Atuação - Revista Jurídica Do Ministério Público Catarinense - Edição Especial (2007 e 2008) PDF

Prmio Milton Leite da Costa
Edies 2007 e 2008
Edio Especial
Conselho Deliberativo e Redacional
Gustavo Mereles Ruiz Diaz - Diretor
Raulino Jac Brning
Abel Antunes Mello
Isaac Newton Belota Sabb Guimares
Rogrio Ponzi Seligman
Jos Orlando Lara Dias
As opinies emitidas nos artigos Publicao conjunta da Procuradoria-Geral

so de responsabilidade de Justia do Estado de Santa Catarina e da
exclusiva de seus autores. Associao Catarinense do Ministrio Pblico.
Endereo eletrnico para remessa de artigo: revistajuridica@mp.sc.gov.br
Catalogao na publicao por: Solange Margarida Jos (CRB 14/122)

Atuao: Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense/
publicao conjunta da Procuradoria-Geral de Justia de
Santa Catarina e da Associao Catarinense do Ministrio
Pblico.- v. 1, n. 1, set./dez. 2003- .-Florianpolis: PGJ:
ACMP, 2003-
Edio Especial, 2008.

Prmio Milton Leite da Costa: Edies 2007 e 2008.
ISSN 1981-1683
1. Direito Peridico. I. Santa Catarina. Ministrio Pblico.

II. Associao Catarinense do Ministrio Pblico.
CDDir 340.05
CDD 34(05)
Reviso: A reviso dos artigos de responsabilidade de seus autores

Editorao: Coordenadoria de Comunicao Social do Ministrio Pblico de Santa Catarina
Impresso: Ago. 2008
Av. Othon Gama DEa, 900, Torre A, 1o andar Pao da Bocaiva R. Bocaiva, 1.750
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Administrao do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina
Procurador-Geral de Justia
Gercino Gerson Gomes Neto
Subprocurador-Geral de Justia para Assuntos Administrativos
Paulo Antnio Gnther
Subprocuradora-Geral de Justia para Assuntos Jurdicos
Gladys Afonso
Grupo Especial de Apoio ao Gabinete do Procurador-Geral de Justia
Gladys Afonso - Coordenadora
Raul Schaefer Filho
Vera Lcia Ferreira Copetti

Secretria-Geral do Ministrio Pblico
Cristiane Roslia Maestri Bell
Procurador de Justia Assessor do Procurador-Geral de Justia
Raul Schaefer Filho
Promotores de Justia Assessores do Procurador-Geral de Justia
Eliana Volcato Nunes
Carlos Alberto de Carvalho Rosa
Alex Sandro Teixeira da Cruz
Colgio de Procuradores de Justia
Presidente: Gercino Gerson Gomes Neto Antenor Chinato Ribeiro
Anselmo Agostinho da Silva Narcsio Geraldino Rodrigues
Paulo Antnio Gnther Nelson Fernando Mendes
Luiz Fernando Sirydakis Jacson Corra
Demtrio Constantino Serratine Anselmo Jeronimo de Oliveira
Jos Galvani Alberton Baslio Elias De Caro
Robison Westphal Aurino Alves de Souza
Odil Jos Cota Paulo Roberto de Carvalho Roberge
Paulo Roberto Speck Tycho Brahe Fernandes
Jobel Braga de Arajo Guido Feuser
Raul Schaefer Filho Plnio Cesar Moreira
Pedro Srgio Steil Francisco Jos Fabiano
Vilmar Jos Loef Andr Carvalho
Jos Eduardo Orofino da Luz Fontes Gladys Afonso
Raulino Jac Brning Paulo Ricardo da Silva
Humberto Francisco Scharf Vieira Vera Lcia Ferreira Copetti
Srgio Antnio Rizelo Sidney Bandarra Barreiros
Joo Fernando Quagliarelli Borrelli Lenir Roslindo Piffer
Herclia Regina Lemke Paulo Cezar Ramos de Oliveira
Mrio Gemin Paulo de Tarso Brando - Secretrio
Gilberto Callado de Oliveira
Conselho Superior do Ministrio Pblico

Presidente: Gercino Gerson Gomes Neto Antenor Chinato Ribeiro
Paulo Ricardo da Silva Narcsio Geraldino Rodrigues
Paulo Roberto Speck Baslio Elias De Caro
Raul Schaefer Filho Andr Carvalho
Odil Jos Cota Secretria: Cristiane Roslia Maestri Bell
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico

Paulo Ricardo da Silva
Subcorregedora-Geral do Ministrio Pblico

Lenir Roslindo Piffer
Secretrio da Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico

Marclio de Novaes Costa
Assessores do Corregedor-Geral do Ministrio Pblico

Ktia Helena Scheidt Dal Pizzol
Ivens Jos Thives de Carvalho
Csar Augusto Grubba
Coordenadoria de Recursos - CR
Tycho Brahe Fernandes - Coordenador
Assessores da Coordenadoria de Recursos

Laudares Capella Filho
Alexandre Carrinho Muniz
Ouvidoria do Ministrio Pblico

Anselmo Jeronimo de Oliveira - Ouvidor
Centro de Apoio Operacional da Cidadania e Fundaes - CCF

Vera Lcia Ferreira Copetti - Coordenadora-Geral
Leonardo Henrique Marques Lehmann - Coordenador
Centro de Apoio Operacional Cvel e Eleitoral - CCE
Carlos Eduardo Abreu S Fortes - Coordenador-Geral
Centro de Apoio Operacional do Controle de Constitucionalidade - CECCON

Raulino Jac Brning - Coordenador-Geral
Affonso Ghizzo Neto - Coordenador
Centro de Apoio Operacional do Consumidor - CCO

Alvaro Pereira Oliveira Melo - Coordenador-Geral
Centro de Apoio Operacional Criminal - CCR

Robison Westphal - Coordenador-Geral
Andrey Cunha Amorim - Coordenador
Fabiano Henrique Garcia - Coordenador-Adjunto
Centro de Apoio Operacional da Infncia e Juventude - CIJ

Marcelo Gomes Silva - Coordenador-Geral
Centro de Apoio Operacional do Meio Ambiente - CME

Luis Eduardo Couto de Oliveira Souto - Coordenador-Geral
Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa - CMA

Fabrcio Jos Cavalcanti - Coordenador-Geral
Benhur Poti Betiolo - Coordenador
Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributria - COT

Rafael de Moraes Lima - Coordenador-Geral
Centro de Apoio Operacional s Investigaes Especiais - CIE

Alexandre Reynaldo de Oliveira Graziotin - Coordenador
Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional - CEAF

Gustavo Mereles Ruiz Diaz - Diretor
Diretoria da Associao Catarinense do Ministrio Pblico
Presidente
Rui Carlos Kolb Schiefler
Vice-Presidente
Rogrio Ferreira
1 Secretrio
Eraldo Antunes
2 Secretrio
Milani Maurlio Bento
Diretor Financeiro
Fabiano Henrique Garcia (e.e.)
Diretor de Patrimnio
Fabiano Henrique Garcia
Diretora Cultural e de Relaes Pblicas

Lara Peplau
Diretor Administrativo
Fernando da Silva Comin
Diretora da Escola
Walkyria Ruicir Danielski
Conselho Fiscal
Presidente Membros
Fbio de Souza Trajano Csar Augusto Grubba
Ivens Jos Thives de Carvalho
Secretrio Fbio Strecker Schmitt
Abel Antunes de Mello
Sumrio
I PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2007
REGULAMENTO.......................................................................................... 9
TRABALHOS VENCEDORES
CATEGORIA A: PEAS PROCESSUAIS
1 LUGAR: Affonso Ghizzo Neto............................................................. 13

2 LUGAR: Jos Orlando Lara Dias . ....................................................... 33
3 LUGAR: Eduardo Sens dos Santos ..................................................... 55
3 LUGAR: Max Zuffo ............................................................................... 75
CATEGORIA B: ARTIGOS
1 LUGAR: Max Zuffo ............................................................................. 105

2 LUGAR: Isaac Sabb Guimares ....................................................... 139
3 LUGAR: Eduardo Sens dos Santos ................................................... 163
iI PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2008
REGULAMENTO...................................................................................... 181
TRABALHOS VENCEDORES
CATEGORIA A: PEAS PROCESSUAIS
1 LUGAR: Eduardo Sens dos Santos.................................................... 185

2 LUGAR: Jos Orlando Lara Dias . ..................................................... 209
3 LUGAR: Henrique Laus Aieta . ......................................................... 225
CATEGORIA B: ARTIGOS
1 LUGAR: Marcelo Gomes Silva .......................................................... 243

1 LUGAR: Sidney Eloy Dalabrida ........................................................ 273
2 LUGAR: Rui Arno Ritcher ................................................................. 289
3 LUGAR: Isaac Sabb Guimares ....................................................... 311

EDITAL DE REGULAMENTO

A ASSOCIAO CATARINENSE DO MINISTRIO PBLICO

(ACMP), objetivando incentivar o aprimoramento cultural dos Membros
do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, e considerando o
disposto nos artigos 2, inciso V e 49 , do seu Estatuto Social, que
[1] [2]
prevem a realizao de concurso anual premiando o melhor trabalho

ou arrazoado forense apresentado pelos Promotores e Procuradores
de Justia, RESOLVE instituir o PRMIO MILTON LEITE DA COS-
TA, em homenagem ao seu primeiro Presidente, editando o seguinte
regulamento:
Art. 1 - Podero concorrer ao Prmio Milton Leite da Costa todos
[1] Art. 2 A Associao tem por finalidade:

[...]
V - patrocinar concurso, conferindo prmios aos autores dos melhores trabalhos apre-
sentados.
Art. 49. A Associao promover concursos de trabalhos jurdicos e, anualmente,
[2]
sobre o melhor arrazoado forense, regulamentando-os e conferindo-lhes prmios.

10
os associados da ACMP, exceto os integrantes da Diretoria.
Art. 2 - O concurso envolve duas categorias: A, relativa a peas

processuais judiciais e extrajudiciais e B, atinente a artigos jurdicos.
Pargrafo nico. A critrio da Comisso Julgadora, podero ser
concedidas menes honrosas, em nmero de at 3 (trs) para cada
categoria.
Art. 3 - Na categoria A, cada interessado poder inscrever somen-

te 1 (um) trabalho forense (denncia, petio inicial, parecer ou razes e
contra-razes de recursos), que tenha sido efetivamente apresentado em
processo judicial, civil ou criminal, no perodo de 1 de julho de 2006 a
30 de junho de 2007, ou pea extrajudicial (promoo de arquivamento
e termo de ajustamento de conduta), elaborada no mesmo perodo e j
homologada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (CSMP).
Pargrafo nico. A inscrio dever ser feita mediante ofcio en-
dereado Diretoria, com indicao do nome do candidato, bem como
da Vara, Cmara, Cartrio e nmero do processo no qual se encontra
a pea processual inscrita e nmero do Procedimento Administrativo
ou Inqurito Civil e cpia do ato de homologao pelo CSMP, no caso
de pea extrajudicial.
Art. 4 - Na categoria B, somente ser aceita a inscrio de 1 (um)

artigo jurdico por associado, que conter no mnimo 10 (dez) e no m-
ximo 20 (vinte) laudas, todas rubricadas, a ser redigido de acordo com
as normas da ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas).
dereado Diretoria, com indicao do nome do candidato.
Art. 5 - O trabalho dever ser encaminhado pelos Correios, por

correspondncia registrada com Aviso de Recebimento (AR), ou pro-
tocolado na Secretaria da ACMP, situada na Av. Othon Gama DEa,
900, Centro Executivo Casa do Baro - Bloco A, 1 andar, Centro, Flo-
rianpolis/SC, com 3 (trs) fotocpias impressas e legveis, juntamente
11
com o CD-ROM ou Disquete da pea ou artigo inscrito, AT O DIA 31

DE JULHO DE 2007.
1 - Os trabalhos recebidos aps esta data estaro automatica-
mente inscritos para o concurso de 2008.
2 - No sero aceitos trabalhos encaminhados por e-mail.
3 - Os candidatos podero participar simultaneamente das
categorias A e B.
Art. 6 - Haver uma Comisso Julgadora para cada categoria.

