debitore, ad ogni modo, come stabilito dallart. 1197, non pu sostituire la prestazione se non con il
consenso del creditore. Le ragioni che possono indurre il debitore e il creditore ad accordarsi perch
ladempimento avvenga con una cosa diversa, posso essere le pi varie: ad es. la mancanza di
liquidit del debitore induce il creditore ad accettare in pagamento una partita di merci di materie
prime. Questa modalit di estinzione, conosciuta anche come datio in solutum si realizza quando la
diversa prestazione eseguita. Unapplicazione corretta della datio in solutum si ha nei pagamenti
effettuati attraverso assegno nei quali il creditore che avrebbe diritto al pagamento in moneta
contante, accetta il pagamento mediante assegno bancario. Il alcuni casi il debitore cede un credito
in luogo delladempimento, ad es. cede un credito vantato nei confronti di un suo cliente che dopo
aver acquistato delle merci ancora debitore del prezzo. Si tratta in questo caso di una cessione pro
solvendo.
17. Il pagamento eseguito con cose altrui.
Il debitore non pu impugnare il pagamento adducendo quale motivo dimpugnazione il fatto di
averlo eseguito con cose di cui non poteva disporre. In questo caso al debitore precluso il potere di
impugnare il pagamento gi effettuato a meno che lo stesso debitore offra di eseguire la prestazione
con cose di cui pu disporre. Al creditore che ha ricevuto il pagamento comunque consentito di
impugnare il pagamento ricevuto in buona fede.
18. Il diritto alla quietanza e limputazione nella quietanza.
Il debitore cha ha eseguita le prestazione pu avere lesigenza o la necessit di dimostrare di aver
effettuato il pagamento. evidente dunque, che allatto del pagamento, sia pi prudente che il
debitore ottenga dal creditore una dichiarazione unilaterale recettizia che contenga il
riconoscimento di quanto il debitore ha pagato. Tale dichiarazione prende il nome di quietanza. Il
debitore ha il diritto di ottenerla allatto del pagamento, e qualora il creditore si rifiuti di rilasciarla,
il debitore pu rifiutarsi di effettuare il pagamento. Il debitore ha anche il diritto di esigere che nella
quietanza sia indicato il titolo o la causa del pagamento. Nella pratica contemporanea una forma
diffusa e frequente consiste nellapposizione sulla fattura dellannotazione pagato, firmata dal
creditore che ha emesso la fattura. Lart. 1199 comma 2 stabilisce che il rilascio della fattura fa
presumere lavvenuto pagamento degli interessi. Si tratta di una presunzione per la quale possibile
per il creditore fornire la prova contraria. Il debitore, una volta accettata la quietanza, non pu
successivamente pretendere unimputazione diversa, a meno che non vi sia stato da parte del
creditore dolo e cio abbia indicato nella quietanza unimputazione diversa da quella dichiarata.
19. Limputazione del pagamento.
nel caso in cui il debitore abbia pi debiti verso lo stesso creditore e proceda alladempimento di
alcuni di essi, necessario determinare quale di essi sia stato estinto. Il problema sorge quando i
debiti sono tutti della medesima specie, in questo caso la legge riconosce al debitore la facolt di
indicare quale debito intende soddisfare. Se il debitore non utilizza questa facolt di imputare il
pagamento al debito che intende soddisfare, la legge allart. 1193, che stabilisce i criteri di
imputazione. Diverso il problema dellimputazione del pagamento alle diverse componenti di
un debito pecuniario. Questo infatti difficilmente consiste nel solo debito per capitale, ma anche in
obbligazioni accessorie come quelle del pagamento degli interessi convenzionali e legali. Se il
debitore paga al creditore lintero debito non sorgono problemi di imputazione, se paga solo una
parte di esso, dovr essere definito quali delle componenti del debito complessivo si sar estinto. In
questo caso la legge prevede rigidi criteri ai quali il debitore pu derogare solo con il consenso del
creditore. Secondo tali criteri (art. 1194), il pagamento deve essere imputato prima agli interessi e
alle spese poi al capitale. Questo perch, essendo il debito per capitale sempre produttivo di
interessi, la legge vuole consentire a tutti i creditori pecuniari di cogliere il vantaggio della
produzione automatica degli interessi.
20. La regola della correttezza o della buona fede in senso oggettivo.
Lart. 1175 c.c. dispone che debitore e creditore devono comportarsi secondo le regole della
correttezza. Tale principio viene successivamente ripetuto a proposito dellesecuzione del contratto.
Esso espressione di un pi generale criterio secondo il quale lesercizio dei diritti e ladempimento
dei doveri non pu contrastare o prescindere dallosservanza delle regole della correttezza.
Linterpretazione e la collocazione di tale criterio stato a volte ricondotto ad un imperativo
generale di carattere solidaristico di cui traccia anche lart. 2 Cost. Una siffatta lettura del
principio di correttezza potrebbe portare a restringere in modo ingiustificato lambito degli obblighi
a carico delle parti. In realt opportuno utilizzare il criterio di correttezza solo come strumento
affinch il comportamento delle parti realizzi in pieno gli interessi perseguiti dalla parti stesse. Dal
principio di correttezza sono emersi doveri quale quello di informazione: ad es. non corretto
vendere gomme da neve fornite di chiodi ad un automobilista che transita con la propria autovettura
in Germania ove le gomme chiodate sono vietate. Il criterio della correttezza esige che vengano
fornite tutte le informazioni in modo tale da consentire al soggetto che si sta obbligando di valutare
e di scegliere consapevolmente. Allo stesso modo infrange il dovere di correttezza il creditore che,
dopo aver consentito ripetutamente al debitore di adempiere allobbligazione in modo diverso da
quello legalmente previsto, impugni il pagamento e faccia valere linadempimento del debitore. La
violazione della correttezza anche in questo caso risiede nel comportamento.
21. Le obbligazioni pecuniarie.
Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la pi importante specie di obbligazioni. Limportanza e la
centralit di tale obbligazione dipende dalla peculiarit e normalit del suo oggetto consistente in
una somma di denaro. Leconomia caratterizzata dal fatto che tutti i rapporti si sviluppano e
trovano compimento attraverso il denaro. Esso svolge la sua funzione quale mezzo legale di
pagamento generalmente riconosciuto, e nello stesso tempo unit di conto idonea a consentire
quale mezzo di scambio di tutti i valori la valutazione e lapprezzamento economico dei beni e
delle prestazioni di lavoro e di servizi. Al denaro sono assegnate altre funzioni fondamentali: quella
di mezzo di acquisto, di conservazione di valori economici, dacquisto o di scambio. Il denaro
inoltre una creazione dello Stato e va distinto dal contante e dalla moneta scritturale che consiste
nella c.d. liquidit monetaria. Il principio guida, che il legislatore pone a presupposto della
disciplina delle obbligazioni pecuniarie, il principio nominalistico, in base al quale il debitore
pecuniario si libera del proprio debito col pagamento della moneta avente corso legale nello Stato
(art. 1277). Al valore nominale si contrappone il concreto potere dacquisto della moneta. Il
principio secondo il quale il debitore si libera con il pagamento della moneta avente corso legale,
comporta che al creditore precluso di rifiutare tale pagamento. La perdita nel tempo del potere
dacquisto della moneta denominata inflazione, laumento deflazione. Il primo fenomeno
contrassegna in modo pi o meno incisivo la vita economica di ogni paese, il secondo raro e
comunque temporaneo. diffusa per tanto lutilizzazione di strumenti contrattuali o legali quali le
clausole contrattuali monetarie con le quali consentito aggiornare lammontare delle somme di
denaro oggetto dellobbligazione pecuniaria alle modificazioni del potere dacquisto di moneta.
Nellambito del debito pecuniario, accanto al debito di valuta si distingue il debito di valore. Nel
primo caso oggetto della prestazione una somma di denaro, nel debito di valore il debitore
obbligato a pagare una somma di denaro pari nel suo ammontare al valore di un altro bene. un
debito di valore ad es. il debito risarcitorio. Il debito di valore diviene debito di valuta solo con la
liquidazione del danno, con la conseguenza quindi che se la liquidazione avviene a distanza di
tempo, il valore che verr preso in considerazione e liquidato non quello del momento del danno,
ma quello del momento della liquidazione del danno.
Lobbligazione di pagare una somma di denaro viene considerata obbligazione di cose fungibili,
perch il debito pecuniario consiste nellattribuzione di unit monetarie assolutamente astratte la cui
prima caratteristica data dallassoluta identit e fungibilit di tutte le unit monetarie presenti e
future. Lobbligazione pecuniaria inoltre, comporta la produzione di interessi. Il debitore dovr
pagare oltre alla somma dovuta anche ulteriori interessi prodottisi dal momento in cui il debito
divenuto liquido ed esigibile. La liquidit si verifica nel momento in cui la somma di denaro viene
ad essere determinata nel suo ammontare. Lesigibilit consiste nellessersi verificata la scadenza
del credito pecuniario. Dal momento in cui il debito pecuniario liquido ed esigibile, produce
interessi di pieno reddito secondo il tasso prescritto dalla legge (2,5% lanno). Lavere a
disposizione una somma di denaro si accompagna dunque ad un c.d. vantaggio economico di
liquidit che deve essere remunerata dal debitore nella misura almeno degli interessi legali. Le parti
possono determinare convenzionalmente il tasso degli interessi in misura maggiore o minore a
quello legale: quanto accade ad es. nel mutuo oneroso. La convenzione sugli interessi libera
dallosservanza di forma solo se la misura pattuita inferiore o pari a quella degli interessi legali, se
superiore valida solo se stata pattuita per iscritto. Si definiscono interessi moratori quelli
dovuti dal debitore per il ritardo nel pagamento. Questi sono pari agli interessi legali
indipendentemente dalla prova del debitore di aver sofferto alcun danno. Questultima regola
costituisce una peculiarit delle obbligazioni pecuniarie. La ragione di questo particolare regime di
liquidazione del danno risiede in due ragioni di carattere pratico ed economico:
a) avere la disposizione di una somma di denaro comporta per chi la detiene un vantaggio che ha un
valore economico; gli interessi moratori svolgono la funzione di equilibrare in modo forfettario la
perdita potenziale subita dal creditore per non aver potuto godere alla scadenza del debito di tale
liquidit;
b) se anche per le obbligazioni pecuniarie fosse necessario che il creditore desse la prova dello
specifico danno subito dal ritardo, si avrebbero conseguenze inaccettabili sul piano dellefficacia ed
efficienza della legge e del sistema giuridico e quindi della stessa civilt giuridica.
La legge consente al creditore di poter richiedere anche leventuale ulteriore danno e cio ulteriore,
rispetto agli interessi moratori cui ha gi diritto. In questo caso il creditore ha lonere per di
dimostrare specificatamente questo ulteriore danno subito.
Si parla di interessi compensativi o corrispettivi che decorrono anche se il credito non ancora
esigibile se la cosa stata gi consegnata ed produttiva di frutti o altri proventi ma il credito per il
prezzo non ancora scaduto. Gli interessi vengono fatti decorrere fin dal momento in cui si
verificato il fatto dannoso. Si parla di anatocismo ( produzione degli interessi sugli interessi,
oppure interessi composti) con riguardo alla possibilit che gli interessi gi scaduti, possano a loro
volta produrre ulteriori interessi. La legge tende a limitare questa possibilit. La stessa norma per
consente di derogare a questi restrittivi principi in caso di usi contrari, che riscontriamo ampiamente
riconosciuti in materia bancaria. Tale principio anatocistico troverebbe applicazione anche a favore
del cliente della banca per le somme depositate sul conto. A tale riguardo si osserva che nei rapporti
con le banche solitamente mentre la capitalizzazione degli interessi dovuti dalla banca al cliente
annuale, quella degli interessi dovuti dal cliente alla banca trimestrale. In realt sui depositi
bancari che il cliente depositante ha in essere presso la banca, non si verifica alcun anatocismo in
senso proprio. Il fenomeno dellanatocismo investe pi propriamente le modalit e le regole della
formazione del credito accessorio degli interessi, e cio, la possibilit che alle somme dovute per
interessi corrispettivi o moratori scaduti possano essere aggiunti e sommati ulteriori interessi
prodotti o comunque calcolati sugli interessi scaduti. Un es. di anatocismo a favore del cliente si
verifica nei depositi vincolati, nei quali il depositante obbligato a non ritirare la somma depositata
per un certo numero ad es. di anni. Tornando allanatocismo si deve avvertire che dottrina e
giurisprudenza hanno ritenuto illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi praticata
dalle banche. Il tema degli interessi usurai non direttamente trattato nella sezione delle
obbligazioni pecuniarie anzi lattenzione del legislatore piuttosto recente in quanto, solo con il
vigente codice penale venne previsto il diritto di usura. Lart. 1815 comma 2 dettato in materia di
mutuo stabilisce che se sono convenuti interessi usurai, la clausola nulla e non dovuti gli
interessi. Una compiuta definizione dellusura non contenuta nel nostro ordinamento e la
giurisprudenza in passato aveva per lo pi ritenuto che gli interessi usurai andassero identificati
sulla base del riferimento alla fattispecie penalistica e che, dunque, potessero essere ritenute nulle
colo quelle convenzioni in cui il mutuante avesse approfittato dello stato di bisogno del mutuatario.
Il legislatore ha da ultimo introdotto una globale disciplina di repressione del fenomeno dellusura,
stata modificata la disciplina penale e stabilito un sistema di identificazione da parte del Ministero
del Tesoro del limite numerico oltre il quale gli interessi sono considerati usurai. La somma di
denaro oggetto dellobbligazione pecuniaria pu consistere anche in moneta estera giuridicamente
definita moneta non avente corso legale nello Stato. In questo caso il debitore obbligato a pagare
alla scadenza con quella moneta solo se stato cos esplicitamente pattuito, altrimenti ha la facolt
di estinguere il debito in moneta avente corso legale nello Stato.

22. La mora del creditore.

Il dovere del debitore di eseguire la prestazione pu essere attuato in molti casi solo attraverso al
collaborazione del creditore. Se il creditore senza giustificazione valida rifiuta la prestazione oppure
non compia quanto necessario per consentire ladempimento dellobbligazione, il debitore non pu
essere ritenuto responsabile del mancato adempimento. Il tema si pone particolarmente nelle
obbligazioni di consegnare. La mancata esecuzione per causa dipendente dal creditore fa sorgere nei
confronti del debitore un diritto al risarcimento dei danni subiti, ad es. i costi per la conservazione e
custodia della cosa. Il debitore, pur restando obbligato, non pu essere considerato debitore moroso,
e quindi non sopporta le conseguenze della mora debendi. Per leffettiva costituzione di una mora
del creditore necessario, per il debitore, porre in essere unofferta secondo determinate forme
della legge. Si parla di offerta formale che dovr essere eseguita nelle forme: a) dellofferta reale,
tramite ufficiale giudiziario o notaio che offra le cose mobili; b) offerta per intimazione, tramite
ufficiale giudiziario per le cose mobili che non possono essere materialmente offerte. Quando tale
deposito accettato dal creditore o dichiarato valido, il debitore non pu pi ritirare le cose
depositate ed liberato dalla sua obbligazione.
23. Il ritardo del debitore nelladempimento dellobbligazione o mora del debitore.
Il mancato adempimento dellobbligazione alla scadenza configura una violazione dellobbligo del
debitore. In alcuni casi il mancato rispetto del termine stabilito rende linadempimento definitivo. In
molti altri casi al contrario concepibile che la prestazione venga poi successivamente adempiuta in
ritardo. Il ritardo nelladempimento si definisce mora del debitore, il cui verificarsi legato al dato
obbiettivo del mancato adempimento ma anche a specifici fatti formali. Tale atti formale non poi
necessario in alcuni casi: a) quando il debito deriva da fatto illecito; b) quando lo stesso debitore ha
dichiarato per iscritto di non voler adempiere; c) quando scaduto il termine stabilito per
ladempimento e la prestazione doveva essere eseguita al domicilio del creditore. Dalla costituzione
in mora del creditore derivano due importanti effetti:
1. Lobbligo del debitore di risarcire il danno cagionato dal ritardo, che nelle obbligazioni
pecuniarie consiste nellobbligazione di pagare gli interessi moratori;
2. Aggravamento del rischio relativo alla prestazione dovuta per il debitore, in quanto nel caso in
cui una prestazione divenga impossibile per causa non imputabile al debitore, questi non liberato a
meno che non fornisce la prova che loggetto della prestazione sarebbe comunque perito presso il
creditore. Inoltre, nel caso in cui la cosa dovuta sia un bene illecitamente sottratto dal debitore,
questi comunque responsabile della perdita del bene e non pu fornire alcune prova liberatoria,
mentre sempre obbligato a restituire al creditore il valore del bene perduto.
24. Linadempimento.
Con al mancata esecuzione della prestazione si verifica linadempimento dellobbligazione che
comporta la responsabilit del debitore che resta obbligato verso il creditore. Tale prestazione
strumentale a far conseguire al creditore la soddisfazione del suo originario interesse, ma anche
linteresse ad essere reso indenne dal disagio. Il debitore ha la possibilit di liberarsi da tale
responsabilit fornendo la prova che la causa dellinadempimento risiede in unimpossibilit della
prestazione a lui non imputabile (art. 1218). Tale impossibilit deve essere oggettiva.
Il debitore inoltre, che si avvale di altre persone in caso di inadempimento non pu comunque
sfuggire alla responsabilit verso il creditore in quanto risponde anche dei fatto dolosi o colposi di
costoro. Levento che ha causato limpossibilit della prestazione, dovr avere caratteri di
inevitabilit e imprevedibilit. Sono tali gli venti qualificabili come caso fortuito, fatti quali il black
out, lalluvione ecc.. Altri eventi sono ricondotti alla forza maggiore e possono consistere tanto in
un evento fisico-naturale (il ponte sul fiume pericolante ed chiuso al traffico) sia a fatti di terzi
(scioperi) oppure ad una decisione imperativa di unautorit, o quale sanzione contro la politica
aggressiva di uno Stato straniero. Il criterio della diligenza non risulta direttamente utilizzabile dal
creditore che intenda provare che linadempimento o il ritardo dipendono da causa a lui non
imputabile. Il criterio della diligenza serve piuttosto ad individuare lambito e la portata degli
obblighi assunti dal debitore. Tale criterio pu essere usato per ricostruire la tipologia, la portata, lo
stesso contenuto della prestazione cui si obbligato, col risultato di poter delimitare anche gli
eventuali confini di esigibilit della prestazione. Il contenuto e le modalit in cui si svolge
ladempimento dellobbligazione, ha portato ad elaborare una distinzione descrittiva tra due
categorie di obbligazioni: le obbligazioni di mezzo e le obbligazioni di risultato. Si tratta in
entrambi i casi di prestazioni di fare nelle quali lobbligo assunto dal debitore indirizzato a
realizzare linteresse del creditore. Quale obbligazioni di mezzi si pu indicare la prestazione del
lavoratore subordinato. Il lavoratore ha fornito al creditore determinati mezzi, quali la prestazione di
lavoro, mentre il creditore con tali mezzi potr realizzare un risultato produttivo. Diverso il caso
dellartigiano cui affidiamo il compito di riparare una macchina. Oggetto dellobbligazione non
sono i mezzi ma il risultato. Questa distinzione stata particolarmente utile per trovare una
collocazione ad alcune prestazioni particolari, come quelle dellavvocato o del medico. Tuttavia, se
da un lato scontato che il medico non responsabile della dovuta guarigione del malato, pure
vero che molto spesso si parte proprio da questo mancato risultato per verificare se nellesecuzione
della prestazione medica sono state osservate tutte le regole tecniche. Tali distinzioni sono peraltro
poco adatte e compatibili con altre tipologie di prestazioni, come le prestazioni di dare. Queste
vanno distinte tra prestazioni di dare cosa generica o cosa specifica. Lobbligazione di dare cosa di
genere pone come loggetto dellobbligazione una determinata quantit di beni appartenenti ad un
particolare genere. La fungibilit del bene oggetto dellobbligazione comporta per il debitore una
possibilit limitata di procurarsi la quantit di beni dovuta. N potr evitare di effettuare la consegna
adducendo il fatto di aver esaurito la scorta in quanto questa sarebbe unimpossibilit meramente
soggettiva. Questo aspetto ancora pi evidente nelle obbligazioni pecuniarie, per le quali non
neanche proponibile un problema dimpossibilit oggettiva della prestazione. Diverso il caso delle
obbligazioni di dare cosa determinata, un quadro, una specifica collezione di argenti ecc.. In questo
caso il perimento della cosa oggetto della prestazione rende la prestazione impossibile ed apre il
problema dellimputabilit o meno al debitore dei tale impossibilit.
25. Il risarcimento del danno.
La responsabilit per inadempimento comporta per il debitore lobbligo di risarcire il danno.
irrilevante che linadempimento dipenda da colpa. Per questo nel trattare dellinadempimento del
debitore, si fa riferimento alla colpa intesa come imputabilit dellinadempimento., con il limite
stabilito dallart. 1229. Lobbligazione risarcitoria comprende poi diverse componenti determinate
dallart. 1123: la perdita subita dal creditore, definita anche quale danno emergente e il mancato
guadagno. Nello stesso tempo sul debitore pu ricadere solo il peso del danno prevedibile nel
momento in cui sorta lobbligazione. Al requisito di prevedibilit del danno si accompagna quello
della necessit di un rapporto di causalit e cio che il danno sia conseguenza immediata e diretta
dellinadempimento. Sullobbligo di risarcire il danno pu inoltre influire il comportamento del
creditore che abbia concorso a cagionare il danno. In questo caso accertata la misura e lincidenza
della concorrente colpa del creditore, lobbligazione risarcitoria andr proporzionalmente diminuita.
Allo stesso modo il risarcimento del danno non dovuto quando il creditore avrebbe potuto evitare
il danno o il suo aggravarsi.
Capitolo XL I modi di estinzione dellobbligazione diversi dalladempimento.
1. I modi di estinzione dellobbligazione diversi dalladempimento. Disciplina generale.
Lobbligazione pu estinguersi anche per cause diverse dalladempimento. Il c.c. prevede specifiche
fattispecie dal cui verificarsi pu discendere lestinzione dellobbligazione. Alcune di questi si
definiscono modi di estinzione satisfattori confusione e compensazione nei quali il creditore
consegue comunque il soddisfacimento dellinteresse creditorio. Altre di queste si definiscono modi
di estinzione non satisfattori novazione oggettiva, remissione del debito, impossibilit
sopravvenuta della prestazione con il verificarsi dellestinzione dellobbligazione il creditore n
apprende la prestazione, n consegue il suo interesse.
2. I modi di estinzione satisfattori. La confusione.
Si verifica la confusione quando le qualit di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa
persona. Non essendo concepibile lesistenza o il perdurare di questo tipo di rapporto obbligatorio,
lobbligazione si estingue. Un esempio di confusione rappresentato dal debitore che, per effetto
della successione, divenga erede del creditore. Lestinzione dellobbligazione a causa della
confusione non opponibile ai terzi, i quali mantengono integri i loro diritto sul credito (art. 1254).
Nel caso in cui nella medesima persona si riuniscano le qualit di fideiussore e debitore principale,
la fideiussione resta in vita, purch il creditore vi abbia interesse. Questo si verificher quando il
creditore principale stato travolto da una causa di invalidit o limitato, per effetto ad es.
dellacquisto con beneficio dinventario.
3. La compensazione.
Il verificarsi di una situazione di reciproca esistenza di debiti e crediti tra due persone e cio di
coesistenza di due crediti liquidi ed esigibili dello stesso contenuto, cio omogenei, comporta
lestinzione dei due debiti reciproci per le quantit corrispondenti (art. 1241). Limmagine
comunemente evocata quella secondo al quale la compensazione uno strumento con il quale
possibile evitare nel modo pi semplice e pi economico un reciproco pagamento. Ci che si
manifesta attraverso la compensazione la facolt concessa alle parti del rapporto obbligatorio di
influire e neutralizzare laltrui pretesa alla prestazione attraverso la rinuncia della propria pretesa
alla prestazione. Si suole distinguere tra compensazione legale e convenzionale. La prima si attua
tra debiti aventi per oggetto somme di denaro o quantit di cosa fungibili dello stesso genere che
siano determinati nel proprio ammontare (liquidi) e che siano scaduti (esigibili). La seconda
quella attuata su richiesta delle parti dal giudice quando manca la liquidit. La compensazione
volontaria si pu verificare per volont delle parti anche in mancanza delle condizioni di
omogeneit, liquidit ed esigibilit, fermo restando logicamente il requisito della reciprocit dei
crediti. La compensazione legale deve essere fatta valere da uno dei due creditori mentre non pu
essere rilevata dufficio da parte del giudice. Gli effetti estintivi della compensazione retroagiscono
dal momento in cui essa viene fatta valere ad un momento precedente e cio al primo istante in cui
questa avrebbe potuto essere fatta valere. Il carattere che appare prevalente nella disciplina della
compensazione risiede nella funzione di garanzia che essa realizza a favore del creditore-debitore
che oppone la compensazione. La soddisfazione del diritto di credito in questo caso attuata
mediante la non esecuzione della prestazione dovuta. Nella reciproca elisione dei crediti
contrapposti si manifesta questa utilit la quale comporta per il creditore-debitore opponente la
compensazione. La posizione del soggetto legittimato ad opporre la compensazione appare molto
simile a quella del creditore titolare di un diritto reale di garanzia sui beni del proprio debitore.
Questa funzione della compensazione di garantire e difendere il diritto del creditore confermata
dai principi gi accennati contenuti nel c.c.: essa pu essere fatta valere solo dalla parti e non pu
essere rilevata dufficio dal giudice; preventivamente rinunciabile, come implicitamente
rinunciabile dopo che siano realizzati i suoi presupposti quando il debitore abbia accettato la
cessione; mentre nel caso in cui la cessione del credito non sia stata accettata, il debitore mantiene
la facolt di compensare il proprio debito. In questultima ipotesi si verifica una condizione
particolarmente significativa dalla quale si deduce che la compensabilit una qualit intrinseca del
credito. In conclusione, la compensazione dei debiti e dei crediti configura una della possibili forme
in cui si manifesta la tutela del diritto di credito attribuendo alle parti del rapporto obbligatorio
strumenti idonei a neutralizzare la pretesa dellaltro anche al di l dei rigidi confini della reciprocit.
La legge stabilisce quali sono i presupposti per poter operare la compensazione: reciprocit,
coesistenza, liquidit, esigibilit, assenza delle ragioni di esclusione di cui allart. 1246 c.c. La
compensazione dunque un diritto concesso a chiunque sia parte di un rapporto di obbligazione.
Tale diritto si manifesta nelle forme del diritto potestativo in quanto luno o laltro dei due soggetti
obbligati provocano e conseguono una modificazione di grande rilevanza nella situazione di fatto e
di diritto, ottenendo la liberazione dai propri vincoli debitori.
4. I modi di estinzione non satisfattori. Novazione oggettiva.
Le parti del rapporto obbligatorio possono sostituire allobbligazione originaria una nuova
obbligazione con oggetto e titolo diverso: in questo caso lobbligazione originaria si estingue (art.
1230). Le parti concludono un contratto avente ad oggetto un rapporto estintivo della precedente
obbligazione e, nello stesso tempo, costitutivo di un nuovo rapporto. Una parziale eccezione a
questo principio stabilita dal comma 2 dellart. 1234 che stabilisce la validit della novazione se il
debitore ha assunto validamente il nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario. La
modificazione disposta dalle parti deve riguardare un mutamento delloggetto o del titolo originario
dellobbligazione. Il mutamento delloggetto si ha quando alloriginaria obbligazione di pagare si
sostituisce quella di trasferire un determinato bene. Il mutamento del titolo si ha quando la stessa
prestazione dovuta viene sostituita dalle parti modificando il titolo che viene ricondotto dalle parti
ad es. ad unapertura di credito. La legge prescrive che la volont di novare il rapporto deve
risultare in modo non equivoco anche tacitamente. Allestinzione dellobbligazione originaria segue
lestinzione dei privilegi, del pegno, dellipoteca che garantivano il credito originario, come pure di
tutte le eventuali clausole accessorie che accompagnano lobbligazione originaria. Tale estinzione
pu essere derogata da espressa convenzione delle parti.
5. Remissione del debito.
Il creditore pu rinunciare volontariamente al proprio credito verso il debitore, sia concordando la
rinuncia, sia per atto unilaterale del creditore. In questultimo caso il debitore pu opporre entro un
congruo termine il proprio rifiuto alla rinuncia, impedendo leffetto estintivo della stessa. La
remissione costituisce atto a titolo gratuito del creditore riconducibile alla donazione indiretta a
favore del debitore. La remissione pu risultare anche da un comportamento concludente. Il pi
rilevante consiste nella restituzione volontaria al debitore del documento da cui risulta il credito. La
rinuncia alle sole garanzie da parte del creditore garantito non comporta remissione del debito,
mentre la remissione del debito comporta lestinzione delle garanzie.
6. Impossibilit sopravvenuta della prestazione.
Limpossibilit della prestazione comporta lestinzione dellobbligazione purch essa non sia
imputabile al debitore.
Capitolo XLI La circolazione del credito.
1. La cessione dei crediti.
Il diritto di credito, nel rispetto delle eventuali limitazioni, suscettibile di circolazione. Lart.
1260 stabilisce il principio della cedibilit dei crediti. Il creditore ha il diritto di poter disporre ed
alienare il credito verso il debitore. Il creditore ha il diritto di vendere, donare, permutare il credito
senza alcuna necessit di autorizzazione da parte del debitore. Ci dipende dal fatto che il debitore
comunque obbligato a compiere la sua obbligazione ed per il debitore ceduto indifferente
adempiere lobbligazione nei confronti del creditore originario o nei confronti del cessionario. Le
ragioni economiche della cessione del credito risiedono nella possibilit di rendere attuale ed
immediatamente disponibile quella ricchezza che diventer esigibile solo con la futura scadenza del
credito, o con leffettivo pagamento del debitore. La cedibilit del credito pu essere limitata oltre
che dagli espressi divieti di cessione stabiliti per i crediti aventi carattere personale, anche per i casi
espressamente vietati dalla legge (incedibilit dei crediti per i quali vi contestazione avanti
allautorit giudiziaria, per i crediti per assegni familiari come anche quelli relativi a partiti politici e
contributi statali). Lincedibilit pu essere anche a sua volta essere determinata convenzionalmente
tra il creditore e il debitore. Latto di cessione un contratto bilaterale tra il creditore cedente e il
cessionario acquirente del credito. Avendo tale contratto per oggetto il trasferimento di un diritto, il
diritto di credito si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato. Si tratta quindi
di un contratto ad effetti reali che comporta il trasferimento del diritto di credito in capo al
cessionario. Con esso si trasferiscono anche gli accessori del credito, i privilegi, le garanzie
personali e reali, mentre esclusa la cessione dei frutti. Il contratto di cessione ha effetto fra le parti
e non nei confronti del debitore ceduto. onere, quindi, del cedente o del cessionario provvedere a
rendere nota lavvenuta cessione, e far s che il debitore ceduto possa pagare il debito al cessionario
estinguendo lobbligazione. Al debitore ceduto che abbia pagato il debito al creditore originario, il
cessionario non pu richiedere di nuovo ladempimento, a meno che non provi che il debitore aveva
conosciuto lavvenuta cessione. I questo caso il fatto di aver gi eseguito il pagamento non esonera
il debitore dallobbligo di compierlo anche verso il creditore cessionario. Lart. 1265 stabilisce che:
Se il medesimo credito ha formato oggetto di pi cessioni a persone diverse, prevale la cessione
notificata per prima al debitore o quella che stata accettata per prima dal debitore con atto di data
certa, purch sia di data posteriore. Se la cessione avvenuta a titolo oneroso il cedente deve
garantire lesistenza del credito e garantire il compratore dallevizione (art. 1266). Diverso il tema
del buon fine del credito e cio delleffettivo adempimento del debitore ceduto verso il cessionario.
Normalmente il rischio del mancato adempimento ricade sul cedente in quando non risponde della
solvibilit del debitore. In questo caso la cessione si definisce pro soluto. Il cedente pu assumere la
garanzia della solvenza, in questo caso la cessione si definisce pro solvendo, di solito
contrassegnata dalla clausola salvo buon fine. In presenza di tale accordo il cessionario potr
rivolgersi al cedente ed esigere da lui il pagamento nei limiti di quanto il cedente aveva ricevuto. La
clausola di garanzia della solvenza pu avere senso solo nella cessione a titolo oneroso.
2. Il pagamento con surrogazione.
Con la cessione del credito un terzo succede nel rapporto obbligatorio. Al pagamento consegue
naturalmente la soddisfazione del creditore ma non necessariamente lestinzione dellobbligazione.
Questa pu infatti rimanere in vita con surrogazione del terzo che ha pagato il debito
nelloriginario credito verso il debitore. Tale successione si verifica nei seguenti casi:
a) surrogazione legale: opera automaticamente nel caso di adempimento del debito da parte del
fideiussore; nel caso di pagamento da parte di un creditore chirografario a favore di un creditore
dotato di una causa prelazione nella quale ha diritto di subentrare; nel caso dellacquirente
dellimmobile che ha diritto di essere surrogato sino alla concorrenza del prezzo dacquisto; nel
caso di colui che aveva interesse a soddisfare il debito; nel caso dellerede con beneficio
dinventario che paga con denaro proprio i debiti ereditari.
b) surrogazione per volont del creditore: si verifica quando, contestualmente al pagamento, il
creditore dichiari di surrogarlo verso il debitore.
c) surrogazione per volont del debitore: si verifica quando il debitore per estinguere il proprio
debito prende a mutuo una somma di denaro e dichiari di surrogare il mutuante nei diritti del
creditore anche senza il consenso di questo.
Il terzo surrogato nei diritti del creditore, subentra in tutti i diritti subendo ogni limitazione,
decadenza, prescrizione che poteva pesare sul creditore.
Capitolo XLII Le modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto obbligatorio.
1. Le modificazioni soggettive nel lato passivo del rapporto obbligatorio in generale.
La sostituzione del debitori originario ad un altro soggetto a volte espressione di pi ampie
fattispecie. il caso della successione universale a causa di morte, che comporta il subentro del o
dei chiamati alleredit nei rapporti patrimoniali trasmissibili attivi e passivi che precedentemente
facevano capo al de cuius. Nel diritto delle obbligazioni vengono disciplinate le figure della
delegazione, dellespromissione e dellaccollo, con esclusivo riferimento agli atti di diversa
iniziativa, del debitore, del creditore o del terzo attraverso i quali si verifica la successione del
debito.
2. La delegazione.
La delegazione realizza la successione del debito attraverso il coinvolgimento di tre soggetti: il
debitore delegante, il creditore delegatario, il terzo delegato. Liniziativa della delegazione presa
dal debitore il quale manifesta al terzo delegato lordine o linvito di pagare al creditore delegatario
il debito cui il debitore originario obbligato. Si parla in questo caso di delegatio solvendi. Questo
si verifica ogni qual volta diamo ordine alla banca presso la quale abbiamo in essere un deposito di
pagare un nostro creditore ad esempio lo Stato quando dobbiamo versare le tasse. Il debitore
delegante pu invitare il delegato ad assumere verso il delegatario lobbligo di pagare il debito. Si
parla i questo caso di delegazione di debito o di delegatio promittenti. Tra debitore delegante e terzo
delegato pu esistere un rapporto obbligatorio nel quale questultimo debitore verso il delegante.
Tale rapporto si definisce rapporto di provvista, mentre il rapporto tra debitore delegante e creditore
delegatario si definisce rapporto di valuta. Quando il debitore delegante ordina al terzo delegato di
pagare il debito che esso ha verso il creditore delegatario, effettua una delegazione di pagamento
coperta. La banca, proprio perch la delegazione coperta dalla provvista, effettuer il pagamento.
Nel caso in cui non esistesse una provvista, nel caso ad es. in cui il conto corrente vuoto, la
delegazione dovrebbe definirsi allo scoperto e nel caso in cui la banca accettasse linvito il
delegante diventerebbe passivo delle somme pagate ai terzi delegatari. Nella delegatio promittenti,
il debitore delegatario piuttosto che ordinare al terzo delegato di pagare, lo invita ad assumere
lobbligo. La delegazione non comporta in questo caso immediatamente lestinzione
dellobbligazione, ma la sostituzione del debitore originario. Il nuovo debitore diviene lunico
(debitore) nel caso di delegazione privativa oppure si aggiunge al debitore originario nel caso di
delegazione cumulativa. Unipotesi di delegatio promittenti stata identificata nel pagamento dei
contributi associativi al sindacato. Le modalit attraverso le quali si realizza la delegazione del
debito possono essere riassunte nella seguente serie di atti:
a) il debitore delegante invita il terzo delegato ad obbligarsi verso il creditore delegatario
assumendo il rapporto di debito;
b) il terzo delegato indirizza al creditore delegatario una dichiarazione con la quale si obbliga verso
il delegatario ad assumere il credito;
c) il creditore delegatario accetta la delegazione e per liberare il delegante deve espressamente
dichiarare di liberarlo.
La delegazione pu essere inoltre, causale o titolata oppure astratta, a seconda che nellinvito rivolto
dal debitore al terzo, il primo faccia espresso riferimento al rapporto di provvista. A sua volta il
delegato si obbligher vero il delegatario a pagare la somma di cui debitore. In tal caso il delegato
potr menzionare sia il rapporto di valuta tra delegante e delegatario, sia il rapporto di provvista.
In relazione alle eccezioni opponibili, tanto nella delegazione di pagamento, che nella delegazione
di debito, lart. 1271 stabilisce che il delegato pu opporre al delegatario tutte le eccezioni relative
ai suoi rapporti con questo. Nel caso di delegazione astratta, il delegato non potr opporre eccezioni
basate n sul rapporto di valuta n su quello di provvista, in quanto la stessa delegazione resterebbe
priva di giustificazione. Nel caso di delegazione titolata o causale, il delegato, potr far valere le
eccezioni che avrebbe opposto al delegante.
3. Lespromissione e laccollo.
Lespromissione un contratto con il quale un terzo espromittente conviene con il creditore
espromissario di assumere il debito di un terzo debitore estromesso. A differenza che nella
delegazione, lassunzione dellobbligazione non sorge sulla base di uniniziativa spontanea
dellespromittente. Non necessario, dunque, lincarico o il consenso del debitore estromesso, il
quale pu trarre solo vantaggi dallespromissione e resta estraneo alla convenzione di
espromissione. Se il creditore espromissario non dichiara di liberare il debitore estromesso,
lespromissione si definisce cumulativa. Quanto alleccezioni opponibili, lart. 1272 comma 2
esclude che il terzo espromittente possa opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti
con il debitore originario. Il comma 3 consente invece, al terzo espromittente di opporre al creditore
le eccezioni inerenti al rapporto di valuta che il debitore originario estromesso avrebbe potuto
opporre al creditorie espromissario. Al terzo espromittente invece precluso di opporre al creditore
la compensazione che il debitore originario avrebbe potuto opporre al creditore espromissario. Va
infine osservato che pu essere sempre opposta ogni eccezione inerente linvalidit o inesistenza
dellobbligazione.
Anche nellaccollo un terzo assume un debito altrui ma in questo caso laccordo intercorre tra terzo
e debitore. il caso in cui un soggetto nellacquistare un appartamento, sia ricorso ad un mutuo
bancario e la banca abbia fornito una somma di denaro utilizzata dal mutuatario per pagare una
parte del prezzo dellappartamento. Spesso accade che lappartamento venga venduto ed il nuovo
acquirente, piuttosto che pagare al venditore lintero prezzo, preferisca accollarsi il debito del
residuo mutuo. Si tratta nella sostanza di una contratto a favore del terzo dove il terzo accollante si
obbliga verso il debitore accollato ad assumere il debito verso il creditore accollatario. Si suole
distinguere tra accollo interno riferendosi alla sola efficacia del contratto daccollo tra le parti, che
diviene accollo esterno nel momento in cui il terzo creditore aderisce al contratto rendendo in tal
cosa irrevocabile la stipulazione in suo favore. Anche laccollo pu essere liberatorio o cumulativo
a seconda che il creditore dichiari lintenzione di liberarlo oppure no. In mancanza di liberazione,
laccollo cumulativo e il debitore accollato rimane obbligato con il terzo accollante.
Capitolo XLIII Le garanzie personali.
1. La fideiussione.
Il creditore al fine di evitare il rischio che il debitore non adempia allobbligazione, pu garantirsi
stipulando un contratto con un terzo, detto fideiussore, il quale garantisce con il proprio patrimonio
ladempimento dellobbligazione. La fideiussione una garanzia personale perch ci che
garantisce ladempimento il patrimonio personale del terzo fideiussore. Il contratto di fideiussione
non pu essere concluso tacitamente, lo stesso codice prevede piuttosto che lassunzione
dellobbligo fideiussorio debba avvenire in modo espresso (art. 1937). Sono parti del contratto solo
il creditore ed il terzo fideiussore, resta invece estraneo il debitore che viene chiamato debitore
principale come anche lobbligazione che viene cos distinta da quella fideiussoria che accessoria.
Le parti possono stabilire nel contratto di fideiussione lobbligo per il creditore della preventiva
escussione del debitore principale. Se tale clausola pattuita tra le parti, il fideiussore ha lobbligo
per di indicare su quali beni il creditore potr soddisfarsi. Il carattere accessorio della fideiussione
si manifesta anche nella regola che prescrive lonere del creditore di agire entro sei mesi dalla
scadenza contro il debitore principale o contro il fideiussore, pena la decadenza e lestinzione della
fideiussione. La termine di sei mesi ridotto a due nel caso in cui la durata della fideiussione sia
stata limitata allo stesso termine dellobbligazione principale. Il carattere accessorio determinante
anche in relazione al regime delle eccezioni opponibili da parte del fideiussore, il quale pu opporre
al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante
dallincapacit del debitore principale. Il fideiussore che ha pagato al debitore principale
lobbligazione, ha il diritto di agire in regresso contro il debitore principale. Va osservato per che
tale diritto viene meno se il fideiussore ha omesso di dare al debitore principale la comunicazione
del pagamento che ha compiuto e il debitore principale ha ugualmente effettuato il pagamento. In
alcuni casi, inoltre, il fideiussore pu agire verso il debitore ancora prima del pagamento, affinch
questo gli procuri la liberazione o gli assicuri il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.
Ci pu avvenire quando: a) il fideiussore stato convenuto in giudizio dal creditore per il
pagamento; b) il debitore si obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un termine stabilito; c) il
debitore divenuto insolvente; d) il debito divenuto esigibile per la scadenza del termine; e) sono
decorsi cinque anni e lobbligazione non ha un termine. Questa facolt prende il nome di rilievo del
fideiussore.
2. La fideiussione omnibus.
Con lespressione fideiussione in omnibus stata indicata la fideiussione cui solitamente fanno
ricorso le banche per garantire lesposizione debitoria di un soggetto debitore verso la banca.
Laspetto caratteristico di questa garanzia quello di essere destinata alla garanzia di tutti i debiti
presenti e futuri del debitore verso la banca. La peculiarit consiste, dunque, nel fatto che il
fideiussore garantisce anche debiti che non sono neanche sorti. Questo ha fatto ritenere talora che
una tale fideiussione potesse essere dichiarata nulla per indeterminatezza delloggetto. La
giurisprudenza della Cassazione ha per altro escluso linvalidit, ritenendo che loggetto pur
sempre determinabile per relationem. La stessa giurisprudenza ha per altro ritenuto inefficace la
fideiussione omnibus nel caso in cui la banca continuato ad erogare credito al debitore, facendo
affidamento non pi sulla capacit patrimoniale, ma su quella del fideiussore. Infine, per limitare il
rischio del fideiussore, stato stabilito limporto massimo garantito, e cio un tetto massimo di
garanzia.
3. Il mandato di credito.
La funzione del mandato di credito del tutto simile ed analoga a quella della fideiussione. Diverse
sono per le modalit dalle quali sorge il contratto: un soggetto conferisce ad un altro lincarico di
fare credito ad un terzo.

