U EonliRESSO DAEIDnAl
DO . .:-..
miniSTRIO PBLIEO
RECIFE
25 A 29 DE SETEMBRO DE 1977
Homenagem ao sesquicentenrio
da fundao dos Cursos Jurdicos
em OLINDA e SO PAULO.
TESES DO
U [OnGRES50 nR[IOnAl
DO
miniSTRIO PlllEU
~ECIt='
~ A 29 DE SETEMBRO DE 1971
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
Presidente
Waldemir Oliveira Lins
Mel11.b ros
Jarbas Fernandes da Cunha
Francisco Evandro de Paiva Onofre
Mayr Maranho Lapenda
Wa ldir de Il.ndrade Bitu
PROCURADORES DA JUSTIA
Jarbas Fernandes da Cunha
Francisco Evanclro ele Paiva Onofre
Joo Jos Ribeiro
J oo Rufino ela Silva Melo
Mayr Maranho Lapenela
Waldecy Soares da Fonseca
Clem en lino Mariz ele Faria
J oo Lu slosa Cantarelli
Wa lelemir Oliveira Lins
Artur Barros de Albuq uerque Lins, em exerccio
Wa ldir de An drade Bitu, em exerccio
DIRETORIA
Presidente : Massilon Tenrio de Medeiros
1 Vice-Presi dente : Wald ir de Andrade Bitu
2 Vice-Presidente: Luiz Relem ele Alencar
1" Secretrio: Mayr Maranho Lapenda
2 Secretrio: Valter R . da Rosa Borges
1" Tesoureiro: Jos Ivens P . de Carvalho
2" Tesoureiro: lvla ri-a Nely Lima Ribeiro
Conselho: Hlvio Santiago Mafra, Darley Lima Ferreira, Hugo Caval-
canti Melo, Hlio Soares da Fonseca e Antnio Nunes Cabral .
SUM A RIO
1. APRESENTAO 11
2. ORGANIZAES DO CONGRESSO 13
3. TESES DE DIREITO PENAL . . ........ 15
3.1 A Fr a ude para Frustrar o Assegu ram ento de Direitos
Tra balhistas - B el. Reginald D. H. Felk er ... . ...... li
3.2 O Conceito de Infanticidio em o Novo Cdigo Penal
Simples Renovao com involuo de Principios J ur-
dicos - Bel . loub ert Cmara S cala ... .. . . . . . . . .... . 31
3. 3 Aspectos Cr iminolgicos e Jurdico Penais dos Entor-
pecentes - B el. Hwnb erto S. Lisboa .. . . . ... . . . . 41
3.4 Adultrio: - Ilcito Civil e Penal ? - B el. Ubirajara
Lopes Vieira 63
3.5 Prescrio Penal - Fa tor de I mpunidade e de Aumento
da Crimin al ida de - Bel. Cassio Rodrigues Pereira 97
3.6 Inaplicabilidadc eb no exigibilida de de outra conduta
nos chamad os Cr imcs Passiona is - B el. Djalma Mar-
tins ela Costa .. . 115
J. 7 IrretroaLividade Presc ricional da Ao pela Pena Con-
cretizada - Bel. ElIerards Mota e Matos 135
3 .8 O Sancionamcnto Pcna l cm casos de Falsidade de Ates-
tado Odon tolg ico - Bela. H elena Cala R eis 151
3.9 Marginaliz2to e Cri mina lidade - O Menor I nfrato r
- Bel. Manoel Cypriano de Moraes 165
3. 10 O Tipo e o Principi o da Gara n tia Individual - B el .
James Tubenclllak . . . . . . . . ... . .... . . 175
3 . 11 Acer ca dos E lcmen tos S ubj e tivos das Causas de Jus-
tificao - B el. fI eitor Costa Junior ........ 185-
3.12 Puni o dos Dc.li los Au tomobils ticos - B el . Jos An-
tnio Pereira Ribeiro 201
3 .13 Da Pcssoa do Viciado c cio Com r cio Clandestino de
E n torpecentcs - B el . Jos Ant11io Pereira R ibeiro 215
3.14 Presc rio Retroat iva - Bel. Damsio E. de Jesus 231
3. 15 Probl emas Crimino lgicos da Atualidade - B el. N el-
son Piz zo/lli Mel1des 255
3.16 O E nfoq ue Crim ino lgico ela Descriminalizao - Bel.
Nelson Pi::,zotti Mendes 269
3 .17 O Crim inoso, a Fixao ela Pena , em face d as r ecen-
t es Cau sas Biolgicas da Crirninalidade - B el. Paulo
Moura... ... . . .. . . .... .. . . .. . . .. .. . . ... . . . 285
3 . 18 Inc~ cni ::: aQ a Vtima do Delito - B elo.. Lina da C0 11-
ceio Lucas 295
4. TESES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO
PENITENCIRIO 305
4.1 Lei 5.941/73: Faculdade Juclici~ll ou Direito Subj etivo
do ACl;sadc? - B el. Gcull10 Batista ele Siqueira 307
4.2 Notiti(\ Criminis: Vincubo elo Mi ni s trio Pblico
Inteligncia elo Ar t. 408, SO, elo Cdigo de Proces so
Pen al - B el. Geraldo Batista de Siqueira, bel. Ant-
nio de Mo u ra N eves, bel. Wilson Branclo Curado 321
4.3 Do Trancamento da Ao Penal Subsidi ria - B el. V i-
valdo Jorge de Arajo, bel. Geraldo Batista de Siqueira .33 1
4 .4 Tribunal do Jr i: Remunerao aos Jura dos - B el.
Geraldino Rosa dos Santos . .. . .. . ..... .... 3'-11
4.5 Do Trabalho Prisional e da Priso Albergue - Bel. Al-
tayr Ven zon ..... 349
4 .6 Dq Reviso Criminal: Titulari da de elo Ministrio P-
blico - B el . Geraldo B atista d e Siq ueira, bel. R eynal-
elo Edreira Marfins, bel . .Toei de SCL11I'Al1na Braga 363
4.7 Processamenlo Objetivo dos Pedidos de Indulto e Co-
mutao de Pe na - Bel. Octaclio Paula Silva 375
4.8 O Inquri to FoEciai nos Crimes de Ao Penal Privada
e seu Destino, no Pr-oje to cle Cdigo de Processo Penal
- Bel. Maurilio Moreira Leite . . .. .. .. ... . ..... 387
4.9 Reflexes sobre a Prova e o Livre Convencimen to do
Juiz - B el . Valdir S znic k . ..... ........ 397
4.10 Reviso Especial _. B el . /lrthur Cogan 403
4 .11 Da Conduo Coercitiva - Bel. Jorge Luiz de Almeida 411
4.12 O Arqui vamento elo In q urito nas Aes Penais Origi-
nrias - B el. Fernando Newton Bittel1collrt Fowler 421
4 . 13 A Priso Preventiva face as Novas Legislaes - B ela.
H elena B arros H elu)' . . . .. . ... . . . . . . . ... . 429
4.14 Da Orclem cle Recusa de Jurados e suas Ccnsequ ncias
- Bel. Elias Rebe1Zo Horta .Tnior .. ... . .. ..... ... . 445
4 15 Priso em Flagrante e Liberdade da Nova Lei - Bel.
Oscar Xavier de Freitas ..... . 461
4 . 16 O Tribunal do J ri - Bel. Antnio Claret de Lima 467
5. TESES DE DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CI-
VIL . . ... . .. 47.'i
1~
V CONGRESSO NACIONl\L DO MINISTRIO PBLIC
PATRONO
Dr. Jos Francisco de Moura Cavalcanti
Governador do Estado de Pernambuco
PRESIDENTE DE HONRA
PRESIDENTE
VICE-PRESIDENTE
COMISSO ORGANIZADORA
Membros:
Procurador da Justia Jarbas Fernandes da Cunha
Procurador ela Justia Francisco Evandro de Paiva Onofre
Procurador da Justia Joo Jos Ribeiro
Pl"Ocurador da Justia Joo Rufino da Silva Melo
Procurador da Justia Mayr Maranho Lapenda
Procurador ela Justia Waldecy Soares da Fonseca
Procurador da Justia Clemenlil10 Mariz de Faria
Pl"Ocuraelor da Justia Joo Luslosa Cantarelli
Procurador da Justia Artur Barros ele Albuquerque Lima
Procurador ela J Ll S tia Wa/dir ele Andrade Bitu
Promotor Pblico Olmpio da Costa Junior
Promotor Pblico Francisco ele Figueiredo Matos
COMISSO TCNICA DE DIREITO PENAL
Membros
Reginald D . H. Felker
Promotor Pblico ele VIAMAO - RGS
I) - INTRODUO
18
Na faixa dos DELITOS DE NATUREZA SCIO-ECONMICOS,
nos quais agrupamos os Crimes contra a Organizao do Trabalho,
pinamos o ttulo deste trabalho, que se prope, antes e acima ele
tudo, em servir de mote lio dos doutos e colher a experincia e
as opinies dos preclaros Agentes do Ministrio Pblico do Brasil.
19
Correntes da sentena e execuo no processo trabalhista, - quanto
muito suj eitos ao preceito do art. 9 da C. L. T.
A prpria pobreza jurisprudencial e as lacnicas referncias dos
tra tadistas penais sobre o art. 203 do C. Penal:
"Frustrar, m ediante fraude ou violnCia, direito
ssegurado pela legislao do Trabalho .
PENA - Deteno de ' 1 ms a 1 ano e m ulta de Cr$
2,00 a Cr$ 10,00, alm da pena correspon-
dente violncia."
20
Ser at lcito supor que a fraude e a falsidade no mbito das
relaes trabalhistas se constitui numa circunstncia atenuante ao
Ru, dentro do nosso sistema penal.
21
Atualmente a lei visa a Traude que frustar o DIREITO ASSEGU-
RADO PELA LEGISLAO DO TRABALHO, enquanto o texto no'/o
refere-se expressamente a DIREITO ASSEGURADO AO EMPREGADO
PELA LEGISLAO DO TRABALHO.
Aerescentou-:se, ento, a palavra EMPREGADO, parece que VI-
sando restringir o cam po de aplicao da lei penal .
Ser exigida, com o novo Cdigo Penal, uma relao empr ega-
tcia para que a tipificao penal ocorra. Isto significa, sem nenhu-
ma vantagem aparen te, uma restrio injustificada ao campo de apli-
cao da Lei. Significa a excluso de todas as relaes de trabalho
que no configurem, especificamente, uma relao de Emprego.
No abranger mais as reiaes de trabalho decorrentes da ic-
gislao que regula a atividade do vendedor autnomo, como excludo
estar o empreiteiro.
Por legislao do trabalho, no Cdigo Penal Vigente, se h de
entender, salvo melhor juzo, a expresso no seu sentido "lacto sensu",
como conjunto de normas que regulam as relaes do trabalho, com
ou sem vncul-o empregatcio.
Com a reda50 da nova lei penal, excluda est a possibilidade
de incorrer na capitulao do delito as Partes que formarem uma rela-
o jurdica decorrente de relao do trabalho, mas sem vinculao
empregatcia.
B) - QUANTO AO SUJEITO
22
o aviso prevlO ao Empregador, responder ou por
crime de Estelionato, sujeito at SETE anos ele RE-
CLUSO ou crime ele Falsidade ideolgica, sujeito :.l
TRtS ANOS DE RECLUSO, e pElcessado pela Jus-
tia Estadual.
Parece-nos, inclusive. que a incluso ela pal <1vra EMPREGADO,
no texto do art. 225 do novo diploma substantivo penal encerra fla-
grante violao ao princpio constitucional de igualdade de todos pe-
rante a lei.
v- A FRAUDE TRABALHTSTA NA DOUTRINA E NA JURISPRU-
DENCIA BRASILEIRAS
Os penalistas brasileiros, em geral, so muito lacnicos em co-
mentar as disposies do ar t. 203 do C. Penal.
O Insigne MESTRE HUNGRIA, em seus alentados Comentrios
ao Cdigo Penal, em nove volumes , dedicou pouco mais de uma p-
gina fraucle trabalhista, praticamente relacionando, somente, os di-
reitos assegurados pela C. L. T ., no que se valeu da enumerao ele
JORGE SEVERIANO. que tivera a pacincia de "espiolh-Ios" do tex-
to da lei, como refere textualmente o Autor. Esclarecenos HUNGRIA
que o MEIO EXECUTIVO do crime pode ser a vio lncia como a
frauele, - e que por FRAUDE se entende todo o ardil empregado para
induzir algum em erro ou tomar "aliud pro alio".
JORGE SEVERIJ\NO, referido por HUNGRIA, autor de "Dos
Crimes e das Infraes no Direito do Trabalho", sustenta a existn-
cia de um DIREITO PENAL DO TRABALHO, como existe um Direito
Penal Militar, com foros de autonomia, que no encontrou eco na
Doutrina Nacional.
HELENO FRAGOSO, nas "Lies de Direito Penal" (Vol. lI,
pg. 463) sustenta, apreciando o a rt. 203 do C . Penal, que se trata:
"- de disposio penal excessiva e desnecess-
ria, pois os direitos que visa proteger j encontram
nas leis trabalhistas efici ente r emedium juris."
Em que pese a autoridade do reilomado Mestre, afigura-se-nos
que incidiu em equvoco ao subscrever a assertiva r etro. As "leis tra-
balhistas" asseguram o recebimento elos CRDITOS decorrentes da
relao empregatcia, mas no promovem, por no ser de sua com-
petncia, a punio da FRAUDE, - ou da violncia, que visem frus-
trar a sua concretizao .
Refira-se que esta idia de que os crditos trabalhistas se exau-
rem na aplicao da Justia Trabalhista em si, atravs da condena-
o patrimonial, encontrou guarida em manifestaes da jurispru-
dIl:ia.
23
Assim, a Egrgia l' Cmara do Tribunal de Alada de S. Paulo,
quando a competncia ainda era da Justia Comum Estadual, atr:t-
vs do Ac . 4.474 (In Rev . Trib . 229/415) decidiu no se considerar
fraude o contrato de "experincia" obtido pelo Empregador do Em-
pregado que j er a, inclusive, estvel. - pois o direito seria irre
nuncivel.
Data vnia, discutvel tal concluso, pois a fraude consistia, cxa-
tamente, na execuo de um ardil, levando o Empregado a, crronea-
mente, considerar inexistente o seu direito . O fato de, eventualmentE,
ver o Empregado reconhecido seu direito pela Justia do Trabalho,
no exclui o dolo do Empregador, pelo menos na tentativa de frus-
trar a obteno dos direitos trabalhistas.
Tambm a Egrgia 2' Cmara do Tribunal de Alada de S.
Paulo, atravs do Ac. 2.788 (In Rev. Trib. 215/225) reconhecia, ::0-
mo de Direito que,
"Tendo sido o R. condenado na Justia Traba-
lhista, a indenizar a vtima , no se pode falar que
o documen~o desta, fraudulentamente obtido, isen-
tando-o de obrigaes assumidas, tenha frustrado di-
reito assegurado pela legislao do trabalho. Se o
direito assegurado pela legislao do trabalho pas-
svel de renncia segue..se que no pode ser frustr,l-
do por um documento fraudulentamente obtido e o
que estabelea essa renncia."
A se acolher a tese deste respeitvel Acrdo, em ltima an-
lise, nos poria dian te da existncia ele crime impossvel na tipificao
do art. 203 do C. P ., poi s se a Justia do Trabalho julgar a Reclama-
tria procedente, estaria desfeita a possibilidade de ser imputvel o
crime referido, j que no teria havido frustrao no recebimento do
crdito; - se a ao fosse julgada improceelente, - de duas uma: ou
no existiria o crdito, e da no haveria, tambm como cogitar-se de
"Frustrao", pois seria a frustrao do inexistente, - ou, ent'O, a
prpria deciso trabalhi sta concluiria pera inexistncia de violncia
ou fraude ; - em qualquer das hipteses estaramos !iante da impos-
sibilidade de imputao do deli to.
E parece que a tese no pode subsistir porque a deciso traba-
lhista favorvel ao Emprega do, no obsta o reconhecimento de frau-
de (ou violncia) anterior, visando causar obstculos, ou frustrar o
recebimento ou reconhecimento do direito trabalhista. Como bem
ensina MAGALHES NORONHA (In Direito Penal, vo1. 3/76), o dt'!-
lito se COilsuma no momento em que se 'Opera a frustrao, isto
:, em que o titub r impedido, obstado ou privado de exerc-lo.
a r econhecimenlo posterior, decorrente de sentena na Justi-
a do Trabalho, no opera a iseno de responsabilidade criminal.
24
Note-se, ;linda, que o direito que se pretende frustrar, p ela fr::1I1-
de ou violncia, p ode se r decorrente tanto de clisposifto da lei, como
decorrente ele conveno coletiva ou sentena normativa.
25
Parece-nos, en t retanto, ser lcito concluir que tal no ocorra.
No sistema vigente o procedimento penal poder ser alicerado
em inqurito policial que anteceda ao procedimento trabalhista; pode-
r ser concomitante e poder ser posterior.
A falsidade documental, visando fraudar direito trabalhista, se-
r tipificad:) como definido no art. 203 do C. Penal, e essa falsidade
poder ser constatada independente da manifestao do tribunal es-
pecial izado.
Inclusive poder no ser mais reconhecvel o direito elo Empr~
gado, em decorrncia da prescrio bienal, no m bito da Justia ,lo
Trabalho, mas no estar prescrita a ao criminal, que, no caso, pres-
crever", em quatro anos, nos termos do Art . 109, inciso V, do C.
Penal.
VII -.Jl OOMPETf?NCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AS FRAU-
DES TRAB ALHISTAS
26
Com a vigncia do novo C. Penal a m esma situao teremos
quant~ .impunidade dos delitos contra a segurana e higiene do tra-
balho, devidamente tipificados pelo Art. 226, j antes referido.
27
CONCLUSES:
28
OBSERVAES:
OBSERVAES :
o CONCEITO DE INFANTICDIO EM O NOVO CDIGO
PENAL: SIMPLES RENOVAO COM INVOLUO DE
PRINCPIOS JURDICOS
32
i LEGISLAO PATRIA:
3 - INOVAO OU RENOVAAO:
33
de conceito do crime de infanticdio, setn adicionar ao noticirio a~
razes dessa posio conceitual do legislador.
4- EVOLUO OU INVOLUO:
34
Assim, a circunstncia de tempo contida no "logo aps o parto",
era comensurvel se decorrente do estado p uerperal, tanto podendo ser
interpretada como ocorrida de fa to imediatamente aps o parto, co-
mo admitida muitas horas aps, a quis dias, se perdu rasse tal es-
tado puerpera l, a critrio dos legistas .
Penso que a mesma interpretao no po deria ser dada no in-
fanticdio honoris causa.
Em primeiro plano porque a deshonra um estado latente, pei--
dura ou pode perdu ra r por longo tempo, incomensurvel .
Ma s, l de se con vir, disciplinando o legislador que constitue in-
fanticdio matar o fi lho durante ou logo aps o parto, havemos de
nos r ender di sposio literal, para no admitir, que motivos ele hon-
ra houvesse para a me que mata sse seu filho algumas horas aps o
parto.
Para se configurar o delito, mais uma vez teramos que nos va-
ler dos m dicos legistas, para precisar a circuns tncia de tempo "10-
go aps".
35
gados a u m a insignific ncia com o sc cons tituissem meras futilidades
ou criaes cerebl'inas, sem fundamento cientfico.
Lamentavelmente, a me que, sob o estado puerp eral causado r
de uma perturb ao bio-psquico, que lhe reduz ou lhe venha a tirar a
a u to determinao, mesmo que momentnea, passageira, h que res-
ponder por crime ele homicdio . exigindo-se-lhe a plena conscincia
elo comportamento , da ao, da determinao, do ent endim en to.
Desprezouse, assim, conceitos objetivos, porque calcados em
princpios e verd ades, para abraar-se outros meramen te s ubjetivos,
porque relativos honra.
Inquestiona vcImente, nos meios forenses, p rev-se j acirradas
batalhas jurdicas, isto porque os advogados, pr ivados que esto ele
levantar em defesa de suas constituintes, o delito p rivilegiado do iu-
fant icfUio, indubitavelmente ':!nveredar-o pela excludente d a irres-
ponsabilidade penal.
o que ainda se me afigura de mais lmquo e porque n o dizer,
injusto, que na atual conceituao do infanticdio, o legislador com-
portou-se de forma sectria, no mais admitindo, como o faz o legis-
lador de 1940, que agente do delito de homicdio fosse qualquer
me, desde que sob o estado puerperal, matasse seu filho du rante ou
logo aps o parto .
No infanticdio honoris causa, parce-me bvio, som ente as m es
sOlteiras, so agraciadas pelo delito privilegiado .
E muito fcil concluirse e seguir-se esse en tendimento, par-
tindo-se da prpria causa final que t ipifica o delito, porque, n a con-
formidade do estatuido no art. 123, constitue infanticdi0 :
"Matar a me o prprio filho, p ara o cultar a de-
sonra, durante, ou logo aps o parto . "
Como corolrio lgico, quem no tem desonra p ara ocultar , no
pode se inserir no delito tipificado.
Assim, as mulheres casadas civil ou religiosamente, as que vi-
vem em regime de concubinato, maritalmente, como no tenham por-
que se sentir desonradas com o nascimento de um filho, jamais sero
sujeitas no delito de infanticdio, precisamente porque a u nio delas
com o homem de domnio pblico e no seria a concepo de um
filho, resultante dessa unio conhecida que ir ia se configurar como de-
~ onra .
36
veImente, p orque um ou tro filho a ser e xpulso de seu tero no pode
m ais ser invocado o motivo de ocultao da deson ra, consegu intemen te ,
n o p oder o ser agentes do delito autnomo e privilegiado do infan-
ticdio, p assando a r esponder pelo crime de homicdio, isto, eviden te-
mente, dentro d a m ais per feita doutrina.
E como se no sobrasse razes .i ur dica s, valemo-nos de ou-
tro argumen t o que se nos afigur a convincente, para demonstrar a in-
voluo que se registra com a r enovao de conceitos j relegados
uma conscincia ju rdica ultrapassada .
Como sabemos, o aborto, que terminologicam en te d everia ser
abor tamento, p revisto no art . 126 do Cdigo Penal vigente, quando
necessrio, o Estado se desinteressa de sua pretenso plmitiva, adm i-
tindo uma nica hip tese estribada na honra, quando a gravidez re-
sultante de estupro . E s. Assim. as demais hi.pteses de ocultao
da desonra, po r no serem contempladas , no aludem a criminalidack,
nem excluem a punibilidade .
Permitindo o legislador que se pratique o infan licdio, matando-
se agora no apenas o feto ou o embrio, mas o filho nascido da mu-
lher com vida, para ocultar des : m ra, confliW-sc violentamente com os
preceitos jurdicos encarnados no crime de aborto.
Essa contradio, ademais, reli -a elo Cdigo Penal a sua un ida-
.de conceitual e doutrinria .
Res umindo as nossas consideraes, onde procuramos definir a
nossa posio doutrinria, che~o a uma concluso, a de que, no ten-
do havido inovao, do legislador ele 1973, ao dar novo conceito ao cri-
m e de infan ticdio, mas apenas uma renovao da doutrina que ado-
ta da desde 1830, fora relegada pelo legislador de 1940, ao invs de evo-
luirmos, com a volta ao passado, uma perfeita e definida involuo
dou tr inr ia adotando-se como causa final do infanticdio, a circunstn-
cia tipificadora da honol'is causa .
De expost o, propomos que, ouvido o douto plenrio do Con-
gr esso , se aprovado, proponba-se a Sua Excelncia o Ministra da Jus-
tia, e quem mais de direito, a manuteno da figura criminal do in-
fa nticdio estabelecido na lei substantiva penal vigente, prevista no
art . 123, r e tirando-se a esdrxula definio legal constante do a rt .
121 do proj eto do novo Cdigo Penal .
37
OBSERVAES :
OBSERVAES:
ASPECTOS CRIMINOLOGICOS E JUR1DICO PENAIS
DOS ENTORPECENTES
Humberto S. Lisboa
Promotor Justia (Baependi)
42
Eis porque, tratando do nosso problema da maconha, insiste
DECIO PARREIRAS sobre a grande importncia da constituio indi-
vidual no desenvolvimen to do canabismo .
"A embriaguez canbica atinge preferencialmente os indiv-
duos introvertidos, os que tem pouca relao com meio ambiente".
(Canabismo ou Macanhismo - ob. cit ., pg . 263).
Contestvel, apenas, afirmar-sc que a verdadeira toxicomania
seja sempre o efeito de um distrbio psiquitrico. "Os bebedores e
os toxicmanos", assinala o notvel ALVES GARCIA, "so em geral,
indivduos bem constitudos mentalmente, inteligentes, sensveis, ter-
nos". A volpia txica, acrescenta, corresponde a "uma necessidade
de natureza puramente in stintiva e afetiva, intimamente ligada
vida sentimental, na qual ela desempenha papel compensador e de
substituio" (obra cit., pg. 384; GOODMAN E GILMAN, ob. cit.,
pg. 224).
TOXICOMANIAS E CRIMINALIDADE
43
do vcio, levando contgio queles que o cercam . Enfim, como adverte
SKODA, mesmo aps uma cura de desintoxicao completa, o toxic-
mano muito dificilmente se reintegra na ordem social normal.
No entanto, tpico bastante importante o relativo a posio
dos txicos como fator de aspecto crimingeno. Para realizar, .um es-
tudo realmente completo da questo que nos ocupa, ser preciso dis-
tinguir, antes de tudo, quatro situaes, estendendo as pesquisas e o
nosso trabalho a cada uma delas.
a) - crime de trfico ilcito de entorpecentes;
b) - crime de outra natureza, que emana dessa atividade ilcita;
t) - crimes estimulados diretamente pelo txico;
d) - crimes indiretamente condicionados pelo uso de txicos .
A primeira hiptese mencionada situa-se numa posio toda es-
pecial, porque versa sobre atos criminosos que se originam precisa-
mente do fato de ser penalmente vedado o livre comrcio de narcti-
cos, e nem sempre, alis, a encontramos uma causa de delinqunci.a
nas propriedades desagregadoras de tais substncias.
44
pa, a perda da vontade: u um sistema capital e que no falta, como
se o pio, mais que qualquer outro txico, tivesse uma ao decisiva
sobre os centros de volio". (Vicios Sociais Elegantes, cit . pg . 78) .
Quer pelo abuso do pio, quer pelo exemplo, quando se entrega
m orfina, o indivduo vai comumente sentindo paulatinamente perda
de suas faculc;ac]cs mentais c do senso moral, suas energias se en-
fraquecem, e sofre uma progressiva "caquexia ", cujo desfecho pode
ser a verdadeira demncia .
Cria-se, assim , uma situa::io na turalmente prOpICIa no para
as reaes diretas, mas para os crimes omissivos em particular, co-
m o v . g ., o abandono da famlia . Mas o maior contingente de crimes
trazidos p elo abus'O de narcticos tem origem nos grandes sacrifcios
financeiros que exige a manuteno do vcio, e nas crises decorrentes
do estado de carncia. Trata-se agora da criminalidade que, no re-
sultante p ropriamente das qualidades farmacolgicas das drogas,
por elas condicionada de modo indireto, envolvendo o viciado e at
mesmo seus familiares. Dizem GOODMAN e GILMAN : difcil para
uma pess'Oa normal avaliar quo completamente a necessidade e a
compulso para manter um suprimento adequado de narcticos domi-
nando por complet o o pensamento, a ao e a vida diria do viciado.
O m aior objetivo de sua existncia o de obter narcticos suficiente
para as suas necessidades dirias (ob . cit ., pg . 244) . Para satisfa-
zer essa verdadeira obsesso, todas as reaes se tornam mais pos-
sveis, inclusive, atos de violncia so praticados . Mas a tendncia,
decorrente de tal estado de coisas e da derrocada m'Oral e ec'Onmica
do toxicmano, mais frequentemente, para os efeitos e prtica de
delitos patrimoniais, visando obter meios de aquisio de "dmgas",
e abandono da famlia, a falsificao de receitas mdicas, ou a chama-
da "pequena criminal idade" (vadiagem, mendicncia, etc .) , alm da
prpria traficncia de txicos, da prostituio e a atividades colaterais
a esta, a que chegam facilmente os viciados .
ASPECTO FlSICO-MDICO DA TOXICOMANIA
Classificao das d1'Ogas :
4S
Medicmnentos teraputicos: substncias que obstruem o curso
de uma doena, como os antibiticos, produto contra bactrias, para-
si tas; "an Liconcepcionais", etc.
Remdios de restituio: subslncias q ue corrigem deficincias
orgnicas como vitaminas, minera is, horm nios, vacinas , etc.
D rogas Sii'ltm'l1 licas : Vegetais ou sin letizacbs, so substncias
que tem profundo imi1Llcto sobre ~l p s icJlogb e o comportamento Im-
mano .
As dro[;Js psico lrpi cLl s pedem ser ~Ii ' i li ;cb ~; em l:'s tipos prin-
cipais (segundo o dr. F;:bio Fonseca):
Psicanalpticos: es timulantes psquicos com ba-
se em anfc tamiJ1as . De ao semelhantes da co-
cana e opos ta ti do::; barbilrlcos, qu e utilizadas pro-
vocam estados ele ale rta e 1)!"on ticE'to no Si s tema Ne:--
voso.
a) - 11. anfetamina: age no S i s~e ma Nervoso Cl:n-
trai (cor tex cerebr;:d e nos centros respiratrios e va-
somotor ) _ Pa ra tanto, aumenta cons ideravelmente a
p resso sangun ea e os batimentos cardacos, bem
cemo, dilatao da p upila. descontrao da muscula-
t ura lisa do lrato in lestinal, secreo da saliva gros-
sa, toxidade aguda (= dor de cabea, tonteira, con-
fuso, alucinaes, convulses, hemorragias cerebrais,
coma e morte) . Est devidamente comprovado que a
a nfetamina em 65% dos consumidores normais OC<1-
s iona psicoses paranicas.
b) - Os antidepressivos : so modificadores da
di sposio psquica, favorecendo a socializao e ele-
vando o senso de humor . Reduzindo a hipertenso e
so teis no combate depress' neurtica. E ain-
da, causam dependncia e apresentam perigo se as-
sociados aos barbitriCs e ao lcool .
PSICOLPTICOS: Atuam como tranquilizantes, agindo no sen-
tido de acalmar o Sistema Nervoso, com o paliativos para desordens
mentais leves . S o obtidos base de:
a) Reserpina: que talvez seja usada por cientistas no c'ntrolc
da esquisofrenia crnica;
b) Fenotiazina: que provoca hibernao parcial do organismo,
podendo ainda, ocasionar, at posturas rgidas (catalpticas ou cata-
tnicas) ;
c) cido barbitrico: que combate a insnia, produzindo apa-
tia e indiferena, oeasionando depresso respiratria e do tno mus-
46
cuIar, fazendo diminuir a acuidade sensori al" afetando substancial-
mente, a coordenao motor a , a secreo gstrica e desorganizao do
sistema nervoso autnomo, Alm de tudo, cria dep endncia e, utili-
zada ou usada em excesso ou associada ao lcool, provoca a morte
ou faz com que o indivduo seja levado ao suicdio.
d) Narcticos, como o pio e seus derivados (heroina, morfi-
na, codena, diomina, e tc) provocam relaxamento da sensibilidade,
causam nuseas e inibem a respirao predispondo os viciados ocio-
sidade, e ao aniquilamento vital. Enfatiza .:) dI' . CLAUDE OLIEVENS-
TEIN, que as substncias txicas provocam es tados psiquitricos gr,l-
ves, diminuindo e sup rimindo a sexualidade, e o prolongado uso abu-
sivo acarreta a morte por sufocao e deixam vestgios alm de viciar
o indivduo.
e) Cocana assume feio farmacolgica de caractersticas in-
teressantes, e quimicamente, possui t rs categorias comuns maio-
ria dos outros anestsicos comuns locais: 1 um resduo aromtico;
2 uma cadeia intermediria; 3 um a mino grupo . Sua ao m a is
importante a "habilidade de impedir a produo e transmisso de
impulsos n ervosos, aps sua aplicao lecal". Essa ao bloqueadora
que eficaz em todos os tipos de fibra nervosa, reversvel quando
a droga absorvida pelo sangue e levada do lugar da aplicao; os
neurons voltam quase que imediatamen te ao es tado de funciona-
mento n orma l. Os efeitos do bloqueomen to da cocana na termim\l
dos nervos scnsoriais, mutaes gen tica s , Conhece-se casos que CI'l-
anas r ecm-nascid as de filhos de viciados , necessitam passar por
processo ele "desintoxicao" ao naSCCl-.
A revista "L'Express", publi cou artigo que frequente o u so
de drogos em bebidas elevadamente, e essas doses (que permitem
atingir "estgios de extra-percepo " se aproximam muito, no entre-
tanto, das doses que provocam o estado comatoso ou coma .
47
errneo entendimento do que dispe o art. 281, caput, do Cdigo Pe-
nal. A questo reduz-se a esta pergunta: dev~ ser considerado crime
o uso no autorizado de entorpecente?
A socieaacle tecnolgica
48
A JUVENTUDE E A DROGA
'49
diante de um mundo pronto e hostil, necessidade de criatividade, de
comunicao, de amor, etc. , .. ).
Para o preclaro dr . CLAUDE OLIEVENSTEIN (responsvel pe-
lo Hospital Marmottan, uma das mais revolucionrias clnicas para
tratamento de droga s, na Frana) os clssicos conceitos fsico, bio-
lgi co, sexual e econmico da adolescncia no so mais vlidos para
os dias de hoje. Anies , havia o tabu sexual, o ritmo dos estudos, o
servio mili tar, as frias lon ge da famlia, a permisso para sair.
so
PECK, HAVICHUNST e outros (1964), atravessa cinco fases princi-
pais e a personalidade moral adulta o resultado da progresso e d a
combinao dessas cinco fases:
a) At 1 (um) ano de idade Fase amoral/impulsiva
b)De 1 (um) 3 (trs) anos Fase egocntrica/opo r tunista.
c) De 3 12 anos ...... . .. . Fases externa/conformista c irt':\-
cional/conscient e .
d) partir de 12 anos .... Fase r acional-altrustica inferiori-
zada .
MORALIDADE E DELIQUNCIA:
DESVIOS pESSOAIS:
51
lmpulsividade;
Padro de alta ansiedade no delinquente neurtico;
Hostilidade e ressentimento fceis;
Agresso aberta e retaliativa;
Agresso no-socializada;
Labilidadc e/ou impulsividade emocional;
Egocentrismo e aUlo.i ndulgncia;
Auto grau de sugestibilidade;
Baixa tolerncia de frustrao;
Esprito aventureiro;
Tendncia psicoptica moral;
Forte tendncia hipomanaca;
Baixo padro neurtico no delinqucnte socializado
com superego deficiente;
Baixo auto-conceito ("No valho nada)".
C) DESVIOS NA ESCOLA:
Notas baixas;
Reprovao e repetncia;
Detesta a escola;
Vadiagem;
1;)esejo de abandonar a escola o mais cedo possvel;
Objetivos educacionais e profissionais vagos ou inl!-
xstentes;
Problema motivacional;
Membro de "classe especial";
Frequncia em diferentes escolas/transferncias;
Destruio de propriedades e material escolar;
52
Falta de integrao com a classe;
No participao nas a tividades escolares extr-curri~
culares voluntrias ;
Problem a de disciplina srio e persistente;
FONTES_'
KVARACEUS (1960), baseado em GLUECK e GLUE CK, 1950;
HEALY e BRONNER, 1936; KVARACEUS, 1945; MERRIL, 1947;
SHELDON e outros. 1949; WATTENBERG, 1947; (in "Psicologia
da Adolescncia" - Samuel PFROMM NETTO/Pg. 299/ 300) .
CAUSAS DA DELINQUt::NCIA :
Muitos estudos tem sido feitos para se distinguir uma pessoa
"delinquen te" de uma "no-delinquente" . Entretanto, no Brasil, n o
h not cias de estudos sistem ticos sobre o assunto e as precrias
estatsticas existentes no permitem conhecimento exato sobre a de-
linquncia em nosso p as.
Sabe-se, no entanto, que mltiplos so os fatores que integram
na produo de desvios sociais. Para o abalizado NOSHPIAZ, por
exemplo, os fatores rcle\"antes na determinao da delinquncia na
adolescncia so :
a ) a superestimulao: o gosto da emoo, perig,o exci tao;
b ) a supergratificao : superproteo, facilidade e satisfao
de todos os desejos;
c) superprivao : carncia materi al e afetiva;
Para ele, um desses fatores pode predominar em cala um dos
delinquentes ou, ainda, todos eles podem operar simultaneament<:.
Segundo o casal de es tudiosos americanos, S . e E . GLUECK, o m e io
familiar fundam entalmente importante na ocorrncia da delinqun-
cia . Organizaram , recentemente, um "QUADRO DE PREDI O SO-
CIAL (Glueck Social Prccliction Tab le) e obtiveram esse resultado, ou
seja, observaram que certos tipos de la r tem maior probabilidade de
gerar delinquntes que outros :
ATITUDES FAMILIARES : OCORR~NCIA
(delinq. )
a ) Disciplina imposta cria na (pa i) :
a ) Rgida e desordenad a 72,5%
b) Relapsa e descuidada 59,8%
c) Firme, mas deli cada 9,3%
2) Sup erviso da cr iana (me ) :
a ) Inadequada . .. 83,2%
b) Passvel . . 57,5%
c ) Adequada ... . .. . . . . . . . . . . . . . . 9,9%
53
3) Afeio do pai pela criana:
a) Indiferente ou hostil ... . . . .. 75,9%
b) Calorosa e/ou Superprotetora 33,8%
4) Afeio da me pela criana :
O T.rfico Intemo:
54
Tambm o Rio Grande do Sul - nas vizinhanas com a Arg::!n-
tina e o Urugua i - es t ligado s rotas s ul-americanas que operam
em grande escala e, ainda, o Paran, Acre e Rondnia .
55
1 Kg. MACONHA Cr$ 80,00 (Maranhoj71)
1 Kg . Cr$ 500,00 (Maranhoj75)
1 Kg. Cr$ 2.000,00 (M. Grossoj75)
1 Kg. Cr$ 3.000,00 (Rioj75)
1 Kg. Cr$ 4.000,00 (R.G.S.j75)
1 Kg. Cr$ 6.000,00 (Brasliaj75)
FONTE: Diviso de Represso Entol1Jecentes do Rio de Janeiro
1 dose: Herona .. . ........ . .... Cr$ 1. 000,00 . .. . .. Franaj74
56
certamente pela sua felicidade mas para obter linheiro, ao preo de
sua vida. Os vendedores de drogas quer~m s destruir voc para
conseguirem o seu intento e se agarraro a qulquer chance que vo-
c lhes oferecer. A droga pode dar momentos de felicidade, mas a
cada um destes momentos corresponde um sculo de desespero, que
jamais poder ser apagado. A droga destruiu os meus sonhos de
amor, as minhas ambies, a minha vida no seio da minha famlia,
uma vida que an tcs eu gostava de ter. A nica coisa de que posso
felicitar-me ter feito um pouco de bem durante a minha vida e
esperar salvar, com o meu gesto, quem est ainda em tempo de ser
salvo".
6RGO COMPETENTE:
LEI ANTI-T6XICOS:
57
b) De 14 a 18 a nos: No h inqurito e o caso fica sob a super-
viso da Delegacia de McIiores, rgo encarregado da pre-
veno e da r epresso .
CO N CLUS O
BIBLIOGRAFIA
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59
OBSERVAES'.
OBSERVAES:
!\DULTRIO - ILCITO CIVIL E PENAL?
NOTiCI A HISTRICA
64 .J
CONCEITO E PRESSUPOSTOS
66
Tal definIo de ter aceitao geral, no s pela autoridade
do mestre, sen0 tambm por sua conciso e clareza.
Resta, contudo, um aspecto do tema, que a d isseno doutrin;-
ria e o silncio da lei, tornaram pol mico: o momento consumativo
do ilcito ,isto , aquele em que o delito se exaure.
67
o a to fs ico do adultrio e sua adequao jurdica t em mn~
cido a consideraflo dos escritores, sendo que sobre o assunto, com0
j se disse, no h t:nanimidade . Este fato , ou sej a, a diversidade de
conceituao da materialidr.de do adultrio, temCse cons titudo em
pedra de tropeo, para a aplicao do direito.
O direito cannico dava como imperativa a cpula perfeita,
com pessoa de outro sexo, sendo indispensvel, dessarte, a consuma-
o da conjuno carnal .
CARRARA (Ob . cito vol. 3, 1.885) diz que necessria a "imis-
sio sem inis " (" seminatio intra vas"), para estabelecer o momento con-
sumativo da infrao .
Em paIo oposto, coloca-se MAGGIORE ("apud" Carranc Y Tru-
jillo, ob . cit ., pg . 652) , que diz, uma vez a lei penal no define os
elementos materiais do adultrio, compete doutrina en sinar que
ainda os atos libidinosos, distintos da unio carnal, podem, em alguns
casos, caracteriza r o adultrio, desele que seja inequvocos e grave-
mente obscenos . E a no se contam -o beijo e os toques fugazes. De
.qualquer forma, o alo h que ser fsico , material, corpreo, porque
a infidelidade pl aLnica inconcebvel; somente poderia servir ao
juiz como prova indiciria da prtica de adultrio material. O COil.-
tato luxurioso deve ser, na opinio daquele autor, de pessoas de se-
xos opostos , ainda que seja o homem impotente, pois no se requer
a introduo do pt:nis . Desse modo, para MAGGIORE, no podem
constituir adultrio as relaes homossexuais femininas (trib adismo,
safismo etc).
E , considerando que o mestre italiano fazia a exegese do direi-
to peninsular, onde apenas sc prev o adultrio da mulher , podemos
e_s tender, para seguir a linha de seu pensamento, tais conceitos para
o homossexualismo entre os homens, aplicando a lio ao nosso di-
reito p ositivo. Para o autor supramencionado, o delito se consuma
ao efetuar-se o contato carnal, cmbora no seja reiterado . E t antas
quan tas sejam as relaes sexuais mantidas ou os demais contatos
luxuriosos havidos entre os amantes, sero, todos, catalogados como
adul trios consumados .
Uma terceira corrcnte - e que congrega a maioria dos escr i-
tores, adota a tese que se situa entre os dois extremos acima tr ans-
cri tos . Dentro dessa orientao o adultrio fica configurado, inde-
penden temente da ex,istndia de congresso sexual normal e C0111-
pleto_
Um dos corifeus dessa teoria, MANZINI , (Instituzioni di Diritto
Penale, n" 354), assim se manifestou :
"L'elemento materiale deI delitt-o consiste nella
violazioni dello ordine matrimoniale riconosciuto e
disciplina to dallo Stato e legittim amen te cos tituito,
68
,.
commessa mediante iI congiungimen to carnale vl0J1-
tario di una d-onna maritata con un nomo che non
sia il marito . Ogn i atto di libidine, diverso daI con-
giungimen to c<!malc, 110rmale o a normale, e insuffi-
ciente a concreta rc l'a dulterio."
69
vios e distores da atividade sexual so, incontestavelmente, mais
moles tas para a harmonia conjugal, do que o ato sexual normal, ain-
da que com a conolao de adultrio . A pessoa portadora de seXU"l-
lidade anmala , presumivelmente, de recuperao ou regenerao
muito m ais di fcil, do que aquela de hbitos saudveis.
O desenvolvimento cientfico criou, no campo objeto de nos-
sos estudos , outra rea de controvrsia. Ser, a inseminao artifi
cial, prticq que se confunda com o adultrio?
Atravs desse expediente de natureza cientfica, a esposa, por-
tadora de determ inadas dificuldades ele carter orgnico, para a con-
cepo, p ode, com mais facilidGde, torna r-se me. O mesmo se diga
no que se refcre incapacidade gera triz do marido. , a mais das
vezes, a soluo para a esterilidade e a concretizao de sonhos aca-
lentados durante muitos anos.
A tcnicG da inseminao consiste em depositar o lquido semi
nal, com espermatozides extremamente ativos, na parte vestibular
uterina (COtO do lero), ou em seu interior. .
Acontece que a m aternidade, at mesmo por questes atvicas,
('onsli lui, sob o ngu lo psicolgico, condio muito importante para
a mulher. Por ou tro lado, a frutificao do amor conjugal, pela pro-
le, elemento de consolidao dos laos familiares, pela sobrecarga
a l"cti va e ele r esp onsabilidades que a filiao, inevitavelmente, produz.
E, se o espermG aproveitado na inseminao artificial, no do
marido. Como conciliar esse fato com o art. 231, I, do Cdigo Civil,
que prescreve, com o dever dos cnjuges, fidelidade recproca?
Em sendo a mulher inscminada com smen de outro homem,
que no o marido.. entendem , COLIN et CAPITANT (Trait de Droit
Civil, pg. 600), que se trata de adultrio:
"Si l'insmination artificielle se developpait, la
qucslion p ou rrait se poser de savoir si son em-
pIai p ourrai constituer l'adultere, au cas ou, par
exemple, une femme se prterait une insmination
Gvec de b sem ence ne provenant pas de son mario
Nous estimons que la rpo nse doit tre, en principe,
a [[irmatiye: il y a, selons nous , incontestab1ement
relatiol1s sexuelles, puis que le but de l'insmination
es t la naissance ventuelle cl'un enfant. Nous ajou-
ler011S que le consentement du mari n'empcherait
pas qu'il y et adultere".
lI. 0 1' 111 ) <\ 0 :Jci mG, pare.cc ser demasiado severa, mesmo para efei-
tos civis, decolTcn tcs ela p;:ajeo patrimonial, originada do eventual
aumento da famlia . O que me parece mais consentneo com a orienta-
70
o doutrinria esposada pela maioria dos escritores, a catalogao
da inseminao, feita revelia do marido como injlria grave, suposto
para a concesso do desquite, na forma da lei civil. Alis, outro no
o entendimento de PLANIOL et RIPERT, (Trait Pratique de Droit
Civil Franais, 1952, 2/388).
Para os efeitos penais, e considerando quc um dos objetos jUr-
dicos do delito de adultrio a fidelidad e sexunl prometida pyJo ca-
samento, no parece enquadrar-se penalmente como tal, a inscmina-
o artificial, cm razo de que inexiste o dolo geral, indispnsvel
configurao do ilci to, ncm se caracteriza a materialidade, na forma
do que dispe a lei. Por outro lado, trata-se, o adultrio, de crime bi-
lateral e instantneo . De que modo se poderia imputar o delilo <li)
doador do smen?
Diante do exposto, deve-se entender como inexistente o adult-
rio, por via da inseminao, em face da ausl\cia de relaes sexuais,
ou melhor, "dada a ausncia elo elemento material da cpula", como
quer CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, (Instituies de Direito Ci-
vil, 1975, V /142).
Outro aspecto que desperta a ateno do interessado, o deri-
vado da extenso da imputao de adultrio para ambos os cnjuges.
As legislaes de muitos pases imputam a prtica do delito de
adultrio apenas mulher e, no, ao marido. A orientao dout.rin-
ria, que informa esse tipo de legislao, se lastreia no fato de ser 'J,Uais
nociva estrutura familial, o adultrio cometido pela esposa. Esta,
na condio de "rainha do lar" tem o nus e a alegria do contato
mais demorado com os filhos menores, da lhe decorrendo a respon-
sabilidade de plasmar a personalidade cios pequeninos seres entregues
a seus cuidados. Em tais casos, os delitos sexuais da me a indispo-
riam, necessariamente, para a magna tarefa de formao moral dos
filhos, que lhe teria sido cometida, pelo casamento e pela maternidade.
Como poderia a me, que, pela perda da honra, houvesse regre-
dido na escala do dever, deitar, no esprito cios filhos, os alicerces
de uma slida educao moral? J igual delito do pai, ainda segundo
a teoria que se expe, teria secundria influncia junto aos filhos, a
uma, porque sua presena no lar, ao lado das crianas, menos con-
tnua que a da genitora e, a duas, porque os deslizes de natureza S,!-
xual, afetam menos o homem que a mulher, no marcando, necessaria-
mente sua personalidade, ao contrrio do que s se acontecer com a
mulher .
No direito gauls, por exemplo, os deveres e direitos comuns
aos esposos, vm consignados nos arts. 212 e 215, do Cdigo Civil.
Alis, o art. 212 soa que os cnjuges se devem, mutuamente, fideli-
dade. O adultrio previsto e punido pelos artigos 337 e 339 do C-
digo Penal francs. COLIN et CAPITANT, (ob. e loco cit.) explicam
71
que o adultrio feminino recebe pUl11ao mais severa que o do ho-
m em, em consequt:ncia ele sua maior gravidade familiar e social _
PLANIOL et RIPERT, (ob . cit, 11/388) , tambm ensinam que,
para os que consideram o adultrio como W11 crime, o do marido
menos danoso que o da mulher, porque n.o traz a respeita da filiao
dos filhos . J apreciando a infrao sob seu aspecto meramente civil,
ela a mesma, praticada, que seja, por qualquer dos cnjuges,
"parce que le diverce est la satisfaction accorde
au conjoint et que venant du mari ou de la femme,
l'offense est gale. "
O Cdigo Penal belga segue a mesm a orientao do francs, a
respeito da dessemelhana de punio para o adultrio do mar ido e
ela r:?-plher J art . 391 L E a Exposio de Motivos assim explica a dik-
reep.: "Se o dano mentl, segundo se diz, o mesmo, o dano social
maier cm UI!'. CLlSJ, que no outro . " E mais :
"L'adultere de la femme peut faire entrer dans
b famille lgitime en enfant qui n'appartient pas a
C~]l que la loi regarde comme le pere . "
72
infidelidade do marido apenas o concubinato (art. 560). E s estab e
lecendo que h adultrio, quando praticado pela esposa (art . 559) .
A posio de dessemelhana, na lei penal italiana, entre o deliLo
praticado pelo homem e pela mulher, de flui dos princpios adotados
na lei civil peninsular. Esta, d menor relevncia ao adultrio do ma-
ri ~:!.o , que s pressuposto de dissoluo do casamento, se concorr em
.neI", circunstnc:ns tais que constituam uma injria grave para a
mulher.
Comentando o texto legal, observou BARASS1, (1nstituciones de
Derecho Civil , trad . esp., 1955, 1/258), que o Cdigo Civil italiano "pa-
rece admitir a possibilidade de um adultrio do marido, que no seja
injria grave para a mulher" .
o Cdigo Civil espanhol distingue, como j o faziam as an tigas
Partidas, o adultrio do marido e o da mulher . Exige a lei que, para
que se d o adultrio do marido, haja "escndalo pblico ou me nos-
prezo da mulher" (art. 105, 1", "in fine") .
o direito positivo bero-americano acompanhou a matriz eu-
ropia. Desse modo, o Cdigo Penal argentino (art . 118) reprime o
adultrio ela mulher e apenas o amancebamento do marido, dentro
ou fora do lar conjugal . O estatuto penal elo Chile (art. 375) imputa
o delito somente esposa; cumpre ao marido oferecer a queixa (art.
376), prazo decadencial de um ano (art. 377) . Segundo a lei penal chi-
lena, o m ar;c!o apenas responde pelo crime de concubinato e quando
seu exerccio se. verificar 110 prprio lar conjugal, o u, se . fora dele,
com escndalo, considerando-se tal, aquele cuja reperc usso social ou
notoriedad e importar em "exames esposa .
CARRARA (Programma, 1873, todavia, defende, de forma
lapidar, a igualdade do homem e da mulher, no delito de adultrio :
E , adiante, diz:
"L'amore purifica to nella sua piu sublii11e idea,
come lo sente ogmlno che ne cerchi, il tipo nelle as-
pirazioni dell'anima e non nella mera brutalit d~i
sensi, tende aI possesso della persona amata, e nOI1
C soclclisfatto se non e corrispoto di eguale affetto :
e non e sodcl isfatto e tranquillo se tale reciprocauz3
non presenta la idea de11a perpetuit almeno come
un probabile subordinato alle accidentali t della vi-
ta; c non Co: soc!clisfatto se tale reciprocanza non .;ia
esclusiva, cosicche la pcrsona amata dias i tutta a
noi come noi ci cliamo tutti a lei . Laonde la formula
ne11a quale si estrinseca il pi puro concetto deU'
amore e quella che il volgo istintivamente ripete,
sei mia, tutta mia, sempre mia; sono tua, tutto tuo,
sempre tu." (Ob. cit., 1871).
73"
Os cdigos penais alemo e austraco, tanto quanto o brasileiro,
punem, do m esmo modo, o h om em e a mulher. No que se refere ao
direito civil, o alcmflo e o nosso no dis tingucm os agentes do adul-
trio. O primeiro at mais explcito, pois fcz consignar, em seu di-
reito positivo, (Lei do Casamento, 42) , que o ilcito pode ser prati-
cado pelo marido ou pela mulher . Admite-se a compcnsao, em
termos .
O Brasil quc, n o a tinente ~l matria , segu iu na estcira do di-
reito germnico, n 5-o admite a compensao seja em matria ciVIl,
quant o penal. Como ensina PONTES DE MIRANDA, (Tratado, 1955,
8/57), se ambos os cnjugcs cometem adultrio, ambos podem ser
punidos, uma vez quc, en tre ns, a regra que os cr imes no se com-
pensam.
O Cdigo Pcnal brasileiro, de 1969, veio ahrir uma exceo, exa-
tamente nesta matria, como sc ver infrn.
Outro aspec to interessante, que n~IO escapa ao observador, a
situao criada pela menor de 18 anos, casada, a quem se atribui o
crime de adultrio .
De acordo com a lei civil, o menor se to rna capaz com o advento
do matrimnio. E pode ele contrair npcias, os do sexo feminino aos
16 anos e os do sexo masculino aos 18 anos de idade .
No obstante , todavia, de a moa de 16 anos a 18 anos incom-
pletos, h aver nlcan nc!o a mniorid ade civil, po r via do cnsamento,
ela penalmente irresponsvel. At aos 18 anos incompletos, o me-
nor delinquente escapa ao mbito das normas p enais (art. 23, do
Cdigo Penal).
Em sendo assim, a esposa , legalmente casada, mcnor ele 18
anos, pode praticar , impunemente, o de lito de quebra da fidelidade
conjugal, sem que responda por isso. Nem, sequer, pode ser enca-
minhada para estabelecimento de r e-educao , a ttulo de medida de
segurana, dada a ausncia de periculosidade, que o delito apresenta.
Est, a jovem esposa, livre das sanes legais, impostas como
consectrios da tutela que o direito penal brasileiro estende sobre o
casamento .
Finalmente, e "en pas s~ll1 t", lima b reve observao sobre o adul-
trio de pessoas casaebs, mas vivendo em estado de separao de fa-
to ou de direito, desquitadas e em cnso el e bigamia .
Sobre o assunto, h lio proveitosa de PONTES DE MIRANDA
(ob. cit., vaI. 8, [:33). A lio foi ministrada, como curial, com
vis tas ao direito civil.
"H adultrio ainela que o ato tenha sido prati-
cado aps o abandono do lar por um dos cnjuges ."
(Cita uma deciso, neste sentido).
, 74
E. mais adiante:
... Em caso de bi gamia, sem que haja s ido de-
cretada a nulidade do segundo casamcn LO, tanto o
cnjuge das primeiras npcias, quando o das se-
gundas pode a legar adultrio."
A orientao atual do direi t' pretoriano, j no a mesma do
aresto invocado pelo insigne autor. Efetivamente, no se pode exigir
voto de total abs tinncia sexual, quer para o homem, quer para a
mulher, que, cmbora casada, sc cncon trem separados. Na esfera ci-
v il , observada a a tivida dc sexual ilcita, conjuntamente com outros
fatore s, a sano, co nsid crada "in abstracto" , seria a p erda do di-
r eito penso alim en tar ou gu a rda dos filhos, ou ambas . O fun-
damento, porm, no seria o ad ultrio, mas ter ia , por supedneo, a
inexis tncia de estado carencial para a penso, a incapacidade mo ral
p ara a educao dos filhos, etc .
No que di z respeito aos desquitados, h orientao de alguns
penalis tas, (ROMAO LACERDA c GALDI NO SIQUEIRA), que entel1.-
dcm haver adultrio, ainda em se tratando de desquitados, j que o
desquite no dissolve o vnculo. Para o primeiro daqueles autores,
(Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, VII lj379), no obstante haja
crime, a ao n o pode ser intentada, por fora do 3, tem I, elo
art. 240, do Cdigo Penal.
o d'cito ptrio, todavia, e com sua natural dinmica, vai-s e
adaptando aos novos tem pos, buscando interpretar o sentir da mo-
ral m dia da p opulao. A legislao j autoriza o r econhecimento
do s filhos adulterinos, por parte ele desquitados, c curial que se
no pode exigir fidelidade co njugal, de quem j no casado . A in-
dissolubilidad e do vn culo s existe para fins de obstar novas np-
cias.
o Cdi go Civil brasilei ro, em seu art. 81, define o ato jurdico
como sendo
75
capaz de produzir efeitos jurdicos. E CLOVIS, com sua magistral
capacidade de sntcse, assim o definiu:
"Ato jurdico toda manifestao de vontade in-
dividual, a que a lei atribui o efeito de movimentar
as relaes jurdicas. " ("in" Cdigo Civil Comentado,
1/261) .
o ato jurdico, como tal, para que produza os efeitos jurdicos
que persegue, h que obedecer a determinados requisitos: a) agente
capaz; b) obj eto lcito; c) forma prescrita ou no defesa em lei .
(Art . 82, do Cdigo Civil).
O que no convm, como lembra CARVALHO SANTOS, (C .
Civil Interp ., II/266), atribuir, como requisito do ato jurdico, a
manifestao da vontade . Esta, na verdade, constitui pressuposto
daquela, informan o, ou melhor, participando de cada um dos re-
quisitos. A manifestao da vontade "o princpio vilal, verdadeiro
substrato do ato jurdico", na expresso de PRATES DA FONSECA,
("apud" Carvalho Santos, ob. e loco cit.) .
Na capacidade do agcnte, contudo, que o elemento volitivo
se fa z sentir de maneira mais pronunciada, embora no esteja, el!,
aLisente da licitude do objeto e do aspecto formal do ato . O querer,
porm, h-de ser e, teriorizado IhTemente . A ser de outro modo, vem,
o ato, maculado de vcio ' original.
Poucos autores estudaram como o civilista CAIO MARIO DA
SILVA PEREIRA, (Instituies, I, n 83), a mecnica da manifestao
da vontade e de sua declarao, no ato jurdico. Segundo esse autor,
na esfera psquica do elemento volitivo, distinguem-se trs fases : a
da solicitao, a da deliberao e a da ao . E esse seria o p'roces~;o :
"Primeiramente os centros cerebrais recebem o
estmulo do meio exterior; em seguida, mais ou m e-
nos rapidamente. ponderam nas convenincias, e re-
solvem como proceder; e finalmente reage a vonta-
de soliciL<l;lo, kV<:lndo ao mU!1do exterior o resul-
tado deliberado . O primeiro a atuao exgena so-
bre o psiquismo; o segundo a elaborao interior ;
o terceir-o a e,'teriorizao do trabalho m ental, pe-
la ao . " (ob . e loc o cit . ) .
O ordenamento jurdico reconhece a m an ifestao da vontade,
como fonte criadora de efei tos, no campo do direito. A despeito dis-
so, a atividade volitiva deve ser acompanhada de uma declarao de
vontade, para que se no perca a manifestao do querer, no mundo
da abstrao.
Em princpio, os atos jurdicos so meramente consensuais. Da,
ex surge a importncia da livre atividade volitiva, que deve aflorar,
sem peias, desde sua formao m a is ntima . Como doutrlna ENNE-
CERUS, (Tratado de Derecho Civil, 85), para a for mao normal da
vontade, deve estar presente a necessria liberdade da disposio d.e
esprito do agen te . E atendendo a essa livre manif.;stao e declara-
o da vontade que COLIN et CAPlTANT, (Cours, loco cit.), afir-
m aram:
"De toute maniere, sans consentem ent, sans vo-
lont , il n'y a pas d'ac te juridique . "
A emisso da vontade, atravs das faculdades intelectivas elo
hvmem, a maneira habitual da declarao da vont ade . Por via de
palavras ou gestos ou atos , como o da escrita, o indivduo d cinci a
ext erior de sua vontade .
Ao contrrio, porm, dessa manifestao expressa da vontade,
o silncio pode, a sua vez , constituir forma de expresso da a tividade
voli tiva do h omem. O princpio de forma livre apangio do direito
moderno e o preceito vem consignado no art. 129, do Cdigo Civil.
Assim, a nv ser quando a solenidade se imponha "ad substaTl-
t iam ", livre a manifestao da vontade, revestindo o poder de fora
jurgena, criadora de direitos. E a aceitao do silncio, como expres-
so t cita da vontade, deita razes no direito romano, com PAULUS,
mas s veio encontrar seu melhor supedneo no direito cannico :
"qui tacet consentire videtur" . SERPA LOPES, (Curso, I, n 200), que
partilha a tese da aceitao elo silncio, como manifest ao da vontade,
pondera, apenas, que eleve haver, como suporte, a boa-f bilateral, seja
da p arte do que permaneceu silente, como a do terceiro, que recebe o
silncio e deve interpret-lo .
O silnco constitui uma sub-espcie da declarao expressa da
vontade . No entanto somente pode ele ser assim considerado, quando
leva concluso, - pel a atitude voluntariamente omissiva da parte
- , de haver sido revelada, pelo silente, uma manifestao da vontade
inequivocamente identificada .
Tem-se, ento, que, na base em que se apoia a pirmide dos efei-
tos jurdicos, que dimanam dos atos das pessoas (naturais e j urdi-
cas ), se encontra a capacidade elo agente, da qual decorre a liberdade
de exteriorizao de sua vontade . A respeito, doutrina VON TUH R,
(Derecho Civil, Teoria General, 1947, vol. lI, tomo 1, pg . 117) :
"EI ms importante entre los hechos jurdicos
es el acto jurdico, esta es, la conducta externa, cons-
ciente y volw1taria . No son actos j urdicos, por una
parte, los procesos y estados psicolgicos internos
y, por otra, la conducta externa que se p roduce in-
consciente o involuntariamente com o um movimiento
deI cuerpo ocasionado por fuerza ajena o 'vis ab so-
luta' . "
77
De tudo quanto se viu, conclui-se que a teoria da manifestao
da vontade, no direito civil, irm gmea da teoria da responsabili-
dade penal. E, considerando a anciania da primeira, justo concluir
que o in stituto pena l foi buscar, no direito comum, a inspirao, pa-
ra o lineamento da teoria da responsabilidade.
Em outro pa sso, deste trabalho, j foi vista a estreita conexo
do direito civil e do direito penal, no que tange ao crime de adultrio.
Para sua caracterizao, a fonte principal a lei civil.
re com o delito de b igamia, entre outros.
mesmo ocor-
Cdigo Penal de 1969 capitulou, em seu art. 264, o adultrio
como crimp..
o objeto jurdico a tutela da instituio familiar, atravs do
amparo fidelidad e sexu al, prometida por razo do matrimnio.
Tutela-se a famlia, j q ue a nobre instituio um dos a licerces da
78
Sociedade e do Estado. Estende-se a proteo fidelida de sexual,
porque esta uma das vigas mestras do casamento, que, a seu lado,
a pedra angular da famlia . Por essa via, o manto protetor da le i
cobre a moral pblica.
MANZIN1, (lnstituzioni, na 354), expe:
"Oggeto deIla tutcla penale, in relazione ai ele-
litti d'adulter io, e l'interesse sociale di assicurare i
bene giuridici deI buon costume e delI'ordine delle
famiglie in quanto particolannente si attiene alI'or-
dine matrimonialle, quale instituzione giuridica d'or-
dine pubblico, contro il perturbamento cagionato
dalI o adulteri' anche soltanto accasionale della m o-
glie, o d a I concubinato de! ma rito."
evidente que a referncia ao concubinato prprio da legisla-
o p enal italiana , que pune o adu lt ri o ela csposa e, somente, o con-
cubinato elo marido.
Constituem requisitos para a tipificao do cIelito:
a) que pelo m enos um dos agen tes sej::t valida-
men1e casado;
b) a consumao ela re13 10 ilcita;
c) o dolo gen ri co , isto , a int<: no criminos:\
de violar a f conjug:1l.
Compreende-se a preocupao do Estado, em preservar os laos
familiares e a integridade ele seu principal suporte, o casamento.
A famlia o primeiro dos grupos socia is , e para o qual emer!5e
o homem, logo aps o nascimento. A princpio, o nico grupo de
que participa ativamente o indivduo. S mais tarde, por volta dos 4/5
anos de idade que vai ele relacionar-se com o grupo seguinte, o es-
colar.
H que se erguer um dique ele bom senso, contra as insidiosas
tentativas de desa gregao da famlia, que, hoje, parece ser desiderato
inclusive c!e ideologias polticas.
Vivc-se, atualmente, fase d e transiCto social. Determinados pre-
ceitos, vlidos atravs de geraes, so podados, e passam a agual"-
dar novos cultivos, para que novamente brotem , vicejem e frutifiquem.
Nesse torvelinho de desajustes e desequilbrios, o direito apre-
senta-se como a ncora que mantm o barco firme, em porto. seguro .
Mas no h ele que permanecer esttico, po i~ de sua prpria essn-
cia evoluir, ao sabor dos fatos sociais, a que cabe regular. "O direito,
- disse BARASSI, (ob . cit, 1/3),
"cons iderado como norma, no seno uma regra
da conduta, imposta aos indivduos por um poder
79
centrai, superior a eles, com o fim de assegu rar o pa-
Cfico e fecundo desenvolvimento de suas r elaes
e a ttutela de seus inter esses" .
Rela tivamente condio no esttica do direito, no quadro so-
cial, assinala BETTI, ("anuel" Cernicchiaro, Cincia Penal, 2/65) , que
o ordenamen to jurdico um orgai1: ._ ;:~0 em i::~ .. : :.:-:-.: ~ . . -:::1tnuo, em
contnua transformao . E que apenas em seu aspecto formal, a lei
no se m odifica . Ela se integra e se impregna do esprito do tem po
e da sociedade, a que se destina .
A m or al a fonte de inspirao do direito. Embora tenha am-
plitude maior do que este, naquilo que interesse ao relacionamento
ou iterao entre os indivduos do grupo social, merece, atravs do or-
denamento jurdico, a tutela do direito. Alis, VON LISZT, (ob . ci t.,
lI/O, tem-no como objetivando ordenar a sociedade organiza da em
Estado.
B o homem , pois, vivendo em sociedade, o alvo e a preocupao
do direito . Da, o carter nitidamente humanista do direi to penal. E
no foi por outra razo que FELICE BATTAGLIA afirmo u que o d i-
reito t em f uno ele instrumenla!idat;,\ em r elao ~ tica . ("apucl"
Ca mpos Batalha, Introduo ao Dirclto, 1967, 1/71).
Tem, destarte, carter imperativo, a distino entre moral e di-
r eito, e a conceituao deste corrio entidade instrumen tal daq uela
No relacionamento com seus semelhantes, o homem se guia p or seu
senso moral, - uma espcie de bssola espiritual, em que a agulha
imantada , conduzida pela conscincia, aponta a melhor condu ta . Co-
m o quer ALVES GARCIA, (Psicologia Forense, 1945, pg . 16) :
"Senso moral a faculdade adquirida len tam en-
te de reconhecer intuitivamente e segu ramente o bem
e o mal, sobretudo nos fatos concretos; a conscin-
cia m oral ao mesmo tempo um instrumento de
apreciao e de discernimento . "
Tanto a moral, quanto o direito, tm contedo geral e abstrato .
Ger al, por que tm aplicao abrangente, interessando a todos os m em-
bros da comunidade . Abstrata, pois cuidam de situaes nem sempre
definidas, embora, nesse aspecto, o direito, por importar em conse-
quente . ordenamento, tenha natureza mais concreta . Leciona BARAS-
SI, (Instituzioni, 1914, pg . 9) :
"La norma giuridica ha un conten uto astratt o,
il precetto morale un contenuto pi concreto . Tutte
e due hanno un carattere di generalit, in quan to
la regola di" condotta in essa contenuta si riferisce
a rapporti che possono verificarsi per u n numero
indeterminato di persone e il carattere universale
e astratto proprio della norma."
88
Alguns entendem que se hit de di seernir entr e eonceito abstra-
to e conceito positivo de m oral. VICE rJTE RAO, (Ato Jurdico, n
55 ), diz que se o conceito abstr ato de m om l tem carter absoluto ,
tal no acontece com o seu conceito positiv', que seria varivel no
tempo e na poca. O conceito abstrato de moral est condicionadJ
s mutaes ticas, dentro da mesma coletividade.
A moral, entrementes, de que se vale o direito, como base, pa-
ra construir o ordenamento jurdico de um Estado, a mOr:\1
pblica. E esta nada mais que o conjunto de normas no escrita~,
fruto da cultura de um povo, e aceitas, como vlidas, pela mdia
dos componentes do grupo social . Tais normas so sancionadas e i i-
xadas, como r egras de conduta , pelo ordenamento jurdico, que in-
quina de nulidade os atos que as violarem (dir eito civil) 'Ou contra-
pe a pena s leses, cometicbs contra elas (direito penal) .
Embora o direito, inclusive para inspirar respeito e o culto
dos cidados, tenha de possuir condies de solidez e permanncia,
de sua condio intrnseca a pbsLicidadc, a natureza dinmica de
seus institu tos, at para que ele no se estratifique no tempo, per-
dendo o "compasso da vida", e ficando albeio aos fatos sociais, que
tem por finalidade orientar e regular .
A essa altura, vale lembrar a concepo de CARRARA sobre a
origem e o fim do direi to penal, o qual, partindo da considerao de
delit' como um ente jurdico e da cincia do direito penal como u ma
ordem de razes, que emana cbs leis morais, jurdicas e que obri-
gam os legisladores, conclui a legitimidade da represso e os limites
que devem impor-se mesma, para concluir que o direito criminal
o complem ento da lei moral e jur.dica .
O Cdigo Penal de 69, a exemplo do de 40, inscreve o adultrio
como crime . E, na lio de VON LISZT, (ob. cit o 1/183), "crime
o injusto contra o qual o Estado comina pena e injusto a ao
culposa e contrria ao direito" .
GAROFALO, (Criminologia, trad, port., pg . 93), mestre da ei;-
cola positiva, define o crime como a violao da parte mdia e imu-
tvel do senso moral das sociedades e acusa os criminosos de falta-
rem com o sentimento de piedade e ausncia dos instintos ele probi-
dade . Esses defeitos seriam comparveis falta de um rgo ou de
uma funo fisiolgica, e, por isso, os clelinqucntes seriam seres desu-
manizados, idia que o conduz concepo da anomalia moral elo
criminoso.