1 - Para a categoria A, a Comisso Julgadora ser composta pe-
los seguintes integrantes: Vidal Vanhoni Filho, Guido Feuser e Pedro
Roberto Decomain.
2 - Para a categoria B, a Comisso Julgadora ser composta pe-
los seguintes integrantes: Paulo de Tarso Brando, Ricardo Luiz Dell
Agnollo e Zenildo Bodnar.
Art. 7 - Encerradas as inscries, as Comisses Julgadoras tero o

prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para julgar os trabalhos inscritos.
Pargrafo nico Na avaliao dos trabalhos, as Comisses Jul-
gadoras levaro em conta os seguintes critrios:
a) Forma de apresentao at 2 (dois) pontos

b) Correo de linguagem at 2 (dois) pontos
c) Contedo Jurdico at 6 (seis) pontos
Art. 8 - Ficam institudos os seguintes prmios para os trabalhos

classificados em cada categoria:
1 lugar R$ 1.000,00
2 lugar R$ 700,00
12
3 lugar R$ 500,00
Art. 9 - A Diretoria da ACMP estar autorizada a publicar os

trabalhos vencedores, bem como comunicar a concesso do Prmio
Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico e Procuradoria-Geral de
Justia, com a solicitao de anotao nos assentamentos funcionais
dos vencedores.
Art. 10 - Os casos omissos sero resolvidos pela Diretoria da

ACMP.
Florianpolis, 1 de junho de 2007.
RUI CARLOS KOLB SCHIEFLER LARA PEPLAU

Presidente da ACMP Diretora Cultural e de
Relaes Pblicas
13

Categoria A: Pea Processual - 1 lugar
Affonso Ghizzo Neto

Promotor de Justia do Ministrio Pblico de Santa Catarina
Parecer n. 001/2007/CECCON
Requerente: Procurador-Geral de Justia
Objeto: a Defensoria Pblica e os legitimados ativos da Ao Civil
Pblica
Senhor Procurador-Geral de Justia:
Trata-se de parecer elaborado com o objetivo de analisar possvel

(in)constitucionalidade do inciso II do art. 5 da Lei Federal n. 7.347/85,
com a nova redao dada pela Lei n. 11.448, de 2007, referente legi-
timao ativa da Defensoria Pblica para a propositura da Ao Civil
Pblica.
Inicialmente cumpre destacar a importncia histrica da institui-
o da Defensoria Pblica no constitucionalismo nacional e sua origem
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense

Edio Especial Florianpolis pp 13 a 31
14
nos ordenamentos internacionais. O acesso facilitado justia, como

sabido, tem sua origem na Antigidade. O Cdigo de Hamurabi, por
exemplo, garantia a defesa dos mais fracos perante a opresso dos mais
fortes. No Brasil, a criao da Defensoria Pblica ocorreu por meio da
previso constitucional do art. 134 da CR, de 1988, sendo abordada
como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, devendo ser
criada e instalada como rgo da prpria estrutura estatal. Estabelece o
dispositivo constitucional em exame que Defensoria Pblica incumbe
a orientao jurdica e a defesa dos necessitados, na forma do art. 5,
inciso LXXIV.
Maria Aparecida Lucca Caovilla alerta que
A criao de rgos estatais, como as Defensorias
Pblicas, absolutamente necessria para a ga-
rantia desse direito humano inerente ao cidado,
razo pela qual, acreditando ser a implantao
de Defensorias Pblicas uma das vertentes pela
qual se pode garantir o efetivo acesso justia ao
cidado [...].
O inciso LXXIV do art. 5 da CR, por sua vez, estabelece a obri-
gao, do Estado, de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos
cidados que comprovem insuficincia de recursos financeiros.
O art. 134 da CR foi regulamentado pela Lei Complementar n. 80,
de 12 de janeiro de 1994, que, em seu art. 1, confirma a atuao institu-
cional da Defensoria Pblica em favor dos necessitados.
A Defensoria Pblica representa importante instrumento de cida-
dania, com o desiderato primeiro de pr fim opresso e desigualdade
social brasileira, em defesa dos necessitados, ou seja, de todos os cida-
dos comprovadamente hipossuficientes, comprovada a insuficincia
de recursos econmicos prprios.
Sobre a importncia da Defensoria Pblica, com preciso cirrgica,
Caovilla arremata
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia. Juizados especiais cveis e ao

civil pblica. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 4.
CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Acesso justia e cidadania. Chapec: Argos,
2003, p. 119.
15
Dessa forma, a defensoria Pblica age como

instrumento de justia, capaz de desempenhar
a funo jurisdicional do Estado, no atuando
somente em face do Poder Judicirio, mas como
uma das formas de acesso a ele. Assim, funo
da Defensoria Pblica a prestao de assistncia
jurdica e no somente judiciria, possibilitando
melhor desenvolver o acesso justia da popula-
o carente, como a assistncia jurdica preventiva
e a assistncia jurdica curativa [...].
Alis, Santa Catarina nico Estado da Federao que ainda no
implementou o comando constitucional, deixando de criar e instalar as
Defensorias Pblicas na defesa dos cidados catarinenses necessitados.
Caovilla adverte
Causa perplexidade o fato de que o estado de
Santa Catarina, ao que parece, objetivando dis-
farar o cumprimento do preceito constitucional,
mandou editar um roteiro de cidadania no guia
telefnico estadual, onde l-se a existncia de
rgo da defensoria Pblica, entre outros, que na
prtica sabe-se no existir, deixando transparecer
a verdadeira falta de respeito e considerao aos
cidados catarinenses, afrontando principalmente
a dignidade dos seus jurisdicionados.
Buscando pr fim omisso, o Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina representou ao Senhor Procurador-Geral da Repbli-
ca para propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade, com o
desiderato ver declarada a ilegitimidade constitucional do art. 104 da
Constituio do Estado de Santa Catarina, por afronta Constituio
da Repblica Federativa do Brasil.
___ IDEM. p. 122.

___ IDEM. p. 133.
Protocolo MPF ADIN 1.00000003743/2007-61, autuado em 16.04.2007: Frustra-se,
assim, o ideal constituinte de assegurar justia a todos, em razo do descaso e da falta
de vontade poltica do Governo, ao relegar a ltimo plano a defesa dos necessitados do
Estado catarinense.
16
Ocorre que, com o advento da Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho

de 1985, incorporou-se de vez a terminologia Ao Civil Pblica ao
sistema jurdico brasileiro. Tratou a norma de designar a Ao Civil
Pblica como instrumento de tutela jurdica para a proteo de alguns
interesses transindividuais: do meio ambiente, do consumidor, do patri-
mnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, dentre outros,
coletivos e difusos. Com o advento da CR de 1988, o instituto da Ao
Civil Pblica passou a ter status constitucional, consolidando-se como
valioso instrumento de defesa de interesses sociais, difusos e coletivos,
consoante o preceito do art. 129, inciso II, e 1.
A Ao Civil Pblica vem a ser, conforme dis Milar, o direito
expresso em lei de fazer atuar, na esfera civil, em defesa do interesse
pblico, a funo jurisdicional. Interesse pblico aquele pertinen-
te aos valores transcendentais de toda a sociedade, e no do Estado,
enquanto estrutura poltico-administrativa. Quanto sua natureza,
o Autor lembra que a Ao Civil Pblica no direito subjetivo, mas
direito atribudo a rgos pblicos e privados para a tutela do interesse
pblico.
Anteriormente edio da Lei n. 7.347/85, a previso legislativa
limitava-se, regra geral, a harmonizao dos conflitos interindividuais.
Tal situao advinha da norma garantidora de acesso justia, contida
no art. 153, 4, da Constituio de 1969, segundo a qual a lei no po-
der excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito
individual. Nota-se, claramente, que o texto estabelecia obstculos
defesa dos chamados interesses transindividuais, referindo-se, unica-
mente, aos interesses meramente individuais. Novo horizonte surgiu
com o advento da Lei da Ao Civil Pblica, com a efetiva proteo
dos interesses sociais, coletivos e difusos, tais como: a defesa do meio
ambiente, do consumidor, do patrimnio cultural etc.
A CR de 1988, logo em seu Prembulo, reza que o Estado Brasi-
leiro assegurar os direitos sociais e individuais, e, em seu art. 5, inciso
XXXV, expressa que lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
MILAR, dis. A Ao Civil Pblica na Nova Ordem Constitucional. So Paulo: Sa-

raiva, 1990. p. 6.
___ IDEM. p. 9.
___ IDEM. p. 6.
___ IDEM. p. 6 e 7.
17
leso ou ameaa a direito. Observa-se que no mais se est falando em

direito exclusivamente individual, mas incluem-se tambm os trans-
individuais. A prestao jurisdicional deixou de ser mero instrumento
de direitos subjetivos individuais, expandindo-se tambm para a seara
da tutela dos interesses transcendentais da sociedade.
Outro importante marco para a defesa dos direitos coletivos se
deu com o advento da Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,
Cdigo de Defesa do Consumidor. A partir dessa inovao legislativa
infraconstitucional, a Ao Civil Pblica passou a ser disciplinada tanto
pela Lei n. 7.347/85 como pelos dispositivos processuais do Estatuto
Consumerista, compondo, assim, um sistema processual integrado (art.
21 da primeira e art. 90 do segundo).
Hugo Nigro Mazzilli10 observa que o legislador ordinrio, pro-
curando uma melhor sistematizao da defesa dos direitos transindi-
viduais, dando continuidade evoluo legislativa encaminhada pela
Lei da Ao Civil Pblica, passou a defini-los, no Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 81) como: interesses individuais homogneos; Interesses
coletivos, em sentido estrito; e Interesses difusos.
Pode-se afirmar que Ao Civil Pblica aquela pela qual o rgo
do Ministrio Pblico ou outros legitimados ativos ingressam em juzo
com o escopo de proteger o patrimnio pblico e social, o meio ambiente,
o consumidor, ou, ainda, quaisquer outros interesses difusos e coletivos,
com vistas responsabilizao do causador do dano e reparao pelos
que foram causados. De forma sucinta, os interesses transindividuais
tutelados podem ser divididos da seguinte forma:11
Interesses Grupo Objeto Origem

Difusos indeterminvel indivisvel Situao de fato
Coletivos determinvel indivisvel Relao jurdica
Individuais determinvel divisvel Origem comum
Homogneos
Alis, alm de importante instrumento constitucional de direitos

e garantias, a Ao Civil Pblica evita a incidncia de decises contra-
10 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 18 ed. So Paulo:
Saraiva, 2005. p. 48 e 49.
11 ___ IDEM. p. 55.
18
ditrias e, mesmo opostas, sobre fatos jurdicos idnticos ou similares.

Tem como finalidade, portanto, proporcionar o mximo de resultado
no campo jurisdicional com o mnimo de esforo procedimental.
Cumpre indagar, portanto: a quem cabe defender estes relevantes
interesses sociais em juzo? Quem so os legitimados ativos para a pro-
positura da Ao Civil Pblica? A Defensoria Pblica estaria legitimada
a propor a Ao Civil Pblica em defesa de interesses difusos?
Ter legitimidade ter qualidade para agir ou legitimao para
agir. Paulo de Tarso Brando ressalta que
Os doutrinadores ensinam que nem todas as pos-
sibilidades de lides existentes no mundo esto ao
dispor de cada um dos cidados, uma vez que so-
mente podem demandar os que sejam titulares da
relao de direito material deduzida em juzo.12
Na legitimao ordinria, o indivduo lesado defende interesse
prprio em juzo. Aquele que invoca a condio de titular do direito
material hipoteticamente violado a quem cabe a defesa do direito
lesado e a respectiva busca pela tutela jurisdicional.13
J, na Ao Civil Pblica, ocorre a chamada legitimao extraordi-
nria, verdadeira substituio processual. a possibilidade de algum,
em nome prprio, defender em juzo interesse alheio.14 Assevera Hugo
Nigro Mazzilli que
Em matria de leso a interesses de grupos, clas-
ses ou categoria de pessoas, seria impraticvel
buscar a restaurao da ordem jurdica violada
se tivssemos de sempre nos valer da legitimao
ordinria, e, com isso, deixar a cada pessoa lesada
a iniciativa de comparecer individualmente em
juzo, diante do nus que isso representa, no s
aqueles relacionados com o custeio da ao, como
aqueles de carter probatrio. A necessidade de
12 BRANDO, Paulo de Tarso. Ao Civil Pblica. Florianpolis: Obra Jurdica, 1996.

p. 73.
13 MAZZILLI, Hugo Nigro. Obra Citada, p. 59.
14 ___ IDEM. p. 59 e 60.
19
comparecimento individual Justia, sobre impra-

ticvel quando de leses idnticas a milhares ou
milhes de pessoas, produziria ainda dois efeitos
indesejveis: a) os poucos que se aventurassem a
comparecer em juzo receberiam inevitveis de-
cises contraditrias, o que, sobre injusto, ainda
seria grave descrdito para o funcionamento do
sistema; b) a grande maioria dos lesados acaba-
ria desistindo da defesa de seus direitos, o que
consistiria em verdadeira denegao de acesso
jurisdio para o grupo.15
Conforme contedo da Lei Federal n. 7.347/85, em seu art. 5,
esto legitimados para propor a Ao Civil Pblica:
I - o Ministrio Pblico
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei
n. 11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou
sociedade de economia mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos
termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a
proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio ar-
tstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (grifo
nosso).
Hugo Nigro Mazzilli lembra que a Constituio e as leis vm
alargando a legitimao ativa em defesa de interesses transindividu-
ais.16 Dentre os legitimados para propor a Ao Civil Pblica, conforme
15 ___ IDEM. p. 60.