4. Le lettere di patronage.
Diverse dalla fideiussione e dal mandato sono le lettere di patronage utilizzate nei rapporti tra i
gruppi di societ e gli istituti bancari. Esse consistono in dichiarazioni unilaterali nelle quali la
societ capogruppo rilascia specifiche informazioni sulla societ partecipata: ad esempio indica la
misura della sua partecipazione di maggioranza o di controllo. Si ritiene che da tali dichiarazioni
possa sorgere un responsabilit extracontrattuale nel caso in cui le informazioni o il comportamento
del patronnant si sia realizzato in forme opposte o diverse rispetto a quelle enunciate nella
dichiarazione. I motivi per i quali vengono rilasciate tali lettere sono i pi diversi, come quello di
riservare un trattamento meno rigoroso alla societ che capogruppo di autorevoli gruppi
economici.
5. Lanticresi.
Si tratta di un contratto assolutamente desueto. Il presupposto costituito da un rapporto
obbligatorio consistente in un credito pecuniario, la cui estinzione pi facile, agevole e
conveniente estinguere in natura, piuttosto che corrispondendo in denaro, il quale era un bene
piuttosto raro nelleconomia precapitalista.
Capitolo XLIV Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni.
1. Gli altri atti o fatti fonti di obbligazioni in generale.
Sono fonte dellobbligazione oltre al contratto, anche atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in
conformit con lordinamento giuridico. Quanto agli atti, si tratta di atti unilaterali idonei a far
sorgere effetti di contenuto obbligatorio a carico del soggetto che li pone in essere. Tali atti
consistono nelle promesse unilaterali, per le quali stabilito un principio di stretta tipicit, essi
producono effetti obbligatori per il promittente solo in quei casi espressamente previsti dalla legge.
il motivo della stretta tipicit discende da diversi condizionamenti storici, quali il fatto che in
passato si riteneva che tutte le obbligazioni determinassero un trasferimento o lalienazione di un
qualche diritto, operazione ricondotta solo ad un accordo fra le due parti e cio ad un accordo con
reciproche assunzioni di obbligazioni. La promessa di pagamento o la ricognizione di debito
consistono in una dichiarazione unilaterale astratta, cio senza riferimento al rapporto sottostante,
oppure titolata, cio con un riferimento al rapporto sottostante. Entrambe le dichiarazioni o
promesse non sono di per s sufficienti a far sorgere unobbligazioni perfetta a carico del
dichiarante promittente, se in realt il promittente non aveva mai ricevuto alcun prestito, nulla sar
da lui dovuto. In realt la promessa unilaterale e la ricognizione del debito in senso lato possono
essere ritenute fonti dellobbligazione. La loro rilevanza si manifesta sul piano processuale in
quanto la promessa dispensa, colui a favore del quale fatta, dallonere di provare il rapporto
fondamentale. Lemissione di una promessa unilaterale o la ricognizione del debito d luogo
allinversione dellonere della prova. Di fronte alla richiesta del promissario di adempiere, il
promittente dovr provare linesistenza o lilleceit del debito oggetto della promessa.
2. La promessa al pubblico.
Nella promessa al pubblico il promittente si rivolge al pubblico e promette una prestazione a
favore di colui che si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione. In
questo caso sorge un vero e proprio vincolo obbligatorio a carico del promittente dal momento in
cui la promessa resa nota al pubblico. La peculiarit della fattispecie consiste nel fatto che nel
momento in cui la promessa diviene vincolante, il creditore ancora indeterminato. In ogni caso
colui che compier latto si trover nella situazione richiesta dalla promessa e in quello stesso
momento acquister il diritto alla prestazione promessa. Lefficacia della promessa unilaterale
limitata entro il termine stabilito o in quello implicito secondo la natura o lo scopo della promessa
stessa, e comunque, in mancanza di termine apposto dal promittente, il vincolo cessa qualora entro
lanno dalla promessa non gli sia stato comunicato lavvenimento della situazione.
3. La gestione daffari.
la gestione daffari, insieme al pagamento dellindebito e allarricchimento senza causa, appartiene
agli altri fatti idonei a produrre obbligazioni. La gestione di affari altrui si verifica nel caso in cui
qualcuno assuma consapevolmente la gestione di un affare altrui. In questo caso il gestore pu agire
spedendo il proprio nome o quello del soggetto nel cui interesse egli agisce cio nella stessa
posizione del mandatario con o senza rappresentanza. Lassunzione della gestione di affare altrui
comporta per il gestore il sorgere dellobbligazione a continuare nella gestione e portarla a termine.
Il gestore soggetto alle stesse obbligazioni del mandatario, nel caso in cui provochi dei danni
allinteressato, il giudice pu moderare il risarcimento e valutare con minor vigore la colpa (art.
2030). Linteressato a sua volta obbligato a adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto per
lui. Nel caso in cui linteressato ratifichi lopera del gestore, a favore di questultimo si producono
gli stessi effetti del mandato con conseguente diritto del gestore al compenso per lopera svolta.
4. Il pagamento dellindebito.
Lesecuzione di una prestazione o del pagamento privo di giustificazione costituisce un indebito
oggettivo (art. 2033). Il pagamento non dovuto pu consistere in diverse ipotesi, ad es. il contratto
in base al quale stato pagato un corrispettivo era nullo o stato sciolto. In questo caso il soggetto
pu ripetere, chiedere cio la restituzione di quanto pagato, oltre ai frutti e agli interessi dal giorno
del pagamento. Si tratta di indebito soggettivo quando chi adempie alla prestazione altrui ritiene di
essere debitore mentre debitore in realt un terzo. Il solvens pu ripetere quanto ha pagato solo se
versava in errore al momento del pagamento, in quanto altrimenti si deve ritenere che esso ha
voluto compiere un atto di adempimento del terzo. Analogamente il creditore viene tutelato nei casi
in cui in buona fede abbia accettato il pagamento del terzo credendo che chi pagava fosse il
debitore. In questo caso il terzo non potr ripetere dal creditore ma dovr rivolgersi al debitore.
5. Lobbligazione naturale.
le regole della ripetizione delindebito non possono essere applicate nel caso in cui la prestazione
eseguita costituisca ladempimento di unobbligazione naturale. Ne sono esempio il pagamento del
debito prescritto o dei debiti di gioco. La peculiarit di queste obbligazioni risiede nel fatto che se
pure il creditore non pu pretendere ladempimento, il debitore non pu ripetere ci che ha dato
giustificando la pretesa con lassenza di vincolo ad eseguire una prestazione che per ha eseguito.
escluso inoltre, il diritto a ripetere una prestazione contraria al buon costume.

6. Larricchimento senza causa.

Larricchimento senza causa costituisce uno strumento di difesa residuale e sussidiario a favore di
colui, che avendo subito un danno, non possa porre in essere altra azione per farsi indennizzare per
il pregiudizio subito (art. 2042). Lazione proponibile solo quando larricchimento sia effetto del
pregiudizio o della diminuzione patrimoniale subita. Lobbligazione risarcitoria trova il suo limite
nellarricchimento ottenuto. Lazione di arricchimento senza causa presuppone, un unico fatto
produttivo dellarricchimento e della correlativa diminuzione patrimoniale. Lazione non dunque
esperibile quando il soggetto che si arricchito diverso rispetto quello verso il quale stata
eseguita la prestazione. Lazione proponibile quando larricchimento riguarda lo stesso soggetto
con il quale, colui che ha compiuto la prestazione, ha un rapporto diretto in forza di legge o in base
ad un contratto.
DISCIPLINA GENERALE DEI CONTRATTI
Capitolo XLV Il contratto.
1. Il quadro normativo. (Titolo II libro IV)
Lart. 1323 definisce larea dapplicazione di questo titolo, e dispone che queste regole valgono per
tutti i contratti, sia per i tipi cui si riserva una disciplina particolare (contratti tipici), sia per quelli
che le parti hanno ideato (contratti atipici) in virt del potere loro riconosciuto dallo stesso codice
(art. 1322). Il codice non precisa, invece, in che rapporto stiano tra loro le regole generale e le
regole speciali sui contratti tipici. In prima applicazione la dottrina aveva risolto in modo
semplicistico: le regole generali si applicano prima delle regole speciali che costituiscono una
deroga alla regole generali dettata per i singoli contratti. Di recente, tuttavia, la soluzione si
rovesciata. Linterprete deve applicare prima le regole speciali ai contratti speciali cui esse sono
rivolte, e in caso di lacune ricorrere alla disciplina generale. Il legislatore si preoccupato di dare
una definizione di contratto, intendendo il contratto come accordo: Laccordo di due o pi parti
per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, ma anche come
vincolo il contratto ha forza di legge fra le parti. Ha precisato che le parti sono libere di
concludere contratti anche diversi da quelli regolati dalla legge; che gli effetti del contratto
riguardano solo le parti che lo hanno concluso, salvi i casi stabiliti dalla legge e che le parti possono
sciogliersi volontariamente dal vincolo contratto solo in caso di eccezione. Dalla disciplina di
codice emergono quindi il principio di vincolativit del contratto, di relativit del contratto, di
autonomia contrattuale e di buona fede.
2. La nozione di contratto.
Il contratto pu essere inteso come atto o come rapporto: latto riguarda lincontro delle volont
dei contraenti, il rapporto le conseguenze giuridiche derivano dallatto.
a) laccordo. Appare necessario desumere dalla definizione che il termine accordo diverso e pi
ampio dal termine contratto; vi sono quindi accordi che non sono contratti; il contratto una
sottocategoria degli accordi. Laccordo definito unespressione generica che allude allincontro di
due o pi volont: ne sono esempio gli accordi collettivi di lavoro. Esempi di accordi non
contrattuali sono invece il matrimonio, classificato come negozio giuridico bilaterale privo di
contenuto patrimoniale, e il gentlemen agrrement, un accordo che vincola moralmente due soggetti
a comportarsi secondo correttezza tracciando le linee per un futuro contratto.
b) le parti. Il contratto si distingue dallatto unilaterale perch dato dallincontro delle volont di
due o pi soggetti: tuttavia, la nozione di parte, pi circoscritta di quella di soggetto esprimente
una volont.
c) la finalit. Le funzioni del contratto sono molteplici: le parti possono concludere un contratto per
costituire un rapporto, per modificarlo, per estinguerlo.
d) loggetto. Si detto che il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico di contenuto
patrimoniale e che questa precisazione distingue il contratto dalle altre categorie di accordi o
convenzioni. Le parti non possono impiegare il contratto per concludere operazioni che non abbiano
contenuto patrimoniale, anche se linteresse che spinge una parte a concludere un contratto
semplicemente morale.
3. Il contratto nella realt empirica.
Quando si parla di contratto si pensa immediatamente ad unoperazione economica. Questa
operazione pu essere fatta da due soggetti posti sul medesimo piano, da due soggetti che hanno
status uguale e potere economico diverso, da due soggetti che hanno diverso status e diverso potere
economico. Unoperazione economica pu essere fatta in modo istantaneo: ad es. si acquista un
quotidiano. Nella maggior parte dei casi, si pensa ad un contratto come ad unoperazione semplice.
In sostanza il contratto di cui parla il codice un concetto astratto.
4. Contratto e operazione economica.
Un contratto pu riguardare una sola operazione economica, pi operazioni economiche, oppure
riflettere una fase o un frammento di unoperazione economica. Quando si deve qualificare un
contratto occorre dunque accertare se esso riguarda una sola o pi operazioni economiche. Il c.c.
offre lo spunto per esaminare in concreto in che modo si possa dare veste giuridica ad
unoperazione economica. Lespressione generica di accordo appare in questo contesto pi
appropriata di quella di contratto in quanto loperazione pu essere avviata e poi ripartita in fasi. Per
comprendere tipo ed estensione degli impegni assunti dalle parti, occorrer accertare di volta in
volta che cosa sia avvenuto. Ecco qualche esempio:
a) Compravendita di un immobile. Quando si acquista un immobile venditore e compratore non
concludono direttamente il contratto definitivo di compravendita. Il compratore potrebbe non avere
la disponibilit e quindi rivolgersi ad una banca o vendere un immobile di propriet. Accanto al
contratto di compravendita, il compratore deve stipulare contratti in vista dellacquisto
dellimmobile individuato. Si tratta di un contratto di mutuo, unoperazione collegata solo al
compratore, ma se questo vuol coinvolgere anche il venditore, pu condizionare lacquisto
dellimmobile alla vendita di quel bene del suo patrimonio, oppure finalizzare il mutuo allacquisto
dellimmobile (mutuo di scopo). Le parti quindi, concludono prima un contratto preliminare poi il
contratto definitivo.
b) Compravendita di un impianto industriale esistente e funzionante. In questo caso il
compratore pu voler controllare il rendimento dellimpianto e quindi effettuare una perizia
commerciale ed una tecnica. Per avviare le operazioni, le parti possono prima sottoscrivere una
lettera di intenti in cui si comunicano le rispettive intenzioni. Questa impegna le parti solo ad agire
correttamente; in caso di violazione delle regole di correttezza, dalla lettera dintenti nasce a favore
della parte che ha subito la scorrettezza, unazione di responsabilit extracontrattuale per il
risarcimento del danno. Seguir poi la conclusione del contratto preliminare e quindi di quello
definitivo.
c) Scambi di partecipazioni societarie rilevanti. Le parti possono concludere tra loro un accordo
solo moralmente vincolante, in cui si impegnano a considerare lopportunit di collaborare in
unattivit commerciale o industriale. Poi possono concludere lettere dintenti, un contratto
preliminare e infine uno definitivo.
d) Patti parasociali. Pi soggetti possono rendersi acquirenti di pacchetti azionari della medesima
societ, e voler individuare tra loro ununit dintenti per la gestione della societ. Allora
concludono accordi destinati a impegnarli reciprocamente a consultarsi prima di assumere decisioni
di rilevante importanza per la societ.
e) Convenzioni urbanistiche. Quando un soggetto intende operare un intervento urbanistico ed
edilizio di rilievo, lamministrazione comunale e il privato possono concludere un accordo in cui si
individuano le modalit e i tempi dellintervento sulla base di un disegno o di un progetto di
massima; poi al privato pu essere richiesto di sottoscrivere un atto di sottomissione contenente
tutte le clausole relative ai suoi impegni; infine, si pu concludere il contratto vero e proprio.
5. Contratto, patto, clausola.
Spesso si usa lespressione patto anzich quella di contratto. Il ricorso a questo diverso termine si
pu giustificare nel senso che spesso il patto riguarda solo un aspetto contenuto in un contratto,
oppure, riguarda la modificazione di un contratto preesistente, o unaggiunta. Il patto
giuridicamente un contratto; se contenuto in un testo pi ampio un contratto che si aggiunge al
contratto-base, ma conserva la sua autonomia. La clausola invece, semplicemente un frammento
della volizione delle parti. Le clausole sono interpretate le une a mezzo delle altre perch il
contratto un atto unitario e non pu essere smembrato. Vi sono due eccezioni: una riguarda la
legge applicabile al contratto, laltra la clausola compromissoria. Qualora le parti stabiliscano che in
caso di controversia derivante dallinterpretazione o dallesecuzione del contratto non si
rivolgeranno allautorit giudiziaria, ma ad arbitri, la clausola si considera autonoma e quindi non
travolta dallinvalidit del contratto che la contiene.
6. Contratto e status dei contraenti.
La disciplina generale del contratto detta regole destinate ad applicarsi a tutti i contratti, salve le
deroghe stabilite dalla disciplina speciale. Secondo gli orientamenti dottrinali pi recenti, attraverso
il processo di qualificazione e tipizzazione, si costituisce la disciplina da applicarsi (prima la
speciale e poi la generale). Il modello di contratto che emerge dalla disciplina generale si ispira a
tipo della vendita, che loperazione pi diffusa. Si tratta di un modello neutro, indifferente alle
modalit e condizioni in cui il contratto concluso e alla posizione economico-sociale delle parti
contraenti. Tuttavia, questo modello neutro deve essere combinato con le regole previste nei casi in
cui una parte, o entrambe, abbiano un proprio status giuridico che interferisca con la loro capacit
negoziale. Allinterno dello status si possono poi distinguere regimi speciali, ad es. regole speciali
sono riservate ai contratti conclusi dalle banche con i loro clienti. Da alcuni anni si introdotta
nellordinamento italiano una nuova figura, il consumatore. Una categoria economica e sociologica
con cui si individua il soggetto destinatario di servizi e prodotti diffusi sul mercato delle imprese.
La controparte del consumatore il professionista, colui che svolge professionalmente un attivit
economica, e distribuisce nei locali dellimpresa o fuori prodotti e servizi riconducibili alla sua
attivit professionale. Consumatore colui che compie atti al di fuori della sua attivit
professionale. Questo, non provvisto di potere negoziale, dotato solo della facolt di scelta tra
prodotti, tra servizi, tra offerte negoziali spesso identiche fra loro. Ora questo status si trasforma in
giuridico, acquista anche una valenza normativa, e il consumatore divine destinatario di discipline
informate. Nel tessuto normativo si possono individuare:
- regole o riferimenti di carattere generale contenuti nella disciplina di livello comunitario;
- direttive comunitarie rivolte a disciplinare singoli rapporti tra professionisti e consumatori;
- direttive comunitarie che, pur non offrendo la definizione di consumatore, ne fanno menzione, o
ad esso si riferiscono con altra terminologia;
- regole contenute nelle discipline di recepimento delle citate direttive;
- regole contenute nella legislazione speciale concernente listituzione dellautorit di controllo
degli erogatori di servizi pubblici essenziali ecc.
In conclusione si pu dire che lo status dei contraenti non pi indifferente alla disciplina del
contratto.
7. I principi generali in materi di contratti.
a) Il principio di vincolativit del contratto. Lart. 1372, dove enuncia il principio secondo il
quale il contratto ha forza di legge tra le parti, ha una ragion dessere i quanto riprende una
formulazione gi presente nei codici previgenti e nel codice napoleonico; inoltre, richiama
lattenzione dei contraenti sulla gravit dellatto che hanno intenzione di compiere. Una volta
concluso, il contratto vincolante, e le parti non possono sciogliersi dal vincolo se non a
determinate condizioni.
b) Il principio di relativit del contratto. Ogni soggetto assume vincoli solo se vi sia il consenso:
non consentito a terzi di vincolare un soggetto senza il suo consenso, n le parti possono vincolare
soggetti che non hanno partecipato allaccordo, eccezione fatta per il contratto a favore di terzi che
produce vantaggi a favore di un soggetto che non parte del contratto; ci consentito perch
leffetto vantaggioso per il terzo che pu comunque rifiutare.
c) Il principio di buona fede. Le parti devono comportarsi con lealt e correttezza sia nella fase
delle trattative, sia nella fase di conclusione del contratto, sia nel momento di interpretazione, sia
nella fase di esecuzione.
d) Le corti non possono riscrivere il contratto per le parti. La volont espressa dalle parti non
pu essere alterata dal giudice. Questo, ha il compito di interpretare e qualificare il contratto,
controllare se esso risponda o meno ai principi e alle disposizioni di legge, se persegue un interesse
meritevole di tutela, se sia contrario allordine pubblico, se le parti si siano comportate secondo
buona fede. Ci non esclude che il giudice ritenga che il contratto prevede obblighi accessori a
carico di una parte e a vantaggio dellaltra, e disponga che la parte obbligata doveva adempiere e
eventualmente rispondere del danno verso la controparte. Allo stesso modo, il giudice pu ove
richiesto da una delle parti, applicare la teoria della presupposizione che non porta alla riscrittura
del testo del contratto, ma alla sua risoluzione. Tuttavia, vi sono modo pi o meno occulti di
interferire nelloperato dei privati, ad es. le parti possono aver denominato compravendita un
contratto che il giudice ritiene essere una permuta, motivo per il quale spesso le parti per cautelarsi
non denominano in alcun modo il contratto, intestandolo genericamente come scrittura privata e
lasciando quindi al giudice il compito di qualificarlo. Questultimo, individuata la causa concreta,
pu stabilire se determinati rischi rientrino nella causa e quindi siano accollati alle parti, oppure non
vi rientrino e siano a carico di una sola di esse.
e) Il principio di autonomia (o libert) contrattuale. Lautonomia contrattuale una
specificazione dellautonomia privata. Nel settore che interessa i rapporti economici, lautonomia
contrattuale rappresenta il modo in cui si esplica la libert economica. Secondo lorientamento della
Corte Costituzionale lautonomia contrattuale trova la sua tutela nel dettato dellart. 41 Cost., che
riconosce e garantisce la libert di iniziativa economica privata. Si tratta per di una tutela indiretta
in quanto non prevista specificatamente. Poich la riserva di legge contenuta nellart. 41 Cost.,
relativa, la disciplina pu provenire anche dal Governo, il quale pu demandare alla pubblica
amministrazione. stata avanzata in dottrina anche la tesi secondo la quale la libert contrattuale,
essendo espressione della libert della persona, sia tutelata indirettamente dallart. 2 Cost. Si tratta i
unipotesi suggestiva che per non ha ricevuto ampi consensi. Concretamente libert contrattuale
significa, in positivo, la libert: di scegliere se concludere o no il contratto, scegliere la controparte,
le modalit di formazione, il tipo contrattuale ecc.; in negativo significa che le parti possono operare
liberamente entro i limiti stabiliti dallordinamento. Secondo la c.d. norma di chiusura, in virt della
quale alle parti concesso fare tutto ci che non espressamente vietato, appare pi opportuno
precisare i limiti e i divieti stabiliti dallordinamento alle parti che intendano concludere un
contratto.
8. I limiti alla libert contrattuale.
I limiti fondamentali sono i seguenti:
a) Scelta di concludere il contratto, e obbligo di contrarre. Dispone lart. 2597 che
limprenditore che esercita la sua attivit in condizioni di monopolio legale ha lobbligo di contrarre
con chiunque lo richieda le prestazioni che formano oggetto dellimpresa, osservando la parit di
trattamento. il caso dei servizi pubblici concernenti il trasporto. Vi sono poi contratti che possono
essere conclusi solo da determinati soggetti: ad es. i contratti di assicurazione possono essere
conclusi solo da societ di assicurazione.
b) Scelta della controparte. Chi intenda concludere un contratto non obbligato a giustificare il
rifiuto di contrarre con un altro soggetto, a meno che il contratto non ricada nella disciplina del
monopolio legale.
c) Scelta della formazione del contratto. Il codice fissa regole dirette a disciplinare la formazione
del contratto; le parti, tuttavia, sono libere di stabilire deroghe a tale disciplina.
d) Scelta del tipo contrattuale. Le parti possono scegliere di adottare un tipo disciplinato
dallordinamento, oppure un tipo non disciplinato (leasing). In questultimo caso linteresse
perseguito deve essere meritevole di tutela. Vi sono per operazioni che non possono compiersi in
difformit dei tipi regolati: il caso dei contratti agrari.
e) Scelta del contenuto. Le parti possono assegnare al contratto il contenuto che credono. Tuttavia,
vi sono patti vietati dalla legge, come: il patto commissorio, il patto successorio, il patto leonino. Vi
sono poi clausole e patti tollerati dallordinamento, che tuttavia applica la sanzione della nullit se
non sono osservate le condizioni e i limiti stabiliti dallordinamento. Ad es. le clausole di
limitazione e di esonero da responsabilit contrattuale ed extracontrattuale sono valide purch non
implichino limitazione ed esonero da colpe gravi o dolo.
f) Modalit del contenuto. Le parti possono articolare il contenuto del contratto come meglio
ritengono. Tuttavia, vi sono contratti i cui contenuti minimi sono stabiliti in via imperativa: il caso
dei regolamenti della Consob relativi ai contratti di gestione di patrimoni di valori mobiliari.
g) Integrazione del contratto. La legge, gli usi, lequit sono fonti dintegrazione del contratto. La
legge pu stabilire che le lacune contenute in un contratto siano colmate secondo i dettami di una
disposizione, e ci anche in contrasto con la volont delle parti.
h) Determinazione del contratto da parte di terzi. Le parti possono affidare ad un terzo la
determinazione delloggetto del contratto. Tuttavia, se il terzo si rifiuta, loggetto determinato dal
giudice.
i) Rappresentanza. Una parte pu scegliere di conferire il potere di concludere il contratto ad un
soggetto avvalendosi quindi di terzi nellattivit negoziale.
l) Forma. La forma vincolata dalla legge solo in casi di eccezione indicati tassativamente. Le parti
possono scegliere di vincolarsi ad una forma.
9. Gli atti unilaterali.
La disciplina del contratto in generale vale anche per gli atti unilaterali, in quanto compatibile.
Lart. 1324 c.c. stabilisce che: Salvo diverse disposizione di legge, le norme che regolano i
contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi a contenuto
patrimoniale. Sono applicabili le regole sullinterpretazione del contratto a meno che non si faccia
riferimento al comportamento della controparte o al rapporto tra le prestazioni. applicabile la
disciplina della forma che libera salvo che essa non sia prescritta dalla legge o non risponda ad
una forma convenzionale. Se latto unilaterale collegato con un contratto che stabilisce
determinati oneri di forma, latto unilaterale deve uniformarsi alla forma convenuta. applicabile la
disciplina dei requisiti, quella della nullit e dellannullabilit. La giurisprudenza esclude che la
disciplina del contratto sia estensibile anche agli atti giuridici in senso stretto, in quanto ci che si
rende applicabile la norma sostanziale, non quella che attiene a profili processuali. Quanto agli
effetti, il codice dispone allart. 1334, che gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui
pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati.
Capitolo XLVI I requisiti del contratto.
1. Negozio giuridico e contratto.
Il codice non menziona la figura del negozio giuridico. Per negozio giuridico si intende una
manifestazione di volont del privato diretta alla produzione di effetti giuridici. Il negozio giuridico
un atto espressione dellautonomia del privato, nel senso che gli effetti si ricollegano alla volont
del privato. Ove invece si tratti di atti non negoziali, gli effetti si riconducono alla volont della
legge. Lesigenza di rinvenire un pi generale referente o archetipo spinse i giuristi-filosofi a
ravvisare nella volont lelemento fondamentale di tale atto. Punto di riferimento fu la nozione di
soggetto di diritto e di capacit dello stesso di essere protagonista di ogni modificazione nei propri
rapporti con gli altri. Attorno alla nozione di soggetto di diritto sorse quella di negozio giuridico.
Qualche codice, come quello tedesco, ha previsto nella sua parte generale i negozi giuridici; invece
altri codici, come quello francese, hanno ignorato la figura del negozio giuridico, preferendo quella
del contratto in senso generale. Il codice italiano si trova a mezza strada. Tuttavia, ha previsto che
tale disciplina possa applicarsi anche agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Ci si
domandati che cosa si deve intendere per atto unilaterale avente contenuto patrimoniale. Parte
numerosa della dottrina ha ravvisato in tale disposizione il segno rivelatore che la figura del negozio
giuridico non ignota al nostro sistema. Coloro che invece si oppongono a tale visione, affermano
che proprio lapplicazione non diretta ma analogica delle norme sui contratti anche agli atti
unilaterali aventi contenuto patrimoniale denota che il negozio non esiste come categoria normativa.
In primo luogo, occorre osservare che sicuramente gli atti non aventi contenuto patrimoniale
incontrano difficolt ad essere ricondotti al comune denominatore del negozio. Ad essi per
definizione non sono applicabili le norme sui contratti. Restano cos solo gli atti unilaterali tra vivi
aventi contenuto patrimoniale. Ad essi sono ritenute applicabili, in quanto compatibili, le norme
che regolano i contratti. Ma resta da definire il significato di questa estensione. Per i fautori della
categoria del negozio giuridico sembra ovvio che tale estensione presupponga la comune
appartenenza alla categoria del negozio. Con il riferimento alla compatibilit si vuole invece
evidenziare la peculiarit del contratto che un negozio bilaterale. Per atto unilaterale dovrebbe
dunque intendersi il negozio unilaterale. Negozi unilaterali costitutivi di effetti sono ad es. latto di
fondazione o la promessa al pubblico, ma sono negozi unilaterali anche le rinunzie, perch
riguardano la sola sfera di colui che rinunzia al diritto. Possono allora richiamarsi le norme che
proteggono la formazione del volere, determinano i requisiti delloggetto, richiedono il rispetto di
requisiti di forma ecc. in tal senso e con questi limiti che il concetto di negozio giuridico pu
ritenersi la categoria unificante dei contratti e degli atti unilaterali, aventi contenuto patrimoniale, i
cui effetti si riducono alla volont del soggetto.
2. I requisiti del contratto.
Allart. 1325 il c.c. indica i requisiti del contratto e tali sono laccordo delle parti, la causa,
loggetto e la forma. Lespressione requisiti non sembra identificarsi con quella degli elementi. Un
requisito ad esempio non pu essere certamente laccordo delle parti. Non un caso del resto che
pi correttamente il c.c. francese parli di condizioni essenziali per la validit delle convenzioni. In
realt con lespressione condizioni o requisiti, il legislatore ha inteso fare riferimento a ci che
necessario perch sussista un contratto valido. La norma dunque pretende di stabilire in concreto in
presenza di quali presupposti un contratto pu essere valido. Non pu in primo luogo considerarsi
elemento e/o requisito del contratto laccordo delle parti, dato che esso ne concretizza la nozione.
Delloggetto del contratto possono darsi diverse interpretazioni. Ma si pu osservare come
lesistenza di contratti senza oggetto unipotesi pi di scuola che reale, specie dove loggetto si
identifichi con le prestazioni. Loggetto potr essere indeterminato o illecito, ma non inesistente.
Ove poi si ritenga che oggetto del contratto sia la cosa in rerum natura, si potr dire che
quelloggetto fuori dal contratto. Quanto alla causa, anche per essa dovr specificarsi che
lipotizzare contratti senza causa tipica o atipica, unipotesi pi di scuola che reale. Le parti non
concludono contratti senza avere di mira un particolare scopo, questo potr essere lecito e/o illecito
o semmai immeritevole di tutela, perch futile, come esprime lart. 1322. Non resta che il
riferimento alla forma. Detta forma un requisito solo eventuale del contratto, quando la norma di
legge imponga che il contratto sia rivestito della forma scritta a pena di nullit. Queste
considerazioni inducono a ritenere abbastanza superflua una norma che pretenda di stabilire gli
elementi del contratto. Vero che il contratto si identifica con laccordo di due o pi parti per
costituire, modificare o estinguere u rapporto giuridico patrimoniale. A ci seguono poi particolari
condizioni. Tra tali v quella che loggetto sia lecito, determinato e/o determinabile, che la causa
sia meritevole di tutela e comunque non illecita, che la forma, ove prescritta, sia osservata.
Abbiamo poi condizioni specifiche per i contraenti: occorre che essi siano legalmente capaci di
contrarre in senso generale, che siano legittimati a trattare su quel determinato oggetto e che la loro
volont si sia liberamente formata.
3. La legge applicabile al contratto.
Il problema della legge applicabile al contratto si pone se i contraenti hanno diversa nazionalit. In
tal caso deve stabilirsi qual la legge applicabile. Se vero che il contratto il risultato
dellautonomia delle parti, anche vero che gli effetti di esso si riconducono allordinamento e
quindi alla legge. Occorre anche avere riguardo come una serie di rimedi e/o di azioni appartengono
allordinamento e non sono regolabili dallautonomia dei privati, per cui sar importante stabilire se
la legge applicabile preveda la nullit e con quali effetti. Per risolvere il problema della legge
applicabile, viene in soccorso la normativa di conflitto. Le c.d. regole o norme di conflitto hanno
appunto il compito di risolvere il conflitto, attraverso lindividuazione della legge applicabile. In
tema di obbligazioni contrattuali la legge 218/1995 richiama la Convenzione di Roma. Essa si
applica alle sole obbligazioni derivanti da contratto e non a quelle relative alle successioni mortis
causa o a rapporti matrimoniali o di famiglia o societari ecc. Quanto alla legge applicabile, la
Convenzione richiama la legge scelta dalle parti, il che significa che sono le parti a poter decidere
quale deve essere la legge applicabile ai loro rapporti. Ove le parti non abbiano deciso, la stessa
Convenzione stabilisce, quale criterio, quello costituito dalla legge del Paese con cui il contratto
presenta il collegamento pi stretto. E per ovviare alle difficolt che possono insorgere, la legge
detta anche una presunzione: si presume che il collegamento pi stretto sia quello col paese in cui la
parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione, la propria
amministrazione centrale. Ove poi il contratto abbia per oggetto un diritto reale su immobile
naturale che il collegamento si instauri con il Paese in cui limmobile situato. Le parti sono libere
di scegliere la legge pi conveniente ai loro rapporti, unico limite che deve trattarsi di una legge
riconducibile ad uno Stato. Pu farsi eccezione per lipotesi in cui il rapporto controverso venga
sottoposto ad un giudizio di arbitri i quali possono anche decidere di applicare principi
sovrannazionali o la c.d. lex mercatoria. Altro limite il rispetto della legge del Paese in cui il
contratto destinato ad essere fatto valere. Altre norme della stessa Convenzione si incaricano di
stabilire che lapplicazione della legge scelta delle parti non pu privare il consumatore della
protezione garantitagli dalle disposizioni imperative della legge del Paese nel quale risiede.