O delito, para os positivistas, tinha sempre um valor sintom-
tico . Sintetizando-o, CARNELUTTI, ("apucl" Molina, Derecho Penal,
1/147, 1972), disse:
"O delito no o homem que morre, m as o
homem que mata . "
81
Eliminados os pontos controver tidos da escola posItIva, in-
questionvel que algumas de suas verdades atravessaram o tempo:
1 - o determinismo psicolgico que vicia a livre manifesta-
o da vontade do delinquente;
2" - a responsabilidade social a base da responsabilidade pe-
nal;
3 - o criminoso, seja do ponto de vista biolgico, sej a psiqui-
camente, um anormal.
Ainda recentemente, WILLIAM KICKSON, do laboratrio de Psi-
copatologia da Penitenciria de Chicago, depois de analisar mais de
40.000 convictos, conclui que 99% deles so anormais ou, pelo menos,
emocionalmente insanos.
Sob o prisma sociolgico, pode, o delito, ser caracterizado como
um fenmeno anormal ou psicolgico? DURKHEIM, (Uapud" Alves
Garcia, ob . cit. pg. 10/11), assinala que um fato social normal,
para um tipo social deter minado, considerado numa fase, determinada
de seu desenvolvimento, quando se reproduz na mdia das sociedades
de sua espcie, e considerada na fase correspondente de sua evoluo.
O crime fen meno social, incidente em sociedades de todos os ti-
pos e de todos os tempos. O progresso material das naes e a con-
sequente evoluo social parecem no ter efeito significativo sobre a
taxa de criminalidade . O crime, pelo refinamento da educao, pode
mudar de forma, mas sua incidncia no cai, confor me o testemunho
das estatsticas oficiais, as quais revelam a manuteno das taxas de
delinquncia nas diversas comunidades . O crime , pois, fenmeno so-
cial, prprio das comunidades, independentemente do estgio de desen-
volvimento, em que se encontrem.
Na etiologia do crime, nunca demais pesquisar a causalidade
biolgica . Aps os pre tri tos fundamen tos da teoria fisiognmica, que
afloraram com LOMBROSO, tem-se multiplicado as tentativas de clas-
sificao dos delinquentes, segw1do suas deficincias psico-somticas.
Desse modo, se LOMBROSO, ("O Homem Delinquente") , deu vaza
criao da tecrio psiquitrica da herana criminal e GORIG, oom sua
ditese criminal, emprestou importncia secundria ao meio, LANGE,
("O Crime Como Destino"), atravs do estudo dos gmeos vitelneos,
na rea penal, ressaltou o fato endgeno da delinquncia .
A divulgao da atividade hormonal no Homem, quase cria uma
endocrinologia criminal, como lembra ALVES GARCIA, eminente
escritor e mdico, do Manicmio Judicirio, do Rio de Janeiro, (ob.
e loc . cit . ). A tipologia de SHELDON ensaia a criao de uma esco-
la prpria. E a sintomatologia patolgica, descrita luz da herana
cromossmica, por certo vai encontrar novos rumos, para o estudo cia
etiologia do delito, no mbito da Medicina-Legal.
82
ontudo, e a despeito elas recentes pesquisas mdico-legais , ati-
nentes matria, no se pode perder de vista as esco las sociolgicas
alem e francesa, (VON LISZT e LACASSAGNE), que impunham a in-
fluncia do m eio social, sobre o carter delitivo do homem.
83
s anomali as da sexualidade, que integram a sexologia forense,
so, muitas vezes, motivos condicionantes e restritivos da livre ex-
presso da vontade . No quadro das perverses sexuais, aquela que
apresent a sint'luatologia mais precisa a ninfomania ou uterom a-
nia, vulgarmente conhecida por "furor uterino" . A, o componente
amoroso desaparece, res lando a frieza . Perde a mulher, a possibili-
dade de atingir o orgasmo, embora tenha desejo sexual. Segundo
FLAMNEO FAVERO, (Medicina Legal, 1966, I1/173), as causas dos
t ranstornos da sexualidade apresentam-se, muitas vezes, com' ver-
dadeiros sintomas de males mentais adquiridos .
J LEONDIO RIBEIRO, (Medicina Legal, 1933, pg . 356 e ss. ),
fala da estreita conexo entre a teoria sexual das neuroses com as
perverses :
" . . . no h um s neurtico que no apresente ten-
dncias homossexuais. "
Muitos sintomas, apresentados pelos neurticos, apenas traduzem a
inverso em estado latente . De acordo c'm esse mestre nacional, a
prpria parania no passaria ele uma tentativa ele represso ele im-
pulsos homossexuais vi.olentos.
Em outra obr a sua, LEONDIO RIBEIRO se manifesta favo-
ravelmente teoria que explica o homessexualismo masculino
"como resultante de uma predisposio congnita, de
natureza somtica, ligada a alteraes do equilbrio
do funcionamento das glndulas endcrinas . "
(De Mdico a Criminalista, 1967, pg. 237) .
Parece certo, segundo a psicanlise, que o coito anal releva fi-
xao anal da libido; ao passo que a cunilngua e a felao result;1-
riam de sua fixao oral. De qualquer forma, porm, essas e outras
atividades anmalas da sexualidade, captulos da sexologia forense ,
revelam ser seus executores, as mais das vezes, personalidades p si-
cop ticas .
FREUD tentou explicar, em sua teoria psicogentica, a inver-
so sexual, base de recalques e complexos, oriundos da infncia . A
m elhor doutrina, contudo, ensina LEONDIO RIBEIRO, (De Mdico
a Criminalista, 1967, pg . 238), dissociou-se do pensamento do sbio
austraco, atribuindo a essa anomalia uma causa ou predisposio
orgnica, considerando-se elemento agravador a influncia do ambi-
en te, especialmente at a puberdade. E conclui:
"O desenvolvimento da endocrinologia e os re-
centes estudos experimentais sobre as glndulas de
secreo interna trouxeram novas luzes a esse 1'an10
da biologia, e especialmente aos estudos das anoma-
lias do instinto sexual." (Ob. e loc . cit . ) .
84
DESMAREZ, (Manuel de Medicine Lgale, 1967, p g . 420), e H-
LIO GOMES, (Medicina Legal, 1966, pg . 459), do, por portadores
de doenas mentai s, os pervertidos sexuais . Inquestionavelmente, a
homossexualidade enCClTa grave problema mdico-psicolgico, ad-:: J
mais de ser sria questo soci::tl. Ao que parece, o tratamento mdico
e a psicoterapia tem-se rcvelado de pouca valia, para a soluo do
problema do homossexualicbde, masculina ou feminina.
Uma das enfermidades mentais, que costumam conduzir ao adul-
trio, o erolismo, cujo principal sinton13 o aumento desordenado
do desejo sexual.
Sem falar na satirase, no priapismo ou 11<1 erelomania, - for-
mas mais acentuadas do carter patolgico do erotismo, este nada
mais do que a exaltao teJ11!".:;-~mental do desejo .
O erotismo feminino, ele fei50 teIPperamental, marcado pela
hconti:1ncia" denomin2,se ni nfomania . A mulher portadora desta
enfermidade, diz HLIO GG~.1ES, (ob. cit ., pg. 442/443), pode ir
ao crime, a excessos escanda'osos, prostiluio, ao suicdio, enfim,
"as mulheres facilmente se p -ostituem ou cometem <:!dultrio".
Os portadores de erat i s'-lO so p3S t o elo mais desenfreado apeti-
te sexual , ao qUJ.l so oor;::p.c!.'s :1 2tendcr por cOlr.pulso ina[;:-.stvel.
De ordinrio, S20 pratic2ntcs, qU2I:clo n50 vtimas, dos delitos do
sexo.
Para HLIO GOMES, (ob. e loc . cit.), detenninadas formas de
alien ao mental s vezes comeam por um eX"lgero anorm:11 do ape-
tite sexual: paralisia geral, psicose man:lc::J-depressiva etc . Ainda pa-
ra o mesmo :n:;cr, a cnciccrino[:1tio (l etermina, ou facilita , o apareci-
mento da perverso (ob . cit ., pg . "159) .
Embora no sejam, as 8.nomalias ela sexualidade, infensas s cau-
sas sociais, tm-se, por certo, que :1 funo dessas , precipuamen te ,
de agravar ou precipitm o fenmeno . Na origem da doena mental de
fundo sexual, vamos encontr8.r causas de origem patolgica . Na p si-
quiatri a, uma corrente ;1[irma que a infidelidade marital constitui ex-
presso-sintoma de pssvcl neurose bsica subjacente . E, no pou-
cas vezes, punido o agente a quem a enfermidade tornou penalmente
irresponsvel .
Na delicada teia da convlvcncia conjugal, as rupturas no se
observam "ex abrupto", mas seguem um processo lento, que s o
sobrevir da molstia pode acelerar. Os delitos de infidelidade con.iu-
gal tem que ser vistos com critrio especial de valorao . No tra-
zem, eles, a s;mpllcicl2cle ou m::mor comple, idade das infraes contr:1
a 'dda ou contra o patrimr:o .
Sobre o assunto, h Ur:1 esclio precioso de CAPRIO, (Infideli-
dade Conj ugal, 1967, pg 16 e ss .):
85
"Toda m ulher e todo hom em tem personalidade
dupla. Uma parte de ns deseja viver altur a de
nosso cdigo moral (o 'Superego', de Freud ), en-
quanto a outra deseja zom bar dele, (o 'Id', t ambm
de Freud)."
Na verdade, moram, dentro de cada u m de ns , anseios e dese-
.i os, que necessitam receber a orientao e a disciplina de nosso senso
moral . Todavia, o sen tir moral varia de homem p ara homem, segundo
as regras cio bero ou aquelas hauridas C0111 a educao . Diferimos
cle fora moral como diferimos de fora fsica.
excluso cio erotismo (ninfomania, entre as mulheres), cata-
logado, por todos os autores, no quadro das doenas m entais, as de-
mais perverses sexuais colocam-se em zona cinzenta, gerando contro-
vrsia sua classificao patolgica .
Cons titui, sem dvida, sria dificuldade par a ' j ulgador, ao edi-
t a r o "decisum ", aplicar, ao caso concret-o, o disposto no art . 42, do
Cdigo Penal. Os meandros de natureza subj etiva, que sobrepairam
n a deciso, desafiam a argcia e a inteligncia do aplicador da ld,
para que no sofra leses, a estrutura lgico-j ur dica da sentena.
86
Da, decorre a preocupao do Estado com a famlia e que se
cristaliza na Constituio Federal, que soa:
Art . 175 - A famlia constituda pelo casa-
mento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos.
Quando se prope, a Lei Fundamental, a es tender o manto de
sua proteo instituio jurdica da famlia, o objetivo que, sobre-
tu do, persegue a preservao da famlia, como instituio social.
Isso se depreende do fato de que a pro teo constitucional no se
restringe s famlias de nacionais, - que so presas pela indissolu-
bilidade do vnculo - , mas se estende s famlias estrangeiras, insti-
tudas em seus pases originrios, nos quais o ordenamento jurdico
admite o divrcio a vnculo .
A famlia , como in s tituio, tem suas bases solidamente pla'l-
taelas, mas no um bloco esttico. Ela tem vida e absorve, no flUIr
dos tempos, as mudanas ditadas pela evoluo social . Quando o p r o-
cesso evolutivo se acelera, o direito e a moral cuidam de frenar o r itmo
apressado das transformaes sociais, no mbito familiar . Faz-se ne-
cessrio que as mudanas sejam absorvidas e trabalhadas pela moral
p blica, para, depois ele aceitas, integrarem a instituio fam ilia1,
quando, ento, no lhe causam mossa.
87
No nosso direito p OSItIVO, quando ordena as coisas da famlia,
observa-se incontestvel influncia do direito cannico . Todavia, no
que diz respeito s unies extra-legais e adulterinidade dos filhos
aos desquitados, a lei ordinria tem recebido O influxo da evoluo
social, e, em consequncia. criado novos conceitos e novas normas
reguladoras das r elaes familiares extra-legais. Cumprindo sua ori-
enta5.o histrica de dar o lineamento geral da vida do Estado, a Cons-
tituio Federal s fez insculpir, em seu texto, de forma mandamen-
tal, a disposio sobre a inlissolubilidade do vnculo conjugal, assim
como somente ps 5'0)) tutela especial a famlia legitimamente cons-
tituda.
Pde, desl;:;r '~ e, a lei ordinria, iniciar um lento procesS' de ade-
quao dos inicrc sse familiares s exigncias da evoluo social. A
lcgi Ja~o pre\'idf';1c;{u-ia e a de inf.ortunstica romperam os liames e
trndics contrrias ao bem-estar da coletividade e segurana dos
cidados e dcrar:l nevo ordenamento aos direitos da companheira, no
mesmo passo que u~enliar2m a distino en tre filho s legtimos e ile-
gtlmos, para fin::: de percepo de vantagens indenizatrias .
*
o direi to penal brasileiro, inspirado no alemo, pune o crime de
adultrio do marido ou da esposa, indiferentemente. VON LISZT, (ob.
cit., pg . 160), porm, ensina que o perodo filosfico do direito ale-
mo via no adultrio, somente a ofensa de um direito puramente ci-
vil, resultante do contrato matrimonial, o direito prestao do de-
ver conjug.l e ao exclusivo comrcio carnal.
Entre ns, NELSON HUNGRIA ps sua pena e seu gnio na de-
fesa c a manuteno do adultrio . no elenco dos crimes previstos na
lei penal. A Exposio de Motivos di,: que "no h razo convincente
para que se deixe tal fato margem da lei penal". A maioria dos pe-
nalistas nacionais acompanha o pensamento de NELSON HUNGRIA,
rela ti vamente ao assun to .
No de agora, entretanto, que a doutrina, nacional e alien-
gena, se encontra dividida . Entre os escritores , que j se manifesta-
ram contrariamente capitulao do adultrio, como delito, pde.
mos citar, entre outros : BECCARIA, VOLTAIRE, FILANGHIERI ,
PESSINA, LUCCHINI, FERRI, PUGLIA, TISSOT, PIROMALLO, POZZO-
UNI, MANZINI e, entre ns, LEMOS BRITO, HELENO FRAGOSO e
HLIO GOMES .
No mesmo sentido, manifestou-se, em resoluo, o IX Congres-
so Internacional de Direito Penal:
"L'adultere ne doit pas tre pnalement incri-
min." ("in" DESMAREZ, ob . cit., pg . 366).
O adultrio , s'::JbrcI'naneir::1, uma ofensa aos bons costumes .
Nossa lei, a exemplo da alem, no definiu o que sejam "bons costu-
. 88
mes'. A eles, referiu-se no art . 17, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, ao dar por ineficaz as leis e atos estrangciros que os violarem.
Bons costumes, diz VICENTE RAO, (ob. cit ., n 56), o modo cons-
tante de se proceder de acordo com os ditames da moral social, se-
gundo cada povo a concebe.
No p j-c cedendo segundo de termina a moral pblica, que se en-
contra r esguardada pelo ordenamento jurdico, age, o indivduo, "con-
tra legem" . Pra!ica um ilcito civil.
No h distino ontolgica entre ilcito civil e ilcito p enal.
Em ambos, confundem-se os iguais pressupostos ticos : imputabili-
dade do evento ao livre ato volitivo do agente e a leso norma es-
crita preexistente.
"Dans tous les domaines, la faute comporte deux
lments, l'un surtout objectif, le devoir viol, l'autre
plutt subjectif, l'imputabilit l'agent."
(REN SAVATIER, - Trait de la Responsabilit
Civile, 1951, 1/5).
Com relao ao ato ilcit o, c2bc dizer que toda conduta lcita,
exceo, claro, das ilcitas . E ato ilcito, como define CLVIS,
(Teoria Geral do Direito Civil, 1975, pg . 270), o que, praticado sem
direito, causa dano a outrm. Ou, conforme VON TUHR, (ob . cit.,
pg . 135), o ato ilcito, quando contrar ia as normas dos direitos
pblico e privado.
Em direito, no se prescreve a conduta lcita, mas, apenas, aque-
la que no o . As leis, muitas vezes, estabelecem a conduta legal,
atravs de seus mandamentos, ao di zer, por exemplo, que: "o credor
tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, par-
cial, ou notadamente, a dvida comum" (art. 904, do Cdigo Civil).
Nesse caso, no est, contudo, a norma criando a conduta lcita, nem
criando direitos, mas delimita ndo as dimenses da conduta lcita, e
lcita porque no vedada.
Tratando do assunto, ensinou KELSEN, (La Teoria Pura deI
Derecho, Bs.As. , 1960, pg. 44):
"Quando o ato do indivduo no est proibido
por uma norma jurdica, o direito positivo impe
aos demais a obrigao de no impedir seu cum-
primento. Uma conduta que no est juridicamente
proibida. est juridicamente permitida. "
, ainda, o mestre vienense que afirma as normas jurdicas ~; o
positivas, porque .foram criadas por um ato cumprido no espao e no
tempo, por indivduos que possuem a qualidade de rgos ou mem-
bros da comunidade constituda por tal rgo. (KELSEN, Teoria Ge-
neral deI Derecho y deI Estado, t rad. mej ., 1950, pg . J, 116 e 117) .
89
De um modo geral, a lei descreve uma conduta tpica, a qUe
corresponde uma sano. A conduta no objeto de sano porque
lesa determinados princpios, valores ou interesses. Ela sanciona-
da porque colide com a norma vigente e criada por rgos, para tan-
to qualificados . BINDING j dizia que o infrator no viola a norma,
mas com ela se adequa. A lei no proibe furtar, apenas comina uma
sano a quem o faz .
Adequando-se, pois, norma legal, ao impedir ela determinada
maneira de procedi mento, pratica . o agente, o ato ilcito.
Se o ato jurdico lcito tem o condo de gerar faculdades para
o agente, certo que o ato ilcito, ao invs de faculdades, gera obri-
gaes e deveres. E tal ocorre pelo fato da iliceidade do ato ferir
direitos alheios, pois se no os ferisse, seriam indiferentes ao orde-
namento jurdico, e, "ipso facto" lcitos seriam .
o ato ilcito exige, originariamente, e tomado abstratamente,
determinados pressupostos, que CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
assim classifica :
"a) uma conduta, que se configura na realizao intencional ou
meramente previsvel de um resultado exterior (Ennecerus);
b) a violao do ordenamento jurdico, caracterizada na con-
traposio do comportamento determinao de uma nor-
ma (Ennecerus);
c) a imputabilid-acle, ou seja, a atribuio do resultado anti-
jurdico conscincia do agente;
d) a penetrao da conduta na esfera jurdica alheia, pois, en-
quanto permanecer incua, desmerece a ateno do direito."
("in" Instituies, 1/ 562/ 563).
H os que entendem 'O ilcito civil como atpico, para diferen-
lo do ilcito penal, que obedece tipificao . Todavia, o ilcito civil
assim o , na medida que infringe a norma reguladora da espcie.
No havendo lei expressa, nem havendo transgresso a texto legal,
porventura existcnte, no h que se falar em ilcito civil. Ser, se
c'lidir com os bons princpios, transgresso de natureza moral.
O simples fa to ele o adultrio configuurar ilcito civil, resgua r-
da os interesses ela instituio familiar. Qualquer leso dos deveres
matrimoniais cria novos encargos e estabelece novas responsabilida-
des entre os cnjuges . Desde a edio da sentena constitutiva de des-
quite, com seu carter jurgeno, at a possvel fixao de penso ali-
mentar e outros consectrios previstos em lei .
O direito penal tem seu mbito e finalidades especficas. O que
pertence esfera civil, nela deve ser resolvido. princpio que mc-
lhor se harmoniza com a funo s-ocial do direito. O direito penal tem
carter eminentemente repressivo, ao passo que o elireito civil tem na-
90
tu reza reguladora, mais afim com os problemas conjugais, advindos
da infidelidade marital. An alisando a questo, luz das idias pos iti-
vas, dizia PUGLIA, em seus "Prolegomenos", que , justamente, sob
essas idias que se aprende o fato de que o poder social no tem ne-
nhuma m isso divina a cumprir, seno uma tarefa simplesm ente hu-
mana, j que seu objeto manter a ordem social e promover o bem-
estar materi.:tl c moral de todos os associados.
Que o adullrio deva ser punido, por importar em violao aos
interesses da fa Lllia e do Estado, coisa fora de discusso. A trans-
posio, contudo, para a esfera penal, de matria eminentemente civil,
que no se coaauna com a orientao ontolgica do direito penal.
O casamento, embora seja matria de interesse pblico, contrato de
direito privado. Dele, a Sociedade no parte .
A honra do sexo, na vida dos adultos, - j lembrava ROBERTO
LYRA -, "se encontra na resistncia presso animalizadora, na re-
plica do estudo, do trabalho, da lula, sem prejuzo do sentimento e d,")
respeito prprio ." ("In" Direito Penal Normativo, 1975, pg . 81) .
No pode, a lei, afastar-se de sua fonte de inspirao, que a
moral m dia do grupo social, cuja inlerao vai regular. No pode lr
alm , poi ~ perderia seu sentido de comando . No pode quedar-se
aqum, pois seria o caos.
Deixando de interpretar o scntir da mdia da populao, torna-
se, a lei penal, inadequada para sua misso de, pela ameaa e p ela
represso, afastar o crime. Cabe, aqui, reproduzir o conselho de PI-
ROMALLO (Enc . Forense, 1958, 1/112):
"La legge punitiva deve, nei suoi comandi o di-
vieti , calcolare sulla morale media . Se si volesse im-
porre una moral e di eccezione la norma penale ra-
ppresenterebbe, con la sua sanzione, una minaccia
davvero van3 e cerlamente inadatta a prevenire il
reato. "
evidncia, a lei penal se efetiva por intermdio da sano, que
deve ter carter recuperativo e, no, meramente retributivo . Entre-
mentes, no deli to de adultrio, as pcnas so de tal forma nfimas, que
se desfi guram, no tendo nem carter recuperativo, nem retributivo,
nem qualquer outro. (Art. 240 - Pena: deteno de quinze dias a seis
meses) .
No Cdigo Penal italiano a pena maXlllla alcana um ano, e,
ainda assim, m ereceu o desfavor el e MAGGIORE, (ob. cit., pg . 652),
que entendia ser p refervel abolir o delito, a manter a pena ridcula,
que, para o m esmo, cominada. Alis, para o mestre peninsular, a
pena, sempre leve, para essa espcie de crime, parece obedecer a cri-
trios de "assoluta convenienza", (ob . e loc o cit.) .
91
Ou tro aspecto que desnuda o lado negativo da incriminao do
adultrio, o fato de serem extremame!1te raros os p rocessos penais,
com fulcro nesse elito . H magistrados que se aposentam, sem nun-
ca ter postos os olhos sobre process de tal natureza . Justamente por
isso, SOLER, (Derecho Penal Argentino, 1945, 3/334), ao discorrer so-
b re o crime de adultrio, disse:
"Vamos a estudiar, pus; una figura delictiva
que entre nosotros goza de tan poco prestigio doc-
trinario como estadstico ."
TISSOT, (Droit Criminel. tom. 2, pg . 216 e ss . ), via no a dul-
trio a violao de um dever jurdico e, n o, um crime. Baseava-se no
fato de que no h um princpio ju rdico constante, em que possa :l
punio pcnal apoiar-se . E POZZOLINI, (" apud" Heleno Fragoso, Li-
es de Dir . Penal, 1965, 3/712), afirma que o adultrio ainda con-
siderado crime somente pela lei da inrcia . E diz que "a dissoluo do
vnculo conjugal constitui, na sociedade atual, sano j urdica bastan-
t e " . FRAGOSO, (ob. cit., pg . 713), adere corrente contrria ca-
pitulao do crime de adultrio .
Quem, contudo, produziu a meJhr pagma sobre o assunto, foi
MANZINI, (Tratatto di Diritto Penale, 1963, VII/680), que, advogando
a no incluso do adultrio no estatuto repressivo, considera intil
e inoportuna a incriminao desse ilcito civil:
"Inutilc e inoportuna, appunto, perche la mi-
nacia penale (lo si puo as si curare con piena certezza)
non ha impeditQ e non impedir neppurc un a dul-
terio: e i rarissimi procedimenti per questo delitto,
posti in rclazione alI'infinito numero degli aduIte-
ri , da un lato attestano che gli stessi offesi nella
maggior parte dei casi hanno iJ buon senso di pre-
ferire mezzi reatlivi diversi dalIa querela, e, dall'
aItro, non bnno ehe suscitare scandali socialmen te
e familiarmente dannosi, esponendo inoltre aI rid i-
co]o l'ingenuo che, aI tradimento sublto, ha voluto
aggiungerc le publichc berre . "
Por outro lado, a etiologia do crime tem-se condicionado, cada
vez mais, ao estudo dos fatores exgenos e enclgenos . Entre estes,
a anomalia cromossmica, como clemente subjacente da per sonali-
dade do delinquente. No possvel fazer a adeq~!ao do fato ao
delito-tipo, com fundamento, apenas, nos preceitos tcnicos .
GRAF ZU DOHNA, citad por Cernicchiaro, (Cincia Penal, 2/
62), observa ser ' um grande erro, em que incorre grande parte da
teoria e toda a prtica, crer que o material crtico para a valorao
jurdica da cond uta humana, est integralmente contido nos preceitos
tcnicos formados . Por isso, afirma ele, condio primordial dispor
de u m critrio para medir o contedo do direito positivo .
92
melhor ori en tao, pois, a que entende seja, o adultrio , tido
apenas por infrao civil . na rea civil que a infidelidade conjugal
vai produzir, exausto, to dos os seus efeitos . No seria com a in-
criminao d a deslealdade do cnjuge, que se extinguiria esse malef-
cio social. Com penas adequadas, no foi possvel, at aqui, fazer
baixai" a taxa ele crirni!l<:llidade, no que 1<:lnge aos demais delitos.
de se vincar que a capi tulao;) do crime, desconhecida de mui-
tos, no de serventia mesmo para os que a conhecem . Via de regra,
o cnjuge trado busca no desquile, o remdio para o mal. E, com
sabedoria, j que a invocao ao Cdigo Penal, daria, ao desfazimen-
to do lar, uma feio de escndalo, altamente nociva e de profundas
repercusses, no seio da famlia, e, notadamente, da prole.
Outra questo que se deve levantar, a da possibilidade de de-
cises injustas , em face do largo espectro dos atos sexuais, que se tem
por incriminadores. A tese sufragada por CARRARA, da caracterizao
elo adullrio somente com a "seminatio intra vas" , no acolhida
p or todos . E isso torna o crime de prtica corrente, entre portadores
de anormalid<:ldes psquicas, incapazes para o livre entendimento do
delito p raticado . Ainda na cpula normal, poderia ela ser executada,
por n infmana ou paciente das formas masculinas do erotismo, os
quais, p<:lra fugirem a ridculo maior, no alegariam alienao, em sua
defesa, contentando-se com a humilhao da pena . E preciso ter
em mente, como queria VON TUHR, (ob . e loc . cit.), que "a declara-
o de vontade emitida em estado de inconscincia no realmente
u ma declarao, mas a aparncia dela" .
E no seria, a condenao penal do adultrio, ao lado do que
dispe o ar!. 317, tem lU, do Cdigo Civil, a aplicao, no direito
naciona l, do "bis in idem"? evidente que sim. D<:l a necessidade de
ser eliminada, no Cd igo ele 1969, a incrim inao do a dultrio .
93
OBSEltVAES:
OBSERVAES:
PRESCRIO :PENAL - Fator de impunidade e de aumento
da criminalidadc
Cassio Rodrigues Pereira
Promotor de Justia - Minas Gerais
Na presente tese, pretendo focalizar, to s, instituto da PRES-
, eRIA0 que, no dizer de AURELINO D'ARAUJO LEAL - " um
grmen secundrio da criminalidade", pois "no satisfaz s exigncias '
da represso" (2) ,
98 I ' : :
tncias "que podem intervir para entravar a manifestao da verda-
de ", concluindo, por afirmar que "para cada crime conhecido , oito a
dez permaneceriam impunes" (7).
Diante de fatos to alarmantes ora esquematizados, no posso,
em s conscincia, compactuar com a benigna legislao penal bra-
si leira, mormente quanto ao instituto da prescrio, nos moldes co-
mo foi lanada no Cdigo Penal de 1969, uma vez que no ele ho.ie
o ataquc feito por famosos penalistas ao sistema da prescrio no
Brasil .
GAROFALO um dos autores mais combativos contra a inclusu
de tais normas no sistema penal, ao impor o seguinte: - "Compreen
de-se a prescrio em matria civil . .. Mas , tratando-se de malfeito-
res, ser porventu ra uma boa razo para no os incomodar por tercm
eles sabido, du ran te Em certo tempo, escapar s pesquisas ela polcia?
E assim obtm os delinqentes uma nova pruceo da parte do Est:{-
do, cuja mi sso deveria ser a de combat-los inexoravelmente! .. . A
prescrio seria admi ssvel quando o r u provasse pelo seu procecJ i
m en to no ser m ais u m elemento anti-social c quando a mudana das
suas condies sociais tornasse improvvel a re incidncia.. . e que,
portanto, devese r ecusar a prescrio a todos os criminosos que, por
sua conduta posteriOl, confirma ram o diagnstico de s ua incorrigi-
bilidade" (8).
Segundo o penalista belga ADOLPHE PRINS, - "O princpio
da prescrio da ao m ais raciona l e mais defensvel (lllC o d::l
prescrio da pena . De fa to, a soc iedade, tendo por misso perseguir
os culpados, sofre - se ela disso no cura .- os inconvenientes da sua
inrcia ou da sua impotncia; ademais, importa considerar que, aps
um certo tempo de inao, a sociedade fica desarmada: a ins truo
de um delito par ser sria e eficaz, deve segui r de perto o momento
da perpretao do ato. Ora, com o correr do tempo, diSSIpam-se as
provas , claudica a memria das testemunhas, a lembrana elo dcli1;o
se apaga e, ao passo que a utilidade da ao diminui , os perigos de
um erro judicirio aumentam . Para a prescrio da pena, as m es-
mas razes no prevalecem. No existem m ais os perigos de erro;
a culpabilidade foi judicialmente r econhecida, a sociedade cump ri u o
seu dever e achamo-nos em face de um delinqen te, aptu-ado como
tal. Po r que deixar-lhe o recurso de assegurar se a impunidade pe-
la fuga?" (9) .
Nos casos de rus que se transformam em pessoas decentes e
hones tas, o remdio a graa e a reabiliLao, nunca a prescrio .
Alm disso, acrescenta ADOLPHE PRINS, "esta a impunidade pura
e simples, e a impunidade um mau exemplo para o povo, que no
se d ao luxo das cons ideraes tericas dos defensores da prescri-
o". Conclui , mais ad iante, afirmando q ue "A prescrio da pena
no deve ser, em nenhum caso, ad mitida em favor dos delinqente:;"
99
t9), sendo de iamentar-se a modificao proposta pelo deput~do IBRA-
RIM ABI- ACKEL, relator da CPI sobre o sistema penitencirio bra-
sileiro, na mensagem de lei remetida ao Congresso pelo Governo Fe-
deral, no sentido de estabelecer-se a prescrio da reincidncia, no
prazo de cinco anos, de forma a possibilitar a concesso da suspenso
condicional da pena, quanto ao crime posterior. O aludido parlamep-
t~r afirmou que - "o projeto rcsultou num conjunto de normas li-
berais, mas no condescendentes" (sic) (10), no podendo o Ministrio
Pblico brasileiro permanecer alheio, de braos cruzados, diante .desta
nova "Lei Fleury", feita de encomenda, para beneficiar mais ainda
os criminosos, sob o pretexto de descongestionar a populao carce-
rria do Pas.
Conforme diz muito bem TOLOMEI - "A nica condio que
deve naturalment e acompanhar o tempo necessrio a prescrever
que o condenado nada haja feito que relembre a triste memria da
s ua culpa, vale d izer que no tenha retornado senda do crime" (11).
GIUSEPPE BETTlOL, admite, da mesma forma, a predominn-
cia dcstc prcceito penal, quando escreve - "Apenas os crimes mais
gravcs no sc apagam na r ecordao das geraes que os viu come-
tcr c por is to quc eles - no noss' ordenamento - no se extinguem
mediantc prescrio". E, mais avante, ensina - "Os delitos para os
quais so previstas a pena de morte e a priso perptua csto exclu-
dos do benefcio da prescrio porque, dada sua grnvidaclc, presumcn-
se que no sc cancelem na recordao dos homcns" (12).
Idntica orientao adotava, primitivamen te, na doutrina p-
tria, JOO MARCONDES DE MOURA ROMEIRO, - "considerando
que a lembrana dos crimes que ficam registrados em cartrio, por
meio de processos escritos, deve perdurar muito mais no seio da so-
ciedade em que se deram, do que a dos fatos constantes unicameme
de tradies verbais, exigem os legisladores tempo maior para a pres-
crio da condenao do que para o da ao penal, se rvindo de regra,
em todos os casos, a maior o u menor gravicbcle do delito para a fixa-
o do prazo" (13).
LIMA DRUMMOND, em seu estudo sobre a pre sc ri ~_;) , alm de
citar diversos autores aliengenas, acentua que - "Seria absurdo pro-
clamar a impunidade de um criminoso como castigo de negligncia do
representante do Ministrio Pblico a quem no pertence o direito elc
punir - eminen tc funo exclusivamente atribuida ao poder social"
(14), revelando, assim, outra facc do problema, qual seja, merci a
paralizante dc raros m embros do Quarto Poder do E s tado, motivada,
talvez, pelo desej o de no ser considerado pela comunidade como "pal-
matria do mundo".
Alm destes, o jur ista JORGE SEVERiANO RIBEIRO, sem emi-
tir sua prpria op inio, transcreve autores, como ZACCi'lARIAE que
1b
contesta <;leva a prescnao ser admitida nos corpos das leis penais,
tendo-a como um incentivo ao crime; e tambm, ANTONINO DE CAR-
VALHO, o qual assevera que, sob o aspecto jurdico, a prescrio vale
pela consagrao da impunidade. No aceita a prescrio da pena,
porque esta s se dar depois de concludo o processo, no havendo,
portanto, risco de que a pena seja injusta (15).
Indiscutvel, sem dvida, o pronunciamento do ento Desem-
bargador do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, Dl'. MERO-
LI NO DE LIMA CORREIA, quando declarou: "Como neste imenso B,-a-
sil afora no h quem desconhea a morosidade da Justia, principal-
mente no ramo mais til sociedade, o penal .. . Juzes negligentes,
que no respeitam prazos processuais, concorrem para o reconheci-
mento constante das prescries penais. Diuturnamente concedem os
tribunais ordens de "Habeas Corpus" sobre a evidncia do excesso de
prazo na formao da culpa de grandes e pequenos criminosos. Os la-
dr e~ so presos em flagrante e voltam a agir contra o patrimnio
alheio, libertados pela negligncia judicial, to logo decorra o pralO
da instruo criminal, mediante "Habeas Corpus", com enorme des-
prestgio para a Justia e descrena do povo na ao vigilante das au-
toridades. Sabem os magistrados que a prescrio regulada pela
pena concretizada na sentena, salvo recurso da acusao . . Sabem
que o tempo no cessa de COrrer, mas muitos no sabem que a impu-
'n idade o maior flagelo social em qualquer parte do mundo" (6).
Por ' a se verifica que autores de nomeada tm, isolqdamente,
contestado : a supremacia da prescrio . Muitos outros talvez existam,
porm, dcntro dos limites deste trabalho, a safra suficiente e oxala,
em conjunto, os pensamentos el'qJostos cresam atingindo a finalidade
a que ne propus.
Es.tamos em 1977 e ainda no se en'c ontrou o . caminho certo, pa-
ra a derrota integral do crime. Por que no se aceitar as ' idias des-
tes juristas?
O crime no descansa, est presente, noite e dia, em todos os lu-
gares, sob os mais variados aspectos. A Justia no pode, no deve
permitir, em hiptese alguma, que indivduos perniciosos sociedade,
gozem de regalias, sob o plio ela Defesa Social. Esta existir, isto sim,
com a reabilitao, que deveria ser cxigida de todos os rus condena-
dos, ao invs da porta larga e aberta da prescrio, caminho certo para
a impunidade.
O estudo dos homens e dos crimes, no sentido de se encontrar
uma soluo para estes casos, um <;los problemas mais antigos do
mundo. Se o sistema atual no est no rumo certo, urge modific-lo,
fazendo-se uma revol uo na lei penal vigente . J dizia UBIRAJ ARA
ROCHA que - "Com legislao benvola concorre, portanto, em grau
elevado, para a procriao do indesejvel fenmeno da impunidade.
101
Um Cdigo Penal benevolente ou um Cdigo complacente e protetor
constituem verdadeiras "causas eficientes" ou poderosos fatores do in-
cremento criminal _" (17) .
Tal opinio encontra poderoso apoio na erudita explanao do
ento Desemb::trgador ROMO CORTES DE LACERDA feita em 1952,
onde o mestre expe com segurana:
"No Brasil, o que vem acontecendo que os criminosos, por
mais perigosos que sejam, no so punidos exemplarmente, nem, mui-
to menos, afastados da circulao por tempo sequer bastante para que
deixem de ser nocivos paz e segurana pblicas.
Somos regidos pela Jegislno penal mais branda do mundo. E
de tal modo se abranda, na sua aplicao, esse sistema penal, que os
criminosos, levada em conta a gravidade das infraes, permanecem
praticamente impunes.
Temos que adquirir maior conscincia das responsabilidades que
nos incumbem. Cortar cerce nas escapatrias do Crime, como o livra-
mento condicional e o indulto . Abandonar o vezo de considerar os cri-
minosos vtimas e Q sociedade a culpada dos delitos. Um dos coraes
que mais forteme n te pulsaram pela misria humana do crime, DOS-
TOIVSKI, observou que em condies de meio e situao idnticas
s ele qualquer criminoso vivem centenas de milhares de outros ho-
mens que no cometem crime'. H que aplicar com justa severidade
um Cdigo suave, como o nosso, em comparao com os das grandes
metrpoles da cincia e da civilizao. Deixar de andar a descobrir
somente atenuante para os crimes. Empregar o nosso sentimentalis-
mo, j que 0 temos, em benefcio das vtimas e no dos algozes . Ter
o apoio da imprensa para aperfeioar a represso pela justa aplicao
das penas e o seu exato cumprimento, da imprensa que forma a opi-
nio pblica. A explicao para a crise em matria de represso e
crimes principalmente esta: a i mpunidade " (18).
CONCLUSES
Face ao expos to, llecessano se faz introduzir as seguintes modi-
ficaes no Decreto-Lei n 1. 004, de 21 de outubro de 1965 (Cdigo
Penal):
Emenda na 01 - Adite-se no art. 111 mais um inciso, que passar
LI ler o n I, e substitua-se a redao dada ao atual inciso na I, bem
como renumerem- se os atuais n'" I a VI que passaro a ter os
nU" II a VII:
"Art . 111 (omissis) __ .
I - em 25 anos, se o mximo da pena superior a 20 anos;
II - em 20 anos, se o mximo da pena superior a 12 e no
excede a 20,
102
III - cm 16 anos, se o mximo da pena superior a 8 e no
excede de 12;
IV - ... ; V - .. . ; VI - . . . ; VII - ...
Justificao - I\. incluso elo perodo prescricional dc 25 a nos im-
portante, porqua n to com o advento da Lci de Segurana Nacional
(Decreto-Lei n 898, ele 29/setembro/1969) e do Cdigo Penal Militar
(Dccrcto-Lci n 1.001 , de 21/outubro/1969), o pcrodo prcscricional na-
quelcs diplom as lega is elcvou-se para 40 c 30 anos, respectivamcntc
(arts . 52 c 125). Vcrifica-se, por con seguinte, que h um cspao de
10 anos, entre os prazos prescriciona is do Cdigo Castrense c o do
Cdi go Comum. Impe-se colocar a faixa elos 25 anos, para os crimes
mais graves do Cdigo Penal (homicdio qualificado, seques tro ou cr-
cere graves do Cdigo Penal (homicdio qualificado, forma qualificada
de:: envenenamento com peri go extens ivo), ou sej am, aqueles cujas pe-
nas forem superiores a 20 anos. Com esta modificao o atual item I
do art. 111 passar a II, e II a lU e assim sucessivame~te, sendo de
notar-se que o item II sofrer modificao, quanto ao perodo fixado
para o prazo prescricional dc 20 anos, que passar de penas cujo mxi-
mo for acima de 20 anos, para "aquelas cujo m ximo for superior a
12 e no r eceber de 20".
Emenda n 02 - Inclua-se no art. 111, 2, mais uma alnea,
na forma seguinte:
Art . 111 - .. . (omiss is)
l - ... (omissis) .. . ;
2 - A prescrio da ao penal comea a correr:
a) . . . ; b) ... ; c) . .. ; d) . . . ,
e) to logo es teja terminado o comportamento punvel. Se o
resultado integrante da tipicidade s aco ntece posteriormente, ento
dessc momento comea a prescrio .
103
ill0rlc. inlegrantc do homicdio consumado deslocaria inteiramente o
incio da prescrio ela ao. Entendo que esta matria merece sria
ponderao pelo nosso ICf;islador, j que no exemplo dado, um adita-
mento dcnncia ou pronncia no interrompe a prescrio" (19) .
Emenda n 03 - Acresccntcm-se ao 5 do art. 111, mais quatro
itens, corrigindo-se a redao do n IV, na forma seguinte:
Art. . 111 - . .. (omissis) ... ;
' "lO ao 4 '- ... (omissis)
5 - O curso da prescrio da ao penal interrompe-se:
I - : .. ; II - ... ; III - . . .;
IV - pela sentena condenatria recorrvel, proferida em qual-
quer instncia, no julgamento de quaisquer recursos;
V -::- pelo in terrogatrio judicial do acusado, ou sua citao;
VI - pelo provisrio arquivamento do processo, sem motivo
legal, ou por causa de a usncia do acusado;
VII - pelo fato do acusado cometcr novo delito (crime ou con-
traveno ). antes de vencer o prazo ;
VIII - pela dcsignao de data para audincia de instruo e
julgam cnto, nos p rocessos de ritos especiais;
IX - pela realizao de qualquer ato de instruo que tenha
por objetivo esclareccr a autoridade judiciria;
X - pelas atuaes que se pratiquem em averiguaes de delito
c delinqcntes, ainda que, por ignorar-se quais sejam estes, no se
'pratiquem as dili gnci as cont ra pessoas determinadas .
Justifj.::ao - Encontram-se aJ, ao lado das trs disposies do Novo
Cdigo Penal, rcl a tivas interrupo da prescrio, mais sete outras,
advindas algumas do Cdigo Penal Alemo (itens IV, V, VI e VIII),
com ' similarcs no Cdigo Penal italiano de 1938. As outras ' trs, so
oriundas. li ma ( itcm VII) elo Cdigo Penal tipo para a Amrica Latina;
outra (item X) do Cdigo Pcna l Mexicano de 1931; e a terceira (item
IX) da legis lao pcnal fra ncesa, todas com ligeiras adaptaes de
minha autoria.
:1 04
Tambm, aqui, relativamente interrupo da prescnao da
ao, de salientar o maior r igor do legislad-or alemo, maior ,.rigor
j referido acima quanto suspenso da prescrio . Justifica-se esse
rigor, pela seriedade do processo penal e pela necessidade de ' se evi-
tar requerimentos que tm aparncia de uso de plen itude de',defesa m as
que, na verdade, so simplesmente protela trios , ante a , facilidade com
que a lei brasileira permite levar o processo para a prescrio. Parece
conveniente que o legislador brasileiro medite a respei to. ,preciso
que a legislao d defesa ampla possibilidade de luta em benefcio,
do indivduo acusado de come ter crime, contriouindo assim para um
julgamento justo; mas que haj a efetivo julgamento e no fcil. pres-
crio, pois s com o julgamento efetivo que se cumpre a outra am-
pla defesa, por todos desejada, que a defesa da socie dade ~~ ' (19),
A propsito , com grande clarividncia, exps JOS ' bUARTE :
"Havia na legislao moderna, uma teNdncia q ue se no', avolu-
mou, nem tomou forma, para suprimir o instituto de interrupo da
prescrio ou limit-la a casos ex tremos , As'sim, o Prdjeto Austraco
de 1927, o Suo de 1918 e o Alem0 de 1919-1924,
~. 1 '
lU
"Com o efeito interruptivo da pronncia, o perodo de prescri-
o j transcorrido , reputa-se, completamente anulado. Reduz-se a
um nada jurdico. Como diz ROUX, repetindo lio obsedante pela
mesmeidade com que formulada em todos os tratados elementares
de Direito Penal: "o efeito da interrupo da prescrio de fazer per-
der ao delinqente o benefcio do tempo escoado e de fazer recome-
ar uma nova prescrio idntica primeira". A prescrio da ao
penal par aplicao da pena "in abstrato", que a nica existente
e a nica que podia existir, para todo -o sempre, ao tempo da pronn-
cia, interrompe-se por esta e recomea a correr por inteiro e "ex no-
vo" (22) .
106
Justificao - Julgo importante a incluso do delito acima no rol
dos imprescritveis, devido a magna preponderncia deste crime na
rea do Direito Internacional. Bastam eluas rpidas transcries, ele
comentaristas aos crimes ele guerra, BARRIE PITT eLE-O KAHN:
"Homens que tramam degradar, torturar e matar devem apren-
der que a sua vida no mai s valiosa que a da cria tura que pretende
eliminar, por mais insignificante que ela possa a seus o lhos parecer"
(Introduo - 24).
"Crimes cuntra o Direito Internacional so cometidos por ho-
mcns" - dissera o Tribunal ele Nurcmberg, "no por entidades abstra-
tas, c somente punindo os indivduos que cometem tais crimes que
as normas do Direito Internacional podem ser aplicadas" (24).
107.
Justificao - Encontra-se dispositivo idntie na Lei Penal Austraca
(art . 229, C), citada pelo Professor HERZOG, "in" "Rev . Sc. Crim.
et Dr. Peno Comp . ", n 2, 1965, sendo um dos meios eficazes para pu~
nir os grandes criminosos .
MARTINEZ DE CASTRO, citado por FRANCISCO GONZALEZ
DE . LA VEGA, na Exposio de Motivos do Cdigo Penal Mexicano de
1871, expressa que fazer com que se cumpra a obrigao de reparar
os danos e prejuzos ocasionados pelo delito "no s de estrita jus-
tia, seno ele convenincia pblica, pois contribui para ;:1. rpresso
ds delitos; j porque ass im seu prprio interesse estimular eficaz-
mente' aos ofendidos a denunciar os delitos e a contribuir na pers~
gilio dos delinquentes, ou .i porque, como o bserva BENTHAM, o
mal no reparado c um ' verdadeiro triunfo para aquele que o causou"
(28)
O em rito Professor GIORGIO DEL VECCHIO, da mesma for-
ma, se alinha entre os estudiosos que desejam derrotar o flagelo da
ci-jm inalidade, qua ndo diz:
"Atualmente, como notrio, o autor de um crime que h a ja
sofrido a pena, em que ten ha sido, de qualquer modo, dela isentado,
pode. vir a ter grande conforto e viver. na ociosidade, sem .haver res-
~''\rCido o 'd ano, is to , deixando sem reparao . seu dbito. justo
i~so? "Ningum, creio, poder afirm-lo." (29) .
GARFALO, estudou a fundo tal matria, sendo impossvel no
~eixar .de ci t-lo, em rpida anlise feita por ele:
"No se deveria pois tentar substituir priso correcional al-
gUIna coisa que torne mais difceis os grandes lucros? - porque" ao-
te-se, a priso no impede que
ru gose pacificamente os lucros do
delito depois da libertao. Os poucos m eses ou anos de encarcera-
menta representam apenas os riscos da profisso, e, para mais, eS-
tas "penas so exp iadas quase volun tariamente nas feli zes naes do-
tadas de processo aperfeioado que deixa o acusado livre at a ser.-
tena definitiva. ... (omissis) ... A profisso dos ladres e dos re-
ceptadores, dos fa lidos fraudulentos estimulada pela convico de
que com alguma habil idade podeJ:o conservar os frutos do delito
e fru-Ios depois da expiao da pena. Ningum h que no veja que
p.oderoso freio seria a convico oposta. A coao pessoal repara-
o ofereceria um sucedneo eficacssimo quanto s penas leves e
tantas vezes ilusrias dos nossos cdigos . De tal modo se realizaria
exatamente o que TARDE julga impossvel, - diminuir as vantagens
possveis da profisso do delinqente." (30).
l08
4 - A prescrio da ao penal no corre:
I - ... ; II - . . .;
III - enquanto o agente cum pre o perodo de suspenso comli-
cionaI da pena.
Reportando-se ao Cdigo Penal a tual, o Profes-sr BA-
Justificao -
SILEU GARCIA enfrenta hip tese acima refer ida:
"E agora indagamos: a suspenso condiciona l da pena' redunda
em suspenso prescr icional? Nota-se importncia na pergunta quando,
por uma infrao a q ue corresponda pequeno lapso prescri tivo, diga-
mos o de dois anos, o perodo de prova do "sursis" concedido sej:1
m aior . Tudo mostra que, durante o tempo do benefcio, no deve cor-
rer prescrio. Mas, tendo perfilhado um processo enumera ti vo dos
casos de suspenso prescricional, o art. 116, lamentave lmen te, o mi-
tiu esse, o q ue enseja dvidas . Bom argumento para contrast ar a
lacuna do ro l o de que, conforme o art . 112, le tra "a", a prescrio
comea a correr, entre ou tras hi pteses, do d ia em que passa em jul-
gado ' a sentena r evocatria ela suspenso condic ional da p ena. Como
o texto no d iz que a prescrio comea a correr de novo, aceit-
vel o en tendimento el e que, an tes, n -o havia prescr io em curso"
(31) .
E menda n" 09 - Inclua-se, onel e couber:
Art. - Esta lei ter aplicao a todos os p rocessos em cu r-
so, sem se poeler a legar que se es tar fazendo vedad a apli cao re
troativa da lei .
Justificao - Atravs do decurso do tempo no se pode transformar
a punibili dade em impu nibilida de . Nesta lut a contra o crim e, em que
todos esto engajados, h que se levantar, outrossim, este ponto de
vista, calca do em excelente acr do da 2" Cm ara Criminal do Tribu-
nal de Jus tia de So Paulo, proferido no j ulga mento de Recurso C r i-
minal n 19. 722, da Cap ital, onde fo i lanada esta em enta:
"A nova lei penal que p rolongue o lapso prescricional ter apli-
cao a to das as p rescr ies em cur so, que tero concluso na expi-
rao do prazo por ela fixado . O legislador, que poderia julgar im-
prescritve l a ao pena l, p ode, da m esma forma, aumen tar o p.razo
r equerido .
"A lei que r etarda o ponto de parti da da prescr io (por exem -
plo, que faz correr a prescrio da ao p blica do dia em que a
infrao se tornou conhecida e no do di a em que foi com etida ) de-
:ve ser assim ilada lei que prolonga o prazo p r escricional: o lapso
_ legal com ear a partir do novo ponto estabelecido.
"Em face do Cdigo Penal vigente no h proibio para a
obser vncia ele lei pos terior ao fa to, que inove em matria prescri-
'109
cionaI. A observncia da lei nova em matria de prescrio penal no
retroatividade . apenas c sim pl esm ente a funo nor!TIal da lei.
O absurdo seria a sobrevivncia da lei revogada para reger situaes
futuras, a coexistncia de duas leis".
No bojo do alentado acrdo, da lavra do relator VICENTE DE
AZEVEDO, encon tro mais elementos para fundamentar a modifica-
o proposta, quando o eminente relator assim desenvolve como idias:
"A prescrio , que CASSIODORO chamou "patrona generi hu-
mani", protetora do gnero humano, , em Direito Penal, a renncia
que a sociedade faz ao cabo de certo tempo, do seu direito de exe-
cutar uma pena ainda no sofrida . Assim a define ROUX, "Cours de
Droit . Criminel Franais", t. I, pg. 517.
Para que se verifique esta renncia mistr que se complete o
lapso de tempo estabelecido. Se, durante o seu curso, a sociedade re-
conhece que m elhor convm para a defesa de scus in teresses ampli-
lo, pode faz-lo. O criminoso no tem direito adquiri cl-o prescrio
tal como existia ao tempo em que praticou a infrao . A lei nO '"a
no encontra uma situao .iurdica definitivamente integrada.
Conseqncia : aplica-se de imedialo .
De modo geral escreve BENTO DE FARIA: "O instituto da pres-
crio representa, principalmente, um interesse social, qual seja o
de evitar a perpe tuidade elas aes, para melhor segurana nas tran-
saes, maior estabilidaele nas fortunas particulares, e mais paz entre
os cidados, tudo em proveito da ordem elo Estado." ("Aplicao e
Retroatividade da Lei", pg. 129).
Assim: "A p r escrio comeada, constituindo mera expectativa
fica sujeito, portanto, s ulteriores modificaes legislativas". (Op.
cit., pg. 130). Em apoio poderia ser citado o insigne GABBA, "Teoria
della Retroativit delle Legge": "No h direito adquirido em uma
prescrio no consumada" - a mxima aceita hoje, universalmen-
te, l?elos escritores, se bem que no sancionada por todos os Cdi-
gos .."
ROUBIER estuda minuciosamente a questo em sua obra clssi-
ca, "Conflits des Lois dans le Temps", Paris, 1929, 2 vol., pgs. 645 e
segs : Discute as opinies em contrrio, critica a jurisprudncia fran-
ces~, . e desenvolve o argumento que a base e a originalidade do seu
sist.ema: no se trata de retroatividade de lei, e sim, e simplesmente,
ele sua aplicao imediata. o princpio que deve reger toelo o direito
transitrio" (32).
Estas so, Srs. Congressistas, as emendas que tenho a honra
de sugerir, visando contribuir na medida do possvel para o aperfei-
oamento da lei penal brasileira, no que tange ao combate impuni-
dade e criminal idade .
qo
BIBLIOGRAFIA
.1 ..
.111
(23) Revista Brasileira de ritninologia e -Direito Penai, n 12, jan/
mar/66, fls. 237.
(24) Julgamento em Nuremberg Eplogo da Tragdia, Editora Re-
nes 'Ltda., Rio de Janeiro, 1973, fls. 07 e 158.
(25) Dos Delitos e das Penas, Edies de Ouro, Rio de JJaneiro, 1965,
.' . fls. 77/78 _
(26) Citado por JOO DA COSTA LIMA DRUMMOND, j referido, s
fls. 71.
(27) De l'esprit des Lois, Liv. VI, cap. XII.
(28) EI Cod. Penal Comentado y La reforma de las leys penales en
Mexico, Mexico, D . F_, Impresoores Unidos, 1939, fls. 47.
(29) A luta contra o crime, artigo publicado na Revista de Direito
. do Ministrio Pblico da Guanabara, ano 1, voI. I, 1967, fls. 4/10
(30) A reparao s vtimas do Delito, Liv . Edit. Tavres Cardoso &
Irmo, Lisboa, 1899, fls. 42/ 43.
(31) Prescrio Penal, artigo publicado na Revista Forense, n
CXXXVIII, fls. 05/10 .
(32) Revista dos Tribunais, vol. 173, fls . 584/590.
! .
uU2
BSERVAES:
BSERVAES :
INAPLICABILIDADE DA NO EXIGIBILIDADE DE OUTRA
CONDUTA NOS CHAMADOS CRIMES PASSIONAIS
SUMARIO
1. Introduo
2. Conceitos
3. Origem da no exigibilidade
4. A Doutrina da no exigibilidade
5. Admissibilidade da no exigibilidade
6. Aplicabilidade no sistema vigente
7. Desenvolvimento da tese
8. Concluso
1. INTRODUO
116
Comecemos por aquela conceituao dogmtica do crime, como
sendo um fato tpico, antijurdico e culpvel.
Portanto, para que uma ao seja considerada criminosa, no
basta que ela tenha tipicidade e an tijuridicidade - mister se faz
que seu autor se tenha havido com culpa em sentido amplo.
Dir-se-ia, ento, que o crime um edifcio sustentado em trs
pilares, dos quais a culpabilidade um deles . Ruindo um dos pila-
res, o bastante para o prdio desabar.
A culpabilidade, na maneira de dizer de BETTIOL, o ele-
mento do crime que, mais que qualquer dos outros, exprime a base
humana e moral em que o delito deita suas razes.
O "nullum crimen sine cul pa" um postulado, dos mais fun-
dam entais, do direito punitivo moderno, por isso que a responsabi-
lidade penal sem culpa j no sobrevive nas legislaes dos povos
civilizados.
O conceito de culpabilidade disputado por duas teorias, a psi-
colgica e a normativista, que querem para si a p rimazia da sua for-
m ulao.
Para os psicologistas, a culpabilidade se completa qua.ndo o
agente p ratica o fato contra expressa disposio de lei, consciente ou
ina dvertidamente, ou seja, dolosa ou culposamente .
Para os norma ti vistas, no entanto, a culpabilidade s se inteira
quando for exigvel do agente ativo um comportamento adequado
ao Direito e quando sua conduta sofrer o juzo de reprovao social.
Tais consideraes vm ao propsito de uma melhor compreen-
so da n-o exigibilidade de outra conduta, por quanto este princ-
p io germina da teoria normativa da culpabilidade.
Em suma, a cada componente da sociedade permitido se
conduzir de acordo com a norma jurdica que resgLlarda o interesse
coletivo. Mas, existem determinadas circunstncias que impermitem
ao indivduo se comportar de conformidade com esse dever imposto
pela ordem jurdica . A no exigibilidade consiste, pois, nesta impossi
bilidade razovel de se exigir outra conduta, em face da anormalida-
de das circunst ncias.
Ora, se out ra conduta no se podia eXIgIr do autor do fato, uma
vez que a ao foi executada num contexto circunstancial anmalo ,
por um imperativo da prpria natureza humana a saciedade deixa de
reprovar esta conduta, da porque esta mesma conduta deixa de ser
culpvel .
A teoria da no exigibilidade ainda no est sedimentada, mas
o Doutor LUIZ ALBERTO . MACHADO, num trabalho intitulado "Es-
11 7
tado de Necessidade e Exigibilidade de Outra Conduta", nos oferece
a seguinte definio da inexigibilidade:
"Possibilidade de se eXIgIr do agente imputvel
(capacidade de culpa), nas condies do seu atuar
doloso ou culposo, a adequao do seu comportamen-
to s nrmas de direito" . (In "Revista de Direito
Penal", do Prof. Heleno Cludio Fragoso, n 7/8, pg.
50) .
ORIGEM DA NO EXIGIBILIDADE
118
demo cocheiro obedeceu ento, e uma vez na rua a besta se enfure-
ceu e causou leses corporais a um transeunte.
Tribunal do Reich negou a culpabilidade do processa do , por-
que tendo em conta a situao do fato , dele no se podia exigir que
perdesse sua colocao e seu po de cada dia, negando-se a executar
a ao perigosa.
DOUTRINA DA NO EXIGIBILIDADE
119
ao legislador as prever. Em razo di sto, uma vitoriosa corrente dou-
trin ria acata a aplicao analgica das causas excludentes (tanto da
a ntijuridicidade com o da culpabilidade) taxativamente previstas na lei
s situaes factuais semelhantes oriundas do dinamismo da vida.
Mas, a zona no pacfica, alguns autores desacordam e acham
que a no exibilidade de eutra conduta serve apenas como causa ge-
ral de excluso da culpa, e no do injusto, como parece ser a posio
de SCARANO.
Foi EDMUNDO MEZGER, todavia, quem teve o m rito de des-
tampar dois grandes respiradouros no formalismo legal, como asse-
gura ASUA, citad-o por Souza Neto (ob. cit., pg. 157).
MEZGEP foi o ar qui teto de um "estado de necessidade supra-
legal", construdo per cima da Lei mas no por cima do Direito, no
qual se podem al'::ljar os casos em que a inexis tncia do injusto
cristalina, mas qLie no encontram perfeito acmodo nas disposies
mortas do Cdigo.
MEZGER foi o arquiteto tambm de uma "causa geral e supra-
legal de inculpabilidade", frmula em que se pode refugiar qualquer
conduta no culpvel, ainda que a lei hirta a no tenha previsto con-
cretamen te.
Tais causas supralegais foram rotuladas de no exigibilidade de
outra conduta. Quando o agente atuar em circunstncias anormais,
no se lhe podendo exigir um comportamento consentneo com os
m andamentos da o rdem .iurdica, sua conduta ser socialmente no
reprovvel o u, ento, conforme ao Direito. Em outras palavras, sua
conduta ser inculpvel ou injurdica.
Bem verdade que ainda existe muita discrepncia em volta des-
te princpio doutr inrio em formao, como j me r eferi mais atrs.
JOS FREDERICO MARQUES, porm, acompanha a opinio de MEZ-
GER, nestes termos :
"Em determinadas situaes, a inexibilidade de
outra conduta torna esta lcita, excluindo assim a an-
tijuridicidade do fato tpico: o que ocorre com o
estado de necessidade, o qual existe, consoante se v
do artigo 20, do Cdigo Penal, quando no era razo-
vel exigir-se do agente, o sacrifcio de direito prprio
ou alheio". (In "Tratado de Direito Penal", 2 volu-
m e , Saraiva, 2a. edio, pg . 225).
Na m esma linha de pensamento segue o Professor JOS SALGA-
DO MARTINS, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul:
120
bilidade . Consideramos que ela possa tambm ser
causa ele justificao, no obsta nte o agente poder
formular subjetivmnente um juzo de desvalor sobre
a ao necessitada". (In "Direito Penal", Saraiva,
1974, pg . 250).
121
EDGAR MAGALHES NORONHA, no seu "Direito Penal", 1 vo-
lume, Saraiva, 7a. edio, pginas 105/106, expe assim seu pensamen-
to em torno da admissibilidade da no exigibilidade:
"A doutrina dominante admite a no exigibilida-
de de outra conduta, mas em casos muito restritos
e determinados, mxime na esfera do dolo. Alm de
ser necessria bastante ateno ao juzo de avaliao
dos bens jurdicos, fazendo-se com que o de maior
valor prevalea, mistr cautelas especiais em ma-
tria de dolo. Com efeito, na culpa tem-se um re-
sultado reprovvel, porm, possvel apenas, ao pas-
so que, no dolo, o evento certo, o que faz , porta ll-
to, que m ais facilmente l no se exija outra con-
duta" .
SOUZA NETO tambm pensa assim :
"A doutrina da no exigibilidade de outra con-
duta deve ser aplicada, assim no mbito da culpa
como no do dolo, porm, com mais cuidado nos ca-
sos dolosos" . (Ob. cit., pgina 167).
Para que tenhamos uma noo prtica da admissibilidade do
aplica-o do princpio da no exigibilidade na esfera do dolo, vou mos-
trar-lhes um caso julgado pelo Tribunal do Reich . Uma empresa ex-
ploradora de minas concordou que, quando pelo nascimento de 'um
filho, o pai mineiro poderia ficar em casa, recebendo integralmente
seu soldo. Os mineiros ento, quando o parto acontecia num domin-
go, exigiram da parteira que declarasse que ocorrera num dia til ele
trabalho, sob pena de no lhe solicitar os prstimos . De maneira
que a parteira, para no perder o sustento, foi levada a fazer declara-
es falsas no Registro de Nascimento . Conduzida a julgamento, mas
a corte penal alem isentou-a de culpa, alegando que dela no se podia
exigir outra conduta, face as ameaas dos mineiros.
MEZGER, citado por SOUZA NETO, considerou isto um exage-
ro na aplicao da teoria.
EDGAR MAGALHES NORONHA (Ob cit., pg. 106) a seu tur-
no, tambm considera aceitvel a absolvio da obstetra.
Por conseguin te, na doutrina a aplicao da teor ia da no exi-
gibilidade de out ra conduta nos crim es dolosos discutvel. E mesmo
os juristas que a admitem acon selham muitas cautelas nesta apli-
cao .
122
o Cdigo Penal ptrio tambm, ensina JOS FREDERICO MAR-
QUES, formula uma concreta regra de exceo para "a inexigibilidade
de ou tra conduta, no artigo 16, que o erro de direito. E arrematCl
este autor:
DESENVOLVIMENTO DA TESE
123
Infelizmente, ainda hoje, em determinadas comunidades b rasi-
leiras, esta terrvel categoria de assassinos continua proliferando, por
isso que comumente so p remiados com inconcebveis absolvies.
Vim a este Congresso para conspirar contra to ma lss direi-
tos de ficar impune, porque na minha concepo, a exaltao des-
tes h omicdios odiosa e contrria aos interesses fundamentais da
espcie humana.
Os defensores dos passionais tm talhado com mos de m es-
tre artificiosas teses, obscurecendo com os recursos d a sua arte os
grotescos motivos que impelem a estes crimes.
rmto comum, depois dos instantes celerados, estes crimino-
sos bracbrcm que mataram para lavar a honra ultraj ada . Mas, que
animalesca, absurda e brutal man eira esta de lavar uma honra q ue
no foi atingida?
Esta a grande e primeira base cedia dos argumentos levan-
t ados para obter a impunidade dos passionais, posto que a honra
destes no maculada com a prevaricao da companheira .
A honra um atributo personalssimo, est em cada u m de ns
e no nos outros. Ela no pode ser manchada por atos de tercei-
ros. Considerar-se ofendido na honra porque a m ulher m anteve con-
gresso sexual com outrem, um absurdo lgico, u m raciOCll11O su-
mamente contraproducente. Numa situao desta, no sob ra dvida
que desonrada a mulher prevaricadora .
Na verdade verdadeira, o indivduo que mata em es tas circuns-
t ncias, nem sempre age empurrado por um sentimento nob re, de
honra fer ida. Geralmente o mbil da sua conduta criminosa um p ri-
m itivo instinto de vingana, um dio brutal sacudido no seu esp-
r ito por um "orgulho de macho ferido", na observao descompromt:-
tida de um velho professor de Direito Penal da Universidade de Var-
svia.
Indiscutivelmentc os Tribunais Popubres no nosso Pas, costu-
m eiramente no tm tido a sutileza de alcanar a fragilidade do argu-
mento, segundo o qual o passional mata para lavar a honra ferida . O
r esultado disto, que as absolvies, mormente nas pequenas cidades,
vo se empilhando assustadoramente enquanto os passionais levan-
t am brindes ingenuidade dos juzes leigos .
Os Tribunais Togados, porm, vm reagindo e se inclinando p a-
r a o sentido inverso. O Tribunal de Jus tia do Estado de So Paulo,
por exemplo, tem reiteradamente decidido assim:
"Invocada a infidelidade conjugal, s h ressal-
tar que o Direito no autor iza a pena de m orte que
se p retende justificar, imp osta e executada pelo cn-
124
juge trado, revelia dos Tribunais. A lei prev par
a hiptese sanes outras, de ordem civil ou crimi-
nal, e adver te que a emoo e a paix'O n'O excluem
a responsabilidade penal". (RT 432/ 308).
De outra::; vezes , em rasgos de bem estudada genialidade, os
advogados reverberam nos espetculos teatrais do Jri que seus cons-
tituintes mataram sob uma irressistvcl co ao da sociedade.
Embora no "salo dos passos perdidos" esta coao moral ir-
ressistvel dos preconceitos sociais represente um miraculoso "acha-
do" para os desvalidos passionais, a tese no encontra 'O menor res-
paldo na lei ou na realidade viva dos fatos.
Um dos requisitos da coao irresistvel, isentadora de culpa
modelada na p r imeira parte do artigo 18 do Cdigo Penal em vigor,
a existncia de um elemento coator, fsico ou moral, o nico pas-
svel de pena. A excludente, nos termos da legislao vigente e a
vigir, no se completa com abstraes, porquanto se exige um res-
ponsvel pelo crime, para ser punido. Fora desta verossimilhana, tudo
no passa de artimanhas deturpadoras da vontade do legislador, me-
dianamente evidenciada n texto legal. Tal como ocorre com a bem
arquitetada coao da sociedade, na qual no aparece um coator pal-
pvel e passvel de apenao.
Via de consequncia, alegado que a coao partiu da sociedade,
no estar configurada a desculpadora definiu na primeira parte do
artigo 18 do Cdigo Penal atual, por ausncia absoluta de um sujeito
concreto sobre quem possa recair a sano .
Ademais disto, se presso da sociedade houver, sobre o coato,
tal coao no ser mo.ral, como quer a lei, e sim social, a desconfigu-
rar da mesma maneira a causa de inculpao definida no antemencio-
nado dispositivo, visto que, segw1d'O tal dispositivo, a coao h de
ser moral ou fsica .
Esta interpretao da primeira parte do artigo 18 do Cdigo
Penal vigente, j vem sendo admitida pela E xcelsa Crte de Justia
do Pas:
"Julgamento pelo Tribunal do Jri. Inviabilidade
de quesito em torno da exclud ente da coa moral
irresistvel. O artigo 18 do Cdigo Penal estabelece
que pelo delito praticado Sb coao irresistvel so-
mente r esponde o autor da coao, pois o executor
apenas um instrumento . . . " (RTJ 73/739).
Acontece que renomados penalistas doutrinam que a no exi-
gibilidade de outra conduta , com geral causa de excluso, "pode apli-
car-se, por analogia, a caso s semelhantes aos expressamente previs-
tos no sistema", c ~r. ; o adverte ANIBAL BRUNO (ob. cit., pg. 102) .
125
E acrescenta este autm':
"Na realidade so casos de verdadeir as lacunas
na lei, que a analogia vem cobrir pela aplicao de
um princpio latente no sistema legal. a ana-
logia "in bonam partem", que reconh:o::emos como
tendo aplicao no Direito Penal" .
Como j dissemos anteriormente, tambm JOS FREDERICO
MARQUES e SOUZA NETO entendem que possvel e vlida esta apli-
cao analgica .
Da decorre que, embora a Lese da coao da sociedade no pr e-
encha os requisitos da excludente prevista no ar Ligo 18 do Cdigo Pe-
nal em vigor, mesmo assim ela poder ser arguida por analogia .
No sou particularmente contrrio aplicao analgica da
no exigibilidade, como causa geral do crime ou da culpabilidade, aos
casos especificados no Estatuto Penal. O que eu entendo e sustento
que, nos chamados crimes passionais, no PGde prosperar esta apli-
cao analgica ao artigo 18 . este o mago da tese que submeto
apreciao dos meus ilusLres colegas congressis tas .
Admitir tal aplicao analgica ao artigo 18, da astuciosa coa-
o da sociedade, parece a mim um violento atentado capacidade
de compreenso humana, uma heresia jurdica descomunal e acin.!
tosa s regras preservadoras da vicia social.
126
o que indesmentvel que, na reao pri mitiva, brbara, sat1
guinria do criminoso passional, no h nenhuma sensao de hon-
ra manchada, nenhuma motivao amorosa, como popularmente ain-
da se acredita.