16 ___ IDEM. p. 294.
20
nova redao dada pela Lei Federal n. 11.448, de 15 de janeiro de 2007,

est a Defensoria Pblica.
Seguindo a esteira do alargamento da legitimao ativa em defesa
dos interesses transindividuais, o legislador infraconstitucional, por
meio da Lei n. 11.448/2007, fez acrescer Lei n. 7347/85, em seu art.
5, inciso II, a Defensoria Pblica como um dos legitimados a propor
Ao Civil Pblica.
Assim, cumpre indagar sobre a efetiva legitimidade ativa da
Defensoria Pblica para promover aes coletivas. Quais seriam os
limites constitucionais de sua legitimao? A questo a ser debatida
se a Defensoria Pblica possui legitimidade universal propositura da
Ao Civil Pblica.
Como reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia ptria, a
questo processual da tutela de interesses coletivos realmente comple-
xa, exigindo apuro metodolgico e, principalmente, uma interpretao
de acordo com o Texto Constitucional.
Existem diversas consideraes e teorias formuladas para justificar
a legitimao ativa para a interposio da Ao Civil Pblica, com o
reconhecimento da legitimidade dos chamados corpos intermedirios. A
questo identificar que os legitimados a propor a Ao Civil Pblica
no so titulares do direito posto em causa. Como considerado anterior-
mente, ou a legitimidade autnoma17 ou extraordinria, presente a
condio de substituio processual.
A Defensoria Pblica, conseqncia de sua funo constitucional,
instituio que representa e substitui processualmente os necessitados
que comprovarem a insuficincia de recursos financeiros para demandar
em nome prprio.
O reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica, com
o advento da Lei n. 11.448/2007, questo superada, encontrando no
Texto Maior o amparo constitucional necessrio para validade e inter-
pretao dos limites de sua atuao institucional.
Destaca-se que legitimidade da Defensoria Pblica para a proposi-
tura de aes coletivas j constava de algumas Constituies Estaduais,
17 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil
anotado. 5. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 1.866.
21
como a Constituio do Rio de Janeiro18, estando previsto no inciso III do

art. 4 da Lei Complementar n. 80/1994, o patrocnio de ao civil19.
A relevncia da funo institucional da Defensoria Pblica na
defesa dos direitos individuais, individuais homogneos e coletivos dos
comprovadamente necessitados, certa, necessria e inquestionvel.
Assim, resta apenas estabelecer, a teor do disposto no art. 134; no art. 5,
inciso LXXIV, ambos da CR; e no art. 1 Lei Complementar n. 80/1994,
os limites constitucionais de sua legtima atuao institucional.
A Defensoria Pblica ser parte legtima para interpor a Ao Civil
Pblica somente na defesa dos diretos dos hipossuficientes, ou seja, de
todos aqueles necessitados que comprovem a insuficincia de recursos
para demandar em nome prprio.
Assim, a aparente legitimidade universal estampada no inciso II do
art. 5 da Lei Federal n. 7.347/85, acrescido pela Lei n. 11.448/07, deve
ser interpretada restritivamente, conforme o comando constitucional.
Vejamos:
O art. 134 da CR de 1988 reconhece a Defensoria Pblica como
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, devendo ser ela
criada e instalada como rgo da prpria estrutura estatal. Estabelece
o dispositivo constitucional em exame que
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essen-
cial funo jurisdicional do Estado, incumbin-
do-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos
os graus, dos necessitados, na forma do art. 5,
LXXIV.
J, o art. 5 da CR, ao destacar a igualdade de todos os cidados
perante a lei, sem distino e com as garantias constitucionais inerentes,
determina, em seu inciso LXXIV, que o Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de re-
cursos; (destacamos).
18 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras que lhe so inerentes

[...] patrocinar [...] ao civil pblica em favor das associaes que incluam entre suas
finalidades estatutrias a proteo ao meio ambiente e a de outros interesses difusos e
coletivos (Art. 179, 2, inciso V, letra e).
19 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras [...] patrocinar ao civil
(Art. 4, inciso III).
22
De outro norte, a norma constitucional prevista no art. 134 foi

devidamente regulamentada pela Lei Complementar n. 80, de 12 de
janeiro de 1994, que determinou o prazo de seis meses para que os Es-
tados providenciassem a devida instalao de suas defensorias pblicas.
O respectivo art. 1 da Lei Complementar destaca que a
Defensoria Pblica instituio essencial funo
jurisdicional do estado, incumbindo-lhe prestar
assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral
e gratuita, aos necessitados, assim considerados na
forma da lei (grifo nosso).
No outro o entendimento jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES.
LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA P-
BLICA.
1. A Defensoria Pblica tem legitimidade, a teor
do art. 82, III, da Lei 8.078/90 (Cd. de Defesa do
Consumidor), para propor ao coletiva visando
defesa dos interesses difusos, coletivos e individu-
ais homogneos dos consumidores necessitados. A
disposio legal no exige que o rgo da Admi-
nistrao Pblica tenha atribuio exclusiva para
promover a defesa do consumidor, mas especfica,
e o art. 4., XI, da LC 80/94, bem como o art. 3.,
pargrafo nico, da LC 11.795/02-RS, estabelecem
como dever institucional da Defensoria Pblica a
defesa dos consumidores.
2. APELAO PROVIDA.20
Alis, do corpo do respectivo Acrdo extrai-se a lio necessria
para melhor compreenso e interpretao constitucional da matria.
Segundo se sustenta, a misso constitucional da Defensoria Pblica
consiste em patrocinar judicialmente todos aqueles que comprovarem
insuficincias de recursos, situao esta que dever ser obrigatoriamente
20 TJRS 4 Cmara Cvel Apelao Cvel n. 70014404784, de Erechim Rel. Des.

Araken de Assis, Dirio de Justia, 21 junho de 2006.
23
identificada para a eficcia do provimento judicial. Evidentemente, no

h que estender a defesa genericamente a todos os cidados. Aqueles
que possurem condies econmicas prprias para demandar proces-
sualmente em juzo no podero se valer da substituio processual,
verbis:
Volvendo ao ponto, no vejo obstculo algum, no
me adiantando acerca de outros aspectos, no que
tange comprovao da necessidade dos consu-
midores lesados. Conforme explica GREGRIO
ASSAGRA DE ALMEIDA (ob. cit., pp. 500-501),
basta a firmao da existncia dos direitos indivi-
duais homogneos, decorrendo do acolhimento
do pedido uma condenao genrica, que ser
oportunamente liquidada, individualizando-se
os beneficirios do comando do provimento judi-
cial. Em tal oportunidade, posterior emisso do
pronunciamento (e, portanto, impossvel erigir
condio a priori), demonstrar-se- a condio de
necessitado. Por bvio, no se h de se preten-
der que quaisquer consumidores, incluindo os
de grande renda (e consumo), sejam beneficiados
pela ao da Defensoria Pblica.21 (grifo nosso).
Exceo ao reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria
Pblica para propor ao coletiva visando tambm defesa de inte-
resses difusos, o que no podemos concordar em virtude da absoluta
incompatibilidade entre a pretendida legitimidade ativa e a impossi-
bilidade de identificao dos substitudos processuais, decorrentes do
objeto indivisvel e dos interesses de grupos indeterminveis, a deciso
gacha exemplar.
Modificando o que deve ser modificado, cuida-se de interpretao
similar quela relativa s associaes civis, tambm legitimadas a propor
ao civil pblica, as quais devem possuir representatividade adequada
do grupo que pretendem defender em juzo. Para a associao civil,
por exemplo, dentre os dois requisitos necessrios legitimao ativa
para propor a ao civil pblica, a pertinncia temtica o requisito
21 ___ IDEM.
24
indispensvel, que corresponde finalidade institucional compatvel

com a defesa judicial do interesse.22 A pertinncia temtica a ade-
quao entre o objeto da ao e a finalidade institucional23. Hugo Nigro
Mazzilli ressalta que
As associaes civis necessitam, portanto, ter fina-
lidades institucionais compatveis com a defesa do
interesse transindividual que pretendam tutelar
em juzo. [...] Devemos perquirir se o requisito de
pertinncia temtica s se limitaria s associaes
civis, ou se tambm alcanaria as fundaes pri-
vadas, sindicatos, corporaes, ou at mesmo as
entidades e rgos da administrao pblica direta
ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica.
Numa interpretao mais literal, a concluso ser
negativa, dada a redao do art. 5 da LACP e do
art. 82, IV, do CDC. Entretanto, onde h a mesma
razo, deve-se aplicar a mesma disposio. Os
sindicatos e corporaes congneres esto na
mesma situao que as associaes civis, para o
fim da defesa coletiva de grupos; as fundaes
privadas a at mesmo as entidades da adminis-
trao pblica tambm tm seus fins peculiares,
que nem sempre se coadunam com a substitui-
o processual de grupos, classes ou categorias
de pessoas lesadas, para defesa coletiva de seus
interesses.24 (grifo nosso).
Mrcio Ferreira Elias Rosa, com base nos incisos XIX e XX do
art. 37 da CR, observa que, consoante ao princpio da especialidade,
as entidades estatais no podem abandonar, alterar ou modificar os
objetivos para os quais foram constitudas. Sempre atuaro vinculadas
e adstritas aos seus fins ou objeto social. 25
22 MAZZILLI, Hugo Nigro. Obra Citada.p. 270.