Capitolo XLVII La conclusione del contratto.

1. La conclusione del contratto.
Per conclusione del contratto deve intendersi il perfezionamento dellaccordo. Il raggiungimento
dellaccordo un dato di fatto che di per s non avrebbe bisogno di alcuna previsione giuridica se
non della dimostrazione che laccordo stato raggiunto. Accordarsi vuol dire in concreto esprimere
una determinata volont e avere consapevolezza che la propria volont stata conosciuta e
condivisa dallaltra parte. Ma una tale situazione, se non presenta alcun problema ove si tratti di
contratto destinato a concludersi tra persone presenti, presenta maggiori problemi ove si tratti di
contratto destinato a concludersi fra persone lontane. In tal caso vi sar un soggetto che assumer
liniziativa della conclusione del contratto, al quale potr riservarsi la qualifica di proponente, ed
un soggetto al quale potr riservarsi la qualifica di accettante. Ci non toglie che tali qualifiche
sono meramente esemplificative, giacch non escluso il caso che il c.d. accettante non possa fare
delle controproposte. Nei casi di contratti destinati a concludersi tra assenti, sorge il problema di
decidere in quale momento il contratto possa ritenersi concluso. In astratto un accordo potrebbe
ritenersi perfezionato quando il destinatario della proposta acquisti conoscenza della stessa ed
esprima il suo assenso (principio dellemissione). Altra possibilit sarebbe di ritenere il contratto
concluso nel momento in cui laccettante spedisce la propria dichiarazione di accettazione, ossia
lavvia a destinazione (principio della spedizione). Ulteriore ipotesi di ritenere il contratto
concluso nel momento in cui laccettazione giunge allindirizzo del proponente (principio della
recezione). Infine, ultima ipotesi di ritenere il contratto concluso nel momento in cui il
proponente abbia effettiva conoscenza delaccettazione dellaltra parte (principio della cognizione).
Il codice ha accolto questultimo principio, statuendo che Il contratto concluso nel momento in
cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (art. 1326) Il sistema
della cognizione stato considerato pi rispondente alla logica giuridica perch non si pu
ammettere che un soggetto resti volontariamente obbligato senza avere la coscienza dellesistenza
del vincolo. Si potrebbe richiedere che anche laccettante sia a conoscenza che la propria
accettazione sia pervenuta al proponente. Il legislatore ha introdotto una presunzione di
conoscenza nel momento in cui la dichiarazione giunge allindirizzo del destinatario La proposta,
l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano
conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere
stato, senza sua colpa, nell'impossibilit di averne notizia. Laccettante avr cos solo lonere di
dimostrare che la sua accettazione giunta allindirizzo del proponente, mentre dovr essere
questultimo a dimostrare di essere stato nellimpossibilit di avere notizia dellaccettazione.
Senonch si p ritenuto che ci che ha rilevanza ai fini della presunzione di conoscenza larrivo
della dichiarazione nella sfera di conoscibilit del destinatario. Lo scopo quello di rendere pi
sicura e agevole la conclusione del contratto, facendola dipendere da un fatto tendenzialmente
oggettivo.
2. Proposta ed accettazione: inefficacia e revoca.
Proposta ed accettazione sono entrambe dichiarazioni recettizie, perch dirette ad una determinata
persona. Nei Principi del diritto contrattuale europeo stabilita la regola secondo cui la proposta
deve assolutamente racchiudere termini e condizioni sufficientemente precisi per la formazione di
un contratto: tale non sarebbe la mera volont manifestata da una societ di voler cooperare con
altra societ. Secondo la comune opinione, sia la proposta che laccettazione non costituiscono atti
negoziali, perch non producono vincoli per il loro autore sul piano del diritto. Esse tuttavia
dovranno essere sorrette da capacit di contrarre e da un libero consenso. Il carattere non
impegnativo della proposta spiega perch essa revocabile dal proponente. Questo pu revocare la
proposta finch il contratto non sia concluso (art. 1328). Il principio della revocabilit della
proposta da porre in relazione con il fatto ch essa non ancora destinata ad esprimere una volont
impegnativa, ma solo ad avviare la fase della conclusione del contratto. Prova ne sia che la proposta
viene meno se il proponente diviene incapace o muore. Leccezione costituita dalla proposta fatta
dallimprenditore nellesercizio della sua impresa, in tal caso la proposta viene imputata allimpresa
pi che allimprenditore. Anche laccettazione pu essere revocata purch la revoca giunga a
conoscenza del proponente prima dell'accettazione perch quando laccettazione pervenuta il
contratto concluso. Una sensibile differenza fra la revoca della proposta e quella dellaccettazione,
risiede nel fatto che mentre per la prima vale il principio della spedizione, per la seconda vale
quello della cognizione. Per riequilibrare tali posizioni il legislatore ha stabilito che l'accettante ne
ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente tenuto a
indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione del contratto. Alla facolt
di replica il proponente pu rinunciare, questo il senso della formula secondo cui Se il
proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca senza
effetto. (art. 1329) Ove il proponente abbia rinunciato a tale facolt, anche la morte o la
sopravvenuta incapacit non tolgono efficacia alla proposta. Circa la natura della proposta
irrevocabile, lopinione pi convincente che essa assuma un carattere fermo ed impegnativo, nel
senso che fino alla scadenza del termine, il proponente sar soggetto alla volont delloblato,
risultando condizionato nella sua capacit di contrattazione. Di qui la negozialit della proposta
irrevocabile. In funzione del mutamento di natura della proposta necessario che la volont del
proponente sia chiara e in equivoca, essa tuttavia, potr anche implicitamente desumersi dalla
fissazione del termine, ove esso debba intendersi quale termine di irrevocabilit della proposta. Ove
non sia stato stabilito esso non pu essere stabilito dal giudice, per cui la proposta diviene semplice
e quindi revocabile.
3. Il superamento della sequenza proposta-accettazione: lesecuzione del contratto senza
preventiva accettazione. Il contratto con obbligazioni di una sola parte.
Non tutte le proposte di contratto sono destinate a sollecitare una risposta prima che abbia luogo
lesecuzione. Cos si insegna che lo schema della proposta seguita dallaccettazione non lunico
modo con il quale pu avere luogo la conclusione di un contratto. Specie nei rapporti commerciali
prassi che ad un ordine rivolto ad un committente o ad un commerciante non debba seguire una
risposta ma limmediata esecuzione. Sulle orme del vecchio codice di commercio, anche lattuale
codice ha ritenuto opportuno prendere posizione in ordine alla possibilit che la proposta sia
suscettibile di esecuzione immediata. Dispone cos lart. 1327 Qualora, su richiesta del proponente
o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva
risposta, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. Affinch
il contratto si concluda nel tempo e nel luogo della sua esecuzione, deve esservi una richiesta dal
proponente resa superflua solo se la natura del contratto o gli usi facciano ritenere che il contratto
debba concludersi senza una preventiva accettazione; necessario inoltre che, da parte del
destinatario della proposta, vi sia un inizio di esecuzione ossia un comportamento univocamente
diretto a dare seguito alla proposta. Laccettazione di una proposta contrattuale, ove non si tratti di
contratto che debba rivestire una certa forma, pu anche risultare da un comportamento
concludente. Leccezione nel fatto che si tratterebbe di unaccettazione non recettizia. A favore
della tesi dellaccettazione tacita farebbe pensare la dizione del codice che parla di accettante, si
pensi anche che la norma non parla di esecuzione ma di inizio di esecuzione. Ci non toglie che
colui che ha iniziato ad eseguire la prestazione non ha pi la possibilit di togliere valore
allesecuzione compiuta, diverso se riesce a dimostrare che il suo comportamento non aveva il
significato che ad esso si pretende di attribuire. Ove tale dimostrazione non riesca, il contratto dovr
ritenersi concluso nel tempo e nel luogo dellesecuzione e loblato sar tenuto a portare a termine
lesecuzione intrapresa. Dunque, anche qualora lesecuzione non fosse conforme alla proposta, il
contratto sar da ritenersi concluso anche se inadempiuto. La giurisprudenza invece di avviso
contrario avendo applicato lart. 1326 comma 5 Un'accettazione non conforme alla proposta
equivale a nuova proposta. Sar obbligo tuttavia delloblato avvisare prontamente laltra parte
delliniziata esecuzione, obbligo il cui fondamento nel principio di buona fede. Altra ipotesi nella
quale si pu constatare che il contratto non concluso nella normale sequenza, quella del
contratto destinato a creare obbligazioni solo per il proponente. Si pu fare lesempio
dellassunzione di una garanzia non a tiolo oneroso. Recita in tal caso lart. 1333 La proposta
diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente irrevocabile
appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata. Il destinatario pu rifiutare la
proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il
contratto concluso. Tale disposizione da un lato stabilisce che una simile proposta non potr
essere pi revocata, dallaltro che in mancanza di rifiuto il contratto da ritenersi concluso. Solo
ove loblato riesca a dimostrare che il suo silenzio non poteva essere interpretato come adesione alla
proposta, laccordo non potr dirsi raggiunto.
4. I contratti telematici.
Tra le modalit di conclusione del contratto debbono oggi annoverarsi anche quelle connotate
dallutilizzo di sistemi informatici e telematici. Pu pensarsi ad esempio allipotesi di rifornimento
automatico di un magazzino da parte dello stesso produttore di beni. Il pieno riconoscimento
giuridico di tali provvedimenti sancito dal d.p.r. 513/1997. In seguito al pieno riconoscimento
giuridico di tali provvedimenti, la materia oggi oggetto di una regolamentazione unitaria ad opera
del T.U. ove espressamente disposta la rilevanza dei contratti stipulati con strumenti informatici o
per via telematica mediante luso della firma digitale.
5. I c.d. rapporti contrattuali di fatto.
La circostanza che per prestazioni destinate alla massa degli utenti non vi sia n il tempo n la
possibilit di discutere i termini e le modalit dello scambio, ma questo venga realizzato in via di
fatto ha indotto i giuristi a parlare di rapporti contrattuali di fatto, ossia di rapporti la cui fonte non
sarebbe il contratto ma un comportamento di fatto. Con laggettivo contrattuale si vuole alludere
al fatto che il regolamento di questi rapporti resta pur sempre contrattuale. Gli esempi sono costituiti
da comportamenti di fatto che hanno un chiaro significato, per cui sembra superfluo che essi
debbano essere accompagnati dal consenso. cos sufficiente che lutente di un servizio entri in
contatto con il mezzo pubblico, attraverso lutilizzazione di esso, perch sorga il rapporto e cio i
reciproci obblighi di entrambe le parti. in tale utilizzazione che odvr ravvisarsi il fondamento del
rapporto. Basta richiamare il pi generale principio secondo cui a far nascere obbligazioni non sono
solo i contratti ma anche atti o fatti idonei a produrle. Altre fattispecie pongono problemi di ordine
diverso. questo il caso della prestazione di lavoro compiuta in esecuzione di un contratto nullo,
giacch in tal caso La nullit o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit derivi dall'illiceit dell'oggetto o
della causa. (art. 2126) Si tratta di tener conto, in primo luogo, dellinteresse del lavoratore, che ha
eseguito la propria prestazione lavorativa nellambito dellimpresa, ad essere retribuito nonch di
quello di coloro che hanno trattato con la societ attraverso i suoi organi. In considerazione del fatto
che lesecuzione avvenuta pur sempre al riparo di un contratto, oppure che latto si svolto in
nome di un soggetto, si ritiene che debba tenersi ferma lavvenuta esecuzione applicando ad essa il
regolamento convenuto, pur in assenza di un valido contratto. La conseguenza sar che al lavoratore
spetter la retribuzione pattuita.
6. Lo jus poenitendi nei contratti con i consumatori. Il credito al consumo.
Con riferimento al carattere immediatamente impegnativo dellaccettazione relativa a proposte di
acquisto di beni o di forniture di servizi, deve tenersi conto delle nuove norme introdotte nel nostro
ordinamento con il d.lgs. 50/1992 in attuazione di Direttiva comunitaria. Il campo di applicazione di
tale disciplina quello dei contratti riguardanti al fornitura di beni o la prestazione di servizi
conclusi al domicilio del consumatore. Consumatore viene definito la persona fisica che agisce per
scopi che possono considerarsi estranei alla propria attivit professionale. Per tali contratti si
dispone che, anche a contratto concluso, spetti al consumatore un diritto di recesso nei termini e alle
condizioni indicati nella stessa legge, e in ordine ai quali sar lo stesso operatore commerciale a
informare il consumatore. Il recesso una dichiarazione recettizia da esercitarsi entro sette giorni
dalla data di sottoscrizione della c.d. nota di ordine, oppure dalla data di ricevimento della merce se
successiva. Con la recezione le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni derivanti dal
contratto. Rappresenta una forma di scioglimento del contratto che deroga chiaramente ai principi
codicistici in materia di vincoli derivanti dalla conclusione del contratto. principio infatti codici
stico che il contratto non possa essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla
legge (art. 1372). I contratti a distanza sono contratti aventi ad oggetto beni o servizi stipulati tra un
fornitore e un consumatore nellambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza
organizzato dal fornitore che impiega esclusivamente una o pi tecniche di comunicazione a
distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso. Anche in
relazione a tali contratti, accordato al consumatore il diritto di recedere disponendo di almeno 10
giorni lavorativi. Se il fornitore venuto meno ai propri obblighi in materi di informazione, tale
periodo portato a tre mesi. I diritti attribuiti al consumatore sono definiti irrinunciabili. La stessa
legge stabilisce che si applicheranno le disposizioni pi favorevoli al consumatore contenute nella
disciplina sui contratti a distanza. Con riguardo alla materia dellintermediazione finanziaria, il T.U.
prevede che in relazione ai contratti di investimento, il cliente pu recedere in ogni momento dal
contratto.
7. Lofferta al pubblico.
Lofferta al pubblico (art. 1336) caratterizzata dal fatto che non diretta ad una determinata
persona ma ad una generalit di persone. Lesempio di scuola quello della merce esposta in
vetrina. Il negoziante non pu rifiutarsi di venderla, salvo che ritiri la merce dalla vetrina. Qualora
ci si trovi di fronte ad offerte non complete, che indicano ad es. la sola identit o qualit della
merce, senza menzione del prezzo, non si potr parlare di proposta contrattuale ma di invito ad
offrire nel senso che sar il destinatario a poter formulare qualche proposta. Lofferta al pubblico
diversa dalla promessa al pubblico, in quanto la prima non impegnativa se non con laccettazione
del destinatario, mentre la seconda vincola il promittente non appena essa resa pubblica. In
sostanza la promessa un negozio unilaterale. Ove si tratti di offerta, essa liberamente revocabile,
tale revoca sar efficace anche nei confronti di chi non ne ha avuto notizia. Ma anche la promessa
pu essere revocata, resta tuttavia il fatto che la volont del promittente non destinata ad
incontrarsi con il beneficiario della promessa. Tra gli esempi di offerta al pubblico la giurisprudenza
considera i bandi di concorso. Successivamente intervenuta apposita legge a disciplinare le offerte
pubbliche di acquisto o di scambio di prodotti finanziari con il d.lgs. 58/1998. fatto obbligo
allofferente di fornire tutte le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad
un fondato giudizio sullofferta.
8. I contratti consensuali e reali.
Lart. 1376 del c.c. recita: Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di
una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di
un altro diritto, la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle
parti legittimamente manifestato. Il principio della sufficienza del consenso ai fini del
trasferimento della propriet, significa che ormai, il titulus acquirendi ha assorbito il modus, funge
cio, anche da modus. Le conseguenze di tale assorbimento sono di estrema importanza: una volta
che il contratto venga dichiarato nullo o annullato, anche il trasferimento verr meno, con leffetto
che verranno ad essere travolti anche gli acquisti che i terzi abbiano compiuto medio tempore
dalluna delle parti. Ma il principio della sufficienza del mero consenso ai fini del trasferimento non
pu operare senza limiti, proprio in funzione della sicurezza della circolazione. Ove dunque si tratti
del trasferimento di beni mobili, il terzo di buona fede al quale il bene venga consegnato sa di dover
essere preferito a colui che, pur avendo acquistato in precedenza, non abbia conseguito il possesso
del bene. Ove invece si tratti di beni immobili, soccorre la trascrizione nei registri immobiliari.
Colui che per primo trascrive il proprio acquisto prevale. Il principio della sufficienza del consenso
non viene rinnegato ma incontra solo un limite, quanto allopponibilit verso i terzi che possono
trovarsi in conflitto con una delle parti del contratto. Questultima non potr avvalersi del consenso
ricevuto dal dante causa per opporre il proprio acquisto ad un eventuale terzo che abbia invece
ottenuto il possesso del bene o effettuato la trascrizione. Ma, a prescindere da questo limite, resta
che, in base al semplice consenso, rapporti giuridici possono essere liberamente creati, modificati o
estinti. Lunica eccezione la principio dellefficacia del mero consenso, resta quella costituita dalla
categoria dei contratti reali, che si perfezionano con la consegna della cosa (mutuo, deposito,
comodato, pegno, riporto). Secondo alcuni la categoria dei contratti reali non troverebbe pi alcuna
giustificazione, gli stessi effetti del mutuo ad es. potrebbero essere raggiunti con una promessa di
mutuo, il che significa che la consegna della somma costituirebbe un atto dovuto. Anche la
giurisprudenza finisce col riconoscere che quasi tutti i contratti reali potrebbero essere doppiati da
corrispondenti contratti consensuali. Ma una tale ricostruzione non convince a pieno. Con essa si da
per scontato che i medesimi effetti potrebbero essere conseguiti anche attraverso un contratto
consensuale. Ma i tipici effetti del contratto reale non potrebbero essere concepiti se non in funzione
dellavvenuta consegna della cosa o del denaro. Libere le parti di accordarsi per dare e ricevere a
titolo di deposito, di mutuo, di comodato, di pegno, ma tale accordo potr sortire gli effetti di un
semplice rapporto obbligatorio in dando, del quale potrebbe sempre discutersi il carattere
vincolante, ove le parti non abbiano convenuto un qualche corrispettivo per la prestazione
promessa. A questo riguardo, una buona parte di vero ha quella dottrina secondo cui nei contratti
reali la consegna della cosa avrebbe anche la funzione di rendere impegnative sul piano giuridico
obbligazioni o doveri che tali sarebbero sul solo piano della cortesia o del costume.
Capitolo XLVIII 1. Le trattative e la culpa in contrahendo.
La conclusione del contratto pu essere preceduta da vincoli di vario tipo e natura. Trattandosi di
materia, che nella piena disponibilit delle parti, possono nascere vincoli dalla stessa volont delle
parti o da una di esse. Dovr parlarsi in primo luogo della responsabilit derivante dalle trattative
contrattuali. La conclusione di un contratto pu essere preceduta da trattative, ossia da una
complessa attivit diretta a negoziare i singoli termini del contratto. Solo dove questattivit sortisca
esito positivo, il contratto potr ritenersi concluso. , in primo luogo, da escludere che le trattative
possano vincolare alla conclusione del contratto, se ci fosse saremo di fronte ad un factum de
contrahendo. Le trattative non vincolano alla dunque alla conclusione come risulta dal fatto che il
c.d. recesso dalle trattative pienamente legittimo. Le trattative debbono svolgersi secondo buona
fede e correttezza (art. 1337), ove tale lealt o correttezza venga meno, si avr una responsabilit
per violazione del dovere di correttezza. Ad es., secondo i Principi del diritto contrattuale europeo si
considera contrario alla buona fede il comportamento di chi avvia o prosegue una trattativa senza
avere una reale intenzione di pervenire ad un accordo. In una forma tipica di tale responsabilit
incorre la parte che, cono scocendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa di invalidit del
contratto, non ne abbia dato notizia allaltra parte. Pu discutersi della natura e della misura della
responsabilit in cui incorre il contraente scorretto. Si pressoch unanimi nel riconoscere che tale
responsabilit limitata a risarcire la controparte dalle spese a vuoto sostenute nonch del tempo e
delle occasioni perdute e non anche del profitto che avrebbe conseguito. Si tratta del risarcimento
comunemente definito dellinteresse negativo, linteresse che avrebbe avuto il contraente a non
entrare in trattative con un controparte cos poco affidabile. La misura del risarcimento potr
eguagliare ma non superare quello dellinteresse positivo. Quanto alla natura della responsabilit,
per alcuni la buona fede va assimilata ad un obbligo contrattuale, per altri il dovere di buona fede
preesiste alle trattative, questa lopinione giurisprudenziale prevalente. Per il tertium genus sono
coloro che propendono per unobbligazione ex lege, che nasce in occasione del contatto sociale
instauratosi con le trattative. La tesi della natura contrattuale della responsabilit appare preferibile
perch solo essa in grado di spiegare perch si possa rispondere anche di un contratto che risulti
sgradito alla contro parte. da osservare come in alcuni settori, laspetto della responsabilit in
contrahendo andato perdendo dimportanza, perch assorbito da altre forme di tutela. Pu farsi il
caso delinserimento nei contratti di clausole vessatorie che segnano un significativo squilibrio dei
diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Si pu dire che invalidazione e risarcimento
rappresentano tecniche diverse di tutela del contraente nella fase della negoziazione.
2. Accordi preparatori ed intese.
Muovendo dalle trattative, o nel corso di esse, non escluso che possano esservi singoli momenti o
fonti di vincoli o di impegni per le parti. il fenomeno che va sotto il nome di accordi preparatori.
Si tratta di quellipotesi in cui le parti, per agevolare la trattativa, fissano con carattere impegnativo
singoli aspetti detti accordi di puntuazione o minutazione. Tali accordi non vincolano alla
conclusione del contratto, ma sono fonti di obblighi. La parte che minacci di recedere pretendendo
di rinegoziare tali aspetti, incorre in responsabilit in contrahendo. Rientrano in tale ipotesi anche le
c.d. lettere dintento, manifestazioni di disponibilit che una parte rivolge allaltra. Sulla base di
tali accordi preparatori, non si potrebbe parlare di nessun vincolo definitivo se le parti si fossero
riservate di discutere altri punti oltre a quelli sui quali si gi raggiunto un accordo. Debbono infine
tenersi distinte quelle vere e proprie intese con le quali le parti predispongono un regolamento
contrattuale destinato a valere per la conclusione di futuri ed eventuali contratti tra di loro o nei
riguardi di terzi. Si pensi allaccordo con cui il commerciante allingrosso si impegna nei confronti
del produttore a praticare un certo prezzo nel commercio al dettaglio. Si parla in tal caso di contratto
normativo o di contratto tipo. Da tali intese non sorge un obbligo di contrarre ma di inserire nei
futuri contratti le regole contenute nelintesa. Resta dunque che le parti possono contrarre a
condizioni difformi. Lunico effetto che se una parte si rifiuta di contrarre alle condizioni fissate
sarebbe responsabile di culpa in contrahendo.
3. Lopzione.
Con lopzione una parte rimane vincolata alla propria dichiarazione mentre laltra ha la facolt di
accettarla o meno entro un certo termine. Generalmente lattribuzione di unopzione costituisce
oggetto di una clausola che parte di un altro e pi ampio contratto. La concezione dellopzione
dunque contrattata perch fa parte di una negoziazione pi ampia. Lart. 1331 stabilisce che
Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra
abbia facolt di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta
irrevocabile per gli effetti previsti dall'Art. 1329. Art. 1329 Se il proponente si obbligato a
mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca senza effetto. Con tale norma il
legislatore ha preteso di estendere allopzione quella parte della disciplina che riguarda la proposta
irrevocabile. Dalla norma menzionata si desume che lopzione il risultato di un accordo e/o di una
convenzione che interviene fra colui che concede lopzione e il c.d. opzionario. Tale accordo
tuttavia ha per oggetto solo la soluzione strumentale il cui esercizio potr determinare la nascita di
tale rapporto. Risulta dunque la radicale differenza con la proposta irrevocabile: mentre
questultima costituisce un atto unilaterale del proponente e non pu avere carattere oneroso,
lopzione un contratto che pu essere a titolo oneroso. Ne deriva che lopzione irrevocabile
perch deriva da un contratto intercorso con lopzionario e non perch il vincolo di irrevocabilit sia
stato assunto unilateralmente dal proponente. Se lopzione consiste nellattribuzione di un diritto
potestativo, il contratto finale si concluder alatto stesso in cui lopzionario decider di esercitare
in forma positiva il proprio diritto. In tal caso il contratto finale si conclude come risultato di una
vicenda che vede un soggetto vincolato alla propria proposta contrattuale e laltro libero do
accettarla o meno attraverso lesercizio dellopzione. Il risultato pu apparire il medesimo di quello
della proposta irrevocabile ma ottenuto attraverso un iter diverso, attraverso un contratto
preparatorio di un contratto finale. Le conseguenze giuridiche di tale iter:
- se lopzione un diritto esso potr essere ceduto anche a terzi, ove naturalmente sia cedibile il
contratto finale;
- se laccettazione dellopzionario non fosse del tutto conforme alla proposta del concedente,
lopzionario non decadr dallopzione perch, ove il termine non sia ancora ispirato, potr sempre
accettare in modo conforme alla proposta.
Nellopzione il termine non costituisce elemento necessario della stessa, ma solo un termine relativo
allesercizio di un diritto che potr essere stabilito dal giudice. Si presuppone che lopzione non
comporti lindisponibilit del bene oggetto di essa, ci non toglie che colui che ha concesso
lopzione sia tenuto a rispettare limpegno assunto verso lopzionario. Lalternativa tra la
responsabilit contrattuale e unaltra forma di responsabilit assimilabile alla culpa in contrahendo.
Dovr propendersi per questultima ove si ritenga che il diritto dopzione pur sempre un diritto
strumentale alla conclusione di un contratto e non un diritto finale alla prestazione materiale.
Risarcibile sar in tal caso il solo interesse negativo, salva la restituzione di ci che si pagato per
lopzione.
4. La prelazione.
Figura diversa dallopzione la prelazione che consiste nellattribuzione ad un soggetto del diritto
di essere preferito ad altri, ove si decida di concludere un determinato contratto. Colui che concede
la prelazione libero di stipulare o meno il contratto e di cedere o non cedere quel determinato bene
ma, ove decida di cederlo, deve tenere conto del diritto di prelazione concesso. Il diritto quello di
essere preferito ad altri a parit di condizioni. La prelazione pu essere volontaria o legale. Il patto
di prelazione sar in genere contenuto in un pi ampio contratto del quale costituisce una clausola.
Esempi notissimi di prelazione legale sono quelli a favore del conduttore di immobile adibito ad
uso diverso di abitazione ad essere preferito ad altri acquirenti nel caso di trasferimento a titolo
oneroso dellimmobile o nel caso di locazione a terzi. Altro esempio quello della prelazione
spettante al coerede ove uno dei coeredi intenda cedere a terzi la sua quota o parte di essa. Il vincolo
creato dalla concessione di una prelazione comporta un obbligo positivo del concedente il quale
deve mettere in grado il prelazionario di esercitare il proprio diritto. Esso si specifica come obbligo
di denuncia ossia di comunicazione al prelazionario della proposta che si intende fare a terzi o da
terzi ricevuta. Anche il prelazionario avr lonere di esercitare il proprio diritto entro un certo
termine. Mentre lopzione costituisce gi un pezzo di contratto, nel senso che colui che la concede
deve considerarsi quale proponente in forma irrevocabile, nella prelazione liter si atteggia
diversamente. Il patto di prelazione non pu rappresentare gi una proposta perch non contiene gli
elementi del contratto. La tutela dunque del prelazionario affidata alle norme che prevedono il
risarcimento del danno ove un obbligo rimanga inadempiuto. Fanno eccezione le fattispecie della
prelazione legale ove data la possibilit al titolare della prelazione di riscattare limmobile anche
presso terzi. Solo qualora si tratti di prelazione legale, il diritto di preferenza del prelazionario potr
specificarsi quale diritto, a parit di condizioni, allacquisto del bene. Nella prelazione volontaria si
rimane sul terreno dei vincoli od obblighi preparatori del contratto finale.
5. Il contratto preliminare.
Il contratto preliminare rappresenta la forma pi intensa e compiuta di vincolo avente ad oggetto la
conclusione di un futuro contratto. Le espressioni contratto preliminare e contratto definitivo sono
usate dallo stesso legislatore. La funzione del preliminare di vincolare entrambe le parti, o almeno
una di esse, a dare, entro un certo termine, forma definitiva ad un assetto di interessi su cui le parti
si trovano gi daccordo. In astratto, qualsiasi rapporto contrattuale sarebbe compatibile con la
stipula di un preliminare secondo il modello francese dellavant-contrat. Si pu fare eccezione per
la sola donazione, in quanto un preliminare sarebbe incompatibile con la causa donandi. Ma tanto
vale riconoscere che in pratica un preliminare di donazione equivale ad una donazione
obbligatoria. Di solito la stipulazione di preliminare accompagna contratti di compravendita o di
permuta. meno frequente che vengano conclusi invece in ordine a contratti meramente
obbligatori. La funzione e lutilit del preliminare di consentire che il trasferimento di un diritto o
di un bene si svolga in due tempi: attraverso lassunzione di un obbligo di trasferire e
successivamente attraverso il trasferimento definitivo. Si detto che il vincolo nascente dal
preliminare il pi intenso, a tal punto da far dubitare che il contratto preliminare possa ancora
meritare lappellativo di contratto preparatorio. Questa conclusione avvalorata dalla possibilit di
ottenere, in caso di inadempimento, una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto che le
parti avrebbero dovuto concludere. Si parla di esecuzione specifica dellobbligo di concludere il
contratto. Il che significa che colui che promissario, potr divenire proprietario del bene anche
contro la volont del proprietario. Non solo il contratto preliminare vincola, come un qualsiasi
contratto, ma a seguito di una novellazione del codice, pu essere trascritto nei pubblici registri
immobiliari come un qualsiasi contratto immediatamente traslativo di beni immobili o di diritto su
di esso. Lart. 2645 bis stabilisce che I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di
taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'articolo 2643 , anche se sottoposti a
condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione , devono essere trascritti se
risultano da atto pubblico da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata
giudizialmente. inoltre necessario riconoscere che il progressivo avvicinamento del contratto
preliminare ad un comune contratto traslativo ad effetti obbligatori, agevolato nella pratica dalla
possibilit che il contratto preliminare sia accompagnato dallanticipazione dellesecuzione. Si
ammette cos che la presenza di vizi nella cosa promessa, legittimi il promissario acquirente alla
sospensione del pagamento del prezzo, nonch al cumulo della richiesta di pronuncia costitutiva
degli effetti della vendita non conclusa. Analogamente il giudice avr facolt di integrare le lacune
contrattuali secondo equit Il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso,
ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e
l'equit. (art. 1374) o di definire delle modalit di adempimento secondo buona fede Il contratto
deve essere eseguito secondo buona fede. (art. 1375) Un caso esemplare costituito dal
preliminare di vendita con riserva di usufrutto. Ove il promittente venditore muoia prima che si
arrivi alla conclusione del definitivo, il promissario acquirente pu ottenere contro gli eredi una
sentenza che sancisca il trasferimento della piena propriet del bene promesso. Nellipotesi che al
preliminare segua il definitivo pu trovare conferma la tesi che il preliminare un contratto
preparatorio di un altro contratto, ma sar solo questultimo il titolo destinato a regolare il rapporto
tra le parti e a valere erga omnes. Il contratto definitivo, essendo corredato di tutto gli elementi di un
vero contratto (consenso pi causa), non potr essere assimili tao ad un qualsiasi atto di
adempimento di un obbligo o vincolo preesistente. Ci sarebbe in contrasto con al natura di
contratto preparatorio del preliminare. Tesi contrapposto invece quella che vede nel definitivo un
mero atto di adempimento di obbligo preesistente col difetto che al definitivo dovrebbero applicarsi
le norme sullindebito. Ma conseguenza questa difficilmente condivisibile, data lautonomia del
definitivo e lassorbimento da parte di esso del precedente preliminare. Si potr semmai riconoscere
che, ove si dimostri che le parti siano giunte alla conclusione del definitivo perch si ritenevano
vincolate da un precedente preliminare, si potr chiedere lannullamento del definitivo per errore di
diritto o di fatto. La possibilit di trascrivere nei pubblici registri immobiliari il contratto
preliminare, fornisce argomento alla tesi di coloro i quali sostengono che il contratto preliminare
gi un vero atto dispositivo. Laltra ipotesi che, in caso di inadempimento, la parte non
inadempiente intenda ricorrere al giudice per ottenere lesecuzione specifica dellobbligo di
contrarre. In tal caso il preliminare assume la veste di un normale contratto obbligatorio, che pu
fungere da titolo per ottenere in via coattiva gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto
definitivo. Il contratto preliminare deve avere la stessa forma che la legge stabilisce per il contratto
definitivo, e ci in funzione del fatto che il primo possa valere da titolo per ottenere la sentenza
costitutiva.