Todo aquele que entregar um pouco do seu tempo para medi-
tar sobre o assunto, h ele concluir desta maneira .
ROBERTO LYRA . um dos m ais humanos juristas brasileiros,
um promotor que chegou a se desencantar nas suas acusaes quan-
do comeou a frequentar o estado lastimvel dos nossos presdios,
gritou aos ventos, indignado:
"H dio de morte . Amor de morte inveno
elos assassinos ".
E acrescentava o velho humanista :
127
No se poder justificar jamais a atitude da queles que, comd
registrou o saudos' Nelson Hungria, possudos do "dio inexorvel
dos m aus - impiedosos, covardes, sedentos de sangue, por ejando
vingana - vem na esposa apenas o objeto de sua posse arbitrria,
desapercebendo-se, tais indivduos, de q ue h nela uma alma que
sente e se revolta. Certamente, a lei e a moral no pcr:Tlitem que a
mulher prevarique, ainda quando maltratada e humhada pelo ma-
rido ; mas negar-lhe, por isso, o direito de viver , seria um r equinte
de m aldade" (In Com entrios ao Cdigo Penal, vaI. V, Forense, 3a.
edio, p gina 155) .
J. ALVES GARCIA, escrevendo sob re os passionais , asseverou
que "na m aioria dos delitos passionais, h mais bestialidade, m ais
furor ciumento e cupidez, do que amor. Muitos u xoricdios que re-
vestem aparncia de pass ionais no so seno a ssassnios frios e cal-
caldo s e envolvidos de bem estudada emocionalidade Apud Ribeir o
Pontes, ob. cit., pgina 191) .
"Negao da lei, de q ue todos os outros crimes
so a simples violao, regresso barb rie, r egres-
so animalidade, eis o que o crime p assional",
sentenciou Lon Rabinowicz, no seu famoso livro "O
Crime Passional", 1961, pgina 234.
Por am or, pois, incontestavelmen te no se com et e o mais gra-
ve de t odos os eventos lesivos; nem tam pou co, como acredito ter de-
monstra do farta, nos crimes passionais no se mata p ara limpar a
honra.
As comunidades que ainda assim no entendem, devem ser es-
timuladas a r eparar este perigoso engano, e a pena um dos m eios
para ajud-las a consertar o equvoco que esto cometendo.
De fato . A pena auxiliar tais comu nidades a r econsiderar sua
errnea maneira de pensar, fazendo-as ver o erro em que esto in-
cidindo, quando pensam ser possvel destruir uma vida humana sob
a impulso amorosa . Realmente esta maneira de pensar se resume
num absurdo sem qualificao . O prprio Eurico Ferri o mais dis-
tinguido defensor dos criminosos passionais, relacionou o amor no
elenco das paixes sociais, que no conduzem desagregao social .
E se o crime de homicdio atenta fundamentalmente contra a or-
dem e a paz coletivas, certo que, no pensamento de Ferri, o am or
j amais poder servir-lhe de mvel .
E o au xlio a ser fornecido pela pena, neste p rocesso de reedu-
cafo d as comunidades, resultar do carter intimidativo daquela .
Pode parecer estranho falar em reeducao social, m as a hist-
r ia tem demons trado que as sociedades podem ter desviado o cu rso
das suas verdadeiras vocaes , em determinados momentos do seu
128
evoluir; quando se deixam, por uma incrvel inadvertncia, te1eguiar
por movimentos idealistas daninhos e que pem em risco a sua pr-
pl'ia integridade do corpo social . Tal como ocorreu , segundo j afir-
mamos aIlteriormente, com estas comunidades que ainda hoj e, se
.deixa m envolver por es ta pregao romntica .. .
129
f letlriam m ais nos riscos que correm; e mais nume-
rosos seriam , ento, esses vingadores falhados, Si-
gaiev (da magnfica novela de Tchekov), que entra m
num arm eiro para comprar um revlver e saem com
uma rede para apanhar cordonizes". (Ob. cit., pgi
na 226) .
Tambm ALIMENA estava de acordo com a pOSIao .que de-
fendo, quando afi rmava que a pena no s age como dtermjnante
sobre a conscincia dos provveis e possveis delinque]Jtes, masexer-
ce, tambm , a sua maior eficcia na consolidao contnua, .lenta e he-
reditria, do senso moral (apud RABINOWICZ, ob . cit.! pg . 227).
DURKHEIM tambm encontrava esta "misso moral" no ins-
tituto da pena, visto que, para ele, "as paixes humanas s se detm
perante um poder moral que respeitem". Se falta qualqer auto:-i.
dade desse g' nero, a lei do mais forte que triunfa e, latente ou agu-
do, o estado ele guerra , necessariamen te, crnico, acentua o grande
socilogo (apuc1 RABINOWI CZ, ob. cit., pgina 227) .
Pois bem , m eus senhor es, a partir do momento que estas co-
com unida dcs en lender em qu e a ao criminosa do passi-onal pode ' ser
instigada po r tudo , menos pela nobr eza do amor ou (l::! honra maculada;
a p ar ti r de ento elas no m~l s aprovaro a condu ta .::ssassina que
nos dias correntes do tanto prestgio.
Pois enlo, se a base em que assenta o princIpIo ela no eXIgI-
bilidade de ou tr a conduta, como causa geral de excluso da culpabi-
li dade, precisamente esta ausncia de reprovao social prtica
criminosa, logicamente no ser mais possvel arguir esta teoria em
favor elos chamados criminosos passionais, desde que se abram os
o lhos do povo e os faam enchergar a impossibilidade de se cometer
um homicdio por amor.
De ressaltar, como j acentuei retro, que nem todos os grandes
penalistas Go favor veis ao princpio da no exigib ilida de. Mesmo
os que se manif stam em concordncia c-om o princpio, repetem
. w1ssonos muila cautela na sua aplicao nos delitos dolosos, princi-
palmente nos comissivos.
J: declare i tambm que no perteno ao rol dos que rene-
gam o princpio, porque me parece uma heresia querer negar valia
e utili dade a el e, po r mim considerado como um avanado passo da
cincia penal , a lOm ar possvel uma Justia m ais humana e m a is
justa . O que me parece ser necessrio, o encravamento de marcos
limtrofes de s ua admissibilidade prtica.
Nos crimes passionais, por exemplo, onde a premeditao
uma constante, onde os criminosos di spem de tempo para meditar
longamente sobre o delito c para estudar os detalhes mnimos de sua
130
preparao e execuo, a mim- m e prce extremamente impossvel ad-
mitir a aplicao da no exigibilidade, porque outra conduta era ra-
zoavelmente exigvel dos agentes ativos.
De realar tambm que a admisso da teoria, em proveito dos
passionais, por certo acarretar um afrouxamento da represso e um
amolecimento da firmeza que devem ter as regras do Direito Pena l,
com srios gr avames para a vida societria .
~ 131
ONCLUSM)
Nossa Instituio Ministerial carrega sobre os ombros, no elen-
co e suas inmeras atribuies, este pesado fardo de por em movi-
mento a pretens o punitiva estatal, ao cabo de, lutando pela conde-
nao do violador do preceito contido na norma penal, recompor. a or-
dem jurdica balanada e restabelecer a paz social estremecida com o
crime.
Como a teo ria da no exigibilidade encrespa ainda mais as in-
tranquilas guas da responsabilidade criminal, no me parece reco-
mendvel ao Ministrio Pblico ficar d:istanc:i ado dos alvoroados
debates que se pr ocessam em torno do importante tema.
No que esteja autorizado a afirmar que o Ministrio Pblico
Nacional, por seus membros, se encontre aptico diante desta conten-
da jurdica criada em derredor da no exigibilidade, teoria que ain-
da se encontra no embrio. No, no isto. Minha inteno foi, to
somente, agitar a questo por entre os meus honrados e cultos com-
panheiros do "Parquet" brasileiro, na tentativa de trazer uma cola-
borao apenas, a mais plida que seja, aos que, como eu, se vm
dedicando mais diretamente pela matria.
Agradeo a benevolncia dos que me ouviram a leitura cansa-
tiva deste trabalho. E quando retornar ao meu rinco, ao convvio
dos meus filhos , farei questo de lhes dizer que corajosamente, em-
bora sem brilho, deixei aqui o meu grito de repulsa impunidade de
uma classe de assassinos disfaradamente denominados passionais .
E que eu possa alimentar a esperana de nunca mais ouvir meus
poetas das barrancas repetirem estribilhos desta na tu reza .
"Sobre a mesa de caixote,
O defunto espia a vida com seus olhos de mais nada ... "
Um dia, quando ainda era menino, assisti um espetculo de cru-
~ldade indefinivel - um homem enfiou uma faca aguda, repetidas ve-
zes, at cansar o brao, no corpo branco e desnudo de uma mulher
que ele dizia amar; depois, montou seu cavalo, e tomou o rumo de
uma estrada enlamaada da cidadezinha onde eu morava! ...
Talvez estas vozes escabrosas do meu passado, de certa ma-
neira, influenciem esta minha posio to sistematicamen te contrria
absolvio dos passionais.
De qualquer maneira, procurei dar um cunho cientfico minha
sustentao, sem ter a veleidade de ter impressionado os ouvintes.
Terminantemente, porm, fica meu clamor:
- No pode haver impunidade para os criminosos
passionais!
Sobretudo a no exigibilidade, como causa geral
de exculpao ou de descriminao, no lhes po-
de aproveitar!
132
OBSERVAES:
OBSERVAES :
IRRETROATIVIDADE PRESCRICIONAL DA AO PELA
PENA CONCRETIZADA
El1erards Mota e Matos
Membro do Ministrio Pblico do Distrito Fedem!
SUMARIO:
1) PRESCRIO
r.. Conceito;
II . Fases e termos;
IIl. fund<1mentos: a - jurdicos
b - sociais.
IV. Causas interruptivas:
a - Da ao
b - Da condenao.
2) FIXAO DO T.EMA EM TESE.
3) ALTERAES DA LEI N 6.416/ 77.
4) CONSEQUNCIAS ANOMALA3 DA PRESCRIO RETROATIVA:
1. Momento ou tempo;
2. Incio da prescrio do 1, a rt. 110;
3. Inobservncia de preceito legal vigente;
4. Subverso processual;
5. Incentivo chicana;
6. Falta de antevidncia processual;
7. Revogao de poderes jurisdicionais da niagistratura;
8. Desfigurao do Instituto;
9. Contrariedade frontal lei;
10. Incongruncia interpreta tiva;
11. Inadaptao ordem processual.
5") CONSIDERAES FINAIS.
6) COROLRIOS.
7) PREMISSAS CONCLUSIVAS.
8) CONCLUSO FINAL.
1) PRESCRIO
I. Conceito:
No consenso predominante a prescnao penal a perda do di-
reito de processar o delinquente ou de aplicar-lhe a pena imposta na
sentena, pelo decu rso do tempo .
, assim, a extin do direi to de promover a ao penal ob.i e-
tivadora do "jus puniendi" ou do di reito aplicao da penalid<tde
imposta, donde a p rescrio da ao ou da execuo, respectivamcl1(e
antes ou depois de a sentena condenatria transitar em julgado.
A inrcia do titular da ao, por qualquer motivo, extingue a
responsabilidade aps o decurso de determinado tempo legalmente
previsto.
Apresenta-se como m eramente extintiva de direito, relativamente
ao titular do mesmo, porm, do lado oposto, no deixa de ser cons-
titutiva de direitos com relao ao autor do delito prescrito, pois este,
sujeito a uma situao aflitiva, se v restitudo da irrestrita facul-
dade que o isentar da cao p rocessual ou punitiva, respectivamen te,
se a prescrio ocorrer antes ou depois da sentena condenatria de-
finitiva.
O tempo prescricional, ao extinguir o direito do titular da ao
penal ou da pretenso punitiva, resti tui o do delinquente, afastando-
lhe a espada de Dmocles .
Apenas p ermanecem conseqncias. Como a prescnao no po-
de apagar o crime, es te servir como ponderao futura no aquilata-
menta dos antecedentes de seu autor. Se se verificou aps a condu-
nao, opera efeito para o reconhecimento da reincidncia.
11. Fases e termos:
Na prescri penal, duas fases hbeis sua concretizao se
apresentam:
l) Antes de transitar em julgado a sentena condenatria;
2) Depois do tr5.nsito em julgado de tal sentena.
No primeiro caso tra ta-se da prescrio da ao enquanto, no
segundo, da execuo ela pena imposta.
No havendo condenao definitiva, a prescnao regulada pe-
lo mximo da pena abstratamente considerada. Se a houver, o tempo
prescricional regula-se pela pena concreti21ada.
136
Apenas uma exceo legalmente previs ta :
Se da sentea condenatria somente o ru recorreu, no sentio
assim possvel a aplicao de pena maior, em razo do princpio ex-
presso no art. 617 do Cd. Proc. Penal, que impede a "majoratio in
pejus", a prescrio fixada pela p ena concretizada na sentena.
A prescrio da ao se inicia, com ea a correr, a partir do -:lia
em Cl"e () crime se con s umou , ou scja, do dia em que a fig ura tpic.l
se cunsiderou ofendida pela r eal izao de todos os seus elementos,
nos tel'm-os das ini caes previ s tas llas diversas letras do art. 111
clu Cdigo Penal. Logo, o prazo se inicia a partir do resultado natural
ou no rmativamcn le considerado .
o comeo da prescrio condenatr ia ou executria , em re-
gra , o dia em que passa em julgado a sentena punitiva - art. 112
letra "a" do Estatuto Substantivo.
IH _ fundamentos: a - Jurdicos
b _. Sociais
a. No Direi to Ptrio, a p rescrio causa da extino da punibi-
lidade do crime. Se verificada antes do recebimento da Denncia ou,
depois desta, antes da "coisa julgada", a extino do direito de
ao. Se sobrevier "res judica ta " constitui um perdo de pena .
r:: insustentvel a posio adotada no Cdigo Penal Italiano de
1930 atravs do seu artigo 157:
"A prescrio extingue o crime".
Sendo o crime o evento ou resultado advindo de uma ao,
em sentido duplo, os atos realiza dos e suas consequncias jamais po-
deriam scr apagados pela prescrio. '
137
Assim, antes, a ao direito abstrato e autnomo que surge
concretamente com o crime a ser perseguido e se apresenta legitima-
da ativamente com a "notitia criminis" integral.
Nestes termos, o conhecimento integral da prova do crime, so-
mente depois da p r escrio, no autoriza a afirmao de extino des-
te mas sim da ao pois esta correspondente ao direito da soce-
dade ou do particular, pr.existente, e que surge concretamente logo
aps a consumao do ato ilegal revestido de todos os elementos ca-
racterizadores de um ilcito penal.
O preceito do art. 75 do Cdigo Civil:
"A todo direito corrcsponde uma ao que o assegura" - tem
uma ,amplitude e alcance ilimitados.
Por isto que a ao, como faculdade ou norma de agir, con-
vive com o direito, potencial ou con cretamente existente.
b. O transcurso do tcmpo concretizado pela inrca fundamenta
a prescrio.
138
IV. Causas btterruptivas: a - Da ao
b - Da condenao
a. Todas as causas interruptivas enumeradas no artigo retro men-
cionado, se verificadas antes do trnsito em julgado da sentena fi-
nal, constituem razes que interrompem a prescrio da ao penal.
assero indiscutvel: o curso da prescrio interrompe-se di-
ante de todos os atos demons tradores do propsito do Estado no sen-
tido da "persecutio criminis" conducente punio final.
Tal se compreende em razo de ser a inrcia um dos principais
fundamentos do instituto, constituindo a atividade o interesse contr-
rio ao xito prescritivo.
Assim gue o recebimento da denncia ou queixa, a pronllcia
ou deciso confirmatria desta e a sentena condenatria recorrv'el,
so causas interruptivas do caminho prescricional enumenlqas no
art. 117 . . .
139
Apesar da evidncia, o Colendo Supremo Tribunal Federal, in-
terpretando o pargrafo nico do art . 110 do Cdigo Penal, hoje par-
grafo 1, conforme modificao introd uzida pela Lei 6.416 de 24.05.77,
firmou jurisprudncia, consolidada pela Smula 146, assim redigida:
"A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na
serltena, quando no h recurso da acusao".
A Smula est redigida conforme a Lei inspiradora. Sua inter-
pretno que foi desvirtuada em sentido incompreensvel.
COID.o uma das consequncias principais: se o lapso prescnclo-
nal baseado na pen a concretizada na sentena, com trnsito em jul-
gado para a acusao, suscetvel a tornar prescrita a ao, no in-
terregno cio termo inicial a qualquer coisa interruptiva - consumao
denncia ou desta sentena condenatria - decreta-se a extino
da punibilidade pela prescrio, fazendo-a retroagir para alcanar o
tempo anterior referente ao curso da ao.
(No captulo seguinte faremos observaes cOl-relacionadas a
este ltimo pargrafo, quando teceremos rpidas apreciaes sobre a
novel Lei n 6 .416).
Entret~nto, o nbsurdo no permaneceu e nem permanece inerte
pois uma corrente, iniciada pelo eminente Ministro Luiz Gallotti e aca-
tada por tantos outros de envergadura, continua a ponderar nos jul-
gamentos do Pretrio Excelso e na doutrina predominante .
O Cdigo Penal de 1969 havia inicialmente fulminado a inter-
pretao retroativa ao inserir no preceito conhecido, da norma do en-
to pargnifo nico do art . 110, a expresso "da por diante", formu-
lando assim o enunciado:
"A prescrio, depois da sentena condenatria de que somente
o ru teIlha recorrido, regula-se tambm, da por diante, pela pena im-
posta e verifica-se nos mesmos prazos".
A exposio de motivos justificou:
"Em matria de prescrio, o projeto expressamente elimina a
. prescrio pela pena in concreto, estabelecendo que, depois da sen-
tena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, ela se r e-
gula tambm, da por diante, pela pena imposta . Termina-se, assim,
com a teoria brasileira da prescrio pela pena in concreto, que tec-
nicamente insustentvel e que compromete gravemente a eficincia e a
seriedade da represso".
Entretanto, em 1973, oriundo do Executivo, foi modificado o en-
tendimento inicial, para estabelecer a prescrio retroa tiva pela pena
concretizada, hoje reconhecida no Estatuto Penal de 1969 porm, de
vigncia ainda incerta e mesmo duvidosa dado a gama de interesses
141:)
conflitantes que sempre emperraram a mquina corretiva e evolutiva
da legislao brasileira,
O certo que a modificao veio, apesar dos incisivos termos da
exposio de motivos ,
O Cdigo Penal Militar, de outubro dc 1969, acato u o princ;:>io
da retroao do prazo prcscricional ao cxpressar no seu artigo 125,
1 que:
141
"
' '; ao mI'lcionar, no pargrafo 1 retro transcrito, que esta "impor-
ta to somente em renncia do Estado pretenso executria da pena
. principal, " .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (grifei).
No nos parece adequado juridicamente nem de boa tcnica o
princpio, ~ntretanto, fixou a assero conducente a que a prescrio
do parg. 1 do ar t. 110 trata "to somente", "em renncia" " pre-
tenso execu tria d a pena".
1. Momento ou Tempo:
No se compreende julgar extin ta a ao na fase destinada
execuo.
4. Subverso processual:
,'l!42
Obrigando os representantes da Justia Pblica medidas in
compatveis com a ordem jurdica processual como:
;' 143
6. Falta de antevidncia processual:
Se a retroao em exame constituir regra pena l, a adaptao de
preceitos processuais adequados seria mais do que necessria. Porm ,
nada se cogitou no novo Cdigo de Processo Penal enceta0o e nem lla
decantada "reforma do judicirio" que no cuidou do mundo da pri-
meira instncia, do aparelho judicirio de apo io ou auxiliar, como a
"grancie panela a nele fervilha a quase totalidade dos problemas ", pa-
recendo destinada a continuar na mesma, sem consequncias corretiv,ls
aos impasses surgidos.
7. Revogao de Poderes Jurisdicionais da Magistratura:
" 145
in concies de faz-lo se houvesse recrso exclusivo do ru. Se no,
inexistiria por falta de condio_
incrvel, mas esta a interpretao emergente da Suprema
Corte, deixando, em desabri go, o preceito processual.
5) CONSIDERAES FINAIS:
146
Nestes termos, j se pode ordenQr 'Os seguin les.
6) COROLARIOS:
7) PREMISSAS CONCLUSIVAS:
BIBLIOGRAFIA
. 147
Anbal Bruno - Direito Penai - Parte Gerai - Tomo ,30 ecl. Fo-
rense - Rio - 1967.
Bento de Faria - Cdigo Penal Brasileiro - VoI. 11 - ed. Distribui-
dora Record - Rio - 1961.
E. de Jesus Damzio - Direito Penal - Parte Geral II - ed. J03
Bushatsky - So Paulo - 1972.
E. Magalhes N07'Onha - Direito Penal - Introduo e Parte Geral
- VoI. 1 - ed. Saraiva - So Paulo - 1959.
Jos F.rederico Ma rques - Elementos de Direito Processual Penal _
1" voI. - ed. Forense - Rio-So Paulo - 1961.
Jos Salgado MW'ins - Direito Penal - ed. Saraiva - So Paulo _
1974 . .
148
OBSERVAES :
OBSERVAES:
o SANCIONAMENTO PENAL EM CASOS DE FALSIDADE
DE ATESTADO ODONTOLOGICO
SUMARIO
I - INTRODUO
Il - A COMPETNCIA DO CIRURGIO-DENTISTA NO ATESTAR
III - CONSIDERAO JURDICO-PENAL DO ASSUNTO
IV - INCLUSO DO ATESTADO ODONTOLOGICO FALSO EM DIS-
POSITIVO PENAL PROPRIO
V - CONCLUSES
BIBLIOGRAFIA
I - INTRODUO
~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .... t.
152
III - atestar, no setor de sua atividade profissional,
estados mrbidos e outros, inclusive para justific::i-
o de faltas ao emprego ."
Calcando-se a definio do atestado odontolgico naquela que
foi dada por Souza Lima, conforme referncia de Tanner de Abreu,
para o atestado mdico, tem-se que o mesmo constitui a afirmao
simples e por escrito de um fato odontolgico e de suas consequn-
cias.
Segundo a legislao em vigor, perfeitamente vlido o ates-
tado firmado por um cirurgio-dentista e alusivo, entre outras coisas,
a um estado mrbido, s condies de sanidade oral ou justificao
do afastamento de um paciente do seu trabalho por motivo da do-
ena
Fala o legislador em estados mrbidos.
Como evidente, esses estados esto relaci-onados com enfermi-
dades que podem atingir os pacientes . Guardam os atestados de mor-
bidade grande responsabilidade para quem os d. lgico que o for-
necimento dos mesmos deve ser precedido dos necessrios exames te n-
dentes a esclarecer as condies de sade do paciente. Observe-se, igual-
mente, a necessidade de respeito aos limites da profisso, a fim de
que no se vcnha a tipificar a figura prevista no art. 282 do vigente
Cdigo Penal .
Merece referncia o fato de dever constar expressamente ou no
do atestado a enfermidade de que o paciente portador, em face do
segredo profissional, que constitui, a um s tempo, dever imposto pela
tica, obrigao de cCl1'ter legal (no caso, por exemplo, de ter o pro-
fissional de proceder notificao compulsria de uma doena) e
direito, dado que, afora as hipteses legais, o profissi-onal o rbitro
de sua conduta, no que diz respeito revelao ou no do segredo,
no havendo nada, nem ningum . que possa obrig-lo a revelar aquilo
de que tomou conhecimento no legtimo exerccio de sua profisso.
No tocante a este assunto, mister ter presente o contido nos arts.
154 e 144, respectivamente, dos Cdigos Penal e Civil e, bem assim,
nas norm as adjetivas alusivas matria.
Afigura-se, assim, impertinente a exigncia feita por certas en-
tidades, no sentido de constar do atestado a declarao expressa do
estad-o mrbido.
O certo que, a especificao desta ou daquela doena, alm de
poder constituir quebra do sigilo, no representa, por si s, garantia
eficaz da veracidade do atcstado que, como bem acentua Tanner de
Abreu,
"vale pelo nome que o subscreve, pel-o valor moral
de quem o assina".
153
Acrescenta, ain da, o m esmo m es tre que:
"O mdico, o u o p rofissional dentista que se
p resta a firmar um atestado falso no t er dificul-
dade nem grande escrpulo em fa ntasiar um diag-
nstico" .
O texto legal alude, em seguida, a e outros, expresso que se
apresenta vaga, sem delimitao.
Ao estado mrbido contrape-se o de sanidade.
A forma pluralizada da expresso poderia conduzir ao raciOCll11O
de que era facultado ao cirurgio-dentista a atestao do bito, o que
in ocorre, posto ql!~ tal procedimento da competncia exclusiva do
mdico.
Fora referir que a lei, curiosamente, autoriza ao cirurglao-
dentista, quando no exerccio da [uno de perito-odont logo, em casos
de necropsia,
"utilizar as vias de acesso do pescoo e da cabe3."
(art. 6, item IX, da Lei n 508.1, de 24.08.66) .
No deixa de ser paradoxal o fato de permitir a Lei que faa
necropsia quem n-o tem condies legais 'para atestar o bito. A dis-
cusso da matria, neste sentido, foge, todavia, ao mbito do presente
trabalho .
Efetivamente, na expresso e out1'OS devem estar contidos os
atestados que dizem das condies de sanidade oral, da necessidade
de determinados tipos de tratamentos, como protticos, ortodnticos,
ortopdicos ou clnicos de um modo geral, que afirmem estar deter-
minada pessoa sob os cuidados profissionais ou se refiram a motivos
que impeam ou venham a impedir o paciente de desempenhar suas
obrigaes etc . . bvio, que o caso especfico que ditar o con-
t edo do documento, o qual dever corresponder r ealidade.
154
r u rgio-dentista para atestar, fato que poder ter motivado recusa ele
documen to firmado pelo aludido profissional.
H, ainda, que referir, por ser de interesse para o desdob r a-
m ento da matria, que possvel a distino de trs tipos de at es ta-
dos m dicos, o mesmo podendo ser dito em relao aos odontolgicos,
quais sejam: oficiosos, administrativos e judicirios .
155
Na reforma imposta ao ltimo dos mencionados dispositivos,
pela Lei n 6016, de Jl.12. 73 , foi efetuada mudana na numerao
do artigo e em seu texto que, melhorado, ficou assim redigido:
"Art. 335 - Dar o mdico, no exerccio de ,>ua
profisso, atestado falso:
Pena - deteno, at um ano, ou pagamento de
cinco a quinze-dias multa."
Inexplicavelm ente, fo i suprimida a agravante prevista no par-
grafo nico do art. 302 do Cdigo Penal vigente e que diz respeito
consecuo de delito com o fim de ser obtido lucro.
O delito em estudo destacou-se da falsidade ideolgica. Trata-se
de crime prprio, posto que o sujeito ativo do mesmo s pode ser
mdico que se encontre no exerccio da profisso .
Necessrio se faz para a caracterizao que o agente seja um
profissional legalmente habilitado, fato que se traduz pela necessi-
dade de ser o mesmo possuidor de ttulo idneo obtido em escola ou
faculdade oficial ou reconhecida e devidamente registrado e anotado
nas entidades competentes, de acordo com as normas constitucionaIS
e administrativas, e que esteja desempenhando o seu mister dentro dos
limites do seu mbito profissional, dado que o desrespeito a essas
normas tipificaria a ao capitulada no art. 282 da Lei substantiva
penal.
Em assim sendo, no pode o mdico atestar fato relacionado
com doena cujo diagnstico e tratamento sejam da alada do ciruc-
gio-dentista . Em casos que tais, deixaria o atestado de ter validade
necessria, vez que, em primeiro lugar estaria caracterizado o exer-
ccio ilegal. da Odontologia por parte do mdico e, em segundo lugar,
ter-se-ia de perqu ir ir da competncia tcnico-cientfica do atestan!e
p ara diagnosticar corretamente questes de na tureza eminentemente
odon tolgica.
A ao tpica no delito em referncia consistir em dar atestauo
onde conste, por escrito, o que no verdico ou negado o que o .
Note-se que, mater ialmente o documento deve ser autntico.
Consuma-se o crime no instante em que o documento entre-
gue ao interessado, diretamente ou no, sendo irrelevante o des tino
que se lhe possa dar. A tentativa admissvel, certamente .
No h negar, como, alis, referem os tratadistas, que o falso
deve estar relacionado com o fato mdico e no com o juzo ou a
convico do profissional.
Como o atestado representa um documento de cunho cientfico,
evidente que o fato desta natureza que deve ser real. Se nada in-
156
cuz excuso da verdade cientfica. no possvei arguir a falsi-
dade documental. O eminente mestre Magalhes Noronha bem se ma-
nifesta sobre este assunto.
A infrao em tela est situada entre as que ofendem a f p-
blica. Ressalte-sc que, no caso de falsidade de atestados m dicos , a
f pblica mais duramente atingida, porquanto sendo t ais docu:,
mentos devidos a pessoas de elevado nvel cultural e gue tem a seu
encargo um bem de grande valia, qual seja, a sade, inspiram um
maior grau de credibilidade. Tal circunstncia fica agravada pela
maior dificuldade de controle da atuao dos mdicos, como Hele1lo
Cludio Fragoso observa, oportunamente.
Primariamente o Estado o sujeito passivo do delito, situando-
se em segundo plano aquele em prejuzo de quem houver sido a fal
sidade praticada.
No encontra justificativa a conotao dada por alguns trata-
distas concernente a ser o atestado fa lso uma questo de pequena im-
portncia, vez que, segundo eles, os mdicos os fornecem mais como
um ato de benignidade do que como crime. inaceitvel que um pro-
fissional, que deve ser dotado de responsabilidade, considere correto
emprestar seu nome para um ato que no se pode considerar como
simples, dadas as possveis repercusses prejudiciais a terceiros.
Um exemplo do referido pode ser dado no caso de fornecimento
de atestado falso para justificao de faltas. Dito benefcio concedi-
do a um empregado relapso poderia vir em detrimento de um outro,
responsvel, que, tendo necessidade de faltar ao servio, por parti-
cular motivo, no se foi valer ele meio inidneo para justificar a sua
falta.
Na verdade, em poucas, ou quase nenhuma ocaslao, o atestado
falso deixar de, beneficiando a um indivduo, trazer resultados nega-
tivos para outrem, para a administrao e, mais corretamente, para
o Estado.
Merece referido que o atestado mdico falso poder, igualmenie,
redundar em prejuzo para a sade, como no caso de fornecimento
falso ele ates tado de vacinao .
Sobre a questo, uma srie enorme de hipteses poderiam ser
aventadas, todavia, perece-me desnecessrio, ante a clareza do assunto.
Por estas razes, cuido que deveria haver, por parte dos profis-
sionais da rea de sade, maior zelo pelos seus prprios nomes e,
por via de consequncia, rigoroso cuidado a fornecimento de atesta-
dos, devendo ser prescritos os complascentes, graciosos ou de favor,
que atentam contra os mais elementares princpios ticos que devem
nor tear os verdadeil"Os profissionais.
157
o m esm o tempo, maior deveria set a ao dos agentes da lei
nes te terreno, como de res to em todos os problemas ligados sade,
que um bem valoroso, no de interesse apenas in dividual, m as ela
sociedade e do E s 1ado .
A falta de atua ~i o ch lei pc:';)l Cc m cs :TI:) (13 ::l ;;ni nis trativa,
algumas vezes) sobre os profissi-omlls [al~-oso s c::;,J ;;_!: ~l u surgimen to,
cada vez m ais acentuado, de condutas menos criteriosas e que trazem
os m ais variados prej uzos . Alm disso, pode gerar desestm ulo nos
r esponsveis .
No h negar que, o tato do tipo previsto no artigo 302 ser
p l:nido apcnas a ttulo de dolo que, send-o ge n ri co, deve cons ist ir
na vontade consciente dirigida fa lsa a testao, torna difcil a su a
aplicao .
O p argrafo nico do menci-onad-o artigo di sciplina condu ta ,l-
cita onde exigido o dolo especfico .
Em a sua ob ra Falsidade Documental , Sylvio do Amaral alu de
que o delit-o deveria ser p unido tmbm a ttulo de culpa . I sto, alis ,
conforme refere Helena Cluci;o l:r<J.goso, -ocorre na lei penal suia .
No resta dvida, que tal form3 m.,is ,-,cercada.
De fato, a infrao pode decorrer da im pr udncia, negligncia
c u impercia. Dessa forma, deveriam ser estabelecidas penas adequ ~l
das p ara a modalidade culposa .
Observc-se, por outro lado, que a agravante con tida 11-0 p ar-
grafo nico do arl. 302 do vigente Cdigo Penal de absoluta va li-
dade e, por isso mesmo, no deveria ter sido suprimida quando ela
r eforma do mesmo diploma .
Considerando a excelsa impor t ncia das atividades profissi onais
relacionadas com a sade, no de se perm itir mer cantilizaes.
No estgio alual da civilizao, no se deveria cogitar sequer da
existncia de m all~ profissionais, toda via, infelizmente, tal no o cor-
re, bas tando, para assim se concluir, ver ificar a incidncia de casos
que denotam a irresponsabilidade de alguns, com consequncias fu-
nes tas para os pacientes e seus fam iliares. Tais siLuaes agravam -se,
bem de ver, quando h vinculaes peclmirias .
O fornecimento de um atestado mdico fals" com vistas ob-
teno de um lucro deveria no s agr ava r a pella com o acrscimo
da m ulta, mas tra;~er cOl1sequncias maiG graves p v.ra aqueles que se
m ostrarem capazes de, enodoando a si prprios e a classe a que pe,"-
t encem, trocar a i gnidade e " \alor da Cincia por um lucro qual-
quer . Condutas desta ordem deveriam ensejar a perda do dir eito ele
ostentar o nome nobre de mdico, que eleve ser sinnimo de sacer-
dcio, lealdade, abllegao. O mesmo deve ser dito com referncia aos
cirurgies-den listas.
158
IV - ..JCLUSO DO ATESTADO ODONTOLGICO FALSO E M DI S-
POSITIVO PE NAL PRPRIO
159
'Da apenao em outros artigos do mesmo captulo, como noS
de nmeros 297, 298 ou 299, no h cogitar, dada a disparidade de tra-
tamento que se estabeleceria para condutas assemelhadas de mdi-
cos e dentistas.
o fato que, levando em cont::! tais fatores e considerando o illl'-
gvel progresso da cincia odontolgica e o nvel ct,l w al dos cirur-
gies-dentistas e a semelhana de sua atuao com a do mdico, no
de se admitir qUE', na reform ulao recente da lei substantiva penal,
no haj a sido o profissional em refer ncia considerado como poss-
vel agente do crime de fal sidade de a tes lado previs to no art. 302 do
vigente Cdigo Penal.
Em abono do ponto de vista esposado no presente trabalho,
pode ser, de logo, mencionado que outras Naes incluem na catego-
ria de possveis sujeitos ativos do delito o mdico, o de ntista, o
veterinrio e a parteira, ou, de uma forma mais genrica, todos que
exercem profisso sanitria. Tal o caso da legislao penal france-
sa, conforme o m estre Helena Cl udio Fragoso faz aluso. O referido
tratadista observa que o art. 481 do Cdigo Ital iano contem uma for-
ma mais ampla, posto que se refere a "chiunque, ncJ!-'esercizio d'una
professione sanitaria o forense, o cl'UI1 alLro servizio di pubblica ne-
cessit" .
Destaque-se, tambm, que os verdadeiros profissionais, aqueles
que fazem a sua profisso com amor, vaiaram o seu trabalho e so
cnscios de sua r esponsabilidade moral e legal, longe de se atemori-
zarem com o fan tasma da pena, vero, se for o caso, na medida legal,
o reconhecimento do valor da profisso abraada, com a conquis ta
da posio de igualdade, em termos penais, com a Medicina, fato ja
ocorrido no mbito administrativo, ao que concerne ao direito de
atestar.
Alm do que foi observado, haver a possihilidade de vir a fora
da Justia a atuar sobre aqueles que, afastados dos valores morais,
tenham praticado a ilicitude.
Ressalte-se, por oportuno, que no merece acatamento a argu-
m entao de que o artigo de lei de que se vem at aqui tratando, CO!lS-
titue letra morta, ante a sua inaplicao. Verdade que ele integra
o sistema legal punitivo, sendo imprescindvel pelo resguardo da f
pblica e pelo valor intimidativo que encerra .
V- CONCLUSES
160
o cirurgio-dentista, modificando-se, por via de consequncia, o nO-
mem juris;
BIBLIOGRAFIA
;. 161
12 - SIQUEIRA, Galdino - Tratado de Direito Penal, Parte Espe
cial, Rio de Janeiro, Jos Konfino, 1947, Tomo IV, p . 593.
13 - SOLER, Sebastian - Derecho Penal Argentino, Buenos Aires
Tipografica Editora Argentina, 1951, Tomo V, p. 396/399.
14 - REVISTA FORENSE n 224 (68), p. 288 .
LEGISLAO CONSULTADA
Decreto-Lei n 2848, de 07.12 . 1940
Decreto-Lei n 1004, de 21.10 . 1969
Lei n 6016, de 31.12 . 1973
Lei 1;10 1314, de 17 .01.1951
.Lei n 5081, de 24 .06.1966
Lei n 6215, de 30 .06 . 1975
162
OBSERVAOES:
MARGINALIZAO E CRIMINALIDADE
O MENOR INFRATOR
1. - INTRODUO
166
definidos como crime na lei substantiva. Excepcionalmente e apenas
em casos imperativos, a falta de estabelecimentos adequados e em
face de elevada periculosidade do menor, ser este levado ao crcere
comum, ainda que em sala especial. Assim, procedeu bem o Legisla-
dor penal quando atribuiu a legislao especial o trato com os proble-
mas pertinentes aos menores de 18 anos.
No 'Brasilvigem: 1) - O Decreto 5083 , ele 1/12/1926 (institui o
Cdigo de Menores). 2 0
) O Decreto 17. 943-A, de 12/10/1927 (conso-
-
167
peclals, todos casos mais ou menos graves. Constata-se ento que o
Estado gasta o co mbustvel de suas viaturas e desgasta a estas, mobi-
liza seu efe tivo policial, de tm os menores, gas ta r esmas de papel e o
tempo precioso dos escrives policiais, gasta o tempo e o material da
Justia para nada, nos casos em que o internamen to do infra tor a
nica soluo.
Gera-se assim no m enor um sentimen to de revolta e se lhe asse-
gura uma noo de impunidade, decorrncia de s ua prpria condio.
,,,' Ao chegar aos 18 anos, primeira prtica delituosa, recebe o
menor infrator de ontem, sua primeira condenao . Apenas um mi-
lagJ;e,. evidentemente, qlie daria a esta fora pa ra regenerar aquele
que .formou sua personalidade margem da lei, vivendo no crime e
do crime durante os anos de impunidade. Da decorre seguramente o
elevado ndice de reincidentes em nossas prises, cerca de 50 % nas
principais Cidades da zona sul. no Rio Grande do Sul.
168
A CPI r essaltou que a taxa de criminalidade vem aumentando
nos ltimos anos e q ue, se no forem tomadas urgentes medidas pre-
ventivas e de rec uperao dos menores infratores, a vida se tornar
insupor tvel para todos nas grandes cidades b rasileiras.
Trata-se de uma realidade inarredvel a continuar o atu al es-
tado de co isas. Alis dita real idade prescindiria de uma CPI para. sua ..
verificao, ela est nas ruas, s portas de nossas casas, dos locais de
trabalho e de diverses.
169 .-
5 - DECORRNCIAS Dt\ MARGINALIZAO
17a
nores Infratores revelou que no estava limitada a rea de com p <::.-
tncia de nenhum rgo estadual para o trato do problema. A FR-
BEM no possui pessoal gabaritado para trato com menor infrator ,~
nuo possui estabelecimentos com preocupaes de segurana . A SU-
SEP (Superintendncia dos Servios Penitencirios), vinculada Se-
cretaria da Justia, tem um corpo de pessoal adequado ao trato com
os problemas do penitenciarismo, mas no o possui para enfrentar o
problema do menor infrator. Este se situa numa faixa que se poderia
denominar "terra de ningum". Apenas agora, talvez em face ini-
ciativa antes referida, se fixem competncias e se estruture um corpo
de pessoal para atendimento do menor infrator.
8. - CONCLUSES
171
o TIPO E O PRINCPIO DA GARANTIA INDIVIDUAL
James Tubenchlak
A memria de ANIBAL BRUNO
176
Assim que, com referncia aos crimes de aborto, rixa, violao
de direito autoral, adultrio e motim de presos, testifica-se a asserti-va
supra lanada, o que, a seguir, procuraremos demonstrar, analisando
em rpidas pinceladas cada uma dessas infraes penais.
I n. Aborto (arts. 124 usque 128 CP).
A ilicitude penal do aborto ou abortamento sempre foi alvo de
macia contestao, desde o alvorecer da histria at o momento pre-
sente, e sob os mais diversos fundamen tos .
177
po, mas sim, obviamenle, a prpria designao do deli lo, que ~1o
chegou, data veizia, a ser tipificado.
Se assim no fosse , teramos de concluir que o Cdigo Penal
deveras prdigo no uso de palavras inteis, por exemplo, nos arts.
133, 139 e 140, quando, aps referir-se ao nomen juris dos delitos -
"Caluniar algum, ...... "; "Difamar algum , . ..... "; "Injuriar :11-
gum, .. .... ", imediatamente os conceitua: " . ... . . imputando-lhe fal-
samente [ato definido como crime"; " ...... imputando-lhe fato ofen-
sivo sua reputao" ; " . . . ... ofendendo-lhe a dignidade ou o de-
coro".
o descaso do legislador, nesse tocante, enseja mesmo a ilao
de que teria ele perm anecido na incerleza sobre a ilicitude penal elo
aborto, no sabendo, pois, de que modo defini-lo. Por outro ngulo,
o paternalismo do poder pblico diante do crime em tela, cuja ocor-
rncia se alastra ertlgmosamente em nosso pas, talvez no passe de
uma decorrncia do trato legislativo vago e defeituoso de que foi
alvo.
IV. Rixa (art. 137 CP)
Dos crimes novos inseridos no Cdigo Penal atual, um dos mais
controvertveis , sem dvida, a rixa, merc exclusivamente da m a-
neira como foi abordo.da pela legislao: "Participar de rixa, salvo pa-
ra separar os contendores".
Investigando-se os elementos constitutivos do delito em exame,
surge de imediato uma vexa ta quaestio, no que respeita ao nmero
mnimo de participantes, visto tratar-se de infrao plurissubjetiva.
CARRARA, MANZINI, PANNAIN e VANNINI, entre outros, afirmam
a necessidade de pelo menos duas pessoas . HAFTER, LISZT-SCHMIDT,
e a maioria dos juristas n:lcionais prevm o concurs-o necessrio de
trs ou mais agentes; briga de apenas dois indivduos entende-se por
vias de fato ou leses, conforme o caso. Interessante notar que o le-
gislador, ao insculpir o crime de bando ou quadrilha, fixou o nm ero
mnimo de quatro pessoas ( cf . art. 288 CP), no se sabendo porque
no agiu da mesma forma em relao rixa .
Por outro lado, a famosa Conferncia dos Desembargadores, rea-
lizada em 1943, decidiu pela inexistncia de rixa formada ex proposito.
No mesmo passo, alis, caminhou JOS CAMPOS, e ainda {) Trib ~l.n2'.l
de Justia do Estado de So Paulo: "RIXA - Conflito de diversas pes-
soas, precedido de provocao - Falla de subitaneiclade - Crime no
configurado" (ef. Rev . Trib., n 168/117) . No entanto, os ilustres pen.:=:t-
listas NELSON HUNGRIA e MAGALHES NORONHA admitem tran-
qilamente a rixa premeditada .
Diga-se mais, o sentido vulgar do termo "rixa" completamen-
te diverso da acepo jurdica; " antiga a rixa entre as duas fam-
lias", assim exemplifica o "Novo Dicionrio Aurlio".
178
didonese a tu cio isso a divergEcia sebre a conduta a ser em-
preendida pelos rixosos . Qualquer violncia fsica , dizem uns; socos,
pontaps, empurres, tiros ou pedradas, ds que recprocos, no sen-
do preciso o contato fsico. Para outros, entretanto, somente a luta cor-
po a corpo assinala o delito de rixa (cf. PANNAIN, apud BENTO DE
FARIA, "Cdigo Penal Brasileiro", 1943, vol. IIl, pg . 187).
Malgrado tantos desacordos doutrinrios e jurisprudenciais ati
nentes ao conceito da rixa, a nenhum deles foi dada a devida soluo
pelo Cdigo Penal, que novamente se furtou a construir um verdadeiro
tipo de injusto.
V. Violao de direito -autoral (art. 184 CP) .
Estamos, agora, diante de um delito cuja abordagem realiza-
da atravs de uma norma penal em branco . Aquele que "violar direi-
to de autor de obra literria, cientfica ou artstica", sujeilarse- a
uma sano alternativa de deteno ou multa, devendo-se buscar o
conceito de direito autoral na legislao civil.
Mas, no que p ertine definio do ato de "violar", ou seja, do
prprio substrato do crime em questo, o Cdigo Penal nada nos in-
forma, ao invs do que acontece nas demais oportunidades em que
u tiliza terminologia idntica: crimes contra a inviolabilidade do domi-
clio, de correspondncia, e dos segredos (arts. 150 a 154); violao
de privilgio de inveno, ele marca, e concorrncia desleal (arts. 187,
192 e 196, 1, XI e XII - cf. Cdigos de Propriedade Inclustrial de
1945 e 1967); violao de sigilo funcional, e de proposta de concorrn-
cia (arts. 325 e 326) .
Lexicamente, "violao" SIl1ommo de "infrao", compreenden-
do um nmero ilimitado de condutas . Quem mata algum, viola o di-
reito vida; aquele que furta, viola o direito patrimonial alheio, e
assim por diante.
Com referncia aos direitos autorais, pode-se conceber os atos
ele revelar, divulgar, publicar, devassar, explorar, abusar, impedir, apos-
sar-se, plagiar, adulterar, reproduzir, modificar, contrafazer, exceder
etc.
Em qual ou quais desses significados ter pretendido o legisla-
dor sancionar a violao de direito autoral?
Concordamos que a legislao civil, ao nominar os direitos <-lU-
tOl-ais, informa-nos a contrario sensu quais as violaes a esses dir.;i-
tos. Todavia, nunca se deve esquecer que uma infrao civil no ,
necessariamente, uma infrao penal, visto que o Direito Criminal se
eleva no seu status de cincia pertencente ao Direito Pblico, norma-
tiva e autnoma, sendo defeso inferir aprioristicamente que as vio-
laes de direito autoral, na esfera penal, sejam por inteiro as preco-
nizadas no mbito civil .
179
Por assim ser, reconhea-se que o legislador, aqui tambm, se exi-
miu do encargo inalienvel de tipificar, ensejando, com sua inrcia,
o enfraquecimento da garantia individ ual frente ao pseudo-tipo cunha-
do no art . 184 CP.
VI. Adultrio (art. 240 CP).
Conl<:m-se nos dedos os pases cujas legislaes criminais pu-
nem o adultrio. Sua ilicitude penal, f.oroso convir, no perfilhada
majoritariamente em nossa coletividade, 'O que no obstou o Cdigo
Penal de sancionar a conduta cifrada em "cometer adultrio", esten-
dendo a punio ao "co-ru".
No campo doutrinrio, mltiplas correntes se propem a lecionar
o concc.ito do adultrio . CARRARA o identifica na prtica da conjun-
o carnal seguida de seminatio in vas; para HELENO CLAUDIO FRi\.-
GOSO, suficiente a cpula nomal, mesmo sem orgasmo; HUNGRIA
e NORONHA contentam-se com atos libidinosos inequvocos, isto ,
tendentes satisfao da concupiscncia ; MAGGIORE, por seu tUTlYJ,
abona qualquer ato lascivo .
Muitos, ainda, negam a existncia de adultrio em relao ao
cnjuge varo; outros, mais moderados, julgam imprescindvel con
tatos sexuais com concubina teda e manteda. Tal orientao, regis-
tre-se, foi adotada pelo Cdigo Penal de 1890 (cf . art . 279, 1, inciso
1) .
180
o que importa, porm, que a lei cometeu outra leviandade, a
que se vem smar a lacuna consistente na ausncia de qualquer escl:l-
recimento lateral do que seja um motim, principalmente se o crime
se p erfaz com meros atos de violncia dirigida contra coisas, ou se
irrenuncivel a violncia fsica.
Dito isto, temos por comprovado que ou tro real tipo de injus-
to no logrou o legislador, com sucesso, elaborar, o que menos se com-
preende e justifica, por ser o motim de presos lill1a infrao indita
no Direito Criminal brasileiro .
VIII . Concluses
Com a autoridade que todos os estudiosos do Direito Criminal
reverenciam, o admirvel penalista ANIBAL BRUNO preleciona que
"a lei penal no se limita a dizer, por exemplo, no furtars , ou, ~e
furtares, se te aplicar tal pena, deixando ao julgamento do juiz de-
finir o que se deve entender por essa expresso demasiadamente vaga
de fu rtar, mas define precisamente pelas suas circunstncias elemen-
tares o fato que se deve entender por furto " ("Direito Penal", 1956,
parte geral, tomo 1, pg. 332) .
Em verdade, no compete doutrina ou jurisprudncia o exc[-
CI ClOde conceituar os fatos punveis, e sim de interpret-los e diri-
mir as questes porventura emergentes, diagnos ticando, v. g., os ele-
m entos normativos .
A lio do saudoso professor inspirou o presente trabalho, onde,
sucintamente embora, quisemos emprestar nossa ades slida em--
rente doutrinria que antev no tipo de injusto a prpria infra-est ru-
tura do Direito Criminal contemporneo, em sua destinao suprema
de assegurar a estabilidade democr tica, limitando o Estado em sua
funo punitiva .
Pode-se afirmar, sem medo, que o Cdigo Penal sobrepuja at
m esmo a Constituio Federal, vez que, embora a Carta Magna pr0-
clame os direitos e garantias individuais, o faz por intermdio de nor-
mas em branco, que no teriam maior eficcia sem as correspondentes
ordens e p roibies sancionadas na esfera penal .
Que vivam para sempre as palvras do mestre:
"O Direito Penal um sistema de dupla face, que protege a so-
ciedade contra a agresso do indivduo e protege o indivduo contra os
p ossveis excessos de poder da sociedade na preveno e represso
dos fatos punveis . Toda a sua atuao se faz sob critrio regulador
da justia" (ob. cit . , pg. 32)
IX. Propostas aos Congressistas
Resta-nos, ante o exposto, encaminhar douta apreciao dos
col egas Congressistas as seguintes proposies :
181
l' atr:ws dos tipos de injusto penal que se conslidam os
direitos c gara ntias individuais .
2' A m isso do legislador atinge o aplCe quando da tipifica-
o das infraes criminais, sendo-lhe vedado t r ansferir pa-
ra a dou trina e jurisprudncia a responsabilida de de pro-
clamar os seus requisitos elementares .
3" No se consideram tipos de injusto meras normas genri-
cas que no ofere!m um mnimo de circunstncias concci
tuais dos respectivos fatos p unveis.
182
OBSERVAES:
OBSERVAES;
ACERCA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DAS CAUSAS DE
JUSTIFICAO
186
se permItIa a colocao de dados subjetivos que eram in vestigados em
sede de culpabilidade (15) .
Estando o dolo (22) no tipo subjetivo de inj usto como dolo na-
tural o potencial conhecimento da antijuridicidade ser apreciado na
culpabilidade (23), agora puro juzo de valor - teoria nor m a tiva pu-
ra - tendo com o elemen tos a imputabilidade, potencial conhecimen-
to da ilicitude e a exigibiildade ele conduta adequada norma, es-
187
pancada, portanto, de elemenlos psicolgicos, crtica que se formulava
concepo psicolgico-normativa de FRANK .
II
188
Estu dando a legtima defesa afirmou MAURACH "no poder'
invoc-la quem havendo sido objetivamente agredido no soubesse .10
ataque e simplesmente desejasse produzir uma lesao ao adversrio"
(30).
Segundo WELZEL, para justificao de uma ao tpica no
basta a presena dos elementos objet ivos de jus tificao. O autor de-
ve, necessariamente, conhec-los e ter, ademais , as tendncias subj e ti-
vas especiais de justificao . Ausente um ou outro requisito a ao
no estar justificada" (31).
Tambm STRATENWERTH ensina ser fundamental a existn-
cia dos elementos subjetivos de justificao . Se o agente tem conheci-
m ento dos dados objetivos de justificao no pode paralelam ente di-
rigir sua vontade realizao do inj usto, pois aqueles sero reflexos
destes, isto , a exata contrapartida do dolo. No se excluem mas co-
incidem (32) .
Para WESSELS necessrio o conhecimento da situao justi-
fican te, aliado aos pressupostos obj etivos (33).
Afirmando corretamente que as condutas justificadas so tam-
bm condu tas finais, entende ZAFF ARONI (34) que a finalidade jus-
t ificante "funciona como elemento subjetivo que excede ao dolo do
tipo subj etivo proibitivo". COUSINO MAC [VER (35) comungando do
entendimento de ZAFFARONI, quanto a necessidade do elem ento sub-
jetivo de justificao, objetou-lhe, com razo , que o dolo no pode
ser aumentado ou diminuido, mantendo-se ntegro .
Os adeptos da teoria causal-naturalista apenas excepcionalmente
trataram da m atria.
MEZGER, o mais fino expositor do sistema clssico, se colocava
em p osio estritamente objetiva. Ao a nalisar a legtima defesa ensi-
nava ser dispensvel o conhecimento do ataque e a inteno de defen-
der-se ou de defender terceiro, contrariando, alis, a prpria Juris-
prudncia do Reichsgericht . Dizia ele "o que importa o fi m objetivo
da ao no o fim subjetivo do agente" (36). J , no Studienbuch (37),
referindo-se orientao do Tribunal Alemo, a ela aderiu deixando
certo ser necessria a vontade de defesa como causa subjetiva de jus-
tificao, claro que sem o envolvimen to sistemtico da teoria finalista .
BAUMANN restringe a necessidade de elementos subjetivos de
jus tificao apenas a alglU1s casos de excluso de antij uridicidade co-
mo a legtima defesa, estado de necessidade, consentimento do ofen-
clido, extraindo esta consequncia da interpretao da lei ("vontade
de defesa", para evitar) recorrendo, para tanto, inclusive s disposi-
es do Cdigo Civil Alemo (38).
ASUA, fundad o em interpretao teleolgica, sustenta a necessi-
dade do animus defendendi (3-9) e faz referncia a acrdos da ju ris-
189
prudncia espanhol a (40) e argenti na que exigem o animus de defesa
(41) .
III
190
cia de um ciemento objetivo de justificao, forosamente, deveriam
considerar irrelevante tal desconhecimento e justificada a conduta.
O m estre de Munich, (47 ) a seguir, deixa claro que o erro - desco-
nhecer os elementos objetivos de justificao - no se estende ao
tipo, lio LI que adere BACIGALUPO (48) .
htal"ez T avares fCtz ;:-,s mesmas crticas aos que pretendem solu-
cionar o problema com a teoria da tentativa :
IV
191
m~nto subj etivo de justificao, ou sej a, O animus de fendendi IncUs-
pensvel at mesmo para alguns causa listas.
v
H m ais um problema a salientar - o concurso de motivos
ou sej a, aquelas figuras nas quais o agente conhece obj etivamente a
situao justificante e dela se aproveita para fins diversos como, por
exemplo, vingar-se, no agindo, portanto, exclusivamente com a vo n-
tade de praticar a ao justificada. Neste caso permanecer ntegra a
causa de justificao . Seria incorreto confundir-se motivo com fina li-
dade e negar-se o elemento subjetivo de justificao .
Alis precisa a lio de CURY, no sentido de que lei som ente
interessa que a finalidade esteja de acordo com a norma j urdica, 'Sen-
do os motivos irrelevantes (60) .
192
vtim a de cncer, no deixa de praticar homicdio doloso, pois apesar
do valor moral do motivo, a fina lidade antijurdica. Da mesm a fm""
ma, havendo concurso de 'mo tlvos na causa de justificao obj etiv;1-
mente existente e conhecida,
escopo vingativo reprovvel, mas a
ao r ealizada se ajusta ao d ire ito. Bas ta, como ensina WELZEL, :"0
estudar a leg tim a defesa que "a vontade de defender"se sej a um mo-
tivo junto a outros" (62).
No [0 ra assim , est::lramos frente ao Direito Penal Autoritrio,
preocupado com tendncias anmicas do au tor, que traria total insegu"
J ~lfI::l ::lOS cidados, sendo, portanto, incompatvel com o Estado de Di"
reito.
CONCLUSES:
DIBLlOGIU\FTJ\ E NOTAS
4 - Eugen io Raul ZAFFARONl, Teoria deI Delito, B. Aires, 1973, p. 202/203. Sobre
his t rico des te tema, cf. MEZGER, Tratado de Derecho Pe,wl, Irad. RODRlGUEZ MU-
NHOZ, Madrid, 1946, t. I, p . 361 ss, WELZEL, EI nuevo Sistema dei Derecho Penai,
trad. CEREZO MIR, Ba rcelona, 1964, p . 50/51. Quanto pos io de SAUER e MEZGER
e observao en1 torno elas infundadas crticas de GALLAS "de que seria voltar ao
tipo avalorado de Beling", diz WELZEL: "o t ipo no s matria de proibio, mas
descrio material da conduta proibida"; Cf. GALLAS, La Teoria dei Delito elt SLt
momel1lo act"a/, trad . CORDOBA RODA, Barcelona, 1959, p. 33 . Sobre antij u ridicidad t!
193
no tipo aberto, cf . FRAGOSO, lies de Direito Penai - Parte Geral -, So Paulo,
1976, p. 199; WELZEL, Derecho Penal, cito p . 119.
11 - Tratado de Derecho Pellal, Trad. 20a . Ed. Al em por J. de Asua tomo lI,
p . 304 e seg o
14 - Sendo o Direito uma cinc ia normativa no poderia fi car ads trita a s imples
sucessos causai s . A cr tica ao positivismo que partiu da Fil osofia dos Valores da Es-
cola Sub-Ociden tal Alem gerou um con ceito social ela ao , ente nelielo como conduta
voluntria dir igida a 11111 resultado socia lmente releva nte, o que signi fica realizao ve-
luntria do tipo. Como na teoria cau sal da ao, ta mbm , nes ta o contedo ela von-
tade estudado na culpabilidade. Atende-se mais ao desvalor elo reslilt J clo que integra
a ao do que ao dcs \"a lo r da conduta Quase todas as crti cas dirig id as ~)QS c3usali s tas
cabem a teoria social da ao - cf. WESSELS, JOHANNES - Direito Penal Parte Ge-
ral - Porto Ale2rc . 1976, trad., Juarez Tavares p. 20.
15 - MAURACH afirm:1 com r:1z5e que o conce ito de tipo ele BELING se acha
intimamente ligado ao el e ao de LISZT: "um tipo compree ns ivo de acontecitncnto
objetivo e que atribu i, se m c" ceo" toclo o subjetivo a culpabil idade, podia semente
desenvolver-se sobre a base de um conceito puramente causal de ao." Ob. cit. p. 271.
194
nOrma prohibltiva, captando slo ia obje tividad de la "cond ucta'; q ue la contravien,
se agrega una teoria de la jus tificacin que slo capta la objet ividnd de la "conduc ta"
que a e ll a sc ad ecua " ob . c it. p. 457 cf . ENRIQ UE BACIGALUPO Lineamentos D e r.a
T eo ria D el D elit o, B. Aires, 1974, p. 27 .
18 Cf. WELZEL , EI Nuevo sis tema deI Dcrecho Pena l p . 23 c Dcrecho Pona l,
cito p. 53 c seg; MAURACH, Tratado cit. p. 197 e o Con ceito fi nali sta de ao e setl s
efeitos sobre a teoria da es trutura do deli to R .E .C. D . P . n" 14, 1966, p. 20; J UAN COR-
DOBA RODA , Una Nueva Concepcin deI Delito - La Doctri na finalista p . 70; cf .
CARLOS ADALMYR CO NDEIXA DA COSTA . Dolo no Tipo.
19 - Cf. GLI E lementi Soggetivi dell'Anti giuridicit secondo la Teoria Finali s tica
dell'azione , RICCARDO FRANCO iH Stud i in Memoria de FILLIPPO CRI SPIGNI, MILA-
NO , 1956, p . 105/ 114; cf . MARCELLO GALLO - La t eoria dell'azione Fina l ist i ea nella
p iu r ecenle dOl/rina tedesca - MILA NO - 1967; JOS~ CEREZO MIR - L a polemica
el1 to mo a la doetrina de la aeei l1 finali st a el1 la cienc ia de i d er eeho penal es pa/70la,
in Nuevo Pensamiento Penal nO 2, 19i2 p . 217/ 246 JUAN CORDOBA RODA , ob. cit. e a
crtica de ROXIN "Col1 tri buieil1 a la Critica de la teo ria fi nal d e la accirll il1 Proh le-
m as Bs icos deI Derecho Pena l - Trad . DIEGO MANU E L LUZON PENA MADRID,
1976 . RICHARD BOSCH - M od em as trall sf o /"ll1aeioll<'s ell l a t eoria de i d elito, BOGOTA ,
1970, trad. VI CENTE CASTELLANOS.
21 - Art. cito p. 31 .
23 - Cf. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS - Culpabilida de: d es integrao dial tica
de um eonce ito metafs ico - RDP nO 15/ 16 p. 51 e JOO MESTIE RI - Curso de Di-
r eit o Crimina l - Rio, 1970, p . 18; MAURACH - A tcoria da Culpabilidade no Direiro
Pena l Alcmo , RBCDP nO 15 p . 19.
2S - Ob . cit. p. 145 .
26 - MAURACH afirma (Tratado cit o 1/ 369) que nem todos os finalistas exigem
os elem entos s ubjetivos de justificao, por influncia dos ca usali s tas. Cf. WESSELS,
ob . c it. p . 62 . A favor d os elementos subj etivos de jus tificao, e n tre outros , WELZEL,
MATJRACH , NI ES E, WEB ER, WESSELS , SCHOCI-I, ADOLF, JESCHECK, STRATENWERTH
(cf. ZAFFARONNI, ob. cit. p. 457) e BINDING, FRANK, LOBE, OLSHAUSE R, EB. SPIRO
- cf. ASUA - Tratado cit o IV/ 197 . Cf. ainda nota nO 9 de COUSINO MAC IVER
Los in tegrantes Subje tivos d e la jus tificacin - Rev . Ciencias Pe nales, jan/dez . 1974 -
Ch ile, p . 26 a 33 .
27 - Art . cito p. 26 a 33. Ensina o mestre Ch ileno - "E n efecto la persona que
Il eva a cabo un hecho tipico amparado por una causa l de jus tificacin, rea liza una
accin fin al en la cua l no puede n sepa rar se momen tos di s tintos, no solo por la pro-
pria unida de ontologica d e la accin , sino, adernas porq ue co nceptua lmente se trata
de una totalidad i ndivisibJ e y no de una mescla de ingredientes h eterogeneos " p. 28
- E a p. 29 - "es imposible sepa rar una finalidad des tinada a I saber y aI querer e l
cu np li m iento de I tipo y una finalidad destinada a I sa be r obra r en es tudo de neces-
sidad ".
195
29 - Tratado cit o p . :168 e seg o E mai s: "ta Justificadon de una accin tipica de-
pende, en todas la s ca " , a s de just ificac ion, de que el resultado ltimo autorizado obj e-
tivamen te, se base en una voluntad deI autor tendente a este evento: aI eleme nto obj e-
tivo de justificacion (a i actuar e n la rea lidad, apesar deI cump li miento d ei tipo , con-
furme a derecho) ckbe cOlTesponder, cemo elemento subjetivo de jus tificacion la vo-
Juntad dcl actuar autorizado soc ialnlente. La falta de cualquie ra de es tas dos ca ractc~
ris licas producc la inco ngrencia en tre voluntad y resultado, y excluyc la poss ib il idade
de un juicio favoracle sobre cl aeto". idclTI pag . 370.
30 - Tra tade cit . 1/383. A r espe ito do es tado de necess idade, id e//! p. 393, c
WELZEL, DERECHO PENAL cito p. 133.
42 - Cf. MAURA CH - Tra lado dt. vaI. I p. 374/375 - WELZEL, Dereeho Pe'1al,
eit. p. 140; BACIGALUI'O - Lin camicn tos de la Teoria dei Delito, B . Aires, ' 1974, p.
19.~
77 - ZAFFARONI, ob. cit. p . 461 Jua rez Tavares - Consentimento. cito p. 266 .
43 MAURACH Tratado, cit. I p. 375.
47 - [de", ibid,~m.
54 - BASlLEU GARCIA ens ina "envolve dom in adamente ao inst ituto da leg tima
defesa o as pecto de licitude objetiva, ema nado do fato enl s i, com indepen dncia do
estado subjeti vo do au tor da repulsa" - I nstitui es de Direit o Pena l, 195 1 - vaI. r,
tomo l , p. 305.
197
56 - Direito Pen al, 3a . Ed . 1967, Rio, vol. lI , p . 367 .
58 - Lies cit. p. 201 - "o ju iw da ,:u'tijur idi ci dade reca i sobre a conduta
tpica , que compreende os aspectos objet ivo e subj eti vo da ao. Em consequ ncia,
s se pode excl uir a a nt ijuridicidade c a vontade diri gir-se no sentido que correspondt
perm isso jurdica ou jus tificao" .
198
OBSERVAES:
OBSERVAOES:
PUNIO DOS DELITOS AUTOMOBILSTICOS
Jos Antnio Pereira Ribeiro
Promotor Pblico - So Paulo
202
control-lo; 4) - No permita que o au tomvel guie voc; 5) - O
destino do automvel a felicidade, no faa dele um ins trumento de
desgraa; 6) - Seja o automvel um sinal de rcspo nsabilida de; 7)
- Faa do carro u ma escola de autodomn io; 8) - Na estrada, seu
irmo espera a vid a e no a morte; 9) - Quando voc guia, o seu
irmo espera que voc o respeite; 10) Deus abenoou quando voc
guia 'O bedece ndo s suas Leis; 11) - Sua viagem depende de voc
e no de seu carr o; 1.2) - Faa de seu carro um instrumento de
aproximao e no dc desuni 50 (Os bi s pos do Paran).
Hoje em dia dever ele t'Odos cooperar para a segurana no
trnsito. J no cabe somente polcia fiscalizar, mas todos mo-
toris tas devem ser vigilantes nas estra das e apontar s autoridades,
para a d evida punio, os maus motoristas, que esto colocando em
perigo a vida alheia. E felizmente os maus motoristas constituem
uma minoria. Deve assim cada um procurar fiscalizar as infra '~ s
cometidas, pois a ausncia de fiscalizao uma das causas maios
srias de desastres. O nosso motorista alm de no guiar bem
mal educado, sendo responsvel por um nmero grande de acidentes
que no deveriam ocorrer.
inteno do Governo tornar o trnsito matria ob r igatria
nas Escolas, o que poder surti.r resultados positivos num futuro
ainda distante. Mas enquanto isso preciso educar os a dultos para
que no continuem matando nas nossas estradas. O problema tem
que ser solucionado no presente, com vistas no somente ao futuro,
mas t ambm situao de calamidade atual.
A primeira medida que se impe na atual conj untura justa-
mente revogao e subs tituio da lei do Rito Sumrio o m ais
urgente possvel, pois j ficou demonstrado a sua inconvenincia
como m eio p ara reprimir os delitos culposos .
Alm de ser o process'O sumrio adotado como meio ineficaz
para combater a criminalidade culposa, p reciso tambm que o
sistema de p enas seja substitudo, poi s o atual revela-se inadequad'O,
insuficiente, inoperante. Vrias modificaes tm sido propostas
quanto ao sistema de punio sendo que uns procuram realar a p ena
de priso, outros a pena de multa e terceiros a interdio do direito
de dirigir .
Ainda recentemente no Simpsio de Trnsito, que se rea,l izou
na Cmara Federal, o DETRAN de So Paulo sugeriu o cancelamen-
to da fiana e da suspenso condicional da pena, como necessidade
imperiosa e urgente na r epresso aos delitos culposos. Nada m ais
errado do que tal sugesto. No com penas severas que vamos
combater a criminalidade culposa . um absurdo querend'O educar
o motorista levando-:o para a priso, quando todos sabemos que a
priso no educa ningum, como j fico u demonstrado no nosso sis-
tema penal. Tanto que no novo Cdigo "admitida a fiana e o
203
sursis" em crimes de recluso. E com a criao da priso-albergue
nos Estados de So Paulo e Paran, com resultados positivos, e con
cedida s p enas de priso at 5 (cinco) anos, de se ver que a ten-
dncia moderna partir para o r egime de semi-liberdade. Como
pretender-se pois, a aplicao da priso nos delitos culposos, quando
a tendncia el imin-la at mesmo nos crimes dolosos? A s uges-
to do DETRAN dt.: So Paulo conflita com as tendncias modernas
do sistem a de pun io.
Por ou tro lado, quanto mais severa for a pUl1lao, mais incer-
teza haver na sua aplicao efetiva. A pena de priso s deve :;er
aplicada para delitos graves. Os juizes tm u ma tendncia pa~'a
absolver, quando sentem a severidade da punio, o que um fa1'o
incontroverso.
204
partes e veculos, se possvel, ser apresentados ao Delegado de
Polcia compe tente, a fim de que seja ::tpu rad a a existncia ou no
de crime ou contraveno penal "; In - "Nos acidentes com vtimas
ou em qualquer local de crime, o policial que chegar primeiro, co-
municar incontinenti o fato ao Delegado de Polcia competente e
tomar as providncias para p reservar o local, para efeito de IPT, ou
requisitar as dem ais p rovidncias e m edidas processuais" ; IV - Os
in tegrantes da Polcia Civil e da Polcia Militar , nos relacionam entos,
em r azo do servio policial, exibiro as respectivas identidades"; V
~' vedado ao Policial Militar interferir na soluo de ocorrncia
apresentada ao Delegado de Polcia competente"; VI - "O no cu m -
primen to desta resoluo ser considerada falta grave, n os t ermos da
Lei Orgnica de Polcia e ter apurao sumria . a) Secretrio da
Segurana Pblica, Servulo de Mota Lim a (publicado no "Estado de
So Paulo de 17/2/73)" . .I
Ora, observa-se por essa resoluo a animosidade existen te
entre as prprias autoridades encarregadas da fiscalizao de trn-
sito o que consti tui um grande mal e concorre para a falta de fisca-
li zao. No seria p reciso fl:ar cm r esolu:::J os deveres das au to-
ridades, que jus tamente o cump r imento das leis j existentes.
preciso no esquecer que no bas ta fa zer leis . indispen-
svel que as leis tenham aplicao efe ti va, sob pena de no p ass~l
rem de letras mcrta s . O nosso Cdi r;") N~ciona l de T r nsito em
vigor tem di sf>:::Jsitivos salutares, que sur tiriam tim os efeitos prti.
cos, m as, que infeli zmente, no tem sido aplicados pelas autoridades
de trnsito.