23 ___ IDEM. p. 272.
24 ___ IDEM.
25 ROSA, Mrcio Ferreira Elias. Direito Administrativo, 4. ed. Saraiva: So Paulo, 2003.
p. 20.
25
Assim, fcil concluir ser aplicvel Defensoria Pblica um requisi-

to essencial para sua legitimao ativa processual referente ao manuseio
da Ao Civil Pblica, o qual podemos nomear de pertinncia temtica
especfica, identificada atravs da substituio processual exclusiva
em defesa dos diretos dos necessitados que efetivamente comprovem
a insuficincia de recursos para demandar em nome prprio. Trata-se
de verdadeira hiptese de adequao entre a identificao da parte
hipossuficiente representada em juzo e a finalidade constitucional da
Defensoria Pblica.
A legitimidade de atuao da Defensoria Pblica pressupe, por
fora normativa da Constituio Federal de 1988, a existncia de dois
requisitos bsicos: ser direcionada aos necessitados; e que estes com-
provem insuficincia de recursos. Com isso j se pode afirmar que a
Defensoria Pblica somente poder atuar quando individualizados
os interessados, todos imperiosamente necessitados.26 Situao de
hipossuficincia que dever ser comprovada para efetivo benefcio da
substituio processual.
A tendncia hodierna de todo o Direito Constitucional universal
impedir, de todas as formas possveis, o desrespeito sistemtico s
normas constitucionais, que conduz, pela deformao da vontade soberana
do poder constituinte, eroso da prpria conscincia constitucional.27
Slvio Dobrowolski entende Constituio como
[...] um documento poltico e jurdico atravs do
qual se intenta fundar, de modo racional, os prin-
cpios bsicos da convivncia de um povo. Nela
se equaciona o modo de vida da sociedade, como
estabelecimento dos objetivos a serem alcanados,
com a delimitao das esferas de atuao aut-
noma de cada indivduo e daquilo que cada um
pode pretender como sua quota-parte nos frutos
da atividade social. Por outro lado, a Constituio
26 GARCIA, Emerson. A Legitimidade da Defensoria Pblica para o Ajuizamento da

Ao Civil Pblica: Delimitao de sua Amplitude.
Disponvel em: http://www.conamp.org.br/index.php?a=mostra_artigos.php&ID_MATE-
RIA=1255 Acesso em 2/5/2007.
27 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.
568.
26
estrutura o Estado como organizao habilitada

a promover a cooperao social em determinado
territrio.28
Luis Roberto Barroso ensina que
A Constituio, como corrente, a lei suprema
do Estado. Na formulao terica de Kelsen, at
aqui amplamente aceita, a Constituio o funda-
mento de validade de toda a ordem jurdica. ela
que confere unidade ao sistema, o ponto comum
ao qual se reconduzem todas as normas vigentes
no mbito do Estado. De tal supremacia decorre
o fato de que nenhuma norma pode subsistir
validamente no mbito de um Estado se no for
compatvel com a Constituio.29
No restringir o alcance da norma infraconstitucional perante a
interpretao do texto constitucional representa ignorar a fora norma-
tiva da Constituio da Repblica, situao que, por si s, representa
sria ameaa ao Regime Democrtico de Direito. No se pode, portanto,
esquecer a fora normativa da Constituio. Jamais poder (dever) esta
se sujeitar ao poder dos fatos. Nem mesmo um eventual estado de neces-
sidade suprapositivo, momentaneamente conveniente, poderia justificar
o desrespeito observncia da interpretao constitucional. Alis, como
imporamos limites a esse estado de necessidade? Impossvel renunciar
a vontade da Lei Fundamental. A preservao e do fortalecimento da
fora normativa constitucional medida fundamental que se impe ao
intrprete. Como ressalta o constitucionalista Konrad Hesse
Assim, a renncia da lei Fundamental (Grundge-
setz) a uma disciplina do estado de necessidade
revela uma antecipada capitulao do direito
Constitucional diante do poder dos fatos (Macht
der Fakten). O desfecho de uma prova de fora
28 DOBROWOLSKI, Slvio. Os Meios Jurisdicionais Para Conferir Eficcia s Normas

Constituicionais. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, abr-
jun, 1990, n. 106. p. 28-29.
29 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo:
Saraiva, 1998. p. 54.
27
decisiva para a Constituio normativa no con-

figura, portanto, uma questo aberta: essa prova
de fora no se pode sequer verificar. Resta apenas
saber se, nesse caso, a normalidade institucional
ser restabelecida e como se dar esse restabele-
cimento.
No se deve esperar que as tentaes entre orde-
nao constitucional e realidade poltica e social
venham a deflagrar srio conflito. No se poderia,
todavia, prever o desfecho de tal embate, uma
vez que os pressupostos asseguradores da fora
normativa da Constituio no foram plenamente
satisfeitos. A resposta indagao sobre o futuro
do nosso Estado uma questo de poder ou um
problema jurdico depende da preservao e do
fortalecimento da fora normativa da Constitui-
o, bem como de seu pressuposto fundamental,
a vontade da Constituio.30
Conforme abordado anteriormente, as aes de cunho coletivo,
de acordo com o art. 81 da Lei n. 8.078/90, so voltadas defesa de trs
tipos de interesses: 31

Interesses Grupo Objeto Origem
Difusos Indeterminvel Indivisvel Situao de fato
Coletivos Determinvel Indivisvel Relao jurdica
Individuais Determinvel Divisvel Origem comum
Homogneos
Com base na disposio legal esquematizada no quadro acima

transcrito, pode-se concluir facilmente pela constitucionalidade do inciso
II do art. 5 da Lei Federal n. 7.347/85, com a nova redao dada pela Lei
n. 11.448, de 2007, pertinente legitimidade ativa da Defensoria Pblica
para a propositura da Ao Civil Pblica quando na defesa de interes-
ses individuais homogneos e coletivos de cidados hipossuficientes,
30 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes.

Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. p. 32.
31 MAZZILLI, Hugo Nigro. Obra Citada. p. 55.
28
comprovada a insuficincia de recursos econmicos.

Entendimento diverso deve ser adotado em relao ao reco-
nhecimento da legitimidade ativa da Defensoria Pblica na defesa de
interesses difusos. Ocorre que, presentes interesses difusos, a incom-
patibilidade entre a pretendida legitimidade ativa e a impossibilidade
de identificao dos substitudos processuais, decorrentes do objeto
indivisvel e dos interesses de grupos indeterminveis, absoluta, no
comportando quaisquer excees. Falece, portanto, legitimidade De-
fensoria Pblica para propor Ao Civil Pblica em defesa de interesses
difusos, havendo de ser reconhecida obrigatoriamente a inconstituciona-
lidade parcial do inciso II do art. 5 da Lei Federal n. 7.347/85. Emerson
Garcia destaca que
17. A Constituio, por ocupar uma posio de
preeminncia no ordenamento jurdico, deve ser
concebida como o fio condutor de sua unidade,
evitando ou, mesmo, solucionando as antinomias
porventura existentes. A unidade, por sua vez,
somente ser alcanada se as demais normas,
infraconstitucionais ou oriundas do poder refor-
mador, forem concebidas e interpretadas de modo
a harmoniz-las com a Constituio. Nessa linha,
pode-se conceber a unidade do ordenamento jur-
dico como um dos fundamentos da interpretao
conforme a Constituio.
18. Conclui-se, assim, pela necessidade de se con-
ferir interpretao conforme a Constituio ao art.
5, II, da Lei n. 7.347/1985, de modo a excluir a
possibilidade de a Defensoria Pblica promover
a defesa de interesses difusos. 32
Mas poder-se-ia questionar a respeito da excluso da defesa dos
interesses difusos por parte da Defensoria Pblica. Ausente sua legi-
timidade ativa, no restariam prejudicados os direitos difusos dos ne-
cessitados? Ora, como referido alhures sendo impossvel a diviso do
objeto e a determinao dos representados no havendo como precisar
(e comprovar) a identificao de eventuais necessitados, incabvel a subs-
32 GARCIA, Emerson. Obra Citada.

29
tituio processual pela Defensoria Pblica, carecendo-lhe legitimidade

ativa para propor eventual ao coletiva. Nada impede, entretanto, que
a Defensoria Pblica no atuando somente em face do Poder Judicirio
preste assistncia jurdica (e no judiciria) ao eventual necessitado
(embora no determinvel), orientando-o como detentor, em tese, de
interesses difusos, remetendo-o aos legitimados ativos universais para
propor a Ao Civil Pblica hipoteticamente cabvel.
No outra a interpretao aplicvel ao disposto no art. 5, inciso
II, da Lei n. 7.347/85. A interpretao constitucional deve considerar
o contexto social e poltico em que o constituinte de 1988 edificou as
normas constitucionais, especialmente, in casu, o papel constitucional
dos outros legitimados ativos (alguns dos quais: universais) a propor
aes coletivas. Por certo, o intrprete dever orientar sua pesquisa e
investigao de acordo a realidade contextual, desenvolvendo uma
interpretao lgica e coerente de todos os dispositivos correlatos. Ser-
vindo a Constituio como uma bssola orientadora, dever o intrprete
se sujeitar responsabilidade da jurisdio constitucional, condio
essencial determinao da interpretao decisiva. Como pondera
o constitucionalista Peter Hberle Subsiste sempre a responsabilidade
da jurisdio constitucional, que fornece, em geral, a ltima palavra sobre a
interpretao.33
Assim, o disposto no art. 5, inciso II, da Lei n. 7.347/85, com a
nova redao dada pela Lei n. 11.448/2007, dever ser interpretado
de acordo com a Constituio da Repblica. A nica soluo que se
harmoniza com o sistema e os mais comezinhos padres de justia dispensar
ao preceito uma interpretao conforme a Constituio.34 Consoante J.J.
Gomes Canotilho,
Este princpio deve ser compreendido articulan-
do as dimenses referidas, de modo que se torne
claro: (i) a interpretao conforme a constituio
s legtima quando existe um espao de deciso (=
espao de interpretao) aberto a vrias propostas
33 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes

da constituio: contribuio para interpretao pluralista e procedimental da
constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris
Editor, 1997. p. 14.
30
interpretativas, umas em conformidade com a

constituio e que devem ser preferidas, e outras
em desconformidade com ela [...]35.
Segundo afirma Zeno Veloso,
[...] a norma impugnada continua vigendo, na
forma originria. O texto continua o mesmo, mas
o Tribunal limita ou restringe a sua aplicao, no
permitindo que ela incida nas situaes determi-
nadas, porque, nestas, h a inconstitucionalidade.
Nas outras, no.36
Resta evidente que a instituio da Defensoria Pblica, segundo
a fora normativa da Constituio Federal de 1988 e conseqente inter-
pretao irradiada s normas hierarquicamente inferiores, importante
instrumento de cidadania, criada com o objetivo primordial de fazer
cessar, ou, ao menos, atenuar, a opresso e a desigualdade social bra-
sileira, na defesa exclusiva dos necessitados, ou seja, de todos aqueles
cidados comprovadamente hipossuficientes.
Importante esclarecer inteligncia do art. 5, inciso LXXIV, da
CR , que este estado de hipossuficincia no meramente presumvel,
devendo restar efetivamente comprovado por meio da insuficincia
de recursos para demandar em nome prprio em juzo, situao esta
incompatvel com a defesa de interesses difusos.
Como se v, a Constituio da Repblica define claramente o papel
institucional da Defensoria Pblica, estabelecendo parmetros para a
sua atuao jurisdicional. Emerson Garcia esclarece que
No mbito das funes essenciais justia, foram
includos (1) o Ministrio Pblico, (2) a Defensoria
Pblica, (3) a Advocacia Pblica e (4) a Advocacia
Privada. A primeira dessas instituies foi incum-
bida da defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais
35 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed.

Portugal: Almedina, 2002. p. 1211.
36 VELOSO, Zeno. Controle de Constitucionalidade. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p. 165.
31
indisponveis, terminando por abarcar um rol de

atribuies, efetivo ou potencialmente outorgvel
pela legislao infraconstitucional, de indiscutvel
amplitude. A segunda, por sua vez, vale dizer, a
Defensoria Pblica foi incumbida da orientao
jurdica e defesa dos necessitados [...].37
Certo que a Defensoria Pblica tem sua atividade destinada
defesa da populao pobre, em favor dos cidados menos favorecidos
econmica e comprovadamente insuficientes de recursos. A Constituio
da Repblica delimita as funes institucionais da Defensoria Pblica
de modo a legitimar sua atuao institucional na defesa de interesses
individuais homogneos e coletivos de todos os cidados hipossufi-
cientes, desde que comprovada a insuficincia de recursos econmicos
por parte dos representados/necessitados. Eis a relevncia da tarefa
constitucional da Defensoria Pblica!
Pelo exposto, opina esta Coordenadoria no sentido do acolhi-
mento da tese de constitucionalidade parcial do inciso II do art. 5 do
da Lei Federal n. 7.347/85, com a nova redao dada pela Lei n. 11.448,
de 2007, referente legitimidade ativa da Defensoria Pblica para a
propositura da Ao Civil Pblica, para restringi-la exclusivamente
defesa de interesses individuais homogneos e sociais dos necessitados
comprovadamente carecedores de recursos econmicos.
o parecer.
Florianpolis, 24 de maio de 2007.
RAULINO JAC BRNING

Procurador de Justia
Coordenador-Geral do CECCON
AFFONSO GHIZZO NETO

Promotor de Justia
Coordenador do CECCON

32
33
1 PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2007


EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE

PALMITOS:
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE

SANTA CATARINA, pelo Promotor de Justia
titular da Promotoria de Justia de Palmitos,
com fundamento no art. 129, inciso III, da
Constituio Federal; art. 25, inciso IV, a, da Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico; art. 82,
inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor
e art. 5, da Lei da Ao Civil Pblica; e art. 82,
inciso VI, b e e, da Lei Complementar Estadual
n. 197/2000; vem propor a presente AO