6. Il contratto imposto.
Lobbligo di contrarre pu derivare non solo dalla volont delle parti ma anche dalla norma di
legge. si parla in tal caso di contratto imposto, il limite pi intenso che pu essere posto
allautonomia del privato, in quanto riguarda la stessa libert del contraente. Ove si abbia presente
che lobbligo di contrarre grava solitamente su imprese, e che esso caratterizza i modi di
esplicazione dellattivit imprenditoriale, si potr riconoscere che limposizione di una tale obbligo
non compromette la libert di impresa complessivamente intesa. Lart. 2597 stabilisce che Chi
esercita un'impresa in condizione di monopolio legale ha l'obbligo di contrattare con chiunque
richieda le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, osservando la parit di trattamento.
Questo obbligo presuppone dunque il monopoli legale e non anche quello di fatto. Ma lart. 86 dei
Trattati di Roma fa divieto alle imprese di sfruttare la loro posizione dominante rifiutandosi di
contrarre e creando quindi discriminazioni fra i contraenti. Tale obbligo grava anche su coloro che
per concessione amministrativa esercitano servizi di linea. Ma obblighi di contrarre figurano anche
imposti da singole leggi. Un es. lobbligo di contrarre che grava sul proprietario di veicoli a
motore di assicurare il proprio veicolo. Altri obblighi sono quelli dei gestori di pubblici servizi i
quali non possono rifiutare le prestazioni a chi le richiede. Importante limite che accompagna il
contenuto del contratto imposto quello della parit di trattamento. In tema ad es. di servizi di linea
detto che I trasporti devono eseguirsi secondo l'ordine delle richieste; in caso di pi richieste
simultanee, deve essere preferita quella di percorso maggiore. (art. 1679)
Capitolo XLIX Il contenuto del contratto.
Sezione I Le fonti del contratto.
1. Regolamento, contenuto, oggetto del contratto.
Solitamente il metodo seguito nello studio del contratto in generale di distinguere un profilo
dinamico che ha per oggetto il procedimento che porta alla conclusione del contratto, ed un profilo
statico, che ha invece ad oggetto il contenuto e gli effetti del contratto cos come concluso fra le
parti. Al contenuto fa riferimento lart. 1322 ove si dice che Le parti possono liberamente
determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. espressione ricorrente che
il contratto di realizza come atto di autoregolamento del suo contenuto; e cos nel complesso di
disposizioni e clausole che le parti concordano. Il contenuto dunque sarebbe sinonimo di
regolamento, tale espressione non ricorre nel codice, ma quando si costituisce un rapporto, si
pongono necessariamente anche le regole destinate a disciplinarlo. Si discute se il contenuto del
contratto possa e/o debba identificarsi con loggetto, almeno secondo il significato che da
alloggetto il codice agli artt. 1346 e ss. Lidentificazione potrebbe essere negata ove si sottolinei
che altre sono le regole o pattuizioni contenute nel contratto, altri sono i beni o le prestazioni dedotti
ad oggetto. Tali beni e/o prestazioni, stanno fuori del contratto, costituiscono i termini in ordine ai
quali il contratto si forma. difficile separare la regola che impone al venditore di trasferire la
propriet di una cosa da questultima. Quando si considerano gli effetti del contratto, si ha riguardo
alle modificazioni che il contratto produce nei rapporti tra le parti. Il concetto di effetto del resto
gi presupposto nella stessa definizione o nozione del contratto ove si parla di accordo per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Effetto del contratto
ad esempio al nascita di un rapporto obbligatorio tra le parti. Ma anche con una troppo rigida
distinzione tra contenuto ed effetti si rischia di stravolgere il significato e il senso del contratto.
Proprio perch il contratto si definisce quale atto di autonomia e autoregolamento, gli effetti
giuridici di questo non potranno non coincidere con quanto le parti hanno disposto o pattuito. Resta
da considerare che il contratto non produce solo gli effetti che le parti hanno voluto, ma anche
effetti stabiliti dalla legge seppur trattandosi di effetti solo integrativi.
2. Le clausole del contratto. Elementi essenziali, naturali e accidentali.
Le parti decidono la conclusione del contratto e ne predispongono il contenuto. Lart. 1322
stabilisce che Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti
dalla legge. La clausola non altro che unarticolazione e/o preposizione del contratto avente una
sua autonomia. Lespressione clausola ricorre sovente nel codice, talvolta, lespressione condizione
sta proprio per clausola. In dottrina si distingua fra contenuto formale e sostanziale del contratto,
intendendosi col primo quella parte del testo contrattuale risultante da enunciazioni che non hanno
valore dispositivo, mentre con il secondo si intende quella parte che contiene enunciazioni con
valore dispositivo. Alcune proposizioni vanno a costituire la parte narrativa del contratto con la
quale vengono illustrate le ragioni che hanno portato alla conclusione del contratto. Questa parte si
distingue da quella dispositiva, contenente le regole destinate a formare il contenuto del contratto.
In questultima parte possono confluire proposizioni diverse: si distingue tra enunciazioni
contenenti promesse di dare e di fare, ed enunciazioni rappresentative di uno stato di fatto o di
diritto. Le prime danno luogo ad obbligazioni in senso tecnico, le seconde possono essere fonte di
responsabilit. Le clausole contrattuali possono avere carattere essenziale o meno. Lessenzialit
pu essere stabilit in base parametri diversi. Se si guarda al contratto si potr definire essenziale
quella clausola che assume un carattere decisivo ai fini della realizzazione dellassetto dinteressi
che la parte e/o le parti perseguono. A tale forma di essenzialit ha riguardo ad es. lart. 1419 ove
parla di clausole senza la quali le parti non avrebbero concluso il contratto. Diversa invece la
natura dellessenzialit, se si guarda al tipo di contratto che le parti hanno concluso. Essenziale ad
es. per il contratto di appalto che figuri la clausola con la quale si stabilisca un corrispettivo in
danaro e non in natura. La prima forma di essenzialit decisiva al fine di stabilire se la parte non
inadempiente possa ritenersi o meno sciolta dal contratto ove la clausola non venga rispettata. La
seconda forma di essenzialit non riguarda lesecuzione del contratto ma solo linquadramento di
esso in un tipo o in un altro. Dunque la dottrina ch insiste ne distinguere gli elementi in essenziali,
naturali e accidentali, da considerarsi incerta ed ambigua. Per elementi naturali si intendono
quegli effetti che si ricollegano a norme di legge, e che vengono applicati qualora le norme non
abbiano stabilito nulla al riguardo. Quanto ai c.d. elementi accidentali (condizione, termine e
modo), la natura accidentale viene generalmente messa in relazione con il fatto che essi non sono
componente necessaria del contratto. Ma resta fermo che la clausola che reca quella condizione non
sar meno importante di una qualsiasi clausola con la quale si individua il bene da vendere o il
pezzo da corrispondere. Pi appropriato distinguere quella clausole la cui funzione non di
stabilire obblighi e diritti delle parti, ma di far dipendere lefficacia del contratto da un evento
futuro ed incerto (condizione) o certo (termine), dando cos rilievo ad un interesse delle parti che
pu essere essenziale. Con il modus infine, si impone un particolare dovere a chi risulta
beneficiario di una determinata attribuzione. La clausola in tal caso non meriterebbe alcuna
menzione particolare, e pu risultare anche condizionante della stessa ove ci sia previsto da colui
che dispone.
3. Possibilit, liceit, determinatezza e/o determinabilit delloggetto del contratto.
Il codice non detta regola apposite circa il modo in cui le parti dovranno determinare il contenuto
del contratto. Delle regole possono per essere stabilite in ordine ai requisiti, si tratta di regole di
validit, e il codice disciplina tali requisiti a proposito delloggetto del contratto dando cos a vedere
che solo tale oggetto debba rivestire i requisiti richiesti. Per ragioni di esemplificazione il codice ha
parlato di oggetto, quando in realt le regole e i criteri ad esso introdotti debbono essere riferiti
allintero corpo delle pattuizioni contrattuali. I requisiti stabiliti dalla legge sono quelli della
possibilit, liceit, determinatezza e/o determinabilit delloggetto. Per possibilit si intende la
possibilit materiale ma anche quella giuridica. Limpegnarsi ad es. alla costruzione di qualcosa che
non oggettivamente possibile impegnarsi a fare qualcosa di materialmente impossibile. Altro
sarebbe se detto impegno potesse essere realizzabile ma il contraente non dispone dei mezzi
oggettivi e/o soggettivi per realizzarlo. Ove invece si decida di compravendere una res extra
commercium si incorrer in unimpossibilit di carattere giuridico. La parte che cos si impegna non
viene a violare nessun dovere giuridico, pu sorgere per responsabilit se sia stata consapevole di
assumere un obbligo a priori non eseguibile. Ove invece si tratti di impossibilit sopravvenuta non
imputabile alla parte obbligata al conseguenza sar al risoluzione del contratto. Lart. 147 stabilisce
che Il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine valido, se la prestazione
inizialmente impossibile diviene possibile prima dell'avveramento della condizione o della scadenza
del termine. infatti principio che La prestazione di cose future pu essere dedotta in contratto,
salvi i particolari divieti della legge (art. 1348) In tali casi non potr dirsi che il contratto sia
incompleto, n che esso debba essere equiparato ad un contratto sospensivamente condizionato.
Sar solo lefficacia reale del contratto ad essere condizionata allavvenuta esistenza della cosa.
Quando invece si parla liceit (delloggetto) del contratto si ha riguardo ai divieti posti da norme di
legge o da principi di ordine pubblico o di buon costume, tuttavia, da sottolineare che la cosa non
mai di per s illecita quanto piuttosto lo la deduzione di essa in contratto. Con riferimento alla
liceit delloggetto, dovr aversi riguardo al momento della conclusione del contratto. Al regola
sulla liceit delloggetto, stenta a differenziarsi dallanaloga regola sulla liceit della causa La
causa illecita quando contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (art.
1343) Potr difendersi questo confine ove si sottolinei che si intende avere riguardo solo allaspetto
oggettivo della contrariet alla legge di quella singola prestazione. Altro requisito delloggetto del
contratto la sua determinatezza o determinabilit. Criteri convenzionali di determinazione sono
quelli stabiliti dalle parti. Tipico esempio quello della determinazione affidata allarbitrio di un
terzo o del rinvio a fonti esterne al contratto. Si tende ad escludere che tale determinazione possa
essere affidata ad una delle parti. Una possibile eccezione riconosciuta quando la legge affida la
scelta della prestazione da eseguire allo stesso debitore. Criteri legali di determinazione sono quelli
offerti ad es. dal prezzo normalmente praticato dal venditore o dal prezzo desunto dai listini. Limiti
al potere delle parti di affidare a fonti esterne la determinazione delloggetto del contratto si
riscontrano nei contratti formali nei quali la forma destinata a rivestire la volont delle parti. La
ratio legis di esigere che il contenuto essenziale del contratto risulti rivestito dalla forma
prescritta. Con il requisito di forma sufficiente che sia in regola lidentificazione dl bene
compravenduto. Solo le omissioni riguardanti lidentificazione dellimmobile provocheranno la
nullit del contratto. Regole apposite sono dettate per la determinazione rimessa allopera del terzo.
Le arti possono attribuire a questo il potere di procedere con equo apprezzamento, con il quale deve
intendersi un apprezzamento ispirato a criteri di ragionevolezza e nella considerazione di tutte le
circostanze del caso. Se il terzo deve procedere con equi apprezzamento il giudice che pu
sostituirsi ad esso ove la determinazione si iniqua o erronea. Lo stesso vale se manca la
determinazione del terzo. Analogo principio stabilito con riferimento al prezzo e/o alla clausola
manifestamente irragionevole. Liniquit e lerroneit devono essere tuttavia manifeste per
consentire limpugnazione. Se invece le parti si siano affidate al mero arbitrio del terzo, e cio alla
sua valutazione individuale, esse non potranno impugnare la determinazione di esso se non
provando la sua malafede. E comunque, se manca la determinazione e le parti non sia accordano per
sostituirlo, il contratto nullo. La dottrina si adoperata per esaminare la natura dellatto di
determinazione del terzo, se negoziale o meno. Contro la natura negoziale si obbiettato che il terzo
non esprime alcuna volont negoziale, limitandosi a concretizzare un elemento del rapporto. Altro
dire che lattivit del terzo anche oggetto dellincarico ricevuto e quindi fonte di responsabilit
ove il terzo non esegua lincarico o lo esegua in modo manifestamente iniquo o errato. Si soliti far
seguire la differenza fra il terzo arbitratore e il terzo arbitro. Questultimo chiamato a decidere una
controversia insorta fra le parti.
4. Linserzione automatica di clausole e di prezzi.
La determinazione del contenuto del contratto pu avere luogo anche ad opera di norme di legge,
regolamenti o usi. Lintervento delle norme di legge pu avere luogo in diverso modo a seconda che
si ponga in funzione limitativa dellautonomia delle parti o integrativa. Nel primo caso le parti
non possono derogare a quanto le legge stabilisce ed una clausola difforme sarebbe nulla.
Solitamente lintervento integrativo ad opera delle norme di legge ha luogo attraverso norme aventi
carattere dispositivo. V una disputa di carattere teorico in ordine alla collocazione dellintervento
della legge e cio se tale intervento debba collocarsi al di fuori del contratto, sul piano degli effetti,
onde il contratto sar cos caratterizzato da effetti conformi alla volont delle parti ed effetti
derivanti dalla legge anche contro la prima. Quale che sia la collocazione pi appropriata resta il
fatto che lautonomia dei contraenti trova limiti e di notevole peso. Ove ad es. si abbiano presenti le
limitazioni in tema di durata del rapporto di locazione di immobili ad uso abitativo innegabile che
la disciplina della durata del contratto viene sottratta allautonomia delle parti. In relazione a questa
forma di intervento il c.c. ha pensato di introdurre unapposita disposizione, lart. 1339 stabilisce
che Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel
contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti. La formulazione di tale
norma induce a pensare che lintervento della legge abbia luogo proprio in ordine al contenuto del
contratto. Il che significa, che per quel tipo di contratto, la disciplina il risultato dellapporto di
diverse fonti. Resta da definire pi in particolare la tecnica che contraddistingue lintervento della
norma di legge. secondo una certa teoria le norme di legge imporrebbero ai contraenti di inserire ad
es. nei loro contratti determinate clausole o prezzi di beni o servizi. Se i contraenti si rifiutano, la
sanzione sar la modificazione di quanto statuito da essi difformemente nel senso invece disposto
dalla legge. Se poi una parte unilateralmente si rifiutasse risponderebbe di culpa in contrahendo. Si
data cos risposta implicitamente alla natura dellintervento ad opera della norma di legge. Esso
automatico, nel senso che non dipende dalla volont delle parti ma opera di diritto. Si dovrebbe
definire sostitutivo, almeno seguendo lart. 1419 che stabilisce che La nullit di singole clausole
non importa la nullit del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme
imperative. Ma neanche di sostituzione potr parlarsi quando la clausola o il prezzo intervengano
in via autoritativa.
5. Buona fede ed equit nei contratti.
Lart. 1366 stabilisce che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede; in altra norma
recita che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375). Il principio di buona
fede anche una regola aurea delle obbligazioni, giacch il debitore e il creditore debbono
comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175). Alla buona fede danno spazio i Principi
del diritto contrattuale europeo, che cos stabiliscono: Ogni parte tenuta ad agire in conformit
della buona fede e della correttezza; le parti non possono escludere tale obbligo o limitarlo. La
nozione di equit ricorre sovente in numerose norme del codice, con riferimento al contratto lart.
1374 dispone che Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e
l'equit. Sia la nozione di buona fede che quella di equit richiamano concetti, o meglio clausole,
definite generali, nel senso che esse descrivono comportamenti che potranno essere
successivamente determinati ad opera del giudice quando ad es. dovr stabilire che cosa da
intendersi per comportamento conforme a correttezza o buona fede. da riconoscere che il
principio di buona fede e correttezza destinato ad esercitare un funzione integrativa del contratto
al di l di quanto le parti hanno convenuto o anche come limite a comportamenti definiti scorretti.
Non un caso che il principio di buona fede sia richiamato per la fase esecutiva del contratto, in
occasione della quale proprio comportamenti scorretti possono provocare grave pregiudizio allaltra
parte. Il principio di buona fede consente di imporre alle parti doveri di comportamento al di l di
quelli previsti dal contratto o derivanti dalla legge o dagli usi. Questi doveri sono finalizzati
allesigenza di salvaguardare lutilit della controparte. Ma la buona fede pu anche operare come
limite interno di ogni situazione soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita al fine di
prevenire facili abusi. Il ruolo dellequit si caratterizza diversamente, anchessa opera in via
integrativa ma interviene solo in via sussidiaria e suppletiva, ove le parti o la legge non abbiano
disposto al riguardo. Ci che sembra escluso che ad es. il giudice possa correggere il contratto e/o
temperarne gli effetti per ragioni equitative, cos da adeguarlo alle circostanze del caso concreto.
Questa funzione oggi svolta dal principio di buona fede e non pi dallequit. Volendo fare un es.
dellapplicazione dellequit integrativa, pu menzionarsi il caso delle assenze del lavoratore per
malattia che giustificano il recesso del datore di lavoro ove superino un certo periodo. Si ritenuto
che ove il contratto collettivo non disponga nulla circa la durata di tale rapporto, dovr il giudice in
base allequit determinarne la misura. Egli potr ad es. ridurre equamente una penale
eccessivamente onerosa per la parte inadempiente o lindennit che il venditore pu tenere nel caso
di risoluzione di una vendita con riserva di propriet. In tal caso potrebbe ancora definirsi lequit
come la giustizia del caso concreto.
6. Le clausole duso.
Lart. 1340 recita che Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non
sono state volute dalle parti. possibile fare una distinzione fra diversi tipi di uso. Usi normativi
sono quelli generali, caratterizzati dalla convinzione di coloro che li praticano di agire in base ad un
dovere. Essi costituiscono fonte di diritto. Gli usi interpretativi riguardano linterpretazione del
contratto e ad essi fa riferimento lart. 1368. Infine gli usi negoziali o contrattuali sono quelle
pratiche o pattuizioni in uso in una stessa zona con riferimento ad es. a certi tipi di contrattazione.
Es. di usi negoziali sarebbero quelli aziendali che si formano nellazienda e che sarebbero carenti di
requisiti di generalit e dellopinio iuris ac necessitatis che caratterizzano invece luso normativo.
Non mancano opinioni secondo le quale anche gli usi che fanno riferimento a questa norma
debbono definirsi normativi, cos come non mancano opinioni secondo le quali gli usi negoziali
dovrebbero invece accumunarsi a quelli interpretativi. Ove luso debba definirsi negoziale, esso pu
derogare alle norme dispositive di legge e prevale sulle norme suppletive. Diverso il caso ove
luso debba definirsi normativo giacch esso incontra i limiti posti dagli artt. 1 e 8 delle disposizioni
preliminari sulla legge. se luso negoziale la sua esistenza deve essere provata dalla parte
interessata trattandosi di un elemento di fatto. A favore della tesi del carattere negoziale o
contrattuale degli usi anche il fatto che, ove ci non fosse, non si capirebbe il significato del
richiamo ali usi che effettua lart. 1374. Questultima norma dovrebbe definirsi un doppione della
prima.
7. Il contratto pre-costituito: le condizioni generali del contratto.
Potrebbe accadere che, ove il contratto sia destinato a regolare rapporti con una massa di utenti o
consumatori, con riferimento a prestazioni o servizi destinate alla generalit, esso non consenta
linstaurarsi di trattative tra le parti, ma risulti pi praticabile che gran parte del testo contrattuale
venga per cos dire gi predisposta dalluna delle parti. Ma nel nostro caso non sussiste la necessit
di approvazione, giacch il contenuto predisposto dalluno dei contraenti destinato ad avere
efficacia a prescindere dallapprovazione-accettazione dellaltra parte. Il fenomeno lo stesso sia
che le condizioni generali figurino o no incorporate nel testo contrattuale. Pu tuttavia precisarsi
che non lintero contenuto del contratto viene unilateralmente predisposto ma solo la parte
regolamentare. questo dunque il fenomeno che va sotto il nome di condizioni generali di contratto
e che previsto dal c.c. in due fondamentali disposizioni. (artt. 1341 e 1342). Le condizioni
generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al
momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle
usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate
per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di
responsabilit, facolt di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a
carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre eccezioni, restrizioni alla
libert contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole
compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorit giudiziaria. Nei contratti conclusi
mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme
determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su
quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non
sono state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo
precedente. Nella dottrina si ampiamente discusso circa il fondamento del carattere vincolante
delle condizioni generali del contratto. Secondo una prima teoria il fondamento da ravvisare nella
volont delle parti, sia pure in termini di accordo tacito; secondo invece la teoria normativa, la
posizione di predominio di cui la parte economicamente pi forte gode a giustificare lesistenza di
un potere di essa di dare autonoma e unilaterale regolamentazione al contenuto del rapporto.
Opinione intermedia quella che richiama il concetto di uninterpretazione integrativa della
volont delle parti in base al principio di buona fede. Vicino a tale opinione quella che parla di
dichiarazione tipizzata nel senso che la legge considererebbe accettate dal non predisponente tutte
quelle clausole che tale parte avrebbe dovuto conoscere in base ad un onere di diligenza. Queste
discussioni tuttavia non sono in grado di cogliere la realt di un fenomeno che deve definirsi di pre-
costruzione del contratto. Il primo limite che le condizioni siano conosciute o rese conoscibili
dallaltra parte. Trattasi di una vera e propria condizione di efficacia. Ma ci in grado di
confermare che il fondamento della vincolativit di tali condizioni generali la legittimazione di cui
di fatto gode limpresa a predisporre unilateralmente tali condizioni con il limite di portarle a
conoscenza dellaltra parte. Altro limite che ove si tratti clausole vessatorie, esse devono essere
specificatamente approvate per iscritto. Quelle ad esempio che stabiliscono limitazioni di
responsabilit, facolt di recesso, di sospendere lesecuzione del contratto ecc. Si chiarisce che tale
approvazione pu anche essere cumulativa. Con riferimento alle clausole vessatorie sembrerebbe
difficile affermare che esse si impongano a prescindere dallaccettazione della parte. Eppure
proprio questo il caso. A ci si aggiunge come limite la necessit di approvazione per iscritto.
Ulteriore limite infine che le clausole aggiunte al modulo o formulario, qualora siano
incompatibili con quelle predisposte, prevalgano su queste, anche se non sono state cancellate. A
fronte di questa disciplina si pu obbiettare che essa offre una tutela di carattere solo formale alla
parte non predisponente perch non offre in definitiva alcuna garanzia sul carattere equo e
ragionevole della singola clausola. Prospettive di tutela pi incisiva si aprono invece alla stregua
dellapplicazione di norme costituzionali o del principio di buona fede. Una direttiva comunitaria
destinata a trovare applicazione nei rapporti coi consumatori, e mira a colpire tutte quelle clausole
che si considerano abusive se determinano, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei
diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

LA FORMA DEL CONTRATTO

Riguardo alla forma bisogna anzitutto osservare come in passato, lespressione forma ebbe un
significato generico fino a ricomprendere ogni requisito dellatto.
Attualmente, invece, la sua definizione si specializzata fino a ricomprendere solo il modo in cui
avviene la manifestazione della volont e in cui la stessa resa certa (presentazione di testi,
redazione di verbale, etc.).
Posta linscindibilit tra volont e dichiarazione, la forma appare lo strumento per portare nel
mondo esteriore la volont del soggetto.
Il nostro c.c. (art 1325) ha inserito la forma tra gli elementi essenziali del contratto, quando risulta
che sia prevista dalla legge sotto pena di nullit.
Tuttavia questa disposizione non attenua certo, come qualcuno ha pur sostenuto, il principio della
libert della forma, che sembra essere la regola nel nostro ordinamento.
Vi poi la forma volontaria (quella prevista in accordo dalle parti, art 1352) la cui mancanza non
ricade certo nella nullit in cui sembra invece volerla collocare il legislatore, visto che tale
mancanza pu essere fatta valere solo dalla parte interessata, che pu dunque anche rinunziarvi.
Inoltre nel nostro c.c. si distingue tra forma ad substantiam (la cui mancanza produce nullit), da
quella ad probationem (che assolve alla funzione di mezzo di prova) rischiando di fare confusione
tra due momenti diversi: infatti mentre con questultima noi non parliamo forma dellatto, ma di
forma della prova e mettiamo in evidenza quindi un profilo funzionale della forma (ed a tutela di
un interesse privato); con la prima, ci riferiamo alla forma dellatto, mettendo con ci in evidenza
un profilo strutturale (ed a tutela di un interesse generale), che se vogliamo ricomprende anche
quello funzionale, visto che una forma richiesta ad substantiam sicuramente valida anche ad
probationem.
In ogni caso le discussioni in dottrina vertono soprattutto sullinterrogativo se si possa o meno
riproporre tale distinzione di forme anche agli atti non negoziali.
In dottrina si soliti far coincidere la forma ad substantiam con la forma vincolata. Tuttavia, se
possiamo ritenere valido che ogni qual volta, nel negozio, la forma sia vincolata questa anche da
ritenersi ad substantiam, non vero il contrario (fare esempio suddetto dellart 1352), in quanto la
forma vincolata non sempre attiene ad un profilo strutturale, anzi a volte solo richiesta con finalit
di integrazione o di pubblicit.
Dunque, nel negozio, la forma adempie a diverse finalit.
Riguardo alla forma dellatto non negoziale, il legislatore non offre esplicite indicazioni, giusto il
riferimento contenuto nella Relazione al c.c. sulla capacit di espansione della disciplina dei
contratti agli atti patrimoniali e non.
In ogni caso nellatto non negoziale, il profilo della forma, va trattato in modo autonomo e
differente rispetto al n.g., in quanto se ad esso sembra appropriata la distinzione tra forme libere e
vincolate, non lo quella tra forma ad substantiam e ad probationem a causa della diversa struttura
dellatto non negoziale e del negozio.
(Fermo restando che comunque da una forma non si pu prescindere neanche per latto non
negoziale, poich anche latto, come il negozio, mette in relazione un soggetto con altri soggetti).
Infatti il n.g. , come sappiamo, unautoregolamentazione di interessi per cui gli effetti, quindi le
modificazioni giuridiche, derivano dalle regole determinate dagli autori del negozio.
Latto non negoziale [es: promessa di matrimonio art. 79, specificazione art 940] rileva invece
come mero presupposto di effetti gi prestabiliti o 1.in una norma o 2. in una situazione giuridica
soggettiva attiva (atto di esercizio) o passiva (atto di esecuzione).