O art. 96 do CNT e art. 199 do respectivo Regulam ento pre-
veem a "apreenso" da car teira de habilitao "por p r azo de 1 a 12
m eses, quando hou ver a entrega da d ireo de vecu lo a pesso a no
habi litada ou quando hou ver direo de veculo em estado d e em -
br iaguez". de se perguntar se algum tem conhecimento da apli-
cao desses dispositivos?
O artigo 97 do C. N. T. e art. 200 do respectivo Regulamemo
tambm disciplin a "cassao" da carteira de habilitao, quando o
motorista estiver dirigindo embriagado depois de duas apreenses pelo
m esm o m o tivo . Ora, se a carteira n unca "apreendida", pelos moti-
vos expostcs como poder vir a ser "cassada", na repetio da infra0?
So dispositivos salutares, que corrigiriam muitas situaes existen-
tes, m as que na realidade n unca so aplicados.
Alis, o jornal "Estado de So Pa ulo" de 11 de setembro de
1973, traz um ar tigo sobre as corridas de automvel o u simi-
lares na Avenit a Faria Lima, em So Pa ulo, por jovens d a socie-
dade pau listana, que no so incomodados pela polcia, quando t ais
fatos COi1slitucm infraes penais. de se perguntar se vale a
pena fazer leis p::!rG! no serem cumpridas? Ou m ais grave ainda,
205
se no verdade o princpio "de que as leis so como teias de ara-
nha, que se rompem com o peso de um corpo mais forte".
A pena de m ulta sozinha ineficaz e no sensibiliza o infra-
tor, principalmente os economicamente fortes. Muitos pagam a
multa com um sorr iso zombeteiro nos lbios, pois aquela importn-
cia dispendida em nada vai influir nas suas posses.
A nica pen a que realmente seria eficaz e poderia diminuir os
abusos no trnsito justamente <1 PROIBIAO DE DIRIGIR. Atual-
mente, a interdi o de direito pena acessria no nosso Cdigo
Penal (art. 69, I V) e de du vidosa aplicao, inclusive nas conde na-
es criminais, em que o agente revela gnH'e culpa peJo acidente.
Tambm os nossos Tribunais t em tido uma gr a nde culpa pe la impu-
nidade que campeia nos delitos cul posos, p r incipalmerte quando
deixam de aplicar a pena acessria ele p r-oibi o de diri gir .
H certos juizes que, inju stificadamen te, en tendem que "a
suspenso p rovis ria da carteira de habilita o no p ode ser apli-
cada com o pena ncessria por ser de natureza meramente admin; s-
t rativa (RT 349/ 257). Ora , tal ent e ncl i l11en ~o, dnta I1wximc vcnia, est;:
di vo rciado de qu~liqucl' interprctao de bom scn so, pois o nosso
Cdigo Pena l exp resso ao prever a pen a acessria de proibio de
diri gir, no tendo ne nhum amparo legal a dec iso referieb.
No dei xa de ser alarmante a in coerncia de certos julgados
sobre o m esmo assun to, o que traz s ri as d iiiculdades para os Juizes
e Promotores cm geral. Mesmo nos casos mai s graves de di reo
perigosa de vecul os, mormente quando ac usado de dir igir embria-
gado, tem sido vaci lantes os nossos j ulga dos, ora aplicando a pena
acessria, ora cancelandoa quando foi ~m t er iorm ente aplicada pelo
Juiz de 1" inst ncia, o que revela uma orien tao incerta, que con-
corre pa ra o aumento da crim ina licl ade cul posa, pois o motorista
sente que ficou impune.
H assim u ma intolerncia inj ustificvel elos nossos Tribunais
na apli cao da pena acessria , que pGderia te r timos resultados
prticos no comba te aos acidentes culposos .
Se no atual Cdi go a aplicao du vidosa, no futuro Cdi go
Penal tal p roibi o, que ser "Medida de Segurana", ter uma apli-
cao muito mai s incerta porque a m edida de segurana pressupe
a periculosidade dos agentes. Quem poder dizer que o motorista
que cometeu sua primeira infrao no trn sito perigoso? Atual-
m ente, j se discute at m esmo a presuno de periculosid ade no
delito culposo, quando o agente reincidente, o q ue dizer, quando
comete a primeira infrao?
Ais, no li vr o "Delitos do Automvel" (livro de autoria do
DI' . Paulo Lcio Nogueira - um elos auto res desta tese), defen-
dida a tese de que a proibio de dirigir deve ser EFEITO DA CON-
2Q6
DENAO, criminal, ou erigida em pena principal. Ser a nica
p ena que o motorista realmente sente e no apresenta nenhum gra-
vam e para a fa mlia do condenado. A proibio de dirigir durailte
certo tempo, conforme a gravidade da infrao cometida, a pena
ideal, para os delitos de trnsito e nica m edida capaz de m elhorar
o nosso trnsito.
A proibio de dirigir, inclusive em in fraes administrativas,
por tempo curto, constitui a ni ca punio capaz de arrefecer os
abusos de trnsito. O escopo do Direito Penal a defesa socbl
e no atender aos interesses individuais. Portanto, no se justificam
os argumentos ele "que ao mo torista p rofissio'n al no se deve apli-
car tal punio", o que acarretaria consequncias desastrosas para a
sua famlia pois ele vive daquilo, " b seu ganha po" . Ora , nada
mais falso e incorreto,pois o que no se pode deix-lo continuar
dirigindo COh1 esse pretexto insustentvel, para que amanh ele venha
novamente a matar ou ferir outra vtima.
Tambm no h nenhuma incon gruncia entre a concesso do
"sursis" e a aplicao da proibio de dirigir, como salientam alguns
julgados. Ali s tal argumento contrad itrio, vez que a no apii-
cao da pena acessria que ir faci litar o retorno ao crime, desde
que o m otorista continue a dirigir, sem ter sofrido uma punio real,
pois o "sursis", sem condies gerais ou especiais nada representa .
A proibio de dirigir, embora retire do sursitrio seu meio
de vida, quando profissional, tem u m alcance social muito mais cle-
vado, que evitar que o motorista venha a cometer novos acidentes,
j que o motorista que sofreu um acidente est mais sujeito a tcr
outro do que aquele que nunca sofreu nenhum, o que est compro-
vado pelas estatsticas.
No h t am bm nenhuma proibio legal que se imponha coma
condio de sursis o pagamento do dano causado durante o perodo
de prova do su rsis, se a vtima reclamar . Trata-se de m edida que
est intimamente relacionada com o disposto no artigo 707, na II do
Cdigo de Processo Penal, que prev a revogao obrigatria do
sursis, quando o ru solvente fr ustar o pagamento da multa ou a
reparao do dano. Os nossos Tribunais sistematicamente cance-
lam tal condio quando imposta, quando se trata de revogao obri-
gatria do sursis.
A Ord em dos Advogados do Brasil, apresentou ao Senado Fe-
deral, por intermdio do Senador Nelson Carneiro, projeto de lei
que determina ao Juiz que proferir sentena condenatria, arbitre de
plano a indenizao devida pelos danos que o ru' tenha causado,
procurando p reviamente conciliar as partes quanto ao montante cle-
vido - Jornal "O Estado de So Paulo" de 31 /1 0/1973). Verifica-se,
portanto, que o pagamento do dano causado uma das consequn-
cias do ato criminoso . verdade que o Juiz no vai ter condies
'207
de, numa sentena criminal condenatria, fixar o /l quantum" da inde-
nizao devida se a parte in teressada no lhe fornecer os meios ne-
cessanos. Contudo, pode perfeitamente fixar como condio do
sursis, dentro do perodo de prova, o pagamento do dano causado,
o que tem sido atualmente rechaado pela jurisprudncia de nossos
Tribunais, sem que lhes assista razo . Os efeitos sociais do crime
incidem sobre a prpria famlia da vtima (quando toda a famlia
no vtima) que deve receber uma contraprestao econmica .
preciso ainda criar novas figuras criminais no setor de trn-
sito, como dirigir embriagado, violar regra de trnsito, expondo a
perigo a incolumida de de outrem, abandonar o local do acidente, sem
comunicar autoridade, dirigir em via pblica sem placa de licen-
ciamento, etc ... Uma das gmves falhas do nosso trnsito justa-
mente colocar em circulao veculo sem placa de licenciamento, o
que dificulta a fiscalizao e facilita o furto. Como pode um guarda
ou mesmo qualquer pessoa interessada reclamar contra um veculo
sem placa, quando no teve condies de identific lo? Seria uma
maneira ele forar o prprio Estado a solucionar o problema de s
colocar em circulao veculos com a respectiva placa.
preciso ai nda criar "varas cspecializa das", nas grandes ca-
pitais, para os delitos culposos. Estamos hoje vivendo a era (poca)
da especializao, quando muitos se dedicam a determinado ramo de
direito para melhor produzir. Por que exigir que o Juiz, o Promo-
tor num grande centro no sejam especializados, quando os adv:J-
gados se especializam em determinaelos ramos de direito? Portanto
perfeitamente vlida e necessria a criao de varas especializadas
para os delitos culposos, para os latrocnios, para os crimes falime~
tares, para as contr avenes (como existia antigamente), para a "Lei
ant-txicos", etc ... etc ...
A especializao no s facilita o trabalho, como o torna mais
rpido e seguro, pois o especialista sempre seria mais capaz do "que
o clnico geral".
Veja-se o exemplo dos mdicos que depois de fazerem "clnica
geral", se especializam em determinados ramos da medicina, o me:;-
mo pode se dar com o Direito.
E para terminarmos este trabalho, podemos concluir que:
CONCLUSES
208
3") - Enquanto no se faz uma legislao especial para os
delitos do trnsito, indispensvel J uizes e Tribunais que apliquer:.l'
com mais rigor e frequncia a pena acessria de proibio de diri-
gir veculos prevista no nosso Cdigo Penal;
4) - Nas condenaes criminais por acidentes culpasos no h
nenhuma disposio legal que impea que se aplique como condi.io
de sursis a reparao do dano durante 'O perodo de prova do sursls,
pois a no reparao do dano causa obrigatria de sua revogao;
k ~ 50) _ ~ preciso criar novas figuras criminais no setor do trn:-
'.' ,.
ANTEPROJETO
209 -
IX Dirigir velcuio em via p6biica sem autorlzaao por es-
crito do seu proprietrio, quando este no se encontrar presente;
X - Mudar ou danificar sinais da via pblica destinados
segurana do trnsito.
1 - Os crimes definidos neste artigo, so de alada pblica,
punidos os do item I, com pena de deteno de um a dois anos e
pagamento de 30 a 100 dias-multa;
2 - Os demais punidos com pena de cle tt cn;;:i'.: de trs me
ses a um ano e pagamento de 10 a 50 dias-multa;
.3.0 - A condenao definitiva em qualquer dos crimes defi-
nidos neste artigo, acarreta para o motorista a suspenso do direito
de dirigir pelo prazo de dois meses a um ano, sem prejuizo da repa-
rao civil de dano causado;
4 - No caso de reincidncia a suspenso do direito de diri-
gir se~ pelo prazo de um a dois anos.
Art. 2 - Se o agente se abstm de fugir e, na medida que
as circunstncias -o permitam, presta ou providencia para que seja
prestado socorro vtima fica isento de priso em flagrante.
Art. .3 - A ao penal ser instruda com inqurito policial,
que dever estar concluido em 15 dias.
Art. 4 - Ap resentando o inqurito a-o Ministrio Pblico, este
no prazo de 48 hor as denun ciar o ru desde que o fato apurado cons-
titua crime, e r equerer ao Juiz a citao do ru, e, bem assim, a
designao ele audincia de ins truo e j ulgamen to.
1 - A denncia do Ministrio Pblico ser apresentada em
duas vias.
2 - Se o rgo do Ministrio Pblico ao invs de apresen-
tar a denncia requerer o arquivamento do inqurito, o Juiz proce-
der na forma do art. 28 do Cdigo Penal .
.3 0
- Se o rgo do Minis lrio Pblico no oferecer a denn-
cia no prazo fixado ser admitida ao privada podendo, porm, adi-
tar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva e intervir em
todos os termos do processo .
Art . 5 - Recebidos os autos, o Juiz dentro de 48 horas, pro-
ferir despacho, r ecebendo ou rejeitando a denncia.
1 - No despacho que receber a denncia, o Juiz designar,
desde logo, dia e hora para a audincia de instruo e julgamemo,
que dever. ser realizada, improrrogavelmente, dentro de 10 dias.
2 - A citao do ru para se ver processar at julgamento
final e para comparecer audincia de instruo e julgamento ser
210
feita por mandado suci nto, que ser acompa nhado de segunda via da
denncia, ou caso o r u no seja encontrado, por ed itais, com o prazo
de cinco dias.
Art. 6 - As testemunhas de acusao e defesa, que no podem
exceder de trs, podero ser apresentadas em Juizo independente-
mente de intimao
nico - No sero deferidos ped idos de precatria, para a
audincia ou a intimao de testemunhas, requerimentos para a rea-
li zao de diligncias, percias, ou exames, a no ser que o Juiz, em
despacho motivado, considere indispensveis tais providncias .
Art . 7 - Aberta a audi ncia o Jui z far a qualificao e o
interrogatrio do ru , se estiver presen te.
nico - No comparecendo o ru nem seu advogado o J uiz
nomear imediatam ente defenso r para funcio nar na a udinc ia e nos
ulteriores termos do processo .
Art . 8 - Depois de ouvidas as tes temunhas de acusao e
dfesa, o Juiz dar a palavra, s ucess ivam ente, ao Ministrio Pbli-
co e ao advogado do ru, pelo praz.o de 15 minutos para cada um,
prorrogvel por mais 10 minutos a critrio cio Juiz.
nico - A audi ncia somente deixar de realizar-se se au-
sente o Juiz.
Art. 9 - Encerrado o debate, o J uiz proferir imediatameme
a sentena ou se no se julgar habilitado, ordenar que os autos
lhes sejam conclusos em 48 horas, e, no prazo de 5 dias, dar sen-
tena .
Art . 10 - Nas Comarcas onde os m eios de transporte forem
difceis e no permitirem a observncia dos prazos fixados nesta lei,
o Juiz poder aument-los, sempre motivadamente at o dobro.
Art. 11 - Nos casos omissos sero aplicveis as normas cio
Cdigo de Processo Penal, sempre que compatveis com o sistema
de instruo e julgamen to regulado por esta lei.
211
OBSERVAES :
OBSERVAES:
DA PESSOA DO VICIADO E DO COMRCIO CLANDESTINO
DE ENTORPECENTES
Jos Antonio Pereira Ribeiro
Promotor Pblico
216
mais intenso do que o normal. Isto acaba provocando problemas
cardacos.
o Dr. Edson Silveira, Professor de Medicina Legal da Faculdade
de Ribeiro Preto - d a USP - respondendo a pergunta: "Qual a :3in-
tomatologia da in toxicao causada pela maconha? responde u da for-
ma seguinte : "A intoxicao pela maconha atravs da ingesto de
preparaes mcdic inais, ou da resina da planta ou de partes do ve-
getal o u de seu extrato, ou ainda do ato de fumar cigarros prepa-
rados com rolhas, flores e frutos de maconha. A sintomatologia da
intoxicao no especfica, sendo muito diversas as impresses re-
feridas por viciados e outras pessoas que tiveram experincias com
esse txico. O mesmo acontece com os sinais observados ao exa-
me, sem q ue algum deles seja caracterstico desse tipo de intoxica-
o . De modo geral, o quadro apresentado pelo intoxicado na fase
aguda semelhante ao produzido pela intoxicao alcolica . Cita
o professor Thienes e Haley (ClinicaI Toxicology, 1964, 4' ed . Lea &
Febiger . Philadelphia. pg. 104) que descrevem o seguinte quadro :"
"Disorientation and dissociation of personality 3re
more frequent, however, than with alcohol. Emotio-
nail excitcment, uncontrolled laughter, hallucinations
and illusions, a grea t distortion of the sense of time
and acts of violence duc to ideas of persecution a re
common. There is some times loss of motor control
and often paresthesia. Amorous tendencies are
described. The drug is sometimes taken deliber a-
tely to remove inhibitions and to give courage for
a crimi nal or un social act".
Como se pode verificar, essa sintomatologia pode ser perfei-
tamente confundida com a da intoxicao alcolica . Desorientao,
excitao, risos incontrolados, alucinaes, iluses, tendncias sexuais,
atos de violncia, idias de perseguio, so sintomas que ocorrem na
intoxicao alcolica.
217
coo1 ou outras do tabaco ou do charuto. No cura ningum e a
ningum pode fazer feliz. A seu respeito, h apenas uma propa-
ganda inescr upulosa, provocativa, atrelada ao esforo internacional de
industrializao do p ro testo jovem. Propaganda que forma apeti-
tes, que condiciona curiosidades, que inverte as razes e compro-
mete as aleluias moas do entusiasmo pela vida.
218
1) - O vazio existencial, seguido de nostalgia;
2) - A falta de dilogo paterno e familiar;
3) - As causas econmicas;
4 ) As paixes contrariadas;
5) - As perverses sexuais adquiridas na infncia;
6) - O desespero;
7) - A curiosidade - esprito de imitao;
8) - O poder contagiante do ambiente;
9) - Desequilbrios educacionais;
10) O proselitismo;
11) O hedonismo, ou a falsa idia de que ir penetrar num
mundo de p razeres , onde no h dor;
A falta de religio: O afastamento de Deus e dos prin-
cpios morais, leva o moo a penetrar em abismos;
Os defeitos fsicos e seus decorrentes complexos;
A timidez e o medo de enfrentar a vida.
219
Uma situao financeira, intricada, dvidas insolveis, encargos insu-
portveis, podem tambm levar o paciente ao suicdio, ou ao vcio.
Com os problemas e atribuies de carter moral ou espiritual pode
acontecer a mesma coisa: ideais tenazmente perseguidos custa de
privaes, sacrifci os e lgrimas, que depois se desmoronam, esva in-
do-se como miragens que no resistem ao confronto da realidade.
Conhecemos casos de jovens que por terem sido reprovados nas es-
colas suicidaram-se. Outros por estes motivos enveredam-se para
os txicos .
Segunda Causa: - "A CURIOSIDADE" - A Lenda de Pandora
exprime bem o sentimento de curiosidade humana . Pandora a pri-
meira mulher criada por Hefesto e provida de todos os dons, foi
enviada aos homens munida de uma caixa, que segundo a lenda ,
encerrava todos os bens e todos os males . Aberta a caixa por Epi-
m eteu (o primeiro homem), o seu conteudo espalhou-se pela terra ,
permanecendo no fundo apenas a Esperana". A curiosidade no
seria pois privativa das mulheres, pois foi o homem quem "abriu
a caixa dos segredos" . A curiosidade poderoso mvel da ao hu-
mana . Atravs dela que se multiplicaram as descobertas e a civi-
lizao teve uma linha constante de evoluo e progresso . A curio-
sidade de Eva, a fez apanhar a ma e com-la. Esta mesma curio-
sidade levou outros seres humanos pesquisar, a inquirir. Lewin
diz que a cola nt ida da frica Tropical, ou simplesmente a Kola
faz desaparecer o cansao, torna mais ativo o crebro e repe os
msculos exaus tos .
As bebidas sagradas dos Mares do Sul, como a "kavakava" de
Fiji ou a ava do I-lavai, desanuviam realmente o crebro recompon-
do suas idias, tranquilizando a mente. Assim tambm encontra-
mos o "pulque" na Amrica Central, o kwass" na Rssia, o "paiuari"
na Guiana Inglesa, o "cauim, o quimbemb" no Brasil e a "chica "
na Bolvia. Por que razo as tribos mexicanas cercavam de tanto
respeito e transfor mavam em objeto de culto religioso o "peyotl",
considerado "a carne dos deuses".
A curiosidade sobre estas plantas medicinais e terapeuticas, ou
alucingenas muito antiga e existiu sempre entre todos os povos .
Massaru Yoshihara analisa esta curiosidade ontolgica dos povos so-
bre o assunto dizendo: "A ingesto de teonanacalt ou cogumelos alu-
cingenos, principalmente psilccybe mexicana provoca de fato as
fantsticas vises de que fala o Sr . Gordon Wasson? "As vises
eram de cor inten sa e maravilhosa". "No comeo, motivos artsti-
cos, como os que decoram tapetes, tecidos ou papis de forrar pa-
redes. I Depois se transformaram em palcios com patios arcad:ls
e jardins. Resplendentes palcios incrustados em pedras semipre-
ciosas. Vi em seguida um animal mitolgico puxando uma canua-
gem real. Depois, foi como se as paredes de nossa casa tivessem
dissipado e o meu esprito voasse ; senti-me pairando no espao a
220
contempiar trechos de montanhas, com caravanas de cameios gai-
gando vagarosamente as encostas, a cordilheira erguendo flancos e
mais flancos de encontro aos cus . .. "
Elsie Clews Parsons estudou a fundo os costumes dos zapote-
cas de Nitla e [ala que eles se reuniam em lugares sossegados pam
se intoxicarem com o "loliuqui" que tinha o condo de produz ir
efeitos divinatrios, alm de deixar as pessoas bastante areas, des-
ligada, bem distantes das preocupaes do dia a dia. E a- mescaliml
no fez o fsico norte-americano Weir Mitchell assistir espetculos
encantados: "Estrelas, delicados fiapos de cor e em seguida uma
abrupta invaso de incontveis pontos de luz branca transpunham o
campo visual, como se os milhes de astros jamais vistos da Via
Lactea fluis sem diante de meus olhos num rio de cintilaes ... "
Linhas em ziguezegues, das mais deslumbrantes cores, ondulaes ma-
ravilhosas de nvens das mais vivas cambiantes passavam e- sumiam
antes que eu pudesse enumer-las"_
Seria tambm verdadeira a orgia de Vlsao que a mescalina pro-
voca, conforme as afirmaes de Aldous Huxley, em seu livro: "As
Portas da Percepo"? As vises fantasmagricas, revestidas de co-
res nunca imaginadas, conforme os relatos das auto-intoxicaes pelos
botes de mescal feitas por Havelock Ellis, na Inglaterra, por Ale-
xandre Reuhier na Frana, e pelo doutor Beringer em seu labora-
trio de Heildelberg, na Alemanha, no poderamos ser tentadas
outra vez?
Porque a coca, desde os remotos tempos dos quechuas e aima-
rs, que constituiam a populao do antigo Imprio Inca j era vene-
rada por eles, c-omo planta sagrada, que os filhos do sol davam aos
homens para "satisfazer a fome, outorgar novo vigor aos cansados
e aos fracos e fazer os infelizes se esquecerem de sua misria? Con-
tinuaria a cocana, como os miraculosos efeitos de apaziguar a fome,
postergar a fadiga e reduzir as tenses a uma poeira que o vento
leva embora?
Foi a cw-iosidade que levou De Quincey a se entusiasmar com
os p razeres do pio, entoando-lhe loas e louvores, a ponto de con-
versar com a droga, dizendo-lhe: "Tens as chaves do paraso, jus-
to, sutil e poderoso pio"?
Causam tambm surpreendente admirao e curiosidade os re-
latos impressionantes de quantos se submeteram intoxicao lisr-
gica. O LSD - 25, o mais potente de todos os alucingenos e que
foi casualmente descoberto por Hofm ann, na Suia, tem realmente a
capacidade de fazer o homem mergulhar alm da prpria conscincia,
provocando-llle um conhecimento mais amplo de si mesmo . Relata
Hofmann, dentre suas experincias com pacientes, a impressionante
experincia de um pin tor que sob o efeito da poderosa droga tinha
vises de monstro antidiluvianos, de muitas cabeas, patas diversas,
221
oreihas enormes, rabos como chicotes de fogo, etc... e aps as
vises tentava ele reproduzir nas telas, os monstros brigando ou
amando, e da ter "surgido quadros monstruosos" que ele no cml-
seguia vender. Seria esta a droga "psicodlica" por excelncia con-
forme a denomin ao proposta em 1957 pejo doutor Humphrey
Osmand. I
222
mulher de muitos amores;', praticava abortos, traficava com. tx100e,
e enredou em sua ao criminosa o jovem, dando-lhe txico de graa,
a fim de vici-lo, passando depois a exigir dinheiro, cada vez mais
dinheiro para satisfazer o vcio que ela tinha implantado . Desespe-
rado, o jovem culminou por assassin-la. O recente caso da "Fam-
lia Mason", nos Estados Unidos, onde "Hippies", praticaram crimes
hediondos que abalaram a opinio pblica, foi tudo fruto de "psico-
trpicos" e "alucingenos". Drogados praticaram eles aqueles crimes
noticiados pela imprensa do mundo todo . O problema pois de ca-
rter mundial. A Organizao Mundial de Sade revelou que no
Japo, em 60 casos de homicdios , 31 dos criminosos eram depen-
dentes de psicotrpicos.
Quinta Causa: "PERSONALIDADE PSICOPATICA" Finalmenre,
a ltima mais importante das causas catalogadas: A personalidade
doen tia dos viciados. Por contigncias heredit rias e mesmo atvi-
cas ou por circunstncias ambientais, pode suceder que um estado
psictico incubado aflore e venha tona.
Os agentes dessa problemtica de ordem mundial, tm um no-
me comum: drogas, txicos. E vrios outros especficos: maconha,
cocana, morfina, psicotrpicos e LSD.
O famoso toxilogista alemo LOUIS LEWIN as classificou em
1924 em cinco categorias : "EUPHORICA" , "PHANTASTICA", "INE-
BRIANTIA, HYPNOTICA" e "EXCITANCIA". H mais de uma dezena
de classificao para os "psicotrpicos" (substncias que mudam o
estado da mente). Em excelente trabalho o alLillo da Faculdade de
Direito de Tup, Jos dos Santos Bexiga, citando os professores Vla-
dimir Bernik e Roberto Antonini, diz que os psicotrpicos podem ser
classificados em:
1) - Psicolpticos (tranquilizantes o u sedativos);
2") Psicoanalpticos (antidepressivos ou excitan tes );
3) U Psicodislppticos (alucingenos o u despersonalizantes).
SEDATIVOS: - PSICOLPTICOS:
223
EXCITANTES - PSICOANALPTICOS
NARCOTICOS - PSICODISLPTICOS:
ALUCINOGENOS - PSICODISLPTICOS:
224
ingredlentes advos, com ao terapeUtlca, j conhecida dos . antigos
encontrada na exsudato resinosa existente nos brotos da variedade
fmea, durante a inflorescncia. A variedade macho . fornece as fibras
de cnhamo, utilizadas na indstria de tecidos . A fmea provoca
inmeras discusses e ainda no so de iodo conhecidos os seus
efei tos alucingenos.
LSD (Luserg Saure Diathylamid) isto dietilamida do cido
lisrgico, apareceu em consequncia de uma enfermidade .vulgarmen-
te como a "doena eJe. Santo Anto", cujos sintomas e sinais eram
os seguintes: "frio intenso; nas mos e nos ps acomp a nh~, clo cl':!
sensao de formigam ento. A engortina apareceu o componente
bsico: o cido lisrgico . f. muito potente, cem microgramas seriam
capazes de produzir alucinao durante cerca de 24 horas.
Entre os dive rsos efeitos ass inalados pela inges to do. LSD, os
seguintes efeitos tm sido mai s frequenlemenle notados : Miclrase:
aumento da presso ar teri::d e ela [requncia cardaca - Hiperglice-
mia (aumento do acar no sangue) . . Tremores musculares, suor
nas mos, pnico, impulsos violentos e suicidas.
Falando do suicdio diz o Dl'. Victor Frankl, Diretor da Poli-
clnica Neurolgica da Universidade de Viena: "Os suicdios, se ob-
~ervam em grande nmero diz ele, pelo abuso con;tante d~ a lucin-
genos, no em poca de guerra e de penria, mas em ocasio ~
paz e de fartura. Quando todas . as necessidades materiais es ta
satisfeitas, o homem sente o vazio existencial. Frustrado, busca a
fuga na libido (sexq), na sociedade ena poltica. No consegue".;!
realizao existencial e deserta da vida. Casos h em que o suicdio
inconsciente".
O homem busca sempre um refgio, seja na arte, na literatura,
na msica~ no lcool, no sexo ou trabalhando e se agitando todas as
horas de sua existncia evitando "no ter o que fazer". Ferri , j
assinalou em frase crebre que "a mente desocupada a oficina elo
Diabo" .
O Doutor Edevaldo Alves da Silva que tem escrito diversos
artigos sobre o "Comr cio e Uso de Txicos" , em trabalho publicado
na "Tribuna da Justia", de 3 de fevere iro de 1971 a fls. 2, diz o se-
guinte: "O decreto-lei 891 aprovou uma lei de Fiscalizao de Entor-
pecentes. Procurou o diploma colocar a legislao brasileira de acor-
. do com as convenes de pases estrangeiros, c, assim , dividiu as
substncias inebriantes em dois grupos:
Primeiro grupo:
1 - O pio bruto, o OplO medicinal, e suas preparaes, exce-
to o elixir paregrico e o p de Dver.
2 - A morfina, seus sais e preparaes.
225
3 - cacetmorftoa, damorfina (herona) seus sais e prep-
raes.
4 - A dihidromorfina, seus ~ais (Dilaudide) e preparaes
5 - A dihidrocodeinona, seus sais (dicodide) e preparaes.
6 - A dihidro-oxicodeinona, seus sais (Eucodal) e preparaes.
7 - A tebaina, seus sais e preparaes .
8 - A acetilo-dimetio-dihidrotebaina, seu sais (Acedicona) e
preparaes .
9 - A benzilmorfina, seus sais (peronima) e preparaes .
10 - A dihidromorfina, seus sais (Paramorfan) e preparaes .
11 - A N-orimofrina (Genomorfina) e preparaes.
12 - Os compos tos N-osimorfinicos, assim como outros com-
postos morfnicos d(l: azo to, pentavalente e preparaes .
13 - As [ol has de coca e preparaes.
14 - A cocana, seus sais e preparaes .
15 - A ecgonina, seus sais e preparaes .
16 - O Cnhamo, "clnabi s sativa" e variedade indica (maco-
nha, 1l1ec01~ h a, c1ia mba , li amba e outras denominaes; ).
17 - As preparaes com um equivalente em morfina supe-
rior a Og,20 p01" cento, ou em cocana superior a Og,lO por cento.
Segundo gr upo:
:: 1- A etirnorfiBl e seus sais (dionina) .
2 - A m et ilmorfina (l: seus sais - diot1ina) .
Fls. 17 - la.
CONCLUSOES
227
Esta a minha tese: Como doente ele ruerec um mor cui-
dado, e o .remdio no ser a priso, mas a "Medida de Segurana"
compulsria de "Internamento pelo prazo de Seis" meses em 'est::t-
belecimento adequado sua recuperao. Se rico, se a famlia tiver
posses o viciado ser internado compulsoriamente decorrendo os
gastos por conta da famlia. Se pobre, por conta do governo. Aps
a sua recuperao clnica estaria ele sujeito a outra medida de Se-
gurana, qual sej a "Liberdade Vigiada" pelo prazo de um ano, com
a obrigao de se submeter mensalmente a exames mdicos por pe-
ritos (funcionrio estatais) nomeados pelo Juiz, com a obrigao
de provar por m eio de atestados mensais ao MM . Juiz que no est
mais dominado sej a fsica ou psiquicamente pelo vcio e dever du-
rante este perodo de observao ter emprego condizente, .ou (!s-
tudar . 'iII i
Tratar da mesma forma, viciado e traficante, como f~ a nos-
sa Legislao atual no Decreto 385, injusto e desumano, pois en-
quanto o trafican1e merece castigo exemplar o viciado, merece aux-
lio, compreenso, conselho, tratamento especializado.
Os meios aventados para evitar a propagao do mal j fo-
l'am muitas vezcs aconselhados :
228
OBSERVAOES:
PRESCRIO RETROATIVA
Damsio E. de Jesus
Promot6r Pblico
232
a) prescrio da pretenso punitiva;
b) prescrio da pretenso executria.
233
pena. Assim, se o agente praticou furto simples (art . 155, caput), o
prazo prescricional de oito anos (art. 109, IV) . Se, porm , praticou
furto qualificado pelo repouso noturno (art. 155, 1), em que a pea
abstrata aumen tada de um tero, o mximo da sano privativa de
liberdade de cinco anos e quatro meses de recluso, ocorrendo a
prescrio em doze anos (art. 109, IH ). O m esm o ocorre incidindo
calisa de 'dninuio da pena. ~x.: tentativa (art . 12, pargrafo ni-
co) . No incide, p orm , o aUI\lento da pena do concurso formal e
c.!0 crime continuado (CP, art . 51, 1 e 2), pois se no houvesse
~ concurso ou o nexo d@ continuidade a prescrio seria regulada
pelo mximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada
a cada delito, sem o acrscimo legal. Como o co ncurso formal e o
~rime cont1nuado ensejam causas de diminuio da pena, entende-se
que no lievem prejudicar o agente no asQ la prescrio .
Nos term os cio que dispe o art. 109, caput, do CP de 1940, a pres-
crio da pretenso punitiva (prescrio da ao penal ), sa lvo a exce-
o do ar t. 110, par grafo nico, regulada pelo m ximo da sano
pr ivativa de liberdade . Assim, de acordo com a regra, a prescrio, an-
tes de transitar em j ulgado a sentena final, regulada pela pena "in
abstrato". Excepcionalmente, mesmo antes de a se ntena con dena~
ria transi tar totalm ente em jul gado, a prescrio regulada pela pell a
.. in concreto". I sso ocorre qua ndo a sentena condenatria transita
em julgado para a acusao, sendo interposto recurso pelo ru . Se a
acusao no r ecorreu, significa que se contentou com a quantidade
da pena cominada na sentena. A pena ser mantida, redu zida ou :lb-
solvido o recorren te . Ento, no h motivo para a prescrio continuar
a ser regulada pelo mximo da pena privativa de liberdade, em face
do que a prescrio, da por diante, regulada pela p ena concretizada
na sentena. Como diz fi rancisco Uchoa de Albuquerque, U compre-
ensve l que o apenado se beneficie com a redu~o do prazo prescri-
cionaI, regulado pela pena concretizada na sentena de que somente
ele r ecorreu, pois, no tendo h avido recurso da acusao, sabese de
antemo, que a sentena jamais ser reformada para aumentar a pen!.
Por essa razo, a pena imposta pode, desde j, servir de critrio para
regular a prescrio, embora a sentena que a determinou ainda no
tenha transitado em julgado. Evidentemente, s haveria possibilidade
de se' modificar a pena "in pejus" se houvesse recurso da acusao"
("A prescrio da pena em concreto com efeito retroativo", in "Re-
vista do Ministrio Pblico do Cear", 1976, vo1. I, pg.2.~) . "
concreta.
. Somente o r ecursu ela acusa.o con tra a sen ten a co nclena t t'ia
visain do ao agravamen lo da pena con stitui o bs tculo incid;,>nda d a
Smul a 146. V-se que no impeele a presc rio retroa ti va o reCUl-"O
do Ministrio Pblico que visa exc lusiva e expressam~ nte a obstacuhr
o princpio sumula r . Nesse procedimento ex is te confisso de qu e a
acusao est sa tisfe ita com a quantidade ela pena imposta, motL-o
pelo qual a prescrio no pode ser mai s regulada pelo m ximo da
cominao abstrata . No impede, tambm, :t aplicai'io sumular a ape-
lao do Ministrio Pblico que, no pretend.endo agravar a pena, visa
~18
donal, regulado pela pena concretizada na sentena de que soment.e
ele recorreu, pois , n2.o tendo h avido recurso da acusao, sabe-se de
antemo, que a sentena jamais ser reformada para aumentar a pena _
Por essa razo, a pena imposta pode, desde j, servir de critrio para
regular a prescrio, embora a sentena que a determinou ainda no
tenha transitado em julgado. Evidentemente, s haveria possibilidade
de se' modificar a pena "in pejus" se houvesse recurso da acusao"
("A prescrio da pena em concreto com efeito retroativo", in "Re-
vista do Ministrio Pblico do Cear": 1976, vol. I, pg . .2.~). o,,
concreta.
236
mina:dos requisitos, no podendo ser ampliado: "Como entendo que
Smula errada, e tendo que me submeter a ela, no amplio o erro
- fico no erro, mas no vou alm dele" (Ministro Luiz Gallotti, "Re-
vista Trimestral de Jurisprudncia", 59/893, citao de Nilson Vital
Naves, in "O Supremo Tribunal Federal e o Princpio da PrescriCJ
pela Pena em Concreto", "Revista dos Tribunais", 472/287; "Justitia",
voI. 88, pg. 290) .
A prescriao retroativa, diante da restrio, no podia ser apli-
cada nos casos seguintes:
1 - existncia de recurso da acusao, provido ou improvid,);
2 - inexistncia de recurso do ru;
3 - prazo entre a data do fato e a elo recebimento da denncia;
4 - absolvio em primeiro grau e conclena' no Tribunal;
5 - pena atenuada em segunda instncia.
Essa orientao, segmido informa Nlso n Naves, vigorou com cer-
ta t ranqilidade de meados de 1972 at [inal de 1974 (artigo citado,
pgs. 289 e 292, respect), quando a Excelsa Corte, com dois novos
Ministros (Leito ele Abreu e Corde.iro Guerra), reviveu os deba tes
a respeito do assunto, inclinandose no sentido liberal.
Atualmente, a seguinte a orienl Clo do Sup remo Tribunal em
face do art . 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1940 e da S-
mula 146:
. 23'i
Posteriormente, porm, modificou su entendimento, permitindo
a contagem entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou
entre est:} e a data da publicao da sentena .
238
a aiterar parte da senten, como, por exempio, a cassao do sursis
concedido ao ru.
239
curso Cta acusao. Logo, quando este se encontra presente, a pen
concretizada na sentena no pode regular o prazo prescricional.
,'240
/i Prescrio da ao penal.
241
lao penal", in "Revista Brasileira de CrimInologia e Direito Penal ;),
Rio, 1963, n. 3, pgs. 38-41, n. 38).
242
3. PRESCRIO RETROATIVA NO REGIME DA LEI N. 6.416,
DE 24 DE MAIO DE 1977
3 . 1 A disciplina legal
243
o prazo contado a pa rti r da da ta do trnsito em julgada ela senten-
a condenatria para a acusao (art. 110, caput, c.c. o art. 112, alnea
"a "). Na form a retroativa, ao contrrio, o p razo contado entre a data
do recebimento da den ncia e a da p ublicao da sentena (a rt. 110,
2) .
Criou-se estranha fo rma de prescrio, em que o pr azo con-
tado a partir do recebimento da denncia, m as, embora incidente o
princpio extintivo, a sentena produz efeitos . Note-se que a prescri-
o da pretenso punitiva, pela tradio de nosso direito penal e p :::.1
sua prpria natureza, sempre foi causa de extino total da punibili-
dade. Em face disso, se o decurso do prazo ocorre antes da publicao
da sentena, significa que o marco extintivo precedeu deciso, isto
, o Estado perdeu o poder-dever de punir antes da condenao . No
se entende, assim, como possa, em parte, a sentena condenatria
produzir efeitos, como textualmente diz o art . 110, 2. Criou-se, erito,
forma hbrica de p rescrio. O prazo contado antes da sentena,
como se fosse caso de prescrio da pretenso punitiva ; os efeitos,
porm, seguem os princpios da prescrio da pre tenso executri a (e
ainda com res trii5es, como veremos).
244
imposta. A hiptese a seguinte : o ru recorre da sentena condena-
tria transitada em julgado p ara a acusao. Antes de a sentena
transitar em julgado para a acusao, a prescrio era regulada pelo
mximo da pena que poderia ser imposta ao ru; condenado este,
e no tendo recorrido aquela, o mximo agora a pena imposta. E,
como o pargrafo citado usa a expresso "depois de sentena conde-
natria", isto quer dizer que a partir da condenao o prazo presc ri-
cional da pretenso punitiva passa a ser regulado pela pena concre-
ta. a lio de Jos Frederico Marques: "Quando a sentena conde-
natria recorrvel aceitar a qualificao jurdica da denmcia, ao ru
impondo in concreto a pena cabvel, - essa deciso produzir efeitos
ex nunc no tocante ao clculo do prazo prescricional, desde que s o
ru haja apelado. Da por diante, o tempo da prescrio ser compu-
tado com fundamento na pena que a sentena fixou, e no mais na
pena mxima abstratamente cominada" ("Tratado de Direito Penal",
Saraiva, So Paulo, 1956, vol. lU, pg. 415, 162, n. 2) . Suponha-se
que o r u tenha sido condenado a trs meses de deteno, somente re-
correndo a defesa, transitando em julgado a sentena para o rgo no
Ministrio Pblico . A partir da sentena inicia-se o lapso de dois anos
da prescrio da pretenso punitiva (como a sentena no transitou
em julgado para a defesa, o Estado ainda no adquiriu o direito de
executar a pena, no se falando, por isso, em prescrio da pretenso
executria). Os dois anos so contados da publicao da sentena i1a-
ra frente .
razovel o entendimento de que h ouve alterao de relevo. No
regime antigo, na hiptese do art . 110, pargrafo nico, em que so-
mente o ru recorria, transitando em julgado a sentena condenatria
para a acusao, a sentena no subsistia em nenhum de seus efeitos.
Suponha-se ru condenado a trs meses de deteno, havendo recurso
s dele e o Tribunal julgando o apelo trs anos depois da publicao
da sentena. Extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso pu-
nitiva, a sentena condenatria no subsistia para nenhum efeito.
No sistema at ual, porm, razovel entender-se que a questo
mudou de soluo. Note-se que o 2 do art. 110 assinala que "a
prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to-somente,
em renncia do Estado pretenso executria da pena principal"
(grifo nosso) . Logo, a disposio aplicvel s duas hipteses da nor-
ma anterior : prescrio, a partir de sentena condenatria que somen-
t e o ru recorreu; prescrio retroativa . Assim, na primeira hiptese,
diante de recurso exclusivo do ru, se o Tribunal determina a extin-
o da punibilidade, esta s alcana a pretenso executria da pena
principa l, subsistindo a sentena condenatria para outros efeitos .
3.4 Princpios que regem a prescrio retroativa
O ar t. 110, I e 2", determi na que a prescrio, depois da sei1-
-tena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, importa,
245
to-somente, em r enncia do Estado pretenso executria da pena
principal, n o podendo, em qualquer hiptese, ter por term o inicial
data anterior do recebimento da denncia.
Da disp-osio, podemos extrair os seguintes princpios :
1 - a ausncia de recurso do ru no impede a prescrio re-
troativa ;
2 - o prazo r etroativo s pode ser considerado entre a data
do recebimento da denncia e a da publicao da sen-
tena, vedada a contagem entre aquela e a da consumao
do deli to;
3 pode ser considerada a pena reduzid a em segunda instn-
cia, desde que no haja recurso da acusao visando ao
agravam ento da pena;
4" - a prescri o retroativa aplicvel aos casos de condena-
o impos ta somente em segunda instncia ;
5 - o recurs-o da acusao, que visa agravao da pena, im-
pede a prescrio r etroativa;
6 - a prescrio retroativa s atinge a pretenso executria
da pena principal.
A nova disposio incorporou a Smula 146, restringindo o seu
alcance em dois pontos:
1 - limita a contagem do prazo entre a data do recebimento
da denncia e a publicao da sentena;
2 - s permite que seus efeitos atinjam a pretenso executria
da pena principal.
A lei nova, como se observa, mais severa que a anterior. Aos
fatos praticados antes de 25 de maio do corrente ano devem ser apli-
cados o disposto no art . 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal de
1940 e os p rincp ios da Smula 146, nos termos a t ento adotados
p elo Supremo Trib unal Federal.
246
de estatal, que est na prpria lei que o juiz faz incidir hic et nunc so-
bre o caso que julgou (ob. cit., voI. IlI, pg. 297, n. 2).
Como a regra sancionadora prev como espcies de sano as
pen as p r incipais, acessrias e as medidas de segurana, conclui-se que
estes so os efeitos principais da condenao, considerada sob o a.s-
pecto de ato jurdico .
Como fato jurdico, a sentena penal produz certos efeitos que
derivam dos principais. Quando a sentena condenatria, observa
Jos Frederico Marques, "o comando emergente da deciso tem efi-
ccia executiva, pois constitui ttulo para o Estado impor ao ru o
cumprim en to da pena ou medida de segurana que a sentena mandc1r
aplicar ". Alm disso, "com a entrega da prestao jurisdicional" -
continua, - "decorrem do julgamento, muitas vezes, alguns efeitos
d e ordem secundria em relao ao pedido" ("Elementos de Direito
Pr ocessual Penal", Forense, Rio, 1962, voI. IlI, pg . 66, n s . 619 e 620).
Assim, a condenao penal produz efeitos:
a) principais e
b) secundrios ou acessrios.
Corresponde aos efeitos principais a imposio das:
1. penas principais (reclu so. deteno e multa);
2. p enas acessrias e
3. m edidas de seguran;:,.
O art . 387, incisos III e IV, do Cdigo de Processo Penal, com
as modificaes in troduzidas pela Lei n. 6.416, de 24 de maio do cor-
rente ano, tratando desses efeitos, determina ao juiz, ao proferir a
condenao:
a) aplicar "as penas", "fixando a quantidade das principais e,
se for o caso. a durao das acessrias";
b) declarar, "se presente, a periculosidade real" e impor "as
medidas de segurana que no caso couberenl" .
A par dos efeitos principais, a condenao penal produz outros,
denominador secundrios, reflexos ou acessrios, de natureza penal.
A condenao produz os seguintes efeitos secundrios de na-
tureza p enal:
a . pressuposto da r eincidncia (art. 46, caput);
b. impede o sursis (art . 57, inciso I);
c. causa a revcga50 do livramento condicional (art. 64);
247
d. impccie a incidncia da atenuante do art . 48, inciso IV, al-
nea "e", na pena imposta por crime praticado aps o trn-
sito em julgado de sentena condenatria;
e. causa a revogao do sursis (art. 59);
f . aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (art.
110, in fine );
g. transitada em julga do, a prescrio da pretenso execu t-
ria no se inicia enquanto o condenado permanece preso por
outro motivo, que pode ser outra condenao (art. 116, pa-
;-grafo nico );
h. causa a revogao da rea bilitao (art. 120, caput);
1. em r elao ao novo crime, a condenao anterior aumenta
o prazo para a concesso da reabilitao (art. 120, par
grafo nico);
j. tem inflL:ncia na exceo da verdade na ao penal por de-
lito de calnia (art . 138, 3, incisos I e lII);
1. impede o privilgio previsto nos arts . 155, 2, 170, 171 ,
2 e 180, ].0, primeira parte, em relao ao segundo crime;
m. aumenta a pena da contraveno de porte de arma (art.
19, 1, da Lei das Contravenes Penais);
n. constitui elementar da fig ura tpIca da contraveno de pos-
se no justificada de instrumento de emprego usual na pr-
tica de furto (art. 25 da Lei das Contravenes Penais).
Esses efeitos, de natureza principal ou secundria, integram a
punibilidade.
Punibilidade a pssibilidade jurdica de imposio da sano
penal (Antolisei, "Manual de Derecho Penal", Uteha Argentina, Buenos
Aires, 1960, trad. de Juan deI Rosal e Angel Torio, pg. 531, n. 235).
Como a aplicao da sano na sentena condenatria produz inme-
ros efeitos de natureza penal, entendemos que estes tambm integram
a p unibilidade . A punio no est s na su jeio pena. Segw1do cre-
mos, a agrava da pena em face da reincidncia constitui forma de
punio advinda da prtica elo crime anterior. Assim , a punibilidade
pode ser entendida em sen tido estrito e em sen tido amplo. No pri-
meiro caso, abrange as penas principais, acessrios e as m edidas de
segurana . No segundo, alm dos efeitos principais da condenao,
se estende aos secundris . Algumas causas extinguem a punibilidade
em sentido amplo. o caso da anistia e da -abolitia criminis. Outras,
como o indulto, atingem somente os efeitos principais da condenao,
deixando intangveis a infrao penal, a condenao irrecorrvel e
seus efeitos reflexos . Assim, fica a critrio da lei determinar a exten-
24& ,\'I1
so dos efeitos das causas ex tin tivas da punibilidade. Como ensina
Antolisei, algumas causas "extinguem somente o delito, outras somente
a pena e outras, enfim, o delito ou a pena . .. " " preciso destacar" -
continua, - "que o alcance destas causas bastante diverso. Com
efeito, em alguns casos fazem desaparecer somente a pena principal;
freqentem ente, tambm as penas acessrias; algumas vezes, todos ou
parte dos efeitos da condenao" (ob. cit ., pg . 538, n. 239).
249
Assim, o nico efeito da p rescrio re troativa o de impedir a
execuo das penas p rincipais, restando intangveis os outros efeites
da sentena condenatria , referentes s penas acessrias, m edidas de
segur ana e con seqncias reflexas (efeitos secundrios da conde-
nao como fato jur dico). por isso que dissemos que a p rescrio
retroativa se assemelha prescrio da pretenso executr ia, com res-
trio. Ocorre que em face desta desaparecem todos os efeit os prin-
cipais da condenao (penas pr incipais, acessrias e medidas de segu-
rana) . Na form a retroativa , porm, dentre os efeitos principais, SQ-
m en te so atingidas as penas p rincipais .
Quanto subsis tncia das penas acessrias , o tex to no deixa
dvidas. Se as penas so principais e -acessrias, consignan do a nor-
m a que a p rescrio retroativa "im porta, to-somente, em r enncia do
Estado pretenso execu tria da pena principal" (grifos nossos) , evi-
den te que subsistem as acessrias .
As m edidas de segurana exigem um m om ento de a teno . Nos
t ermos do que dispe o art. 86 do Cdigo Penal, "extinta a punibilida-
de, no se impe medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido
imposta".
Da perguntar-se: extinta a punibilidade p ela p rescrio r etr oa-
tiva, subsiste a m edida de segurana?
A questo n o to pacfica como, em princpio, possa parece
O art. 210 do Cdigo Penal italiano impede, em regr a, a aplicc!-
o ou execuo da medida de segurana no caso da extino da pu-
nibilidade . Entretanto, permite sua execuo quando ordenada pelo
juiz como sano acessria de uma condenao a pena de r ecluso
superior a dez anos ou q uando a norm a determina que po de ser apli-
cada em qualquer tempo (relativas aos delinqentes habituais ou pro-
fissionais - Nlson Hungria).
Na conferncia de Direito Penal de Ro m a, em 1928, ficou consig-
na do que "a extino da pena no impede a aplicao d as m edidas
de segurana e nem fa z cessar a execuo daquelas que fo r am impos-
t as pelo juiz" (citao de Nlson Hu ngri a, "Comentrios ao Cdigo
Penal", Forense, Rio, 1959, voI. IH, pg . 152, n . 25) .
Ribeiro Pontes, analisando a ques to, aps afirm a r que "a con-
cesso da gr aa ou do indulto, extinguindo a punibilidade, devia per-
m itir que a m edida de segurana imposta subsis tisse, po is o dever
concedido no tem o condo de fazer desaparecer a periculosidade ",
conclui que isso tambm ocorre "na extino da pun ibilidade pela
p r escrio" ("Cdigo Penal Brasileiro Com entado" , Freitas Bastos, Rio,
6a . edio, p!g. 145, n. IH) .
O novo sistema adotou o princpio de que a extino da punibi-
lida de pela pr escrio retroativa no exclui a medida de segurana im-
250
posta na sentena condenatria. Como vimos, a medida de seguran
constitui espcie dos efeitos principais da condenao. E o art. 110,
2, permite a extino, dentre os efeitos da sentena condenatrirl,
"to-somen te", das penas principais.
Cremos, assim, que foi derrogado o disposto no art. 86 do C-
digo Penal. Extinta a punibilidade, salvo o caso do art. 110, 2, no
se executa a m edida de segurana imposta pelo juiz. Desta forma, a
extino ela punibilidade, por qualquer causa, impede a aplicao e a
execuo da medida de segurana, salvo uma exceo: extinta a puni-
bilidade pela prescrio retroativa, subsiste a medida de segurana
imposta na sentena condenatria'.
4 . -CONCLUSES
251
3 - no extingue as medidas de segurana;
4 - subsistem os efeitos secundrios da condenao, como o
de permitir a reincidncia e outras conseqncias que de-
~ivam da sentena condenatria como fato jurdico.
4 .2 Cr.1(lcluso genrica
,.
} . , : ,: :,
2$2
BSERVAES:
PROBLEMAS CRIMINOLGICOS DA ATUALIDADE
Nelson Pizzotti Mendes
Promotor Pblico da Capital de So Paulo.
Professor titular de Direito Penal da Fa-
culdade Metropolitana de Direito
I - INTRODUO
II - DELINQUNCIA DE MENORES
256
257
probiem a p r eocupa, j que uma grande quantidade de pes-
soas que, em situaes comuns nunca conseguiram chegar a um juizo
de natureza cr iminal, agora esto expostas a ele, apenas pelo fa to de
conduzirem u m veculo au tomotor.
Muitos indivduos chegam a delinquir em funo do autom
vel, que lhes d a possibilidade que antes no tinham. Em vrias
ocasies, a escolha de uma carreira criminal est liga da s limita-
es fsicas do indivduo, limitaes que so superadas em funo
da m quina.
O hom em que conduz uma mquina, ao ver modificada sua pr-
p ria estr u tura corporal, com o acrscimo da mquina, perde a cons-
cincia de seu "eu" biolgico para converter se em uma nova du'h
lidade homem-mquina .
O au tomvel um fenmeno tpico de nossa poca e conver-
te-se no somente em meio de transporte, mas tambm em uma
classe de comu nicao no verbal. O automvel transforma-se em
uma amplificao ela capacidade fsica do indivduo e em uma ma-
neira de superar um a srie ele problemas psicolgicos. O autom-
vel pode ser uma superao de um complexo ele inferioridade, tor-
nando-se uma verdadeira mscara para o indivduo . Os veculos
m otor servem t ambm como uma forma de desafogo e, em muitos
casos, como uma temvel anna agressiva.
A magnitude do problema facilmente aprecivel se tomar-
m os em considerao que no pas mais motorizado do mundo (Es-
tados Unidos da Amrica), morrem anualmente 55. 000 pessoas em
acidentes de automvel. Se nos pases latinoamericanos no se
atinge cifra to tremenda, podemos afi rmar que no Mxico morrem
p or fa tos de trnsito 3.400 pessoas ao ano e em cidades brasileiras
de intenso trrego, como So Paulo, so contados cerca de 4 .000
m ortos pela mesma causa.
Na maioria dos pases com abundante trfego de veculos,
50 % dos processos penais referem-se a acidentes de circulao . Isto
implica que devam ser oper adas m udanas importantes na legislao
e demais meios de preveno e repressivos da criminal idade .
Se a metade dos "delinquentes" o so por causa de acidenteS
de trnsito, o tratamento que devem receber m uito d~-/el-so du
atribudo aos demais delinquentes . Pensou-se inclusive em instala-
es separadas, com pessoal especializado, para este tipo de crimina-
lidade, para evitar a reincidncia, que em alguns casos chega a ser
muito alta.
Em alguns lugares h uma complascncia criminosa (quando
no corrup ta) para outorgar licenas e permisses para dirigir . A se-
leo por idade e faculdades fsicas e mentais dos condutores de ve-
258
cuIos uma grande m edida prcvenliv[l, que deve ser feita com
cuidado.
Outro problema o da utilizao, por criminosos, do veculo
como instrumento para cometer crimes c, geralmente, para realizar
suas condutas com maior velocidade e poder escapar ao da jus-
tia. Ante esta grande mobilidade da delinquncia atual, a pol-
cia deve estar dotada de meios de transporte rpidos e adequados .
IV - A MACROCRIMINALIDADE
259.:
macrocriminaiidade econmica t em sido levada ~ sua mais
alta expresso pelas denominadas "empresas transnacionais", nas
quais ocorrem manobras incrveis com as aes, declaraes finan-
ceiras, trfico de divisas, subornos aos funcionrios governamen-
tais, etc.
Em vanas ocaSlOes , pases completos, so afetados por este
tipo de atividades, que dificilmente so perseguidos e castigados.
MLtoS aspectos da macrocriminalidade econmica lesam prin-
cipalmente as classes economicamente m enos privilegiadas, como
ocor re com as manobras altistas, seja por meio do ocultamento dos
bens de consumo, seja pelo oferecimento ao pblico de quantidade
m enor do que a que deveria conter a embalagem, sej a ainda p elo
encarecimento artificial de certos produtos de primeira necessidade,
dissimulando-se em certas ocasies com uma simples mudana de
m arca, ou disfarando-o em um mesmo produto com apresentaes
novas e apelativas .
A luta sem piedade para conseguir contratos governamentais
ou mercados lucrativos em p ases dbeis, tornam p essoas de apa-
rncia intocvel em indivduos afastados de qualquer tica com er-
cial ou industrial, praticando atos como o da espionagem industrial,
a concorrncia desleal e a corrupo de funcionrios.
Este tipo de criminalidade obriga tambm a uma subs tituio
de proposies conceituais legais c criminolgicas, pr incipalmente
porq ue a preveno j no est nas mos de um s governo, mas
sim na cooperao internacional, da mesma form a que outras ati-
vidades mais clar mente crimingenas e que por igual, poderiam ser
consideradas como de m acrocriminalidade, como o caso do t rfico
de drogas .
260
Para dar uma idia das caractersticas deste problema, obser-
varem os o exem plo de que no Mxico um quilo de maconh a custa
aproximadamente quinhentos pesos (cerca de quarenta dlares). Nos
E stados Unidos o mesmo quilo pode ser vendido a quinhentos d-
lares. A herona, no mercado criminal do Mxico, alcana de dois
a t rs m ilhes de pesos o quilo, segundo sua qualidade (cento e
sessenta mil dlares). Este mesmo quilo, colocado do outro lado da
fronteira, aumentar o seu valor at quinhentos mil dlares.
O fenmeno, que de grande magnitude pela extenso da fron-
teira que separa ambos os pases, torna-se notvel no Mxico por
ser um pas de "roteiro" para a droga. Mxico produz uma boa
quantidade de droga que consumida na Amrica do Norte, mas no
com exclusividade, j que de outros pases sulamericanos, assim como
do Oriente e Europa, chega o rio ele substCtncias txicas para o con-
sumo norte americano.
A ao das autoridades de ambos os pases tem sido notvcl r..<l
luta contra este excuso negcio, cujos xitos no podem ser relata-
elos na latitude deste trabalhe .
H ocasies em que, possivelmente por superproduo ou por
excepcional vigilncia nas fronteiras, a droga reverte para o uso
interno, ainda que em nossos pases no de uso comum a droga
"dura", sendo mais utilizada a maconha a outros frmacos (como as
anfetaminas). Alguns pases como o Per, tem problemas locais
com determinada droga (a rvore de coca) .
A restrio ele livre venda de frmacos ao pblico tem dado
bons resultados em vrios pases, ainda que, em algumas partes;
possa ser conseguida a droga como a anfetamina, livremente, r::m
qualquer farmcia.
Em alguns pases o problema principal e que tende a tornar-
se agudo o que refere a in alan tes, muitos deles de origem indus-
trial (thiner, gasolina, solventes, etc .)
A fcil aquisio e o baixo preo destes produtos torna-os acces-
sveis, principalmente a crianas de tenra idade .
A proposio j sofreu modificaes, mas ao menos ficou claro
que s-amente pessoas muito estpidas ou muito mal intencionadas, as-
seguram que a droga (qualquer que seja) no produz dano ou s o
produz em grandes quantidades. necessrio reafirmar que os
progressos atuais da medicina tem demonstrado a periculosidade ela
droga (principalmente a maconha), ainda que utilizada somente uma
vez ou em pequenas doses .
A difuso do problem a da droga, do ponto de vista cientfico,
sobre o grande pblco, vem produzindo efeitos terrveis, despertando
a cur iosidade de grandes massas populacionais, devendo recordar-se
261
que nas investigaes realizadas, as quais coincidem com a expe-
rincia internacional, a curiosidade a primeira das causas que
aproxima um jovem da droga .
VI - VIOL~NCIA
262
da trocaram suas tradicionais armas "32" por r evlveres de calibre
"38" e at as do t ipo "magnum 357. A delinquncia reage conse-
guindo tambm armas cada vez mais potenciadas e eficazes, inician-
do-se uma escalada que no sabemos onde vai terminar.
VII - VITIMOLOGIA
263
1. Vtima totalmente inocente. aquela que no tem nenhu-
. ma responsabilid ade nem interveno no delito (infanticdio, por ex.).
2. Vtima menos culpvel que o criminoso (vtima por ignQ-
rncia, por imprudncia).
3 . Vtima to culpvel quanto o criminoso. a vtima '10 -
luntria (duelo, agresso mtua, r ixa, etc.).
4. Vtima mais culpvel que o criminoso (vtima provocadora).
VIII - CONCLUSES
264
3. Em vista da escassez dos m eios nossa disposio, a po-
ltica criminal deve concentrar-se na soluo das condutas criminais
m ais graves e perigosas (macrocriminologia ).
4 . O caminho para a soluo do problema da criminalidade
n o p ode ser o repressivo; a tendncia criminolgica geral tem que
ser a preveno; por isto t o importante encontrar bons sistemas
de avaliao de resultados.
5 . Muitos dos conceitos sobre delinquncia de menores devem
ser revistos e r ees truturados, pois de h muito demonstraram a sua
ineficincia. A criminalidade de menores segue aumentando em n-
m ero e p ericulosidade.
6. A delinquncia motorizada abre um novo panorama para
a Criminologia, ao tratar de uma nova forma de criminalidade e um
novo tipo de criminoso, que no pode ser tratado com os meios e
as tcnicas convencionais .
7 . A p ublicidade, no problema das drogas, contraproducen-
te. No ob stan te, necessrio tornar pblico o grave dano que pode
p roduzir o txico, ainda que seja com uma s ingesto e com doses
pequenas . necessrio um maior controle farmacutico .
8 . Os problemas da macrocriminalidade no podem ser resol-
vidos de um nico ponto de vista e por um s paIs. Necessria, nes-
te p asso, a cooperao internacional.
9. A violncia parece ser o signo da poca. A escalada da vio-
lncia tem que ser rompida por algum lado, e talvez o mais fatvel
que sej a a polcia quem d o primeiro passo.
10. O estudo tradicional do criminoso, como tem sido feito at
agora, deve ser complementad o com o estudo dos outros dois extre-
m os do fenmeno criminal : As vtimas e o Estado.
11 . Pode ter uma grande eficcia a preveno vitimolgica .
No somente h que evitar que alguns indivduos sejam criminosos
como tambm evitar que muitas pessoas cheguem a ser vitimizadas ;
impor tante ensin ar as pessoas a no serem vtimas.
12. Esta orien tao no somente tcnico-terica, mas tambm
prtica, pois a soluo de uma grande quantidade de problemas cri-
minolgicos pode ser obtida modificando-se as estruturas estaduais,
e no perseguindo apenas alguns e isolados criminosos, corrompidos
e corruptores .
H oj e em dia, reconhecem as Naes Unidas, em Genebra, o fato
de que alguns deli tos so provocados pela ao ou pela negligncia
do poder pblico, e as medidas eficazes, nestes casos, devem ser
orientadas no sentido de modificar as aes do poder pblico e as
. condutas do cidado, especialmente nos casos de corrupo de fun-
cionrios ou no trfico internacional de drogas, de divisas, ou na
destruio e contaminao do meio ambiente .
265
OBSERVAES'.
OBSERVAOES:
o ENFOQUE CRIMINOLGICO DA DESCRIMINALIZAO
Nelson Pizzotti Mendes
Promotor Pblico - Profcssor do Institu-
to Tcnico Superior da Procuradoria Gec"al
da Ju sti a do Distrito Federal do Mxico
I INTRODUO
II A CRISE DA JUSTIA
270
b Direito Penal tem sido vitima, re ::; !'li:::-:::.:: ~~c:. :L:; , ~lc I1rt1
processo de inflao . Esta verdadeira legislomania tem sobrecar-
regado no soment e o cdigo penal, mas tambm as outras leis, re-
gulamentos, disposies, ordenament os, etc.
271
Segundo l'RANCISCO CANESTRI, autor venezueano, (in "Los
processos de Criminalizacin y Decriminalizacin", XXV Curso Inter-
nacional de Criminologia, Guayaquil, Ecuador, 1975) "Descriminalizacin
es hacer perder a una infraccin su carcter criminal".
A defini o de CANESTRI parece-nos adequada e estamos de
acordo com ela no sentido de que, para que se prc d~lza um processo
de descriminalizao necessrio que esta recaia sobre um compor-
tament o criminal que possua as caractersticas de:
a . Estar definido pela lei penal (incriminao e procedimento).
b. Conduza est igmatizao do delinquente.
c. Possua a nota intimidatria prpria da sano.
d. Esta ltima (a sano ) possa levar ao constrangimento,
pela sua ex cuo.
Alguns autores falam de uma descriminalizao de "fato" frente
a outra "de jure"; outros afirmam que no h mais descriminaliza-
o do que a excluso da lei penal de um comportamento anterior-
m ente criminalizado; outros distinguem entre uma descriminalizao
"perfeita" ~ outra "imperfeita".
Em continuao, r ealizaremos uma anlise das formas atra-
vs das quais possa ocorrer o fen meno da descriminalizao.
V. FORMAS DE DESCRIMINALIZAO
272
t's que evitam que o cenquente chegue pen, como so: 'tt;
denao condicional, a suspenso condicional da pena, o "parole", o,
indulto, etc,
Outra forma de despenalizao consiste em retirar ' dos cdi-
gos penais e leis especiais de carter penal certas disposies rela-
tivas a determinadas condutas, passando-se a outras jur-i'sdies de
natureza civil ou administrativa. Nestes casos a c<mdu't a no foi
legalizada e nem permitida, mas perdeu o seu carter pem~l ..
4) DESJUDICIALIZ'AAO, A exp;z:esso "dejudicializar" segufl~
do RICO (op. cit.) indica precisamente os assuntos tratados pela
coletiyidj3.de, a~ ca,u sas I1~Q tr;msmjtidls jlls.tia, as conciHaes que
intervem antes do juizo, compo~io .: de s,a nes no penais ou, em
qualquer caso, no privativas de liberdade. A desjudicializao tem
por objeto principal manter os indivduos fora do sistema de justia
penal.
Os casos de comportamento que estando criminalizados nij,o che-
gam a.o conhecimento do rgo judicial e que no se constituem er:n
simples casos de impunidade, so do mximo interesse no tema que
nos ocupa,
A coletividade, por meio de seus diversos organismos pode
auxUiar eficientemente a desjudicializ<;lr, Exemplos dist9 so ;;lS atua-
es dos Colgios de profissionais, as instituies educativas, os cen-
tros de orientao e tratamento de toxicmanos, as empresas, et~.
5. ARB1TRIO POLICIAL. A polcia, exercendo o seu podei"
discricionrio, pode intervir ou abster,se de faz lo, frente a c.mdutas
criminalizadas.
Isto pressupe, desde logo, a existncia de uma polcia tcnio~,
preparada e selecionada; nos pases que sofrem uma multiplicidade
de corpos policiais e os agentes so recrutados sem seleo (ou com
seleo inversa, entre os delinquentes), no conveniente conceder-
lhes o mnimo arbtrio, pois lal concesso equivaleria a abrir a porta
da corrupo c da arbitrariedade.
Quando se conta com uma verdadeira polcia, esta pode resol'
ver vrios assuntos sem recorrer s instncias penais; limita-se a
admoestar, aconselhar, arbitrar ou a remeter o problema a outros
organismos no penais,
6. EROSO DA REPRESSO, H casos em que a policia, por
mltiplas causas (excesso de trabalho, situaes polticas), nega-se a
intervir, prender ou perseguir, dando lugar a uma descriminalizao
de fato ,
Alm do que, a eroso da represso ocorre tambm, por outras
duas causas de nvel policial: a incompetncia para cumprir todas as
2?3
, "
~74
Isto pode ocorrer desde as p~ocuradorl.as ou agncias de Minis-
trio pblico, que em alguns pases tem grande liberdade. para deci-
dir se se procede ou no criminalmente. Os procuradores podem dar
diretrizes de ao descriminalizadora.
Por igual, os juizes, e principalmente a Corte Suprema, por meio
da jurisprudncia, pode descriminalizar com b astante amplitude.
10. DESCRIMINALIZAO SOCIAL. No podemos desconhe-
cer o fenmeno da descriminalizao de fato, real, que exerce o n-
cleo social ao no considerar uma conduta como criminosa.
O que se afirma, reflete, por ausncia ou insuficincia de rea-
o social, sua posio an te LIma conduta legalmente criminalizada.
Nestes casos, a coletividade nega a sua cooperao s autori-
dades: no denuncia os fatos pUl1veis, no se apresenta como tes-
temunha em juizo, no traz provas e em certas ocasies ajuda e
proteje ao "delinquente". Pode aqui principiar a "eroso da repr.!s-
so" da qual falamos nos pargrafos anteriores.
Um dos exemplos mais interessantes representado pelo contra-
b::mdo, com regies inteiras que vivem desta ocupao; em alguns
pases h verdadeiras "zonas ele tolerncia" onde podem ser conse-
guidos quaisquer objetos com esta origem.
215
. .Por exempio, os desejos de legaHzaao de certas drogas, medi-
carnentos e anticonceptivos, etc . por parte dos traficantes e grandes
laborati-ios, . e que lhes traria grandes benefcios, a petio de des-
criminalizao do aborto, por alguns mdicos para abrir clnicas de
luxo para mulheres de outros pases em que a conduta ainda esteja
eriminalizada .
Alm destas causas, as motivaes mais comuns em nossos pa-
ses so (LEJINS, Op. Cit.):
. '~- .. .... .. ~
~,...; / ~ " " ~. "
277
A tendncia atual para uma maior liberdade sexual, havendo
inclusive a~tor~s que pensam na desapario desta classe de crimes.