34
CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ORDEM

LIMINAR, contra S7 ADMINISTRAO
E AGENCIAMENTO DE TTULOS LTDA.,
pessoa jurdica de direito privado, inscrita na
Junta Comercial do Estado de Santa Catarina
sob n. 42202547277, de 13.07.98, com sede
na Rua Assis Brasil, 1967-E, bairro Passo dos
Fortes, na cidade de Chapec SC; VALE DAS
GUAS EMPREENDIMENTOS TURSTICOS,
pessoa jurdica de direito privado, inscrita no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas sob
n. 03.433.757/0001-67, com sede na Rua Joo
Loureiro Cony, s/n., na cidade de guas de
Chapec SC; RENEU THIES, brasileiro, casa-
do, comerciante, inscrito no Cadastro de Pessoas
Fsicas sob n. 031.906.929-04, domiciliado na
Rua Rosina Hermes, 92, na cidade de guas de
Chapec SC; e, OTTO DAVID STAUFFER,
brasileiro, casado, contador, inscrito no Cadas-
tro de Pessoas Fsicas sob n. 460.319.529-04,
domiciliado na Rua Assis Brasil, 1967-E, bairro
Passo dos Fortes, na cidade de Chapec SC;
pelas seguintes razes:
I DOS FATOS
I.1 O SISTEMA FINANCEIRO JOKER 88
Em 13 de julho de 1998, os requeridos RENEU THIES e OTTO

DAVID STAUFFER registraram na Junta Comercial de Santa Catarina a
S7 ADMINISTRAO E AGENCIAMENTO DE TTULOS LTDA.,
sociedade por cotas de responsabilidade limitada que tinha por objeto
a intermediao, administrao e o agenciamento de ttulos financeiros bem
como prestar servios auxiliares na intermediao de ttulos financeiros, po-
dendo inclusive prestar tais servios a empresas do exterior (destaquei).
O capital social da pessoa jurdica era de R$ 3.000,00 (trs mil reais),
35
divididos em trs mil cotas, sendo que RENEU THIES subscreveu 2.400
(duas mil e quatrocentas) cotas (80%) e OTTO DAVID STAUFFER
subscreveu 600 (seiscentas) cotas (20%), ficando ambos responsveis
pela gerncia e uso do nome comercial (doc. 01).
Foi prestando servios auxiliares na intermediao de ttulos finan-
ceiros empresas do exterior que os requeridos iniciaram as atividades
ilcitas, j que divulgavam e vendiam os ttulos do sistema Joker 88,
supostamente oriundo da Alemanha.
Em panfleto publicitrio traduzido para o portugus havia garan-
tia de que o lucro de + ou R$ 74.358,00 pode ser seu a partir de mais
ou menos 12 semanas aps sua entrada. H, ainda, explicaes sobre
as regras do sistema, que assim podem ser resumidos: ao adquirir um
ttulo o cliente depositaria R$ 34,00 (trinta e quatro) reais na conta de
quem consta em primeiro lugar no certificado, devendo pagar, ainda,
uma taxa de expediente. Aps a remessa dos documentos para a Alema-
nha o cliente receberia 3 (trs) novos certificados, com seu nome em 7
lugar, os quais deveriam ser repassados (vendidos) para conhecidos de
confiana (doc. 02). Uma tpica pirmide financeira, tambm conhecida
como cadeia ou bola-de-neve.
Em outro documento,, distribudo junto com o certificado do ttulo
financeiro, intitulado CONHEA O SISTEMA FINANCEIRO JOKER
88, havia a informao de que com um investimento de R$ 120,00,
voc poder receber R$ 76.545,00, dentro de 8 (oito) a 10 (dez) meses.
Conforme a explicao constante no documento, o valor de R$ 85,00
(oitenta e cinco reais) deveria ser pago ao lder da cidade (doc. 03).
Mais uma vez, consta a explicao de que, na 7 rodada (7
gerao), o seu nome constar de 2.187 certificados, cada um deles
transferindo-lhe R$ 35,00 (trinta e cinco reais), o que resultaria em R$
76.545,00!
Alis, como a promessa de ganho na 7 rodada, parece ser da
o nome de Sistema Financeiro Super 7.
Muitos foram os compradores dos certificados do SISTEMA FI-
NANCEIRO JOKER 88.
36
I.2 O SISTEMA FINANCEIRO SUPER 7
Como todo sistema de pirmide, aps alguns meses de atividade

do Joker 88, a base de scios parou de crescer e, antes que a pir-
mide russe, os requeridos RENEU THIES e OTTO DAVID STAUFFER
criaram uma nova, com a sistemtica exatamente igual a anterior: o
Sistema Financeiro Super 7.
O Sistema Financeiro Super 7 sucedeu ao Joker 88. Nas
atas de criao do grupo de participao do sistema financeiro super
7 h expressa referncia ao Joker 88 nas clusulas 09 e 10 (doc. 04),
assim como na ficha cadastral dos integrantes do grupo do Super
7 havia um questionamento se o aderente era ou no integrante do
Joker 88.
No documento chamado ata de criao do grupo de
participao do sistema financeiro super 7, firmada
pelos participantes de cada grupo formado, h explicaes de como
funcionava o sistema: 1 O grupo em formao dever conter 06 pes-
soas; 6 - O grupo se completa com 06 rodadas onde cada participante
investe R$ 180,00 e todos se comprometem a convidar outras pessoas
para formar novos grupos do Sistema Super 7; 7 - Em cinco rodadas
mais o certificado inicial o grupo chega em primeiro lugar. A partir da
os depsitos estaro sendo feitos em nome e conta bancria do grupo.
Quando o grupo decidir dividir o valor existente em conta poupana,
os participantes, ao receber o dinheiro, assinaro um recibo no qual
constar o valor recebido.
H uma diferena entre o Joker 88 e o Super 7. No Joker 88
cada scio recrutava diretamente outros trs novos scios e recebia de
cada um deles a importncia de R$ 35,00; o restando do valor (R$ 85,00)
era passado aos requeridos RENEU THIES e OTTO DAVID STAUFFER
sob a promessa de, descontadas algumas despesas (R$ 15,00), eles
remeteriam o dinheiro para uma empresa alem que administraria o
sistema. No Super 7 o ttulo era comprado diretamente dos requeri-
dos e dos lderes e eram eles que administravam o esquema, criando
os grupos de seis scios, tornando o sistema muito mais lucrativo aos
requeridos.
Importante destacar que tanto o Sistema Financeiro Joker 88,
37
como o Sistema Financeiro Super 7, so esquemas de pirmides

puras, ou seja, apenas financeiras, sem qualquer produto ou servio
envolvido, o que deixava a ilegalidade escancarada.
I.3 A VALE DAS GUAS EMPREENDIMENTOS
Em inegvel aperfeioamento do meio fraudulento utilizado, os

requeridos trataram de incluir um produto ao seu sistema financeiro
e, desta forma, tentaram dar aparncia de legalidade s suas atividades.
Assim que, em 25 de setembro de 1999, os requeridos constituram a
Vale das guas Empreendimentos Tursticos, uma es-
pcie de clube social e recreativo, sendo RENEU THIES seu presidente
e proprietrio de 75% (setenta e cinco por cento) dos ttulos patrimo-
niais, e OTTO DAVID STAUFFER, tesoureiro, e dono de 25% (vinte e
cinco por cento) dos ttulos, conforme se pode observar da Ata de
Constituio da Vale das guas Empreendimentos Tu-
rsticos (doc. 05).
Assim como inegvel que o Sistema Financeiro Super 7 su-
cedeu ao Joker 88, irrefutvel que a Vale das guas surgiu aps
o Sistema Financeiro Super 7.
O material publicitrio da Vale das guas Empreendimentos
Tursticos demonstra a inteno dos requeridos com a formao da
empresa. Em um documento firmado pelo requerido RENEU THIES,
informa-se que a nova empresa destinada lderes e scios parti-
cipantes do empreendimento Vale das guas Super 7, empresa que
surgiu da necessidade de tornar o programa Super 7 num empreendi-
mento slido, til e interessante para todos e que incorporou a S7
Administrao e Agenciamento de Ttulos Ltda..
Apesar da incluso de um produto no sistema, o negcio dos
requeridos ainda era uma tpica pirmide. Ao aderir a VALE DAS
GUAS EMPREENDIMENTOS TURSTICOS o novo scio (e vti-
ma/prejudicado) recebia um folheto, chamado Manual de Marketing,
com explicaes como: alguns dias aps voc adquirir um Ttulo de
Usurio No Contribuinte e aderir ao Plano de Marketing e da Polti-
ca de Bnus, voc receber trs cadastros com os quais voc buscar a
adeso de mais trs novos scios cada um, e assim sucessivamente at
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completar a sexta comercializao, a cada ttulo, vinculado ao seu,

que chegar stima comercializao, voc receber um bnus no valor
de R$ 64,00, podendo chegar a R$ 46.656,00; o valor do ttulo, tanto
para contribuintes ou no, de R$ 124,00 (cento e vinte e quatro reais)
a serem pagos em nica parcela, a ser depositado em uma das contas
bancrias do Clube constantes no cadastro (doc. 06 ).
Cada nova vtima da VALE DAS GUAS EMPREENDIMEN-
TOS TURSTICOS tambm firmava um TERMO DE ACORDO E
CONCORDNCIA em que o sistema era assim explicitado: 5 O
grupo se completa com 06 rodadas e cada participante investe R$ 186,00
e todos se comprometem a convidar outras pessoas para formar novos
grupos para autofinanciar a aquisio de ttulos da Vale das guas
Empreendimentos Tursticos de guas de Chapec SC, da categoria
de usurios no contribuintes, no prometendo vantagens alm das
constantes no plano de expanso do empreendimento o sublinhado
consta nos originais - (doc. 07).
verdade que o clube social admitia dois tipos de scios (usu-
rios): no-contribuinte e que participava da pirmide financeira, ou
scio contribuinte, que estava fora do esquema. Jamais se teve notcia
de algum scio contribuinte.
Como era de se esperar, mesmo depois de sua criao, o clube
social Vale das guas Empreendimentos Tursticos era secundrio.
O destaque continuava sendo a promessa de ganho fcil e rpido atravs
da pirmide financeira.
Assim que os requeridos, com o intuito de recrutar novos scios,
promoviam reunies em diversas cidades de Santa Catarina e em outros
Estados. Na cidade de Palmitos as reunies aconteciam semanalmente,
no Clube Mocrepal. Nestas reunies, sempre com a participao de
centenas de pessoas, os requeridos e outros lderes enfatizavam o
ganho financeiro que seria conseguido pelos scios, convencendo os
participantes de que com um investimento inicial de R$ 186,00 (cento
e oitenta e seis reais) haveria um retorno de R$ 46.000,00 (quarenta e
seis mil reais).
Alis, o convite para as reunies promovidas j evidenciava o
teor das palestras:
Estamos convidando voc caro amigo(a) para
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participar de uma reunio, onde ser explicado

um sistema de Ajuda Mtua.
Vale das guas Emp. Tursticos Super 7
Voc quer melhorar sua situao financeira?
Voc quer ajudar pessoas amigas ou a sua fa-
mlia?
(...)
Lembre-se: As oportunidades surgem para todos,
a diferena que alguns sabem aproveit-las
(doc. 08).
evidente que o texto do convite uma exortao ao ganho fcil,
no uma proposta de adeso a um clube social.
Mas no s. Em algumas reunies havia distribuio de dinheiro
para um ou outro scio, aumentando a crena dos presentes de que o
sistema realmente funcionava.
claro que as milhares de pessoas que se associaram ao Clube
Vale das guas somente o fizeram pela expectativa de ganhar muito
dinheiro, em pouco tempo e com pequeno investimento inicial, jamais
pelo interesse de participar de um incipiente clube social e recreativo.
Se no fosse assim, como explicar que, em muitos casos, uma pessoa
ou famlia adquiriu vrios ttulos, quando o ttulo social da Vale das
guas Empreendimentos Tursticos era do tipo familiar?
F o i a s s i m , a t r a v s d e p r o c e s s o s f r a u d u l e n t o s , q u e o s
r e q u e r i d o s S 7 A D MI N I S T R A O E A G E N C I A M E N T O
D E T T U L O S L T D A . , V A L E D A S G U A S E M P R E E N D I -
M E N T O S T UR S T I C O S , R E N E U T H I E S e O T T O D A V I D
S T A U F F E R o b t i v e r a m g r a n d e s g a n h o s i l c i t o s e m d e t r i -
m e n t o d e m i l h a r e s d e p e s s o a s .
Estima-se que a conduta ilcita dos requeridos tenha ocasionado
prejuzo econmico h mais de 11.000 (onze mil) pessoas, num montante
aproximado, na poca, de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais).
40
I.4 O PROCESSO FRAUDULENTO
Os esquemas tipo pirmide financeira recebem o nome em razo