Nel 1 caso, nella norma stessa sono presenti e disciplinate le modificazioni soggettive che dallatto,
se si realizzi, potranno derivare: dunque latto non potr che produrre quegli effetti previsti dalla
norma e non altri. Al riguardo rileva quindi una volont dellatto, ma non degli effetti, non delle
modificazioni giuridiche che ad esso conseguono (nel negozio invece le parti mirano ad un risultato
pratico e anche alla modificazione di una situazione giuridica).

Anche nel 2 caso le modificazioni non potranno essere altre che quelle gi contenute
potenzialmente nella situazione soggettiva attiva o passiva, senza che gli interessati possano
modificarle. Gli elementi previsti dallo schema normativo non sono quindi suscettibili di essere
trasformati dalla volont delle parti.

Da quanto detto possiamo chiaramente dedurre come la definizione di forma ad substantiam non sia
proponibile per latto non negoziale, in quanto la mancanza della stessa, mentre nel negozio
giuridico importa quella particolare forma di invalidit che la nullit, attraverso la quale il negozio
seppur nullo, esiste ma inefficace; nellatto non negoziale la mancanza di una forma richiesta,
importa che giuridicamente latto non esista, ossia non si sia realizzato.
Quindi, mentre la forma vincolata nel negozio giuridico un elemento essenziale della sua
struttura da cui dipende la sua validit, per latto tale forma una condizione della sua esistenza,
non elemento essenziale della struttura, ma struttura stessa.
Riguardo la causa, invece, i criteri per valutare la liceit dellintero contratto sono dettati sempre in
riferimento ad essa (ordine Pubblico, buon costume, norme imperative). Essa non pi lo scopo
economico oggettivato, ma la funzione economico-sociale del negozio.
Rilevanza, in deroga al principio generale, viene poi data ai motivi, quando siano illeciti e nel caso
di neg in frode alla legge.

Altro requisito del contratto, come sappiamo, laccordo. Nel c.c. del 1865, lo stesso non era
affatto contemplato quale requisito (al suo posto era previsto il consenso), ma entrava
indirettamente a far parte dei vizi della volont cui il vecchio c.c. ricollegava la nullit del contratto.

Dubbi sulla rilevanza dellaccordo quale requisito del contratto sono stati posti riguardo allart
1333, che secondo taluni orientamenti, configurerebbe un ipotesi in cui il contratto viene a formarsi
unilateralmente, tramite la volont di una sola parte: il proponente, derogando quindi al principio
secondo cui il contratto si concluderebbe con lincontro di proposta e accettazione.

E stato al contrario osservato, come invece, detto art stabilisce che il contratto concluso se alla
proposta segue un mancato rifiuto dellaccettante, dunque se c silenzio dallaltra parte.
Il contratto dunque si concluderebbe anche in questo caso con il classico incontro proposta-
accettazione, solo che in questo caso, laccettazione si concretizza in un comportamento omissivo.
Il fatto poi che al silenzio sia stato attribuito un valore di accordo tacito e non di disaccordo deriva
dal logico presupposto che laccettante, in linea di massima, non avrebbe motivo di rifiutare un
contratto da cui trae solo vantaggi (come in quello disciplinato dallart 1333).

Dunque laccordo sicuramente un elemento essenziale, in quanto ci consente di individuare i

limiti soggettivi dellefficacia della regola, ossia la volont dei contraenti di una determinata cosa
che costituisce il contenuto del contratto.
Dellimportanza dellaccordo ci parla anche lart 1372, quando stabilisce che il contratto ha forza di
legge tra le parti (e in determinate ipotesi produce effetto verso i terzi), quindi tra coloro che sono
daccordo.

La causa

Causa e motivi
Loperazione negoziale costituisce lo scopo immediato di chi pone in essere il negozio, e va distinta
dagli scopi ulteriori, in vista dei quali il negozio viene stipulato.
Causa lo schema delloperazione economico-giuridica che il negozio realizza immediatamente:
essa la ragione giustificatrice del negozio, sia dal punto di vista dei soggetti che lo pongono in
essere, sia dal punto di vista dellordinamento giuridico.
Ogni scopo ulteriore estraneo alla causa e viene designato come motivo in senso tecnico.
Talvolta pu accadere che un motivo sia comune ad entrambe le parti.

Analisi del concetto di causa

Per la maggior parte dei negozi la causa consiste nella sintesi dei loro effetti giuridici essenziali.
In queste ipotesi ogni singolo effetto negoziale trova giustificazione negli altri.
La necessit che la promessa, lattribuzione patrimoniale o la prestazione siano giustificate da altri
effetti negoziali correlativi viene meno quando la volont di chi dispone sia diretta ad attribuire un
beneficio gratuiti. Tale volont costituisce una giustificazione sufficiente.
In tutti i casi considerati il negozio prevede e regola unoperazione economico-giuridica autonoma e
completa. Altre volte, invece, il negozio trova un proprio presupposto in unobbligazione
preesistente. Perci lobbligazione alla quale il negozio fa riferimento va considerata come
elemento integrativo della causa.
Infine pu accadere che il negozio si limiti ad operare una disposizione patrimoniale in esecuzione
di unobbligazione preesistente, che ne costituisce la causa.

Mancanza di causa
Se uno degli elementi essenziali del negozio non pu assolutamente verificarsi, per mancanza di un
suo presupposto logicamente necessario, loperazione negoziale risulta mutilata o, comunque,
ingiustificata. Si dice allora che il negozio manca di causa.
In particolare si avr mancanza di causa ogni volta che sia inesistente lobbligazione che il negozio
intende eseguire, garantire o modificare.
Alla mancanza di causa si riporta la regola secondo la quale la fideiussione non pu eccedere ci
che dovuto dal debitore (art. 1941 c.c.). E gi abbiamo ricordato la disposizione secondo la quale
la novazione nulla se non esisteva lobbligazione originaria (art. 1234 c.c.).

Causa illecita, causa non degna di tutela. Negozi tipici e atipici

Lordinamento giuridico non riconosce la validit del negozio, se non quando esso abbia una causa
lecita e degna di tutela.
La causa del negozio illecita quando sia contraria a norme imperative, allordine pubblico o al
buon costume (art. 1343 c.c.).
Non basta che la causa sia lecita: pu accadere infatti che loperazione negoziale sia di un tipo non
illecito, ma non abbia unutilit sufficiente a giustificare che lo Stato cooperi alla sua attuazione. In
tale ipotesi il negozio nullo perch la sua causa non degna di tutela.
Nel campo dei negozi unilaterali, gli schemi causali leciti e degni di tutela sono definiti dalla legge.
Al di fuori dei tipi espressamente previsti e regolati non consentito ai privati di adottarne altri.
Nel campo dei contratti, invece, si proceduto diversamente, perch la grande variet delle forme
contrattuali in uso non ne consente unelencazione tassativa e una disciplina analitica, e perch si
voluta lasciare aperta alla creativit degli operatori economici la possibilit di concludere anche
contratti di tipo nuovo.
Alle parti consentito anche di concludere contratti atipici, o innominati, purch siano diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).

Negozi causali e negozi astratti

Alla mancanza di una causa degna di tutela lordinamento giuridico reagisce sempre.
Per lo pi la reazione consiste nel negare al negozio ogni effetto giuridico. I negozi sottoposti a
questo regime giuridico si dicono causali.
In alcune ipotesi per, la reazione giuridica non colpisce il negozio, il quale produce i suoi effetti.
Colpisce invece alcune delle conseguenze che ne derivano e che, costituendo arricchimenti e
impoverimenti ingiustificati, devono essere eliminate mediante opportuni aggiustamenti. Questi
negozi che producono effetto indipendentemente dalla validit della causa, si dicono astratti.
Nellordinamento giuridico italiano i trasferimenti della propriet o di altri diritti e le costituzioni di
diritti reali sono sempre causali.
I negozi obbligatori sono quasi tutti causali. Sono per astratte alcune promesse relative a situazioni
triangolari. Sono astratte in particolare la promessa cambiaria, la delegazione astratta, la promessa
del delegato.
Lastrattezza della promessa pu manifestarsi solo nei confronti di un soggetto diverso da quello
tenuto alla restituzione dellarricchimento.

La dichiarazione della causa e lastrazione processuale

Accade sovente di imbattersi in promesse che non manifestano la causa per la quale sono state fatte.
La causa risulter da dichiarazioni separate, o dalle circostanze, e potr essere la pi varia.
Fuori dalle ipotesi specifiche nelle quali la legge ammette lastrazione della causa, queste promesse
non hanno effetto, come abbiamo visto, se non sussiste una causa valida a giustificarle. La legge
tuttavia ammette che il promissorio possa farle valere in giudizio senza necessit di provare anche
la causa: lesistenza di questa si presume se il promettente non d la prova del contrario (art. 1988
c.c.). Questa deroga al principio, secondo il quale chi vuole far valere un diritto in giudizio deve
provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (art. 2697 c.c.), designata come astrazione
processuale.

Gli elementi accidentali del negozio

Gli elementi accidentali del negozio giuridico sono essenzialmente espressione dellautonomia delle
parti. Essi non incidono sulla validit ma possono limitarne lefficacia.
LA CONDIZIONE
La condizione un avvenimento futuro ed incerto, dal quale le parti o la legge fanno dipendere o la
produzione degli effetti cui la condizione apposta o leliminazione degli effetti che il negozio ha
gi prodotto. (art. 1353). Da qui ne deriva che esistono due tipi di condizione: sospensiva se da essa
dipende lefficacia del negozio, risolutiva se da essa dipende leliminazione degli effetti del
negozio.
La condizione si distingue in casuale, se lavveramento dipende dal caso o dalla volont dei terzi;
potestativa se dipende dalla volont di una delle due parti; mista se dipende in parte dal caso o dalla
volont dei terzi, e in parte dalla volont di una parte.
La condizione potestativa a sua volte si distingue in meramente potestativa se dipende dalla volont
di una delle due parti; potestativa vera e propria se consiste i un comportamento che pur essendo
volontario non meramente arbitrario compiere o non compiere perch consta qualche sacrificio o
la volont di uno dei due dipende da un complesso di motivi.
In relazione alla condizione meramente potestativa, se fa dipendere il diritto assoluto e relativo dalla
mera volont dellalienate o del debitore, essa rende nullo il negozio.
La presupposizione (non prevista dal codice)
Si ha quando le parti pur non facendone espressa menzione nel contratto hanno entrambe
considerato pacifica e come determinante per la conclusione dellaffare una situazione di fatto
attuale o futura. Se questo presupposto viene dedotto dal contratto, laccordo condizionato e se la
condizione non si verifica il contratto inefficace; se il presupposto non viene menzionato e
levento non si verifica, il contratto nullo.
es. locazione di un balcone a Londra a causa di un corteo della regina. Il corteo cambia direzione.
Giustificazione: assistere al corteo. Il contratto sar nullo.

Illiceit e impossibilit della condizione

La condizione illecita quando contraria a norme imperative, allordine pubblico e al buon
costume. Pertanto la condizione illecita si considera non apposta nei negozi mortis causa, in vece
rende nullo il negozio inter vivos.
La condizione impossibile quello che consiste in un avvenimento irrealizzabile, dal punto di vista
naturale e giuridico. Si considera come non apposta nel testamento e nei negozi con condizione
risolutiva; rende nullo il negozio se sospensiva.

Pendenza e avveramento della condizione

In un negozio condizionato si distinguono due momenti: pendenza della situazione, avvenimento
non verificato ma che si pu verificare; avveramento o mancanza della condizione, avvenimento
verificato o si ha la certezza che non si potr pi verificare.
Nel primo caso si parla si situazione di aspettativa a tutela della quale la legge riconosce la facolt
di compiere atti conservativi. Quindi mentre una parte esercita il diritto, laltra deve comportarsi in
buona fede, non deve intralciare il corso naturale della situazione (art. 1358). Quindi la condizione
deve considerarsi avverata, se colui che aveva interesse contrario allavveramento ne ha impedito il
verificarsi (art.1359).
La condizione si dice avverata se si verifica levento dedotto.
Quando si verifica la condizione sospensiva, si verificano le conseguenze del negozio con effetto
retroattivo al tempo in cui stato concluso. Gli effetti si considerano non mai verificati se la
condizione risolutiva.
IL TERMINE
Consiste in un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine
finale) debbono prodursi gli effetti del negozio. Differisce dalla condizione per il carattere della
certezza del verificarsi dellavvenimento. Se certo il verificarsi dellavvenimento, non certo il
momento in cui avverr: perci il termine pu essere determinato ed indeterminato. Si distinguono
due momenti: pendenza e scadenza. Durante la pendenza, il diritto non pu essere esercitato perch
il termine ha lo scopo di differirne lesercizio. Con la scadenza, si verificano gli effetti del contratto,
ma essi non retroagiscono.
IL MODO
Il modo (dal latino modus o peso) una clausola accessoria che si appone ad una liberalit allo
scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta o di astensione a carico del
beneficiario della liberalit. La disciplina a riguardo va ricercata in quella concernente la donazione
modale, ossia quel contratto tra donante e donatario che pu essere gravata da un obbligo imposto al
beneficiario. (art. 793)
Sempre nello stesso art comma 2 si dice che il donatario tenuto alladempimento dellonere entro
i limiti del valore della cosa donata. E sempre nello stesso art si parla di risoluzione x
inadempimento. Sembrerebbe che ci si trovi di fronte ad un contratto a prestazioni corrispettive, in
cui si miri ad uno scambio. Invece il donante vuole beneficiare il donatario senza ricevere nulla in
cambio a proprio favore. Vuole solo restringere gli effetti dellatto di liberalit. Ne deriva che il
modo pu essere apposto solo nei negozi a titolo gratuito ma incompatibile con la natura del
negozio a titolo oneroso.
Unica particolarit rispetto al termine e alla condizione sta nella disciplina del cd modo illecito e
impossibile. Il modo illecito o impossibile si considera come non apposto, a meno che esso non
risulti essere stato il solo motivo determinante. (art 794)

L'interpretazione del contratto in generale

Linterpretazione del contratto ha l'obiettivo di individuare con precisione gli effetti giuridici
dellaccordo raggiunto dalle parti; viene definita, in generale, come una serie di regole
procedimentali tramite le quali si applicano i criteri che linterprete deve osservare per attribuire un
corretto significato al testo interpretato.

Il senso delle parole o di pi frasi, contenute in contratto, pu dare luogo a controversie circa il loro
effettivo significato. Dalla necessit di appurare il significato che i contraenti hanno inteso dare
deriva lopportunit di individuare criteri legali specificamente diretti allinterpretazione del
contratto. Queste regole, che si trovano nel libro quarto del codice civile agli artt. 1362-1371, hanno
come proprio scopo quello di dirigere il procedimento volto ad attribuire un significato al testo
contrattuale.

Le norme dettate per linterpretazione hanno la natura di precetti giuridici vincolanti. I destinatari di
questa normativa che detta le direttive ermeneutiche sono tanto il giudice quanto tutti coloro che
siano interessati agli effetti del contratto che si vuole interpretare; sono infatti criteri che vincolano
le parti, allorch dal testo contrattuale desumono i diritti loro spettanti o le obbligazioni loro
derivanti; e sono, a maggior ragione, criteri di cui si avvale il giudice quando controversa tra le
parti linterpretazione del contratto su cui sorta controversia in giudizio.

Il giudice di merito, nelle sue determinazioni, non vincolato dallinterpretazione o dalla

qualificazione che le parti hanno dato o danno al contratto.

Natura delle norme sullinterpretazione

In base agli artt. 1362 c.c. e s.s., il contratto deve interpretarsi in modo da individuare la comune
intenzione delle parti; loggetto dellinterpretazione del contratto non la puntuale ricostruzione
storica della volont degli stipulanti, ma ci che appare oggettivamente voluto che risulti dalla
formulazione del contratto.

Una prima questione riguarda quindi la comprensione di che cosa consista la comune volont dei
contraenti; altro aspetto consiste nellindividuare altri criteri, se presenti, ai quali fare ricorso ai fini
della qualificazione allorquando la volont delle parti non sia accertabile o non risulti chiara.

importante peraltro notare che, a seconda delle diverse concezioni del contratto, si manifestano
diverse posizioni su quale possa essere la diversa ampiezza spettante allattivit ermeneutica.

In base ad una concezione un tempo dominante, di impronta giusnaturalistica, la c.d. dottrina

psicologica, si riteneva che il contenuto della comune volont delle parti che linterprete doveva
accertare consistesse in una volont in senso psicologico, ossia nella volont storica delle parti del
contratto. Per individuare, la volont cos intesa il giudice doveva interpretare il negozio con
lausilio di regole puramente logiche, senza lintervento di norme legali funzionali alla ricostruzione
della realt storica.

Un altro indirizzo teorico, la c.d. dottrina obiettiva, individuava la comune intenzione delle parti nel
valore oggettivo del contratto, riconoscibile dalle conformi dichiarazioni e condotta delle parti,
anche successive alla stipula dello stesso.

Se si ritiene che oggetto dellinterpretazione sia dunque la volont negoziale, lattivit

dellinterprete dovr essere indirizzata alla ricerca di questo volere interiore, sostanziandosi
nellaccertamento del fatto psichico, o, comunque, del percorso psicologico di formazione della
volont. Di contro, se si ritiene che linterpretazione debba interessare prevalentemente il
comportamento esteriore, per come si manifestato nel dato testuale ed in ogni manifestazione
esterna rilevante, essa tender a manifestarsi come un giudizio inerente al significato esteriore del
negozio. Entrambe le teorie hanno aspetti criticabili di non poco momento. La prima tesi disconosce
la realt sociale dellaccordo. La seconda rischia di sacrificare la reale determinazione delle parti,
poich utilizza criteri di valutazione che consentono una visione completamente esterna del
contratto. In base ad una tesi mediana, il significato della comune volont delle parti, oggetto del
procedimento di interpretazione, deve essere ricondotto alla determinazione del senso
giuridicamente rilevante della dichiarazione contrattuale, condotta alla stregua della norma
giuridica, la quale ha appunto il compito di fissare loggetto di tale ricerca.

Lorientamento della Corte di Cassazione nel senso che lindagine sulla comune volont dei
contraenti non deve avere come proprio obiettivo la ricerca e verifica dellintegrale intenzione
storica posta in essere da ognuno dei contraenti, ma deve tendere a cogliere quel tanto delle
rispettive intenzioni che sono amalgamate, andando a formare quella comune volont che
costituisce legge del contratto. Parte della dottrina ritiene che la funzione dellinterpretazione vada
individuata nella ricerca del significato giuridicamente rilevante, nella costruzione della fattispecie
giuridica contrattuale e nega allinterpretazione la funzione di ricostruzione della volont delle parti
come dato storico.

La gerarchia dei criteri interpretativi

Nella ricerca del significato da attribuire al contratto, in base al fatto che le norme
sullinterpretazione hanno natura giuridica, linterprete che ricorra al loro utilizzo deve attenersi
allordine gerarchico pienamente riconosciuto dalla giurisprudenza e largamente accettato dalla
dottrina prevalente.

I criteri dinterpretazione stabiliti dalle norme sono di duplice ordine; gli artt. 1362-1365 c.c.
prevedono quelli che sono definiti criteri di interpretazione soggettiva, poich diretti alla ricerca
della comune intenzione delle parti.

Gli artt. 1366-1370 c.c. dettano invece i criteri di interpretazione oggettiva; si rifanno al concetto di
buona fede o ad altri criteri che comunque non sono riconducibili alla comune volont delle parti.
Questi criteri sono attivabili in caso di insuccesso della ricerca della volont in concreto ed
impongono allinterprete di ricercare il significato obiettivo della dichiarazione negoziale. In
termini di priorit, nell'interpretazione del contratto prevalgono i criteri soggettivi rispetto ai criteri
di interpretazione oggettiva.

I criteri soggettivi

La ricerca del significato del contratto deve dunque iniziare con lapplicazione dei criteri soggettivi
contenuti nellart. 1362 c.c., il cui primo comma afferma che nellinterpretare il contratto, si deve
indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti, e non limitarsi al senso letterale delle
parole. Si evince quindi che linterpretazione del dato testuale apre il procedimento ermeneutico al
quale la norma pone in evidenza che non ci si deve arrestare, poich necessario rendere manifesta
la comune intenzione delle parti.

La giurisprudenza di Cassazione, interpretando la norma in esame, non giunge ad una conclusione

univoca sostenendo le seguenti due tesi.

Il primo orientamento ritiene che il senso letterale delle parole criterio fondamentale e prioritario,
pervenendo al risultato secondo cui ove le espressioni usate nel contratto siano di chiara ed
inequivoca significazione, la ricerca della comune volont debba essere esclusa. Questo
orientamento si rif allantico brocardo in claris non fit interpretatio.

Il secondo orientamento ammette che il giudice non pu mai prescindere dalla ricerca della comune
intenzione delle parti, rispetto alla quale il senso letterale delle parole adoperate dai contraenti si
pone come il primo degli strumenti di interpretazione. Da tale angolazione questo orientamento
ritiene che la ricerca della comune intenzione delle parti pu dirsi conclusa, ma non esclusa, quando
le espressione usate siano di chiara e univoca significazione.

Un criterio per individuare, al di l delle parole, la reale intenzione delle parti dato da una ulteriore
direttiva interpretativa, indicata dallart. 1362 c.c. comma 2, secondo la quale si deve valutare il
comportamento complessivo delle parti, anche posteriore alla conclusione del contratto.

Sulla base di questo criterio pu venire in considerazione, quale comportamento anteriore, la

corrispondenza intercorsa fra le parti durante le trattative o, se si tratta di interpretare un contratto
definitivo, si possono trarre delle valide indicazioni dal contratto preliminare, quantunque il primo
resti lunica fonte di diritti ed obbligazioni fra le parti. Per quel che concerne il comportamento
posteriore, pu assumere rilievo la condotta posta in essere dalle parti in attuazione del contratto; se
queste in sede di esecuzione hanno costantemente attribuito un dato significato al negozio, una di
esse non potr successivamente pretendere che le parole del contratto vadano interpretate in
maniera diversa.

Gli articoli 1363 1365 c.c. prevedono ulteriori criteri soggettivi. Larticolo 1363 c.c. stabilisce che
occorre interpretare le singole clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il
significato che risulta dal complesso dellatto. In tale maniera la comune volont delle parti viene
accertata considerando il negozio nel suo insieme, e il significato letterale di una parte del contratto
pu apparire contrario allintenzione delle parti se la clausola viene letta ed interpretata alla luce del
regolamento negoziale nel suo insieme.
Lart. 1364 c.c. prevede che le espressioni usate, per quanto generali, non comprendono che gli
oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare. Infine, per lart. 1365 c.c il caso espresso al
fine di fornire un esempio non fa presumere lesclusione dei casi non espressi.

I criteri oggettivi

Allorquando la volont delle parti non sia accertabile o non risulti univoca, linterprete pu
avvalersi dei criteri di interpretazione previsti dagli artt. 1365 - 1371 c.c., detti anche criteri di
interpretazione oggettiva.

In base all'art. 1366 c.c., linterpretazione deve condursi secondo buona fede, imponendosi
all'interprete di dare al contratto il significato che gli attribuirebbero contraenti corretti e leali.
Questo criterio pu condurre a dare al contratto un significato diverso dal significato testuale delle
espressioni che in esso sono contenute; questo differente significato quello che al contratto
darebbero le parti se fossero leali e corrette.

In osservanza del principio della conservazione del contratto, il negozio e le clausole in esso
contenute, nel dubbio, debbono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto,
piuttosto che in quello in base al quale non ne avrebbero alcuno, cfr. art. 1367 c.c.; le clausole
ambigue si devono interpretare in conformit degli usi locali, cfr. art. 1368 c.c.; le espressioni aventi
pi sensi si interpretano nella maniera maggiormente conforme alla natura del contratto, cfr. art.
1369 c.c.

Quanto poi alle clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari
predisposti da uno dei contraenti, esse si interpretano nel modo pi conveniente alla natura del
contratto, cfr. art. 1370 c.c.

Qualora, nonostante lapplicazione delle regole esposte, il negozio rimanga oscuro, questo deve
essere inteso nel senso meno gravoso per lobbligato, se a titolo gratuito, e nel senso che realizzi
lequo contemperamento degli interessi delle parti se a titolo oneroso, cfr. art. 1371 c.c..

IL CONTRATTO: FORMAZIONE ED EFFETTI

La conclusione del contratto

I diversi modi di conclusione del contratto

Il modo pi ovvio e frequente di concludere un contratto consiste nello scambio di dichiarazioni.
Sono possibili per anche altre tecniche. Un regolamento negoziale pu essere posto attraverso un
comportamento concludente.
Se si tratta di un contratto con obbligazioni del solo proponente, esso si conclude, di regola, senza
necessit di accettazione dellaltra parte.

La conclusione del contratto mediante la proposta e laccettazione

Talvolta il teso del contratto viene elaborato insieme dalle parti attraverso discussioni e trattative,
nelle quali i contributi delluno e dellaltro contraente si intrecciano in modo tale da non poter
essere praticamente distinti.
Pi spesso, invece, una delle parti assume liniziativa di proporre allaltra un testo completo del
contratto, che laltra accetta. In tal caso le dichiarazioni contrattuali formano una sequenza:
proposta e accettazione.
La proposta deve essere tale che possa bastare lassenso dellaltra parte per concludere il contratto.
Essa deve determinare gli elementi essenziali del contratto stesso. La proposta pu essere rivolta a
una persona determinata, oppure anche a una cerchia di persone, o al pubblico in generale.
Laccettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente
necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi. Il proponente pu ritenere efficace
unaccettazione tardiva, purch ne dia immediatamente avviso allaltra parte (art. 1326 c.c.). Il
contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza
dellaccettazione dellaltra parte (art. 1326 c.c.). E sufficiente anche che laccettazione sia giunta
allindirizzo del proponente, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit
di averne notizia (art. 1335 c.c.).
Perch il contratto si concluda, occorre che laccettazione sia conforme alla proposta. Se invece essa
contiene ampliamenti, limitazioni, o altre modificazioni, vale come rifiuto, unito a una nuova
proposta (art. 1326 c.c.).
Se proposta e accettazione non sono conformi luna allaltra, il contratto non sorge: si ha dissenso.

La conclusione del contratto mediante un atteggiamento concludente

Talvolta il proponente stesso che chiede allaltra parte di eseguire subito la prestazione, senza una
preventiva risposta. Altre volte lesecuzione immediata, senza una preventiva accettazione,
richiesta dalla natura dellaffare, o conforme agli usi: la giurisprudenza ritiene che la natura del
contratto comporti questo modo di conclusione quando lesecuzione sia tanto urgente, da poter
essere pregiudicata se posticipata allaccettazione. In questi casi il contratto si conclude nel tempo e
nel luogo in cui ha inizio lesecuzione, e non gi nel momento in cui laltra parte ne abbia notizia
(art. 1327 c.c.).

Revocabilit della proposta e dellaccettazione

Finch il contratto non sia concluso, la proposta pu essere revocata. Tuttavia, se laltra parte ha gi
intrapreso in buona fede lesecuzione, il proponente tenuto a indennizzarla delle spese e delle
perdite subite.
Anche laccettazione pu essere revocata prima che il contratto sia concluso: a tale scopo
necessario che la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dellaccettazione.

Proposta irrevocabile e opzione

La proposta irrevocabile, oltre che nei casi previsti dalla legge (art. 1333 c.c.), ogni volta che il
proponente si sia obbligato a mantenerla ferma per un certo tempo. In tal caso essa non perde
efficacia in seguito alla morte o alla sopravvenuta incapacit del proponente, salvo che
diversamente risulti dalla natura dellaffare o da altre circostanze (art. 1329 c.c.).
Lirrevocabilit della proposta pu derivare anche da un accordo tra le parti, le quali abbiano
convenuto che una di esse resti vincolata alla propria dichiarazione e laltra parte abbia la facolt di
accecarla oppure no: in tal caso si parla di patto di opzione.

Condizioni generali di contratto

Le imprese elaborano condizioni generali di contratto, destinate ad operare nei confronti della
generalit delle controparti contrattuali. Esse sono efficaci nei confronti del singolo cliente o
fornitore, non solo se questi le ha espressamente accettate, ma anche in mancanza di unespressa
accettazione, se egli le ha conosciute o le avrebbe dovute conoscere usando lordinaria diligenza
(art. 1341 c.c.).
Lart. 1341c.c., inoltre, dispone che determinate clausole (vessatorie) non hanno effetto, se non
sono specificamente approvate per iscritto.
Il contratto per persona da nominare
Nel momento della conclusione del contratto una parte pu riservarsi di nominare successivamente
la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso (art.
1401 c.c.). La dichiarazione di nomina deve essere fatta entro il termine stabilito dalle parti, o
altrimenti entro tre giorni dalla stipulazione del contratto (art. 1402 c.c.). Se la nomina non fatta
validamente entro questo termine, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari (art.
1405 c.c.). Se invece la dichiarazione di nomina segue tempestivamente, la persona nominata
acquista la posizione di parte del contratto, con effetto retroattivo dal momento in cui questo fu
stipulato.

Le trattative e la responsabilit precontrattuale

La correttezza nelle trattative

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi
secondo correttezza. La violazione di questo dovere determina una responsabilit per i danni che ne
derivano allaltra parte, sia nel caso che le trattative si concludano con la stipulazione del contratto,
sia nel caso che esse vengano interrotte.
Vi sono ipotesi macroscopiche di illecito precontrattuale: linganno e la minaccia producono
lannullamento del contratto, se sono stati determinanti del consenso. Il contraente minacciato o
ingannato pu avere affrontato spese per le trattative e per la conclusione del contratto, e pu anche
essersi lasciato sfuggire altre occasioni: questi danni vanno risarciti.
Unipotesi tipica di responsabilit precontrattuale deriva dalla violazione dei doveri di
informazione. La legge prevede lipotesi che una parte, conoscendo o dovendo conoscere
lesistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne abbia dato notizia allaltra parte; da
questo comportamento deriva una responsabilit per i danni che questultima abbia risentito per
aver confidato, senza sua colpa, nella validit del contratto (art. 1338 c.c.).
La responsabilit precontrattuale pu derivare anche da un ingiustificato recesso dalle trattative.
Non ammissibile far credere di considerare definitivo laccordo raggiunto sugli elementi
essenziali, e poi rifiutare la stipulazione del contratto nonostante che sulle questioni ancora aperte la
controparte sia disposta ad accedere a tutte le richieste fattele. Questo principio sar applicabile
anche nellipotesi che, raggiunto verbalmente laccordo su tutti gli elementi di un contratto, per la
validit del quale sia necessaria la forma scritta, una parte si rifiuti di prestarsi alla redazione della
scrittura.
Ugualmente sleale il comportamento di chi trascini in lungo le trattative con vari pretesti, e ci
allo scopo di cercare altre occasioni, al tempo stesso tenendo impegnata la controparte ignara.

Il danno nella responsabilit precontrattuale

Linteresse contrattuale positivo rappresenta i vantaggi che sarebbero stati ottenuti e i danni che
sarebbero stati evitati ottenendo lesecuzione del contratto.
Linteresse negativo rappresenta invece i vantaggi che sarebbero stati ottenuti e i danni che
sarebbero stati evitati non impegnandosi nelle trattative contrattuali.
Se le trattative, che una delle parti abbia condotto scorrettamente, non hanno portato alla
stipulazione di un valido contratto, cos non pu pretendere il risarcimento dellinteresse positivo.
Pu pretendere, invece, il risarcimento dellinteresse negativo.