No obstante, deve'se diferenciar por exemplo, a homos-sexua-
lidade entre adultos, o adultrio e a prostituio, de condutas como
a violao ou as relaes sexuais com menores de tenra idade .
importante tambm diferenciar, na prostituio, a atitude do explo-
rador dest~, ou o proxeneta.
c) . COMPORTAMENTOS DESVIADOS. Alcoolismo, toxicoma-
nia, prostituio, so indubitavelmente problemas criminolgicos, mas
estamos de acordo com PINATEL no sentido de que "a Criminolo-
gia determina sua posio pela observao dos fatos. Pois bem, esta
observao revela primeiro que a penalidade no tem nenhum valor
de dissuadir, neste campo. N-:J basta criminalizar tais comporta-
mentos p!'lra diminu.los. O nico valor da interveno legal ad-
vertir que !'!stes comp0rtamentos devem ser evitados. O que a obser-
vao permite assinalar, depois, que estes comportamentos, no
plano econmico, se integram a circuitos de servios, tendo a proi-
bio legal, como efeito, a suhstituio d os circuitos normais por
circuitos clandestinos .. . " "O que interessa Criminologia no o
modo de vida dos membros de um grupo, seno as infraes propria-
mente ditas que possam cometer" (Op. Cit.) .
d) DELITOS CONTRA A VIDA E INTEGRIDADE CORPORAL.
Ainda que, primeira vista, possa parecer que no h discusso na
criminalizao deste tipo cle de litos , alguns cle les tem sido objetados,
pelo meno~ como ocorre com o aborto (NELSON PIZZOTTI MENDES,
"La despenalizacin de cieros delitos" (Losllamados delitos sin vic-
timas" - Messis - rev. da Divisin de Estudios Superiores Facultad
de Dere:ho UNAM, vaI. 1, setiembre, 1974), o homicdio com vecu-
los, o homicdio r evolucionrio e o homicdio piedoso .
No que tange ao aborto, uma srie de fatos so patentes: por
um lado, um dos delitos de maior cifra negra e no qual a impu
nidade chega a nveis mais altos (no Mxico so calculados 650.000
abortos Criminais por ano); por outro lado, no h provas que a
legalizao do aborto haja reduzido notavelmente os abortos clan-
destinos.
O n' mero de vtimas que so produto dos abortos clandesti-
nos preocupante, a falta de tcnicas apropriadas e de higiene traz
graves consequncias sanitrias e psicolgicas.
No que se refere ao homicdio, no h dvida de que algumas
formas de privar a vida tem sido descriminalizadas em algumas po-
cas (infanticdios, eutansias, etc.).
Atualmente, o problema apresenta-se ante novas formas e fron-
teiras da ~orte e o uso de ressucitadores, assim como a denomina-
da "vida al-tificial", cuja suspenso no deve estar riroin,alilad,\ , :
278
o homicdio por imprudncia, causado pelo manejo de vecu-
los a motor, .chega a ser Ui11 dos grandes ' pl~oblemas crimiriolgiCos
contemporneos. As opinies se dividem, j que a gravidade aE!st3
.oI).luta a torn a uma das 111ais indesejveis, pois todo habitante de
um pas civilizado est exposto a morrer a tropelado. esmggado,. ou
queimado por um veculo, e por outra parte, em qualquer mom!lt:o
pode ' se converter em urn bomicid . " 0 cnri"clutor do veCulo pOde ser
m ais per.igoso do . que um deUnquente habitual, e .causar. Ipaior dano,
mas seria um criminoso igual ao homicida voluntrio, doloso),
Finalmente, o homicdio poltico .ou revolucionrio., d~ve ser
descriminaIlzaelo? Abrigamos, com' noss~, a~pin.~ .dq.i.P!3i~ll,e
PINATEL: "Para a Criminoklgia cientfica a dificuldade no ' de
princpi0s: o h omicdio intencional e revoluoionrio sempre' homi-
cdio" (Op . citada)" ", ... ' :~.:,.:'
f 279
Antes de criminalizar deve-se estudar com amplitude as pos-
sibilidades da administrao da justia e do tratamento do deI in-
I;!uente.
O citado ~tUtor insiste em que no devem ser criminalizadas
(Op. citada):
IX. CONCLUSO
Paulo Moura
Promotor P blico - Se rgip e
286
.P~ulo a primeira semana modernista, bem assim o foram no campo
da ' doutrina crimiiIal Gall, Lavater, Cesare Lombroso, que ainda hoje
tonifica o Direito e alimenta a Criminologia, disse este a Justia: "Co-
nhece o homem", enquanto dizia Cesare Beccaria: "Conhece a Justia",
quando naquela poca as opinies se diversificavam.
Como ento procedermos para atin girmos o nosso obj etivo sem
ingressarmos no cam po da ci ncia mdi ca ? Ora, o estudo da Gentica
comeou a despertar a teno do ser humano desde os primrdios da
antiguidade. l,Ja Bibiia Sagrada existem cinco Livros importantes den-
tre os quais ns ci tam os o xodo, Cap tu kl V, onde se v "Eu sou o
Senhor teu Deus , Deus forte e zeloso, que vinga a iniquidade dos pais
nos filhos, at a terceira e quarta gerailo de aqueles que me abor-
recem" .
.Diz a Lei Penal que o juiz ao fixar a pena deve atentar para os
"ante~edentes e a personalidade do agente", a intensidade do dolo ou
grau de culpa, aos motivos , s circunstncias e consequncias do cri-
me". Pergunta-se, is to obedecido? Quais os dados fornecidos ao jui:i:
para prolat:1r a sua sentena? So aqueles do procedimento policial?
Do boletim individur,l e informaes de vida pregressa! So colhidos
na prova testemunhal, to bem anali sada por Dellepiane em "A Nova
Teoria da Prova" . No, o j ulgador, se ntencia quase sempre sem ter
consigo um laudo mdico especializado que possa estabelecer no crimi-
noso o prognstco crmnolgco, dentro daquela triologa ditada por'
Luiz Jimenez de Asua, em "EI Criminalista", aspecto antropolgico, psi-
quico e moral . I.;'::; I
289
exame psiquitrico e mdico socla deve procurar' os eiemeri-
tos de uma sintomatologia conhecida .
As teorias de Cesare Lombr'Ctso tm uma basa antropolgica in-
cisiva, representam uma etapa e um progresso nos nossos conheci-
mentos e interpretaes.
Lombroso ao cuidar do criminoso nato, no afirmou que os por-
tadores daqueles estigmas, por ele apontados, fossem invariavelmente
criminosos. Ele afirmava que aquelas caractersticas, deixavam evi-
denciadas uma predisposio ao delito e Ferri complementava, afir-
mando, que a influncia das condies e ambiente, as fsicas ou so-
ciais so inseparveis das congnitas e hereditrias condies indi-,
viduais.
290
; , . ,
sociais. Aumentando o sofrimento, diminui a dependncia o respeito
s leis, o temor a pena, porque a retribuio do dio gera o rancor e
eterniza o dio.
Diante destas consideraes chegamos s seguintes concluses:
1) Que, com a descoberta das anomalias cromossmicas, no
se tem dado ao exame da personalidade do criminoso, a im-
portncia que ele est a reclamar, apesar das recentes mo-
dificaes relacionadas com o sistema carcerrio;
2) Que, verificando como complexa a sua pesquisa, envolven-
do problemas estranhos ao Direito, no podemos cruzar os
braos ante as dificuldades, o Direito no pode e nem deve
parar, tende a se desenvolver e acompanhar o progresso da
humanidade ao mesmo tempo humanizar este desenvolvi-
mento;
3) Precisamos aplicar os conhecimentos cientficos modernos
para concluir um "diagnstico criminal" do agente, examinan-
do sua temibilidade, capacidade de delinquir, o grau de sua
inadaptao social, o ambiente em que viveu e suas "ano-
malias orgnicas";
SUGESTO:
i91
OBSERVAES:
OBSERVAES:
INDENIZAO A VTIMA DO DELITO
296
U, e receber atenuao da pena, art. 48, IV, b, todos do Cdigo Penal,
e, isto nos leva a crer na eficcia do preceit( \ndenizatrio, mas na reu-
l~dade . a indenizao vtima do delito, em matria penal, impra-
ticvel ao se deparar com a reparao da r esponsabilidade civil da
penal advinda do delito.
297
fazer perceber atravs da pena na verdade a desumanizao do ho-
mem.
Aplicar a pena e formar concluses para o condenado indenizar
a vtima do delito um imperativo na sua recuperao, levando-o a
formar em seus hbitos o respeito pessoa humana, nao como uma
clula isolada dentro do comportamento sodal, mas como parte da
sociedade, onde h dependncia de uma pessoa para com a outra
na formao de grupos igualmente dependentes: famlia, trabalho, p-
tria e rel~gio.
Nos raros casos em que a condenao possui meios de ressar-
cir o dano, para o exame em tela, necessrio que a vtima, ou aque-
las pesso<!;s autorizadas pela lei, tenha requerido a reparao no juzo
cvel, pelo ofensor, caso contrrio, da omisso da parte ofendida, o
texto art. 159, Cdigo Civil, que a princpio pareceu estabelecer obri-
gao indenizao vtima de delito, se torna condicional e na pra-
tica forense letra morta. O exerccio deste direito, na prtica le-
tra morta afirma-se porque por exemplo em crime de homicdio no
conheo um caso sequer de condenado, por este ilcito penal, ter res-
sarcido o dano famlia da vtima, que na maioria dos casos a
mais vtima do ilcito, pois pelas estatsticas tem-se que as vtimas por
homicdio geralmente so pobres ou arrimo de famlia, cuja morte trou-
xe, alm da dor, o desequilbrio financeiro at mesmo a fome no seio
de sua famlia.
O ressarcimento do dano causado vtima constitui tambm
circunstncia atenuante pena, art. 48, IV, b, do Cdigo Penal, sen-
do, pelo j estudado, mais um texto sem aplicao. Em toda a mi-
nha vida forense nunca assisti a elabor"o de quesito referente a esta
atenuante, nem considerao a respeito da mesma e em sentena no
juzo singular.
298
tia, logo, no valor da ao como meio de se r estab elecer a ordem.
Vamos acordar para a realidade social. O direito tem que ser e no
j era, para tanto, temos que trabalhar junto de nossos -coraes para
refletir no dos legisladores, no sentido de corrigir as distorses dos
valores, formadas pelo mundo da mquina. Lembr emos, ento, que
somos sociais para a cooperao mtua e no p a ra a disputa na trans-
formao do equilbrio do universo, e, os princpios rgidos de com-
bate ao erro devem voltar a ser a arma e o lema da pessoa de bem.
Inteligentemen1e, usando do valor maior da poca, ou seja o
bem material, o legislador deve atualizar o direito penal tornando
regra geral a pena p ecuniria para qualquer condenao neste di-
ploma.
Lembrando Antolise (Manuele de Diritto penale, Parte Gen.::!{a-
le, Milo, 1947, pg. 423: "O ressarcimento do dan o um mal para
o condenado, podendo ser s vezes mais gr avoso do que a prpria
pena", ns trocaramos o obj etivo gravoso pelo similar: opressor, por
entendermos aproximar mais de nosso objetivo, qual seja da recupe-
rao do homem atravs do m eio que mais a tinja a sua sensibi.li-
dae.
299
terminar sua execuo e do dia em que terminar o prazo
da suspenso condicional, da pena ou do livramento con-
dicional . desde que o condenado:
c) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre
a absoluta impossibilidade de o fazer at o . dia do pedido,
ou exiba documento que comprove a renncia da vtima
ou novao da dvida.
A indenizao a vtima do delito aqui, sem dvida, vista como
decorrncia do crim e. O comportamento criminoso foi que eu ori-
gem ao ressarcimento, o que no importa em uma sano civil distinta
dado que o fim da sano indenizatria provm dos efeitos do ato il-
cito penal to somente. A sano civil, na sua natureza, nos seus fins
e na sua jurisdio no fica comprometida por pertencer a outro ra-
mo do direito.
Comentando a ressalva: ou demonstre absoluta impossibilidade
de o fazer at o dia do pedido, disse Aloysio de Carvalho Filho que ela
visa a que no seja estorado o reajustamento social do cr iminoso po-
bre, s porque, sendo pobre, no pode preencher uma das exigncias
da lei e que a situao econmica no d nem tira a ningum o mere-
cimento das aes , e se, nesta altura, no influi para a aplicao d a
pena no servir, logicamente, de privilgio para a reabilitao social
dos criminosos, no que discordamos seguindo o nosso conceito de no
insolvncia do condenado, que solvente bastando contribuir com o
mnimo permitido por sua posse, seja at Cr$ 1,00 por ms, mas com
isto tenha demonstrado conhecer sua obrigao moral de ressarcimen-
to do dano e a procurou cumprir elentro do limite de sua faixa econ-
mica. A obrigatoriedade de indenizao para o criminoso pobre eleve
ser igual a de sua posse, no em termos de fixao igual em prestaes
monetrias, mas em proporo igual conforme disponibilidade finan-
ceira, s assim a reabilitao se efetiva . O homem se integra na vida
social sentinelo-se igual perante a lei, como pessoa humana e no de-
sigual por pertencer a classe social diferente . A poltica ele paterlli-
zao do criminoso pobre vem aumentando o ndice ele criminal idade
neste meio. Com a pena de indenizao vtima do elelito a ser cum-
prida juntamente com a de priso carcerria e mesmo depois de cum-
prida esta nos casos a ser previstos em lei, por exemplo prestao de
alimentos famlia da vtima por homicdio, far, incontestavelmente,
diminuir o ndice de criminalidade, por formar na conscincia daquele
prestes a elelinquir um conceito mral de responsabilidade sobre as
consequncias do seu ato.
A eficcia da separao da responsabilidade civil ela penal, para
fim ele se indenizar a vtima ou a quem ele direito, alm do j expos-
to, vlida para deixar operar autnomamente o dispositivo elo art.
1.525, do Cdigo Civil, que ao estipular: A responsabilidade civil in-
dependente da criminal, no se poder, porm, questionar mais ' sobre
300
, ' . , ,
eXlstencia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questeS
se acharem decididas no crime, em confronto com os artigos: 65, do
Cdigo Penal e 160 e 1.540, do Cdigo Civil, vem formando jurispru-
dncia discordante, pois o alcance indenizatrio muda de feio no
julgamento pelo juzo civeL Assim que ao enunciar o art. 65, do
Cdigo de Processo PcnaL Faz coisa julgada no cvel a sentena pe-
nal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade,
em legtima defesa, em estrito cumprimento de dcver legal ou no exci.--
ccio regular do direito; o artigo 160, do Cdigo Civil, no constituem
atos ilcitos : I - Os praticados em legtima defesa ou no exerccio
regular de um direito reconhecido ; e o art. 1. 540, tambm do Cdigo
CiviL As disposies precedentes aplicam-se ainda ao caso em que a
m orte, ou leso, resulte de ato considerados crime justificvel, se ao
foi perpetrado pelo ofensor em repulsa de agresso do ofendido, se
refere a aceitao do juzo civil da deciso do juzo criminal na pro-o
clamao da inexistncia de crime, por um destes motivos, o que no
comporta mais indagao, no entanto, no cvel, no obstante a pro-
clamao da inexistncia de crime e de ato ilcito procurar-se- saber
se ficou, tambm, excluda a responsabilidade indenizatria pelo dano
real e efetivo que o ato proporcionou a outrem . A vista disto, no cvel,
haver sempre indagao quanto a reparao do dano causado pelo
delito, embora justificvel no criminal, feriu direito alheio causando-
lhe dano. V-se, pois, da desnecessidade de vinculao da indenizao
vtima do delito penal ao juzo cvel, que por sua natur~za de di-
reito privado examina o dano patrimonial sofrido por outrem alheio
ao determinante da licitude ou no do ato, verificado no juzo pe-
nal. O que se quer dentro da processualstica penal, com direito p-
blico, corrigir, atravs da indenizao vtima do delito, o aumento
dos problemas sociais, como a pobreza, advindos do delito e, propor-
cionar ao delinquente igualdade perante a lei, levando-o a reintegrar-se
na vida social como membro efetivo desta, corrigida a alienao pro-
vinda do fator econmico .
Assim sendo, a reforma que se quer ver operar no constitue du-
plicidade de encargo indenizatrio vtima do delito .
CONCLUSES
1 . Como sugesto, considerando que o sentenciado deve ter
condies de voltar convivncia social recuperado, se prope a in-
cluso de indenizao vtima do delito na sentena condenatria, na
proporo de um tero do rendimento mensal, pelo tempo estipulado
na pena do artigo referente infrao ,
2, A vtima do delito, para efeito de recebimento da indei1fza-
o em caso de morte elo ofendido, ser a pessoa dependente elo mes-
mo na ordem sucessria: esposa, filhos, me, pai, ou quem nomeado.
A simplicidade da proposio do tema quer mostrar soluo sim-
ples para a viela simplesmente .
301
63SERVAS:
COMISSO TCNICA DE DIREITO PROCESSUAL PENAl
E DIREITO PENITENCIRIO
Membros
SUMARIO
1. \':'onsideraes Preliminares
2. Decises Jurisdicionais: Motivao
3. Faculdade Judicial
3.1 . Lio de CARLOS MAXIMILIANO
4. Posio Doutrinria
5. Posio da Jurisprudncia
6. Interpretao: Mtodo Lgico-Sistem tico
7. Recurso da Deciso que Concede a Liberdade Previs-
ta na Lei 5.941/ 73
8. Aplicao da Lei 5.941/73 s Prises em Flagrante
9. Consideraes Finais
10 . Concluso
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
' 1
308
'
3. FACULDADE JUDICIAL
4. POSIO DOUTRINARIA
3ii
Recurso de "hqbeasorpus" provido" .
Ainda do Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, como relator
. participando da votao os emincntes Ministros THOMPSON FLO-
RES, na presidncia; LEITO DE ABREU, CORDEIRO GUERRA e
MOREIRA ALVES (RTJ, \"01. 77, pgina 145) fica assentado que o
..benefcio que a lei encerra um direito processual subjetivo do acu-
sado, sobre o qual, obrigatoriamente, deve manifestar-se fundamen-
tadamente, 'o juiz a quem invoqu e semelhante tutela jurisdicional,
V-se, pelos ilustrados nomes, que aparecem no acrdo, lci-
'mo " citado, que se encaminha o entendimento juri sprudencial pa ra
posio contrria ao reconhecimento da Faculdade Judicial, que es-
taria no texto de Lei 5,941 /73, ante a aparente explicitude verbal,
.. 'Os ' nomes !los ilustres Ministros CORDEIRO GUERRA, THOMPSON
r ~t(j)RES e LEITO DE ABREU, passam a enriquecer a corrente,
';'Fliatmeii'te, vitcirosa.
f: ," "
,,' P T.J.S,P., em ardo de 11 / 2/75, reL ADRIANO MARREY J-
, mOR, optou pela discricionariedade, ao acolher parecer do eminente
J>r;ocuracior de Justia, Dl' , ALCIDES SALES AMARAL, assim emen-
\ ,tad,o: "A priso do ru ou sua soltura, em decorrncia de sentena
de pronncia, quando o sentenciado primrio e de bons anteceden-
tes, , mera faculdade e no obrigao do juiz" , Louvase, o autor,
"em seu' 'bem elabor ado parecer, em decises do Supremo Tribumll
Federal ' de que for am relatores os Mini stros BILAC PINTO e LEI-
TO DE ABREU (10) ,
Trata-se de entendimento j superado, em virtude de julgados
putros, q~e o succdermn (10).
9. CONSIDERAES FINAIS
10. CONCLUSO
TRABALHOS MENCIONADOS
23 - JURISPENAL .- S. T . F.
24 - REVISTA GOIANA DE JURISPRUD~NCIA.
:H8 ..\
OBSERVAES:
NOTITIA CRIMINIS: VINCULAO DO MINISTRIO
PBLICO
S UMRIO
. 1. COBsidevaes Preliminares
2. Pronncia . Impronncia
3. Elementos de Culpabilidade
3.1. Teoria Finalista da Ao
4 . Queixa e Denncia
5. Vnculo do Ministrio Notitia Crimini Judicial
5.1. Interpret ao Teleolgico-Sis temtica
6.. Concluso
. 1. CONSIDERAES PRELIMINARES
O Projeto ele Llei n 633, de 1975, art. 259, mitiga, ainela mais,
a aplicao da regra da obrigator iedade no exerccio ela Ao Penal
Pblica, quando eSlabelece o fundamento razovel para o ato acusa-
trio inicial (2).
2. PRONNCIA. IMPRONNCIA
J22
insgne Pontes de Miranda, entretanto, tem, da matria, eri-
tendimento diferente: "a pronncia :; julgamento do mrilo, decide
sobre o que se provou, ainda que seja superficial a cognio. Incide
regra de direito material (4).
3. ELEMENTOS DE CULPABILIDADE
323
Para o m es tre Damsio E. de Jesus, em novo trabalho (9), nos-
so Cdigo Penal adotou o ponto ele vista de Maggiore, j aceito por
Frederico Marques (lO), segundo o qual o crime se perfaz com o fa-
to tpico e a antij uridicidade, ficando a culpbilidacle como suporte
para incidncia da sano penal. E argumenta com o art. 17, 22, 24,
1 em cotejo com o ar t. 19, do Cdigo Penal.
324
4. QUEIXA E DENNCIA
:.25
Mas no caso em foco no teria ocorrido a renncia, ainda que
tcita? No, r espon de Tourinho Filho em "Processo Penal, pg.
436, invocando lio do sempre saudoso Mauro de Moura Albuquer-
que, exposta na Revis ta Justiti a, voI. XII/190 (15).
326
Postas as consideraes necessanas de se lembrar que a im-
possibilidade da interp retao literal exclusiva decorre, no apenas
do escopo do ordenamento penal, m as das diversas partes que o cons-
titui, cuja exegese global leva, inevi tavelmente, a r esultado comple ta-
m ente oposto, Os artigos 24, 27, 20 e 28 do Cdigo de Processo Penal
so a bssola do sistem a,
Atravs do elemento sis tem tico, var iado, pelas tra nscries fei-
-t as, capta-se a voluntas_legis, cristalizada no art, 28, do m esmo d iplo-
m a legal.
6, CONCLUSO
'327
A queixa, como est colocada, questiona 'O tratamento dispen-
sado ao penal privada, ainda que nos' casos de ao pblica. A
promoo do Ministrio Pblico ao plano primeir 'O da ao c'Onflita--
se com a ltima parte do art. 29, em combinao com o art. 49 em
zao do que propomos a aplicao da regra do art. 28, nos casos de
divergncia, ei1tl-e Promotor de Justia e Juiz de Direito, na hiptese
de pretensa aplicao do 5", do art. 408, do Cdigo de P.rocesso Penal.
O pargrafo nico, do art. 384. sem dvida reveste-se dos aspec-
tos da no titia criminis judicial. b pacfico, entr~tant'O, a liberdade
ministerial para o aditamento. Divergentes os rgos jurisdicional e
acusatrio, incidente a regra do art. 28, CPP.
BIBLIOGRAF IA
328
OBSERVA1rS:
OBSERVAES:
DO TRANCAMENTO DA AO PENAL SUBSIDIARIA
Vivaldo Jorge de Arajo
Procurador da Justia
r
I Geraldo Batista de Siqueira
h, . ~. '
Procurador da Justia e Professor de Di-
reito Penal e Processo Penal da UCG
SUMARIO
1. Antecedentes
2. Ao Penal Subsidiria
3. Trancamento da Ao Penal Subsidiria
4 . Ao Penal Subsidiria em Inqurito Arquivado
4.1 - Arquivamento. Coisa Julgada
5. Extino de Ao Penal Subsidiria
6. Concluso
1. ANTECEDENTES
Para Dirceu de Mello, citando Jorge Alberto Romeiro, a ao
penal subsidiria, s apareceria em Cdigos de Processo aliengenas,
a partir da Austria (1873), Noruega (1887) e Hungria (1896). O pro-
cedimento privado subsidirio surge como modo de contraTar o des-
mazelo do Minis trio Pblico (1) .
Escreve Tornaghi: "O dispositivo do art. 29 foi mutuado do
48 da Osterreichische Straprozessordnung . Deste se v, com toda
clareza, que a ao privada subsidiria tem razo de existir, em pri-
meiro lugar, no caso em que o Ministrio Pblico se recusa a mover
a ao: "Wenn der Staatsanwalt die Anzeige des Verletzten zurck-
weist und die gerichtliche Verfolgung sei es sofort, sei nach V,or-
nahme von Vorerhebungen ( 90) ablehnt." ", ou seja: "Quando o
Ministrio Pblico repele a representao do ofendido e recusa o
procedimento judicial, desde Iog@ ou aps o inqurito" ,",
E o 49 da m esma ordenao mostra que o Ministrio Pblico
livre de tomar conhecimento (steht es dem Staatsanwalte frei,
von dem Gange des Strafverfahrens Kentniss zu nehmen) do anda-
mento do processo, e est autorizado (berechtigt) a retomar o pro-
cedimento judicirio (die gerichtIiche verfolgung wieder zu berneh-
men), em qualquer tempo (jederzeit) (2),
Entre ns, pode-se indicar no procedimento ex-officio, previsto
no art. 407, 3, do Cdigo Penal de 1890, exemplo de ao pen:
subsidiria: "Haver lugar ao penal: mediante procedimento ex-
officio nos crimes inafianveis, quando no for apresentada a de-
nnCia nos prazos da lei",
o procedimento ex-officio, supletivamente aplicado em relao
denncia no teve acolhida no Projeto S Pereira, O Projeto Al-
cntara Machado o configurava inicialmente, mas, ao final, vem ue
prevalecer o que temos, hoje, no Cdigo de 1940: ao penal sub-
sidiria, cuja titularidade, porm, era transferida do m agistrado pa-
ra o ofendido ou seu representante legal.
Plnio de Oliveira Corra menciona os Cdigos de Processo
Penal, que se mantiveram fiis ao Cdigo Penal de 1890, S o Cdi-
go do Rio Grande do Sul. de 1898, no acolhera o sistema (3) ,
Na doutrina peninsular destacam-se Eugnio Florian: "la par-
te lesionada puede ejercitar la accion penal subsidiaria cuando se tra-
ta de delicto perseguisles de oficio se el fiscal no actua ou se aparta
de la accion" (4) conceito, segundo a legislao austraca, assim co-
mo Leone de quem se conhece a tripartio da ao penal privada (5),
Prestigiosos, entretanto, so os nomes nas letras jurdico-nacio-
nais, que emprestam apoio a esse tipo de ao: Hlio Tornaghi, Alber-
to Romeiro, Basileu Garcia, No de Azevedo e tantos mais,
2, AO PENAL SUBSIDIARIA
A ao penal privada admitida pelos artigos 102, 3, do Cdigo
Penal, e' 29 do estatuto penal processual, em vias de extino, com o
advento dos novos Cdigos, meramente supletiva e no pode ser pro_
cessad,a com a oposio do legtimo e originrio ,autor da ao p-
blica,
~No se pode confundir a ao penal privada principal com a
excepcionalmente admitida pelos artigos 's upra mencionados: na 'pri-
meira' 'o Ministrio Pblico funciona como fiscaI da lei, sendo o ofen-
Cllilo du seu representante legal o titular absoluto da ao; enquanto
332
que. na segunda, o. Ministrio. P{lblico no. perde a tituiaI"iciade:. Ja. a~:),
devendo. exerc-la paralelamente cam o. particular co.mo. um verdadei-
ro litisco.nso.rte n ecessrio j que o. Estado, ~m hiptese algu.nua, po.de
abrir mo da titularidade de acianar o. ru no.s crip:les em. q\:le prr;:;\Ia-
lece a regra geral da ao. pblica . . .!
Se aditar o.U declarar que nada tem ' a aditar, o.U ainda oferEer
. denricia substitutiva, O ' pro.cesso. ter pro.sseguirnento.' 'n otrhi, ' serido.
. qUe; na ltima hiptese, o. libelo. do. Ministrio. Pblica 'ter ' pl:~;a
, lncia so.bre a vestibular acusatria do. ofendido.' o.nde seti ~ nipt~se-h-
tante legal. ',' ' 'i,
, 3~3
' 4. AA PENAL SU13SIDIARI 'EM INQURIT RQUrVAD
Quanto impossibilidade de se intentar a referida ao nos
;casos d arquivamento, a no ser mediante novas provas, assunto
j pacfico na jurisprudncia, lJluito embora a doutrina registre o in-
conformismo de alguns mestres ilustres, entre os qu::tis o insgne
'Hlio "t'o~naghi que julga ser faculdade e no dever a atuao do Pro-
motor de Justia na ao penal privada supletiva. No seu ' Ante-
, projeto; art. 40, inc. i, inclui a . ao penal subsidiria tainbm nas
:, hIpteses ' de 'arquivamento. insgne mestre ~ai longe demis. 'Em
parecer, publicado na Revista Brasileira de ' Criminologia e Direito
P~nal, n .14, . pg. , 145, expressa seu ponto de vista na seguinte emen-
ta: "Ao privada subsidiria, sem cabimento quando o M. P. no
oferece denncia no prazo legal, requerendo diligncias no impres-
cindveIs ao ' 'o ferecinien to da denncia" (6).
A interpretao do, art , 29" que ,chega a tamanho eh;u~trio em
, favor da pretenso , do ,ofendido ou, de , seU'., representante legal, Tor-
naghi a encontraria atravs do elemento sistemtico: os artigos 584,
1 e 598, CPP (7) .
Vejamos o sempre citado Jos Frederico Marques que tambm
adotara, at 1955, a posio de Tornaghi, com o fundamento para seu
atulil';'ponto de vista, contrrio a ao quando arquivado o inqurito:
"Supohhamos" que 0 ofendido d queixa crimim; depois 'arquivando
~j 'o inq:urito ' e que no curso da ' rela(!) processual permanea' esttico
"e inerte, dando causa a que ocorra a perempo. Por ser crime de
ao ' pblica, o Ministrio Pblico deve retoma.r : a ao como parte
"prin'Cipal;' segundo "o art. 29;"'n .fine, do Cd. de Proc . Penal (8).
o
-. ' . . Entende ' aut~r do futuro C6dgo de Processo Penal ser arre-
, mat~cio ab~~;do fal oint~~pr~taa~, razo que o ' le~ou ,ao ~ntendimento
, ', '.', ~' .' ' . ," ... . f ' . , $ ; , ,.
3.34
Com o preelto do art. 28" o Prof. Hiio Torriaghi a fornece no seu
anteprojeto, art. 42: "O Ministrio Pblico poder transformr a o
privada subsidiria em ao pblica, quer substituindo-se ao quere-
lado como parte principal e oferecendo a denncia, quer fi(J caso de
negligncia d querelado, retomando a ao" . '.
Que diferena de redao! No projeto, faculdade do Miiisterio
Pblico a substituio ou retomada. Qualquer das formas de assuno
do Ministrio ,Pblico ao plano principal da ao destitufa de bd-
gatoriedade o que no ocorre quando, na legislao vigoran't~" incide' a
perempo por negligncia do querelaI;lte, .
. "
, 335
4..i. Arquiv.amento. COIsa julgada
, Exc'e tuando:se os casos' de novas provas, e ' deciso de arquiva-
trtntofazcoisa julgada. Tal o entendimento do ProL Rui Barbosa
':'!Corra . FiIli.6,inanife~i:adoemconfetricia proferida rio ms de agosto
do ano passado na Universidade CatliCa de Gois, ao interpret'ar 'a 5"-
; ,HlJl1<j.,:52.4" do,);upremoTx:ibl!nal: Fede~-al: ; AJ;<l,uivac:b o llqurito poli-
, .c~al, P9.r clesI?ac119' d9 jui7;, a, ryQllerifl,lento do, PromotQ~ d.c:; J4stj~a" J;1o
, p'pde"aa,~qpenal s.e!; ~,nici~la, sem, novas,. prov?-s," . Cois q . J';1,lgq,la
'1. f9!,J;l1~1. ..': . ' . ' "
Heleno Fragoso, in "jurisprudncia Criminal", 1" Edio ~ 1968
,. "7C, tQre:o,s,e, s fJ~. 1~3 e, 144, cita as seguir1tes dec;ises do ., Excelso
Pretrio: "Arquivado o inqurito ni;io pO,d e o , MP o~erecer . den,ncia,
sem apresentao de novas provas . A hiptese levada a julgamento
(. :i?~\r~ stF 'tio"'Rec. Exi : S3.i59 (n 175).
~ ,J f ~ ~ \ :1fl ': : f. . :. _ l ._. L' ! ::, '. .i
Mais subsdio assertiva ' de ques6' hovs ' provas titii'z am' a
.. denUoia'.;em ,inqul'itp, pc;>lic,ial arquivap.o, . ~ncontramos ; nq : . nico do
'. }~.r;t;. . 4.09 .do ';Cpdigo de ;.; :p,r,oc~sso . P epaL ~em, ..~qto" p:r:9b.atr;~0" lwvql :'
" lei t;lx:pr~ssa;que ~.>o . cQpfjrma,. ,o. judjc~u,ln apcus.ationis. jamais ~,eri?, I;f1a-
' ..belito ;para, que O juzo . de.fonnai'Q da ct,llp~ . se epcerrasse. cO,m .. ~ ,, ~d-
, mi'ssibilidadeda act,l.sao " , .. ' ; .. "
" . ' j a ' pl:oilu'ricia, ad~speitodci m-t. ~16, tril '~azo os aui~es, ~~o
irii;icje "~obr.e : a m~'srp. 'ri isa julgada . " . ' , . ' . ," 0.
. . '\. '. " '", . ' ~ ,. ~:! . " ; ., I . . ~i '
336
vas, deve_se entender que a aludida ao no pode ter andamento,
quan do o Promotor de Justia manifestar repdio queixa.
6. CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA
.337
07. HLIO TORNAGHI - Revista Brasileira de Criminologia e Di-
reito Pen al, n 14.
08. JOS FREDERICO MARQUES Estudos de Direito Processual
Penal: Ao Penal Privada.
09. HELENO FRAGOSO - Lies de Direito Penal - Parte Geral.
10 . ARY AZEVEDO FRANCO - Cdigo de Processo Penal - VoI. I.
11 . HELENO FRAGOSO - Jurisprudncia Criminal.
12. GILBERTO QUINTANILHA RIBEIRO - Denncia em Inqurito
Anteriormente Arquivado - Justitia - 48.
13. G. QUINTANILHA RIBEIRO - Denncia com Base em Inqurito
Arquivado - Justitia - 64.
14. NELSON HUNGRIA - Novas Questes Jurdicas Penais.
15. VICENTE GRECO FILHO - Das Conquistas do Direito de Defesa
no Anteproje to de Cdigo de Processo Penal - Anais do I
Congresso cio Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
- VoI. II, pg. 77.
338
OBSERVAES:
.; .
TRIBUNAL DO JRI - REMUNERAO AOS , JURADOS
Geraldino Rosa dos Santos,
Promotor Pblico - RS
,i
342
duran te o a no), pago pelo Estado, atravs do Poder Judicirio, que
ter, a cada proposta oramenl<.'tria, rubrica com essa destinao.
E essa retribui' a in da m odesta, considerando-se que algumas
sesses se prolongam noite a dentro, ao amanhecer do dia seguinte,
com intervalos breves de descanso e, conseqentemente, o jura do
integrante do conselho ele sen te na precisar de mais um dia para
recuperar-se da estafa que sofreu, aps a rdua tarefa de que de-
sincumbiu.
343
que vai p restar, to enaltecido na lei , que impe-se severas conseqn-
cias aos infratores.
344
No posso compreendcr o carter graciso desse servio. D-se
o "je ton " aos jurados e teremos um tribunal pop ular estimulado a
perquirir das causas mais ntimas do fato punvel que vai julgar .
Mergulhar nas en tranhas do processado e dali extrair o seu conven-
cimento, ainda que decidindo pelo "livre sentimento", como lhe
dado fa zer , poi s os sentim entos so tambm parte integrante e at
essencial do complexo a to de decidir. O juiz togado tambm no
mquina est tica de proferir deciscs, de dizer do direito preva-
lecente, muito embora vivamos na era da ciberntica jurdica. b
carne e osso, nervos, sentimentos e at paixes . A mquina de jul-
gar invento do fut uro, quem sabe. Mas quando ela surgir, certa-
mcnte no haver mais justia, na expresso sublime do bem sobre
o mal, do justo sobre o injusto.
OBSERVAES:
OBSERVAES;
DO TRABALHO PRISIONAL E DA PRISO ALBERGUE
Altay.r Venzon
Promotor junto VARA DAS EXECUOES
CRIMINAIS. Professor de Direito Penal na,
Faculdaeles ele Direito ela UFRGS e PUC (RS)
1- As normas para uma programao penitenciria elo Ministrio ela Justia . A.E.
Cotrim Neto, fls. 14
balho livre. Acethdo essa metodologia a lei abriga tambm cort-
cIuses da Comisso Parlamentar de Inqurito da Cmara dos Depu-
tados, a respeito do sistema penitencirio . (2)
Admitindo que o labor prisional deva ser organizado de for-
ma to aproximada quanto possvel do trabalho em liberdade, cabe-
nos examinar:
::l ) a natureza jurdica do trabalho penitencirio;
b) o trabalho na realidade penitenciria brasileira;
c) a ao educativa individualizada ao preso;
d) o traba lho pl':sion ::tl c sua proteo por um regime jur-
dico .
350
o trabalho, entretanto, no est inserido no conceito de pena,
porm vinculado ao tratamento individualizac10r ps a classifica-
o do delinqente .
o velho "trabalho-castigo" que ilustrou, durante sculos, livros
vulgares, no passa hoje de uma notcia historiogrfica. a prpria
ONU que nas Regras Mnimas para o tratamento dos presos reec>-
menda: "o trabalho penitencirio no dcve ter carter aflitivo" .
perfeitamente compreensvel o sentido do princpio proposto pela
ONU. O trabalho no deve ser mero castigo . Isso no elide o anti-
go axioma de Economia Poltica de que todo o trabalho penoso.
Por outro lado, o fato de a ONU preconizar no tenha o tra-
balho carter aflitivo para que se llo repita m as torturas e os
castigos aviltantes e corporais do passado.
No lcito, entretanto, aceitar passivamente a injustificvel
ociosidade em que vivem os presos Ilas penitencirias brasileiras.
Se a todo homem livre representa o trabalho um dever mOfd l
e social, mesmo quando sem penas a cu mprir, porque seria o preso
contemplado com a nociva ociosidade.
Esta, a ociosidade, reconhecida jurdica e sociologicamente co-
mo prejudicial soc iedade, integra o elenco das contravenes pu-
nveis, por constituir fonte imediata da criminalidade e indcio de
periculosidade do ocioso .
Ao incluir no Cdigo Penal a SU] elaO ao trabalho, aparente-
mente o legislador o fez para inser-lo como elemento constitutivo
da pena. Entretanto, logo aps, ao acresce ntar que o trabalho deve
ser remunerado, d-lhe o carter pedaggico e natural (sem ferir a
retribuio com o isolamento e a di sciplina) .
O legislador brasileiro acentuou ainda mais, no pargrafo ni-
co do art. 31 do Cd. Penal este ponto de vista, ao referir que o
detento, na conformidade das aptides e da ocupao profissional an-
terior poder escolher o seu trabalho no estabelecimento prisional,
desde que es te trabalho tenha carter educativo.
Como bem refere ROBERTO LYRA "nenhuma trans formao
da pena identifica o progresso jurdic.'}, CO l1l0 a que vai substituindo
os trabalhos forad os pela casa do trabalho". (in, Comentrios ao
Cdigo Penal, Forense, vol. lI, pg. 129).
Com efeito, ao derrogar o pargrafo Ul1lCO do art. 31 do cd.
Penal a recente lei ampliou os institutos de trabalho recebedores de
detentos e regulou a remunerao e o regime jurdico do exerccio
de atividades laborativas, na rea prisional.
Quanto ao aspecto econmico axiomtico que o homem exer-
ce sua atividade visando produo.
351
o ideal seria que o preso pudesse, atravs de seu trabalho,
produzir bens e servios para a satisfao de s uas necessidades pri-
mrias e ns de sua fa mlia e par::t minor::tr as despesas que o Estado
consome na manuteno do preso. Segundo levantamento recente,
no Rio Grande do Sul, h uma despesa mensal de Cr$ 4.000,00 (qua-
tro mil cruzeiros) por preso, mesmo os que trabalham. (in, INFOR-
ME ESPECIAL, jornal ZERO HORA, em 8 de fevereiro de 1976).
A So Paulo atribuda a expresso: Quem no trabalha no
come" . O princpio no aplicado, entretanto, no sistema peniten-
cirio.
Em realidade, o interesse dos presos e da sua formao profis-
sional no ficam s ubordinados ao desejo de auferir vantagem por
meio do trabalho penitencirio.
o que ocorre quando do emprego de m lodos ergo teraputi-
cos ou praxiterapuLicos. Na aplicao desses mtodos muitas vez~s
a matria prima ar lesanal empregada excede, em valor, o preo do
bem produzido. O traba lho, entre tanto, exercitado para fins de
apresenlao e elaborao de tes les dentro dos grupos operativos
onde so os presos o bservados. O trabalho fei lo nas casas deno-
minadas Institulos de Biotipologia Criminal ou nos denominados
Gabinetes de Antropologia, por equipes de mdicos-psiquiatras-crimi-
nalistas, psiclogos, assistentes sociais e socilogos .
Com o mesmo objetivo, nesses estabelecimentos, ocorrem as
chamadas "saidas terapulicas" que, autorizadas pelo Juiz das Exe-
cues, ensejam aos presos a opor lunidade de r ealizao de certos
trabalhos externos, duranle os quais es lo sendo observados.
No outro o sistema adotado para a "alta progressiva" de
pacientes em manicmios judicirios . O Juiz das Execues autoriza
as saidas dos pacienles, para trabalho externo ou pequenas tarefas
ou passeios, aps recomendao mdica. Este um pr-es_tgio
alta hospitalar, aps o exame de verificao da cessao de pericu-
losidade nas m edidas de segurana ou concluso de tratamento nas
doenas mentai s supervenientes ao crime e condenao.
De quando em vez, apenas, o trabalho do preso (mo de obra
no especia lizada) te m va lor econmico e pode ser aproveitado como
atividade produtiva .
Sob o ponto de vista sociolgico, entre o utros aspectos dira-
mos que a remunerao um::t forma eficaz de minimizar o sofri-
mento dos familiares do apenado .
A remunerao, entretanto, na concepo real do trabalho pre-
sidirio um objeLivo meramenle secundrio, embora lhe seja dado
cunho tico, "a que se subordin am os aspectos utilitrios" (in, nui-
da Bergamini Miotto, Curso de Direito Penitencirio, 2 vaI. pgina
493) .
' 352
A natureza jurdica ('O trnb~lho prisiemll no cst algemada
natureza jurdica da pCIW.
Pelo contrrio, a pena ressocializante, mas tambm retri-
buio . O trabalho, em presdios, meio de educao .
353
nais do Brasil fosse adotado horrio de trabalho idntico para tH-
minar a injustificvel ociosidade. No Regimento interno da Peni~
tenciria de Avar, no art. 45, no captulo da LABORTERAPIA diz
expr essamente: "Ubservado o repouso de oito horas, todo internado
est obrigado ao trabalho". O regimento interno do Instituto Penal
Agrcola Dr. JavCrL de Andrade, sItuado em So Jos do Rio Preto,
sob o ttulo REGIME DE VIDA, prev no ar t. 7, trabalho obrigat-
rio merecendo re tribuio pecuniria que constituir o salrio penal
do reeducando . Em Trememb, no Instituto de Reeducao no art.
4 elo regimento interno est prevista uma jornada de 8 horas dirias
de trabalho aos apenados. H, pois, amparo legal e regulamentar
para o exerccio de atividades laborativas no estado bandeirante .
Quanto ao regime externo, a priso albergue ocorre em trs faixas,
em So Paulo : 1") Execuo direta das penas de cur ta durao at
um ano inc] usive, (provimento 57/70 do E . Conselho Superior da
Magis tratura); 2) - Na fase da execuo: a p artir do estgio pro-
batrio (3 meses ) de bom comportamento para as penas (!'e deten-
o ou de seis (6) meses para as penas de recluso, quando a pena
no for superior a 5 anos. 3) - Fase de execuo no terceiro est-
gio da pena (in, Alpio Silveira , Teoria e Prtica da Priso Albergue,
3' edio, pg . 150): Consoante sugesto do Praf . Jos Hamilton do
Amaral devem ser adotados critrios rigorosos e cientficos para a
remoo de reeducandos priso aberta e consequentemente ao re-
gime de albergue, como diagnstico da personalidade, diagnstico
criminolgico, vcios, tempo de recluso restante, qualificao pro-
fissional, estado civil e quociente intelectual . (tese apresentada s
Jornadas Internacionais de Criminologia ). ~
354
N pARAN - No es tado do Paran a Pr iso-Alber gue cecOt'-
reu da resoluo n 5/ 72, do Egrgio Tribunal de J"ustia do E stado,
publicada no Dirio da J ustia do Paran em 8 de agosto de 1972 .
A resoluo adota o m esmo critrio dos p rovimentos do Conselho
Superior da Magistratura de So Paulo. Tambm o regulamento
penitencirio do Paran previu o r egime, adotado principalmente na
Colnia Agrcola Manoel Ribas, do sistema de Pir aquara . H tam-
bm algum trabalho original em madeira e vime na Penitenciria ele
Piraquara e no Presdio Provisrio do AH . - Em Londrina h
uma penitenciria onde inicia-se a lgum trabalho prisio nal depois do
1 Congresso Brasileiro de Crimino log ia realizado naquela cidade sob
os auspcios do Instituto Oscar Freire.
355
RONDNIA - Merc elo interesse demonstrado pelo ex-insp,J-
tor geral penitencirio Procurador da Justia Jos Jlio Guimares
Lima a colnia agrcola de Rondnia apresen ta incipiente trabalho.
MINAS GERAIS - A Penitenciria Agrcola de Neves um
dos locais onde m ais e melhor se trabalha no Brasil, em estabele-
cimentos pnslOn ai s , Com efeito, alm da tima produo hortigran-
jeir a c 'utcola das trs fazenda s, mormente a de Mato Grosso, h
tambm um excelente trabalho ele fabricao de mveis de vime, as-
sim como trabalhos de encadernao e tipografia, Em Juiz de For::t
h tambm boa organizao laborativa ,
E SPRITO SANTO - No Esprito Santo, pela lei n 2,517, de
21 de julho de 1970 foi r ees truturado o sistema penitencirio do Es-
tado . No ar t. 12, inciso II est pr evisto: "SEGUNDO PERODO:
t rabalho em comum, dentro do estabelecimento ou em obras ou ser
vi,o s pblic:Js fora clele, aps a seleo profissional.
o regi m e de priso-albergue por fora de lei estadual.
A selco p rofissional obedece cr itrio cientfico e fcita pelo
I nstituto clL: Bio-tipologia crimina l que fWlciona junto ao estabele-
cim ento existente na ilha ele Vitria e denominado Instituto de Rea-
dap tao Social P rofessor Jair Etienne Sessaune. O trabalho exter-
no (em regime de pl'isiio-alberguc) funciona por convnio entre a
ctin:o elo estabelecimento c a rcp::trtio pblica ou empresa par-
ticub r interessada .
H muitos presos trabalhando, nesse regi m e, na eia , Belga
Mineira, na IViarin ha e para o Estado ,
Na Colnia Agrcoia ele Viana h tambm presos em terceiro
estgio da pena. uma antiga fazenda de pecuria e agricultura,
situada na estrada que liga Vitria a Cachoeim do Itapemirim ,
(EX.,GUANABARA) - RIO DE JANEIRO H trabalho no
Presdio ela Ilha Grande. Alis, o excelen te REGULAMENTO PENI-
TENCIRIO DA GUANABARA ded ica todo o captulo IV, dos al'ts.
88 a 113 organ1z::tEo elo trabalho , o tex to lega l m ais completo
a respc~ t o da Inatria. Na penitenciria LEMOS D E BRITO h tra-
balho de sap::ttaria bastante desenvolvido, ::tssim como um labora t-
rio, No Presdio Hlio Gomes as wndies diminuem , 1 Ia sis te-
ma de Bangu h trabalho na Penitenciria Feminina Talavcra Bruce,
assim como no Instituto Esmer::tld ino B::tndeir a , Al gum no institu-
to ele jovens adultos Moniz Sodr.
PARA - Pelo decreto n .407, ele 5 ele julho de 1973, o Estado
do Par apr'Ovou o seu r egulamento elo sistema penal, que no arr,
9 estatui: "No es tabelecnenlo penal abe rto predominar TRABA-
LHO PR-COMUNITRIO sob o regime de semiliberdade e contm-
a, des/inado a adaptar o sente nciada fu tura vida livre em socie-
356
dade". No restam dvidas de que o Decreto Estadual no Par se
antecipou ao regime aceito pelo novo Cdigo Penal, face recente
reforma. - H esforo objetivo no sentido de que no Par haja
trabalho prisional organizado.
SERGIPE - H em Sergipe trabalho perseverante objetivando um
Instituto Penal Agrcola e Industrial p ara ser um centro modelar de
"educao, trabalho e disciplina", consoante tem preconizado a Probo
Juara Fernandes Leal em inmeros artigos e teses em Congressos es-
pecializados.
PERNAMBUCO - As notcias existentes acerca da organizao
penitenciria do Estado de Pernambuco o colocam entre os melho-
r es do Brasil. H referncias relativamente ao traba lho desenvolvido
com xito em ITAMARAC, secundado pelas penitencirias ele FLO-
RESTA e CANHOTINHO.
ALAGOAS - A primeira pnsao aberta elo Brasil foi a de Santa
F, que em 1954 funcion ava em terreno frtil, com 2 milhes de m,~
tros quadrados a 60 quilmetros ele Macei. De l para c h notcias
relativamente ao funcionamen to de trabalho no Instituto SO LEO-
NARDO.
MARANHO O trabalho agrcola desenvolvido na Penitcn-
ciria de Pedrinhas.
AMAZONAS - .um grande projeto de estabelecimento agrcola
e industrial com setores de trabalhos desenvolvidos .
PIAU - H uma penitenciria para todo o Estado. Existem
referncias a trabalho artesanal interno.
PARABA - Existem notcias de grande esforo na formao do
pessoal penitencirio, com cursos de especializao de agentes para
o trabalho no setor penitencirio. Consta que h trabalho na Peni-
tenciria ele MANGABEIRA e na Penitenciria MODELO.
RIO GRANDE DO NORTE - As referncias a trabalho prisio-
nal se vinculam ao nome da colnia agrcola JOO CHAVES.
MATO GROSSO - H estabelecimentos novos com boas condi-
es de trabalho agrcola e industrial. Na Capital e Penitenciria de
COXIP, com trabalho organizado.
GOIS - A CEPAIGO (Centro Penitencirio de Atividades In-
dustriais de Gois) em virtude da au tonomia que possue, como autar-
quia , tem excelentes condies de proporcionar trabalho e reaplicar o
produto arrecadado . uma experincia muito positiva para a possi-
bilidade de trabalho agrcola e industrial em penitencirias.
ACRE - H lavouras de arroz, feij o e mandioca na Colnia
Agrcola Evaristo de Moraes, em Rio Branco.
337
Em resumo, acentuadas as excees existentes, trgico o qua-
dro brasileiro a respeito do trabalho externo ou interno nos estabe-
lecimentos prisionais .
Em estatstica recente verificamos que a populao carcerria
brasileira oscilava em torno de 30.000 pessoas.
Pelo quadro exposto verificamos que as condies de trabalho
so proporcionadas a aproximadamente 5.000 homens.
Em realidade, sem medo de errar, calculamos em 25.000 homens
os presos ociosos que existem no Brasil.
NO RIO GRA~DE DO SUL - O regime de priso-albergue em
semiliberdade e confiana tem respaldo legal na lei 6.308 de 25 de
novembro de 1971, regulamentada pelo decreto n 21.508, de 22 de
dezembro de 1971. Atualmente h 544 presos trabalhando fora, de
uma populao de 4571 presos.
Em termos de trabalho prisional merecem referncias o Patro-
nato Lima Drummond e a Fundao So Dimas, o primeiro, na Ca-
pital, com fbrica ele mveis e o ltimo na Comarca de Novo Ham-
burgo, com fbrica de calados .
IH - A AO EDUCATIVA INDIVIDUALIZADA
358
IV - O TRABALHO PRISIONAL E SUA PROTEO POR UM
REGIME JURDICO
CONCLUSES
359
OBSERVAES:
OBSERVAOES:
DA REVISO CRIMINAL:
TITULARIDADE DO MINISTRIO PBLICO '
SUMARIO
1. Noes Introdutorias
2. Reviso Criminal: Ao ou Recur so?
3 . Reviso Criminal: Coisa Julgada. Verda de Material
4 Reviso de Decises Absolutrias e Reviso Pro Societate .
5. Do Pedido Revisional do Ministrio Pblico
6. Concluso
1. NOES INTRODUTRIAS
Foi "criado pela Constituio Federal. art. 81, com uma feio
sui generis, mais de ao rescisria do que de recurso" escrevia Gal-
dino Siqueira (2 ).
364
o Projeto, como o anteprojeto, conferem reVIsao criminal a
definio jurdico - processual, segundo a doutrina aceita. Nega:n-
lhe os atributos recursais. ao, atravs da qual instaura-se o pro-
cesso, veculo da prestao jurisdicional invocada.
365
esso Penai, em coisa julgada cont ra o suj eito passivo da relao pr
cessual executria.
Em princpio, a Verclacle Real es ta ria a informar a reabertu!"a
de processo ou instaurao de novo processo, coisa julgada formal e
coisa julgada material r espectivamente. I\. revisflo criminal impor.se-la
nas situaes em que a verdade do processo no enc<Jn.rasse CO IT'~S
pondncia na realidade subjacente, por qualquer manifestao de ati-
vidade dos sujeitos da relao processual.
Mas, falando-se em Verdade Real, princlplO que instrui, entre
ns, a produo probatria (art. 155, C. P. P.), fortalecido, ainda, pe-
la regra da livre apreciao da prova (art . 157, CPP) como negar que
a p'oibio da reviso pro societate a mais clara afirmao da Ver-
dade Formal? A verdade do processo? Mais um exemplo de exceo
ao princpio da Verdade Real, respeitandose, no entanto, casos de de
cises absolutrias, a coisa julgada em sua plenitude, regra que da
qualidade dos efeitos dos atos sentenciais .
366
Na reviso pro reo oU prO societate vem tona o embate_das s-
colas penais. Os clssicos, com o grande Cm-rara frente; o positivis-
mo, sustentado por Ferri, Garofalo e tantos otros. Os primeiros,
aferrados restrio de reviso; os ltimos, p ugnando pela sua exten-
o aos casos de encerramento do processo, com a vitria da preten-
so do ru (12).
A ttulo de ilustrao, apenas, vamos transcrever a pesquisa de
Jorge Alberto Romeiro sobre as legislaes que adotaram a reviso
pro societate: 1) Cdigo de Processo Penal Alemo atualizado em
1/5/ 60, Alemanha Ocidental, 362; noruegus, de 1/7/1887, 415; Lei
Federal de Processo Penal Suio, 15/6/34, art. 229 (salvo os cantes
de Nidwald, Valais, Vaud e Geneve); Lei Processual sueca de 18/7/1942,
posta em vigor em 1/1/1948, capo 58, 3; Cdigo de Processo Penal
Hngaro de 1951 , alterado em 1954 e 1957, 213 e 214; Alemo para
a zona leste, 317; Iuguslavo, posto em vigor a 1/1/1954, 379; tche
coslovaco de 19/12/1956 que vigorou at 1961; austraco, de 20/4/1960,
355; r usso, de 27/10/1960, artigos 373 e 380.
307
justa composio da lide penai afast a da instituio a titularidace
da ao r evisional, tirando-lhe, aind a, a iniciativa d a ao penal revo-
catria, rebatizada como reviso especial (artigos 752 a 754).
369
Interessante, ainda, recordar-se a poslao convergente do MP,
no seu IV Congresso Nacional, realizado em Uberlndia, 110 sentido de
que n 50 apen as ' Cdigo de Processo Pe nal, em vigo r, comporta a
exegese do recurso elo MP em favor do ru, (22) como em enda, na C--
mara J7edenl, b~ scada em tese de Ruy Barbosa Correa Filho (22), le~
gitimando o MP ao rec urso contra decises condenatrias .
6. CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA
4) Pontes de lVlira nda - Com entrios Constil'ui .:io ele 1941, arts.
73 a 128.
370
8) J. F. Marques, ob. cit.
9) Paula Batista - Teoria e Prtica de Processo.
10) Hugo Rocco - Trattato di Diritto Processuale Civil e, "apnd"
Frederico Marques - Elem . de Dir . Proc. Peno IH.
11) F. C. Tourinho Filho - ob. cito
12) Florencio de Abreu - Comentrios ao Cdigo de Processo Penal.
13) Jorge Alberto Romeiro - Da Reviso.
14) Joo Vieira de Arajo - A Reviso cios Processos Criminais --
1899 .
15) Aleal - Zamora Y Cas til10 - Ensayos de Derecho Processua l,
19.
16) Evandro Barbosa Steele - Justitia - 83 - Reviso Criminal "pro
societate. "
17) Biagio Petrocelli - Justitia - 61. O Mini s trio Pblico "Org,)
da Justia" .
18) Joo Lopes Guimares - A Posio do Ministrio Pblico pa
Fase Pr-Processual do Projeto do Cdigo de Processo Pnal.
19) Waldemir Oliveira Lins - D::l Funo cio Ministrio Pblic,)
na represso do crime: atribuies, pocleres e meios de atu ao.
20) Jacyr ViIlar de Oliveira - O Mjnist~rio Pblico e o Aperfeioa-
mento da Tutela Jurisdicional Atravs do Dire ito Processual Civil.
21) Jorge Americano - Da Ao Rescisria.
22) Geraldo Batista de Siqueira - Legitimidade Recursal do Minis-
trio Pblico no Processo Penal.
23) Ruy Barbosa Correa Filho - A Sentena Penal e o Ministrio
Pblico.
24) Geraldo B. Siqueira - Contribuio ao Proj eto De Lei n 633 de
1975.
371
:" .
,. i " . . I
. .. .
PROCESSAMENTO OBJETIVO DOS PEDIDOS DE INDULTO
E COMUTAO DE PENA
De ta clio Paula Silva
Promotor Pblico - Mi nas Gerais
: -,' (~
A pena vem passando, atravs dos tempos, por ntido proccs ~;o
de abrandamento, ele hu manizao . Na nntigu idac1e preclomina\"a n [Je
na corporal, de \/rias espcies, ass umindo, ll1u ilas vezes, carter a vil
tante. Sem [alar nos PO\os pagos - cujas pr ticas punitivas ChCi} ..l -
vam s ra ias elo absurdo; cpcontramos mesmo entre os hebreu s, po
"O monotesta e religioso por excelncia, cxemplos de penas co rpo rai "
aplicadas costumeiramente, com b~ se nos livros sagrados (sabendo-sl~
que, quela poca, o direito pllnitivo con fu ndia-se com a re ligio, os
delitos com os pecados, o juiz com o sacerdote):
"Se um homem tiver relaes carnais com UIT1:1
mulher que seja escrma e desp osad a, mas n;-\o r e,;-
galacl::t, nem pst~ em liberdade, scrJo ambos aoil~
dos, e 1130 mOlTero, porque e la no e1a livre" (Le'! .
19: 20);
Eis um exemplo d n f"nm osa pem\ cl e lali:'lo - insp!ra clor~ ele
uma das teori as cb penn, que ~ tra \e:;so u os sc ul os:
"Se algun s bomens reunirem, e um deles fer ir
uma mulher gr<"lvida, e for causa de que abone, mas
[icc:nc1o C'b com vicb, ser::'. obrigado <:! rcssnrcir o da-
no segundo "O que pedi r o marido ela mulher, e os r-
lJitros julgarem. Mas se se seguiu a morte dela, da-
r vida por vicb. Olho por olho, dente por dente:,
mo por mo, p por p . Queim adura por que ima-
dura, ferida por fe r ida, pi sadura por pisadura". (xo-
do, 21/22 a 25) .
Outro setor que tem desa fiado a arg cia dos administradores e
p reocupado os estudiosos, o das deficincias dos organismos brasi-
leiros de execuo das p enas .
Deficincias dos es tabelecimentos penai s, obviam ente com hon-
rosas cxcees; tra ta mento ineficaz c a t desum a no dos detclltos, so
ass untos que a todo momen to esto o Cllpando as manchetes dos .ior-
n a is . Promiscuidade nas pri ses ; prdio inad cquados , velhos, estra-
gados, sem as mn imas cond ies de h.igiene c conforto; m cn ores c! J11
rromi sc l.l icladc com adu ltos, em p rises, quase sempre, ilega is; fa lto
de ass is tncia md ico-hosp italar e farmacutica; falta de r egular CO;1-
ccssi:io el e traba lho aos p resos; inaptido de carcereiros e f uncionrios
qu e Jid ,tnl com presos; desones lidade, insensibi lidade humana e n e-
gli gC:nc ia no dever de encaminhar ou solucion ar os problcmas elos p r\:o
5 0 S, alm dos males fsicos ( es panca~nent os) , da m alimentao, al n~
376
ele outros, so alguns dos males afligindo constantemente os nossos
presos, notadamen te os das cadeias do interior.
?77
VI - MINISTRIO PBLICO E OS DECRETOS DE INDULTO E
COMUTAO DA PENA
~79
"Caber aos Conselhos Penietencirios, de of"
cio ou por provocao dos interessados, verificar
quais os condenados portadores dos r equisitos esta-
b elecidos por este Decreto, emitindo desde logo pa-
recer, nos termos do Art. 73.6 do Cdigo de Processo
Pe nal, que ser remetido ao Juiz da Execuo, para
os fin s dos arts. 738 e 741 do mesmo Cdigo" (Dec .
76 .550, de 5.11.75, Art. 6).
Como se v, tais decretos estabelecem exclusividade dos Con-
selhos Penitencirios para processar e verificar os requisitos de obten-
o dos benefcios em questo . O que a lei processual penal no prev.
Dentro da h ierarqui a dos atos normativos, flagrante a infe-
rioridade e a dependncia do decreto lei; Doutrina EL Y LOPES MEl-
RELLES que, comu mente, o decreto normativo e geral, podendo ser
especfico ou individual. "Como ato administrativo o decr eto est sem-
pre em situao inferior da lei. e, por isso mesmo, no a pode con-
trariar" ("Dir. Administrativo Brasileiro", 4a. ed., Ed. Rev. dos Tri-
bunais, SP/1976).
A Constituio de 1937 no tratava do indulto e da comutao
de pena. Fazia apenas referncia prerroga tiva do Presidente da
Repblica de "exercer o direito de graa" (Art. 75, letra "f").
As Constituies de 1946 e 1967 introduziram os institutos no
seu seio das atribuies do Presidente da Repblica, com a seguinte
frase :
38,1
Estes requisitos j vm expressos nos dec retos presidenciaIs, no
demandamo G.1aior es indagaes .
Repita-se que, com refe rncia aos presos r ecolhidos em peni-
tencirias, no se condena a ao dos Conselhos, que so at saluta-
r es, notadamente no que se J ",fere: inic iativa cios expedientes neces-
srios, quancl o no tom:::dn pelos di relor es dos estabelecimentos pri-
sionais, mui to em bora a in iciativa dos Conselhos demande um ser vi-
o 'ele controie esta1istico q uase per feito .
Quanto aos sen tenciados que cum prem pena nas Comarcas (por
varias raz(;s e que so m uitos) que a ao burocra t izante da re-
messa dos Lxp~cJ ien tes e dos prou,:::s':JS aos Cllselhos torna-se m a is
danosa.
Quan to an lise dos c1 0C LlI11 Cn tos (certides de comportamemo
carcerrio ou vidn prisional dos sentenciados ) que acompanham os
pedidos e demai s requisitos dos decretos p residenciais, afora a <k-
ciso judicial, podero ficar a cargo elo Representante do MP de ca-
da Com arca , o qual , alis, j o''J ina conjuntamen te (ou aps ) os Co n-
selhos Penitencirios .
Com o j se d isse. o assunto no requer maiores indagaes_
Alm di sso, os Promotores e Juzes, no caso das Comarcas do inte-
rior, esto em contato mais direto com os presos, e, portanto, com
maior conhecimento de causa para opinar e decidir.
XI - CONCLUSES
382
cidade do Recife, este modesto Representante do MP de Minas, at r-
vs da presente tese, toma a liberdade de submeter aos emritos com-
ponentes da Egrgia Comisso designada para a nalis-la e relat la,
e aos eminentes colegas participantes do V Congresso Nacional do
Ministrio Pblico as seguintes proposies, a ttulo de concluses:
la. Recomen dar aos rgos dire tivos elos Ministrios Pbli-
cos estaduais para que inslruam os Srs. Promotores P-
blicos (ou de Justia), no sentido ele que os pedidos de il1-
dulto e comutao de pena, devidamente instrudos, seja:n
encaminhados diretamente aos Sr>; . Juzes competentes pa-
ra process-los e julg-los, n :J:; tel"IllOS da legislao prOC!S-
sua! penal em vigor;
2a . Recomenebr igualmen te aos referidos rgos do Minis t-
rio Pb lico, para que instru:.tl11 o:; ::;eus membros no se nti-
do de levantarem , se neces::oD.ri-;J, a inconstitucionalidade
da exigncia de parecer prvjo cio:; Cow;:.:lhos Pe nitencirios,
nos casos de resistncia s inovaes preconizadas no ikm
primeiro acima;
3a. Proposio dirigida ao Sr. Min istro da Justia e ao Sr.
Chefe da Casa Civil da Presi dncia da Repblica (en vi ~n
do cpia da presente tese), ponderando , "data venia" , a ne-
cessidade de, no futuro , cxclu ir a exirrncia eb audincia 1n-
tecipada dos Conselhos Peni lcnci{\rios, para as concessC:!s
de indulto e comutao de pena.
383
OBSERVAES :
BSERVAES:
o INQURITO POLICIAL NOS CRIMES DE AO PENAL
PRIVADA E SEU DESTINO, NO PROJETO DE CODIGO DE
PROCESSO PENAL
Mau rlio Moreira Leite
Promotor P(jblico
SUMARIO:
388
nal, ele r em etido ao juiz competente, somente chegando ao Pro-
motor Pblico aps o clssico despacho "Vista ao Ministrio Pbli-
co" . Mas, nem p or isso o Mnistrio Pblico se v na obriga torie-
dade de iniciar a ao penal, pois, como titular da preten so puni-
tiva do Esta do, lhe cabe um poder discricionrio de examinar o que
foi apurado no inqurito, ou em qualquer pea de informao, d eci-
dindo acer ca da existncia, ou no d e conduta punvel. O obj etivo
da investigao " a obteno de dados informativos para que o r-
go da acusao verifique se deve ou no propor a ao". (2) Neste
sentido o estatuido no artigo 28, do Cdigo de Processo Penal : "Se
o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia,
requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer pe~s
de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as ', 'a-
zes invoca das, far remessa do inqurito ou peas de informao
ao p r ocurador geral, e este oferecer a denncia, designar outro r-
go do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de
arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender".
"Como bem esclarece Massari, o Ministrio Pblico no pode e n o
deve fazer obra de perseguio contra pessoas que tem como inocen-
tes: isto, porm, no significa que ele deixe de ser titular de um
direito pblico subjetivo do E s tado, qual o direito de punir. Nenhum
rgo estatal pode, em qualquer das mltiplas atividades adminis-
trativas, assumir, por vontade da lei, alividades vexatrias; , con-
sequentemente, no tolervel que a pretenso punitiva 'do Estado
p ossa ser entendida como um direito de perseguir o inocente" (3).
Por o u tro lado, concluindo o rgo do Ministrio Pblico que o in-
qurito no se encontra suficientemente instrudo para formar a
"opinio delicti" (suspeita do crime), poder requerer devoluo
origem p ara as diligncias que julgar imprescindveis, cuja oportu-
nida de e necessidade a ningum dado sopesar. "S o Ministrio
Pblico cabe dizer da utilidade ou no, dessas diligncias, sendo as-
sim n em ao juiz ser dado indeferir o pedido a elas pertinentes " (4).
'389
qualquer poder de disposio, assume na atual fase pr-processuall
a posio de espectador inerte, cujo desempenho limitado aos des-
pachos de mero im pulsionamento.
2) Excepcionando o carter publicista da ao penal aparece
a de alada privada, na qual o ofendido, ou seu representante legal,
por substituio processual, defende, em nome prprio, interesse
alheio. Tambm para esse caso o inqurito policial o mais ade-
quado colheita inicial dos elementos probatrios que serviro de
base ao ajuizamento da queixa . Segundo o contido no artigo 19,
do Cdigo de Processo Penal, "nos crimes em que no couber ao
pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juizo competen-
te, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante
legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante tras-
lado" . Na sistemtica atual, em geral, todos os inquritos policiais,
quer destinados a apurao de infrao de ao pblica, quer rE!'
queridos pelo ofendido, em decorrncia de infrao de ao privada,
so remetidos ao juzo competente onde, sem qualquer anlise pr-
via, vo Promotoria Pblica . A triagem realizada aps manifes-
tao do Representante do Ministrio Pblico . Este modo de agir,
abertura de vista ao Promotor Pblico de todos os inquritos reme-
tidos ao Forum, no decorre, convm salientar, de expressa deter-
minao legal, mas do reconhecimento de que o Ministrio Pblico
o titular da pretenso punitiva do Estado no devendo desconhe-
cer, na fase pr-processual, toda e qualquer notcia vinculada ao di-
reito de punir. As dissonncias decorrentes dessa maneira de pro-
ceder encontram, na prtica, solues perfeitamente exequveis.
Assim, se em determinado inquerito, iniciado requerimento do ofen-
dido, o Promotor Pblico, oferecer denncia, por entender que o caso
de ao pblica, o juiz poder deixar de receber aquela pea inau-
gural por ilegitim idade de parte (art. 43, item lU, primeira parte,
do Cdigo de Processo Penal) . Contra essa deciso poder ser inter-
posto recurso em sentido estrito (artigo 581, item I, do Cdigo de
Processo Penal). Ou, em hiptese inversa, quando o Promotor Pbli-
co entender, diferentemente do Juiz, ser caso de ao privada, a solu-
o do impasse estaria na aplicao analgica do disposto no artigo
2 ~, da Lei Processual Penal.
390
autoridade policial . Quem dir que o caso, realmente de ao pe-
nal privada? No poder ter ocorrido a hiptese de ao penal em
crime complexo? No poder ter havido engano entre crime de ao
penal privada com crime de ao penal pblica condicionada?
Ou mesmo com crime de ao penal pblica? E se tiver acontecido
concurso material, sendo uma das condutas delituosas perseguvel por
ao penal pblica? Esse controle deve ser disciplinado expressa-
mente na legislao especfica, j no estgio preambular do processo,
de forma a no dar margem a interpretaes dbias, suscetveis de
enfraquecer o desempenho repressor do Estado. Para tal mister o
Juiz a pessoa menos indicada, pois entre os princpios que nortea-
ram o projeto de Cdigo de Processo Penal, constou o da "supres-
so do inquisitorialismo judicirio", visando coloc-lo no seu lugar
devido, ou seja, o de julgador imparcial, equidistante dos interesses
borbulhantes, muitas vezes apaixonantes, existentes na fase pre-pro-
cessual, afastando-o de "apressados e errneos juzos, formados qU:1l1-
do ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes
seja possvel uma exata viso do confnto dos fatos, nas suas cir-
cunstncias objetivas e sub.ietivas" (5). Ou como acentuou: E.