da forma que representa graficamente o sistema. O fundamento do
esquema o recrutamento de novos elementos. So os novos scios
que pagam o antigo e, para serem restitudos, necessitam buscar outros
novos scios.
O problema que para que ningum perca dinheiro o esquema
teria que continuar ad infinitum, o que impossvel, j que o nmero
de scios, mesmo se considerarmos toda a populao da Terra, limi-
tado.
Na verdade, os novos scios esgotam-se rapidamente, fazendo
com que o esquema quebre e a maioria perca tudo o que aplicou. Qual-
quer esquema de pirmide est condenado porque exige um nmero
infinito de novos scios.
No difcil perceber como o esquema dura pouco e prejudica
muitos: se comeasse com 01 (uma) pessoa no topo que recrutasse mais
10 (dez) pessoas e cada uma delas mais 10 (dez) e assim por diante, no
10 nvel (rodada) a pirmide reuniria 10 bilhes de pessoas. Bem mais
que toda a populao da terra em apenas 10 (dez) rodadas!
Eis a representao grfica:
1
10
100
1.000
10.000
100.000
1.000.000
10.000.000
100.000.000
1.000.000.000
10.000.000.000
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Veja-se que a grande maioria das pessoas estaria na base da pi-

rmide e elas no ganhariam absolutamente nada! Mesmo se ningum
quebrar a corrente (o que impossvel), 90% (noventa por cento) dos
scios nada receberia!
Os esquemas de pirmide so sempre uma fraude. As pessoas
so convencidas a participar na iluso de ganhar muito dinheiro. Na
maioria das pirmides as pessoas so enganadas para dar dinheiro
ao seu recrutador. No caso dos autos, as pessoas davam dinheiro aos
administradores da pirmide, os requeridos RENEU THIES e OTTO
DAVID STAUFFER.
I.5 O PROCEDIMENTO CRIMINAL
Em 31 de julho de 2000, a Promotoria de Justia de Palmitos

apresentou denncia contra os ora requeridos RENEU THIES e OTTO
DAVID STAUFFER, imputando-lhes os crimes contra a economia po-
pular (art. 2, inc. IX, da Lei n. 1.521, de 26.12.51) e de estelionato (art.
171, caput, do Cdigo Penal).
No dia 28 de abril de 2003 foi publicada a sentena de procedncia
da denncia para condenar RENEU THIES e OTTO DAVID STAUFFER
s penas, cada um, de seis meses de deteno e mais um ano e oito meses
de recluso e dezoito dias-multa, razo de um trigsimo do valor do
salrio mnimo vigente poca do fato para cada dia (doc. 09).
Finalmente, ao julgar recurso de apelao manejado pelos conde-
nados, o Tribunal de Justia de Santa Catarina proveu parcialmente o
recurso para afastar da condenao o crime de estelionato e, de ofcio
reconhecer a prescrio, na forma retroativa, declarando extinta a pu-
nibilidade (doc. 10).
Mesmo antes de iniciar a ao penal, com fundamento no artigo
125 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, visando garantir a indeni-
zao aos prejudicados pelo crime, o MINISTRIO PBLICO ingressou
com pedido de seqestro de todos os valores depositados em contas
correntes, imveis e automveis em nome da ora requerida VALE DAS
GUAS EMPREENDIMENTOS TURSTICOS, e de bens imveis e au-
tomveis registrados em nome dos requeridos RENEU THIES e OTTO
42
DAVID STAUFFER, adquiridos aps 25 de setembro de 1999, data da

constituio da empresa administrada por eles.
O requerimento de seqestro foi deferido (doc. 11) e mantm-se
at hoje, apesar dos inmeros pedidos e recursos impetrados pelos
requeridos.
Os bens objeto do seqestro determinado nos autos 046.00.000401-
0 esto descritos nos documentos ora juntados (doc. 12).
Alm do mais, importante destacar que, em razo da ao penal,

quer pela simples tramitao dela ou pela deciso condenatria, embora
reconhecida a prescrio, no se pode cogitar de prescrio civil, por
fora do artigo 200 do Cdigo Civil.
II DO DIREITO
I.1 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Alm de tipificado como crime pela Lei n 1.521, de 26 de dezembro

de 1.951, em seu artigo 2, inciso IX, o que resultou na condenao dos
requeridos na esfera criminal e por si s justificaria medida judicial para
o ressarcimento dos prejudicados, o procedimento adotado pelos reque-
ridos afronta princpios bsicos do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor:
(...)
IV a proteo contra a publicidade enganosa e
abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou des-
leais, bem como contra prticas e clusulas abu-
sivas ou impostas no fornecimento de produtos
e servios;
(...)
VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos;
43
(...)
Como se viu alhures, o procedimento dos requeridos era extrema-
mente malicioso, pois induzia e instigava consumidores a participarem
da pirmide financeira, com a encenao e promessa de lucro fcil e vida
afortunada.
Em qualquer das peas publicitrias criadas e divulgadas pelos
requeridos evidente a abusividade e enganosidade da propaganda,
no apenas pela promessa de ganhar vultosas somas em dinheiro mas,
tambm, por no prever a possibilidade de desistncia com a devoluo
nem que fosse em parte da quantia paga, alm de omitir todos os
riscos envolvidos no negcio, especialmente o maior deles: o de no
receber nada.
A Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1.990, em seu artigo 6, inciso
IV, tambm assegura ao consumidor a proteo contra mtodos comer-
ciais coercitivos ou desleais e contra clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos. evidncia, o mtodo de vendas adotado
pelos requeridos coercitivo e desleal, na medida em que vincula todo
um grupo de pessoas, na promessa de lucro fcil, aquisio de um
ttulo de clube social que no existia.
O mesmo dispositivo legal, em seu inciso VI, garante ao consu-
midor efetiva preveno e reparao contra danos patrimoniais e, na
hiptese vertente, a sistemtica de venda de ttulos de associao arqui-
tetada pelos requeridos traduz, inevitavelmente, prejuzos s pessoas
participantes, visto que, em verdade, as pessoas pretendiam participar
de uma pirmide financeira e no ingressarem em um incipiente clube
social.
Como conseqncia da ilcita sistemtica de vendas implantadas
pelos requeridos, a contratao imposta aos consumidores contm clu-
sulas abusivas, consoante artigo 51, incisos II, III, IV, XV e 1, inciso
I, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, vez que subtraem opo
de reembolso; colocam o consumidor em posio de desvantagem exa-
gerada; apresentam-se incompatveis com a boa-f e a eqidade; esto
em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor e ofendem
princpios fundamentais do sistema jurdico, constituindo, inclusive,
ato criminoso, fato j reconhecido judicialmente.
44
II.2 A NATUREZA DOS INTERESSES TUTELADOS

A presente ao civil pblica pretende a indenizao dos prejuzos
sofridos por todos aqueles que foram vtimas de acidente de consumo
decorrentes de abusividade das clusulas contratuais, propaganda en-
ganosa e atos criminosos praticados pelos requerentes.
certo que, quanto ao interesse reparatrio, no se pode falar em
indivisibilidade do direito tutelado, uma vez que o ressarcimento dar-
se- em cotas para cada um dos prejudicados. Inegvel, contudo, que
h homogeneidade ftica na origem dos danos que se busca reparar,
tendo em vista haverem eles derivados do fornecimento de servios
ilegais e prtica abusiva, que suscitaram acidentes de consumo.
Da decorre o ajustamento de tais interesses ao conceito legal de
interesses individuais homogneos, delineado no inciso III, do pargrafo
nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Segundo o esclio de Arruda Alvim:
(...) os interesses ou direitos individuais podem
ser tambm objeto de defesa coletiva, enquanto
significativo de interesses e direitos individuais
homogneos do consumidor (ou seus sucessores),
que tenham tido origem ou causa comum, no que
diz com os fatos geradores de danos, juridicamente
iguais e aptos, por isto mesmo a embasar esta ao
coletiva. Por homogneos entendem-se aqueles
decorrentes de origem comum, que sejam homog-
neos e, por isso, apresentados com uniformidade,
o que viabiliza tambm a chamada defesa a ttulo
coletivo, atravs de um processo de conhecimento,
a qual abranger esses interesses e direitos nos
seus aspectos comuns.
(Cdigo do consumidor comentado. So Paulo,
Ed. RT, 1991, p. 180).

45
III DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO
A Constituio Federal, em seu artigo 129, inciso III, confere legi-

timidade ao Ministrio Pblico para promover o inqurito civil e a ao
civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente
e de outros interesses difusos e coletivos.
Incontestvel a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para
a tutela dos interesses nesta ao versados, tendo em vista expressa
disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor que, depois de pres-
crever ser cabvel a defesa coletiva na hiptese de interesses ou direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico,
inc. I, II e III), o indica como um dos legitimados para a respectiva ao
(art. 82, inc. I).
O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 81 e
pargrafo nico, inciso III, que a defesa dos interesses e direitos dos con-
sumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a
ttulo coletivo, sendo que a defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
No demais lembrar que o artigo 91 afirma que os legitimados de
que trata o art. 81 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas
ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos indivi-
dualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.
Diante do exposto, resta evidente a legitimidade do Ministrio
Pblico.
IV DO FORO COMPETENTE

Nos termos do art. 2 da Lei n 7.347/85, o foro competente para
a propositura da ao civil pblica o do local onde ocorrer o dano,
no o lugar do ato ou do fato, como seria a regra geral (CPC, art. 100,
inc. V, a).
De acordo com o art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor a
determinao do foro competente varia na conformidade da extenso
46
do dano.
Art. 93 Ressalvada a competncia da justia fede-
ral, competente para a causa a justia local:
I no foro do lugar em que ocorreu ou deva ocorrer
o dano, quando de mbito local;
II no foro da Capital do Estado ou no Distrito Fe-
deral, para os danos de mbito nacional ou regio-
nal, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.
Entendemos, apesar de reconhecidos entendimentos contrrios,
que se trata de competncia relativa.
No mesmo sentido a lio do eminente HUGO NIGRO MA-
ZZILLI:
Ento, qual a natureza da competncia em mat-
ria de defesa de interesses individuais homogneos
de consumidores? Relativa ou absoluta?
A nosso ver, tendo o CDC imposto o foro do
local do dano para as aes coletivas que versem
interesses individuais homogneos, sem erigi-lo
natureza funcional ou absoluta, e ao propor
critrios alternativos para a determinao da
competncia, e ao propor critrios alternativos
para a determinao da competncia, com isso
instituiu uma modalidade de competncia terri-
torial ou relativa. o que tambm faz no tocante
aceitao do foro do domiclio do autor, para
as aes de responsabilidade do fornecedor de
produtos e servios, quando cria mais uma faci-
lidade para a defesa do consumidor. Com efeito,
tanto no caso do art. 93 como no caso do art. 101
do CDC, a competncia para as aes coletivas
ser relativa, embora com algumas peculiarida-
des, como a impossibilidade de eleger, derrogar ou
prorrogar foro, pois que no poderiam alguns dos
co-legitimados ao coletiva pactuar ou escolher
47
foro que vinculasse os demais.