Il contenuto del contratto

Determinazione del compenso con riferimento al mercato, a tariffe, agli usi o secondo equit
Mancando laccordo delle parti su un elemento essenziale del contratto, questo nullo. Vi sono,
per, ipotesi nelle quali la mancata determinazione del corrispettivo implica un tacito riferimento al
prezzo corrente di mercato.
Se poi la vendita ha per oggetto cose fungibili che il venditore vende abitualmente e le parti non
hanno determinato il prezzo, n hanno convenuto il modo di determinarlo, n so stabilito per atto
della pubblica autorit, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente
praticato dal venditore (art. 1474 c.c.).
Nei rapporti con i professionisti di regola il compenso non pattuito preventivamente: se laccordo
non sopravviene, il compenso allora determinato secondo le tariffe o gli usi o, in mancanza, dal
giudice secondo equit (art. 2233 c.c.).

Integrazione del contratto

Le lacune del regolamento negoziale vengono colmate da norme dispositive, dettate allo scopo di
realizzare soluzioni equilibrate per conflitti dinteresse tipici. Pu accadere per che il caso non sia
previsto da alcuna norma dispositiva di legge.
Si tratta di situazioni che le parti non hanno previsto e regolato. In mancanza di norme dispositive
trovano applicazione gli usi. In subordine, il contratto viene integrato dal giudice secondo equit
(art. 1374 c.c.): ci significa introdurre nel contratto una regola che concorra alla realizzazione
degli scopi contrattuali, armonizzandosi con lo schema espressamente determinato dalle parti. In
nessun caso le disposizioni sullintegrazione giudiziale del contratto possono venire utilizzate in
modo tale da ampliare o modificare loggetto del contratto; neppure consentito al giudice di
migliorare il contratto, sostituendo a quello voluto dalle parti stesse un diverso equilibro
contrattuale.

Il contratto con il consumatore

Problemi e disciplina giuridica

La disposizione di legge, secondo la quale le clausole vessatorie contenute in condizioni generali di
contratto predisposte da uno dei contraenti non hanno effetto se non sono specificamente approvate
per iscritto (art. 1341 c.c.), mira ad assicurarne leffettiva conoscenza.
La legge detta perci una particolare disciplina dei contratti che il consumatore stipula con il
professionista.
In questi contratti si considerano vessatorie, e sono pertanto prive di effetto, le clausole che,
contrariamente a buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei
diritti e degli obblighi contrattuali (art. 1469-bis c.c.).
La legge d un lungo elenco di clausole che si presumono vessatorie, a meno che limprenditore o il
professionista non dimostri che esse sono giustificate dalla particolare natura del contratto o dalle
circostanze del caso concreto.
Le clausole vessatorie sono prive di effetto in danno del consumatore e non implicano linvalidit
del contratto, il quale rimane efficace per il resto: nullit parziale, rilevabile dufficio.
Un problema quello di tutelare il consumatore contro decisioni frettolose e non ponderate. A
questo scopo la legge prevede una particolare protezione del consumatore che stipuli un contratto
con unimpresa fuori dai locali commerciali. Al consumatore consentito recedere dal contratto
entro un certo termine; ogni disposizione contrattuale che escluda o limiti questo diritto di recesso
da considerarsi vietata e nulla. Analoga disposizione posta a tutela dei risparmiatori nei mercati
finanziari.

Gli effetti del contratto

Efficacia del contratto fra le parti. Il recesso. La caparra penitenziale

Una volta concluso, il contratto vincola le parti. Non pu essere sciolto che con un nuovo accordo
delle parti stesse, oppure per cause ammesse dalla legge (art. 1372 c.c.).
Di regola, pertanto, dopo la conclusione del contratto non consentito il recesso unilaterale cio il
diritto di sciogliersi dal vincolo contrattuale mediante una dichiarazione comunicata allaltra parte.
La facolt di recedere liberamente concessa dalla legge, di regola, nei contratti ad esecuzione
continuata o periodica conclusi per un tempo indeterminato.
La facolt di recesso pu essere stabilita anche daccordo fra le parti (recesso convenzionale). Tale
facolt pu venire esercitata solo prima che si inizi lesecuzione del contratto, salvo patto diverso
(art. 1373 c.c.).
Sovente, la parte alla quale stata attribuita la facolt di recesso d allaltra parte, al momento della
conclusione del contratto, una caparra in danaro. Se il contratto avr esecuzione, la caparra dovr
essere restituita, oppure sar considerata come un acconto e sar imputata alla prestazione dovuta.
Se invece la parte che ha dato la caparra recede, laltra parte tratterr la caparra stessa come
compenso.
Questa caparra detta caparra penitenziale e costituisce un compenso attribuito alla parte che
subisce il recesso. Se la somma non consegnata al momento della conclusione del contratto, ma
semplicemente promessa come corrispettivo del recesso, detta multa penitenziale.

I contratti con effetti reali

Vi sono contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet.
Il principio espresso dallart. 1376 c.c. che la propriet (o il diverso diritto) si trasmette e si
acquista per effetto del consenso delle parti. Perch questo principio possa trovare applicazione
occorre, per, che il bene esista gi, e sia determinato.
Lindividuazione avviene al pi tardi con la consegna al compratore, ma spesso precede questo
momento.
Determinare il momento in cui il diritto si trasferisce ha importanza in relazione a vari problemi:
Con la propriet passa allacquirente il rischio del perimento fortuito della cosa: se la cosa
distrutta o deteriorata, per causa non imputabile allalienante, dopo che la propriet sia
passata allacquirente, questultimo deve ugualmente pagarne il corrispettivo;
Nei confronti di terzi lacquisto della propriet pu determinare responsabilit particolari;
Assai importanti sono le conseguenze nei rapporti con i terzi creditori: dal momento in cui il
diritto passato allacquirente, i creditori dellalienante non possono pi sottoporlo ad
esecuzione forzata;
Dal momento in cui il diritto si trasferito allacquirente,, lalienante non ha pi il potere di
disporne in favore di altri.

Conflitto tra acquirenti del medesimo diritto

Se il proprietario di un immobile ne dispone in favore di A e poi una seconda volta in favore di B,
fra i due aventi causa prevale chi per primo trascrive nei registri immobiliari il proprio titolo di
acquisto (art. 2644 c.c.).
Se si tratta di cosa mobile non iscritta in pubblici registri, pu prevalere colui che ha acquistato
successivamente, se in buona fede ha ottenuto la consegna della cosa (art. 1153 c.c.).
Se si tratta di un credito, prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che stata per
prima accettata dal debitore con atto di data certa (art. 1265 c.c.). Ma se il credito incorporato in
un titolo di credito questo circola secondo le regole applicabili alle cose mobili (art. 1994 c.c.).
Consideriamo, infine, lipotesi che, con successivi contratti, una persona conceda a diversi
contraenti diritti personali di godimento relativi allo stesso bene e fra loro incompatibili. In questo
caso prevale il contraente che per primo ha conseguito il godimento. Se nessuno dei contraenti ha
conseguito il godimento preferito quello che ha il titolo di data certa anteriore (art. 1380 c.c.).
LA RAPPRESENTANZA
Nozione e scopo
La rappresentanza listituto giuridico per il quale la volont negoziale formata e dichiarata da un
soggetto (rappresentante), mentre gli effetti del negozio fanno capo a un soggetto diverso
(rappresentato).
Talvolta lintervento del rappresentante imposto dalla legge.
La rappresentanza ammissibile in tutto il campo dei contratti e dei negozi patrimoniali tra vivi.
Essa esclusa per il testamento e per i negozi di diritto familiare.

Distinzione da altre figure

Rappresentante e nuncius: il rappresentante ha un potere di decisione, pi o meno ampio,
circa la stipulazione del negozio: egli perci forma e dichiara una volont propria. Ci resta
vero anche quando gli sono stati imposti dei limiti e impartite delle istruzioni. il nuncius,
invece, si limita a trasmettere una dichiarazione altrui, gi completa;
interposizione gestoria: linterposizione gestoria una forma di cooperazione giuridica nella
quale il gestore agisce per conto altrui, ma stipula il negozio in nome proprio. Gli effetti del
negozio si producono in capo al gestore, il quale dovr poi trasmetterne il risultato
economico nel patrimonio di colui per conto del quale ha agito.
Agenti senza rappresentanza, procacciatori di affari: duso designare come rappresentanti
di commercio certi collaboratori dellimprenditore, anche quando essi non stipulano
contratti, ma si limitano a promuoverne la conclusione cercando clienti, facendo opera di
persuasione e raccogliendo le ordinazioni, che spetter poi allimprenditore di accettare o
no.

Fonti della rappresentanza

Il potere di rappresentanza pu venire conferito dallinteressato con un atto che si chiama procura.
Si parla, in tal caso, di rappresentanza volontaria.
La nomina di un rappresentante , in generale, un atto facoltativo.
Ma per le persone giuridiche e i soggetti collettivi lesistenza di almeno una persona fisica munita
del potere di rappresentarli costituisce una necessit, perch altrimenti essi non potrebbero operare
giuridicamente.
Vi sono poi le ipotesi in cui il rappresentante scelto ed imposto dalla legge o dal giudice; ed a
questo proposito che si parla di rappresentanza legale in senso stretto.
Di regola nessuno pu attribuirsi da s il potere di rappresentare altri; eccezionalmente, per, ci
consentito a chi prende utilmente liniziativa di curare linteresse di una persona che, per assenza o
per altro impedimento, non vi possa provvedere da s stesso (artt. 2028, 2031 c.c.). E lipotesi
della gestione daffari.

La procura e il rapporto sottostante

La procura il negozio unilaterale con il quale una persona attribuisce ad altri il potere di
rappresentarla.
Questo potere strumentale per la realizzazione di un interesse, che per lo pi del rappresentato,
ma che talvolta pu essere anche dello stesso rappresentante, o di terzi. La natura di questo
interesse, il modo in cui esso va realizzato, la ragione della sua attuazione da parte del
rappresentante, leventuale compenso a questultimo, dipendono dal rapporto di base, al quale la
rappresentanza accede. Il rapporto di base linsieme di tutte le situazioni e funzioni che
giustificano i poteri attribuiti al rappresentante.
Da questi rapporti sottostanti risulta se e come il rappresentante pu o deve esercitare il potere
conferitogli.
La procura va distinta dal contratto che fonte del rapporto di base.
La procura conferisce al rappresentante un potere, ma in s e per s non gli impone alcun obbligo,
n modifica in alcun modo la sua situazione patrimoniale, produce i suoi effetti senza bisogno di
accettazione da parte del rappresentante stesso: un negozio unilaterale.
La procura pu venire revocata dal rappresentato, anche quando non vi sia unanaloga possibilit di
sciogliere unilateralmente, e con effetto immediato, il rapporto di base.
Procura e rapporto di base sono negozi collegati, pur se distinti: ci implica, tra laltro, che lo
scioglimento di quest0ultimo determina normalmente la cessazione della procura.
La procura pu riferirsi a uno o pi affari determinati, e allora prende il nome di procura speciale;
oppure pu concernere tutti gli affari del rappresentato, e in tal caso costituisce una procura
generale.
Essa pu contenere prescrizioni che valgano come limiti ai poteri del rappresentante.

Conferimento della procura

Per la validit della procura non si richiedono forme particolari, a meno che sia conferita per la
stipulazione di un negozio formale: in questo caso la procura deve avere la stessa forma prescritta
per la validit del negozio da stipularsi.
Quando vi libert di forma, la procura pu venire concessa anche tacitamente per fatti
concludenti.

Estinzione della procura

La procura si estingue:
Per la scadenza del termine, per il verificarsi della condizione risolutiva, o per il
compimento da parte del rappresentante dellaffare per la quale stata conferita;
Per lestinzione del rapporto di base al quale essa accede;
Per la morte, linterdizione o linabilitazione del rappresentante;
Per rinuncia del rappresentante;
Di regola, per la revoca da parte del rappresentato;
Di regola, per la morte, linterdizione o linabilitazione del rappresentato;
Di regola, per il fallimento del rappresentato.
La revoca un negozio unilaterale, che non richiede forme particolari. la volont di revoca pu
essere manifestata anche tacitamente, con un comportamento concludente.
La procura invece irrevocabile quando sia stata conferita nellinteresse del rappresentante o di
terzi.
La fiducia del rappresentato nella persona del rappresentante, che sta alla base del conferimento
della procura, la deve sorreggere anche per tutta la sua durata.
La procura pu essere destinata al compimento di atti da eseguirsi dopo la morte del rappresentato.
Ci ammissibile, salvo che la natura dellaffare non sia in contrasto con le norme fondamentali
che disciplinano le successioni mortis causa.

Procura apparente e tutela dellaffidamento

Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei. Se il rappresentato non provvede a ci, la legge tutela laffidamento di quei terzi i quali,
ignorando la modificazione o la revoca, abbiano continuato a trattare con il rappresentante: perci i
negozi stipulati dal rappresentante apparente nei loro confronti sono pienamente efficaci e
vincolanti per il rappresentato (artt. 1396, 2207 c.c.).
Considerazioni analoghe valgono per le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza: esse
non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.

Lagire in nome del rappresentato e il contratto per conto di chi spetta

Perch operi il meccanismo della rappresentanza, sia essa volontaria o legale, occorre che il
rappresentante agisca in nome del rappresentato, manifestando cos che gli effetti del negozio si
produrranno non in capo a lui stesso, bens direttamente in capo al rappresentato. Non
strettamente necessaria una dichiarazione espressa; necessario, per, quanto meno, che ci risulti
dalle circostanze in modo certo e univoco. In mancanza, il negozio si intende stipulato in proprio.

Vizi della volont e stati soggettivi

La caratteristica della rappresentanza sta nella scissione tra il soggetto che forma e dichiara la
volont negoziale e il soggetto in capo al quale si verificano gli effetti del negozio. Il rappresentante
decide se stipulare il negozio e ne determina il contenuto, sia pure in base alle istruzioni ricevute ed
entro i limiti assegnatigli. Gli effetti del negozio fanno capo al rappresentato.
La capacit di diventare titolare dei rapporti giuridici negoziali va valutata con riferimento alla
persona del rappresentato.
Per stabilire, invece, se la volont e la dichiarazione negoziale sono state formate regolarmente
alla persona del rappresentante che si deve, di regola, guardare, perch questo a decidere la
stipulazione del contratto e il suo contenuto.
Pu accadere, per, che alcuni elementi del negozio siano predeterminati dal rappresentato: in
relazione ad essi si deve aver riguardo alla persona del rappresentato.
Per quanto attiene alla capacit di agire, nella rappresentanza volontaria sufficiente che il
rappresentante abbia la capacit naturale, avuto riguardo alla natura e al contenuto del contratto
(art. 1389 c.c.). La procura pu dunque venire conferita anche ad un minorenne, se questi ha
raggiunto una maturit sufficiente.

Conflitto di interessi e contratto con s stesso

Il diritto tutela il rappresentato contro il pericolo che il rappresentante approfitti del potere
conferitogli per realizzare abusivamente interessi, propri o di terzi, estranei al suo compito.
Il rappresentante si fa portatore di un interesse in contrasto con quelli del rappresentato: si parla
perci di conflitto di interessi.
Il conflitto di interessi una situazione oggettiva, ravvisabile ogni volta che dalla stipulazione di un
determinato contratto possa derivare un profitto anche indiretto del rappresentante con danno del
rappresentato. In tal caso il contratto viziato indipendentemente dalla prova che il rappresentante
abbia effettivamente sacrificato gli interessi del rappresentato stipulando un contratto dannoso: la
legge reagisce qui ad una semplice situazione di pericolo (art. 1394 c.c.).
La legge considera poi un0ipotesi estrema di conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante:
il contratto con s stesso, che si ha quando nel contratto, concluso dal rappresentante in nome e per
conto del rappresentato, la controparte non altri che il rappresentante medesimo, operante in
proprio o come rappresentante di un terzo. Il contratto con s stesso senzaltro annullabile (art.
1395 c.c.). E salva lipotesi che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente o ne abbia
determinato il contenuto in modo da escludere ogni possibilit di danno.

Rappresentanza senza potere

Pu accadere che taluno agisca come rappresentante senza esserlo, o eccedendo i limiti del potere
conferitogli. In tal caso il negozio non vincola il rappresentato. La legge consente, per, al
rappresentato di assumersi il negozio attraverso la ratifica (art. 1399 c.c.).
Se linteressato non ratifica il negozio stipulato in suo nome, questo rimane inefficace: non produce
effetti in capo al preteso rappresentato, perch il potere di rappresentanza non sussisteva, e non
produce effetti in capo al preteso rappresentante perch non era con costui che il terzo intendeva
istituire il rapporto contrattuale.
Dallinefficacia del negozio pu derivare un danno del terzo che dovr essere risarcito dal preteso
rappresentante secondo le norme relative alla responsabilit precontrattuale.
LA SIMULAZIONE

Nozione del negozio simulato

La dichiarazione negoziale simulata quando il dichiarante e il destinatario di essa sono daccordo
nel non volerne gli effetti. Essa costituisce una mera finzione, destinata ad ingannare i terzi. Dietro
questa dichiarazione apparente sta una controdichiarazione occulta, che esprime la volont effettiva
delle parti.
La simulazione pu essere assoluta o relativa.
La simulazione si dice assoluta quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in realt
non ne vogliono nessuno.
La simulazione si dice relativa quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in realt ne
vogliono un altro, risultante dalla controdichiarazione. La diversit tra il negozio apparente
(simulato) e quello effettivo (dissimulato) pu stare nella natura del negozio oppure nelloggetto o
nei soggetti.
La simulazione possibile, oltre che nei contratti, nei negozi unilaterali recettizi. In tal caso la
controdichiarazione interviene tra il dichiarante e il destinatario della dichiarazione. La simulazione
non invece realizzabile quando si tratta di dichiarazioni negoziali non recettizie, cio destinate non
gi a persone determinate, bens al pubblico, o che comunque attengano agli interessi di una
pluralit indeterminata di persone.
Lo scopo della simulazione per lo pi quello di recare pregiudizio ai diritti di terzi o di occultare
la violazione di norme imperative.
Va considerato, peraltro, che la simulazione pu avere talvolta uno scopo lecito.

Effetti della simulazione tra le parti

Latto simulato non produce nessun effetto fra le parti (art. 1414 c.c.), per la ragione che esso non
effettivamente voluto.
Se si tratta di simulazione relativa, fra le parti ha effetto il diverso contratto che esse hanno voluto
effettivamente concludere, purch ne sussistano tutti i requisiti di validit (art. 1414 c.c.).

Effetti della simulazione rispetto ai terzi

Ai terzi sempre concesso di far valere, nei confronti delle parti, la realt nascosta dal negozio
simulato (art. 1415 c.c.).
Alcuni terzi hanno interesse a far prevalere la realt sullapparenza. Ma vi sono anche terzi che
hanno interesse a far prevalere lapparenza.

Opponibilit della simulazione ai terzi aventi causa

La legge dispone che la simulazione non pu essere opposta ai terzi che in buona fede hanno
acquistato diritti dal titolare apparente (art. 1415 c.c.).

Opponibilit della simulazione ai terzi creditori

Il creditore del simulato alienante pu far dichiarare la simulazione al fine di sottoporre ad
esecuzione forzata il bene apparentemente uscito dal patrimonio del suo debitore.
Il creditore del simulato acquirente ha linteresse opposto, cio quello di far prevalere lapparenza
sulla realt, in modo da potersi soddisfare sul bene che apparentemente appartiene al suo debitore.

Simulazione e altre figure: il negozio fiduciario

Nel negozio fiduciario il fiduciante trasferisce al fiduciario la propriet di una cosa o un altro diritto,
imponendogli per il vincolo obbligatorio di ritrasferirgli in futuro il diritto, o di trasferirlo a un
terzo, o di farne comunque un uso determinato. La caratteristica essenziale del negozio fiduciario
sta in questa limitazione obbligatoria di un pi ampio effetto reale.
Se il fiduciario non rispetta gli impegni assunti, il fiduciante potr agire giudizialmente nei suoi
confronti.
Se il fiduciario, abusando della sua posizione, trasferisce la cosa a un terzo fuori dei casi i cui ci gli
consentito, lacquisto del terzo salvo ugualmente: il diritto del fiduciante che viene cos leso
infatti un diritto di credito nei confronti del fiduciario, e non un diritto reale, e perci , di regola, in
opponibile ai terzi. Il fiduciante potr solo agire contro il fiduciario per ottenere il risarcimento del
danno.

I VIZI DELLA VOLONTA

Lerrore

Lerrore nella formazione del negozio giuridico

Lerrore consiste in una falsa conoscenza o nellignoranza di situazioni, qualit, rapporti.
Lerrore pu influire sulla formazione del negozio giuridico in diversi modi.
Innanzitutto esso pu cadere sulla dichiarazione (errore ostativo). Ci accade quando, per
distrazione o per ignoranza del significato delle parole o dei segni usati, si dichiara cosa diversa da
quella che si vorrebbe.
Oppure lerrore pu cadere su circostanze che influenzano la formazione della volont negoziale
(errore vizio).
Di errore in senso tecnico-giuridico si pu parlare solo quando la falsa rappresentazione si riferisce
a fatti presenti o passati. Lerronea previsione di sviluppi futuri , di regola, irrilevante.

La tutela dellaffidamento
Lerrore determina la formazione di un negozio inidoneo alla funzione che gli propria: quella di
strumento concesso a persone ed enti per realizzare autonomamente programmi economici e dare ai
propri interessi lasseto desiderato. Di qui unesigenza di negare efficacia al negozio viziato da
errore.
Il dichiarante, con il negozio, regola i propri interessi nei rapporti con altre persone, le quali fanno
affidamento sullassetto negoziale e si regolano di conseguenza.
La legge italiana risolve il problema del trattamento dellerrore nel negozio facendo prevalere la
tutela dellaffidamento nei contratti a titolo oneroso, e facendo prevalere la tutela del dichiarante nei
contratti a titolo gratuito.
La tutela dellaffidamento nei contratti a titolo oneroso non significa che il dichiarante caduto in
errore sia sempre vincolato dalla sua dichiarazione. Se lerrore stato rilevato dallaltra parte, non
vi nessun affidamento da tutelare e il contratto pu essere annullato. La stessa soluzione vale per
lipotesi che lerrore non sia stato rilevato dallaltra parte, ma fosse da questa riconoscibile con la
normale diligenza. Ci significa che la legge impone a ciascuna parte un onere di attenzione
allesistenza di eventuali vizi della volont o della dichiarazione dellaltra parte: solo laffidamento
che sia sorto nonostante questa attenzione merita tutela.
Il contratto a titolo oneroso dunque annullabile solo se lerrore riconoscibile dallaltro contraente
(artt. 1428, 1431 c.c.).
Lerrore deve essere anche essenziale, intendendosi con ci un errore che cade sulla natura o
sulloggetto del contratto, sulloggetto della prestazione o, infine, sullidentit o sulle qualit della
persona dellaltro contraente, sempre che luna o le altre possano considerarsi importanti in
relazione alla natura del contratto e alle circostanze (art. 1428 c.c.).
Ogni altro errore irrilevante, anche se stato determinante del consenso.
Nei negozi a titolo gratuito laffidamento non trova tutela: lerrore pu essere causa di invalidit
anche se non essenziale e riconoscibile.. occorre pur sempre che lerrore abbia avuto efficacia
causale determinante: perci il negozio resta valido se, anche in mancanza dellerrore, sarebbe stato
stipulato ugualmente. La legge richiede che il motivo, sul quale cade lerrore, risulti dallatto (art.
787 c.c.).
Lerrore nei contratti a titolo oneroso: essenzialit dellerrore
Si consideri lipotesi che un commerciante acquisti una certa quantit di merce per reintegrare la
propria scorta di magazzino, senza sapere che a ci aveva gi provveduto un suo dipendente.
Questo un errore determinante del consenso: se il commerciante avesse saputo che la scorta era
gi stata reintegrata, non avrebbe acquistato la merce per lui inutile e ingombrante. Tuttavia questo
errore non essenziale, nel senso definito dalla legge (art. 1429 c.c.), perch non cade sulla natura
del contratto, n sulla natura o sulla qualit della merce, n sul prezzo.
Lerrore non essenziale non causa di annullabilit del contratto a titolo oneroso.
Si consideri, invece, lipotesi che alcuno acquisti dellalcool denaturato, credendo che si tratti di
alcool puro: qui lerrore, determinante del consenso, cade sulla qualit delloggetto, ed perci
essenziale. Se esso anche riconoscibile dl venditore, il contratto potr venire annullato.
Resta dunque che gli errori essenziali costituiscono una categoria compresa entro quella pi ampia
degli errori determinanti del negozio.
Ogni errore essenziale anche determinante della dichiarazione negoziale; viceversa, lerrore
determinante della dichiarazione negoziale non sempre essenziale ai sensi dellart. 1429 c.c.
Secondo lart. 1429 c.c. lerrore essenziale pu cadere sulla natura o sulloggetto del contratto;
sullidentit o sulle qualit delloggetto della prestazione; sullidentit o sulle qualit della persona
dellaltro contraente.
Lerrore pu cadere su circostanze di fatto (errore di fatto) oppure sullesistenza o
sullinterpretazione di una regola di diritto (errore di diritto). Anche lerrore di diritto pu essere
causa di annullamento del contratto (purch, trattandosi di contratto a titolo oneroso, esso sia
essenziale e riconoscibile).
Lerrore di diritto pu essere causa di annullabilit del contratto a titolo oneroso solo quando si
risolve in errore sulla natura o sulloggetto del contratto, o sulle qualit giuridiche delloggetto o
della persona dellaltro contraente.
Lerrore essenziale quando cade sulla natura del contratto, sulloggetto della prestazione o sulla
persona dellaltro contraente, e che in ogni caso pu derivare sia dallignoranza di fatti, come
dallignoranza del diritto.

Lerrore nei contratti a titolo oneroso: riconoscibilit dellerrore

Per rendere invalido il contratto a titolo oneroso occorre anche che lerrore sia riconoscibile
dallaltro contraente. Lerrore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, una
persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Irrilevanza della scusabilit dellerrore

Per lannullabilit del contratto non necessario che lerrore sia scusabile.

Errore nella dichiarazione o nella sua trascrizione

Lerrore-vizio e lerrore sulla dichiarazione sono assoggettati al medesimo regime giuridico (art.
1433 c.c.).
Anche lerrore sulla dichiarazione deve essere essenziale e riconoscibile, per rendere invalido il
contratto a titolo oneroso. Il problema della tutela dellaffidamento si pone in modo identico tanto
nellipotesi di errore-vizio quanto nellipotesi di errore ostativo.
Anche lerrore sulla dichiarazione pu tuttal pi, rendere il contratto annullabile.

Lerrore nei negozi a titolo gratuito

La tutela dellaffidamento non opera nei negozi a titolo gratuito.
Lerrore pu essere causa di annullabilit dei negozi a titolo gratuito anche se non essenziale, n
riconoscibile.
Occorre per che lerrore sia determinante del consenso: la legge richiede anzi che il motivo
erroneo sia il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalit.
La legge richiede inoltre che il motivo, sul quale cade lerrore, risulti dallatto di donazione (art.
787 c.c.).

Lerrore nei negozi unilaterali tra vivi

La legge non d disposizioni specifiche sullerrore nei negozi unilaterali tra vivi a contenuto
patrimoniale. Si dovranno perci applicare analogicamente le norme relative ai contratti a titolo
oneroso (art. 1427 c.c.) e alla donazione (art. 787 c.c.): quanto dispone lart. 1324 c.c.

Conseguenze dellerrore
Il negozio viziato da errore giuridicamente rilevante annullabile. Tuttavia la parte in errore non
pu domandare lannullamento del contratto se, prima che essa possa derivarne pregiudizio, laltra
offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalit del contratto che quella intendeva
concludere (art. 1432 c.c.).

Limiti allapplicabilit delle norme generali sullerrore

Limpugnabilit per errore incontra limiti per alcuni particolari negozi.

Il dolo

Nozione
In tema i formazione del negozio giuridico il termine dolo significa inganno.
Costituiscono dolo il raggiro, lartificio ingannevole, o anche la semplice menzogna impiegata per
indurre una persona in errore e determinarla cos a stipulare il negozio.
Anche il silenzio pu essere considerato come dolo, ma solo quando costituisca violazione
intenzionale di un obbligo di chiarire allaltra parte la realt della situazione. Si pu trattare talvolta
di un obbligo specifico imposto dalla legge. Pi spesso si tratta di un obbligo derivante dal generale
dovere di correttezza nelle trattative (art. 1337 c.c.). Occorrer cio che, nelle circostanze concrete
il silenzio appaia come sleale reticenza.
Il dolo vizia la volont negoziale in quanto determini un errore.
Perch il dolo sia giuridicamente rilevante, occorre che sia idoneo a indurre in errore una persona
sensata.

Effetti del dolo determinante

Il dolo si dice determinante quando tale che, senza di esso, il negozio non sarebbe stato stipulato.
In tal caso il negozio annullabile.
Trattandosi di un contratto occorre per che il dolo provenga dallaltro contraente. Se invece, il dolo
proviene da un terzo, pu darsi che linganno non sia noto al contraente che ne ha tratto vantaggio;
in tal caso lesigenza di tutelare laffidamento di questultimo viene in conflitto con lesigenza di
tutelare lingannato. La legge fa prevalere anche qui la tutela dellaffidamento: perci il contraente
ingannato dal terzo potr impugnare il contratto per dolo solo se la controparte stata i collusione
con il terzo o, quanto meno, stata a conoscenza dellinganno (art. 1439 c.c.).
Il dolo rende invalido il contratto a titolo oneroso anche se ha provocato un errore non essenziale, e
rende invalido il negozio a titolo gratuito anche se ha provocato errore su un motivo non risultante
dallatto.
Le conseguenze del dolo non si esauriscono nellinvalidit del negozio: si aggiunge la
responsabilit dellautore del dolo, tenuto a risarcire il danno. Se linganno proviene da un terzo,
con la responsabilit di questo concorre la responsabilit del contraente che, conoscendolo, ne ha
tratto vantaggio.
Dolo incidente
Il dolo si dice incidente quando non determina la stipulazione del negozio, ma si limita ad influire
sul suo contenuto. Il soggetto avrebbe concluso il contratto in ogni caso; ma, se non fosse stato
ingannato, lo avrebbe concluso a condizioni diverse.
In casi di questo tipo il contratto valido, ma lautore del raggiro deve risarcire il danno. Se il dolo
proviene dal terzo, del danno risponde anche i contraente che ne ha tratto vantaggio, se il raggiro gli
era noto (art. 1440 c.c.).

La violenza

Nozione
In un primo significato il termine violenza designa limpiego diretto della forza per costringere altri:
violenza fisica.
In un secondo significato designa la minaccia ingiusta esercitata allo scopo di costringere un
soggetto ad emettere una dichiarazione negoziale che altrimenti non avrebbe emesso (estorsione:
art. 629 c.p.). Il minacciato viene posto di fronte ad unalternativa: o stipulare un determinato
negozio giuridico, oppure andare incontro al male ingiusto minacciatogli. Se il minacciato cede,
considerando il negozio richiestogli come il male minore, questo annullabile per vizio del
consenso.
La violenza psichica assoggettata al medesimo trattamento giuridico anche se esercitata da un
terzo (art. 1434 c.c.). In questo caso la legge non richiede la consapevolezza della controparte del
minacciato.
Caratteri della violenza
La violenza deve essere di natura tale da fare impressione sopra una persona sensata e da farle
temere di esporre s o i suoi beni a un male notevole. Nel valutare lintensit della minaccia e la sua
efficacia causale si ha riguardo allet, al sesso e alla condizione del minacciato (art. 1435 c.c.).
La violenza causa di annullamento del negozio giuridico anche quando il male minacciato riguardi
la persona o i beni del coniuge, di un discendente, di un ascendente, o anche di unaltra persona,
salva in quest0ultimo caso la valutazione, da parte del giudice, dellefficacia della minaccia (art.
1436 c.c.).
E necessario poi che la minaccia sia ingiusta.
La minaccia di far valere un diritto lecita quando sia diretta ad ottenere la stipulazione di un
negozio strumentale per la realizzazione del diritto stesso.
Ma se la minaccia di far valere un diritto esercitata per ottenere qualcosa che vada al di l di ci
che gi dovuto, e che non costituisca un mero rafforzamento del diritto, o un giusto compenso per
la dilazione o a rinuncia al diritto stesso, allora essa ingiusta e determina lannullabilit del
negozio (art. 1438 c.c.).

INVALIDIT DEL NEGOZIO GIURIDICO

Nullit e annullabilit. Cause di nullit e di annullabilit

Ai fini della disciplina dellinvalidit si distinguono due concetti di base: la nullit e lannullabilit.
Nellipotesi di nullit il negozio privo dei suoi effetti e non pu essere convalidato.
Nellipotesi di annullabilit gli effetti del negozio si producono, ma possono essere eliminati se e
solo se il negozio stesso tempestivamente impugnato dalla parte nellinteresse della quale
linvalidit stabilita, sempre che essa non lo abbia successivamente convalidato.
Il negozio nullo quando il regolamento di interessi manchi del tutto, o sia irrealizzabile, quando
non sia rivestito della forma richiesta dalla legge a pena di nullit o, infine, quando sia illecito o
immeritevole di tutela secondo lordinamento giuridico.
Il negozio annullabile quando, trattandosi di tutelare interessi disponibili di una parte del negozio,
si ritiene opportuno far dipendere dalla sua iniziativa leliminazione del negozio stesso. Si tratta
delle ipotesi di errore, di violenza morale, di dolo, di incapacit di agire, di conflitto di interessi, di
rappresentanza.