Schmidt "s um juiz dotado da capacidade supra humana poderia
libertar..se, em sua atividade decisria, dos influxos subjetivos de sua
atuao agressiva e investigatria" . " Nenhuma outra funo, que no
de natureza judicial pode ser imposta aos juizes", afirma Thomaz
Cooley (6). Para atingir seu desiderato, neste particular, o projeto
eliminou qualquer procedimento de ofcio, bem como lhe tirou o po-
der para requisitar a instaurao de inqurito policial, e mesmo re-
ceber a "informatio deliciti". Como facilmente se pode concluir, o
juiz, em atendimento quele princpio orientador, no deve se imis-
cuir com problemas de persecuo penal pr-processual, que; com
tanta acuidade o projeto procurou afast-lo. Nenhum outro rgo,
a no ser o Ministrio Pblico, apresenta condies ideais para o
desempenho daquela fiscalizao, pois, ainda dentro do campo de sua
atividade especfica . Alm disso, dois princpios, que regeram o pro-
jeto, seriam atendidos: o j citado - "supresso do inquisitorialismo
jl.id~cirio", e o do "fortalecimento do Ministrio Pblico". Neste se-
gundo aspecto ressalta a importncia daquela atividade, por parte
do Ministrio Pblico, pois ele no pode, e no deve, desconhecer a
ocorrncia de fatos delituosos, mesmo quando rotulados como ' de
ao penal privadtl. A comprovao de tal nuana deve sujeitar-se
sua fiscalizao, pois em jogo interesse que lhe dado resguardar,
e at mesmo motivam sua prpria razo de existir .
Poder-se-ia objetar que essa atividade pleiteada para o Minis-
trioPblico, na fase pr-processual, poder ser desempenhada, no
curso da ao penal privada, face o disposto no artigo 268, pargra-
fos 2 e 3, do projeto de Cdigo de Processo Penal. Tal ordenamen-
to, porm, no resolve com inelutavel premncia as dvidas que pos-
sam surgir acerca do tipo de ao aplicvel a determinado casei con-
391
creto, pois cogitveJ, somente, no curso do processo, suscetvel~ inclu-
sive, de gerar verdadeiro tumulto processual. E se a ao penal no
fo r intentada? O enfoque do problema ficaria transferido para quan-
do decretada a extino da punibilidade, em decorrncia da deca-
d'ncia do direito de queixa, pois desta deciso dever o Ministrio
Pblico tomar conhecimento, interpondo recurso, se entender tratar~
se de delito perseguvel por ao penal pblica. Como se v, sob
qualquer ngulo, na soluo do problema, apontada pelo projeto, '0
tempo aparece como fator negativo rapidez da prestao jurisdic
cional, meta que tambm o projeto procurou alcanar.
3) O artigo 105, do Cdigo Penal fixa o prazo para o exerccio
do direito de queixa, que no suscetvel de prorrogao, interrup-
o ou suspenso, salvo disposio em contrrio . Redao similar
encontra-se no artigo 104, do novo Cdigo Penal. O Cdigo de Pro-
cesso Penal em vigor tambm trata do assunto com idntico disci-
plinamento, consan te se depreende do contido no seu artigo 38 . A
r espeito, preleciona Basileu Garcia: "Ressalva-se no art. 105, a pos-
sibilidade dc disposio expressa estatuindo diferente prazo ou outra
maneira de calcul-lo" (7 ) . Assim, possvel que a lei, de maneira
expressa, atribua efcito suspensivo ao prazo decadencial levando em
considera detenninadas circunstncias. Depreende-se, da p'r tica,
a necessidade da existncia daquele efeito porquanto somente poder-
se- falar em perda do direito de queixa quando o prazo estabele-
cido ficou, em sua total integridade, disposio do ofendido, ou
seu r epresentante legal. E, no o que ocorre, por exemplo, nos ca-
sos de nulidade do p rocesso "ab-initio", por ilegitimidade do Minis-
trio Pblico, pela concluso de caber, no caso especfico, ao penal
privada. Em consequncia, a ao no pode ser renovada em virtude
da corrncia da decadncia, pois, na maioria das vezes, h muito
j defluiu o prazo estabelecido. No entanto, nesta hiptese, a parte
interessada no teve a seu dispor a totalidade daquele prazo . E co-
mo falar em decadncia, pejo no exerccio de um direito, em deter-
minado prazo, se, pela ocorrncia de alguma circunstcia, no atri-
buvel ao seu titular, aq uela faculdade no p de ser exercida? Como
considerar fluindo o prazo decadencial se, mesmo querendo, o titular
do direito de queixa no pode exerc-lo? Nos parece ser premente a
necessidade do efeito suspensivo do prazo decadencial referente ao
exerccio d direito de queixa, no s para tornar vivel um direito
reconhecido em favor do ofendido como reforar o interesse repres-
sivo do E stado, pois a impunidade sempre exemplo pernicioso .
4) Diante dessas consideraes, que procuraram demonstrar
ser o assunto de vital importncia para o desempenho das ativida-
des fiscalizadoras do Ministrio Pblico, sugerimos que aos artigos
251 , pargrafo nico e 256, se d as redaes seguintes, e, ao primei-
ro, sej a acrescentado o 2 e a outro o item lII.
art. 251
392
1 - Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos
de inqurito permanecero em cartrio, onde aguardaro a iniciativa
do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues 80
requerente, se o pedir, mediante traslado.
CONCLUSOES
393
1) Elementos de Direito Processual Penal, voI. 1, pg. 153, I" ed.
2) obra citada, pg . 142.
J) obra citada, voI. 2, pg. 41.
4) obra citada, voI. 1, pg. 158 .
5) Exposio de Motivos Cdigo de Processo Penal.
6) Princpios Gerais de Direito Constitucional, pg. 53.
7) Instituies de Direito Penal, voI. I, tomo II, pg. 650 - 4" ed
394
OBSERVAES:
OBSERVAES:
REFLEXOES SOBRE A PROVA E O LIVRE CONVENCI-
MENTO DO JUIZ
VALDIR SZNICK do Minist. Pblico Paulista. "Ex
sententia animi tui esistimare possit".
(Adriano)
"lI giurista e uno storico ma spesso uno storico con
le mane lega te" .
( Carneluti)
398
beao rgo da acusao, corolrio do princpio constitucional ela
. presuno de culpabilidade.
A prova no processo dispositivo u sada no procedimento de
conhecimento e a conscincia da realidade, por vezes, se aproxima e,
.. por vezes, se distancia. No processo dispositivo se identifica com
o procedimento de fixao. No processo inquisitivo se avizinha do
tipo livre da busca da verdade e se aproxima da verdade m aterial.
A confisso, m esma, um meio de fixao .
IV - Prova e fato - Provar um fato. correta a afirmao?
Se verificarmos na linguagem comum, tem-se que a prova a veri-
ficao da exatido, o controle de uma afirmao . uma hiptese:
o tema da prova a verificao.
O conhecimento no a prova mas d existncia da prova.
A prova no o fato, mas sim sua afirmao. A prova tem, pois,
trs momentos lgicos: afirmao de um fa to; verificao desse fato;
controle da afirmao inicial.
Assim que a testemunha fornece uma prova do controle do
fato: o passado que se faz presente, vivifica. A impresso digital
(e outras percias) fornecem algo que perdura. O documento tem
funo de representar um fato. l o indicio no; atpico (1) A
eficacia de um dado fornecida pela norma de experincia. 1 -
Franco Cordero, in "Tre Studi sulle prove penali, Giufr, 1963, es-
creve que no procedimento probatrio os exemplos clssicos so o
testemunho e o documento escrito. A doutrina italiana divide as
provas em: histricas, ou representativas, que a percepo do obje-
to e a interpretao do percebido (ato, fato, coisas) ; prova critica
que no controla o fato, mas da percepo do fato exprime um juzo,
segundo a regra de experincia e da lgica. A percia seria ento,
ao mesmo tempo, prova histrica e prova crtica. O indcio uma
prova indiciante (parece tautolgico): ns que atribuimos valor ao
indcio .
V - Prova legal e livre convencimento - Que coisa hoje o
livre convencimento? Um slogan mecnico . Funciona, quando ela
avaliao das provas o reconhecimento, as ~uspeies e os indcios .
Nas suspeies, por exemplo, falta o confronto probatrio.
A prova legal nasceu no processo civil. um progresso em
relao s ordalias ou s usadas no regime romano. E o livre con-
vencimento um progresso em relao as provas tarifadas. As pro-
vas legais faziam do juiz um aplicador mecnico. O prprio juri
funcionando apenas com a livre convico - levou a acabar com a
prova legal.
O procedimento probatrio formado de duas fases: na pri-
meira se adquire as provas e, na segunda, se procede sua ava-
liao.
399
o perigo na tormaao da prova est. em que se confunda
liberdade de avali ao (livre convencimento) com a liberdade de
aquisio da prova.
Assim, a expresso de Carnelutti citada na introduo tem aqui
perfeito cabimento: O jurista um histrico, mas muitas vezes de
mos atadas .
CONCLUSES
OBSERVAES:
. ' \"
OBSERVAOES:
.',' ,'
REVISO ESPECIAL
Arthur Cogan
Procurador da Ju s tia - SI'
A REVISO
404
aps a morte, pelo seu c njuge, ascendente, descendente ou irmo
( art. 623) ( 8) .
Como acentua Augus to Duque, "em primeiro lugar, somente
podem ser objeto de reviso os processos findos, essa uma condi
o umbelicalm ente ligada existncia do in st it uto revisrio. Pro-
cesso findo, expresso que vem da adoo do instituto , entre ns,
pela Constituio Federal de 1891, aquela no qual nenhum r ecurso
ordinrio ou ex traordinrio pode m ais ser interpos to. O processo
findo o pasto ni co cio processo rcvisrio" (9) .
Tambm no Cdigo do Processo Penal italia no " ammessa in
ogni tempo a favore dei condannati, ne i casi determinali dalla lcgge,
la revisione delle sentenze di condanne divenute irrcvocabili pronun-
ciate in primo grado o in grado cl'appcllo clall'Autorit giudiziaria 01'-
dinaria , anche se la pena giespiata o e estinta" (art. 553).
"Como il ca1col ato re " , escre"e Giovanni Brichetti, "solita m ente
oclcliviene alIa revisione dei calco lo, quando l1n errorc altera in modo
sensibile il resultado; cosi il legislatore au Lorizza la re"isione dalla
sentenza, soltanto quando gravi ragioni di giustizia consigliano di
fare cio" (lO) .
O artigo 551 elo Cdigo dc Procedi mentos cnlo Crimin a l para
la Justicia Penal Argentina, declar a que "habr lugar ai recurso de
revisin contra las sentencias pasadas en auto ridad de cosa juzgad,l,
aunque hayan sido pronunciadas por la Suprema Corte de Justcia" .
A tnica da reviso a coisa julgad a passvel de ser corrigida
em decorrncia de erro ou injustia.
Assim foi sempre na nossa legislao como na de outros pases.
405
{,' . Dizia o artigo 768 do anteprojeto que "aps um ano da data
em que foi proferida sentena condenatria contra ru foragido que
11o pode apelar sem recolher-sc priso, o seu cnjuge descendente,
ascendente ou irmo poder propor ao revocatria contra a con-
denao, desde que ocorram os pressupostos da reviso criminal".
Dispunha, ainda, o anteprojeto:
"art. 769 - A petio ser devidamente fundamentada e ins-
truda, observando-se o que dispe o art. 577, e ser autuada em
apenso ao processo cm que foi proferida sentena condenatria.
407
que no pode apelar sem r ecolh er-se priso", a reviso especial
condiciona a sua propositura, p e r par te de ru revel, "logo depois
de ser preso" .
Ora, se a priso condio da priso especial, mesmo que de-
po is o ru "fique em li berdade provisria, coin fiana ou sem ela, e
se inafianvel o cr ime, poder o Juiz concederlhe p r iso domiciliar"
(art . 752, 4"), dever ele, antes de posto em liberdade, ser intimado
pessoalmente ela sentena condenatria, nos termos do disposto nos
i tens I e II elo artigo 426. Intimado, correr o prazo para apelao,
no se justificando que, ao invs da apcIao se lhe conceda proce-
dimento especial q ue "importa n a renncia ap elao" (artigos 754,
pargrafo nico) .
Se for o caso de ru solto, que tiver sido citad0 p essoalmente
}3ara o processo e no for encontrado para a intimao da sentena,
esta ser feita por edital, com o prazo de noventa dias (art. 426, IH),
e, uma vez transitada em julgado, dar azo a um pedido revisional
comum.
Pode-se dizer da reVlsao especial o que o Desembargador Pedro
Barbosa Pereira, em ciclo de conferncias sobre o anteprojeto, disse
da ao r evocatr ia para o revel: "no conveniente que se facilite
tanto aos que infr in giram tais dispositivos, com condenao que su c-
giu depois de um co ntradi trio com todas as garantias de defesa " (11) .
Finalizando :
Considerando q ue a r eviso especial fo ge a toda sistemtica da
reviso, que sempre primou por ter entre os seus pressupostos o de
rever condenao definitiva, s ubsti tuindo inocuamente o recurso nor-
mal ele apelao, dando ao requerente a oportunidade de "posterior
reviso, desde que fundado o pedido em novas provas" (artigo 753),
seja proposta a sua excluso do projeto do Cdigo de Processo Penal,
ora em tramitao no Congresso Nacional" .
(1) "Cdigo de Processo Pen al " - 2 volume, p g. 299 - 1943.
(2) "O Processo Criminal Brasileiro" - vo1. lI, p g. 474 - 4' edio.
(3) "Curso de Di reito Judicirio Penal" - 2 volume, pg . 347 - 1958.
(4) "Elementos de Direito Processual Penal" - vol: IV, p g. 325 --
I' edio.
(5) Obra e volume cita dos - pg. 326 .
(6) "Curso de Direito Processual Penal" pg . 373 - 6' edio.
(7) "Jri" - pg . 239 - 6' ed io .
(8) "Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado" - vo1. 6, pg.
305 - 3" edio.
(9) "D:t Reviso Criminal" - pg . 61 - 1964.
(10) "L'evidenza nel Diritto Processuale Penale" pg. 212.
( 11) "Dos Recursos e dos Procedimentos " in Arquivos do Minist-
rio da Justia - n 116, pg. 186 .
0 BSERVAES:
OBSERVAOES;
DA CONDUO COERCITIVA
a - interrogar o in diciado
d - ordenar a conduo coercitiva d as pessoas
m encionadas nas letras "a" e "b" quando se recu sa-
rem a comparecer para serem ouvidas".
41~
Dentro do sistema do atual Cdigo no se pode censurar os que
defendem a coero combatida:
"Registre-se, todavia , que sempre se reconh eceu
a utoridade policial o poder de, nos termos do art.
260 Cpp, determinar a conduo do indiciado para
interrogatrio . Entender o contrrio implicaria pri-
var a Polcia de meio essencial de investigao, so-
b repondo os interesses de criminosos ao da socie-
dade (R.T . 445/ 398)".
Todavia, o nivelar de indiciado com criminoso, o exalar inte-
resse social esquecido do ind iv.idual, traduz esp[r ito di verso no qual
se apoia a r eform a . cnfeudamento cm posio ideolgica do pret-
rito, no do porvir.
Impe-se lembra r o princlplO informativo da r eforma para se
compreender, no confronto com os arti gos comcntados, o contraste:
"Estabeleceu-se perfeito equilbrio entre acusa-
o e defesa (D.O. Uni o de 29/ 6/ 70, pg. 2)".
S dentro do Estado de direito, como expresso jurdica da teo-
ria da separao de poderes, pode-se compreender o nivelamento, na
lide, entre o indivduo e o poder pblico.
O Estado o sujeito passivo do crime . o porta dor dos inte-
resses socia is protegidos pelas norma s penai s.
413
Inspirou-se a reforma na idia do bstado de direto, caracterz-
do pela separao de poderes, cuidando e zelando pela imparcialidade
do Estado-juiz, afastando-o dos atos da ao, quer excluindo-o do co-
nhecimento ela notitia crimin is (art. 9 projeto), quer retirando-lhe
poder de apreciar o at-o administrativo do arquivamento do inqu-
rito (art. 259 proj. ), quer impedindo-o de instaurar ao ex-ofcio
(art. 6 proj . ).
414 ,<
No se defende mer e intransigente terica posio extremada,
no conflito entre o interesse individual e o social.
Soube o projeto, quando imperiosa necessi dade reclama, dar me-
recida considerao ao valor social, concedendo ao rgo da perse-
cuo penal poderes para procedimentos auto-satisfativos (art.. 200,
III, art. 246 proj . ).
Ressentem-se os arts. 122 "d" e 246 "X" deste pressuposto, a
necessidade indeclinvel, a justificar atos de a uto-tutela pelo Estado-
administrao, ligados em relao teleolgica com o processo.
A conduo coercitiva, comentada, tem por fim o interrogat-
rio, o que supe desatendimento ao mandado de comparecimento.
Notificado o indicia do para interrogatrio, o seu desatendimento,
por atos mais elo que por palavras, expressa recusa ao depoimen to.
Pode o indiciado negar-se a depor ?
A resposta, da doutrina (Joo Mendes, Proc. Criminal, vol. I,
pg. 192, 2a. ed.) e elo projeto (art. 315) , afirmativa.
Se esta a posio do arguido frente ao Juiz, outra no pode
ser a soluo frente autoridade administrativa. S insana interp re-
tao poderia conceber maiores poderes para o rgo auxiliar que
para o principal, ou que ante aquele () arguido no m erece respeito,
objeto, e frente ao Judicirio pessoa, impondo acatar sua von-
tade.
A regra correta : inexiste obri gao de responder ao interro-
gatrio (Spnola Filho - C. Proc. Penal, vo1. I, pg. 289, 1954).
E que no interrogatrio se destaca a caracterstica de ato de
"defesa" (Frederico Marques, Elementos de D . Proc. Penal, vo1. lI,
pg. 321, Lincoln Prates, in Rev. For. 114/ 218; Hlio Torganhi, Proc .
Penal, vol. III , pg. 811; Nelson Hungria, Rev. For. 88/561; Maga-
lhes Noronha, Curso D . Proc. Penal, pg. 104; Ary Franco, Cd .
Proc. Penal, vol. I, pg. 276; Florian, Elementos d~ Derecho Proc.
Penal, pg. 335). E, ainda, contra a natureza das coisas, at desuma-
no, reclamar do ru que produza prova contra si.
O indiciado tem direito a depor. Por isso notificado.
Se no tem obrigao de responder ao interrogatrio, por que
sob fora conduzi-Io Polcia?
Aqui se distinguem as medidas coercitivas, as dos arts . 122 "d"
e 246 "X" com as dos arts. 20 In e 246.
Numas a medida inquisitiva vem justificada pela necessidade,
o alcance de um fim lcito . Nas ol,ltr.a s o fim no s legtimo, como
o suspeito.
415
No se defende mer e intransigente terica pOSlao extremada,
no conflito entre o interesse individual e o social.
Soube o proj eto, quando imperiosa necessidade reclama, dar m e-
recida considerao ao valor social, concedendo ao rgo da perse-
cuo penal poderes para procedimentos auto-satisfativos (art.. 200,
In, art. 246 proj.).
Ressentem-se os arts. 122 "d" e 246 "X" deste pressuposto, a
necessidade indeclinvel, a justificar atos de a uto tutela pelo Estado-
administrao, ligados em relao teleolgica om o processo .
A conduo coercitiva, comentada, tem por fim o interrogat-
rio, o que supe desatendimento ao m andado de comparecimento.
Notificado o indiciado para interrogatrio, o seu desatendimento,
por atos mais do que por palavras, expressa recusa ao depoimento.
Pode o indiciado negar-se a depor?
A resposta, da doutri na (Joo Mendes, Proc. Criminal, vo1. I,
pg. 192, 2a. ed . ) e do projeto (art . 315), afirmativa.
Se esta a posio do arguido frente ao Juiz, outra no pode
ser a soluo frente autoridade adm inistrativa. S insana interpre-
tao poderia conceber maiores pode res para o rgo auxiliar que
para o p rincipal, ou que a nte aquel e o arguido no merece respeito,
objeto, e frente ao Judicirio pessoa , impondo aca tar sua von-
tade.
A regra correta : inexiste obrigao de responder ao interro-
gatrio (Spnola Filho - C. Proc. Pena l, vo1. r, pg. 289,1954).
que no interrogatrio se destaca a caracterstica de ato de
"defesa" (Frederico Marques, Elementos de D. Proc. Penal, vo1. n,
pg . 321, Lincoln Prates, in Rev . For . 114/ 218 ; Hlio Torganhi, Proc
Penal, vo1. IIr , pg. 811; Nelson Hungria, Rev. For . 88/561; Maga-
lhes Noronha, Curso D. Proc. Pena l, pg. 104; Ary Franco, Cd.
Pro c . Pena l, vol. r, pg. 276; Florian, Elementos de Derecho Proc.
Penal, pg . 335). , ainda, contra a natureza das coisas, at desuma-
no, reclamar do ru que p roduza prova contra si.
O indiciado tem direito a depor. Por isso notificado.
Se no tem obrigao de responder ao interrogatrio, por que
sob fora conduzi-lo Polcia?
Aqui se distinguem as medidas coercitivas, as dos arts. 122 "d"
e 246 "X" com as dos arts. 20 IIr e 246.
Numas a medida inquisitiva vem justificada pela necessidade,
o alcance de um fim lcito . Nas o ~l tr.as o fim n o s legtimo, como
o suspeito.
415
Conduzir o ndidado, coe~citivamente, Polcia, para i'n terro'"
gatrio, ao qual no obrigado a responder, configura e traduz for-
malidade de constri o sem objetivo.
Medida de fora com eficcia oca destrata e ofende o respeito
idia de processo de partes . idia de "tornar reais e efetivas as
garantias constitucionais do direito de defesa" (D.O . Unio de 29/
6170, pg. 2).
4i6
"No pode satisfazer aos cidados um regime
que presta uma homenagem terica liberdade uo
acusaelo e frequentissim amente a aniquila em sua
aplicao prtica (prof . Pierre Bouzat, Revue Inter-
nationale ele Droit Penal, ed. 1953, n 1, pg. 110)".
o anteprojeto e o projeto louvam os direitos do indivduo, res-
tando como lapso e equvoco os articulados sobre conduo coercitiva
para interrogatrio policial.
preciso h armonia entre os articulados do projeto e as idias
da reforma, os princpios que a informaram:
" preciso eliminar do processo penal moderno todos
os procedimentos tendentes a levar o acusado ou sus
peito a fazer contra ou fora de sua vontade uma
declarao contra si prprio, especialmente uma con-
fisso . (Goodhart, Anuaire de L'Institut International
du Droit et Sociologie Juridique, 1935, pg. 99)".
Os arts . 122 "d" e 246 X no elevem ser acolhidos pelo futuro
Cdigo de Processo Penal, para coerncia elo sistema, para que a no-
va obra legislativa possa ser, no s um instrumento formal da Ju<;-
tia, mas tambm ele garantia individual.
H7
o ARQUIVAMENTO DO INQURITO NAS AES PENAIS
ORIGINARIAS
Fernando NeVt:ton Bittenoourt Fowler
Procurador da Justia do Paran
,i
422 I
ltima anlise constituiria um segundo privilgio quelas pessoas que
j gozam do foro privilegiado por fora de prerrogativa da funo.
423
3. Resta examinar o tratamento que deu ao tema o Projeto de L
n 633/75, de Cdigo de Processo Penal, ora em tramitao na Cmara
dos Deputados. A matria vem regulada a partir do art. 551 e sua
estruturao sensivelmente superior frente legislao vigente . Fi-
ca no texto estabelecido que todos os atos da persecuo penal - in.:.
vestigao preliminar e propositura da ao - incumbem ao Minist-
rio Pblico. Parece-me que essa orientao a mais consentnea com
nossa tradio e com a estrutura do sistema acusatrio. boa a nor-
ma que atribui as investigaes preliminares ao Ministrio Pblico,
em face da peculiaridade do procedimento da competncia originria
dos tribuinais e da qualidade das pessoas que venham a ser indica-
das.
424
Cumpre lembrar que tramita na Cmara dos Deputados emen-
da supressiva do citado art. 259 do Projeto, proposta pelo deputado
Jos Bonifcio Neto, (Dirio do Congresso, citado, emenda n 569) .
Entende o citado parlamentar que inocua a remessa do ar-
quivamento determinado pelo Procurador-Geral a um Conselho Su-
perior que ele preside (O grifo do original).
CONCLUSES
425
OBSERVAES:
OBSERVAES:
A PRISO PREVENTIVA FACE AS NOVAS LEGISLAES
Helena Barros H eluy
Promotor de Justia - S. Lus, em Substituio
430
da vindlta popuar, do ofendido ou de sua famlia . No segundo caso,
garante a execuo da pena, impedindo sua fuga e, dessarte, subtrain-
do-se aos efeitos penais e mesmo civis da condenao. No terceiro,
diz respeito instruo criminal, obstando a ao do criminoso, seja
fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestgios, subor-
nando testemunhas, enfim, impedindo com sua atividade que a prm-a
seja o que devia ser. Ela , assim , providncia de segurana, garan-
tia de execuo da pena e meio de instruo".
Por isso, entende Magalhes de Noronha que so inegveis es-
sas virtudes, sem, entretanto, desprezar que a priso preventiva pode
ser fonte de abusos, devendo, de conseguinte, seu emprego limitar-se
"a casos certos e determinados e atribu-la exclusivamente ao rgo
imparcial, quele cuja f-uno distribuir justia, ao juiz" que exa-
minar, sob todos os prismas, os elementos que devem autorizar a
medida que , sem dvida, de exceo e que, como a seguir ser ex-
posto, no se ajusta ao regime de liberdades individuais.
que, a par de sua aceitao, tambm antigo o fazer crti-
cas a esse instituto, invocando os que condenam a priso preventiva
supr imir ela a liberdade do indiciado inocente, face falibilidade da
prova. Entre estes, salienta-se a extraordinria figura de FRANCES-
CO CARRARA, considerado no apenas prncipe dos criminalistas -
mas papa e rei; isto porque imperou impondo seus ensinamentos e
porque tambm dominou espiritualmente, fazendo do Direito Penal
uma religio, mostrando, sobretudo, a ntima ligao entre a lei 1m-
mana e a lei divina".
Sobre essa modalidade de cerceamento das liberdades indivi-
duais, refere-se CARRARA desmoralizao de quem no culpad,J,
depresso de seu sentimento de dignidade, diminuio do concei-
to de que desfruta, memria que se conserva dessa priso, concluin-
do que a passagem pelo crcere deixa, no desventurado, indelevel mar-
ca (Opuscoli di Diritto Criminale, 1889, vol. 4, pg. 299) .
No h negar-se, evidentemente, que a custdia cautelar apre-
senta determinados aspectos negativos, examinando-a to somente sob
o p risma das liberdades individuais, porquanto cerceia a liberdade da-
quele que ainda no foi julgado . Entretanto, no correto olhar-se
a questo apenas em um ngulo. Por isso que me filio queles que
no menosprezam a priso preventiva.
A exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal (Dec. Lei
n 3.689, de 3 de outubro de 1941) define a priso preventiva com
mais latitude do que na legislao anterior . E mostra que essa me-
dida cautelar "desprende-se dos limites estreitos at agora traados
sua admissibilidade . Pressuposta a existncia de sufientes indcios
para imputao da autoria elo crime, a priso preventiva poder ser
decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pblica, oui
da instruo criminal, 'ou da efetiva aplicao da lei penal"_
431
~, portanto, indispensvei que haja a prva da existncia rio
crime e indcios ele sua autoria, para, em princpio, admitir-se a pos-
sibilidade da decretao da priso preventiva, eis que cabe ao juiz,
em despacho fundamentado, ver de sua necessidade, ou no, tendo ~m
vista a trplice finalidade ressaltada por Espnola.
Tais aspectos continuam inatacveis e so preponderantes para
a aplicao da medida excepcional prevista nos arts . 311 a 316 da lei
adjetiva penal. E mais: no sofreram, at hoje, nenhum ataque co:n
as leis modificador as do Cdigo de Processo Penal, no tocante s mo-
dalidades de priso processual .
o Decreto Lei n 3.689/41, nos arts. acima enunciados, com a
gide da Lei n 5.349, de 3 de novembro de 1967, sofreu sensvel alte-
rao. que o texto do Cdigo de Processo Penal, originariamente,
definia que a priso preventiva podia ser compulsria e facultativa e,
com o advento da legislao modificadora, o art. 312 (priso obri-
gatria) teve suas disposies ab-rogadas, advindo, da, todo um elen-
co de alter ao ao captulo destinado priso preventiva.
E andou bem o legislador, porquanto o critrio da lei funda-
va-se na quantidade da pena, o que retirava do julgador a faculdade
de apreciar da necessidade - ou no - da medida. Desapareceu,
assim, a possibilidade do dano irreparvel que oab-rogado art. 312
causava ao indiciado que, absolvido ao final, mas preso durante me-
ses e at anos, s lhe restavam as profundas marcas dessa custdia
compulsiva.
Sem analisar os outros pontos que constituem essas alteraes
da Lei n 5.349/67, porque desnecessrio diante do que se pretende
enfocar neste trabalho, fixo-me apenas no que resultou delas : toda
priso preventiva , hoje, facultativa, cabendo ao juiz a competncia
para decret-la, determinando os arts. 312 e 313 os pressupostos da
medida.
Em outras palavras : desde que se encontrem, nos autos, prova
da existncia do crime e indcios suficientes da autoria do indiciado,
cabe ao magistrado decretar a priso preventiva, desde que necessria
garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal
ou para assegurar a aplicao da lei penal.
Emerge, pois, de tudo quanto at aqui exposto, a obrigatorie-
dade de ficar demonstrada, no decreto, a necessidade da medida ex-
cepcional dentro daqueles aspectos assinalados, desde que provada a
existncia elo crime e hajam indcios suficientes de sua autoria.
NOVAS LEGISLAES
432
Com o advento da Lei n 5,941, de 22 de novembro de 197~, que d
certa amplitude possibilidade do ru aguardar solto o julgamento
de recurso da sentena final, ou de no recolher-se priso aps sen-
tena de pronncia, houve uma sria modificao no critrio de apli-
cao da priso preventiva, decorrente, sobretudo, de uma errnea in-
ter pretao dessa legislao,
A Lei n 5,941/73 altero u, de forma bem decisiva, o sis,t ema
p rocess ual penal quanto priso do delinquente, o que, alis, j fdra
desencadeado, em parte, anteriormente, com a Lei n 5,349/ 67, no qUI!
se refere t o s pris cautelar,
Da os considerveis reflexos - com gravssimos prejuzos para
a Justia, no campo da priso preventiva, muitas das vezes rejeitada;
sob a errnea jus tificativa de ser inap licvel ao caso, face os argu- "
m ente s que, se fossem ajustveis a alguma hiptese, s o seriam nos
estreitos limi tes do camp da Lei 11" 5 ,94 1/73: sentena de pronncia ,
ou sentena final - e nunca Cjuanto medida acautelatria ,
N uma anlise Lei n" 5 ,941, de 22 de novembro de 1973, entre"
outras alteraes processuais, po de,se ressaltar que ela veio mOdificat-,
o art , 408, 2, e 594 elo Cdigo de Processo Penal. No primeiro 'di sc '
positivo, tem-se conferida a facl/ldade ao juiz - e no obr igao -
ele deixar de decretar a priso cio ru 'ou revog-la (caso j se en'-
contre preso), atendidos os pressupostos de sua primariedade e bons "
antecedentes, o q ue se constituem num verdadeiro diteito subj e ti vd '
processua l d acusado, exa:,li na L:O ~l ':uz d'J direito pblico, :J o 'a'r t,!,,'
594 taxativo: "O ru no poder npclar sem recolher-se ', priso o Li
prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes" , assim
reconhecido na sentenn COil (~e l~ C\tr i a , ou condenado por crime ,d e
que se livre solto" ,
E pr isso, por toela essa tendncia I ibera1 que vem caracte:"
rizando a atual s istemtica processua l, que muitos que militam na
Justia brasileira esto a con(Lindir os requi sitos para ' apliao' des-
ses dispositivos com os ua priso preventiva, Felizinente, em boa,
hora, o 1egisladci' ptrio, enquanto se preocupava com as humanas
liberalidades que devem nortear um sistema penal, corporificadas no
bojo da recente Lei n 6,416, de 24 de maio ltimo, aclarou com essa
mesma certos aspectos, ao alterar o art. 313 do Cdi go de Proces.,;.)
Penal: '
"Em qualquer das circun stncias previstas no ,
artigo anterior, ser admitida a decretao' da pri-
so prevent iva nos cr imes dolosos:
I ,- punidos com reclu so;
II - pun idos com deteno, quando se apurar que
o indiciad vadio ou, havendo d'vida sobre '
a sua identidade, no fornecer 'ou no indiCar
elementos para esclaree.la;
433
Ul - se o ru tIver sIdo condenado por outro cri
me doloso, em sentena transitada em jul-
gado, ressalvado o disposto no pargrafo
nico do art . 46 do Cdigo Penal".
: isto vale dizer que, facultativa a priso preventiva, em qualquer
das circunstncias enumeradas no art . 312, ela ser aamitida nos cri-
mes dol-osos, ou seja, naqueles praticados com vontade livre e cons-
cincia, onde h conhecimento de sua antijuridicidade. E pode o
crime ser punido com recluso, ou com deteno, sendo que, neste
caso, exige a lei que fique apurado ser o indiciado vadio ou, havendo
dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos
para ,esclarec-la . E ainda com a exceo do nico do art. 46 do
Cdigo Pe~al, se o ru for reincidente em crime doloso .
Em outras palavras: o agente que praticar crime doloso punido
com recluso, ou com deteno se for vadio e, existindo dvida sobre
a sua;' identidade, no fornea ou no indique elementos para escla-
rec-la ou ainda se j houver sido condenado por outro crime doloso,
com a ressalva do nico do art. 46 da lei substantiva (pela Lei n
6.416/77), desde que existam os pressupostos do art. 312, no h por-
que serem invocados antecedentes e primariedade do ru. No h
porque censurar-se ou negar-se a medida cautelar . No h falar-se
sequer ser - ou no - ru radicado no distrito da culpa. Ser ele
econoP,1ic~mente abastado ou outros muitos argumentos . que, leviana-
mente, vm sendo invocados e at aceitos por certos Tribunais, numa
evidente garantia da impunidade de muitos, verdadeiro estmulo a
estes ou a .outros prtica de novos delitos.
':~.'
434 ' l
, ./..~"
'Pena1 com respeito priso p r eventiva, isto num confronto cOm es,s
legislao .
A Lei n 5.941/73 no revogou nenhum dispositivo legal refe-
rente priso preventiva e nem se conflita com ela . No proibe '-
bvio - a decretao da priso preventiva quando o ru ' prm-
rio, apenas faculta , como j assinalado saciedade, deixar que se de-
fenda solto, aps a pronncia, ou no seja recolhido priso," 'aps
a sentena condenatria, aquele que, por razes especialssimas, ' foi
levado a delinquir, mas que possui antecedentes incensurveis, a aflo-
r arem dos autos.
E mais.
A Lei n 5, 941 / 73 no ve io, desfazer sequer a pnsao preventiva
que j houvesse sid o decre tada , O prprio Supremo Tribunal Fede-
ral, julgando o RHC n 52 .413 - GB , relator o Ministro Antnio Ne-
der, consagrou que "as pri ses que tenham outra causa (priso em
flagrante, priso preventiva e pri so administrativa) no so desfei-
tas ou relaxadas por fo ra da qu estionada norma",
O FATOR SOCIO-ECONMICO
435
bco que, s vezes, tambm se enfUeira ness ctrente que discrepa
d entencimento daquele Pretrio, esquecendo-se de suas elevadas e
reais funes , H, inclusive, hipteses em que divergem o ponto de
vista do representante do Ministrio Pblico na inferior instncia com
o da segunda, deixando este aquele que conhece de perto os fatos,
que compulsa os autos, que sente toda a extenso de uma realidade
delitiv~, ao sabor das crticas e condenao do Tribunal que aprecia
o decreto de priso preventiva pelo qual muito pugnou anulando-o,
inclus\je, sob alegaes as mais frgeis,
Quantos ma gistrados e representantes do Ministrio Pblico no
tm sentid,o o deses tmulo decorrente de tantos acrdos que se cons-
tituem em verdadeiro desprestgio da Justia "a quo",
436 'I
Todavia essa no a atitude de quem se apresenta espontanea-
mente autoridade policial. O verdadeiro' sentido da apresentao
espontnea se concretiza quando o indiciado - no lapso de tempo
entre a prtica do crime e o fato chegar ao conhecimento da Polcia,
ou logo depois disto - comparece, custodiado - no - de seus advo-
gados, para a lavratura, no mais do auto de priso em flagrante .-
por no haver recebido voz de priso ou sido conduzido ' presena
a referida autoridade - mas o AUTO DE APRESENTAO ESPON-
TNEA, o que bem diferente daquele.
Alm do mais , a prpria lei adjetiva penal diz, em seu art. 317,
que a apresentao espontnea do acusado no impede a decretao
da priso preventiva que poder ser revogada a qualquer tempo (art.
316) , Ento, aceitar-se esse tipo de apresentao para impedir a ' me-
dida preventiva, evidentemente, estar protegendo o criminoso astu-
to, ardiloso, que, por esse modo, procura se furtar quela medida.
Os benefcios da apresentao espontnea so bem outros, definidos
no art. 596 do Cdigo de Processo Penal e 'previstos no rt. 48, inci-
sO IV, alnea "d", da lei substantiva.
437
FUNDAMENTAO DA PRISO PREVENTIVA
438
bastam simples temores subjetivos do julgador. necessrio que os
fatos sejam objetivamente determinados para que possam existir os
fundamentos da priso preventiva".
439
A propsito , cita-se a lio de Bento de Faria:
"D,e spacho fundamentado no a m esma coisa
que despacho bem funda m entado, O juiz pod e fun-
damentar m al, porq ue cada ' um procede seglU1do as
.fwas de sua inteligncia e a habilidade maior ou
menor de que dispunha, Porta n to, desde que o
despacho es tej a huidamentado, ainda q ue porventu-
r a inal, ele exlrinsecamente perfeito, lega l e no
-, " pode ', ser', a nulado , ' Cumpre, porm , esclarecer a li-
, R no sentido de quc a precariedade intelectual ' \lo
....... j uiz , no . exclui a localidade dos fatos que dev!m
..:,. existir. ' No basta, portanto, fundamentar simple<;
'r :-~
_. mente, mas fundamentar com apoio no que existe,
embora manifes tado 'sem inteligncia" .
440
flagrante e, depois, aparece. E. muitas das vezes, aparece para inter
ferir na produo da prova, no sentido de mo dific-la de modo a
benefici-lo.
Demonstrar o julgador ser necessana a pnsao preventiva por
convenincia da ins truo criminal deixar patente ser a medida im-
presindvcl p orquan to, sem ela, o agente intervir na produo da
prova, atravs de uma ao direta , ou por mano bras protelatrias da
ao penal. Adotada a cus tdia excepcion al, mantm-se, inelusive, o
agente acessvel Justia, no distrito da culpa .
Asscgunn- a aplicao da lei garantir a execuo da pena, im-
pcdindo, com a priso preventiva, a fu ga do indiciado, uma vez de-
monstrada, sem a m edida cautelar , ser inexequvel a aplicao da pena_
CONCLUSO
44!
E no dem ais lembr ar-se, numa dimenso de reforo, o "prin-
CipIO da confiana nos juzes p rximos das pessoas em causa, dos
fatos e das provas" (R.T .J. , 64/ 47, R .T.J . 61 / 36J., RTJ 63/ 402 e R .T.J.
71/418), o que fulmina muitos acrdos que anulam decretos de pri-
so preventiva em anados de juzes que esto sentindo bem de perto
a realidade dos fatos, que aflora elo bojo elos autos que compulsa.
Acrdos assim proferidos se constituem em autntica violao aos
mais elementares fu ndamentos da priso preventiva que visa prote-
ger, custoeliar o interesse pblico .
A priso preventiva decorr e de uma lei suprema de ordem, nun-
ca comportando-a como fa tor ele desordem, efetivamente . Mas ~la
se constitui, como t oda lei ele Processo Penal, num compromisso en-
tre a Segurana e a Jus tia , sem o qual torna-se difcil a co existn-
cia entre os homens . Da a insegur ana em que vivem v rias cidades,
sacudidas, abaladas pelo crime, decorrendo isto, no raro, da m apli-
cao da lei .
Se o Ministri o Pbli co, rgo fiscalizador da aplicao da lei
e representante da sociedade no se mobilizar em torno do super-
ficialmente, apresenta do neste trabalho, como forma de aplicao ela
priso preventiva, a quem caber semelhante mister?
BIBLIOGRAFIA
44~
OBSERVAES :
OBSERVOES:
DA ORDEM DE RECUSA DE JURADOS E SUAS
CONSEQUNCIAS
Elias Rebello Horta Jnior
Procurador da . Justia - RGS
SUMARIO
(l.a) - "Comentrios ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro", vaI. III , 1942, pg . jg6
- Cmara Leal.
446
2. Por que teria agora, o projeto, modificado a ordem de pre-
cedncia na escolha e recusa dos integrantes do conselho de sentena?
(2.0) - "Curso d e Processo Cri m in a l" - 2~. cd, 193 , pg . 2, Ga ldino Siqueira.
(2 .1) - "Curso de P" ocesso Cri mina l" - 2a . ed. , 1937, pg. 446, Galdino Siqueira.
447
/I Em seguida, o presidente, proporao que eX-
trahir da urna especial as cdulas, em voz alta dir
o nomes que elas contm; e as partes, primeir,;,.
m en te o def ensor, e depois o acusador' ('Os gritos
s'O nossos), aceitaro ou no o jurado recusado" .
(2.2 . ).
b no sop da pgina, em um verbe te sob n 453, prossegue 'O
insigne: processualista:
"Es ta ordem nu roi modificada pela disposio do
art. 279, l do' decr. n 9.263, de 1911, porquanto
ahi se tem em vi s ta o nmero de recusas ele que po-
dem dispor as partes (Ac. da 3' Cmara da Corte
de Apelao, de 24 ele maio de 1916)." (2.3.) .
Por que teria sid'O intr oduzida a inO\'ao, contrariando a tradi-
o legislativa processual bra sileira ?
O Cdigo de Processo Penal do Estado d'O Rio Gra nde do Sul,
Lei n 24, de 05.08.98, falava de sor teio gera l, de vinte cdu las que um
menor extraa da u rn a; o a rt. 417 dispunha sobre o sorteio propria-
mente dito, de cinco jurados, ta mbm por um menor, depois de con-
cluda' a verificao da urna geral. E o art. seguinte, 418 , discipli-
nava:
medida que os jurados so sorteados, podem
as partes oppr-lhe suspeio motivada, na forma dos
ar ts. 71 e segui 11 tes" .
votao no e ra secreta, mas oral e em aber to, no podendo
as partes recusar imotivadamentc, dai por que no se cogitava da
ordem para as recusaes.
'O Decreto-Lei n' 167, de 5 ele janeiro de 1938, que regulava a
instituio do jri , prescrevia no 2 do seu art. 53:
"- m edida que [orem as cdulas tiradas da urna
por uma criana e lidas pelo juiz, o reo ou seu de-
fensor e, depois .dele, o acusador, faro s uas recu-
saes, sem as motivar, at o nmero de trs, cada
uma. Aceito o jurado por ambas as partes, o juiz
o convidar a tomar assento." (3 . O).
3. 1"'01' que a modi fica o na ordem ele aceitao e rec usaes
de jurados, pelas p artes, que agora pretende implantar o futuro esta-
tuto processual penal?
448 ,
r espos ta est, sem dvida, no art. 722 do All tcproje to e 710
elo Proj eto Lei, que modificaram, taJ11b~ll1, a redao do ar t. 46i do
Cdigo em vigor, proporcionando defesa - em mais u ma abertura
liberal e em detrimento acusao pblica - a ciso de julgamentos
de processos de m ais de um ru e defensor, a critrio destes .
"Art. 710 - Se os acusados forem dois ou mais,
podero in cum bir das recusas um s defensor ; no
convindo nisso e se no coincidirem as rej eies,
dar-se- a separao dos julgamentos, prosseguindo-
se somente no do acusado que houver aceito o ju-
rado" .
Ser de interesse para a sociedade e para a justia esse ilimi-
tado poder de ciso de julgamentos conferido aos defensores ?
No acreditamos que a arrojada reforma traga vantagens cau-
sa comum da justia!
A nossa experincia de representante elo Min istrio Pblico por
quase trs dcadas indica es ta situao deplor vel, nos processos em
que ocorre co-au toria : na separao dos julgam entos, o jur i ap recia e
julga em primeiro lugar o ru m ais humi lde, m ais pobre e que, via de
regra , m andatrio e acaba sendo condenado; o outro, o mandante,
n o raro com influncia social, poltica e econmica, j ustamente aque-
le que arquitetou o crime e que dele tirou m aiores vantagens, co n-
segue, muitas vezes, escandalosa absolvio.
Tudo se torna mais fcil e cmodo para o ru que julgado em
segundo lugar, como bvio . De duas uma: a defesa reclama a sua
absolvio por que o co-ru foi absolvido e no justo que pague pelo
que foi feito pelo ou tro, pelo au tor material do delito . E nesses casos,
geralmente, inexiste prova testemunhal, mas somente indiciria, sendo
a t ese de defesa a negativa de au toria . Ou en to o co-ru, o executor
do homicdio foi condenado e a alegao a de que o verda deiro deli-
qente j foi punido, no havendo interesse d a socied ade em arris-
car a condenao de um provvel inocente . Enfim, procura-se esta-
belecer a dvida p erante o jur i. ..
Mas, esses p roblem as transcendem s lindes do tribunal popu-
lar! Seria injusto debitar todas as imperfeies da justia humana ao
juri; mas, por certo, nele reside grande parte delas .
O inolvidvel J oo Mendes de Almeida Jnior, defend~ndo o
direito dos r us pleiteou a separao de j ulgamentos - no que cri-
ticou a posio assumida pelo in signe Pim enta Bueno que era con-
tra - discutindo o ar t. 276 do Cdigo de Pr ocesso Penal da poca;
assim se manifestou:
"Ele ataca essa facul dade, porque no s "prejudica
os escl arecimentos que r esultam do exam e conjunto
449
dos scios do crime, como ministra ocasio par
sen tenas dissonantes ou contraditrias", e alm dis-
so, "poderia ser tal o nmero de rus, que se tor-
nasse difcil dar doze recusaes a cada uma." (4 .0.).
Joo Mendes passa a refutar as objees, dizendo que o primei-
ro argumento parte da falsa impresso de que o interrogatrio do
ru seja pea de acusao, quando o de defesa, e no poderia ser
diferente e nem sujeitar os acusados acareao. A segunda 'crtica
coloca a justeza elo julgamento na dependncia pura e simples de
seu resultado, sem atentar para o princpio da plenitude de defesa .
E o ltimo argumento parte da pretensa vantagem de sentenas que
sejam , obrigatoriamente, conformes, ainda que injustas. E assevera,
o grande professor paulista, que prefervel que as sentenas sejam
contraditrias, mas desde que uma delas seja justa.
(4.0) - "O Processo Crimi nal Bras ile iro" Joo Mendes de Almeida Jnior, vol. lI, 4a.
ed., 1959, p g . 386.
(4. 1) - Idem, pg . 382.
(4 .2) - 01'. cit. , pg. 385.
450
L
i 451
E como "O papel da Justia o de fortalecer a sociedade pela
aplicao das leis, ~ o apertar o lao social", (7. O), como dizia Fabre-
guettes, j que "a lio dos exemplos vale mais do que a dos preczi-
tos", como ponderava La Rochefoucauld (7.1), no vemos por que
alterar se a ordem tradicional das recusaes perante o Tribunal Po-
pular .
Poderiam os adeptos da modificao na ordem de recusa de
jurados argumentar que, a persistir a redao do art. 461 do cdi.go
em vigor, a acusao poder querendo, evitar sempre a ciso de jul-
gamentos. Basta que o promotor acompanhe um dos defensores e re-
cuse exatamente os jurados que ele haja recusado e os rus seriam
envolvidos por nico julgamento.
verdade. E , justamente, por isso, concordamos que a sepa-
rao dos julgamen tos seja direito que deva ser creditado aos rus,
estabelecendo a lei uma ordem equitativa para os acusados serem
submetidos a julgamento .
Seria o caso de usar-se a ordem prevista no art. 431, do Cdi-
go de Processo Penal, para a organizao da pauta de julgamento,
dandose ao ru que tenha mais direito a faculdade de ser julgado
em primeiro, ou em ltimo lugar, sua escolha.
E m ais . Esse direito de opo d everia ser cxercit a(~o .:'.11[C:; LIo
incio do sorteio, toda vez que os defensores deixassem de combinar
que um s deles ir ia se encarregar das recusas. Quer dizer, a sepa-
rao ou no dos julgamentos deveria ser decidida antes do sorteio,
entre os r us e seus defensores, evitando-se especulaes posteriores.
Existem at os que vo mais longe, entendendo que o julga-
mento pelo Tribun al do Jri deve ser consider ado um direito renun-
civel pelo acusado, a despeito de tratar-se de crime doloso contra
a vida .
o que sust enta Gilber to Niedcrauer Corra, em artigo intitu-
lado "Da Renunciabilicbde ao Julgamento pelo Jri", onde afirma :
"Nessas condies, entendo que pode melhor servir
aos interesses do acusado, assegurar-lhe o direito in-
dividual de proferir o Tribunal do Jri ou o Juiz
togado, ambos da J ustia comum, p ara a prestao
jur isdicional que decide sobre a imputao do cri-
me doloso contra a vid~ .
Para melhor assegurar o direito, no se lhe eXlgll-a
que opte pelo Jri, como enten do possvel, seno
(7. 0) - "A Lgica Jud iciria e a Arte de Julga r ", cd. de 1914, M. P. Fabrcgueltes,
pg. 22.
(7.1) - Idem, pg . 23.
452
que o r epudie, por caSIaO da defesa preliminar, sen-
do a renncia rcduzida a termo, assinado pelo pr-
prio acusado ou procurador com poderes especiais " .
(8.0)
453
A propsito, na Apelao Crime n 22.687, em acrdo de 5 de
dezembro de 1962, sendo relator oDes . Mrio Boa Nova Rosa, a egr-
gia 2' Cmara Criminal anulou um julgamento do tribunal do jri de
Cacequi, por deficincia na escolha dos jurados.
Diz a certa altura o aresto:
nulo o julgamento de Teclo Lopes dos Santos,
" .. .
porque lhe foi permitido recusar peremptoriamente,
seis (6) jurados (fls. 324v.); quando a lei, com cla-
reza solar (C.P.P., art. 459, 2), s concede a ca-
da uma das partes, primeiro a defesa (embora se-
jam dois ou mais rus) e, depois dela, a acusao
(excluda a assistncia), trs (3) recusas imotivadas.
No caso, a recusao ilegal foi feita quando ainda
no havia sido determinada a ciso do julgamento
dos dois co.rus; o que explica, mas no justifica
a irregularidade, que importou em nulidade, por de-
feituosa constituio do conselho julgador. A abu-
siva interveno da defesa no sorteio dos juzes de
fato pode ter infludo na deciso da causa, eis que
houve quesitos respondidos por quatro votos contra
trs" . (10. O)
E agora veja-se este outro acrdo, tambm da egregla 2' C-
mara Criminal do colendo Tribunal de Justia Gacho, onde se l,
entre outras, a seguinte passagem:
" ... "In casu", no se sabe se o defensor de um dos
co-rus, depois de completado o nmero de impug-
naes a que tinha direito, foi ouvido sobre os ju-
rados a seguir contemplados pelo sorteio . Se o foi,
nulo o julgamento, porque houve mais de trs re-
cusas sem motivao; se no o foi e como o jura-
dos no recusado pelo defensor de um dos co-rus
poderia decidir em prejuzo da defesa contraposta
do outro, ocorreu da mesma sorte a nulidade, por-
que deveria ter sido feita a ciso dos julgamentos".
(10.1)
No h dvida quanto ao nmero de recusaes peremptrias
para cada parte e bem assim quanto ordem de manifestao, fa-
lando sempre a defesa antes e a acusao depois.
Vejase o que escreveu a respeito o brilhante professor paulis-
ta, Fernando da Costa Tourinho Filho:
454
11 Se forem dois ou m ais rus, com o m esmo advo-
gado, as recusas peremptrias no podem exceder
a trs. E se tiverem eles advogado s distintos? De-
p ende: se houver acor do entre eles e um advogado
apenas se incumbir das r ecusas, estas n o podero
tambm exceder a trs . Do contrrio, cada defensor
poder recusar at trs jurados im otivadamente. Isto
acontecendo, se as r ecusas coincidirem n o haver
p roblema . Se no houver coincidncia, far-se- a
separao do julgam en to, r ealizando-se por primei-
ro o julgamento do r u que a ceitou o jur ado, salvo
se est, aceito por um e r ecusado pelo outro for
t ambm recusado pela acusao (art. 461). No pri-
m eiro dia desimpedido, o ru que deu causa sepa-
rao dos julgamentos ser julgado" . (1 1. O)
Cumpre salientar que o em inente Magarino Torres, com o
p restgio de oito anos de experincia, como Presidente elo Tribunal
do Jri do Rio, citado por Espnola Filho, reconhecen do a posio
de inferioridade a que fo i relegado o Ministrio Pblico pela lei, nes-
sa matria de r ecusaes de jurados, chegou a sugerir:
"Vale a parte final do tex to (refere-se ao art . 55
do Decr. Lei n 167, in fine) como providncia salu-
tar para evitar-se o mal da separao dos proces-
sos; m a s p rovidncia oculta de sr ios interesses
confiados ao Ministrio Pblico, que ter de esgo-
t ar recusaes nesse p ropsito apenas de neutr ali"
zao de m anej os de defesa . J bastava a impossi-
bilidade em que se encontra a acusao de promo-
ver a separao de julgam entos, embora politica-
m ente lhe conviesse alguma vez ... Mas exigir o sa-
crifcio de rec usaes s para evitar manob r a que
a prpria lei devia cer cear, p elos malefcios pbli-
cos que acarre ta (alm do embu ste dos jura dos , p e-
la defesa consisten te em acusao ao co-ru, adi ado
\'~ ..' -.
ou julgado antes ), no de sbia legislao . Impu-
nha-se, na hiptese da diver gncia entre os ru s :30-
b re a a dmisso de algum jurado, conceder ao minis-
trio p blico o di reito de exclu-lo, sem p rejuzo das
trs r ecusaes legais ". (12 . O)
Funcionamos co m o Promotor Pblico em um caso, perante o
jri de Porto Alegr e, em que a egrgia Cm ara Criminal E special do
(1 1. 0) - "Processo Pena l" - Fernando da Costa Tourinh o Filho - vaI. 4 1975 - pg. 36.
(12 . 0) - "Cdigo de Pr ocesso Penal" - E duardo Esp nola Filh o - Vol. IV - 2a . ed,
pg. 489 .
455
Tribunal de Justia gacho anulou o julgamento de dois co-rus que
haviam sido condenados .
Ocorre que, ao pretender um dos defensores fazer uso da
quarta recusa imotivada sendo de salientar que as trs recusas efe-
tuadas foram relativas aos mesmos jurados, tanto para a defesa, co-
mo para a acusao - ns impugnamos o pedido e com isso. evitamos
a ciso do julgamento.
O Tribunal, apreciando a apelao, entendeu que houve cercea-
mento de defesa, e mandou os rus a novo julgamento, por que as
defesas dos rus foram consideradas inconciliveis, o que impunha a
separao do julgamento, como foi requerido .
6 . por isso que sustentamos, sem medo de errar: o que 'levou
o futuro legislado r a alterar a ordem na recusa imotivada dos jura-
dos, passando a acusao a falar em primeiro lugar, foi a preocllJ
pao de garantir a efetiva separao dos julgamentos, sempre que
isso convenha s defesas, quer sejam antagnicas ou no.
Da forma cmno se redigiu quele dispositivo, data venia, alm
de ter sido dado carta branca aos rus sobre a oportunidade de Clsao
de julgamentos, retirou-se ainda uma prerrogativa histrica e tradi-
cional do Ministrio Pblico, do representante da sociedade, que fala
em segundo lugar, pela lei a tual, como vimos.
No se justifica, portanto, a extremamente liberal redao do
art. 708 do Projeto .
Da forma como es t disciplina da essa matria, poder-se- diz('!r
que a futura lei processual penal passar a ser o estatuto legal de
"Sua Excelncia o Ru", parafr aseando-se a expresso usada p~lo
eminente jurista As tolfo de Rezende.
7. CONCLUSO E PROPOSIES
456
Os pargrafos 1 e 2 seriam mantidos, com a mesma redao.
Art. 710 - Se os acusados forem dois ou mais, podero incum-
bir-se das recusas um s defensor, o que dever ser
decidido antes do sorteio.
nico - No convindo nisso, dar-se- a separao dos julga-
mentos, prosseguindo-se no dos acusados mais anti-
gos na priso, no dos que estejam h mais tempo
pronunciados, ou, em igualdade de condies, aps
ouvidas a acusao e a defesa, na forma, que for
determinada pelo presidente dos trabalhos.
BIBLIOGRAFIA
457
QBSERVAOES:
OBSERVAES ;
PRISO EM FLAGRANTE E LIBERDADE DA NOVA LEI
Oscar Xavier de Freitas
Procurador da Justia - So Paulo
462
concedida aO :ru afianado a liberdade sem fiana, em deciso mai'!
qualificada, pois esta a regl:"a geral para' todos os crimes. Com a li
berdade provisria sem fiana se procede diversamente porque a
sua concesso pressupe um grau maior de conhecimento. Dispe o
pargr:tfo nico do art. 310 que ela ser concedida "quando o juiz
verificar, pelo auto de p r iso em flagran te, a inocorrncia de qual-
quer das hipteses que autorizam a priso preventiva" . Aqui no se
diz, como no caso da fiana, que o juiz deva negar a liberdade :;e
demonstrada a necessidade da priso, isto , "quando presentes os
motivos". A concesso depende da verificao da inocorrncia das hi-
pteses que autorizam a preventiva. A ausnctia de elementos no
bastam para a liberdade sem fiana, como ocorre com a liberdade
afianada. Esta s se nega se presentes, desde logo, os motivos que
fazem da priso uma necessidade enquanto a outra no se concede en-
quanto no verificada a inocorrncia de hipteses que a tornem des-
necessria. A desnecessidade deve ficar demonstrada e, por isso, a
liberdade decidida em procedimento mcnos simplificado, com maio-
res qualidades de indagao. Se no verificada a inocorrncia da-
quelas hipteses a priso em flagrante mantida, o que no impede
o seu relaxamento, em qualqucr tempo, desde que venha a se revelar
desnecessria.
463
dacie enquanto nos crmes afianveis aguarda soito, mas afiaadu,
essa mesma pretenso de liberdade sem fiana, se j no fora ex-
cluda pela m anifesta necessidade da priso que elide a prpria fi-
ana.
Esta exegese que concilia as disposies l:elativas s contra-
cautelas de liberdade sem controverter os fun.damcn1.'.)s ju r dicos da
pnsao em flagran te importa em concluir que esta ser mantida se,
fal ta de elementos de avaliao. no for possvel aferir a sua ne-
cessidade . Mas, de outro lado . demonstrada a desnecessidade, a li-
berdade provisria disciplinada no art. 310 do C. P . P ., deve ser con-
cedida em infraes afianveis ou inafianveis. Enquanto isso, o
preso por infrao afianvel, para evitar a priso desnecessria, se a
necessidade, no for manifesta, obtm a liberdade afianada em pro-
cedimento sumrio para pleitear, em procedimento menos simpli-
ficado, se for o caso, a liberdade provisria sem fiana.
464
o TRIBUNAL DO JRI
1\ 1"1 1;;io Claret ele Lima
Pr G ; ~-:o:or Pb li CG - l\Ili nn s Ge rais
1 - INTRODUO
3 - A INSTITUIO FALIDA
468
E muitas vezes, os j uzes leigos no entendem nem o fato, que
dir o direito ? J tivemo s a oportunidade de observar, atravs da ex-
presso fisionmica de um jurado, aps detalhadas explicaes do
Magistrado, que ele no havia entendido o contedo de um quesito,
e nervoso e acanhado para pedir explicaes, depositou a cdula na
urna ...
E aquele caso assombroso de um velho jurado que no mome,l -
to de votar, embaralhava as cdulas nas mos, com os olhos fitos na
imagem do crucificado, pedindo-lhe que o guiasse a fazer justia" ...
li
469
Em dilogo com um velho jurisdicionado a respeito, ele me re-
latou que conversando com o recluso, este lamentou no ter matado
:;:;mbm o seu desafeto ...
E razo assiste ao saudoso mestre, quando bradava de sua c-
tedra que "O famigerado Tribunal do Jri, osso de megatrio que
persisle em ligar a represso penal e regime democrtico, redundou,
pela sua incompetncia e frouxido, em fator indireto de criminali-
dade . " (5) .
3.4 - A Posio Humilhante do Ru
Um ser humano cabisbaixo e sentado entre dois p-oliciais. Todas
:::tcnes a ele se convergem. A "roupa suja" lavada e relavada,
Q::;
muitas vezes de maneira sdica e outras vezes de maneira demag-
gica. Os circunstantes se acotovelam. Todos querem ver aquele que
infringiu uma norma legal.
E a acusao desce sobre ele, depois a defesa . O fa to crimino-
so vivido e revivido em todos os seus ngulos e matises.
As emoes do homem so testificadas. Como estar o seu apa-
r elho psquico? So momentos de angstias, so horas de tormentos .
E os sentimentos emotivos do ru foram mastigados, degluti-
dos e vomitados, passando por diversas provas, martirisando-o emo-
cionalmente. E ningum possui o direito de triturar e ruminar lS
emoes alheias. algo descaridoso e cruel.
Verdadeiramente humilhante e desumana a situao do ru pe-
rante o Tribunal do Jri.
470.
rm, no est bem posto em suas premissas. O que em verdade se
critica na justia to gada, no a sua conduta, mas, em ltima an
lise, o seu repdio consciente impunidade, que to facilmente cam
peia nos tribunais populares." (8)
Outros procuram justificar a instit uio do jri ,. alegando que
a jus tia togada to impotente e to falha como o Tribunal do J-
ri. "Porventura o tribunal do jri responsvel pela rcula de la-
dres , traficantes de entorpecentes, estalionatrios e assaltantes que
andam por a solta? Algum ter corqgem de atribuir ao jri a r es-
ponsabilidade pela delinqncia juvenil? Saibam os juzes recrutar
cidados idneos p ara integrarem o tri bunal do jri e muitos ..senes
podero ser corrigi dos ." (9)
Ora, '~data venia", querer .iustificar um err o com outro:.: " 0
problema de comba te criminal idade um problema. de estrutura so-
cial, e se a nossa justia fo r o ferecid a as n ecessria s condies de im-
p rimir m aiores velocidades aos processos, li berta ndo-os das am;rras
da morosidade; se a nossa fora policial r eccbc;' m 3ior~ s m cis para
combater a crim ina lida de, es te te rrvel Uage lo ser ataca do com mui-
to mais eficincia.
E muito mai s fcil r ecr utar juzes togados idneos que ju-
zes leigos idneos .
So muitas as evasivas para acobertar os erros clamorosos e
muitas vezes prop ositados de uma ins ti tuio retrgada e sempre
pronta para satisfazer os apetites de uma platia gulosa -de um espe-
tculo teatral, com debates acalorados e trespassados 'de adjetivos
color idos numa oratr ia supin a e majestosa. E a justia vai perden-
do o seu cr dito e a s ua m aj es tade p eran te a opinio pblica.
E a ap regoada in stit uio, r efle tind o a dem ocracia e valorizan-
do-a, transformou-se em um instrumen to anti-demOC1'tico e perigoso,
p orque j ogado em mos de juzes leigos, desp rep3ra dos .intelec tual e
moralmente, vm condenando de maneira implacvel os desafortLl-
nados e antipticos aos olhos da sociedade, e protegendo os . bafej a-
dos pela fortuna, os afilh ados da politicalha local, navegando nas
guas traioeiras de demaggicas teses jurdicas, violentando aberta
e escandalosamente a lei e a prova dos autos ," deixando impunes ban-
do leiros cnicos e in sensveis . Que democracia . es t;;t que. julga os
iguais de maneira elesiguZll? E , "O liberalismo demcrtico com que
se enfei ta a conse rvao do jri ele pura fachada. Por que s para
os crimes do losos contra a viela es se liberalism? Por que no 'O es-
tend er aos ladres , aos es telinatrios , aos deliqentes sexuais, etc?
Chegamos a extrem da contradio: se 'O agr essr fere gravem ente a
v tima, julgado p elo juiz sin gul ar ; se mata assiste-lhe 'O direito ao
julgamento "liberal". Ma s prquc essa di feren a? Quando com b'ato o
jri penso prncipalmente nos pequenos ceptrs urbans do nosso
'471
imenso territrio, nos lugares onde a politicalha se in filtra no con-
selho de sentena, e na presena frequente do jurado de escasso esp-
rito pblico, cujo pronunciamento o reflexo de sentimentos que na-
da tm a ver com a idia de justia e com a necessidade de defesa
coletiva coptra o crime. No ignoro que a justia dos juzes profis-
sionais no perfeita. Pode-se, porm, melhor-la. Em relao ao
jri, isso quase impossvel." (lO)
5 - CONC'LUSOES
BIBLIOGRAFIA
Membros
,IRAEAMBULU
CAPTULO I
AS ORIGENS DO CASAMENTO
478
De todos, o sistema mongamo o nico de ordem natural pro-
pICIO p ropagao e perfeio da espcie hu mana, harmonia da
famlia e prosperidade de um povo . O certo q ue os legisladorl:s
tm regulamentado essas unies segLmdo os tempos, os lugares e os
costumes:
479
Alguns senadores pretenderam Interpretar essa InterdIo a seus
modos, diferentemente do texto; mas o prprio senado romano se pro-
nunciou contrariamente e de maneira formal proclamando a impos-
sibilidade do casamento entre um senador e uma mulher JUDICIO
PUBLICO DAMNATA (Lei 43, de riv. nupt. 10, "d").
De resto, as mulheres no podiam aspirar o ttulo de UXORES,
pois, eram tidas e havidas como infames. Acontece que mesmo cc,m
as punies de ordem legal, surgiam as afeies entre ingnuos e
mulheres de condies miserveis, por isso Augusto achou por bem
um meio de solucionar o impasse: fez do concubinato uma unio
legal, paralela e inferior ao casamen to. Permitiu que fossem tomadas
como concubinas todas as mulheres que as leis JULIA e PAPIA proi-
biam de se torna rem esposas (HEINECro, AD. I. JC. ET. PAPo
COMENT. capo 4) .
A concubina era colocada pelo direito civil, imediatamente aps
a UXOR, as relaes tidas com ela constitui am uma hemigamia, ha-
bitava o domiclio conjugal, mas no fazia jus s honras nem $
dignidades do homem com quem viviam.
CAPTULO II
O CASAMENTO NO BRASIL
480
casamento entre os membros de seitas dissidenteS,
consagrou uma inovao que cumpre assinalar:
Passou para a autoridade civil a Faculdade de dis-
pensar os impedim entos e a de julgar da nulidade
desta forma de casamento" . (DIR. DE FAMLIA,
10).
4'81
<:onceitos puniinente reglosos, corrio, entre outros, o do voto de d.s-
tidade simples ou solene, ou de parentesco espiritual, disparidade de
culto, excepo de ordens sacras maiores, etc .
CAPTULO III
482
gm relao ao primeiro caso argumenta que o casamento base{-
se no pressuposto ftico da divcrsiebde de sexo. No segundo caso
as partes participariam de uma brsa (perante particular) ou auto-
ridade incompetente em razo da matria, ou se nada existiu, mas
apenas r egistro fraudulento.
Finalmente acontece o casamento inexistente quando O nubente
se negou a casar-se, m as o ato foi concludo (seria um caso de coa-
o fsica es tando entre os imped imentos privados ), ou de procuca-
dor sem poderes para tal .
CAPTULO IV
TTULO I
483
484
SECO II
TTULO III
CAPTULO IV
TTULO I
483
-I
TTULO ti
EFEITOS
484
significa apenas conviver sob o mesmo te to, mas umao carnal . O d-
bito conjugal h de ser cumprido para que a sociedade conjugal se
mantenha ntegra. A coabitao res ulta a permanente satisfao des-
se dbito. No obstante, a obrigao de solver o dbito conjugal n o
absoluta, pois a lei permite o casamento de pessoas que no esto
em condies de contrair npcias e nestes cas'QS a r ecusa torna-se
justa . A recusa injustificada que autoriza o desquite inclus ive, uma
conveno nesse sentido seria n ula de pleno direito (art . 234, do Cod.
Civil) .
DEVER DE FIDELIDADE - Deve cada cnjuge m anter absti-
nncia de relaes sexuais com terceiros. dever incondicion::ll resul-
tante do carter monogmico do casamento . dever cuja falta pode
ser perdoada e no dispensada . S o adutrio propriamente dito re-
veste a infrao do dever de fidelidade.
SECO I
485
gislao positiva civil a figura da chefia marital que no arbitrria.
Subsiste a hierarquia na s'ciedade conjugal, no obstante a reforma
que garantia mulher posio mais favorvel . O marido continua a
ser o chefe da famlia, no sendo permitida renncia nem limitaes
quer seja em pact-o ante-nupcial. quer seja na constncia do casamento.
A lei ao disciplinar a matria enumera um conjunto de prer-
rogativas especiais (ar t. 233, do Cod. Civil ., com redao da Lei 4.121).
SECO II
TTULO III
486
os recu rsos necessanos ao sustento familiar, restituindo-os aps o tr-
m ino da sociedade conjugal . mister o seu estabelecimento em pac-
t o ante-nupcial (se da esposa) ou contrato se de estranho. auxlio
ao marido, da, no pode ser feito por ele. Se no houver especifi-
cao, diz-se que h simples doao, comunicando-se, se for regime
de comunh o universal.