Em suma, de um lado, verdade que o CDC fez
como a LACP, e tambm preferiu o local do dano
para firmar a competncia para a ao coletiva.
De outro lado, porm, no seguiu os passos do
CDC nem os do ECA para afirmar, por expresso,
a competncia absoluta para as aes coletivas
que versem interesses individuais homogneos.
Isso nos leva a crer que, em matria de defesa
de interesses individuais homogneos, por ter a
lei institudo critrio territorial (foro do local
do dano ou do domiclio do autor), mas sem ter
imposto para a hiptese a competncia absoluta,
ento a competncia ai territorial, em sentido
estrito, e, portanto, relativa. No obstante tenha-
mos chegado a esta concluso, devemos convir,
porm, que a admisso do critrio territorial
exigir algumas peculiaridades, como acima j
foi ressaltada, pois a defesa de interesses transin-
dividuais no comporta, v.g., foro de eleio, j
que no poderiam os legitimados ativos pactuar
foro contratual de sua preferncia, que vinculasse
os demais co-legitimados.
Assim, conquanto em regra a competncia para
as aes civis pblicas e coletivas seja absoluta,
ainda que determinada pelo local do dano, j o
CDC admite critrios de competncia territorial
ou relativa no tocante defesa de interesses in-
dividuais homogneos, ou no tocante s aes
de responsabilidade do fornecedor de produtos e
servios, que podem ser propostas no domiclio
do autor.
Quanto competncia de que cuidam os arts. 93
e 101 do CDC, entendemo-la, pois, relativa uma
vez que, ao contrrio do que o fazem o art. 2 da
LACP, ou o art. 209 do ECA, os arts. 93 e 101 no
48
aludiram nem ao critrio funcional, nem absoluto,

para qualificar a competncia.
(A defesa dos interesses difusos em juzo. 19. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 253/254).
inegvel que, no caso dos autos, nem todos os milhares de
prejudicados com a ao criminosa dos requeridos tm domiclio na
Comarca de Palmitos. Sabe-se que h vtimas de diversos municpios
da regio.
Por ser a hiptese de competncia relativa, aliada a questes de
ordem prtica, especialmente a coleta de provas para a ao coletiva,
justificam a propositura da ao civil pblica na Comarca de Palmitos.
que a ao penal e medidas cautelares penais, como a busca e apreenso
de documentos e seqestro de bens, tramitaram na Comarca. Todo o
material apreendido relativo ao caso e que possibilitar identificar os pre-
judicados e avaliar a extenso do dano, encontra-se aqui depositado.
V DA CONDENAO GENRICA

Como nesta demanda busca-se a reparao de danos causados
a consumidores dos servios prestados pelos requeridos, cumpre
consignar que, consoante dispe o artigo 95 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica,
fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.
A propsito, Ada Pellegrini Grinover, preleciona que:
Nos termos do art. 95, porm, a condenao ser
genrica: isso porque, declarada a responsabili-
dade civil do ru e a obrigao de indenizar, sua
condenao versar sobre o ressarcimento dos
danos causados e no dos prejuzos sofridos.
(...)
Logo se v que o fato de a condenao ser gen-
rica no significa que a sentena no seja certa
ou precisa. (...). E essa certeza respeitada, na
medida em que a sentena condenatria reconhece
49
o dano e estabelece o dever de indenizar, ficando

os destinatrios e a extenso da reparao a serem
apurados em liquidao de sentena (...). A senten-
a genrica do art. 95 , portanto, certa e ilquida.
Enquadra-se no disposto no art. 586, 1, do CPC,
que contempla a condenao genrica como aquela
que, reconhecendo em definitivo o direito, h de ser
liquidada para estabelecer o quantum, ou a res,
ou o facere ou non facere
(Cdigo brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, pp.
813/814).
Conforme j se disse alhures, os prejudicados so milhares. Assim,
surge o interesse na prolao de uma nica sentena que condene os re-
queridos a pagar os danos individualmente sofridos pelos prejudicados,
interesse este que encontra amparo nos artigos 81, inciso III e 91/100, do
Cdigo de Proteo ao Consumidor, os quais prevem a possibilidade
de proteo, na ao civil pblica, dos interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
No presente caso, a origem do direito reparao do dano a
mesma para todas as vtimas que contrataram com os requeridos. Em
fase de liquidao, caber a cada um dos prejudicados, comprovar que
contratou com o ru e os prejuzos individuais sofridos (CDC, art. 97).

VI DA NECESSIDADE DE DIVULGAO DA AO

Em razo da inviabilidade ou at mesmo da impossibilidade de se
processar a intimao pessoal na hiptese de demanda coletiva, torna-se
necessria a divulgao da ao proposta, para possibilitar a interven-
o dos interessados no processo, como litisconsortes, que, in casu, so
indeterminveis (art. 94, do Cdigo de Defesa do Consumidor).
50
VII DA MEDIDA LIMINAR
Impe-se, no caso sub examine, a concesso de medida liminar, nos

termos do artigo 12 da Lei n 7.347/85 poder o juiz conceder mandado
liminar com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo e art.
84 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 84 Na ao que tenha por objeto o cumpri-
mento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou de-
terminar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao adimplemento.
(...)
3 - Sendo relevante o fundamento da deman-
da e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou aps justificao prvia, citado
o ru.
Assim, de acordo com o dispositivo acima transcrito, os pressu-
postos para a concesso da medida liminar, de plano ou aps justificao
prvia, so a relevncia do fundamento da demanda e o justificado
receio de ineficcia do provimento final, que nada mais so do que os
tradicionais fumus boni juris e o periculum in mora.
O fumus boni juris traduz-se na violao, in casu, dos direitos
bsicos do consumidor previstos no artigo 6, incisos IV e VI, do CDC,
j mencionados, uma vez que a prtica estabelecida pelos requeridos
foi inexoravelmente ilcita (criminosa, at) e danosa aos interesses dos
consumidores.
Note-se que o requisito da plausibilidade do direito afirmado
tambm est escudado na condenao criminal dos requeridos, haven-
do, assim, o reconhecimento judicial da ilicitude dos atos praticados
por eles.
Quanto ao periculum in mora emerge da necessidade de se assegu-
rar uma sentena judicial til que, efetivamente, alcance o objetivo de
ressarcir os prejudicados pela conduta dos requeridos.
51
O que se pretende em medida liminar , simplesmente, a indis-

ponibilidade dos valores depositados em contas correntes, imveis e
automveis em nome da requerida VALE DAS GUAS EMPREENDI-
MENTOS TURSTICOS, e de bens imveis e automveis registrados
em nome dos requeridos RENEU THIES e OTTO DAVID STAUFFER,
adquiridos aps 25 de setembro de 1999, data da constituio da empresa
administrada por eles.
Os bens e valores abarcados pela medida liminar seriam, ento,
exatamente os mesmos seqestrados na ao penal (docs 11 e 12).
Tal medida necessria porque os requeridos, sob a alegao in-
verdica de absolvio na ao penal, esto tentando levantar a medida
assecuratria. Fcil imaginar que, liberados os bens e valores bloqueados
em razo do seqestro determinado na ao penal, em poucos dias no
haver mais bem ou valor em nome dos requeridos que garanta inde-
nizao aos prejudicados.
Assim, diante da plausibilidade da ao civil pblica, urge que,
liminarmente, sejam tomadas medidas para a manuteno do bloqueio
dos bens determinado no procedimento criminal, sob pena de se tornar
ineficaz o provimento jurisdicional requerido, uma vez que poder no
haver patrimnio algum dos requeridos para cobrir a indenizao dos
prejudicados pela pirmide financeira promovida por eles.
VIII DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o Ministrio Pblico do Estado de Santa

Catarina:
a) a concesso de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, com
fundamento no artigo 12 da Lei n 7.347/85, para o fim de se determinar
o bloqueio e a indisponibilidade das contas bancrias, imveis e autom-
veis em nome da requerida VALE DAS GUAS EMPREENDIMENTOS
TURSTICOS, e de bens imveis e automveis registrados em nome
dos requeridos RENEU THIES e OTTO DAVID STAUFFER, seqes-
trados nos autos 046.00.000401-1-0/002, visando garantir a satisfao
de prejuzos causados as vtimas, tal qual se fez nos autos do pedido de
seqestro n. 046.00.000401-0;
52
b) a citao dos requeridos para, querendo, apresentarem resposta

ao civil pblica, no prazo de 15 (quinze) dias;
c) seja a presente ao julgada procedente para:
c.1) condenar os requeridos a, genericamente, consoante estabe-
lece o artigo 95 da Lei n 8.078/90, indenizarem os prejudicados, ou
os seus sucessores, pelos danos por eles individualmente sofridos em
conseqncia da prtica ilegal dos requeridos, conforme for apurado,
oportunamente, em sede de liquidao de sentena, aplicando-se, se for
o caso, o disposto no artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor;
c.2) a condenao dos requeridos ao pagamento das despesas
processuais e verbas de sucumbncia, inclusive honorrios advocat-
cios cuja destinao ser o Fundo de Reconstituio de Bens Lesados
do Estado de Santa Catarina, conforme previso do art. 4 do Decreto
2.666, de 22.11.2004;
d) a publicao do edital a que se refere o artigo 94 do Cdigo de
Defesa do Consumidor;
e) provar o alegado por todos os meios de prova admitidos,
mormente a documental, vistoria, pericial, testemunhal, cujo rol ser
depositado em cartrio no prazo facultado pelo art. 407 do Cdigo de
Processo Civil; e, depoimentos pessoais dos requeridos;
f) a iseno de custas, emolumentos, honorrios e despesas pro-
cessuais (Lei n. 7347/85, art. 18).
D-se causa, apenas para efeitos processuais, o valor de R$
2.000.000,00 (dois milhes de reais).
Pede deferimento.
Palmitos, 30 de novembro de 2006.
Jos Orlando Lara Dias,

Promotor de Justia
53
Documentos juntados:
01 Contrato social da a S7 ADMINISTRAO E AGENCIAMENTO

DE TTULOS LTDA.;
02 panfleto Joker 88;
03 panfleto conhea o sistema financeiro Joker 88;
04 ata de criao de grupo Super 7;
05 ata de constituio da Vale das guas;
06 Manual de Marketing Vale das guas;
07 termo de acordo e concordncia;
08 convite para reunies da Vale das guas Super 7;
09 sentena ao penal autos 046.00.000656-0;
10 acrdo ao penal;
11 sentena pedido de seqestro;
12 bens e valores seqestrados.
Observaes:
a) os documentos de n. 02 a 10 so cpias extradas dos autos da

ao penal 046.00.000656-0.
b) os documentos de n. 11 e 12 so cpias extradas dos autos do
pedido de seqestro 046.00.000401-0/0020.
54
55

Eduardo Sens dos Santos

EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR

PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
DA 4 REGIO
Ao Civil Pblica n 2006.72.05.000194-0
O Ministrio Pblico do Estado de Santa Catari-

na, por seu Promotor de Justia Substituto no exerccio das atribuies
concernentes Promotoria de Justia da Comarca de Pomerode, apresen-
ta AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipao
de tutela recursal, contra a deciso proferida pelo juzo federal da 1
Vara Federal de Blumenau (fl. 145 a 147), que indeferiu pedido de ante-
cipao de tutela em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico
Federal e pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina em face
da Brasil Telecom Celular S.A. e da Agncia Nacional
de Telecomunicaes.
Requer o recebimento do recurso e o processamento, de acordo
com as formalidades legais, com a reforma da deciso interlocutria,
na forma das razes anexas.
Pomerode/SC, 13 de julho de 2006

Promotor de Justia Substituto

56
NOME E ENDEREO COMPLETO DOS ADVOGADOS
Agncia Nacional de Telecomunicaes: Dr. Raimundo Nonato Ma-

galhes de Assuno, procurador federal, mandato ex lege, sem procurao
nos autos, rua Saldanha Marinho, 205, centro, Florianpolis/SC, CEP 80.010-
450;
Brasil Telecom S.A.: sem procurador constitudo nos autos (ainda
no apresentou contestao), com sede na Avenida Madre Benvenuta, 2080,
Bairro Itacorubi, na cidade de Florianpolis/SC, CEP 88.035-900;
Ministrio Pblico Federal: Dr. Joo Marques Brando Neto, procu-
rador da Repblica, rua XV de Novembro, 1305 - 10 andar, Centro, Blume-
nau/SC, CEP 89.010-003;
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina: Dr. Eduardo Sens dos
Santos, promotor de Justia, rua XV de Novembro, 700, Pomerode/SC, CEP
89.107-000.
DOCUMENTOS QUE INSTRUEM O AGRAVO DE INSTRUMENTO
Deciso agravada
Cpia do comprovante de intimao da deciso agravada
Petio inicial
Documentos acostados petio inicial