Il trattamento giuridico della nullit e dellannullabilit: titolari dellazione

Di regola, la nullit pu essere fatta valere da qualunque interessato (art. 1421 c.c.): dunque non
solo da ciascuna parte del negozio, ma anche da terzi (nullit assoluta). Si deve trattare per di terzi
che vi abbiano interesse. Lazione invece preclusa a terzi del tutto estranei.
La nullit pu essere rilevata dal giudice, dufficio, quando debba decidere una lite la cui soluzione
dipenda dalla validit del negozio.
Lannullamento, invece, pu essere domandato solo dalla parte a protezione della quale esso
stabilito dalla legge (art. 1441 c.c.), sempre che essa non abbia convalidato il negozio. In questo
modo il soggetto tutelato viene reso solo arbitro della sorte del negozio: a lui solo spetta di decidere
se tenerlo in piedi, oppure no.
A differenza delle ipotesi di nullit relativa il soggetto tutelato pu decidere di convalidare il
negozio, rinunciando cos alla possibilit di annullamento.

La convalida del negozio annullabile

Poich lannullabilit disposta a tutela di un interesse privato disponibile, il titolare di questo pu
rinunciare allazione di annullamento convalidando il negozio.
La convalida un negozio unilaterale. Essa pu farsi in modo espresso, con un atto che contenga la
menzione del negozio e del motivo di annullabilit, e la dichiarazione che si intende convalidarlo.
Oppure pu avvenire in modo tacito, se il titolare dellazione di annullamento ha dato
volontariamente esecuzione al negozio conoscendo il motivo di annullabilit (art. 1444 c.c.).
In ogni caso, perch il negozio di convalida produca effetto necessario che non sia colpito dal
medesimo vizio del negozio che si vuole convalidare: occorre perci che sia cessato il vizio del
consenso o che sia cessata lincapacit di agire.
Non ammissibile, invece, la convalida del negozio nullo (art. 1423 c.c.).

Prescrizione
Il negozio nullo automaticamente privo di effetti, il che pu essere accertato e dichiarato dal
giudice in qualsiasi tempo. Ci significa che colui al quale sia richiesta lesecuzione del negozio
potr sempre rifiutarla. Se il negozio nullo ha avuto esecuzione, le prestazioni, essendo prive di
causa, vanno restituite secondo le norme relative alla ripetizione dellindebito (art. 2033 c.c.).
Occorre per considerare che lazione di rivendicazione conseguente alla nullit sar paralizzata se,
col decorso del tempo, laltra parte ha finito per usucapire la propriet della cosa. Col decorso di un
termine di prescrizione di dieci anni si estingue il credito per la restituzione delle prestazioni
eseguite senza causa (art. 2946 c.c.). Tutto ci limita il significato della formula secondo la quale
lazione di nullit imprescrittibile (art. 1422 c.c.).
Lazione di annullamento invece soggetta a un termine di prescrizione di cinque anni (art. 1442
c.c.). Questo termine si sovrappone ai termini generali di usucapione e di prescrizione, ai quali si
accennato. Esso decorre non gi dal momento in cui siano state eseguite le singole prestazioni,
bens dalla data del negozio annullabile.
Ma se il negozio annullabile non stato eseguito, la parte in favore della quale lannullabilit
disposta, potr rifiutarne lesecuzione sempre, senza limiti di tempo (art. 1442 c.c.). Si dice che si
prescrive lazione, ma non leccezione di annullamento.

Conseguenze della nullit e dellannullamento: fra le parti

Il negozio nullo non produce alcun effetto negoziale: non costituisce, non trasferisce, non modifica
e non estingue diritti reali o di credito, e non costituisce causa giustificatrice delle prestazioni
eseguite, le quali vanno perci restituite.
Lo stesso a dirsi del contratto per il quale sia intervenuta la sentenza di annullamento. Questa
rende prive di causa anche le prestazioni gi eseguite: il che si esprime dicendo che lannullamento
ha effetto retroattivo.

Opponibilit della nullit e dellannullamento ai terzi

La nullit o lannullamento di un negozio giuridico pongono problemi di opponibilit ai terzi,
analoghi a quelli della simulazione.
La nullit , di regola, opponibile ai terzi.
Quando si tratta, invece, di annullabilit, il negozio annullabile ha efficacia, se e fino a quando
questa non venga eliminata con una sentenza di annullamento. Il problema se la pronuncia di
annullamento debba operare retroattivamente anche nei confronti dei terzi subacquirenti, facendo
cadere i loro acquisti.
Nessun problema se il terzo sapeva dellinvalidit: in questo caso non vi alcun affidamento da
tutelare. Ugualmente il terzo soccombe se ha acquistato a titolo gratuito. Il terzo prevale se ha
acquistato in buona fede e a titolo oneroso (art. 1445 c.c.).
Se si tratta di beni immobili o di altri beni iscritti in pubblici registri questa regola va combinata con
quelle sulla trascrizione. La trascrizione della domanda giudiziale di annullamento mette i terzi in
grado di conoscere la pendenza della lite: perci, se essi tuttavia acquistano, lannullamento sar
loro opponibile.
La tutela dellaffidamento del terzo non opera, se lannullamento dipende da incapacit legale (art.
1445 c.c.).

Nullit relativa e annullabilit assoluta

La nullit caratterizzata dalla mancanza iniziale degli effetti, che pu essere accertata su domanda
di chiunque vi abbia interesse e rilevata dufficio dal giudice, con unazione dichiarativa
imprescrittibile; il negozio nullo non pu essere convalidato e la nullit opponibile ai terzi.
Lannullabilit invece unipotesi di efficacia eliminabile con unazione che pu essere esercitata,
entro un termine di prescrizione, solo dalla parte a protezione della quale essa stabilita dalla legge;
ammessa la convalida del negozio annullabile ed limitata lopponibilit ai terzi
dellannullamento.
Talvolta linvalidit disposta allo scopo di proteggere una parte del negozio contro decisioni non
ponderate; coerentemente si esclude che il negozio possa essere convalidato, anche solo mediante
linerzia protratta per il tempo di prescrizione, ma si lascia la parte protetta arbitra di decidersi se
valersi, oppure no, della protezione di legge. La nullit, in questa caso, non pu essere fatta valere
se non dalla parte protetta (nullit relativa).
Si consideri, invece, linvalidit del contratto stipulato dallinterdetto per condanna penale. Qui il
contratto pu essere convalidato dal rappresentante legale; inoltre, lazione dannullamento deve
essere esercitata entro un termine di prescrizione e lannullamento non pregiudica i diritti acquistati
a titolo oneroso dai terzi di buona fede. Il carattere punitivo, e protettivo del pubblico,
dellinvalidit richiede per che lazione possa essere esercitata contro linterdetto, da chiunque vi
abbia interesse. Si parla in questo caso di annullabilit assoluta.

Nullit parziale
La causa di nullit pu riguardare direttamente lintero negozio, oppure una o pi clausole del
negozio stesso.
In questo secondo caso si pone il problema di stabilire se la nullit si debba estendere allintero
negozio, o se invece questo debba restare in piedi, privato delle clausole nulle.
La nullit parziale di un contratto o la nullit di singole clausole importa la nullit dellintero
contratto, se risulta che i contraenti non lavrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto
che colpita dalla nullit (art. 1419 c.c.).
Invece la nullit parziale non si proroga allintero contratto quando riguardi pattuizioni non
essenziali nellambito delloperazione negoziale complessiva. Lo stesso principio si applica nelle
ipotesi che , in contratto plurilaterale, sia nullo il vincolo di un asola delle parti (art. 1420 c.c.).

Sostituzione legale di clausole

Il negozio pu restare, amputato delle clausole nulle, solo se questa hanno carattere non essenziale;
in caso contrario, esso interamente travolto dalla nullit.
Sovente, per, la legge, anzich limitarsi a porre nel nulla il negozio disapprovato, intende imporre
un regolamento negoziale difforme da quello stabilito dalle parti.
Questo fenomeno di inserzione automatica di clausole previsto, nei suoi termini generali, dallart.
1339 c.c. il quale dispone che le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge Sono di
diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.
La clausola negoziale difforme dalla norma imperativa nulla, ma la nullit non si propaga
allintero contratto: il legislatore vuole che il rapporto contrattuale permanga, regolato nel modo che
egli ritiene pi giusto, e perci il negozio resta, con il contenuto modificato mediante linserzione
automatica delle regole imperative di legge (art. 1419 c.c.).
Per la stessa ragione, la parte danneggiata da questa modificazione legale del contenuto del
contratto, non potr chiederne lannullamento per errore, adducendo la propria ignoranza della
regola imperativa di legge.
Linserzione e la sostituzione automatica di clausole costituisce un a forma assai incisiva di
restrizione dellautonomia privata.

Conversione del negozio nullo

Il contratto nullo pu produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di
sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che
esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullit (art. 1424 c.c.).
Si parla in questo caso di conversione del negozio nullo.
La conversione determina il prodursi di effetti giuridici diversi da quelli del negozio che le parti
hanno stipulato, e tuttavia tali da realizzare totalmente o, pi spesso, parzialmente il risultato
economico che le parti si proponevano.
Linefficacia
In senso lato il termine inefficacia pu riferirsi a qualunque ipotesi in cui il negozio giuridico sia in
tutto o in parte privo di effetti. Nel linguaggio giuridico, per, lespressione solitamente adoperata
in un significato ristretto, escludendo lipotesi del negozio nullo (o annullato).
Il negozio valido pu essere temporaneamente inefficace finch non sopravvenga
(eventualmente) una certa circostanza estrinseca al negozio stesso (efficacia sospesa).
Bisogna distinguere tra circostanze estrinseche, la cui mancanza determina linefficacia del
negozio, ed elementi estrinseci, la cui mancanza ne determina linvalidit.
Un negozio efficace fra le parti pu essere inefficace nei confronti di taluni terzi: si parla in
tal caso di inefficacia relativa.

LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO

Nozione

La rescissione, di cui agli artt. 1447 ss. del codice, un istituto che tende a far venir meno gli effetti
del contratto allorch si versi in una delle due ipotesi previste dalla legge. Il primo tipo di
rescissione quello previsto dallart. 1447 c.c., il quale legittima la parte che ha assunto
unobbligazione contrattuale a proporre lapposita domanda giudiziale di rescissione allorch le
condizioni del contratto siano inique e liniquit sia stata determinata dalla necessit, nota alla
controparte, di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Nel pronunciare
la rescissione, il giudice, se lo ritiene opportuno, pu assegnare un equo compenso all'altra parte per
l'opera prestata.

La rescissione c.d. per laesio ultra dimidium, non applicabile ai contratti aleatori (ossia per loro
natura soggetti a un alto tasso di rischio), disciplinata dallarticolo immediatamente successivo, in
base al quale, ogni qual volta sia riscontrabile una sproporzione tra la prestazione di una parte e
quella dell'altra, e la sproporzione sia la conseguenza dello stato di bisogno di una parte, del quale
l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata pu domandare la rescissione del
contratto. Per essere giuridicamente rilevante ai fini della legittimazione relativa allazione de quo,
la lesione, non solo deve essere attuale, ossia perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta,
ma deve, altres, eccedere la met del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte
danneggiata aveva al tempo del contratto. Il codice, infine, accorda al contraente contro il quale
domandata la rescissione la possibilit di evitarla, mediante lofferta di una modificazione del
contratto sufficiente per ricondurlo ad equit (cfr. art. 1450 c.c.).

Contratto concluso in stato di pericolo

rescindibile il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la
necessit, nota alla controparte, di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla
persona (art. 1447).

Contratto concluso in stato di bisogno

rescindibile anche il contratto concluso in stato di bisogno. Occorre che la lesione ecceda la met
del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del
contratto (art. 1448 c.c.).
I contratti aleatori non sono rescindibili per lesione (art. 1448 c.c.).
La legge aggiunge che laltra parte deve averne approfittato.

Lazione di rescissione
La rescissione pronunciata dal giudice su domanda della parte danneggiata.
Non ammessa la convalida del negozio rescindibile (art. 1451 c.c.); la prescrizione si compie, di
regola, in un anno (art. 1449 c.c.) e colpisce non solo lazione, ma anche leccezione (art. 1449
c.c.); la rescissione non opponibile ai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda (art.
1452 c.c.).
Il contraente contro il quale domandata la rescissione pu evitarla offrendo una modificazione del
contratto sufficiente a ricondurlo ad equit (art. 1450 c.c.).
La risoluzione del contratto

La risoluzione (cfr. artt. 1453 e ss. c.c.) un istituto che si riferisce a un vizio del contratto inteso
non come atto (com per le ipotesi di invalidit, ossia nullit e annullabilit), bens come
rapporto: si tratta, infatti, di una disfunzione del rapporto contrattuale sopravvenuta e causata da
una delle fattispecie descritte dal codice, mentre, allorigine, il contratto era stato stipulato in modo
del tutto valido e, a differenza di quanto abbiamo visto esaminando la rescissione, in condizioni per
cos dire normali. I tipi di risoluzione indicati dal codice sono tre; il primo quello determinato
dallinadempimento (che non deve avere scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra,
ex art. 1455 c.c.) di una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive: in tale evenienza,
offerta alla parte che ha adempiuto regolarmente le proprie obbligazioni la possibilit di scegliere
tra l'adempimento e la risoluzione del contratto. Alla parte adempiente il codice riconosce anche una
soluzione diversa: essa pu intimare per iscritto alla parte inadempiente di adempiere entro un
congruo termine (che non potr comunque essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa
pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un
termine minore), con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s'intender
senz'altro risoluto. Allo scadere invano di detto termine, il contratto risolto di diritto (ossia senza
necessit di ulteriore attivazione da parte del contraente diligente). Per quanto concerne gli effetti, la
risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di
contratti a esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l'effetto della risoluzione non si
estende le prestazioni gi eseguite. Anche se stata espressamente pattuita, inoltre, la risoluzione
non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione (cfr. art. 1458 c.c.).

Una seconda specie di risoluzione quella che, sempre nei contratti con prestazioni corrispettive,
avviene allorch una prestazione sia divenuta impossibile (ad esempio andata distrutta la cosa
oggetto di un negozio traslativo): ebbene, in tale circostanza, la parte liberata per la sopravvenuta
impossibilit della prestazione dovuta non pu chiedere la controprestazione, e deve restituire
quella che abbia gi ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell'indebito (cfr. art. 1463
c.c.). Larticolo immediatamente successivo si occupa di regolare il caso in cui limpossibilit
sopravvenuta sia solo parziale: l'altra parte avr diritto a una corrispondente riduzione della
prestazione da essa dovuta, e pu anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse
apprezzabile all'adempimento parziale.

Lultimo tipo di risoluzione, che non applicabile ai contratti aleatori, quello disciplinato dagli
articoli 1467 e seguenti del codice civile. Il legislatore ha previsto, alluopo, che, quando il contratto
sia a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle
parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e
imprevedibili, la parte che deve tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto, con gli
effetti stabiliti dall'art. 1458. Il codice, comunque, offre alla parte contro la quale domandata la
risoluzione una possibilit di evitarla del tutto analoga a quella introdotta per la rescissione: pu
offrire di modificare equamente le condizioni del contratto.

TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI

Contratti tipici e atipici

La legge prevede e regola una serie di figure contrattuali tipiche: la vendita, il mandato, la
transazione. Sappiamo che alle parti, per, consentito anche concludere contratti che non
appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purch siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).
Talvolta il contratto atipico risulta nel modo pi semplice e immediato da una combinazione di
elementi tratti da figure tipiche. Altre volte il distacco da figure tipiche pi spiccato.
Ai contratti tipici si applicheranno per analogia le regole dettate dalla legge per i contratti tipici.

Alcune strutture contrattuali

I contratti tipici e atipici, si possono classificare in relazione a varie caratteristiche di struttura, tali
da influire profondamente sulla loro disciplina giuridica.
 Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito: il contratto a titolo oneroso quando al
sacrificio patrimoniale di ciascuna parte fa riscontro un vantaggio corrispondente. Altrimenti
il contratto gratuito. Chi compie unattribuzione gratuita assoggettato a una
responsabilit contrattuale meno rigorosa. Inoltre, i suoi interessi vengono tenuti in maggior
considerazione. Inoltre laffidamento di chi acquista a titolo gratuito non tutelato, o ha una
tutela attenuata.
Contratti unilaterali, contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici), contratti a struttura
associativa: nei contratti unilaterali solo una parte esegue o si obbliga ad eseguire una
prestazione nei confronti dellaltra. Il concetto di contratto unilaterale non va confuso con
quello di negozio unilaterale: nel primo lunilateralit attiene agli effetti, nel secondo essa
attiene alle dichiarazioni di volont che costituiscono il negozio stesso (il contratto
unilaterale un negozio giuridico bilaterale). Nei contratti a prestazioni corrispettive
(sinallagmatici) la prestazione di una parte corrispettiva di quella della controparte. Il
rapporto fra le prestazioni corrispettive si chiama sinallagma. Il concetto di contratto a
prestazioni corrispettive non va confuso con quello di contratto a titolo oneroso. vero che
ogni contratto sinallagmatico a titolo oneroso; ma non vero il reciproco, poich sono a
titolo oneroso anche i contratti associativi, la cui struttura diversa da quella dei contratti a
prestazioni corrispettive. Il sianallagma si manifesta nei rimedi concessi a ciascuna parte
contro linadempimento dellaltra parte. Ciascuno dei contraenti pu opporre allaltro
leccezione di inadempimento: pu rifiutarsi, cio, di adempiere la sua obbligazione, se
laltro non adempie contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per
ladempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto (art. 1460
c.c.). Anche quando siano fissati termini diversi per ladempimento, il contraente che deve
adempiere per primo pu esigere immediatamente la controprestazione, se si verificano
determinati fatti, previsti dalla legge, tali da far temere che questa non sar eseguita (art.
1186 c.c.); e se la controparte non adempie, le potr opporre leccezione di inadempimento.
Se una parte non adempie la controparte, qualora non preferisca agire per ottenere
ladempimento, pu chiedere la risoluzione del contratto (art. 1453 c.c.). Se una parte
liberata per la sopravvenuta impossibilit della prestazione, anche laltra parte liberata
dallobbligo di eseguire la controprestazione, e ha diritto di farsi restituire quel che abbia gi
eseguito (art. 1463 c.c.). Nei contratti a struttura associativa, infine, pi persone
conferiscono beni o servizi per uno scopo comune. Si distinguono dai contratti di scambio:
ciascun contraente si ripromette un vantaggio, ma questo non consiste in una
controprestazione dovutagli da un altro contraente, bens nella partecipazione ad unutilit o
profitto comune.
Contratti commutativi e contratti aleatori: una suddistinzione dei contratti sinallagmatici.
Questi sono normalmente commutativi: non implicano, cio, lassunzione di un rischio.
Sono, invece, aleatori, i contratti in cui lesistenza, lestensione o il valore di una almeno
delle prestazioni corrispettive dipende da eventi incerti, cos che ne derivano per ciascuna
delle parti possibilit di guadagno e rischi di perdita, che esse intendono accettare. Un
contratto pu essere aleatorio per sua natura o per volont delle parti.
Contratti ad esecuzione continuata o periodica: sono contratti la cui esecuzione si contrae
nel tempo, con prestazioni continuative o ripetute, per soddisfare un bisogno del creditore
che si estende anchesso nel tempo. La risoluzione o il recesso non estendono i loro effetti
alle prestazioni gi eseguite (art. 1458 c.c.). Sovente questi contratti sono conclusi a tempo
indeterminato; in tal caso il rapporto pu cessare per recesso unilaterale di una delle parti. Il
recesso deve venire comunicato con un certo preavviso, salvo che sia intimato per una giusta
causa.

Contratti consensuali, formali, reali

Questa classificazione riguarda il modo di formazione dei contratti.
Sono consensuali i contratti che si perfezionano con il semplice consenso, comunque manifestato.
Essi costituiscono la grande maggioranza poich, come sappiamo, il principio quello della libert
di forme (consensualismo).
Formali sono i contratti per la conclusione dei quali occorre che il consenso sia manifestato in
forme particolari.
Contratti reali sono quelli che non si perfezionano con il semplice consenso, poich si richiede
anche la consegna della cosa.

LE PROMESSE UNILATERALI

Promesse unilaterali e contratti

Per le promesse unilaterali lart. 1987 c.c. enuncia un principio di tipicit, opposto a quello che vale
in tema di contratti: la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatorio fuori
dei casi ammessi dalla legge.
La promessa di una prestazione vincolante solo se inserisce nel contesto di un contratto: occorre,
in altre parole, il consenso, espresso o tacito, del promissario.
anche possibile che la promessa voglia attribuire un vantaggio gratuito; anche in tal caso, tuttavia,
la volont del promissario rilevante poich di regola non possibile imporre lacquisto di un
diritto a chi non lo desideri.
La promessa unilaterale di pagamento, priva della menzione della causa, non crea obbligazioni.
Essa ha per un effetto sul piano probatorio, al pari del riconoscimento di debito: fa presumere
lesistenza del debito e di una causa idonea a giustificarlo, salvo che il promettente dia la prova del
contrario (art. 1988 c.c.).

La promessa al pubblico
la promessa, fatta al pubblico, di una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata
situazione o compia una determinata azione.
Si possono distinguere promesse al pubblico a titolo oneroso, nelle quali la prestazione a carico del
promettente il corrispettivo di una prestazione a suo favore, e promesse al pubblico a titolo
gratuito, dettate da spirito di liberalit: questa ultime, a differenza della donazione, non richiedono
la forma dellatto pubblico.
Si tratta di promessa unilaterale, e perci essa vincolante non appena sia resa pubblica.
Se alla promessa non apposto un termine, e questo non risulta dalla natura o dallo scopo della
medesima, il vincolo del promettente cessa qualora entro un anno non gli sia stato comunicato
lavveramento della situazione o il compimento dellazione prevista nella promessa (art. 1989 c.c.).
La promessa pu venire revocata prima di questo termine solo per giusta causa, purch la revoca sia
resa pubblica nella stessa forma della promessa, o in forma equivalente. La revoca, per, non ha
effetto se la situazione si gi verificata o se lazione gi stata compiuta (art. 1990 c.c.).
La compravendita
La compravendita un contratto disciplinato dagli art. dal 1470 fino al 1509 del codice civile. Il
c.c. la chiama semplicemente vendita, mentre la stessa si traduce in latino come emptiovenditio. Ex
art 1470 del c.c. La vendita il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una
cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. Si possono individuare
due parti: il venditore (o alienante) che trasferisce il diritto ed il compratore (o acquirente), che
si obbliga a pagare un prezzo, espresso in una somma di denaro, come corrispettivo.
I caratteri tipici del contratto di vendita

il contratto che ha per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un
altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo, determinato o determinabile (in difetto il prezzo
viene determinato da un giudice o si fa riferimento a quello usualmente applicato per il bene oggetto
di compravendita). un contratto consensuale ad effetti reali in cui accordo, consegna e pagamento
sono pressoch contestuali. un contratto ad effetti obbligatori: il venditore ha l'obbligo di
consegnare la cosa all'acquirente, fargli acquistare la propriet e di garantirlo dall'evizione e dai vizi
del bene. La cosa deve essere consegnata unitamente agli accessori, alle pertinenze e ai titoli relativi
alla propriet della cosa venduta. Eventuali spese della vendita sono a carico del compratore.

Esistono diverse tipologie del contratto di compravendita: 1) vendita alternativa: il trasferimento

non si verifica se non quando sia stata effettuata la scelta fra due o pi cose dedotte in obbligazione;
2) vendita di cosa futura: la propriet passa in capo al compratore quando la cosa viene ad
esistenza: es. vendita di appartamento sulla carta-> la propriet si trasferisce quando il bene viene
edificato; vendita del raccolto di un anno agrario. Il contratto nullo se la cosa non viene ad
esistenza. Il contratto di vendita di cosa futura assoggettabile a trascrizione e tale funzione di
pubblicit ha lo scopo di risolvere eventuali controversie tra pi acquirenti. 3) vendita di cosa
generica: il passaggio di propriet avviene quando la cosa risulta individuabile e distinguibile
rispetto alla categoria cui appartiene. Per esempio: acquisto di un'autovettura. 4) vendita di cosa
altrui: disciplinata dagli artt. 1478 - 1479 c.c. Oggetto di questa tipologia di compravendita la
cosa altrui. In questo caso obbligo dell'alienante quello di far acquistare la propriet della cosa
all'acquirente. Tale trasferimento di propriet pu avvenire indirettamente e quindi la res oggetto di
compravendita passa di propriet dell'alienante e contestualmente dell'acquirente, oppure tramite il
trasferimento della propriet recta via dal terzo proprietario al compratore. In questo caso il terzo
non subentra nel contratto di vendita e resta estraneo a tale rapporto. Inoltre l'art. 1479 c.c. consente
al compratore in buona fede di chiedere la risoluzione del contratto qualora, al momento della
conclusione del negozio, ignorasse che la cosa non era di propriet del venditore e se nel frattempo
non ne ha acquistato la propriet. Abbiamo un collegamento con lart. 1153 c.c. in tema di possesso
vale titolo: nel caso di alienazione di un bene mobile a non domino sulla base di un titolo
astrattamente idoneo, quando si acquisisce il possesso in buona fede si acquista la propriet oppure
luso, usufrutto o pegno. Quindi: - Bene mobile a non domino; - Titolo astrattamente idoneo: ossia
che produce effetti. In concreto il titolo non idoneo perch non proviene dal titolare. Astrattamente
idonei sono anche i titoli viziati, un contratto viziato. Il contratto annullabile produce effetti, il
contratto nullo non mai titolo astrattamente idoneo. Il contratto rescindibile s finch non viene
rescisso. Il contratto simulato non produce effetti perch apparente, quello dissimulato s. Il
contratto stipulato dal falsus procurator no perch per produrre effetti occorre la ratifica; - Possesso
=consegna; - Buona fede soggettiva. Nel caso di vendita di cosa altrui, quando loggetto costituito
da un bene mobile e il bene viene consegnato si perfeziona la fattispecie dellart. 1153 c.c. Si ha un
acquisto a titolo originario perch lacquisto della propriet indipendente dal diritto del precedente
titolare. Se lacquirente ha acquistato la propriet a titolo originario pu domandare la risoluzione?
Giurisprudenza: s. 5) vendita di cosa parzialmente altrui: se la cosa oggetto di vendita solo
parzialmente del venditore, l'acquirente pu chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento
del danno se dimostra che senza quella parte "mancante" non avrebbe proceduto all'acquisto.

La forma del contratto

La forma di un contratto di compravendita libera (pu anche manifestarsi oralmente o per

comportamenti concludenti), ma per alcuni casi, per lo pi riferiti alla natura dell'oggetto, la legge
dispone l'obbligatoriet della forma scritta (atto pubblico o scrittura privata autenticata o scrittura
privata ), ad esempio nel caso di trasferimento della propriet di cose immobili (art. 1350 c.c.), a
pena di nullit. In tal caso si parler anche di contratto formale

Casi particolari di compravendita

I beni immobili

Per i beni immobili la vendita pu essere a misura o a corpo, secondo rispettivamente che in
contratto si faccia o meno riferimento all'estensione superficiaria del bene per la determinazione del
prezzo. Se, ad esempio, la vendita avviene per un corrispettivo di X lire per metro quadrato, si tratta
di una vendita a misura, diversamente una vendita a corpo. La circostanza rileva anche in ordine
ad eventuali successive compensazioni del prezzo, che possono essere richieste anche dopo la
conclusione del contratto, qualora si riscontri una differenza rispetto alla superficie dichiarata. Si
noti che anche nella vendita a corpo, per, pu aversi titolo ad una richiesta di compensazione
qualora la misura sia comunque indicata (e ci anche se la vendita sia dichiaratamente a corpo), se
la differenza fra il valore indicato e quello effettivamente riscontrato sia maggiore di un ventesimo
(5%), in pi o in meno.

La vendita con riserva di propriet

Nella vendita a rate e non con riserva di propriet, il compratore acquista la propriet della cosa
solo con il pagamento dell'ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della
consegna(art. 1523 c.c.). Se il compratore non paga, alle scadenze pattuite, le rate del prezzo, il
venditore pu ottenere la risoluzione del contratto. Non pu per ottenerla per il mancato
pagamento di una sola rata che non superi l'ottava parte del prezzo,nonostante ogni patto contrario.
Risolto il contratto il venditore esiger la restituzione delle cosa, ma dovr a sua volta restituire le
rate gi riscosse, salvo il diritto a trattenerne una quota a titolo di compenso per l'uso che il
compratore ha fatto della cosa.

La vendita con riserva di gradimento

La vendita con riserva di gradimento disciplinata dall'art 1520 c.c.;la vendita in questo caso non
si perfeziona fino a che il gradimento non sia comunicato dal compratore al venditore. La
dichiarazione di gradimento assolutamente discrezionale;secondo l'opinione prevalente siamo in
presenza di un patto d'opzione.

La vendita con patto di riscatto

Il venditore indotto a vendere per realizzare denaro liquido, ma spera di avere, entro un certo
termine, la somma necessaria per farsi restituire la cosa venduta. Se la condizione si verifica ha
effetto retroattivo. Lesercizio del diritto di riscatto sottoposto ad un breve termine di decadenza
(2anni beni mobili, 5 anni beni immobili). Ci sono stati vari orientamenti nel tempo: - Questa
fattispecie doveva ritenersi valida perch corrispondente ad un tipo disciplinato dalla legge; -
Bisogna guardare allo scopo concreto che le parti hanno voluto. Se quello di garanzia realizzato
con il trasferimento in concreto non c una causa di compravendita ma un patto commissorio
quindi nullo; - Sezioni Unite 1989: c la necessit di un accertamento in concreto dello scopo
voluto dalle parti e cio, non conta che le parti hanno fatto ricorso ad uno schema contrattuale
disciplinato ma bisogna avere riguardo allo scopo pratico, e allora spetta al giudice di merito
verificare la causa del contratto.-> ci sono degli indici sintomatici: nella vendita lo scopo pratico
consiste solitamente in unacquisizione diretta del godimento e del rischio della cosa. Per la
Cassazione quando le parti regolano i propri interessi prescindendo da questi due elementi
(godimento e rischio) allora il trasferimento della propriet attuato per fini diversi cio come fine
di garanzia. Un indice pu essere la clausola con cui lacquirente viene esonerato da ogni rischio
inerente il bene nei confronti dei 3; oppure il patto di retro comodato del bene con cui lacquirente
contestualmente retrocede il godimento del bene al venditore. Tizio e Caio si accordano con
preliminare che il promissario acquirente possa pretendere la stipula del definitivo nel caso in cui il
promissario venditore non adempie ad una sua obligatio. La Cassazione ha affermato che nullo il
preliminare di compravendita che risulta stipulato concretamente con scopo di garanzia. Es.
contratto di opzione con trasferimento della propriet di un bene con accordo che lopzionario possa
accettare la proposta irrevocabile se il concedente la prelazione inadempiente ad una sua obligatio.
Lopzionario pu esercitare il suo diritto se il concedente non sar adempiente ad una parallela
obligatio->scopo di garanzia. Quindi anche lart.1500 c.c. pu essere usato a scopo di garanzia per
eludere.

Diversa dalla vendita con patto di riscatto la vendita con patto di retrovendita,con questo patto il
compratore si obbliga nei confronti del venditore a ricedergli il bene in un secondo momento. In
questo caso non basta la semplice dichiarazione del venditore per riacquistare il bene, ma serve un
ulteriore negozio di trasferimento, in cui oltre alla volont del venditore c' quella del compratore. Il
patto di retrovendita ha la stessa funzione di un contratto preliminare, con il patto di retrovendita le
parti si vincolano reciprocamente a stipulare un nuovo negozio di vendita. Nel caso in cui il
compratore non volesse ritrasferire il bene, il venditore pu agire in via esecutiva e ottenere (ex art
2932 c.c.) una sentenza costitutiva che produce gli stessi effetti del contratto che si sarebbe dovuto
porre in essere.

La garanzia nella vendita

Il venditore deve garantire il bene venduto sia da vizi occulti sia dall' evizione (art 1476), ossia che
la cosa venduta non appartiene ad altri che la possano rivendicare.

La garanzia per l'evizione funzionale alla tutela del compratore per eventuali "vizi giuridici",
non conosciuti al momento della conclusione del contratto, che limitano il godimento del diritto o
del bene. Si distinguono tre tipi di evizione:

Totale
Parziale
Limitativa

L' evizione totale si ha nel caso in cui il compratore subisce l'accoglimento di una azione di
rivendicazione proposta da un terzo, perdendo cos la propriet del bene. In tal caso previsto che il
compratore possa proporre l'azione di risoluzione del contratto, condannando il venditore alla
restituzione del prezzo e al risarcimento del danno.

L' evizione parziale si ha nel caso in cui una cosa sia soltanto di propriet parzialmente altrui. Se al
momento della conclusione del contratto il compratore avrebbe ugualmente acquistato il bene
nonostante fosse a conoscenza di tale situazione, allora ha diritto alla sola riduzione del prezzo oltre
al risarcimento del danno, nel caso in cui il compratore non avesse acquistato il bene allora pu
chiedere la risoluzione e il risarcimento del danno.

L' evizione limitativa si ha quando sul bene i terzi vantino diritti reali minori, in tal caso la
disciplina opera come per l'evizione parziale.

Il compratore ha l'onere di chiamare a testimoniare il venditore nella eventualit che un terzo vanti
diritti sul bene acquistato, qualora non lo facesse perderebbe la garanzia per l'evizione. Ci si spiega
con il fatto che il venditore pu eccepire in giudizio la validit dell'atto traslativo e smentire le
pretese del terzo.