A legislao brasileira deixa ao arbitrio dos nubentes a escolha
de qualquer dos regimes previstos em lei, porm, aps a celebrao
do casamento vlido, o r egime escolhido torna-se imutvel . Perante
nossa legislao, o princpio da irrevogabiidade do regime matrimo-
n ial de bens inatacvel, j que no vigora no Brasil, ou mesmo em
qualquer outra legislao, salvo engano, o PACISCI POST NUPCIAS
ETIAM SI NIHIL ANTE CONVENERIT LICET, permitido no direito
romano, poca em que os cnjuges podiam celebrar convenes ma-
trimoniais na vigncia do casamento. Assim, mesmo que os cnjuges
tenham adotado clusula que permita alterar o pacto ante-nupcial du-
rante a vigncia do casamento, esta clusula ser induvidosamenr.e
inexistente, por ir frontalmente de encontro a expressa disposio
legal . A proibio estribaela em termos absolutos e engloba toda
e qualquer modifica do contrato nupcial na vigncia do matrim-
nio. A regra absolutamente rgida , pois o regime de bens entre os
cnjuges irrevogvel e no permite a mnima transformao, quer
seja no sentido do ele comunho para o ele separao ou vice-versa;
ou no ele substituir o dotal pelo regime comum, sendo t ambm a
recproca verdadeira, ou f inalmente alterar ou inserir qualquer d is-
posio no pacto ante-nupcial.
CAPTULO V
487
A nossa legislao estabelece todos os casos de dissoluo da socie-
dade conjugal discr iminando todos os motivos que a autorizam. Pe-
rant e ns dissolve-se a sociedade conjugal pela mor te de um dos cn-
j uges, pela nulidade ou anulidade do casamento e pelo desquite .
A morte de um dos cnjuges, alm da sociedade conjugal, dis-
solve o prprio vnculo matrimonial, com ela, o cn j uge suprstite
adquire o estado de viuvez podendo convolar novas npcias, embo!'a
a lei estabelea algumas restries no caso da viva (art. 183, nme-
ro XIV, 329) . A m orte presumida no dissolve o lao matr im onial e
sim, a morte real.
Dilui-se aind a o vnculo matrimonial pela nulidade ou anula-
o do casamento. Mesmo nulo, o casamento estabeleceu u ma socie-
dade conjugal e em consequncia irradiou alguns efeitos, sendo ne-
cessrio que se lhe ponha termo atravs do reconhecimento judichl
de causa determinante de sua invalidade . Os efeitos da dissoluo do
casamento tanto silo regidos pelas disposies atinentes extino
da sociedade conjugal pela morte, como pelas que a disciplinam em
caso de desqui.te. Os fatos ocorrentes aps a celebrao do casam ento
no fW1damentam sua anulao, mas, simplesniente a separao dos
cnjuges e inventrio dos bens, designados em nossa legislao pelo
vocbulo desquite.
488
rados e desobrigados de alguns dos deveres impostos pelo matrim-
nio. Atravs do desquite amigvel tambm se regulam as consequn-
cias da dissoluo da sociedade conjugal, tanto na ordem pessoal co-
mo na patrimonial. H, interdependncia entre o acordo de vontades
e o ato judicial, porm, a homologao no ato de simples e inevi-
tvel chancela do acordo, pois o Juiz pode se recusar de homologar o
pedido se no forem atendidos interesses de ordem pblica. Uma vez
ratificado o pedido, nem uma das partes pode revog-lo ou modifi-
c-lo unilateralmente . Homologado definitivamente o desquite, suas
condies no se tornam inalterveis, porm qualquer mudana h
de ser formulada em processo contencioso, mesmo sem oposio da
outra parte. A sentena homologatria perde sua validade com a Ie-
conciliao dos desquitados.
489
diversas forma s abrangentes do comportamento conjugal em relao
aos deveres matrimoniais, inclusive as outras causas de desquite es-
pecificadas em lei. A injria geralmente significa maus tratos morais,
entretanto, p ara que justifique o desquite h de ser grave, causando
srio constrangimento para o outro cnjuge. A injria grave pode
assumir as formas: verbais, que so as injrias STRICTU SENSU
ofensivas dignidade ou decro por palavra, e reais, consistentes no
comportamento reprovvel do cnjuge, quer seja praticando atos que
maculam a honra e a dignidade do outro ou perigam o patrimnio
do casal. A presena do ANIMUS INJURIANDI torna-se mister para
que a injria grave autorize o desquite.
CAPTULO VI
490
Feita esta rpida expOSlao acerca das origens do casamento,
nulidades, efeitos de ordem pessoal e patrimonial, direitos e deveres
recpro cos ou de cada cnjuge, regime de bens e sua natureza jur-
dica, dissoluo da sociedade conjugal, form as e efeitos, etc. , mat-
rias umbelicalmente ligadas e necessrias a esta pretensa contribui-
o ao Direit-:J, passar emos a justificar o nosso ponto de vista.
CAPTULO VII
491
Ocorre que, mesmo se encontrando nesse estado a lei no d ao
cnjuge julgado culpado em desquite litigioso o direito de perceb-
los, tanto que o Cdigo Civil em seu artigo 320 prescreve que no
desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o
marido a penso alimentcia que o juiz fixar . Assim, s ter direito
. penso a mulher inocente e pobre.
Procurando haurir mais ainda o objetivo do artigo 320 do C-
digo Civil, e usando sobretudo de lgica e coerncia, o Supremo So-
dalcio de Justia tem cancelado penso alimentcia em razo de con-
duta reprovvel, at aps o desquite:
RECURSO EXTRAORDINARIO N" 383-SP
ReI. : Djaci Falco.
"Cancelamento de penso alimentcia mulher des-
quitada que passou a viver em concubinato. Inocor-
rncia de vulnerao da regra do 10, do art. 209,
do Cdigo ele Processo Civil. Decises que no evi-
denciam dissenso interpretativo, diante de circuns-
tncias idnticas, na forma da Smula 291". - Rec.
Extraordinrio no conhecido . (R. T . J. - Vol . 72 -
1975, pg . 560) .
RECURSO EXTRAORDINARIO N" 65 . 300-GB
Rei.: Ministro Eli da Rocha .
"Di reito a alimentos ; modificao de clusula de
desquite.
- Cessao da obrigao de o marido prestar ali
mentos mulher desquitada, quando es ta, utili
zando a liberdade do novo estado, mantm condu
t a que afronta condio implcita daquela obrigao
e se apresenta incompatvel com a pretenso aos
aludidos alimentos.
- Desnecessidade de prova de existncia de concu
binato, para exonerao da penso alimentcia-
Recurso extraordinrio conhecido e parcialmente
provido, com ressalva das prestaes recebidas"
(R . T.J . - vol. 61 - 1972, pg . 398).
TERCEIRA - Como tcrce ira argumentao, tomamos por base o
instituto da doao revogvel at pela recusa injustificada do dona
trio em prestar alimentos ao doador. entendimento pacfico que
a incluso da recusa injustificada entre as causas de revogao das
doaes, deve ser int erp r etada no sentido de que tal obrigao existe
independentemente de ter sido estipulada no contrato ou de resultar
de vnculo familiar. Consoante todo negcio jurdico, a doao
nula por falta de pressupostos legais indispensveis, e anulvel por
defeito de vontade ou social, sendo que, resolve-*e por uma causa
492
493
CONCLUSES
PROPOSIO
494
r .
I
revogvei, salvo quando a sentena proferda em
ao de desquite litigioso reconhece a culpa de um
dos cnjuges, ocasio em que o reconhecido inocen-
te sair da sociedade com aqueles bens que para
ela trouxe " .
Com efeito, ao p:opor a ao de desquite fundada no artigo 317
do Cdigo Civil, o AutOl-, provando extreme de dvidas a proprieda-
de dos bens anteriores ao casamento, requerer para si, sua separa-
o na partilha subsequente ao desquite.
BIBLIOGRAFIA
495
BSERVAES:
OBSERVAES:
1 - INTRODUO
Pontes de Miranda:
500
501
Edgar Moura Bittencourt (ALIMENTOS, p. 118, ed. Leud, 1974)
e Joo Claudino de Oliveira e Cruz (A NOVA AO DE ALIMENTOS,
p . 8~, ed. Forense, 1974) adotam a mesma orientao, da qual no
discrepam vrios julgados de nossos tr ibunais (RT, 473./291, 473/295,
e RJTJRGS, 51/179).
J', milcm- de Castro (COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCES-
SO CIVIL, vaI. VIII, ed . RT, 1974) admite a nova priso somente
quando houvcr mudana na fortuna do devedor. A opinio deste m es-
t rc encon tra apoio na prpr ia natureza do arresto pessoal, que meio
excepcional ele por a prova o estado de solvncia elo devedor
502
processo, incid en talmen te. Atravs de decises, portanto, segundo a
definio do art . 162, 2 . No se deve esquecer, porm, que os ali-
m entos provisionais podcm ser fixados por ato que pe termo ao
processo, i. , por sentena, quando pleiteados atravs ao cautelar
(art. 852, CPC).
No poder ia a lei, por conseguinte, ao regular a execuo de
prestao ali menl.cia prov.isional, referir-se apenas a deciso, pois
que alimentos provisionais tambm poelem ser fixados por sentena.
Da a necessidade de valer-se o legislador c!;]s duas palavras (sentcn:1
e deciso) uH.idas pela conjuno ou. O emprego desta conjuno in-
dica ser irrelevante a espcie do provimento jurisdicional que fixo u
a prestao alimentcia, o procedimento jx\ra a execuo pessoal sem-
pre ser o mesmo . O que indispensvel, para a incidncia das regras
do "caput" e pargrafos do art. 733, que tal provimento verse sem-
pre sobre alimentos provisionais.
Esta interpretao elo ::Irt. 733 levou respei tvel corrente de opi-
nio a concluir que, em se tratando de execuo ele prestao alimen-
tcia definitiva, inapli cvel a priso civil. Nesta hiptese, somente
seria possvel a execuo no patrimnio elo devedor, na forma pres-
crita no art. 732, nica norma elo Cdigo a tra tar de alimentos defi-
nitivos, isto , fixad os em sentena condenatria.
"A omisso do diploma processual vigente a res-
p eito da p r iso para as demais hipteses de falta d e
pagamento de pres tao alimentcia, que no sejam
as provenientes de a limentos p rovisionai s, importl,
segundo entendo, na revogao do CPC anterior e
d as disposies ela Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968,
que estabelec iam essa providncia. E n o possvel,
com base no 1, elo art. 733, do CPC de 1973" decr'~
tar-se priso para hiptese nele no prevista, visto
que, em se tratando de m edida de cerceam ento da
liber dade individual, no pode ser inte rpre tado por
analogia ou extenso" (ac. da 3a. Cm . Cvel do
TIRGSul, de 19 .8. 1976, in RJTJRGS, voI. 59/218).
O defeito dessa interpretao o de a ter-se somente s disposi-
es do Cdigo de Processo Civil, esquece ndo que a Lei n . 6.014, de
27 de dezembro de 1973, revigorou e manteve ntegro o texto do 1
do art . 19 da Lei n. 5.478, de 25 de j ulho de 1968, como se demonstra-
r mais adiante.
Adem ais, u ma vez adotada, tornaria muito difcil executar a s
prest aes alimen tcias defini tivas, po is os devedores de alimentos, na
maioria dos casos, segundo revela a experincia nas curadori as ele
famlia, no so proprietrios de bens penhorveis. As mulheres ca-
sadas pelo regime da comunho de bens, por outro lado, no pod ell-
lo penhorar bens comuns, ver-se-iam frente a um problema insolvel.
503
~ A LEI W 6.014, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1973
A Lei n 6. 014, de 27 de dezembro de 1973, que veio adaptar ao
novo estatuto processual Civil as leis nela mencionadas, demonstra
que a me lhor interpretao do arti go 733 a aqui adtada. Em rea-
lidade, esta lei revigorou os preceitos contidos no "caput" e no pa-
rgrafo l do art. 19 da Lei n 5.478., de 25 de julho de 1968, m31V
tendo, expressamente, a redao original .
.\ ssim, o praw da lei especial de alimentos para a pnsao do
dC\'cclor continua no podendo ultra passar sessenta dias, ao con-
trrio do prazo do art . 733 da lei processual, que vai at trs m e-
!)es. O pargrafo 1, do art. 19, como j 1'oi mencionado, conservou a
mesma redao que p ermitiu a reiterao da priso, antes vedada pelo
art. 921 do Cdigo de 1939.
Ora, se a lei que teve por finalidade adaptar, entre outras, a
Lei n 5.478 ao novo Cdigo de Processo Civil, manteve expressa-
mente a redao de dispositivos que, aparentemente, com este COD-
flitam, porque quis evidenciar a existncia de dois diferentes re-
gimes, regulando duas situaes diversas: a do devedor de alimen-
tos provisionais e a do devedor de alimentos definitivos .
No cabe, assim , cogitar de revogao do 2 do art. 733 do
CPC, tal como d ecidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Fe-
deral, ao julgar, em 28 de setembro de 1976, o RHC n. 54 .796, cuja
ementa a seguinte:
"Priso por inadimplemento de obrigao aljm~ll
tar. Pode ser decretada e imposta, tantas vezes quan-
tas necessrias ao cumprimento da obrigao . O im-
pedimento do art. 733, do CPC, foi revogado pelo art .
4 da Lei 6.014, de 27 . 12.73, que .restabeleceu o l
do art. 2 da Lei n. 5.478, de 85.7.68" (in D.J.U,
de 5.11. 76, p . 9606).
Embora certo que o preceito do 2 do art. 733 no se justifica
moral ou tecnicamente, sendo incompatvel com a realidade, no :-;e
aceita a concluso de que o art. 4 da Lei n . 6.010/73, tenha r evogado
o impedimento do art. 733 do CPC, pois, ao dar nova redao ao art .
18 da Lei n. 5 .478/68, manda aplicar aquele dispositivo, quando no
[ar possvel a satisfao do dbito sobre a forma de desconto em fo-
lha, ou cobrana em aluguis e outros rendimentos.
Hi, porm , ainda uma outra dificuldade a vencer . decorren-
Ie do texto do art. 18 da lei especial, com a nova redao dada pela
Lei n 6.014, "in verbis":
"Se, ainda assim, no fr possvel a satisfaao
do dbito, poder o credor requerer a execu~o u<\
5Q4
sentena na forma dos artigos 732, 733 e 735 do Cdi-
go de Processo Civil".
Como se v m a nda observar o dis pos to no a rt. 733, que p ro ibe
a repetio da priso por causa de in adimplem ento de prestao ali-
men tcia. Es taria, en to , o art . ] 8, trazendo pa ra a lei especial uma
res tr io que no foi coloca da no pargrafo prim eiro do ar t. 19 ?
Pa ra se responder a mais esta ind agao deve ser lembra do que
a Lei n 5 .478 no trata apenas de alimentos definitivos. Tambm re-
gula a fixao de alime ntos provis ionais, d ispondo o art. 4 que
"Ao despacha r o pedido, o juiz fixar desde log<)
alim en tos p rov is rios a serem pagos pelo devedor ,
sal vo se o credor expressamen te declarar que deles
n o necess ita" .
No m esm o sen tielo o ar[. 852 do Cd igo de Processo Civil:
6- O DUPLO TRATAMENTO
No se comp rce nde a d uplicida de de tratamento na execuo de
alimentos definitivos e provisionais , pois a nica diferena entre d S
duas espcies con s ist e em que os ltimos compreenclem, alm do ~le
cessrio sub sis tnc ia do alimen trio, o necessrio ao pagamento
das despesas processua is e dos honorrios de a d vogado. Visam h abi-
litar o a utor com os meios indispensve is r ea lizao de seu direito
(Pontes de Mirand a , TRATADO DE DIREITO PRIVADO, vaI. 9, p_
210) .
CONCLUSES
SUMARIO
I - Introduo.
II - Alimentos. Conceito. Das vanas espcies ele
alimentos. Fundamentos da obrigao alimen-
tar. Os alimentos conj ugais.
111 - Alimentos provisionais. Dios a quo o dios ad
quem. Sua fixao e finalidade.
IV - Oferecimento de penso alimentcia. Ofereci-
mento irrisrio: prtica reiterada nos dias
atuais. A difcil situao do credor frente ao
oferecimento irreal. A fixao dos provisio-
nais nas aes de oferecimento de penso ali-
mentcia. Momento adequado e critrios de
fixao.
V - Concluso e proposta.
I - INTRODUO
510
J sob apredao tcnica, devem-se ter os alimentos como t11-
do que necessrio para satisfazer o sus tento, habitao e vesturio.
J . M. Carvalho Santos classifica as vrias espcies de alimen-
tos em naturais, civis , legtimos, deixados o u prom etidos, provisionais,
pretritos e futuros (1).
(1) Cdi go Civil B ras il e iro Inte rpretado, vaI. VI, pg. 157 .
(2) cfr . art. 1. 424 do Cdigo Civil, Da Cons tituio de Rendas.
511
ttu to dos alimentos foi criado para socorrer os '1e-
cessi lados e no para fomentar a ociosidade ou esti-
mu lar o paras iti smo. Eles se do pielatis causa, ad
necessita tem, no acl ulilitatem e, muito menos, ad
voluptatem. Mas no se recusam alimentos ao que
est deles necessitando . sob fundamento de que, por
culpa sua, se acha na misria" (3).
(3) - Clvis Bcvil:i quu, "Cd igo Civil Bras il eiro Comentado", vol. II, peig . 390 .
(4) - "Direito de Farnflia", pg. 325.
512
S se cogita, destarte, da prestao alimentar, uma vez cessarIa
a convivncia conjugal, pois, a, o dever de sustento alcana aspec-
tos outros . Tal cogftao, porm, inaplicvel aos alimentos legais
ou resultantes de lei, frente ao nosso estatuto substantivo em vigor.
III - Alimentos provisionais. Dias a quo e ad quem. Sua fixa-
o e finalidade .
Alimentos provionais (alimenta in litem ou espensa litis) .,o
os que abrangem os recursos necessrios ao sustento, habitao e ves-
turio do alimentando, bem como as despesas para custea r a J~
manda (1).
513-
estejam separados os cnjuges, e nas aes de alimentos (art. 852
e incisos do CPC).
Com o advento do novo estatuto civil adjetivo, criou-se outra
modalidade de provisionais. So os tratados no art. 854, pargrafo
nico do supramencionado diploma legal que, ao disciplinar os pro-
cedimentos cautelares especficos, reza:
Art . 854 - . .................... .. .. . .... . ..... .
. ,.
514
nais so totalmente primordiais e, at mesmo, indispensveis, deperi-
dendo deles, muitas vezes, o xito da causa principal.
Outra conseqncia da Lei n 5.478, bastante comum hoje '~m
dia, a proposio da ao de oferecimento de penso alimentcia
com fulcro no art. 24 da citada lei.
O responsvel pelo sustento da famlia - normalmente o ma-
rido - , aps deixar o lar conjugal (1), vai a juzo e, declarando seus
rendimentos, pede a citao do credor (ou credores) - normalmente
a mulher - para comparecer audincia de conciliao, destinada
2 fixn-J dos alimentos devidos.
o oferecimento, feito raras vezes em bases rea is e sinceras, VI-
sa, via de regra, um nico fim: a iniciativa da fixao da penso
para evitar que a mulher, vendo-se aban donada , in tente ao de ali-
m entos contra o m arido devedor.
Tais atitudes so prenncio de desquite litigioso e nascem aps
a separao de fato do casal, obstaculizando a ao ela mulher que se
v na contingncia ele ir a juzo pleitear os alimentos para sua subsis-
tncia e, geralmente, dos filhos do casal.
No dia a dia forense nota-se distribuio de vanas aes de
oferecimento calcadas em bases irr isr ias para apenas espezinhar a
mulher, on de o devedor, ele quem j est irremediavelmente separada,
com lar desfeito, oferece penso ;J!im ..: nlcia em padres muito aqum
das reais necessidades do credor.
Ordenando o juiz, ao despachar a inicial, a citao do credor
e designando, desde logo, data para a audincia conc iliatria - nor-
malmente para aps v{t rios meses - fica a mulher, ao receber a cita-
o, em condio sui generis. Vejamos:
a) com a citao, induzida est a litispendncia (arts. 219, 301
e seguintes do CPC), no podendo ajuizar ao de alimentos, sob p e-
na de ver o processo exlinto sem jul gamenlo elo mrilo (art . 267, V
do CPC);
b) se contestar a ao, mesmo provando que o oferecido ir-
nsorio e insuficiente, no pode pedir provisionais, pois a lei no pre-
v a hiptese;
c) se provar que o oferecido insuficiente e que o devedor se
acha em situao de fornecer alm do que pretende, apenas o juiz po-
der julgar improcedente a ao de oferecimento mas jamais fixar
penso dentro dos padres necessrios . Assim, se desencadeaa a
(1) _ Pelo texto legal, no necessita declinar o motivo pelo qual deixa a resi-
dncia comum.
515
dissoluo conjugal, abandonando o lar o marido, ingressar este coIl1
u m o fe r ecimen to de, p. ex ., Cr$ 500,00 e provando a mulher, ou cre-
do r, q ue o c!c\Tclor po de p ensionar em Cr $ 3.000,00, ainda assim o
juiz esLar:l imposs ibilitado de fi xar a penso nestes t ermos, o que con-
fil::ura r ia u m julgalllento ultra petita;
cl ) 11 5 0 pe de. a in da , a lllulher (ou credor) ingressar com o
p ,'ocesso cauteJar d isc iplinado na seco VII, captulo li, livro III
cio Cd igo de Processo Civi l, .Ia que no prevista a hiptese pelo le-
gislado r (arts. 852 e incisos) (2) .
Resta-lhe, pois, colocar-se, por fora do procedimento ardiloso
elo deved or, espera da audincia conciliatria designada e, conse-
oUen LemenLe, elo fim da demanda para poder, ento, a juizar ao de
al imentos ou, se ace itar o oferecimento, ao revisional.
Surge, e nt30, a incmoda indagao: ser que at l consegui-
r:1 sobrev ive r s vicissitudes que a viela hodi erna impe?
Sobre (lS p rovisionai s , Orlando Gomes, referindo-se ao inciso
VIII do a rl. 676 elo revogado CPC (hoj e art. 852 e inci sos), comenta:
"Para estas pessoas, h expressa referncia na
lei (3) . Para os outros credores potenciais de ali-
m entos, a lei om issa . No obstante, eleve-se-lhes
assegurar o mesmo direito, pois a prpr ia ao obri-
ga a despesas e, ainda que possa ser intentada com
os fa vo res da assistncia judiciria, no seria justo
que o autor fosse obrigado a aguardar a sentena.
A antecipao, pela concesso de alimentos p rovis-
rios, deve ser determinada" (4).
No mesmo sentido Clvis, citado por Carvaho Santos (5).
Com efeito, se a lei de termina que lcito pedir provisionais
nas aes de desq uite, de arm!no de casamento e ele alimentos (art.
eS2 e incisos elo CPC), jL's Lo sejam eles fixa dos nas aes de ofereci-
mento de pen so alimen tcia . Com isso r esguardar-se- a manuteno
do credor durante a lide, proporcionando-lhe os meios de produzir
as provas e rea lizar as despesas q ue se fi zerem necessrias, inclusive
com honorrios advoca tcios .
516
H de se considerar, tambm, o momento ideal para a fixao
dos pnvlslOnais . No nosso en tender, ao contrrio das aes de ali-
mentos, a fixao, ao se despachar a inicial, traria inconvenientes pois
o juiz teria apenas as declaraes do devedor como elemento de con-
vico, podendo ser as informaes preliminares calcadas em fa lsas
premissas e, ainda que fossem suficientes os provis ionais fixado s nQ
despacho inicial, poderia o credor, ao ofer ecer r esposta, declarar que
deles no necessita, hiptese, ali s, do art. 4, in fine, da Lei n 5.478 .
Cremos, destarte, que o momento propcio para a fixao dos
provisionais seria por ocasio do recebimento da contestao, d esde
que o credor declare expressamente a necessidade dos alimentos pro-
visionais. A sim ter o .julgador base mais segura sobre a qual po-
der fixar, com justeza, a penso ]Jrovlsona.
Os critr ios para a fixao seriam os mesmos adotados para
os alimentos definitivos , regidos pelo art . 400 do Cdigo Civil, obser-
vados os requisitos j mencion.dos no captulo anterior.
V - Concluso e proposta.
Como ficou demonstr ado no boj o do presente trabalho, o credor
de alimentos, quando ru na ao de oferecimento de penso alimen-
tcia, est completamente desampar::tcl o face JegislLlo atual.
Visando corrigir Ll distoro, objetivando o indispensvel equi-
lbr io nas rclaes processuais entre as partes dema ndanles, submete-
m os doul::t apreciao dos Colegas Congressistas redao comp le-
m entm ao ::trt. 24 eb Lei n" 5.478/ 68, no s termos seguintes :
Art . 24
Pa rgrafo nico. Ao despachar a contestao, o
jui z fixar desde logo os alimen los provisrios a se-
rem pagos pelo devedor, s::tlvo se o credor expressa-
m en te declarar qu e deles no necess i l::t.
OBRAS CONSULTADAS:
1. Aubry et Rau - Cours.
2. Bevilqua, Clvis - Cdigo Civil Com entado.
3. Gomes , Orlando - Di reito de Famli ::t.
4. Lafayelle - Direito de FLlmlia.
5. Magalhes, Roberto Barcel los ele - Comentrios ao Novo Cdigo
de Processo Civil .
6 . Miranda, Ponles de - Tratado de Dire ito Privado .
7. Santos, J . N . Can'alho - Cdi go Civ.i1 Brasileiro I nterpretado.
Publicaes e revistas :
Revista de Direito da P rocuradori ::t Ge ral da Ju s tia do Estado d,)
Rio de Janeiro.
Revista ela Facu ldade de Direito ela Universidade de Uberlndia.
Revistil d Informao Legislativa.
517
OBSERVAES;
,
OBSERVAOES:
CONCLUSO
525
OBSERVAES:
OBSERVAOES :
53(;)
}'io obstante, concedeu, ao segurado, o direito de exigir a (lvi-
da da seguradora, com base na sentena.
6 - Em face das dvidas e da confuso que reinam sobre a
matria, julgamos til um estudo sistemtico, que nos leve a estabe-
lecer concluses sobre a hiptese em apreo e que acreditamos possam
ser adotadas pelos ilustres participantes do Congresso Nacional do
Ministrio Pblico.
7 - O Cdigo de Processo Civil vigente conhece quatro casos
de interveno de terceiros:
a) oposio;
b) nomeao autoria;
c) denunciao da lide:
d) chamamento ao processo.
8 - Em relao s duas primeiras figuras, o Cdigo de 1973
consagrou disciplina que no se afasta substancialmente da constan-
te do diploma anterior. Nada tm a ver essas hipteses com a mat-
ria em exame.
9 - A denunciao da lide constitui uma ampliao do chama-
m ento autoria, previsto no Cdigo de 1939 .
~32
535
elo Cdigo Civil Italiano no se pode interpretar no
sentido de ter ao direta o terceiro contra o segu-
rador, porque o devedor o contraente, e no o
segurador (No direito francs, a ao diret a su s-
tentada pela doutrina; e. g., Pierre B iney, H. Ma-
zeaud e L. Mazeaud)" - ob . cit ., 4 .973, ps . 56
e 57.
23 - Se, en tretanto, o segurado requer o chamam ento da segu-
radora, e a vtima no se ope ao pedido, no h como su stentar a
legitimidade da seguradora para no vir ao processo .
Teria o segurado, no caso de tal negativa, o direito de opor a
exceo de m-f seguradora, que, obrigada a evitar o desfalque do
p atrimnio do segurado, contribuiria por sua omisso indefensve!.
p ara que o ltimo sofresse uma condenao com a consequente exe-
cuo.
536
No obstante, concedeu, ao segurada, o direito de exigir a dv-
da da seguradora, com base na sentena .
6 - Em face das dvidas e da confuso que reinam sobre a
matria, julgamos til um estudo sistemtico, que nos leve a estabe-
lecer concluses sobre a hiptese em apreo e que acreditamos possam
ser adotadas pelos ilustres participantes do Congresso Nacional do
Ministrio Pblico.
~32
533'
16 - O primeiro passo seria suprimir o instituto do chamamen-
to ao processo, e fazer acrscimo, ao artigo 584 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, do inciso VI, com redaao ligeiramente mais ampla que
a preconizada pelo Juiz HLIO GUALBERTO VASCONCELLOS, para
incluir-se a hiptese do devedor que satisfez a dvida para exig-la
por inteiro do que se obrigou a satisfaz-la no lugar do vencido-o
O texto teria esta redao :
534
a) por inteiro, do devedor principal, ou do
que se obrigou a satisfaz-la no lugar do
vencido;
b) de cada um dos co-devedores a sua
quota, na proporo que lhes tocar".
2) tendo em vista o direito vigente, que se aplique analogica-
mente o disposto no artigo 77 do Cdigo de Processo Civil, para admi-
tir-se o chamamento da seguradora ao processo, quando facultativo o
seguro de responsabilidade civil, uma v.e!: obtida a prvia aquiescn-
cia do credor.
537
OBSRVAES:
OBSERVAES :
542
trariar a Jurisprudncia predominahte, bem oihb dos Tribunais Fe-
derais, que a despeito de maior probabilidade, esto condicionados ao
problema da relevncia da questo federal ventilada, de cunho estri-
tamente subjetivo, nos ter mos do Regimento Interno do Excelso Pre-
trio. A nica saida pacfica inegavelmente o dissdio jurispruden-
cial, porquanto os casos de ofensa Constituio Federal so por
demais raros.
543
d) os mandados de segurna decididos originaria:-
mente pelos tribunais federais ou tribunais de
justia dos Estados, quando denegatria a de-
ciso".
544
OBSERVAES :
:i3SERVAES:
Membros
SUMARIO:
550
E - O estrangeiro -acionista de bancos e seguradoras no Brasil
551
Mas resta a questo de apurar se subsistem as eXJgencias de
nacionalizao quanto aos bancos e empresas de seguros, ou se ago-
ra, na vigncia da Constituio de 1946, uma nova lei pode reviver tais
cxigncias, quanto a estas duas atividades ou instaur-las quanto s
empresas de capitalizao.
552
9 - A Constitu io de 24 de ja neiro de 1967, com as m odifi-
caes da E m enda ConstiL ucional n 1, de 17 de outubro de 1969, ao
cuidar da ordem econmica e social, omi tiu qu alquer refer ncia
nacion alizao dessas insti tuies, abolindo, de vez, o princlplO 1111-
ciado em 1934, tornado obrigat rio em 1937 e ab rand ado em 1946.
9 . 1. MINISTRO CUNHA PEIXOTO, do Egrgio SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, doutrina, em s ua feste jada ob ra, "Sociedades
p or Aes", Ec! . Saraiva, 2 vol. , 1972, pg . 223 e segs., que a orien-
tao hoje triunrante, quer na esfera administrativa, quer na judicift-
r ia, no sentidn da inc'Jllslilu:;iol1alidaele dos d ispositivos da legis-
lao ordinria , q ue vedam ou lim itam a participao de estra ngei-
ros em em presas b r asil eiras , citando a propsito, que, "em 27{)4-59,
oS . T. F ., em sesso plena, adotando o voto de relatar, MINISTRO
BARROS BARRETO, conccdeu por unanimidade mandado de segu-
r a na impetradn por Jos Willwmsens Jn ior, que pleiteava a tran s-
formao das suas aes nom inativas, da companhia de Segu ros Sul
Amrica, em aes ao po r tador " .
F - O estrangeiro acionista de instituies finance iras elo B rasil
10 - As sociedades de crdito, financiamento e investimento fo-
ram, pela pr imeira vez, regulamentadas pelo Decreto Lei n 7583, de
25-05-45, podendn constitu ir-se com capitais nacionais e estrangeir os .
11 - Hoj e em dia, essas s'cieda des so disciplinadas pela Lei
ela Reform a Bancria e pela Le i de Mercado de Capitais, no h aven-
do, na Lei, d iscriminao q uan to ao capita l estrangeiro .
G - O Banco Cenl ral e a SUSEP
12 - Na p rtica. todavia, por fo r a de uma "regulam ent ao
r eservada" do Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central do Bra-
sil no au toriza, nem r egis tra qualquer operao envolvendo partici-
pao es tra ngeira s uper ior a 1/ 3 do capital votante de bancos e ins-
tituies financeir as.
13 - A Super in ten dncia de seguros Privados (SUSEP) , a seu
turno, por fora de um a "portaria reservada" do Ministrio da Inds-
tria e elo Com rcio, n ~o autoriza, nem registra operaes envolvendo
par ticipao es trangeir a superior a 1/ 3 de capital votante ou 1/ 2 do ca-
pital sem direito de vo to.
H - Conclusclo
Como visto e dem onstrado, no h, "ex vi legis", proibio de
qualquer espcie para a participao de capitais estrangeiros em b an-
cos , empresas de seguros e in s tit uies fin a nceiras em gera l, sendo de
t odo ilegais as r cstries e proibies im pos tos pelo Banco Central elo
Brasil e p ela SUSEP com pra de aes, acima de de term inados lim i-
Ces! das m encionadas sociecladt:;s .
553
OBSERVAES:
OBSERVAES:
558
i - Cnjuge brasileiro do qual no esteja des-
quita do ou separado; ou
II - Filho brasileiro dependente da economia
p aterna" .
560
1<os MONTEIRO, "Direito de Famlia", S. Pauio,
1952, pg . 241).
561
conformidade com a iei civil, compete-ihe a mcecnvel obrigao de
p rover a mantena da prole.
A propsito dessa obrigao, referente aos filhos menores, rep-
te-se aqui o pensam ento de FRANK:
"Convocar um ser humano existncia, ass\.,-
mir o compromisso de ser a sua p rovidncia e de
arred-lo do sofrimento e das privaes".
Verifiquemos agora algumas das caractersticas da obrigao
alimentar .
Em primeiro lugar irrenuncivel o direito aos alimentos.
Segundo a lio de LAURENT ("Principes de Droit C1il ", 3/75),
a dvida alimentar de ordem pblica, nesse sentido de que imposta
pelo legislador por motivos de humanidade e de piedade. Por isso
m esmo no pod e ser renunciado; pode-se deixar de exercer o direito,
mas no se pode abrir mo dele, mediante renncia (Cdigo Civil,
art . '104). O que se pode renunciar a faculdade de exerccio, mas no
a [acu Idade de gozo.
No ser vlida , portanto, a decl31ao, segundo a qual um fi-
lho desis tiria de pleitear aI im en tos contra o pai . Embora necessita-
do, pode o filho deixar de exercer o direito de r eclamar a limentos;
mas no pode scr admitido a renunciar tal direito (WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, Direito de Famli a, pg. 245) .
Em segundo lugar, os alimentos objetivam as necessidades atuais
ou futuras da pe soa alimen tada, e no passadas . Pode assim um fi-
lho ser considerado, no em razo das necessidades atuais, depen-
dentes do alimentante, ma s sim em relao ao futuro.
Os alimentos tem finalidade prtica: a subsistncia da pessoa
alimentada.
Des ta man eira, podemos concl ui r, nesse parti cul ar, afirmando
que tal obrigao s t ermin <l cem a morte, ou se no os podem pres-
tar o pai ou a m ije . Quando o filho est sob o ptri o pode r, o titular
desse poder obr igado ao sustento do filho ..
Em contr~lri-o senso, o filho economicamente dependente do
pai.
Verificada s ;1S cond ies obje tivas que demon s trem ter o es-
trangeiro filho menor sob o seu ptrio poder, pod-se afirmar, sem
sombra de d vid a , trn tar-se de dependente econmico daquele, fa-
zendo surgir o cgunclo dos pressupostos impeditivos da expulso.
Se, por cu tro lado. ao pretender vislumbrar na taxativa con-
cluso a que chq;::u-.-_C:3 uma demasiada abstrao (na afirmativa tl
562
qu - todo filho em condioes de reclamar aiimentos do pai. d de-
pendente da economia paterna), podemos em forma aditiva, chegar
ao m esmo ponto da inconteste concluso, por outro caminho inter-
pretativo.
56~
~ o vlrielllo familiar de brasileiros que s atende e s protege,
tl\lt'lQgs qo e~tl1apg~iro ao qu?l s~ atribuem as faltas a que se refere o
~tigo 73 do mesmo Estatuto citado.
\ 1) H E Li', op. cit., p. 374: "No q uer isso dizer en t rctalllo qUe elll nen huma hiptcsG
"e consti tuam direitos adquiridos em favor do funcionrio".
568
adeso, ao contrrio, a s ituao jurdica dos contratantes subjeti va,
criada por ato jurdico bilateral, sejam as clusulas respectivas esta-
belecidas por normas jurdicas (como no caso de contratos de seguro),
sejam as mesmas es tipuladas livremente pelo ofertante, com a ade
so do co-contratan te . certo, ainda, que, constitudo o vnculo con-
tratual, no poder haver, para o contrato j celebrado, modificaes
normativas.
.?Q9
A situao jurdica subjetiva ter ia caractersticas opostas : reco-
nhece-se, assim, a sua particularidade, pois que cada direito, cada de-
ver, seu contedo, enfim , especial , diverso dos direitos e deveres e
do contedo de ou tr as situaes jur dicas subj etivas, ainda que seme-
lhantes, pois que cada uma tem obj eto p r p rio; a sua imutabilidade
atravs de regra j urdica ulterior; a sua temporariedade, porquanto
"o poder jurdico e o dever jurdico individuais desapareceram em
consequncia do exerccio do poder ou do cumprimento do dever" (2).
Os partidrios da distino apontam exemplos clssicos de u ma
e de outra espcies : as situaes jurdicas do elei tor, do funcioilrio,
no Direito Pblico, dos cnjuges, dos filhos, no Direito Privado, so
de ndole objetiva; as situaes contratuais, a do contribuinte de ele
terminado imposto , uma vez r ealizado ofato gerador, so subjetivas.
5. A corrente que desenvolveu a noo de situao jurdica
sustentou a inexistncia de direi tos sub jetivos. "De tudo que precede
resulta que no exis te, em absoluto, direito subjetivo, m as, ao mesmo
tempo, em condies determinadas pelo Direito objetivo, vias de di-
reito so abertas tendentes a garantir aos indivduos certas vantagens,
reprimindo certas atividades. Desses indivduos diz-se que eles se en-
contram em um a situao jurdica" (3).
Pode-se, no en tanto, es tabelecer a correspondncia entre a situcl-
o subjetiva, com as caracterstica s apontadas, ao direito subjetivo
adquirido, aqu ele com suj ei to e obj e to individualizados, n um relacio-
namento de exc1usi vidade (4).
6.A teoria em ques to, conform e j assinalado, est conjugada
com uma classificao especfica elos atos jurdicos.
A primeira categoria a daqueles que visam a uma modificao
nas regras de direito: so os atos-regra, de car ter obje tivo, pois, que,
em razo deles, se produz, uniCamente, uma alter ao no Direito obje-
(2) GASTON JZE. Prill cipios Ge11e rales d ei Dereclw Adll7i'sl ralivo, 1940, Dapalma,
Buenos Aires, 1:23.
3) LEON DUGUIT , Trait de Uroit COl1 s /i/lI ciol1/1 el, Pa ri s, J927, 3a. ed ., I: 307 e 433
c segs.
(4) A idel1tidade da si! lI ao esta/LI/ria e a pa r/iclIlaridad e da s ituao su b jetiva no
es te, apenas, nem b asic3111ente, na poss ibilid ade de, atravs de negcios jurdi cos ,
haver, 11a segun da, a au to-l'egul.amentao de inte resses , com clu s ul as especficas .
Com efe ito, nos ch amados cont ra tos com pul srios e de adeso com clusulas normati -
vamente formulad as , essas so uniformes , result an do de con trato-padro . A particula-
ridade da segund a eS l, , exata ment e , na s un subjetividad e, isto , na particularizati.o
do sujeito af.ivo etn relao ao objeto do dire it"o. Ao contrrio, a iden tid ade da situa-
o estatutria se prende na /1o- s ubjetiv id ad e do d ire ito res pectivo, na no-vinculao
individualizada de um su jeito a um ob jeto. A s ubjetividade da situao decorre da-
quela pr:(.:cuh- ; ,1 r..dr , ( r::!:l"idual idaclc exclusiva, associada imutabilidade do direito
arlollirhln. V e r if i c a- ~e . d e~ t" a r te. que o sentido de s u b je t ivo na expresso direito sub je-
tivo no o IneSTlilO desse te rnlO na expresso siti,wo subjetiva: naquela :prime it-~
est con lida, essa, somada nJ.ttabilidf}.d rp .
~79
tivo, sem que seja a ting ida a situao de uma ou de vaflas pessoas
determinadas. As leis, os regulam entos, no Direito Pblco, os esta-
tutos de uma associao, no Dire.i to Privado so atos-regm. O ato-1'e-
gra, qualquer que seja seu autor, caracteriza-se, prqu e organiza, cria
a situao jurdica ge ral, impessoal, objetiva; cria, orgal1iza um poder
jurdico impessoal, objetivo, contm essencialmente uma regra de
direito .
Haveria situaes iurdicas objetivas que nasceriam diretamen-
te do ato-regra. DUGUIT exemplifica: "A lei eleitoral francesa decide
que todo francs maior de 21 anos de sexo masculino . .. eleitor.
Por aplicao direta e imediata dessa lei, todo francs, ao chegar a
idade legal, torna-se eleitor" (op . cit . , 1:309) .
,573
Mo-regra, Oli ricomitantemente, dependendo de que a pessoa preerl-
cha o pressuposto respectivo som ente depois ou j o preencha quando
do incio dn vigncia do ato-regra .
8.4 Ademais, a teoria em foco, ao pretender substituir o con-
ceito de direito subjetivo pelo de situao jurdica, visou, fundamen-
talmente, ti soluo do problema da mutabilidade ou imutabilidade
dos efeitos dos fatos e atos jurdicos diante das leis novas, ou seja,
a velha questo da retroatividade ( retroeficcia) ou irretroatividade
(irretroeficcia ) das normas jurdicas, ou, segundo outros conceitos,
o p roblem a do direito adquirido .
PONTES DE MIRANDA (5) , peremptoriamente, afirma, de DU-
GU IT e de JEZE, "que, na verdade, nada de cientfico trouxeram
soluo do problema.
Parece-nos dem asiadam en te radical a crtica. Com efeito, em-
bora no cubra, conforme j ace ntuamos, toda a gama de hiptes,
as situaes tra tadas pela teoria so bem tpicas, sendo importante
caracteriz-las, notadamente no Direito Pblico (6) .
8 .5. Ca be assinalar que a imutabilidade de uma situao jUl-
dica frente lei nova pode decor rer de fatores di versos . Dentre eks
cabe destacar a ex istn cia de norma cons ti tucional que a imponha,
(5) Com ell / riv", CO/lSI. de 1967, 2a. ed. , 1970, Rc\. Trios . , V:5~-60 : "la no nosso
scC UIO LEON DU(jUIT e GASTON JI::ZE procuraram frisar a di s t ino entre si tuaes
jurdi cas subjet ivas e s ituaes jurdicas o bjetivas, para que sobre ela pudesse r epou-
sar a construo do direito inte rtemporal. . A lei nova poderia sempre modific.lr
;..quci:"ls las ~iLliaLes ju rdicas ebje tivas); esba rra ante essas (as s ituaes juridicas
subj ctivas). FERDINAI -D LASSALLE teve a lgu ma responsab ilidade nos d csen volvl1nclI-
tos de L ON DUGUIT c de GASTON J1::ZE ... " A Lei d e Introduo ao Cd igo Civil
Brasileiro, de 1942 (Decreto-lei n O 4.657), di spe, em seu art. 6, que "a lei em vigor
ter efe ito imediato e ge ra l . No atin gir entre tanto, salvo di s posiG enl contrfio,
as siatues jurdi cas de fini ti vame n te constitu das e o ato jurdico perfeito". S ubsti-
tuiu, poi s , em termos d e efic:.icia jurdica, a noo cle direito adquirido (art. 3u , e ~
30, d a Cons l. de 46, e a Lei nU 3.238, d e 1-8-57, que, respectivamente, revogaram e s ubs-
tituirarn a red ao daquele d ispos itivo, voltaram noo an tcrior.
(6) A teoria no abrange , por exemplo, a situao d o p ro pri etr io, com d ireito s ub.i ~
ti vo a dquirido absoluto, frenie, com o se di z, a suj eito passivo total, pois que sua
situ ao no trans itria, mas permanente. Tampouco r egul amentar, a SitU3 o
dos que so titulares de direitos s ubj etivos a tingveis pela lei nova, eis que, no
adquiridos. Caso especfico a posio dos que esto e m s ituao s ubj e tiva m as
sublnelidos ao exerccio do iu s va riandi peja outra parte.
(7) A con sagrao cons titucio na l do res peito ao direito adq uir id o n o vale , segundo
os a utores, contra as novas norma s consti tuciona is : no h direito adquirido contra
a Cons titui o. que o I'a to de uma regr a con te mpl a r , expressam e nte, t a l respeito s
vale CITI termos de formu lao, e interpretao normativas, no vedando, evidente men-
te, que nova nOrm a de mes ma hierarquia ven ha a di spor de ITIodo diverso. No caso
da Const ituio, s es d irei/os tLmd{{/llenlais, que derivariam de um Direito Natur~1
Social ou Relativo qu e seriam inat ing vei s por quais quer refornlas constitucionai s.
Os demais direitos pbl icos subje tivos no so adquiridos, em termos const itucienais.
A Constituio o Es/a/u/o Supremo e, como tal, as situaes jurdicas que ,leIa
d ecorrem so emi.gentement e medifieveis.
-574
o que se torna sobremodo reievante, no Direito Brasileiro, no s
peia prpria consagrao constitucional do respeito ao ato jurdico
perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido (art. 153, 3), como
pela constitucionalizao do nosso Direito, o que se verifica, de modo
acentuado, no campo do Direito Administrativo, e, em especial, em
matria de funci o n alismo pblico (arts . 97 a 111 ) (7) . Outro fator
a natureza jurdica dos atos, fatos e situaes con seqentes, de acor-
do com o ordenamento jurdico, e, em tal hiptese, se enquadram as
situaes ditas subjetivas.
575
Em primeiro lugar, esses dois ltimos sao meros colaboradores
do Esta do, n:lo integr am a Administrao Pblica, enquanto funcio-
nrio um agen te do Poder Pblico, titular de cargo pblico, mer,>
cendo sua funo em l'gos pblicos, querend.o e agindo pelo Estado,
conforme j foi acentuado.
Outrossim , nos CC ; 1! (aos administrativos, h , e, nas concesses
de servios pblicos, pode haver, bilateralidade, ou seja, mais de uma
declarao de vontade no respectivo substrato ou suporte f tico, em
t ermos ele existncia do ato. No caso do funcionrio pblico, h a
chamada ll11lateralidade l'elativa, que se ope a unilateralielacle abso-
luta, porque a eficcia plena da nomeao depende da posse.
O co-cuntratante e o concessionrio s a tuam com plenas ga-
rantias de seus gan hos e, da. a bilateralielaele di zer respeito aoh as-
pectos econmico-financeims da vinculao com o Poder Pblico, ou
seja relao pm fissio17al. Essa bilateralidade est conjuga da com
a subjetividaele concernente denominada equao econmico-finw1-
ceira do contrato e da concesso, a traduzir o equilbrio entre os
nus e as vantage ns do particular, para preservao da :;omulatividadt!
do acordo. S ass im, a lis, a Adm ini strao Pblica pode atrair a
empresa privada a com ela colabo ra r no desenvolvimento da at ivi-
dade administra tiva .
576
justa rnimerao do car>ltal investido e a preserva20 do equllbito
econnco-/inanceiro da concesso .
Ademais, a unilateraliclacle relativa e a bilateraliclacle so, ape-
nas, questo ele tcnica jurdica, nos planos da existncia e ea eficcIa
dos atos jurdicos. No primeiro caso, existem dois atos, autnomos,
mas cujas eficcia so interdependentes . No segundo, no h dois
atos, mas um s, com duas declaraes de vontade num mesmo subs-
trafo existencial . Como acentua PONTES DE MIRANDA (Trat. de
. Dir . Priv ., III:144), o ato bilateral compe-se da fuso de dois atos
unilaterais, que perderam sua autonomia, que no mais podem exishr
sozinhos.
Alm- disso, a anilateralic1acle e a bilateralic1ac1e dizem respeito,
no sentido indicado, ao aspecto da existncia. Mas quer o ato unila-
teral, quer o ato bilateral podem ter efeitos bilaterais (bilateraliclacle
no tocante eficcia): criando relao jurdica bilateral, acarretam
prestao e oontmprestao.
11. Tal como ocorre com o co-contratante e o concessionrio,
que tambm se relacionam profissionalmente com a Aclministrao
Publica, o b'sico, em termos de imutabiliclac1e e de sub jetiviclac1e, no
vnculo funcionrio-Estado, radica-se nos respectivos aspectos econD-
mico-financeiros. o de que cuidaremos a seguir.
A imutabilic1ade, a subjetividade, nesses p ontos, decorre, expres-
sa ou implicitamente, do sistema jurdico. certo, alis, que, como,
no caso, o at0 que d nascimento situao jurdica um ato uni-
lateral, sem parcela de auto-regulamentao, estando o respectivo
contedo todo em normas legais, a imutabilidacle da situao deC<Jr-
re, em grande parte, de normas ou princpios superiores quelas re-
gras que fornecem o contedo da si tuao . Da a importncia, em
nosso caso, das no7'11WS e princpios oonstituciolJais sobre o funcio-
nalismo pblico.
Em linhas gerais, podemos dizer que h objetividade em rela-
o a tudo aquilo que diz respeito organizao, estruturao ad-
ministrativa ou, mas precisamente, naquilo que se refere relao
funcional entre Estado e funcionrio, que, nessa parte, v o contedo
de suas situaes jurdicas, de seus direitos e cleveres, eminentemente
altervel.
Ao contrrio, o que diz respeito, relao profissional ostenta
carga preponderantemente subjetiva, pois que, tal como o co-conim-
tante e o concessionrio, -o funcionrio visa ao ganho, tendo por base
a relao nus-van tagens. Esse equilb rio, essa equao no so, evi-
dentemente, privativos daqueles colaboradores, nem o fato de o fUR-
cionrio integrar a Administrao Pblica o torna menos profissiorif.
Sempre que a mutao da parte organizatria (relao fun.aio-
l1al) influ i na parte econmico-financeira, tal como ocorre nos ' Ofz-
tratos administrativos em ger al e nas concesses, deve haver o re-
juste remlmeratr io que restabelea o equilbrio.
(8) Referin do-se aos que opinam, sem atentar para essa realidade , di.z PONTES: "
pena que to retardado pensamento se haja refletido em acrdos e em op in ies de
juristas b rasileiros , que mais tm os olhos nos livros franceses, italiancs e argentin0s
que lem, d o que no texto da Constituio brasileira e da leis brasileiras" (op. cit.,
II:456 .
578
:PONTES DE MIRAND sus tenta, p orm, com pr'J priedade, qti:'~
no h, "no sistema jurdico b rasileiro, o princpio aa redutibilidacle
des vencimentos dos fun cionrios pblic.:Js , Tal princpio, examinado
luz da investigao cientfica, decorreu, nos outros sistemas jurJi-
cos, de reminiscncia desptico-r egalianas e, no sculo passado, de
pouca informao sobre o direito intertemporal do direito pblico ".
Mostra o festejado jurista que, "se o Estado pe o funcionrio pbli-
co nos quadros permanentes da hierarquia estatal, para que se dedi-
que exclusiva ou quase exclusivamente, ininterrupta e permanente-
mente" ao servio pblico, mediante contraprestaes que a lei teve
por suficiente h di1'eito adquirido" a vencimentos futuros, em detc[-
minado valor (Coms" III:455),
Salienta que, "por exigncia constitucional implcita, os venci-
mentos dos funcionrios pblicos estveis so irredutiveis: a estabi-
lidade d-lhes a pretenso quanto ao futuro, de modo que o art. 153,
3", invocvel". "Os vencimentos dos funcionrios pblicos estveis,
que so os de que cogita o art. 100, no podem ser diminudos, por-
que seria ilusria a es tabilidade . .. No pode o funcionrio pblicu
estvel sofrer diminuio nos vencimentos: se a lei Os deu, foi o que
o Estado reputou indispensvel, como contraprestao, para absoro
da atividade de funcionrio pblico" (p . 453). "Os vencimentos dos
que so "de livre nomeao e demisso", ou exercem "cargos de con-
fiana", so redutveis . Quem pode ser demitido, a nuto, pode ter
diminudos os seus vencimentos" (p, 454), "Funcionrio pblico es-
tvel funcionrio pblico a que o Estado deve e obrigado a no
afastar do cargo sen-o conforme a Constituio, ne ma retirar-lhe as
vantagens sem as quais teria ele de preferir demitir-se: quem no
pode demitir, no pode forar, pelas circunstncias, demisso (p,
456), "H, pois, por parte dos indemissveis a nuto, direito aos venci-
mentos, como forma fixados, n o futuro (isto , enquanto exeram
legalmente o cargo)" (p . 457) ,
No se diga que, se a Cons tituio Federal contempla, expres-
samente, os juzes com a irredutibilidade de vencimentos, estariam
excludos dessa garantia as demais categorias funcionais, Os juzes
no podem sofrer reduo, em hiptese alguma, nem mesmo, em ra-
zo de desconto p revidencirio. J os demais funcionrios podem ser
atingidos, se, por exemplo, a contraprestao a que estejam obriga-
do tem seus nus diminudos.
A reduo fora das hipleses p ertinentes inconsti tucional,
mesmo que o Estado faa a diminuio por lei geral: "a igualdade na
ofensa aos direitos no torna leg! cada ofensa" (9).
14. Mas a Consti tuio Federal no se contentou com a outor-
ga desse direito aos funcionrios: assegurou-lhes o reajustamento dqs
579
vencimentos "por motivo de alterao do poder aquisitivo da moecia il ,
como se v pelo disposto no art. 102, 1, da Carta Poltica Nacional.
58,9
Outrossim, merc da ocorrncia de atos e de fatos j urdico's
s'u bjetivos (p. ex., o transcurso do tempo em termos de exercicio
'da funo pblica), QS funcionrios vo ldquirinclo direi tos, lssum in-
do situaes subjetivas, imutveis por lei n ova (direito aposenta-
doria, direito licen a-prmio) .
CONCLUSES
siH '
5) A situao do fUl1cianrio pblico, individualizada pela investidu-
ra, tambm tida como regulamentar, apresenta for te carga ele
imutabilidade, de subjetividade, inclusive em razo dos princpios
6) Esses aspectos no-regulamentares tm facetas bsicas quanto ao
ng ulo profissional do vnculo funcionrio-Estado, notadamente
e normas cons titucionais.
no tocante rcmunerao.
7) Tal como o co-contratante e o concessionano de servio pblico,
o funcionrio pblico brasileiro tem direito a um equilbrio eco-
nmico-financeiro, que traduz a equao entre os nus e as van-
tagens funcionais .
8) Em consequncia, por exemplo : a) o funcionrio estvel no po-
de ter seus vencimentos livremente reduzidos, ainda que por lei
geral, salvo, por exemplo, se houver diminuio da contrapres-
tao a que est obrigado; b) os aumentos por perda do poder
aquisitivo da m oeda devem corresponder ao respectivo valor da
depreciao; c) se o Poder Pblico impuser a uma classe de fun-
cionrios, de tempo parcial, o regime de tempo integral, de dedi-
cao exclusiva, ou uma relevante restrio em sua atividade par-
t icular (extrafuncional) . conexa, por sua natureza, com a funo
pblica exercida, ter de haver a justa indenizao corresponden-
te, pela majorao do estipndio.
582
OBSE:RVAES:
:::': OBSERVAES:
1. ESCORO HISTORICO:
586
tidos por Advogados es tipen diados pelos cofres pblicos, enquanto
q ue na Esccia, pelos idos de 1424. "qualquer criatu ra p obre, que por
falta de astcia ou fo rtuna " no pudesse defender a sua cau sa, r ece
bia p roteo especial, nos m oldes do que ocorria na I nglaIterra (8)
587
1 . 19. O decurso do tempo no diminuiu, todavia, a importncia do
questionamento e a busca de solues sensibilizou ele tal moelo, que a
Sexta Conferncia Interamericana, a Conveno Geral de Havana, de
fevereiro de 1928, cujo objetivo era o de codificar o Direito Internacio-
nal Privado, inseriu, no artigo 382, do Ttulo IV, do Livro IV - Direito
Processual Internacional do Projeto esta norma:
1.24 . Ultrapassados 'Os vrios estgios legais, foi, em 1870, com Na-
buco de Arajo, na presidncia do Instituto da Ordem dos Advogados
Brasileiros, que se corporificar am, efetivamente, as diversas iniciati-
vas tendentes concre tizao da assistncia judiciria.
1.26, Apesar disso, Nabuco sentia que a prtica adotada no era efi-
ciente para o atingimento dos obj etivos almejados, de vez que carecia
de edificao legislativa, e, em magistral alocuo, que guarda, at
hoj e, o timbre da atualidade, verberou :
588
;, se no s.e pode tudo, faz-se o que possvel. No
estado atual da nossa legislao, e atendendo-se s
despesas que uma demanda custa, pode-se dizer , sem
medo de errar, que a igualdade perante a lei no
seno uma palavra vft.
Que impGr ta ter direi to, se lO possvel man-
tel-o? Se um outro pode vir privar-nos deIle? Que im-
porta ter uma reclamao justa se no podemos apre-
sentl-a c seguil-a por falta de dinheiro? A lei , pois,
para quem tem dinheiro, para quem pode suportar
as despesas das demandas.
assim que, confiados na impotncia dos r,ecla-
mantes, muita gente ha que atrevidamente usurpa 0S
direitos al heios. assim que muitos infelizes transa-
gem, por nf imo preo, sobre direitos importantes.
Este estado de cousas afflige a moral pblica,
mostra que o direito de propriedade ainda no est
cercado das garantias que lhe convm.
As naes mais civilizadas, como a Frana, Bl-
gica, Holanda e Itlia, j tm estabelecida a assistn-
cia judiciria . Porque o Brasil no ha tambm de
attender a esta necessidade, que tanto interessa
moral, como liberdade individual e ao direito de
propriedade? (20).
589
experincia do servio instaiado foi aproveitada pot outrns
. i. 30.
unidades da Feder ao, a prinClplO, apenas, para resolver o proble-
m a do pagamento das custas processuais .
590
;, A Unio e os Estados concedero Ms ncess1t;1-
dos assistncia judiciria, criando, para esse efeito,
rgos especiais e assegurando a iseno de emolu-
mentos, custas, taxas e selos . "
591
2.9. ssinaie-se que, desde G tratamentG dado ao assunto peia C.1r-
ta de 1934, vrios Estados Cliaram servios para o atendimentG dos
juridicamente necessitados.
592
direito dos pobres', aprovou o que velo a ser, afinal, a Lei n 1.060, de.
5 de fevereiro de 1950, no explendor de sua vigncia, "que estabelece
normas para a concesso de assistncia judici ria aos necessitados".
2.19. Mais uma vez, o Paradgma Federal reconheceu a natu reza fun-
damental e ab solu ta do dir eito assis tncia judiciria, levando o re-
nomado jurista Pon tes de Miranda a afirmar que a regra constitu-
cional que o em oldura " bastante em si, selfex ecuting, a despe ito
da ' aluso fo rm a da lei. H direito subj etivo assistncia judici-
ria, h pretenses e ao contra o Estado" (31) .
2.20. Deflui da assertiva supra que, negado quele que j tenha aten-
dido, comprovadamente, as condies para o seu exerccio, haver':\
infrao de direito lquido e certo, ensej ando, por via de consequn-
cia, o mandado de segu rana.
59J
da Assistncia Judiciria institu to de Direi to Administrativo), segundo
o binmio focado.
594
2.29 . Grife-se que, a respeito, noticiou, insuspeitamente, o rgo de
Divulgao da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado Jo
Rio 'de Janeiro, n 109, edio ele 31 de m aro de 1976, "in expressis" :
2.30. Tratando-se, como demon stra do, ele dever elo Esta do , a este
compete, inques tion avcl m ente, a c ri ao de rgo pblico q ue garan-
ta aos juridicamen te necessitados , cond ies reais e seguras de r eco r-
rer ao J udi cirio, por interm dio dos seus agentes funcionais.
595
ceher tratamento programtico, globazante, que propide a sua efe-
tiva instr umentalizao, em todas as Unidades Federativas, de maneira
hom o!:!nea sem embaro'o do atendimento das peculiaridades adminis-
trativ~s lo~ais, sem clise~'epncia, contu do, quanto s prerrogativas dos
seus agentes e da sua estrutura organizacional bsica.
596
2.43. Com efeito, nesse pas em desenvolvimento, a Assistncia Ju-
diciria (Department of Legal Aid), tanto quanto o Ministrio Pblico,
est Igada ao Ministrio ele Assuntos Legais, senelo chefiada por um
Diretor Geral (Director oI' Legal Aid) que, nos termos da legislao
prpria (The Legal Aid Act (C. 546), est imune de qualquer pres-
so externa e defeso de subordinao a qualquer outra pessoa ou au-
toridade, "in expressis":
597
2.49 Por i:'i so necessano, se m m ais dem ora , arregimen Lar os m eios
de convencimento, fund ados na tcnica e na experincia, de molde
~\ sensibilizar, na esteira da veem en te orao de Nabuco e em conso-
ll~ll1 c i a com o dispos to no inciso 111, da Carla do Minis trio Pblico
Bra silcil:/, nascida em Aracaju, en fatizada em So Paulo, as autorida-
des fe derais e es tad uais p ara que en fr en tem o angustiante problem a,
norma Lizando, defini tivamente, a sua soluo, em n vel cO:1stitucio-
nal, mediante a criao de rgs pblicos especficos destinados
dinamizao, rcpitase, do dire ito assis tncia judiciria.
598
Alerte-se, porm, que a funo protetora, devida
pel'O Estado aos juridicamen te n ecessitados, reclam ::t
seja pres tada por rgos cujo posicionamento admi-
nistrativo assegure aos seu s agentes completa e d e-
finitiva independncia , C0111 prerrogat ivas ta is que
garantam o exerccio pleno elo "munus ", ap:1rtado
de influn cias o utras, ainda que os intel-esses e m
litgio sejam os d'O prprio Estado.
E nem poderia ser de outro modo, pos to que
o princpi o de igualdade h de va ler perante o pr-
-prio Estado, sob p ena de abater-se sobre a dcfes 'l
e a postulao dos direitos individuais, 'Oponveis
contra o prprio Poder Pblico, intolervel "ca pitis
deminutio" .
Da porque a co locao da Assistncia J u di-
ciria , exercitada pelos Defensores Pbl icos, no m-
bito da Procuradoria Geral da Justia, no foi es-
tra nha orgrmizao admin istrat i-":1 dos eX[1n tos :C:s-
tados da Guanabar:1 e do Rio ele Janeiro, te ndo-se
em vista o paralelismo fun cional que guarda com
o M ini strio Pblico.
Justifica-se, destarte, que a Assis tncia Judici-
ria e rigida corno rgo do Estado, destinado a pos-
tular e defender os dire itos dos juridicamente necC!s-
sitados, a lcance as seguranas constitucionais e se
cristalize, segundo o modelo orgn ico c d isciplinas
conferido ao Ministrio Pblico, nico tratamento ,.
capaz de lhe ga rant ir a necessria independncia flll~~
ciona l " (36).
3. CONCLUSES:
599
'3 .1.L. ,QUE, por seus desdobramentos no campo psico-social, as so-
lues do inquietante problema interessa tanto ao indivduo, a sua [:~
mlia, administrao e prestao da Justia, quanto tranquilidade
e segurana social;
3.1. 3. QUE, alm da preVlsao da assistncia judiciria na Constitui-
ao l-cLicral, con sagrando-a como direito, no captulo ds Direitos e
Garantias Individuais, o Estado necessita de criar rgos pblicos es-
pecficos, de atua'2.'), atravs dos quais os juridicamente necessitados
possam postular a prestao .iurisdicional, sob pena de intolervel dis-
criminao e desr espeitos ao princpio paradgma da "igualdade de
oportunidade de todos peran te a lei" ;
3.1. 4, QUE, dos objetivos a serem alcanados, imprescindvel que
tais rgos sejam estruturados de forma a conferir aos seus agentes
a bsluta independncia no exerccio do "munus", pelo que devero
ser destinatrios de prerrogativas compatveis com a relevncia ele
suas atribuies;
3,1,5, QUE, o Governo Federal. da mesma forma que englU regras
programticas, bsicas, de estruturao de outros rgos de atua'J,
cr istalizando-as na Carla Federal. necessita estabelecer, no mesmo ;I-
veI, as regras basilares de organizao e estrutura do rgo da assis-
tncia judiciria, que serviro de modelo para as demais Unidades da
Federao, respeitadas as peculiaridades de cada qual,
4. RECOMENDAOES:
-600
co no , mbito de -suas administra(ics" ateBdidas as ,peculiaridades ,lo-
cais, com o assegura menta das prerrogativas e atribuies -reClamad;ts
para ' 'O ; pleno ' e -illlil:ependente exerccio ' d'0 'munus" ,
BIBLIOGRAFIA
25. ARAUJO CASTRO - A Nova 'Constituio ' Brasileir :-:-" pgs . 369
"et"
"
370... -I ' Freitas
I'! '.
Bastos
.' .
- 1935. l;,. . 1 '
..
OBS~lWACAt!S:
-o . . , - ,- I,'"
COMISSO TCNICA DE
ASSUNTOS INSTITUCIONAIS
Membros
'.'
" .' ,
614
OBSERVAOES:
.So.BS.ERVAES :
INTRODUO
6H!
nistrio Pblico que, no dizer de NELSON GODOY BASSIL DOWER,
"tem a principal funo de representar a sociedade".
Para permitir a largueza de atuao que a gravidade da sua
misso impe, deve ter vistas de todos os feitos para que, numa ope-
rao intelectiva, julgue sobre a convenincia e oportunidade de atua-
o efetiva, salvo nos casos em que a lei impe ao juiz e s partes,
o encargo de provocar a fiscalizao da atividade das pessoas antes
mencionadas, sob pena de nulidade insanvel do feito .
Esta a conotao que tivemos em mira em prestar ao nosso
estudo que, vislumbrando o Ministrio Pblico altivo, sobranceiro, nas-
cendo com a NAO e inserindo-se no ESTADO por antecipao, nele
encontra posio igual aos demais Poderes institudos e com a ma r-
ca de defensor dos princpios norteadores do "BEM COMUM".
A SOCIEDADE POlTICA
619
"Uma nao uma alma, um princpio espiritual" e na sua
compreenso esto as lembranas, as glrias, a lngua, o passado e
as aspiraes comLillS, liames espirituais que do unidade e propo-
sito a um grande grupo humano". DIOGO DE FIGUEIREDO MOREI-
RA NETO - Curso de Direito Administrativo, Forense - 1974, pg . 2 .
HENRIQUE DE CARVALHO SIMAS, in Manual de Direto A:i-
ministrativo, pg . 16, citando MANCINI, diz que a Nao "uma
sociedade natural de homens, na qual a tmidade de territrio, de ori-
gem, de costumes, de homens e comunho de vida criaram a cons-
cincia social".
Para HAURIOU, o Estado a NAO politicamente organizada.
Em tal conceito, sobreleva a idia de Nao, grupo social com
caractersticas comuns, liames tnicos, religiosos, culturais e vontade
comum calcados no passado histrico em que se alicera . Para outros
tratadistas da matria, o conceito de ESTADO se assenta no territ-
rio, base fsica, espao geogrfico no qual est estabelecido o gru-
pamento humano.
620
E STADO, n ominao dada pela primeir a vez por MAQUIAVE L
em "O PRNCIPE", 3 forma de associao mais perfeita que conhe-
cem os hoje, posto que poderemos encontrar sociedade sem ESTADO,
cemos hoje, posto que poderemos encontrar sociedade sem E STADO,
Lmirence Krader .
621
"Assim sendo , podemos desde iogo escareter que vemos o Mi~
nistrio Pblico como uma estrutura jurdica que se insere no prin-
cpio vital do Estado e no como poderia parecer a princpio, no
campo restrito da vida jurdica". ESTRUTURA FILOSFICA DO MI-
NISTRIO PBLICO, publicado na Revista Catarinense do Ministrio
Pblico de S3ntn Catarina, vol. 4 - pgs. 8/ 9 .
Em linguagem mais sim ples podemos esclarecer que assim con-
cebido, o Ministrio Pblico est inserido na NAO e anteror ao
ESTADO estruturado, decorrendo sua existncia de uma necessidade
social de defesa co letiva, ao lado dos Poderes . Descendo mais 11a
anlise dedutiva, verificamos que o ESTADO nasce m ais ou menos
nat uralmen te pelo somatrio dos seus elementos constitutivos, em
cujo contexto se inse re a necessidade de um rgo represen ta tivo .'1a-
to do grupamento (no se pocleria ainda fa lar em Estado), que gi rcl
e defenda seus interesses l~a organizao estrutural.
No ESTADO DO BEM ESTAR SOCIAL, por conseguinte, o Mi-
nistrio Pblico transcende organizao formal. A formao jurdica
no ba sta para justificar sua necessidade, m as o sen timento univ~ r
sal de defesa do todo.
622
fuio correspondente ao Poder Executivo, a ele un ido por vncuio de
organizao, exclusivamen te, assim como o Judicirio que dele rece-
be a nomeao de seus membros e a remunerao, b em como o 1ns-
trumentl fsico de trabalho.
JustifIcase a dissioncrazia por que, m esmo inserido dentro do
Estado em decorrncia ela organi zao peculiar, o Ministrio Pblico
pre-existe sua sistematizao jurdi ca na medi da em que, na con-
cepo de Rousseau, cada um entrega parcela da sua liberdade em
favor do grupamento social.
Onde coloc-lo, p orisso, ser sempre o calcanhar de Aquiles, at
que, definidas as origens de seu poder, do seu reclamo social, con-
cretize-o como Poder Coordenador, Fiscalizador, ao lado dos demais.
E no estamos ss nas nossas assertivas, porquanto no Rio
Grande do Sul, na abertura do IV Congresso Nacional do Ministrio
Pblico, ouvimos de eminente autoridade, a seguinte afirmao: "O
Ministrio Pblico est colocado numa posio proeminente, dada a
na tureza da sua funo e do interesse que a de termina. E de certo
modo, o coordena dor do equilbrio da autoridade dos trs Poder~s
governamentais". Tribuna da Ju stia de 26. 11 .75.
623
Judicirio (apli cao da legislao) e Ministrio Pblico (fiscazao
e coordenao, bem corno defesa ), constituindo-se, o Parquet, num
comando desse mesmo povo que h de ser exercido por um rgo,
ou Poder representante de seus anseios, desinteressado na direo
tornada pelo Estado sob o aspecto poltico.