Come la garanzia per l'evizione la garanzia per i vizi un effetto naturale della compravendita.
Con tale tipo di garanzia il venditore garantisce l'assenza di vizi materiali del bene che non ne
consentano l'uso per il quale destinato. La garanzia opera quindi solo se i vizi sono tali da rendere
la cosa inidonea, in tutto o in parte, all'uso cui destinata o sono tali da diminuire sensibilmente il
valore del bene. La mancanza delle qualit promesse o delle qualit necessarie per l'uso cui la cosa
destinata, pu portare alla risoluzione contrattuale se la mancanza delle qualit eccede il limite di
tollerabilit determinato dagli usi, ma non alla sostituzione o alla riparazione. La garanzia per i vizi
pu essere contrattualmente limitata, la limitazione non opera per per i vizi che sono stati in
malafede taciuti dal venditore, n per i vizi che erano, al momento della stipulazione del contratto,
conosciuti o conoscibili usando la diligenza dell'uomo medio. I rimedi in caso di vizi sono: la
riduzione del prezzo (azione estimatoria) e la risoluzione contrattuale (azione redibitoria).

La garanzia deve essere fatta valere dal compratore entro 8 giorni dal momento della scoperta dei
vizi a pena di decadenza, dopodich il diritto di far valere la garanzia si prescrive in 1 anno dalla
data di consegna della cosa.

L'acquisto da parte del consumatore

Gli articoli 1469 bis/1469 sexies e gli articoli 1519 bis/1519 nonies hanno introdotto la disciplina
della vendita ai consumatori e della vendita dei beni di consumo.

Il consumatore colui il quale, al di fuori della sua attivit professionale, acquista beni o
servizi.
Il professionista colui il quale nell'esercizio della sua attivit imprenditoriale o
professionale offre beni o servizi.
Il bene di consumo un bene mobile (anche da assemblare o futuro) destinato ad essere
messo sul mercato e consumato. Fanno eccezione acqua, gas ed energia, a meno che non
siano confezionati.
La ratio di questi articoli si trova nella necessit di dover garantire il consumatore da eventuali
squilibri contrattuali che i venditori possono compiere. Infatti il consumatore si trova in una
posizione subordinata, si tratta di un soggetto che aspira a conseguire un bene che pochi offrono,
mentre i professionisti si trovano nella posizione di offrire i beni o i servizi a una molteplicit di
persone. La disciplina sancisce la nullit di alcune clausole c.d. vessatorie che determinano gravi
squilibri contrattuali a meno che queste non siano state oggetto di una seria trattativa (non
semplicemente di sottoscrizione). Si tuttavia prevista la nullit delle clausole, che sebbene oggetto
di trattativa, determinino l'adesione del consumatore a condizioni generali e a clausole che al
momento della stipulazione non poteva conoscere, oppure limitino la responsabilit del
professionista e le azioni che pu esperire il consumatore. L'eventuale sanzione di nullit della
clausola vessatoria non determina la nullit del contratto. Il giudizio di vessatoriet non riguarda
l'oggetto e il prezzo, salvo questi non siano determinati chiaramente.

stata introdotta anche una disciplina volta a garantire la conformit del bene al contratto
(articolo 129 del Codice del Consumo). La conformit va valutata non soltanto in relazione al
contratto, ma anche con riguardo all'informazione pre-contrattuale e alle descrizioni del
professionista, nonch alla pubblicit o all'etichettatura del bene. La conformit comunque
fondata su:

l'idoneit all'uso quale servono abitualmente beni dello stesso tipo.

la sussistenza di qualit che il consumatore pu ragionevolmente aspettarsi tenuto conto
della natura del bene e delle dichiarazioni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal
suo agente o dal suo rappresentante (Nella pubblicit ed etichettatura).
l'idoneit all'uso particolare voluto e segnalato dal consumatore e che il venditore abbia
accettato per fatti concludenti, ovvero tacitamente.

La rilevanza esclusa se al momento della conclusione del contratto il consumatore ne era a

conoscenza o avrebbe dovuto esserlo usando l'ordinaria diligenza.

Come rimedio a disposizione del consumatore la sostituzione del bene o la sua riparazione. Resta in
piedi la possibilit di richiedere la risoluzione del contratto con restituzione del prezzo. La scelta tra
riparazione e sostituzione sono esperibili sono nel caso in cui non siano troppo onerosi, altrimenti
subentrer la scelta tra azione redibitoria o estimatoria.

Nel caso dei beni di consumo si ha un termine di decadenza di due mesi dalla scoperta e un termine
di prescrizione di due anni dalla consegna. qualora il difetto si manifesti entro 6 mesi dalla
consegna allora si presume gi presente al momento della consegna, salvo la prova contraria.

La vendita estimatoria e la vendita a prova

Con il contratto estimatorio una parte si obbliga nei confronti dell'altra a trasferire la erarsi
dall'obbligazione di pagare il prezzo restituendo i beni che ha ricevuto dal venditore.

Si tratta di una prassi molto diffusa nei contratti di distribuzione, infatti il fornitore si garantisce una
diffusione capillare dei suoi prodotti, mentre il rivenditore non rimane vincolato al pagamento del
prezzo, potendo infatti ottenere la liberazione da tale obbligazione restituendo il bene al fornitore.
I rischi del perimento dei beni gravano sull'acquirente, il quale sar ugualmente costretto a pagare
anche se i beni periscono per causa a lui non imputabile.

La vendita a prova (art. 1521 c.c.) invece una particolare compravendita sottoposta alla
condizione sospensiva che la cosa abbia le qualit pattuite, quindi la vendita produrr pienamente i
suoi effetti solo nel momento in cui si sia palesato che la cosa ha tutte le qualit pattuite ex ante.

La buona fede dell'acquirente

In base all' art. 1153 il possessore in buona fede (ossia che ignora di ledere un altrui diritto) di un
bene che ha acquistato a titolo oneroso,si considera il legittimo proprietario anche se ha acquistato a
non domino. Per i diritti sugli immobili la regola del "possesso vale il titolo" non pu trovare
applicazione, visto il regime di pubblicit a cui sono soggetti gli immobili. In tal caso se la
trascrizione del titolo di trasferimento avviene prima della trascrizione di una qualsiasi azione volta
a modificare la situazione del dante causa su quel bene, tali azioni non saranno a lui opponibili. Per
la cessione di credito (art. 1260 e ss) la cessione ha efficacia nei confronti del debitore nel momento
in cui gli verr notificata.

I divieti di alienazione

I divieti di alienazione sono limitazioni all'autonomia contrattuale. Se il divieto di alienazione ha

fonte legale, l'eventuale atto traslativo nullo. Il divieto di alienazione pu essere anche pattuito, in
tal caso il divieto non ha efficacia erga omnes, l'eventuale alienazione comporter quindi la sola
sanzione di inadempimento contrattuale ex art. 1218.

La determinazione del prezzo affidata a un terzo

il prezzo costituisce elemento essenziale della compravendita,inteso come corrispettivo in denaro.

Esso deve essere determinato,o almeno determinabile,indipendentemente da una nuova
manifestazione di volont delle parti. Normalmente concordato dalle parti,ma la sua
determinazione pu essere rimessa ad un terzo.

n diritto, la permuta il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della propriet di
cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro. (art. 1552 cod.civ.)

Sebbene si applichino, in quanto compatibili, le norme stabilite per la vendita (art. 1555 cod.civ.), la
permuta differisce da quest'ultima in quanto lo scambio non avviene verso il corrispettivo di un
prezzo, ma tramite il reciproco trasferimento della propriet di cose o della titolarit di altri diritti.

La permuta, infatti, deriva da quella forma primitiva di scambio chiamata baratto.

Responsabilit dei contraenti

Tranne le norme generali, che richiamano la disciplina della vendita, la permuta regolata in
particolare in tema di evizione e di spese a carico dei contraenti.
Circa la garanzia per evizione il legislatore riconosce al permutante il diritto di chiedere la
risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno (ex art. 1479 c.c.) quando deve ritenersi che
egli non avrebbe accettato la cosa in permuta senza quella parte della quale stato evitto. Qualora
invece, il permutante evitto preferisca mantenere fermo il contratto, avr diritto al pagamento del
valore della cosa al momento in cui fu pronunziata l'evizione, tenuto conto dei miglioramenti e dei
deterioramenti (mentre non dovuto il rimborso delle spese del contratto), nonch al risarcimento
del danno.

Infine, salvo patto contrario, le spese della permuta e le altre accessorie sono a carico di entrambi i
contraenti in parti uguali, a differenza della vendita in cui, sempre salvo patto contrario, sono a
carico del compratore. (art. 1554 cod.civ.)

Il riporto

In diritto si definisce riporto il contratto mediante il quale una parte detta riportato trasferisce ad
un'altra parte, detta riportatore, la propriet di titoli di credito di una data specie e di un determinato
prezzo e questi assume l'obbligo di trasferire al riportato alla scadenza del termine stabilito la
propriet di altrettanti titoli della medesima specie, verso rimborso del prezzo, che pu essere
aumentato o diminuito a seconda dell'accordo.

Il contratto estimatorio il contratto con cui una parte (tradens) consegna una o pi cose mobili ad
un'altra (c.d. accipiens), la quale obbligata a pagarne il prezzo a meno che restituisca le cose entro
un certo termine.

Disciplina

Il contratto estimatorio regolato dagli articoli 1556 c.c. e seguenti del codice civile.

L'obbligazione principale dell'accipiens il pagamento del prezzo. La restituzione della cosa non
pu quindi considerarsi quale obbligazione alternativa (si tratta di un caso di obbligazione
facoltativa).

La propriet si trasferisce esclusivamente al momento del pagamento del prezzo. Con la consegna si
trasferiscono per

1. la disponibilit della cosa, che pu infatti essere alienata dall'accipiens (art. 1558 c.c.), ma
non dalla parte che l'ha consegnata (sino alla restituzione della res da parte dell'accipiens).
2. il rischio del perimento della stessa, in quanto l'accipiens tenuto a pagare il prezzo anche
se la restituzione delle cose diviene impossibile, compresa l'ipotesi in cui l'impossibilit
derivi da cause a lui non imputabili (art. 1557 c.c.).

Il fatto che con la consegna sia trasferita la sola disponibilit della cosa e non la propriet preclude
ai creditori dell'accipiens di richiedere sulla stessa sequestri o pignoramenti.

Nella pratica si tratta di contratto largamente utilizzato nei rapporti tra distributori di giornali ed
edicolanti (l'edicolante vende i giornali al pubblico, paga al distributore il prezzo delle copie
vendute e restituisce quelle residue).
La Somministrazione di lavoro una fattispecie complessa di rapporto di lavoro introdotta dal D.
lgs. n 276 del 2003, artt. da 20 a 28, sulla base della legge delega n 30/2003 (legge Biagi) che
prevede il coinvolgimento di tre soggetti:

il somministratore, un'Agenzia per il lavoro autorizzata dal Ministero del Lavoro che
stipula un contratto con un lavoratore;
l'utilizzatore, un'azienda pubblica o privata che necessita di tale figura professionale;
il lavoratore.

Tra questi tre soggetti vengono stipulati due diversi contratti: il contratto di somministrazione di
lavoro, concluso tra somministratore e utilizzatore, e il contratto di lavoro concluso tra
somministratore e lavoratore. In ogni caso, il rapporto lavorativo instaurato tra il lavoratore e
l'Agenzia per il lavoro, che per legge dovr retribuire il lavoratore in maniera adeguata alla
tipologia di contratto dell'azienda utilizzatrice.

La Somministrazione di lavoro sostituisce il rapporto di lavoro interinale precedentemente presente

nel diritto del lavoro, ed istituito dalla legge n 196/1997, c.d. riforma Treu.

Tra i Contratti di cooperazione nellaltrui attivit giuridica abbiamo:

In diritto civile, si definisce mandato il contratto mediante il quale un soggetto detto mandatario
assume l'obbligazione di compiere atti giuridici per conto di un altro soggetto detto mandante (art.
1703 c.c.). il contratto con cui una parte (mandatario) assume lobbligo di compiere uno o pi atti
giuridici nellinteresse dellaltra parte (mandante). Pu essere con rappresentanza o procura; o senza
rappresentanza. Se con rappresentanza al mandatario conferita una procura, gli effetti giuridici
degli atti compiuti dal mandatario in nome del mandante si verificano direttamente in capo al
mandante. Il mandato pu anche essere senza rappresentanza o con rappresentanza impropria o
indiretta. Il mandatario agisce in nome proprio ed acquista diritti ed assume obblighi derivanti dal
negozio ed i terzi non hanno rapporti con il mandante. Il mandatario ha poi lobbligo, in virt del
mandato ricevuto, di trasferire con successivo negozio al mandante il diritto acquistato in nome
proprio ma nellinteresse del mandante. un principio fedelmente applicato per gli immobili e i
beni mobili iscritti nei pubblici registri: in caso dinadempimento il mandante pu chiedere al
giudice che attui il trasferimento mediante sentenza costitutiva. un principio temperato per i beni
mobili non registrati: se acquistato nel nome del mandatario ma nellinteresse del mandante,
questultimo pu rivendicare i beni stessi sia contro il mandatario che contro i terzi. Ove per il
mandatario abbia gi alienato a terzi in b.f. la rivendicazione non pu essere accolta. Perch questa
differenza? Il trasferimento degli immobili (registrati) esige forma scritta ad substantiam e
trascrizione, perci la propriet non pu essere attribuita al mandante senza un niovo atto scritto di
trasferimento da sottoporsi a pubblicit. Nessuno ostacolo invece si opponeva allacquisto
immediato della propriet dei beni mobili(non registrati) a favore del mandante: occorreva solo
proteggere la buona fede dei terzi e per questo era sufficiente lapplicazione della regola possesso
vale titolo. Qual la forma del mandato senza rappresentanza? Bisogna interpretare lart. 1706 co.2
che recita: In caso d'inadempimento, si osservano le norme relative all'esecuzione dell'obbligo di
contrarre ->forma scritta del mandato -> se attribuisce unazione di esecuzione in forma specifica
allora si desume che il mandato ad acquistare un immobile equivale ad un preliminare immobiliare
->forma scritta pena nullit. E per quanto riguarda il mandato con procura/rappresentanza
necessario e sufficiente che la forma scritta riguardi la sola procura e non il mandato, in quanto la
procura che produce il trasferimento automatico del diritto sul bene immobile ed da qui che deriva
lobbligo di forma.

Onerosit presunta del mandato

La legge (art. 1709 c.c.) prevede una presunzione relativa di onerosit del mandato. Nel caso di
mancata determinazione del compenso delle parti, si rinvia alle tariffe professionali o agli usi, e in
ultima istanza alla determinazione autonoma del giudice.

Obblighi delle parti

Il mandante tenuto a fornire al mandatario quanto necessario per la esecuzione del contratto e a
pagare il compenso stabilito. Il mandatario nell'esecuzione del mandato deve adoperare la diligenza
del buon padre di famiglia. Deve informare il mandante delle vicende attinenti alla vita ed alla
esecuzione del mandato (per esempio l'avvenuto compimento degli atti ricompresi nel mandato).
Deve rendere il conto dell'esecuzione del contratto e deve rendere le cose acquistate per causa del
mandato.

Inadempimento degli obblighi del mandatario senza rappresentanza

Nel caso in cui il mandatario non adempia l'obbligo del ritrasferimento dei diritti acquistati in nome
proprio ma nell'interesse del mandante, questi pu agire ex art. 2932 per ottenere una pronuncia che
si sostituisce all'atto omesso dal mandante, e trasferisce il relativo diritto al mandante.

Contenuto del mandato

Il contenuto del mandato dipende dallampiezza delle determinazioni pattizie di cui frutto:
possiamo quindi avere un mandato in cui le parti stabiliscono il tipo di atti da compiere ed il loro
numero, laffare gestorio da realizzare, il tempo di adempimento; viceversa, possiamo avere anche
un mandato in cui viene specificata solo la natura o la qualit degli atti da realizzare, senza ulteriore
specificazione. Cos, si parla di mandato speciale quando si determina il tipo (ed eventualmente
anche il numero) degli atti da compiere e delle operazioni gestorie; si ha invece mandato generale
quando non si specifica il tipo di atti da realizzare ed il contratto potenzialmente idoneo a
ricomprendere ogni tipo di affare o una serie indeterminata di affari. La distinzione ha rilevanza sul
piano normativo: solo al mandato speciale si applica lart. 1708 I comma del codice civile, per il
quale il mandato comprende non solo gli atti per i quali stato concesso, ma anche quelli necessari
al compimento di questi. Ne segue che sono compresi nel mandato speciale anche gli atti
indispensabili per lesecuzione dellincarico. Questi ultimi possono essere di natura materiale o
giuridica, ed in ogni caso non rientrano nella disposizione atti non necessari ma meramente utili od
opportuni. Invece, solo al mandato generale si applica lart. 1708 II comma, per il quale il mandato
generale non comprende gli atti eccedenti lordinaria amministrazione, salvo che siano
espressamente indicati: deve cio essere espressamente indicato il tipo di atto da compiere, mentre
insufficiente linserzione di una mera clausola di stile che autorizza a compiere ogni atto eccedente
lordinaria amministrazione.
LA COMMISSIONE

In diritto si definisce commissione il contratto mediante il quale una parte, detta commissionario, si
obbliga ad acquistare o vendere beni in nome proprio e per conto di un'altra parte detta
committente. Tale nozione accolta nel codice civile all'art. 1731.

Tipicit e disciplina

Nel codice la commissione ricondotta ad un mandato, connotato per da due note caratterizzanti:
una la specificit delloggetto dellincarico (che deve consistere nella conclusione, da parte del
commissionario, di contratti di compravendita) e laltra lassenza di poteri di rappresentanza in
capo allagente (infatti, il commissionario provvede alla stipula in nome proprio e per conto del
committente). Le compravendite affidate al commissionario non devono necessariamente rientrare
nella attivit professionale del committente; dibattuto invece se il commissionario debba esercitare
la sua attivit professionalmente (LUMINOSO; COSTANZA) o se ci non sia necessario
(MINERVINI). La commissione naturalmente onerosa. Si differenzia dalla agenzia, da
procacciamento d'affari e dalla mediazione perch mentre in questi ultimi rapporti (anchessi di
lavoro autonomo) loggetto costituito da unattivit materiale che agevola la stipula di contratti
futuri, nella commissione loggetto proprio la stipula di un contratto futuro, e lattivit che il
commissionario compie solo funzionale a questo scopo (non , cio, oggetto dellobbligazione
principale). Netta anche la differenza con il franchising e con le concessioni di vendita in genere:
nella commissione a vendere, infatti, non c operazione di scambio tra il committente-produttore
ed il commissionario-intermediario: il commissionario, infatti, acquista in via strumentale allo
scopo di poter vendere i prodotti per conto del committente. Nelle altre figure menzionate, invece,
tra fabbricanti ed intermediario c un vero e proprio rapporto di scambio e lintermediario,
successivamente, vender la merce ricevuta in nome e per conto propri. La commissione regolata
dalle norme sul mandato in nome proprio, fatta salva la prevalenza di quelle speciali dettate dal
codice agli articoli 1731-1736.

Operazioni a fido

Ex articolo 1732 I comma il commissionario autorizzato a concedere dilazioni nel pagamento dei
beni che ha venduto per conto del committente solo in conformit agli usi del luogo in cui laffare
stato concluso o in virt di apposito patto; il II comma stabilisce che se concede dilazioni in assenza
di questi presupposti, il committente potr esigere direttamente dal commissionario il pagamento
immediato. Il III comma infine dispone che il commissionario che abbia accordato una dilazione
deve indicare al committente la persona del contraente ed il termine concesso per il pagamento: in
difetto loperazione si considerer fatta senza dilazione e si applicher il secondo comma. Il
secondo comma cos descritto rappresenta una deroga al principio generale in tema di eccesso di
mandato (articolo 1711): indubbio, infatti che la concessione di una dilazione al di fuori dei
presupposti legali costituisce un atto eccedente rispetto ai limiti dellincarico ricevuto. Cos la
norma aggiunge alla facolt del mandatario (committente) di rifiutare lincarico il potere di esigere
direttamente ed immediatamente dal commissionario il prezzo pattuito. Il III comma, invece, una
sanzione per il caso di omessa comunicazione dei dati richiesti al committente.
Lo star del credere

In dipendenza di un patto espresso o (e questa una notevole differenza rispetto alla corrispondente
disciplina del mandato) in virt di apposito uso normativo, il commissionario tenuto allo star del
credere, quindi deve mantenere indenne il committente a fronte delleventuale inadempimento del
terzo con cui ha contrattato. Gli usi vanno individuati rispetto al luogo di svolgimento dellincarico.
Anche nella commissione lo star del credere rappresenta una modifica al regime comune del rischio
dellinadempimento del terzo, che in genere a carico del committente. Si promette quindi il fatto
del terzo e si assume unobbligazione di garanzia del tipo di quella regolata dallarticolo 1381.
Nella pratica, lo star del credere non pone a carico del commissionario tutto il rischio
dellinadempimento, ma solo una sua percentuale.

Con la legge 21 dicembre 1999 n.526, la normativa in merito allo "star del credere" stata abolita,
andando cosi a sollevare da qualsiasi partecipazione alle perdite l'agente. Tale decisione risulta
alquanto controversa in quanto, se da un lato allevia le problematiche dell'agente, dall'altro secondo
alcuni giuristi, lo "deresponsabilizza" andando a creare pericolose situazioni di "superficialit" nel
trattamento del credito verso il cliente.

L'entrata del commissionario nel contratto

il caso del commissionario contraente in proprio regolato dallarticolo 1735: nella commissione
a vendere o ad acquistare titoli, divise o merci aventi un prezzo corrente (risultante da atto della
pubblica autorit o da listini di borsa e mercuriali), salva diversa disposizione del committente, il
commissionario pu fornire ai prezzi suddetti i beni che deve comprare o acquistare per s i beni
che deve vendere, mantenendo in entrambi i casi il diritto alla provvigione. Quello descritto
dunque un legittimo modo di adempimento dellobbligazione assunta dal commissionario: infatti, se
diversamente avesse ritenuto, il legislatore non avrebbe mantenuto il diritto alla provvigione.
Numerose sono per le tesi proposte in materia di ricostruzione strutturale della fattispecie: per un
primo gruppo di autori, a seguito dellentrata del commissionario nel contratto non si instaura tra
costui ed il committente un rapporto ulteriore rispetto a quello di mandato, che resta cos unico e
perci, secondo questa prospettiva, sarebbe lunica fonte degli effetti giuridici dellentrata
(CARRARO). Altra tesi, invece, ritiene che un rapporto contrattuale di compravendita andrebbe ad
affiancarsi a quello di mandato, o che addirittura questo rapporto ulteriore si sostituirebbe a quello
nascente dal mandato (LUMINOSO, PUGLIATTI). A favore della seconda tesi sta il rilievo per cui,
escludendo che un rapporto di compravendita si assommi a quello di mandato, si andrebbe a
stravolgere il profilo funzionale del mandato stesso, che si troverebbe a svolgere compiti tipici della
vendita: si andrebbe infatti ad attribuire alla commissione il ruolo di titolo giustificativo dello
scambio di attribuzioni patrimoniali, che invece una funzione tipica della compravendita. Inoltre,
se si ritenesse esistente solo il mandato, sarebbe difficile risolvere, per mezzo delle norme che lo
riguardano, problemi pratici che si possono porre nellesecuzione del contratto (si pensi, ad
esempio, ai vizi della cosa venduta o acquistata). Se si accetta la tesi per cui, in aggiunta al rapporto
di mandato, nasce anche un rapporto di compravendita tra committente e commissionario, occorre
per verificare quale ne sia la fonte: la questione problematica soprattutto se si muove dalla
prospettiva che considera essenziale, per potersi parlare di contratto, la bilateralit dello stesso e
quindi il consenso. Tuttavia, parte della dottrina (LUMINOSO, SACCO) rileva a tal riguardo come
non si possa parlare di dogma del consenso, visto come la legge stessa, in alcuni casi, configura un
contratto al di fuori di un accordo. In questo senso si parla di contratto a formazione unilaterale,
dove il contratto stesso si origina da una sola manifestazione di volont negoziale, in maniera tale
da rendere applicabile al rapporto che nasce le norme generali sul contratto e quelle specifiche che
regolano un dato tipo convenzionale. Di certo, per, in mancanza di accordo il contratto sar
considerabile come effettivamente presente solo nei casi stabiliti dalla legge.

Il contratto di agenzia

Con il contratto di agenzia una parte, l'"agente" assume stabilmente l'incarico di promuovere, per
conto dell'altra persona, il "preponente", contro retribuzione, la conclusione di contratti di zona
determinata (art. 1742). Caratteristiche essenziali del contratto sono:

stabilit del rapporto: l'agente un ausiliario autonomo dell'imprenditore che, quando lavora
per un'unica ditta, assume la qualifica di lavoratore parasubordinato (ad esempio all'agente si
dichiarato applicabile il nuovo rito del lavoro)
Il reciproco diritto di esclusiva: per quel ramo di attivit e per quella determinata zona, il
preponente non pu servirsi di altro agente e quest'ultimo non pu assumere incarichi da un
altro preponente. L'agente ha diritto ad una provvigione per tutti gli affari conclusi nella
zona di esclusiva

Poi abbiamo dei contratti che sono disciplinati da leggi speciali, quali il leasing, il factoring
e il franchising.
Con il termine leasing (dall'inglese to lease che significa prendere in prestito, affittare) si
indica la locazione finanziaria. un contratto atipico, in quanto non espressamente
disciplinato dal codice civile. Esso infatti risulta dalla combinazione degli schemi della
vendita con patto di riservato dominio (art. 1523) e del contratto di locazione di cui all'art.
1571 del Codice Civile.

Con il contratto di leasing, detto anche leasing finanziario o leasing operativo, un soggetto (locatore
o concedente) concede ad un altro (utilizzatore) il diritto di utilizzare un determinato bene a fronte
del pagamento di un canone periodico. Alla scadenza del contratto prevista per l'utilizzatore la
facolt di acquistare il bene stesso, previo l'esercizio dell'opzione di acquisto (comunemente
chiamato riscatto: termine proprio di altra forma contrattuale tipica) con il pagamento di un prezzo
(nel linguaggio comune prezzo di riscatto).

Il primo canone corrisposto dall'utilizzatore sempre pi frequentemente di entit maggiore rispetto

ai successivi e per questo viene chiamato maxicanone iniziale. Il suo scopo quello di ridurre i
rischi di perdita del concedente in caso di insolvenza dell'utilizzatore: infatti, nel caso in cui in un
determinato momento l'utilizzatore dovesse smettere di pagare i canoni, il locatore si
riapproprierebbe del bene il cui valore di mercato sommato al maxicanone e ai canoni gi
corrisposti si presume superiore ai costi sostenuti dal locatore.

Per l'utilizzatore il contratto di leasing rientra nell'amministrazione straordinaria ed una forma di

locazione che pu manifestarsi in tre modalit: leasing finanziario, leasing operativo e lease-back.
Per il locatore della massima importanza valutare il rischio bene dell'operazione, considerando la
congruit di prezzo del bene, le sue caratteristiche di utilizzo e di profitto produttivo, la sua
recuperabilit, la sua ricollocabilit sul mercato, il suo valore in caso di rientro anticipato dovuto ad
insolvenza dell'utilizzatore e la sua rispondenza alle normative antinfortunistiche.

La valutazione del rischio bene un'operazione complessa e specializzata, in quanto si articola sulla
base di moltissimi parametri, che fornisce indicazioni indispensabili per una valutazione realistica
del rischio complessivo dell'operazione, anche a tutela dello stesso utilizzatore.

La valutazione di un'azienda nella scelta del leasing deve tenere conto di due ulteriori aspetti:
1 - il costo del bene soggetto ad Iva (anche nel caso di immobili)
2 - il bene rimane di propriet della societ di leasing fino al riscatto quindi non compare in bilancio
tra le immobilizzazioni con eccezione delle societ che compilano il bilancio IAS secondo i cui
criteri il bene va inserito fra le immobilizzazioni e il debito residuo nel passivo.

Leasing finanziario

Il leasing finanziario, pi frequente, contraddistinto dallesistenza di un rapporto trilaterale in

quanto vi intervengono tre soggetti:

il locatore, che svolge lattivit di intermediario finanziario ossia colui che acquista il bene
dal fornitore e lo da in leasing al utilizzatore;
l'utilizzatore o locatario (volgarmente definito conduttore: termine proprio di altra forma
contrattuale tipica), che utilizza il bene;
il fornitore, cio colui che fornisce al locatore il bene strumentale (o l'immobile) che sar
utilizzato dall'utilizzatore.

Il bene scelto direttamente dall'utilizzatore presso il fornitore, con il quale determina le modalit
della vendita al locatore; al termine del contratto, l'utilizzatore potr acquisire la piena propriet del
bene esercitando l'opzione d'acquisto.

L'utilizzatore assume tutti i rischi e le responsabilit per luso del bene (ma ci sono delle limitazioni,
specie in campo antinfortunistico in applicazione dell'articolo 6.2 del D.Lgs. 626/94 come
modificato dal D.Lgs. 242/96).

Leasing operativo

Il leasing operativo (o renting), se viene offerto dallo stesso costruttore del bene e consiste,
pertanto, in un rapporto bilaterale, coincide col "noleggio". Differentemente, il rapporto pu essere
trilaterale quando la propriet si trasferisce dal fornitore alla societ finanziaria nel momento della
stipula ed il fornitore del bene si impegna ad riacquistare il bene al termine della locazione tramite
la sottoscrizione di un patto di riacquisto . Per questa forma di leasing operativo solitamente non si
hanno n trasferimenti dei rischi a carico del conduttore n previsione dellopzione di riscatto. La
durata del contratto generalmente pi breve della vita economica del bene e inoltre all'utilizzatore
concessa la possibilit di recedere in ogni momento dal contratto, dandone preavviso all'altra
parte. Solitamente nel canone sono ricompresi servizi aggiuntivi come la manutenzione le coperture
assicurative e l'assistenza...

Il factoring

Il factoring una figura negoziale di matrice anglosassone.

Con questo termine, si vuole indicare un particolare tipo di contratto con il quale un soggetto (che si
chiama cedente) si impegna a cedere tutti i crediti presenti e futuri scaturiti dalla propria attivit
imprenditoriale ad un altro soggetto (il factor) il quale, dietro un corrispettivo, si impegna a sua
volta a fornire una serie di servizi che vanno dalla contabilizzazione, alla gestione, alla riscossione
dei crediti ceduti fino alla garanzia dell'eventuale inadempimento dei debitori, ovvero al
finanziamento dell'imprenditore cedente sia attraverso la concessione di prestiti, sia attraverso il
pagamento anticipato dei crediti ceduti.

La cessione dei crediti non rappresenta il fine ultimo dell'accordo, ma lo strumento attraverso cui
possibile l'erogazione dei servizi da parte del factor.

I crediti affidati in amministrazione al factor non devono di norma essere ceduti allo stesso; tuttavia
nella maggior parte dei casi dietro il contratto di factoring si cela un'operazione di finanziamento
dell'impresa cliente, infatti prassi costante che il factor conceda all'impresa cliente anticipazioni
sull'ammontare dei crediti gestiti.

La cessione pu avvenire in due modi differenti:

pro solvendo: lasciando al cliente il rischio dell'eventuale insolvenza dei crediti ceduti;
pro soluto: il factor si assume il rischio di insolvenza dei crediti ceduti ed in caso di
inadempimento di questi ultimi non potr richiedere la restituzione degli anticipi versati al
cliente.
Il Franchising

Il franchising, o affiliazione commerciale, una formula di collaborazione tra imprenditori per la

distribuzione di servizi e/o beni, indicata per chi vuole avviare una nuova impresa ma non vuole
partire da zero, e preferisce affiliare la propria impresa ad un marchio gi affermato. Il franchising
infatti un accordo di collaborazione che vede da una parte un'azienda con una formula commerciale
consolidata (affiliante, o franchisor) e dall'altra una societ o una persona fisica (affiliato, o
franchisee) che aderisce a questa formula.

L'azienda madre, che pu essere un produttore o un distributore di prodotti o servizi di una

determinata marca od insegna, concede all'affiliato, in genere rivenditore indipendente, il diritto di
commercializzare i propri prodotti e/o servizi utilizzando l'insegna dell'affiliante oltre ad assistenza
tecnica e consulenza sui metodi di lavoro. In cambio l'affiliato si impegna a rispettare standard e
modelli di gestione e produzione stabiliti dal franchisor. In genere, tutto questo viene offerto
dall'affiliante all'affiliato tramite il pagamento di una percentuale sul fatturato (royalty) insieme al
rispetto delle norme contrattuali che regolano il rapporto.
In Italia il franchising regolamentato dalla Legge 6 maggio 2004, n. 129. Il franchising consente
all' azienda madre l'indiscutibile vantaggio di avere una crescita pi veloce rispetto ad uno sviluppo
tradizionale. Infatti parte degli investimenti, l'eventuale scelta delle location, la gestione del
personale e soprattutto parte del rischio di impresa si ripartiscono fra le due strutture (azienda madre
e azienda figlia).

Il franchising anche una soluzione che consente di derogare a normative antitrust che impongono
limiti alla quota di mercato detenibile da una singola societ, una distanza e un bacino di utenza
minimo fra due punti vendita dello stesso comparto merceologico (della medesima societ oppure
di marchi differenti). Infatti, il negozio in franchising propriet di un soggetto differente dal
marchio distributore, il quale in questo modo ottiene un maggiore numero di sbocchi sul mercato. I
costi di struttura della filiale sono poi a carico dell'affiliato, con relativo vantaggio di risparmio per
l'affiliante.