Essa representao constitui manifestao do sen li:::-_ento do gru-
pamento, de forma nata, original, espontnea . No , porisso mesmo,
criao artificial.
Se o Poder Estatal nasce do povo e, por consegLnte, dele deflui
o Poder Constituinte, e se a necessidade de fiscalizao e de el efesa
elos mais altos interesses sociais decorrc, ainda, da possibilidade ele
invaso das esferas de competncia dos rgos estatais criados, no
h como contrariar que a exig0ncia do Ministrio Pblico no consti-
tui pressuposto da organizao jurdica que sucede Nao e s im,
como antes afirmala Flvio Queiroz, se insere na c lula vital do
ESTADO.
Pcrisso apressamo-nos a concluir que a coloca5o no ordena-
mento jurdico s encontraria perfeio quando o dissociasse da vin-
culao estrutural, como dissemos, a qualquer outro Poder, seno no
aspecto organizacional . isso que acontece na prtica com relao
ao Executivo.
Harmnicos entre si, os Poderes Legislativo, Executivo e Judi-
cirio atuam, cada um, num campo mais ou menos restrito da sua
atividade. A defesa do "interesse pblico" d-se mais ou menos se-
gundo o interesse do prprio Poder e em ateno as suas especficas
finalidades .
Um rgo ou Poder moder ador, fiscalizador ou coordenador, atua
em todos sem vincular-se a nenhum deles, por uma necessidade social
sentida de mantena do equilbrio entre os mesmos Poderes antes
mencionados. Mas essa necessidade no tem sido sentida apenas pela
comunidade nacional, mas tambm pelo Estado, ao organizar-se.
Exemplo dessas mltiplas tarefas, verificamos quando a Constituio
insere a possibilidade de representao por inconstitucionalidade de
lei. Tal atuao, opera-se no campo do Poder Legislativo. Quanto
competncia para represen tao por falta de cumprimento de deci-
ses judiciais, o Ministrio Pblico adentra no Poder Judicirio, avo-
cando a fora da sua posio para fazer prevalecer a soberania do
julgado .
Tanto o Poder Constituinte ala-lhe robustez institucional, que a
atual Constituio outorg-::lLl-lhe as garantias da inamovibilidade e vi-
taliciedade, mitigadas, justamente em ateno relevncia das suas
fL!:~:::s e a independncia com que deve exercer seu alto mnus (vide
art. 95 , 1, da Emenda Constitucional n 1/69). Fundam-se essas
garantias na possibilidade de atuao contra qualquer dos Poderes
Estatais , nas pessoas de quem os representem, sempre em ateno
624
ao l/interesse pblico", como ocorre na Ao Pop ular, latente que
permanece, na conduo dos destinos do ESTADO, a possibilidade de
interferncia de um Poder noutro. acontecendo quando os Tribunais
adentram na apreciao da convenincia e oportunidade da real iza-
o dos atos administrativos.
Respalda-se, ademais, sua atuao, na segu rana, pelo modo ele
frenagem das inves tidas de um Poder contra o outro, na r ealizao
de seus misteres, enquanto tais interferncias se operarem no mb iLO
restrito da atuao prpria de cada um-porque extravasados tais limi-
tes, comprom etida estaria a segurana do prprio ESTADO. Verifica-
se da, com real clareza, que tal atuao incompat\/el com q ualqucr
resqucio el e subordinao, ficando, por conseguinte, in fenso alivi-
dade jurisdicional no que respeita, tamb m, f ixao ao entendim en-
to do que viria a constituir "TNTERESSE PBLICO", porq ue no se
insere na composio do Poder J udci:lr io, constituindo-se no mn im o,
ORGO DO ESTADO . cond io j captada pela lei adj etiva pena l, r: )
Novo Cdigo de Processo.
625
das as atividades dos cidados que sempre devero estar voitadaS
para o interesse geral da comunidade que o cerca, no resta outra
alternativa aos rgos criados pela vontade nacional e institucionali-
zados pela ordem jurdica, seno moverem-se de acordo com os dita-
mes da sociedade.
Assim vistas, no h atividade cujo desempenho seja protegido
pelo ESTADO, que no interesse organizao nacional. Da chegar-
se, sem menor esforo, concluso de que, no campo processual, todas
as demandas, mesmo que se cinjam discusso de interesses pura-
mente individuais, trazem em si mesmas, embora remotamente em
certos casos, "interesse pblico" na soluo a ser encontrada, confun-
dido que tal interesse, com o bem estar geral.
Tan to isso real qu e a proteo judicial garantia constitucio-
nal assegurada.
Ao ESTADO interessa o res ultado das causas. E muito mais: que
a solu o encontrada seja a mais consentnea com as finalidades esta-
tais no seu conjunto . A prestao jurisdicional deve operar-se sem
fer im en to ao equ ilbrio da igualdade jurdica. Fcil considerar-se
que, a leso ao relacionamento social que os litgios provocam, se
diri ge para o cen lro da comunidade em geral e que o somatrio da')
decises mal equa cionadas provocam, sem dvida , in s tabilidade que
pode alar-se at os mais altos graus de desentendimentos capazes de
comprometer o corpo poltico . Alis, a r eforma do Poder Judicirio
h de partir da constatao desse fenm eno.
Assim , a rigo r, no h causa sem "interesse pblico", mesmo que
latente em seu contexto, visto que o Direito Processual ramo ,lo
Direito Pblico, correspondente defini o de ULPIANO "Publicum jus
es t quod ad statum reipublicae spectat".
O "interesse pblico", diz ANTNIO E. CACCURI, noo nu-
clear do Direito Pblico, em geral, e do Direito Administrativo, em
particular - outro no seno o "bem comum", que o Direito e o
Estado procuram alcana r". O MTNISTRIO PBLICO E O ART.
82, III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - JUSTITIA, n g6, pg.
136.
Alinha , o aulor citado, op ini es de vrios r enGm ados mestres,
dentre as quai s a de ALPIO SILVEIRA, que assim v o "interesse
pblico" .
"O BEM COM UM qu e a Lei ele Introdu o ao Cdi go Civil ins-
creveu no ar t. 5" - longe de ser a soma brula dos valores individua is
como queria o individ ualismo r evolucionrio", a "coordenao do
bem dos indivdu o~~ , <;cgund o um princpio tico, compondo sua noo
o complexo de variados elementos, entre os quais a "paz, a justia, a
ordem, a liberdade, a solid ariedade, a utilidade social, a segurana",
ob. eit., pg . 137 .
. ,.
626
.1.
27
ao
A prestao jurisdicional, nunca se ouvir dizer restringir-se
inter esse das partes, ap enas, m as a todo o ESTADO, coletividade .
Trata-se de servi o de carter geral, obrigatrio, por ser de ordem
pbli ca, elevado que est cat egoria de preceito Constitucional. "A
lei n ~o poder excluir de apreciao do Poder Judicirio, qualquer
leso de direito individual".
628
"Observao inicial que m erece registro e reveladora de que
o rigor termino lgico nem sempre pode ser preservado, no novo es-
tatuto processual, no foca lizado inciso III do artigo 82 so emprega-
dos, como sinnimos, os vocb ulos "causa" e "lide", quando sabido
que a noo daquela mais larga que a desta, cOl1sti tuindo mes mo
gnero ele que a lide ou litgio espcie, conforme ensina JOS
FREDERICO MARQUES: "Causa toda e qualquer questo levada
ao Judicirio, seja litigiosa ou no . Na chamada jurisdi'O voluni:-
ria, por exemplo, inexiste lide, havenelo, no entanto, uma causa" .
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - 1974, voI. I, pg. 125.
Aps a leitura do trabalho antes mencionado, vislumbra-se um
alargamento elos horizontes de atuao d'O Ministrio Pblico, poris-
so que o autor entende, com real acerto, caber ao Ministrio Pbli-
co "decidir em cada caso, sobre a existncia ou no de interesse
pblico e, consequentemente, sobre se deve ou no intervir, e que o
juiz no pode excluir elo processo o rgo elo Ministrio Pblico que
j interveio nos termos do artigo 82, III, nem fazer abstrao de
alegaes e provas por ele proeluzidas".
Sobre esse prisma que deve ser analisada a interveno do
Ministrio Pblico na a'O, embora entendamos que a operao inte-
lectual que o rgo do Ministrio [::tr no exatamente a da pro_
cura do interesse pbli co que, como anteriormente frisamos, existe
em todas as causas.
A fiscalizao inicia~ , primria , em cada feito, de eleio
quanto necessidade de interveno efetiva, material, atravs dos
instrumentos da petio ou do recurso, em socorro do "INTERESSE
PBLICO" que foi ou possa vir a ser violado ou desatendido.
ANTNIO DE CAMARGO FERRAZ, em seu brilhante trabalho
"A INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO EM FAVOR DO IN-
TERESSE PBLICO" - esclarece que "a dou trina pacfica no sen-
tido de competir ao prprio Ministrio Pblico a avaliao discricio-
nria quanto a p resena ou ausncia de interesse pblico que recla-
m e sua in terveno como fiscal ela lei", concluso que "se liga sim-
plesmente ao carter genrico de Ministrio Pblico ele ser represen-
tante e tutor do interesse pblico e no cabe pensar num requisitO'
particular su jeito ao controle do juiz . (grifo nosso) Opera aqui a
eliscricionariedade ele avaliao por parte do prprio Ministrio Pbli-
co, donde tal interveno ter sido denominada di sc rlcionria~ Esta
ampla faculdad e discric ionria ele interveno do Ministrio Pblico
confirm a a finalid ade essencialmente publicista do processo". trab.
cit., pg. 142.
Retornando ao incio dos nossos estudos, de ixamos claro que
o Ministrio Pblico no tem 'Origem na existncia do Poeler Judici-
rio, assim como sequer aproxima-se da origem dos Poderes es tata is
tradiionais , razo porque, estando colocado em plano s uperior na
629
rbita dos interesses a p reservar, no seria lcito subordin-lo a es-
colha da oportlmidade de sua atuao em favor do "bem pblico".
Porisso m esmo incisivo MONIZ DE ARAGO:
"() juiz ou o tribunal no so senhores d e fixar a -convenzencia
ou a intensidade ou a profundidade de atuao do Ministrio Pb lico.
Est e que a m ed e e desenvo lve : A no se r ass im, transforma-se-ia o
Minist rio Pblico, de fiscal do juiz na aplicao da l ei, em fiscali-
zao d el e 110 q1le t ange a sua prpria atuao fiscalizadora" COME1\L
TARIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - 1974 - vol. II --
pg . 301. FORENSE.
630
a preocupao do legislador de no deixar a descoberto o "bem co-
mum", preocupao que reflete o momento histrico do ESTADO DO
BEM ESTAR SOCIAL.
Aos demais feitos deixou o legislador a obrigao do juiz de
e1ar vistas ao rgo ativo do ESTADO para q ue, acompanhando_os
paralelamente prestao jurisdicion a l, verificas s:;: a oportun idade
de inler vir quando o interesse pblico reclam c:sse, em qualquer fase
do procedimento.
H oje, a maioria absoluta dos tratad istas de Direito Processual,
bem como dos comen taris tas do novo Cdigo de Fracesso Civil, n:10
h esitam em proclamar a "mens IcGisla to ri s " corno sendo a que deixou
ao prprio Mini s trio Pblico a escolh a ela oca s.io ele sua atu ao
em benefcio do bem estar geral , quando sua interveno no for
cogente, como no Mandado de Segurana, na Ao Popular, na Falen-
, cia, etc.
631
trio Pblico decidir a respeito da prpria interveno no proces-
so, dando ou no pela existnc ia de interesse pblico que a justifi-
que". ob. cit., pg. 23.
J no prtico dos seus comentrios ao Captu l'0 dedicado ao
Ministrio P bli co, JOS FREDERICO MARQUES assinala que, "O
Ministrio Pblico rgo atravs do qual o Estado procura tutela r,
com atuao m ilitan te, o interesse p blico e a ordem jurdica, na re
lao processua l e nos procedimentos de j urisdio voluntria".
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - vol. I, pg. 284 -
SARAIVA, 1974.
CONCLUSES
632
9. Nesse contex to tem suprema relevncia a atuao do Minis-
trio Pblico, como preservador dos valores fundamentais do
ESTADO.
10. A defesa do Bem Comum da coletividade no Estado do
Bem Estar Social, requer independncia da instituio e garantia :a-
paz de permitir a ao que lhe corresponde por motivo existencial,
como realmente outorga a Carta Magna .
11. Para permitir a atuao de forma ampla, a convcmencia,
a oportunidade, o moti.vo e a forma de interveno no podero ficar
adstritos prvia apreciao de membro do Poder Judicirio, sem
prejuzos dos Poderes que lhe so prprios na direo do processo,
de modo a coibir conduta incompatvel com a grandeza do Poder
que representa.
12. Ningum melhor poder sentir, seno o Ministrio Pbli-
co, o que ser bom ou mau para a coletividade, porquanto seu
nato representante . Da no ser possvel ao Judicirio impedir a atua_
o do Ministrio Pblico que j ingressou na ao, substitu-lo, mes-
m o para um nico ato, ou fazer abstraes de seus escritos.
13. O" interesse pblico" no se contm dentro dos limites
restritos de interesses imediat.os do grupo social, extravasando-se em
todas as direes em que, m esmo reflexamente, exista sentiqa con-
venincia de que a atuao jurisdicional transcorra nos Umites da
ordem legal vigente.
14. Assim como, em todos os feitos, contenciosos ou de ju-
risdio graciosa, h, m esmo que mediatamente, apenas, "interesse
pblico", que sinnim de "bem comum" , "bem estar social", o
rgo do estado deve ter conhecimento pessoal do ingresso de qual-
quer causa .
15. Havendo, mesmo que reflexamente, "interesse pblico" (!In
todos os feitos , o Ministrio Pblico ter vistas de todos eles para
a anlise do grau desse interesse que requeira ser defensvel pela
sua atuao .
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633
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Federal do Paran.
29 . Revista do Mi nistrio Pblico da Guanabara, vol. 20.
30. Di reilo Pr ccc,::.; ual Civil, Nelson Godoy Bassil Dower, 1 vol.
E di ~ora NELPA Ltda.
6~4
OBSERVAES:
OBSERVAES:
1. INTRODUO
638
3. A SUBSTITUIO PROCESSUAL
639
Assim que a tua o rgo Ministeria l ora como parte, ora como
fiscal da relao de ordem processual civil .
Pode o Minist rio Pblico propor ento aes erii nome prprio,
encarnando os interesses da Administrao Pblica, na defesa direta
de interesses jurdicos_m ateriais de particulares. Pode, em outras pa-
lavras, funcionar em uma relao de ordem formal na qualidade de
substituto processual .
640
No que se refere ao exerClClO do direito de ao, j tiveIl).,g
oportunidade de abordar essa questo no trabalho "O Minisfrio P-
blico na Ao Anulatria de Casamento : A Declara I ncidente ' e
Certos Casos de Inexistncia do Vnculo Matrimonial", publicado na
revista do Ministrio Pblico paranaense - MP, n 6, ano de" 1976- - ,
no qual procuramos analisar a possibilidade da propositura da ao
declaratria incidental pelo rgo Ministerial, quando no exerccio de
sua funo de fiscal da lei.
No decorrer deste trabalho, procuraremos demonstrar a inconve-
nincia da literalidade tambm nos casos em que o ".Parquet" atua
extraor dinariamente autorizado, como parte da relao processual.
641
lucionar os conflitos de interesses entre os cidados'; - como ainda
preleciona Humberto Theodoro Jnior . na obra j apontada (pg~ 61).
Essa vinculao da medida cautelar a ser obtida atravs do
procec:1mento acautelatrio, ao processo principal, no qual est sendo
discutido ou ser discutido o interesse jurdfco-material que a par te
diz ou dir ser prevalente, no pode deixar dvidas quanto pos-
sibilidade de um a pessoa, autorizada extraordinariamente a propor
a ao principal, vir a propor a ao cautelar dela dependente - vi-
sando a eficincia ou utilidade do meio (processo) pelo qual, de for-
ma anmala, o legislador lhe incumbiu de pleitear, em nome' pr.l
prio, o direito de outrem .
A ao de p r eveno (acautelatria) que garante a eficincia do
meio p elo qual ser obtida a prestao jurisdicional para a soluo
do conflito de interesses e, portanto, indiretamente garante at mes-
mo o prprio int eresse de ordem substancial, no pode ser subtrada
de quem foi autorizado para a defesa direta desse interesse, ainda
que extraordinariamente . E isso tanto no que se refere s aes cau-
telares nominadas pelo Cd. de Proc. Civil, como tambm em rela-
o quelas inom inadas, r essalvadas pelo art. 798 desse corpo tle
normas processuais civis .
Levando-se em conta a regra de qu e "acccssorium sequitur
principale", tambm se justifica que quem pode promover o mais,
pode promover o menos.
642
tundac1e de abordar. A se apresen ta de imediato, portanto, umi
q uesto de ordem processu~ (gar:l11tia processual) para que o m-.::io
(processo) tenha condies de a tingir o seu objetivo pleno - a pres-
tao jurisdicional em sua plenitude, na busca da proteo almejada
ao interesse jurdico-material prevalente.
De imediato, se visa a proteo do processo principal e indir0_
tamente a proteo do interesse de ordem material que por ele se
procurar fazer valer.
643
I ,
. ~44 . 'J
646
647
648
OBSERV AOES:
OBSERVAOE~ ;
SUMARIO
1. Consideraes Gerais
2. Enfoque sob que deveria ser vista a Reforma
3. Composio dos Tribunais
4. Composio dos Tribunais Federais
5. Tribunais Estaduais
6. Concluso
I - CONSIDERAES GERAIS
Durante m eses, anos at, nos meios forenses , o tema que se im-
punha discusso fora o da reforma do Poder Judicirio . Visualiza-
vam_no sob ngulos variados: ampliao do nmero de Varas, Cma-
ras; criao de novos Tribunais, especializao de Cmaras, da Ma-
gistratura; critrios novos, como m todos seletivos de promoo, den-
tro da magistratura, atravs de concurso, inclusive no acesso instn-
cia superior, e tc.
652
mesmo, e com destacada nfase, no campo do pl'ocesso p_
nal, tan to que no escapara aguda observao de Calamandrei,
de ser interpret ado em relao ao Ministrio Pblico nesta grandiosa
tarefa de afirmao e r etificao Jurisprudencial, como vem ocor-
rendo a partir do uso do Rec urso Exlraordinrio, cuj a liderana dc-
ve tocar a nossa insti tu .i~.o, no Esl udo de So Paulo. E a partir elo
Cdigo de Processo Civil, dc 1973. em cuja elaborao j se fazia p r~
sente a experincia do "Parquet ", afastadas que foram disposies,
ensejadoras de absurdas decises, limitativas de sua legitimidade
recursal.
Pouca r cs lrio sofre, hojc, a legilimidade recursal do Minis-
trio Pblico, em favor do ru, peran te os Tribunais, inclusive, infoc-
ma Tourinho Filho em "Prtica Penal" (3) e "Processo Penal" (4),
no Supremo Tribuna l Fedenll . cntcndimento jurisprudencial r esul-
tante de atividade do Ministrio Pblico, in terpretando o verdadeiro
sentido de sua p r csena cm relao processual, ainda que por ato
ini ciatrio de sua autoria .
Com a apreciao acima no se pretende sobrelevar funo al-
guma . Todas assumem rel evo, porquanlo imprescindveis forma-
o, desenvolvimento e encerramento de relao processual. O sau-
doso juiz Ivo Angrisani Dria em "Estudos do Processo Penai", ,,<;-
crito em m emria ao Min. Manoel da Costa Manso, tem essa ilustra-
tiva passagem: "O Poder Judicirio coopera com o Mini s trio P-
blico em igual proporo na obra de realizao prtica do direito "
(5). A formao cio direil, atravs da jurisprudncia, linhas retro
ditas, obra do aulor (MP) dl defesa e do julgador .
Convergente embora o fim que leva, Juiz, Advogado e Minis-
trio Pblico ao processo inegve l a diversidade viven cial de cada
qual, dentro da cena judiciri.
Completam_se, por tanto, s unidos . A interao que se esta be-
lece, da relao entre os trs - o processo j uma relao jurdic3,
segundo o magistrio de Oskar BIow (6) e outros, d-nos uma pers-
pectiva mai s engrandecida, do fenmeno social, sobre o qual venha
a incidir tratam ento jurisdicional.
O ideal de justia, que estaria explicado, segundo um conce ito
substancial, estaria, sem dvida, menos distante, numa composio
paritria, pelos motivos sociolgicos, j assinalados.
653-
Exigindo-se no ar t. 118 e 11 8, nico, da Car ta Magna, ~o
alterado pela Emenda Constitucional n 7, alm de de terminada faL 'a
etria , os r equisitos da conduta ilibada e do sab er jurdico integra-
se a ssim, sempre sucedeu, o Colendo Sup remo Tr ibunal Federal, de
ilustres nomes da Advocacia, da Magistratura e do Ministrio P"
blico . Trs a qua tro ex-membros do "Parquet". No s o extra-
ordinri J B. Cor deiro Guerra , que ns de Goi s aprendemos a ad-
m irar, a partir do l Congresso Goiano do Ministrio Pblico.
E ste Trib una l, funciona com cinco Ministros Civis, trs deles
pertencen tes classe dos advogados distribuindo-se os dois restantes
en t re magistrados e membros do Ministrio Pb lico .
Aqui sobeja a p referncia pelos Advogados .
At bem pouco representava o Ministrio Pblico, naquela Cor-
te, Alcides Carneiro, sado das fil eiras do MP, do h oj e E stado do Rio
de Janeiro.
TRIBUNAIS ESTADUAIS
654
Htuinte Milton Soares de Campos, defensor da menckt, ao fInal vito-
riosa (7), a razo invocada para a participao, com quatro quintos
de magistrados, nos tribunais estaduais, estaria no motivo destes per-
tencerem a uma carreira muito penosa, ele sorte que mais aceno de es-
cala, deveriam serJhes feito (8).
Em virtude de tctis argumentos no lograram vitrias as emen-
das Agamemnon Magalhes, mandandQ colocar um tero no lugar ce
um quinto e a de Mrio Masago, a metade (Constituio brasileira
de 1946, Jos Duarte, 2 volume, pg. 453).
VI - CONCLUSO
655
~ temos mendas do Projet de ~ef'orfii Judiciria, 197 19S,
dos Senadores Leite Chaves e Franco Montoro, respectivamente, pn-
pondo para dois quin.tos a participao, nos Tribunais, de membros
do Ministrio Pblico e da classe dos advogados, emendas fundadas
na orientao da prpria reforma, "que aumentara para quase 50
por cento a participao dos representantes das duas chsses no Tri-
b unal Federal de Recurso, donde no se compreendeu que, nos de-
mais Pretrios fique reduzido a 1/ 5, como acoHtece atualmente" (9).
BIBLIOGRAFIA
656
OBSERVAES:
OBSERVAES:
660
v - Os crimes pol ticos e os pratica dos em detrimento de bens,
servios ou inter esses da Unio ou de entidades autrquicas fede-
rais . . . "
Na Constituio temos o mesmo:
"Art. 125 - Aos juzes federais compete p r ocessar e julgar
em primeira instncia :
61
a qualidade militar do autor do crime e o fato de o ato ou a omis
so incriminados estarem capitulados na lei penal militar . A esses
critrios objetivos ordinaria mente se acrescenta um elemento subje.
tivo, 'o "intuito", ou seja, haver sido o ato, ou a omisso, motivados
por razJo de servio, de d isciplina ou por interesse de classe. Assim,
par:1 haver crime militar haveria necessidade de se conjugarem todos
esses e lementos, ou, em certos casos, um objetivo e um subjetivo".
(Manoel Gonalves Ferreira Filho, o. c. pg. 243).
Em toda legislao posterior a 1964, est bem claro o conceito
de que as Polcias Militares Estad uais esto subordinados ao Exrcito
Nacional.
Assi~ lemos no Decretolei n 667 no nico de seu artigo 1:
"O ~inistrio do Exrcito exerce o controle e a coordenao das
Polcias Militares, sucessivamente atravs dos seguintes rgos, con
forme dispuser em regulamento: (A)
a) Estado' Maior do Exrcito. em todo o Territrio Nacional;
b) Exrcitos e Comandos Militares nos territrios regionais."
Da tambm o foro privilegiado para os membros das polcias
militares . Assim estabeleceu a Constituio Federal no art 192:
"So mantidos como rgos de segunda instncia da
Justia Militar estadual os tribunais especiais cria
dos para o exerccio destas funes ... "
No artigo 139 da Constituio do Estado de Minas Gerais !':!.
mos :
"A Justia Militar Estadual, constituda pelos Con-
selhos de Justia, como rgos de primeira inst:l-
cia, e pelo Tribunal de Justia Militar, como rgo
de segunda instncia, ter sede, organizao e com_
petncia estabelecidas na resoluo de organizao
judiciria, observada a legislao federal."
Finalmente a "Organizao J udiciria do Estado de Minas Ge-
rais", Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975, ao definir a compe-
tnciada Justia Militar deu a seguinte redao ao artigo 302:
. "A Justia Militar, compete para conhecer dos cri-
mes militares praticados pelos oficiais e praas da
Polcia Militar e dos seus assemelhados, bem como
dos crimes cometidos por militares da reserva, re-
formados ou civis, nos casos especificados na legis-
lao penal militar, administrada em todo o terri-
trio do Estado: I - pelo Tribunal de Justia Mili-
tar; II - pelas Auditorias; III - pelos Conselhos
de Justia.
662
663
d) ainda que fora de lugar sujeito administrao
militar contra militar em funo de n atureza mili-
tar, o u no desempenho de servio de vigilncia,
garan tia e preservao da ordem pblica, admi-
nis trativa ou em obedincia determinao legal
superior. "
Pelo expos to, os itens A, B, E do inciso lI, b em como os itens
A, B, C, d'J inciso III no oferecem dificuldades de in terpre ta0.
Na , ocorrncia de crimes previstos nas hipteses enumeradas a com-
petncia ser sempre da Justia Militar. Os demais itens trazem d-
vidas e p erplexidades. O que o texto legal prega e a prtica jurispr u-
dencial dos tribuna is no aceita so estes itens :
a ) Crime praticado por militar da ativa em servio,
contra civil fora de lugar sujeito administrao
militar (artigo 9, inciso II letra "C" do Cdigo
Penal Militar);
b) Crime praticado por militar da ativa durante pe-
rodo de manobras ou exerccio, contra civil (ar..
tigo 9, inciso lI, letra "D" do Cdigo Penal Mi-
litar) ;
E muito m enos ainda:
c664
legais, sob pena de r esponsabilidade . Es la a gran-
de clis lino qual , na maioria d as vezes , no se tem
a len tado ; inlegranles'- de destacam ento esto suj eitos
ao seu Com a ndante (que militar) , e este no o est
a uloridade civil do Delegado. Trabalbam jun tos, mas
sem vnculo de s ubordinao. Assim que no se
pode dizer que "soldados da Fora Pblica em ser-
vio nas delegacias de polcia , esto subordinados
autorid ade civi l" (STF. h .c . n 38.646, de 26 de maio
de 196 1) ". "As hipteses de crim e militar, cometidos
p or poli.cia is mi lita res, assumem, como vimos, maior
imporLncia para os m embros do Ministrio Pblico
Civil , nos casos do art. 9, lI, C, F, e lII, D, do C-
di go Penal Militar . Na ocorrncia dos mesmos, se
en::m ea menle tiver sido feito o inqurito policial, os
m emb ros do Ministrio Pblico, no momento oportu-
no, devero levantar a exceo de incompetncia .la
Jus tia Comum para processar e julgar os indiciados,
a fim ele que o processo devido seja instaurado ame
a Auditoria Militar Es tadual " .
66S
"CONCLUSES"
BIBLIOGRAFIA CITADA
.. ',.:'
, .
"
. OBSERVAO~S:
SUMARIO
I. INTRODUO
II. SNTESE HISTRICO-EVOLUTIVA DA INSTI-
TUIO NA LEGISLAO BRASILEIRA
In. TENDNCIAS
IV . FATORES IMPEDITIVOS DA AFIRMAO DE-
FINITIVA DA INSTITUIO
1. Fatores Polticos
a) Dependncia poltica do Procurador Geral
da Repblica e Procuradores Gerais dos Es-
tados aos respectivos rgos executivos
b) Atividades polticopartidrias de membros
do Ministrio Pblico
2. Fatores de Ordem Funcional
a) Representao judicial de entidades estatais
b) O exerccio da advocacia pelos agentes do
Ministrio Pblico
V. E P L O G O
VI. CONCLUSES
I - INTRODUO
liO contexto ela legi slao vindoura, que funes lhe sero cometidas
ou s ubtradas, enfim, que sorte lhe tocar nesse momento de tran-
s io legislativa por que atravessa o Estado bra sil eiro e em especial
o seu mund o jurdico .
Como rgo de Esta do j tradicionalmente aceito e consagra-
do como indi spensvel para "se fazer observar a lei e a pronta e
regular administrao da Justia" (1) . dificil imaginar-se pudesse uma
mudana legislativa trazer a intranqlidad e para os quadros do Mi-
nistri-o Pblico. Ante a relevncia das suas funes no campo judi-
cirio penal, ante as no menos relevantes funes do "Parquet" nas
esferas do Direito Civil, Comercial, Trabalbi s ta, Acidentrio, Previ-
denci rio, Administr ativo, Fiscal, Elei tora!, etc., ampar ando, por de-
ver de ofcio, os menores, incapazes, trabalhadores, acidentados, au-
sentes, as instituies do casament-o, ela famlia, as funda es, as
p essoas de Direito Pblico, realmente de se estranhar, ainda 11 0
estgio atual de nosso Direito, se tenha que vir defender uma Insti-
tuio to necessria e to arra igada na conscincia dos povos.
Todavia, a relativamente curla histria do Ministrio Pblico
brasileiro demonstra q ue ele, sem dvida, "a Instituio que mais
oscilaes tem conhecido na marcha irreversvel para situar-se con-
di gnam ente nos vrios ordenamen tos constitucionais, devido, s mnis
das vezes, ao completo desconhecimento por parte dos legisladores
Gle suas rea lizaes no contexto jurdico-social, e das potencia lidades
que oferece, conquanto lhe sejam concedidos os meios adequados
para agir" (2) . E isso, entre outras causas, traz C0 1110 conseqncia
a insegurana e a ins tabilidade toda vez que, como agora, altera_se a
Carta Magna, cogita-se da fixao dos lindes das atribuies do Minis-
trio Pblico nos novos Cdi gos, ou se fa la em modelar-lhe a estru-
tura orgnica atravs de uma Lei Complementar.
No deveria ser assim , mas isso na realidade acontece, e o
objetivo deste trabal ho ser, despretenciosamen te, ressaltar esses ma-
les que j fo ram alhures apo ntados e diagnosticados, sugerindo, ao
m esmo tempo, medidas ca pazes de, ao longo do t empo, fortalecer e
alicerar de tal m odo a Instituio do Ministrio Pblico para que
jamais, como nos dias em que vivemos, fique ela a m erc de osci-
laes scio-polticas, e permanea, isto sim, acima de tais mutaes,
exercendo com absoluta iseno e independncia os seus superiores
desgnios .
Essa luta pelo definitivo reconhecimento no nova, ao con-
trrio, vem de longa data, como adiante se ver.
11 - SNTESE HISTORICO-EVOLUTIVA DA INSTITUIO NA
LEGISLAO BRASILEIRA
O Ministrio Pblico nasceu no Imprio. " bem verdade que
a sua evoluo est limitada a da existncia pura e simples como
672
i't.mcionrio do poder esta tal c a do reconhecim en to CC!,1:) Ins tituio:; .
(3) . Os Promotores , en to, eram nomeados pelo Imperador no Mu-
nicpio da Corte, e pelos presidentes na~ provncias, por tem po inde-
finido, e serviam enquanto con viesse a s ua conservao ao serv,io
pblico, sendo, caso contrrio , indistintam ente demitidos pelo Impo::-
rador no Municpio da Corte ou pelos p r esidentes d as provncias nas
mesmas provncias, Assim era estabelecido pela Lei n 261 de 3 ele
dezembro de 1841, r egulamenta cla pelo Decreto n 120 de 21 de j anei-
ro de 1843. Embora viesse a se denotar, posteriormente, atravs elo
Decreto n 5,618, de 2 de m aio de 1874, "sinal indicativo de um prin-
cpio de unidade e disciplina na Inst it uio" (4), a verdade qUt~ ,
no Imprio, o Mini strio Pbl ico estava m uito m ais prximo da figu ..
ra medieval emb rion ria "Les Gell s c1u Roi ", r epresentantes dos reis
nos tribun ais e da defesa dos seus interesses privados, que da noo
moderna e altiva que se pretende el ar Instituio .
Com a Repblica ganhou o Ministrio Pblico uma nova feio .
De fato, o Decreto n 848 de 11 de ou tub ro de 1890, que deu as bascs
d a r eforma da justia do Pa s, e aps o decre to n 1.030 de 14 Ll e
novembro do m esmo ano, que organ izou a justia do Distrito Fede_
ral, revestiram o Ministrio Pblico com o rgo institucional. E o
autor de ambos os p rojetos, Ministro da Jus tia Campos Salles, p ara
muitos o "Precursor da Independncia do Ministrio Pblico do Bra-
sil", justificando a s gar antias funcionais dadas aos seus agentes (vita-
liciedade ao Procurador Geral, nomeao por 4 anos dos Procurado-
res Seccion ais, com direito a inamovibi lidade ), apregoava ser o Mi-
nistrio Pblico instituio necessria organizao democrtica ,
advogada da lei e fiscal de sua execuo, procurador dos interesses
gerais e promotor da ao pblica , "Essa ag~d a viso do Ministrio
Pblico, advogado da lei e no delegado do Poder Executivo, con-
tra stava com a generalizada opinio da poca" (5) ,
Mas, aparente conquista legislativa, seguiu-se a involuo
constitucional. O constitui nte de 1891 no cuidou de organizar o Mi-
nistrio Pblico, apenas referindo que 'O Procurador Geral d a Rep-
blica seria nom eado pelo Presidcnte da Repbli ca dentre os Mini s"
tros elo Supremo Tribunal Feeleral, Retiraram-se, logo ap's, as ga-
rantias concedidas pelos Decretos ele 1G90 , Na l' Rep blica, pois, j
se percebia claramente a ocorrncia elas oscilaes antes referidas
rela tivamente ao tratamento dispensado ao Ministrio Pblico, 0,)-
serve-se, outrossim, que nesse perodo , embora j se reco nhecesse a
existncia de um Ministrio Pblico no pas, incumbido de relevantes
funes, j com certa organi cidade, continuava a Instituio estreit::>.-
mente vinculada ao Poder Executivo e alm disso no fora ainda
catalogada entre os r gos conslituc:ionais ,
Na Constituio de 1934 surgiu o Ministrio Pb lico com n ova
nfase, Alm de alcanar a condio de rgo for m alm ente constitu-
. 673
donal, deu_se es tabilidade a seus membros e r egulou-se o ingress
na carreira atravs de concurso, corrigindo-se ainda a anomalia pr-
existente, qual seja a de ser o Procurador Geral da Repblica esco"
Ihido dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal .
Alvissareira, sem dvida, a posio assumida por essa Consti-
tuio que colocava o Mini strio P blico como corpo autno mo, ao
m esm o lado m as dife r ente da m agistr atura, ligado m as in dependen-
t e do Poder Executivo . rgo, por si, do inter esse pblico de que
as leis e mais regras se cumpr am .
Mas bastou a ocorrncia de uma r eformulao poltica no pais,
p ara que o Ministrio Pblico nem fosse referido n a Car ta de 1937,
que limitou-se a mencionar a form a de investidura do Pr ocurador
Geral da Repblica .
Mas em 1946 r etomou-se o cam inho da Constituio de 1934,
com importantes inovaes . regulado em ttulo prprio o M i nist~_
rio Pblico, no qual se previa a carreira, a nom eao m ediante con-
curso e a estabilidade; a Constituio de 1967 o incluiu no Captulo
do Poder J udicil"io, exigindo Concurso para ingresso na car reira e,
finalmente, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 o deslocou p ara o
captulo do Poder Executivo, man tendo, por m , a exigncia do con-
curso par a ingresso na carreira.
Esse rpido retrospecto demonstra que o legislador constituiu"
te hesitou sempr e em dispensar ao Ministrio Pblico um tratam ent o
adequado, gar antido-lhe uma posio de independncia, relativam ente
aos outros poderes . Permite ainda concluir que se de um lado a ins-
t ituio evoluiu organicamente (estruturao em carreira, admisso
m ediante concurso pblico, inamovibilidade e est abilidade de seus
m embros), no se estabilizou ainda no bojo constitucional, como se-
ria de se esperar, na forma de um rgo constitucion al autnomo,
como preconizou Ruy Rosado de Aguiar Jnior (6 ) , ou como rgo
da soberania do Estado como espera Mrcio Antonio Inacarato (7) .
E desse fato decorrem, iniludivelmente, conseqncias funestas para
a Instituio, tais como a falta de garant ias e a segurana dos meios
para o exerccio das funes que lhe devem ser com e Lidas . O que
contrasta violentamente com as tcndi;ncias atuais da Instituio .:.lo
Ministrio Pblico, e com a magnitude da tarefa que elela se espera
na sociedade con tem pornea, como adiante se ver .
J extravasou o "Parquet" os lindes ele sua "secular iniciativa
na aplicao da lei penal e a diminuta interveno no campo do
direito de famlia " . Assim, alm ele sua funo nudear e bsica de
rgo de ao penal, o Ministrio Pblico tem hoje no processo civil
largas funes como fiscal da lei e ampla potencialidade recurs;ll
para o exerccio pleno dessas suas atribuies, cumprindo elestac:lr
ainda, entre outras, sua altssima funo ele Guardio da Constitui-
o, seja no mbito federal, seja no estadual.
674
"
~ inegve que o Mini slrio Pblico, paulatinamente, vai seri_
do erigido no defender da ordem jurdica . Essa a tendncia, con-
forme j salientava em clarividente trabalho M . Seabra Fagundes, no
ano de 1961 (8): "Ao Ministrio Pblico se cometeria suscitar a de-
cretao de nulidade dos atos, legislativos ou administrativos, con~
trrios Constituio da Repblica, s Constituies es tadu ais, ou
uma lei qualquer, desde que a repercusso deles, pela generalidade
de suas conseqncias, afetass de modo especial, o interesse coled-
vo, ou de qualquer maneira, um patrimnio pblico (da Unio, de
algum Estado, Municpio, ente autrquico ou sociedade de economia
mista) .
"Com isso ter-se-ia armado o Estado, como organismo, de u m
eficiente sistema de auto controle da legalidade . As infraes or-
dem jurdica no ficariam impunes, como tantas vezes ocorre, pela
ausncia de leso a um direilo subj etivo individual, ou pela inrca
do Poder Legislativo no exerccio do seu controle poltico sobre o
Poder Executivo. A organizao eslalal disporia, em si mesma, de um
m ecanismo ativo e eficiente de resgua rdo da ordem jurdica. No
seria to simples ao legislador ignorar a lei das leis, nem ao admi-
nistrador agir arbitrariamente em razo de interesses influentes".
de se compreender, pois, que as atribuies fiscalizadoras do
Ministrio Pblico no devam se restringir ao mbito do Poder Judi-
cirio, "mas irrecsvel exigncia de nossos tempos que elas ve-
nham a se fazer sentir nas esferas dos poderes Executivo e Legisla-
tivo" (9). I
Nesse sentido as palavras do Professor Alcino Paulo Salazar
(la): "O Ministrio Pblico no sistema Constitucional Brasileiro age
na rea dos trs poder es - na do Legislativo, promovendo a dec\::t-
ra'O da inconstitucionalidade das leis; na do Execu tivo tomando a
iniciativa das aes penais por infrao das leis de ordem pblica;
e na do Judicirio como rgo da justia e controlador da responsa-
bilida de de seus agentes".
Por outro lado, no mbito internacional, as tendncias legisla-
tivas se orientam no sentido de ou torgar ao Ministrio Pblico no
s atribuies explcitas, taxativamente enumeradas na lei, mas igual-
m ente atribuies implcitas, concedendoJhe poder p ara agir onde e
quando ocorre violao da lei, atentados economia popular, or-
dem poltica e social, ou segurana pblica (l1) .
Tais tendncias, que um dia consubstanciaram o s'Onho de
Campos Salles, e que j so realidades efetivas nos ordenamentos
jurdicos dos povos mais civilizados (12), tm encon trado srios obs-
tculos para virem a se realizar integralmente no Direito ptrio .
Continuamos ainda na fase de "conscientizao", como assim a
chamou Clvis Paulo da Rocha (13), em que a Instituio ainda pre-
675
clsa impor-se p ara realizar seus fins e aos seus membros, graduai-
mente, reconhecer-se e conferir-se os direitos e prerrogativas para o
bom desempenho de suas funes.
Mas, pelo que se tem observado, est a parecer que todo o
trabalho de conscien tizao, que todo o esforo no sentido de divul-
gar-se e valorizar-se o Ministrio Pblico t msido infrutferos, pois
ainda que exis ta o reconhecimento no mundo tcnico-jurdico do
aperfeioamento institucional, existe, concomitantemente, de parte do
legislador uma d plorvel e desalentadora confuso a respeito do as-
sunto, tanto assim que, no limiar de reformas importantes e bsicas,
fica a Instituio a merc das mais variadas inclinaes, como um
nufrago frente tempestade, sem saber que destino lhe tocar.
Lamentvel, sem dvida, essa situao, mas at certo ponto jus-
tificada diante de uma s rie de fatores que historicamente tem fun-
,cionado como obstculos e desvios, evitando que o Ministrio Pbli-
co brasileiro se encontre com sua verdadeira natureza. Esses fatores,
alm de tudo, t razem desconfiana e descrdito para a Instituio
com reflexos evidentes na conscincia dos legisladores, funcionando,
assim, como entrave permanentes a impedirem o reconhecimento da
autonomia do "Parque!" .
1. - FATORES POLTICOS
676
,677
: -.678
679
VI - CONCLUSES
681
BIBLIOGRAFIA
682
683
BSERVAES:
bi3SERvAES:
SUMARIO
I INTRODUO
II CONFEDERAO DAS ASSOCIAES ES-
TADUAIS DO MINISTRIO PBLICO -
CAEMP
III ESTRATGIA PROPOSTA
IV CONCLUSO
I - INTRODUO
688
689
. de funo), por muito tempo. At que a prpria alterao do Estado
. Contemporneo Brasileiro, com a concentrao de poderes em n-
veis horizontal e vertical (a favor do Executivo e da Unio, em des-
favor do Legislativo e Judicirio e dos Estados-Membros e Munic-
pios) , acabou por exigir, pe la dinmica prpria da vida urbana oriun-
da do fenmeno da urbanizao acelerada e prematura (porque no
provocada por desenvolvimento industrial e cientfico-tecnolgico ade-
. quado), pelo desenvolvimento nacional desequilibrado, pela adoo
de plan ejamen to' centralizante e outras r elaes socias plasmadas
pela interveno crescente do Estado nas ordens econmica e social,
a necessidade de se firmar a conscincia de que o Ministrio Pblioo
um s, em seus ocmto,rnos e princpios gerais, seja ele federal ou
estadual, comum ou militar, eleitoral ou dos Tribunais de Contas. E
. que sua tarefa de tutor da . ordem jurdica, de defensor da Sociedade,
de fiscal da observncia da Constituio e das Leis, no pode mais
ser conhmdida com a de advogado do Estado, nobre e importante,
mas a cargo de outras Instituies, com diversa estrutura e atri-
buies, absolutamente distintas do Ministrio Pblico. Anote-se que
.a o falar em um s Ministrio Pblico no se est insinuando a sua
federa lizao, mo s a necessidade de se firmarem os mesmos princ-
pios gerais prprios _que individualizem, em nvel nacional e nos pIa-
nos federal e estadual, a Instituio, distinguindo as s uas de outras
funes pertinentes a diversificao setores do Estado.
690
691
692
Indica-se, pois, enfaticamente, se inverta a prioridade, at agora
observada e que acabou por se cristalizar como um macro-obj etivo o.a
Instituio, n-o encon trando respaldo na conscincia social, extra Mi-
nistrio Pblico, da a fragilidade observada na resposta s postulaes
e o desinter esse de todos aqueles que no sejam iniciados nas coisas
do "Parquet". Refere- se a que se coloque toda a fora ela Instituio,
no mbito nacional, sobre: a fi xao das suas atribu ies mnimas com
a sua antecedente definio; seu carter permanen te; que se consielcr~
principais os objetivos de incluso, em nvel conslitucional ou de lei
complem entar, da titularidade da ao penal e civil pblicas; a ti tula-
ridade da ao direta de declarao de constitucionalidade, em nvel
feder al, estadual e municipal (frente Constituio Estadual, taH).-
bm); a fiscaliza o da aplica-o da lei; a absoro de rgos que
realizem funes prprias de Ministrio Pblico e que, por equvocos
e distores, estej am fora dos quadros ela carreira, vedendo-se-Ihe o
exerccio, a pessoas estran has (re fere-se ao Ministrio Pblico Milite,r
estadual ou junto a-os Tribunais de Contas); a estruturao do Minis-
trio Pblico, em rgos definidos e cuja dcn.:Jmi:laiio a tradio con-
sagrou (Procurador Geral da Repblica, Subprocurador Geral, Procura-
dores da Repblica; em nvel estadual, Procurador Geral da Justia,
Procuradores da Justia, Promotores de Jus tia e Cu radores e Promo-
tores de Justia Substitutos); a criao de rgos colegiados (Colgio,
Conselho Superior); de Corregedoria; a escolha de Procurador Geral
recaindo entre membros da Institui o, com respectivo m anda to, at
que se logre alcanar a e le io do Ch efe da In stituio, p or seus m em-
bros, a exempl o do q ue se faz nos Tribunai s de Co ntas; a atribui o
de rea li zar inves ti gaes ex tra ou mesmo depois de iniciada a ao,
diretamente, atravs de rgos auxiliares -ou requisitando o conCU1-'; 0
de fun cionrios especia li wdos ou da polc ia; a requisi o de documen-
tos , diligncias, certides, informaes, etc., de qualquer repar tio;J-
bli ca federa l, estadual, municipal ou da administrao centrali zada ou
descentralizada ou de entidades particu lares, r essa lvada a legislao
bancria, podendo-se en tender, di retamen te, com qualque r autoridade ;
a interveno nas sesses ele j ul gamento para sustentao de promoo
ou parecer ou para prestar esclarecimentos sobre matria ele fato; ofi-
ciar, em segu ncl a instnc ia , a ps a di stribui o dos autos s CmarZls
ou Turmas, como form<:1 de se rd-o rm <:1r <:1 atuao ela Insti tuio, n es-
se aspecto; a aquis io de inrra-es t rutura adequada, com s.ecretarias
o u servios aux ili ares, para enfrentar <:1S novas e onerosas funes que
a vida urbana, na sua dinmica prpria, enseja; opo pela profissio-
nalizao definiti va, proibindo-se a advocacia ou ou tras atividades ina-
dequadas; exigncia de que a verba oriunda da cobrana de executi-iQ
fisca l federal ve nha a formar um FUl1do para f in anciar a futura Es-
cola de Promotores, cursos de reciclagem, adaptao, aperfeioanwn-
to, especializao, inclusive, no exterior, levando-se tudo isso em con-
ta para promoes, inclusive, para a segunda instncia .
693
Sobre t; p ostulaes c obj e tiyos se daria toda nfase, inv"r-
tendo as prioridades e deixando 8S prerrogaLivas para uma segund a
~,t ::;c . O importan te llue se assegure ao Ministrio Pblico o mono-
pLio de atuao em setor que lh e seja prprio, como por exemplo, a
s uperintendn cia da execuo da pena, em esp ecial nos regimes de
liberdade ou semi-liberdade, atuan do, ainda, junto aos Conselhos 2e-
nitencirios, com maior capacidade de ao.
sobre tais pontos que se deve, com apoio da opinio pblica ,
da Universidade, de jur istas, da imprensa , etc . , forar a criao ele
uma verdadeira "consci ncia social ". sab er que n o h necessidade
de cri~,o de Comisses Gerais de Investigaes, ou de "Ombudsman",
ou de rgo para Defesa do Consumidor p ara que a socieda de ven ha
a ser defendida e a ordem jurdica tutela da. Arme-se o Ministrio P-
blico de atribuies e poderes que tais encargos, a o lado do que j
vem sendo r ealizado, sejam devidamente cumpridos . E por uma Ins-
titu io democrtica, testada no respeito lei, curtida na defesa dos
direitos individuais, embora sabend o dos-los quando pretendem :;0-
brepor-se sobre os da coletividade. Filha do Estado de Direito, apta a
atuar na sociedade p elo zelo es pecfico da lei e da ordem .
O que se prope, Fois, inver so nas prioridades, criando toda
uma conscincia social ( interna e externamente) e m torno desses ob-
jetivos enunciados . No que se no eleva pl eitear, tambm, as prer-
rogativas mnimas qu e tm se co nsti tuelo na preocupao principal
elas reivindicaes ela I nst i tui o. O que se sugere nfase notri a,
preponderante, ma n ifesta naque les outros pontos ci tados, abri ndo no-
vos horizontes e expe rincias com a absoro elo Minist rio Pb lico
.iunt o Ju stia Mi litar estadua l ou junto aos Tribuna is de Con tas da
Un io, dos Estados e do Municp io (onde ho uver). Aquelas exign ci3s
e nume ra das devem m erecer a c ri s tali zao elas aspiraes de toda um a
I ns tituio , facilitando o cU l080 com se tores de deciso expressivos ,
c1 es,trmando-os elas tracl ici ona i ~ impugnaes, poi s se prete nde a umen-
10 de responsabilidade , de trabalho, de n us, revela ndo a face ta nob,-e
do Ministrio Pbl ico.
IV - CONCLUSO:
694
b) inverso da nfase at ento posta sobre uma pretendida po-
Slao de equiparao com a magistratura, em nvel de prerrogativas,
para se cristalizar a necessidade de firmar, primeiro, o que a In sti-
tuio e seu carter permanente; o que pode ela fazer de til Socie-
dade que, teoricamente, defende; e, finalmnte, de quais poderes d eve
ser dotada para desempenho de suas atribuies, cada vez mais
amplas e complexas;
c) a fixao de um p r oJeto nacional de Ministrio Pblico que
estabelea a unidade da Ins tituio, em tod-os seus nveis , fixando ()S
princpios gerais, sem prejuzo das peculiaridades advindas do siste-
ma feder ativo e das condies locais .
Definido, poi s, o projeto, estabelecendo-se os princpios gerais,
com inverso da nfase apontaela, h que se buscar a criao ela cons-
cincia sDcial desejada, pela atuao na imprensa, na univer sidade
(quantas teses de mestrado ou clcutoraclo sob re o Ministrio Pblico
foram feitas ?), nas associaes, nos partidos polticos, nos I nstitUi:OS
de Ensino Superior; junto aos advogados, aos juzes, polcia e s
Foras Armadas; junto ao Congresso, centro de debates nacionais;
junto aos setores de deciso, de form ao da opinio pbli ca .
Ser trabalho da CAEMP, da s Associaes , das Procuradorias , (i e
cada um e de tod-os os m embros do Ministrio Pblico nacional , em
todos seus nveis e em todos seus se tores . Tem o Ministrio Pbli.co
a histria do seu lado. Afinal. como i disse antigo m embro da Ins-
tituio paulista, "quando o Ministri o Pblico postula a Ptria
quem pleiteia" .
695
OBSERVAOES:
OBSERVAES:
SUMARIO
7QQ
103, 149 3, 151 e 164) . COi1 ~u bsl3i"! ciam elas, grosso modo, determi-
naes di r igidas ao leg islador para que imprim a aos comandos f ixados
na Constituio o rol de medidas legai s necessrias obteno de sua
plena eficcia.
Entretanto, faz-se mislr observar qu e o texlo cons titucional,
em todas essas referncias, alude Lei Complementar no apengs
como um diploma des tinado a completar a Const ituio, mas a com -
plet-la de modo a conferir, a esse complemento, pondervel estabi-
lidade . O quoruJl1_ q ualificado, inerente elaborao legislativa da
Lei Complemen lar, exerce um papel significativo nesse contexto, por-
que evidencia que o cons titui nte reconheceu a ndole paraconstitucio-
nal das disposies afinal consubstanciadas na legislao forma l e
substancia lmente comp lemenlar . Mas, no tudo ao dizer, por exem -
plo, que "a Unio, IiLedill.nte lei complemell/w: e atendendo a relevante
interesse social ou econmico naciol1al poder conceder . iseno de
impostos estaduais e municipais" (arl. 19, 2), o constituinte con-
cebeu a eventua lida de de ser necessrio fazer adaptaes - face a
relevante interesse soc ial ou eco nmi co nacional - ao sistema de d iscri-
minao cons titu cional de re ndas. Na verdade, essa Lei Compleme:l-
tar no estar, ' r igorosame nle, complemen lando a Constituio, m<lS
sim retifi ca ndo-a, amoldando-,a a necessidades s Llperven ien tes, aflo.
radas ao cenrio poltico-ins ti tuciona l em momenlo posterior q Llele
em que elaborado o Diploma Fundamental. Exerce a Lei Complemen-
tar, em tal caso, uma funo ajustadora do texto constitucional, im-
7.01
702
Pode-se, eril prim eiro lance, afi1'T'1:-> 1'; arena:, qli traar "nr-
mas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico
estadual" .
703
7 DESENVOLVIMENTO DOS NS 6 e 7
705
706
a) o "princpio da entrncia", pelo qual cada grau da carrei-
ra equivaler entrncia de organizao judiciria corres-
pondente. Assim, os diversos nveis da carreira correspon-
dero s entrncias, ficando vedado ao legislador estadua l
fixar outros degraus;
b) o "princpio da promoo de entrncia a entrncia ", qUe,
com plementa ndo o anterior , garantir sejam as p romoes
feitas sucessivamente na ordem de elevao e sequncia de
en trncias;
d) o princpio da "administrao especializada", em obedi ncia
carreira a existncia de cargos des tinados ao exerccio do
Ministrio Pblico perante a 2a . Instncia; quer is to dizer
que os- cargos ele carreira no terminaro, como classe fi nal,
na mais elevada enlrncia; ao contrrio, proj etar-se-o -
garantindo acesso aos membros da carreira - at a 2a . I ns-
tn cia;
d ) o princpio da "administrao especializada", em ob edi ncia
ao qual os Estados, para mais racional gesto dos ass untos de
interesse do Ministrio Pblico, devero criar - se inexis ten-
t es - rgos de administrao superior da Instituio, com -
postos em seu prprio mbito, tais como um rgo p r pr io
para correies e fiscalizao, outro para processamento elas
promoes, outro para realizao dos concursos ele ingr~s
so, para coordenao e assessoria nas atividades fins, etc .
preciso que a Lei Complementar preveja essa est r u tu ra
mnima, fixando-a dentro do Ministrio Pblico, po is, do
contrrio, nada impedir, por exemplo, que o servio de
fis calizao e correio seja criado junto ao gabinete do
Secretrio de Justia, ou que as promoes decorram de
indicao deste;
e ) p r incpio da "exclusividade do Ministrio Pblico", pelo qu:
as atribuies deste rgo devem ser exercidas, privativamr::n-
te pelos membros da carreira e, reversamente, quem n o
for membro da carreira no poder avocar-se a qualidade,
nem as atribuies do Ministrio Pblico . Assim, por exem-
plo, bane-se a investidura "ad hoc"; veda-se que outros ser-
vidores de servios jurdicos, da administrao direta ou
indireta, tenham seus cargos ou suas carreiras denominad::ts
no modo prprio do Ministrio Pblico (p. ex., Ministrio
Pblico autrquico, etc.) Outra relevante concluso que de-
flue desse princpio informa que o Procurador Geral, com o
Chefe da Instituio, e o Ministrio Pblico dos Estados,
no tero atrabuies de advocacia do Estado . Suas fu n-
es so tipicamente de Ministrio Pblico : em reforo d es-
ta afirmativa , observa-se que se a Emenda n 7 hou vesse de-
707
sejado pelo menos a possibilidade de fundir-se no Minist-
rio Pblico a relevante misso do procuratrio do Estado,
no teria sentido necessidade de imprimir-lhe um esquema
geral de organizao diverso do MP federal. Se o molde fe-
deral, em que se acumulam aquelas funes, no foi ditad')
para os Estados, porque nestes essa fuso indesejvel.
A riqueza do princpio da "exclusividade" leva a outras ob-
servaes _ A principal delas que a Lei Complementar no
dever necessariamente copiar a Constituio Federal refa-
tivamente forma de escolha do Procurador Geral da Jus-
tia, por ser bvio que o critrio consagrado para a esco-
lha do Procurador Geral da Repblica, nomeado pelo Pre-
sidente da Repblica, considera a relevante circunstncia
deste ser tambm o Advogado Geral da Unio, encargo a
ser exercido, apenas, por quem depositrio da plena e
pessoal co nfiana do Chefe da Nao . Ora, as atribuies
do Ministrio Pblico no so de confiana do Governador;
resultam, ao contrrio, de encargos que ao rgo so come-
tidos pela legislao federal de processo, razo por que, a n-
vel estadual, justifica-se seja adotado outro critrio, mais
regrado, para investidura do Chefe do Ministrio Pblico
local. Da deflue, tambm, que o Procmador G r;:\l (1:1 J 'lS-
tia dever gozar de razovel autonomia a dministrativa, ni-
ca forma de se lhe assegurar, bem como a todos os procura-
dores de justia, promotores pblicos e curadores, a possi-
bilidade de exercerem as atr ibuies que a legislao fede-
ral lhes comete com liberdade, sem ficarem na prtica atre-
lados a trmites burocrticos que lhes toldem a atuao .
Nesse passo, no custa lembrar que - embora implcito na
Consti tuio - nada impede que a Lei Complementar torne
claro que o lugar destinado aos membros do Ministrio P-
blico, pelo quinto constitucional, nos Tribunais Estadua is,
privativo de membro ela carreira do Ministrio Pblico do
r espectivo Estado . A hiptese no cerebrina porque, em
S. Paulo, j houve preccden!e de ilustre Procurador da Re-
pblica ter seu nome includo na lista, como membro do Mi-
nistrio Pblico, para fins de nomeao pelo Govcrnach)r,
em vaga do quinto constitucional.
708
tal, como o i'federalismo de cquilbrio;; ou "hegemnico;; (PINT FER-
REIRA, "Principios Gerais do Dircito Cons tilucional Modern o ~',. '~a i
edio, pg. 637, 43). .~ .
7Q<X
Que pape poceria cesempenhar a Lei ompiementar no mbi-
to de assegurar condignas co ndies de militncia profissional aos
membros da carreira?
O estabelecimento de qualquer equiparao de vencimentos com
outros cargos de qualquer outra carreira, como no passado j se fez,
ou mesmo a simples fixao de "pisos " salariais, tendo por paradig-
ma cargos estranhos carreira, esbarra em bices constitucionais (art.
98' nico) .
Isso no exclue, porm, a possibilidade de serem ditados prin-
cpios de hierarquia de vencim entos entre os cargos das diversas clas-
ses da carreira, a partir do cargo de Procur ador Geral: e, por outro
lado, no afasta a possibilidade da Lei Complementar t ornar clara a
inassimilao dos cargos do Minis trio Pblico, p ela peculiaridade de
seu ofcio, sem correspondncia no servio pblico ou nas a tividadl': s
privadas, parificao; vale dizer, a carreira do Ministrio Pblico
deve ser excluda do sistem a de paridade (ar t. 93, "caput ") , por ine-
xistirem, nos di versos Poderes do Estado, cargos com funes iguais
aos da carreira . Do m esmo modo, h que afastar-se a paridade por
assemelhao, j que esta, se houvesse de ser reco nhecida, apenas po-
deria tomar, com o par adigma , a prpria Magistra tura .
11 APOSENTADORIA ESPECIAL
13 CONCLUSES
~110
2 - 6 Ministrio Pblico estadual no tem como p2.r 2cigma o !vil
nistrio Pblico federal;
3 - As "normas gerais" a serem impostas pela Lei Complementar
tem, apenas, carter administrativo, para fins de organizao
do Ministrio Pblico estadua~ pelo legislador local;
4 - Nos Estados, as atribuies do Ministrio Pblico so privati-
vas deste; no podem ser cometidas a rgos estranhos car-
reira; nem cargos e rgos estranhos carreira podero ter
atribuies ou denominao prpria do Ministrio Pblico ou
serem considerados como um Ministrio Pblico especial;
5- Nos Estados, o Chefe do Ministrio Pblico no acumular :}s
funes de chefe do servio jurdico estadual; nem cab ao
Ministrio Pblico exerc-las em carter ordinrio;
6- Nos Estados, o critrio ele escolha elo Procurador Geral da Jus-
tia no precisar ser igual ao de escolha do Procurador Geral
da Repblica;
711
OBSERVAOES;
; OBSERVAES:
716
"res publica", se o fizesse postulando algum direito prprio (v.
RT 87/ 105).
A Carta Poltica de 1934 (art. 113, 38), rompendo com este
preconceito, criou uma ao popular de grande valia, no s por en-
sejar a decretao de nulidade ou anulao de a tos lesivos ao patri-
mnio da Unio, Estados ou Municpios., como tambm por permitir
a fiscalizao da ativic;:!ade administrativa.
A Lei Mai or de 1937, contudo, a aboliu; tal fato decorreu do
regime ditatorial que, poca, foi implantado no nosso pas.
Isso, todavia, no tornou incompatvel o surgimento de outros
tip0s de aes populares <!J.ue tivessem finalidade diferente da ento
revogacla pela CF de 1937 . E, como prova disso, o CPC de 1939, no
seu ar~ . 670, fez ressurgir a ao, antes criada pelo Dec. 173, de 1893.
Em 1946, r estabelecida a democracia, voltou a figurar no Bra-
sil, a ao popular para desfazimento de atos lesivos ao patrimnio
pblico (artigo 141, 38), abrangendo, tambm, a defesa dos bes
das autarquias e sociedades de economia mista.
Gerou-se, na poca, por inexistir lei ordinria regulamentadord
do preceito constitucional supramencionado, acirrada controvrsia en-
tre jur-istas e magistrados, quanto aplicabilidade imediata do alu-
dido "remedium juris". O entenC;:!imento dominante, porm, foi o de
que o dispositiv.o retromencionado, por haver criado uma ao de
grande significado pblico, no podia ficar merc de regulamenta-
o para ser aplicado .
A norma jurdica regulamentadora s veio lume em 1965, em_
bora, desde 1952, houvesse projetos com tar finalidade.
Vrias crticas tm sido formuladas contra a prefalada lei:
uma delas a de que este diploma legal no contm disposio que
permita ao autor requerer a suspenso "in limine" do ato impugnado,
hiptese, alis, prevista no Projeto "Bilac Pinto".
Apesar de a lei ser silente, Paulo Barbosa de Campos Filho (ob.
cit . pg. 59) e Hely MeirelIes (Dir. Adm . Brasileiro, pg. 589) en-
tendem, com acerto, ser admissvel o uso da liminar, tendo em vista
que, em determinados casos, o ato atacado, se no for sustado i.me-
diatamente, ser irreparvel (ex.: destruio de monumento hist-
rico) .
A CF de 1967, tanto na redao originria, como aps suas
emendas, continua a consagrar a "actio popularis", o que denota a
relevncia desta em nosso pas.
717
'I
". 718
I
719
visto como o mesmo interesse pblico que legitima o "custae legis"
a impedir seja o m nor, p. ex., prejudicado pelo seu representante
ou assistente legal, tambm o legitima a, zelando pela fiel atuao
do Direito, pronunciese pela rejeio da pretenso do incapaz, quan-
do desprovida de fundamento legal, pois o interesse pblico nem
sempre se encontra ao lado deste.
"No correto", afirma Jos Fernando da Silva Lopes, "como
Ja se deixou claro anteriormente, afirmar que nesta interveno bus-
ca o Ministrio Pblico proteger o interesse do incapaz, mas, obvia-
mente, nela se busca suprir deficincias no exerccio de direitos c
faculdades processuais, impedindo que o juiz, sendo obrigado a su-
pri.las, c0mprometa sua neutralidade. E assim assentada a finalida-
de da interveno, no se dirige ela a favor de interesse privado da
parte incapaz, mas a favor do interesse pblico na correta aplicao
da lei, feita por um juiz eqidistante e neutro, depois que se consu-
miu toda a atividade processual necessria a uma sentena justa"
("in" o Ministrio Pblico e o Processo Civil, pg. 51, ed. 1976) .
Oportuno, tambm, tran screver-se a lio de Jorge Luiz de
Almeida, quando assevera:
"Confundir o rgo do Estado, com representante
dos interesses do incapaz, vale por no distinguir
'organicidade' de 'representao', por ter como pbli-
co o que particular do incapaz" (v. Justitia, 88/474)
Da, afirmar Moniz de Arago que:
"Com isso fica demonstrado que, nos casos de inter-
veno do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal
da lei, seja qual for o rumo em que se criente a sen-
tena, haja ou no mais de um motivo para sua atua-
o, impossvel aplicar-se o disposto no art. 249,
2", pois no se configurar jamais a hiptese de o
juiz poder decidir o mrito a favor do interesse p-
blico, impondo-se, sempre e inquestionavelmente, a
declarao da nulidade, se em tais causas no houver
funcionado o Ministrio Pblico" (v. Comentrios 'lO
CPC, voI. 2, pg. 300, ed. 1974)
Quando, em face da natureza da lide, existe interveno do
"parquet", esta tem por fim, do mesmo modo que na anterior hip-
tese, fazer atuar corretamente a lei, independentemente dos interes-
ses defendidos em juzo pelos contendores.
720
J
"Art. 6" .. .
4. O Ministrio Pblico acompanhar a ao,
cabendo-lhe apressar a produo da prova e promo-
ver a responsabilidade, civil ou criminal, dos que ne-
la incidirem. sendo vedado, em qualquer hiptese, as-
sumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores"
(grifamos) .
Tendo em vista a vedao suprareferida, o M . P. deve-se pro-
nunciar sempre em favor do autor?
A nosso ver, no.
O que a lei proibe ao "parquet" assumir a defesa do ru, ou
seja, praticar atos especficos de defensor (ex. : recorrer quando a
demanda for julgada procedente), mas, no, opinar pela improcedn-
cia da ao, se entender que o ato impugnado nenhuma lesividade
causou ao patrimnio pblico, isso porque quem chamado a emitir
sua opinio sobre determinado litgio (e o M.P ., quando intervenien-
te, o faz, atravs de pareceres) se coloca em posio imparcial.
Quem opina, apenas, no est agindo como defensor de qual-
quer dos litigantes; isso s aconteceria se o M. P ., p . ex ., impugnasse
sentena contrria ao demandado, porquanto, na espcie, estaria pra-
ticado ato tpico de defesa (o que a lei enfocada no permite em
hiptese alguma), visto como se lhe dado recorrer quando a deci-
so for contrria ao autor (v. art 19, 2).
O vocbulo "assumir" significa:"tomar sobre si ou para si, avo-
car, entrar no exerccio de, to-
mar conta de" (v. Pequeno Di-;
cionrio da Lngua Portuguesa,
Aurlio B. de Holanda e Jos B.
da Luz, pg. 125).
Ora, a atitude daquele que assume a defesa de determinada
pessoa , como se v, diferente daquela de quem, por lhe ter 'sido
pedida a opinio, admite estar tal pessoa com razo.
Da, o "parquet" no est, segundo pensamos, proibido de, .lO
exame de uma alegao feita pelo ru, em matria preliminar, opi-
nar em desfavor do demandante; nada o impede, tambm , de, anali-
sando as provas, manifestar-se, quando convencido da no lesivida"
de do ato atacado, pela improcedncia da ao, pois, quanto a ISSO,
inexista qualquer entrave legal .
A norma jurdica em foco impede-lhe, somente, de, . na espcie,
recorrer.
hiptese assemelhada que ocorre no processo penal, a qual
permite ao M . P. opinar pela absolvio do ru, mas no estende o
direito a ponto de facultar ao "parquet" o uso, no caso, de recurso .
721
Nem se (liga que "custos iegis l , tem o dever de sempre sus-
tentar o pedido constante da injcial, ponto de vista, alis, defendido,
durante algum tempo, por Mrio de Salles Penteado (v. "Justitia",
59/145), vez que, se assim o fosse, estaria compelido a prosseguir a
demanda quando o autor desse lugar extino do prcesso (antigl
absolvio de instncia), o que no acontece (v. art . 9" do diploma
legal supramencionado).
bvio que, existindo motivos suficientes para o prosseguimen-
to, ele o far; mas isso no o obriga a dar continuidade demanda
para fazer valer, a qualquer cus lo, o pedido do autor.
722
Alis, Agripino Vieira de Souza, mesmO entendenco que o
I'parquet" nunca poderia emitir parecer desfavorvel, no mrito. ao
autor, acha, entretanto, inexistir impedimento de este rgo:
"em obedincia sua condio primeira de fiscal da
lei, pronunciar-se livremente sob re feies prelimi-
nares de cunho processual, ainda que resulte a con-
dio de 'i nviabilidade da ao, nos termos propos-
tos" (Rev. cit., pg. 117).
Ora, como j frisamos, quem opina no est assumindo a defe-
sa de pessoa alguma; por isso, a nosso ver, nenhuma vedao existe
ao M. P. quanto ao exerccio de sua funo de "custos legis", exter-
nando seu ponto de vista relativamente a todas as questes ventila-
das no processo, tanto pertinentes regularidade da relao proces-
sual, como ao "n1eritun1 causae", pois:
"Se o interesse da comunIdade pela improcedncia
da ao, lcito ele se manifestar pela improcedn-
cia da lide, sem entrave nem constrangimento, que
entrave, nem constrangimento nenhum a lei contm"
(v. "Jus titia" 77/273 - parecer de Mrio de Salles
Penteado) .
O impedimento contido na lei colima, apenas, o no exerccio
pelo M. P. de atos tipicamente de defesa (recursos, p. ex . ); isso por-
que o "parquet", ao tomar a iniciativa de qualquer ato, na demanda,
s o pode fazer como se fosse autor e nunca como ru .
Nenhum obstculo, porm, podc-se ver quanto emisso de
pareceres, atos, em sua essncia, m eramente opinativos.
C) CONCLUSES:
723
tivesse no iu gar de de fensor do spHcadG, pois, caso contrrio, cod. .
fundir-se-iam no mesmo sujeito atividades opostas.
FONTES DE CONSULTA:
724
bBSERVAOES ;
OBSERVAES:
COMPOSTO E IMPRESSO NAS OFICINAS DE
MOUSINHO ARTEFATOS DE PAPEL LIMITADA
RUA DO ARAGAO. 89 - RECIFE - PERNAMBUCO