57
EXCELENTSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES

FEDERAIS
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO
RAZES RECURSAIS PELO MINISTRIO PBLICO
1. Sntese do processado
Em litisconsrcio ativo, o Ministrio Pblico Federal e o Minist-

rio Pblico do Estado de Santa Catarina propuseram ao civil pblica
perante a 1 Vara Federal de Blumenau com o objetivo de ver tarifadas
como locais as chamadas telefnicas realizadas entre Pomerode e Blu-
menau e entre Blumenau e Pomerode, com a cominao de multa em
caso de descumprimento da obrigao.
Alegou-se, em sntese, que o Municpio de Pomerode compe
a regio metropolitana de Blumenau, conforme disposio legal em
vigor, e que existe comprovada conurbao entre os municpios, de
modo que constituem um todo contnuo, como se comprovou por fo-
tografias e croquis.
O pedido de antecipao de tutela foi indeferido pelo magistrado
a quo, entendendo ausente a verossimilhana da alegao sob o funda-
mento de que os critrios de tarifao no se prendem necessariamente
diviso poltico-geogrfica dos municpios envolvidos.
Contra essa deciso se insurge o Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina, pelas razes que adiante expor, requerendo sua reforma
para o fim de deferir integralmente o pedido formulado.
2. Pressupostos processuais
Os pressupostos processuais objetivos esto presentes: o recurso
Art. 6 da Lei Complementar Estadual n 162/1998: O Ncleo Metropolitano da

Regio Metropolitana do Vale do Itaja ser integrado pelos municpios de Blumenau,
Pomerode,Gaspar, Indaial e Timb.
58
de agravo de instrumento o cabvel e adequado (art. 522 do CPC);

interposto tempestivamente (art. 188 e art. 522 do CPC); apresenta
regularidade formal (art. 514 do CPC); o recorrente est dispensado de
preparo (art. 511, 1, do CPC); e, por fim, no h fatos impeditivos ou
extintivos do direito recursal.
Igualmente esto presentes os pressupostos subjetivos: o recor-
rente tem interesse jurdico e legitimidade (art. 499, 2, do CPC).
No que diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico do Es-
tado de Santa Catarina, note-se que, em face da redao do art. 5, 5,
da Lei da Ao Civil Pblica, bem como por fora da regra do art. 113
do Cdigo de Defesa do Consumidor, plenamente admitida a legi-
timidade ativa concorrente entre os Ministrios Pblicos. Assim, via
de conseqncia, por similitude de raciocnio, tambm concorrente a
legitimidade recursal, j que uma decorre da outra (se a parte admitida
como autora deve ser admitida como recorrente).
Hugo de Nigro Mazzilli, no captulo de sua obra em que enfoca
a questo do litisconsrcio entre Ministrios Pblicos, ensina que a
organizao do Ministrio Pblico de hoje necessariamente nada tem a
ver com a dos rgos jurisdicionais: o Ministrio Pblico tem inmeros
rgos que no exercem atuao em juzo, assim como tem outros que
oficiam em mais de um juzo [...] Em nada se desnatura o princpio fede-
rativo se o Ministrio Pblico estadual detiver algumas funes perante
a Justia Federal ou se o Ministrio Pblico federal as tiver perante a
Justia Estadual, como at h poucos anos ocorria nas execues fiscais
e ainda ocorre na Justia eleitoral e trabalhista.
E conclui: Admitido o litisconsrcio, diz a lei que cada um
dos litisconsortes ser considerado, em relao parte adversa, como
litigante distinto, e os atos e omisses de uns no prejudicaro nem
beneficiaro os outros (CPC, art. 48). Entretanto, no litisconsrcio de
O Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina foi intimado da deciso somente no

dia 3 de julho de 2006, por mandado que foi juntado aos autos em 7 de julho.
Vide 5 do art. 5 da Lei n. 7.347/85: Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre
os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos in-
teresses e direitos de que cuida esta Lei. Vice a interpretao dada pelo STJ no REsp
n 222.582/MG.
MAZZILLI, Hugo de Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 17 ed. So Paulo
: Saraiva, 2004. p. 303.
59
Ministrios Pblicos diversos em ao civil pblica, os atos benficos de

um aproveitaro ao outros, e a ao dever ser decidida da mesma ma-
neira para eles (ex.: produo de provas, interposio de recurso contra
a improcedncia etc.). Por outro lado, cada litisconsorte ter o direito
de promover o andamento do processo, devendo todos ser intimados
dos respectivos atos (CPC, art. 49).
Nada obsta, portanto, seja admitido o recurso que ora inter-
posto pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina no caso dos
autos.
3. Mrito
Este recurso se insurge contra a deciso proferida fundamental-

mente por entender que no podem as ligaes entre o municpio sede
da regio metropolitana e outro municpio da mesma regio, como o
caso de Blumenau e Pomerode, ser tarifadas como de longa distncia.
Alm disso, entende o Ministrio Pblico que os critrios tcnicos
exigidos pela Anatel so plenamente atendidos na hiptese dos autos,
como se comprovou documentalmente em primeiro grau, motivo pelo
qual o sistema de tarifao de longa distncia no s extremamente
prejudicial s populaes envolvidas como talvez seja melhor no
conhecer os motivos atende exclusivamente a interesses da operadora
de telefonia fixa.
3.1. Situao Ftica
Entre o centro de Blumenau e o de Pomerode h aproximadamente

25 km de distncia, trecho equivalente ao que h de Porto Alegre a Gua-
ba, por exemplo. Por outro lado, o bairro mais afastado de Blumenau, a
Vila Itoupava, fica a aproximadamente 30 km do centro de Blumenau.
Em todo o trajeto entre Blumenau e Pomerode, como notrio,
a regio tem grande densidade populacional e inmeras empresas ins-
taladas. A partir de Blumenau o comrcio de veculos novos e usados,
Obra citada, p. 304.

60
grandes empresas txteis como a Karsten S.A., gigante no ramo, todo

o pequeno comrcio e as residncias tradicionais que j fazem parte
da cultura da regio do Vale do Itaja preenchem a paisagem de forma
constante, podendo-se falar em verdadeira rea conurbada, ou seja,
um conjunto s entre as duas cidades, em continuidade, em seqncia,
praticamente como se estivesse ainda em um bairro de Blumenau.
J em Pomerode, a poucos metros da divisa entre os municpios,
est situada a empresa Weiku do Brasil, multinacional alem na rea
de PVC, seguida pela empresa Kyly Ltda., produtora e exportadora de
roupas infantis, demonstrando novamente a continuidade urbana.
O mapa abaixo demonstra mais claramente a posio geogrfica
de ambas as cidades.
Colhe-se do Aurlio Eletrnico: Verbete: conurbao: conjunto formado por uma cidade
e seus subrbios, ou por cidades reunidas, que constituem uma seqncia, sem contudo,
se confundirem.
61
E o mapa que segue ilustra o trajeto percorrido de uma cidade a

outra:
Note-se que entre o centro de Blumenau e o centro de Pomerode

h distncia inferior que existe entre o centro de Blumenau e o ponto
mais setentrional de Blumenau, o bairro Vila Itoupava.
Alm disso, como se demonstrou pelo croqui elaborado pela
Secretaria Municipal de Planejamento de Pomerode e acostado ini-
cial da ao civil pblica, neste trajeto a distncia entre a ltima casa
da cidade de Blumenau e a primeira casa da cidade de Pomerode no
passa de 60 metros.
Justamente pela ocorrncia desta verdadeira conurbao que a
Lei Complementar Estadual n 162/1998 reconheceu Pomerode como
integrante da regio metropolitana de Blumenau. Eis o teor do art. 6 da
Lei Complementar Estadual n 162/1998: O Ncleo Metropolitano da
Regio Metropolitana do Vale do Itaja ser integrado pelos municpios
de Blumenau, Pomerode, Gaspar, Indaial e Timb.
Ademais, o Cdigo de Zoneamento de Pomerode, como se de-
monstrou pelos documentos juntados em primeiro grau, considera o
62
trajeto entre os municpios como rea urbana: em Pomerode, a rodovia

que liga as cidades, a SC-418, denominada rua XV de Novembro, a
mesma onde est instalada a prefeitura e o frum.
A continuidade se evidencia tambm pelas estreitas relaes eco-
nmicas entre uma cidade e outra. Ao passo que Blumenau dispe aos
cidados de Pomerode comrcio e servios mais complexos, Pomerode
serve ao povo de Blumenau por seus restaurantes, suas empresas e suas
indstrias, que empregam grande quantidade de blumenauenses.
H, na verdade, profunda e permanente relao entre Pomerode
e Blumenau, no s no aspecto cultural, mas tambm no aspecto eco-
nmico, relao idntica que h entre os bairros mais afastados de
Blumenau e o Centro, como alis ocorre em qualquer cidade e qualquer
centro metropolitano.
E esta relao ntima entre os municpios, como j se espera estar
claro neste momento, gerada exatamente pela continuidade urbana
entre os municpios, fato admitido pela prpria Anatel, em resposta a
questionamento formulado pelo Ministrio Pblico. Segundo relat-
rio de fiscalizao n 53, datado de 30 de julho de 2004, foi constatada
continuidade urbana na rea limtrofe, atravs do bairro Testo Salto
(no cadastrado no STAA) pertencente localidade sede de Blumenau,
com o bairro Testo Central (no cadastrado no STAA) pertencente
localidade sede de Pomerode (VIA SC-418) (fl. 64).
Em decorrncia desses fatos, como se viu em primeiro grau, tem
a Anatel a obrigao de determinar Brasil Telecom S.A. que tarife as
ligaes entre Blumenau e Pomerode como locais, e no como de longa
distncia, como vem procedendo at o momento em desrespeito ao
Direito do Consumidor e aos prprios regulamentos.
Na prtica, os consumidores de ambos os municpios no tero
de se utilizar dos cdigos de longa distncia nacional (14 ou 21) e as
tarifas telefnicas diminuiro consideravelmente, fato da mais alta rele-
vncia em tempos em que os valores por chamada alcanam patamares
absurdos.
Deve-se frisar, por fim, que, em tratamento claramente anti-
isonmico, a Anatel e a Brasil Telecom S.A. consideram o municpio
de Gaspar como rea contnua a Blumenau, mas, sem qualquer razo
plausvel, no conferem o mesmo tratamento a Pomerode, igualmente
63
cidade da regio metropolitana de Blumenau, conforme texto da Lei

Complementar Estadual n 162/98.
Por outro lado, no apontam qualquer dificuldade em tarifar como
locais as ligaes entre o centro de Blumenau e o distante bairro de Vila
Itoupava, que distam mais de 30 km.
3.2. Regio Metropolitana jurisprudncia do

Tribunal Regional Federal
Como ressaltado e comprovado em primeiro grau, Pomerode faz

parte da regio metropolitana de Blumenau, conforme disposio ex-
pressa da Lei Complementar n 162/1998: O Ncleo Metropolitano da
Regio Metropolitana do Vale do Itaja ser integrado pelos municpios
de Blumenau, Pomerode, Gaspar, Indaial e Timb.
No entanto, a Brasil Telecom S.A. e a Agncia Nacional de Tele-
comunicaes, sabedoras e reconhecedoras deste fato, mantm-se na
posio inerte e flagrantemente ilegal que fecha os olhos para tal fato.
Como argumento, levantam questes como engenharia de redes e as-
pectos tcnicos dos mais diversos, sem nunca, contudo, indicar em que
consistem tais questes engenharia.
Em outras palavras, o argumento da Anatel o de que a enge-
nharia das redes de telecomunicaes no permite de forma razovel a
tarifao como local entre os dois municpios. E ponto! No demonstram
a situao atual da engenharia das redes, no informam em que con-
siste a tal engenharia e, em suma, trazem ao Judicirio um argumento
tecnocrtico para impedir que se alcance a verdade dos fatos, pois a
verdade, se que existe, essa apenas a alguns ilustrados da prpria
Agncia toca.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, no entanto, consciente
desta flagrante injustia, vem seguidamente determinando que as opera-
doras de telefonia fixa se ajustem realidade social e, entre duas cidades
da mesma regio metropolitana, faam operar tarifao local.
O primeiro precedente que se colhe da jurisprudncia o acrdo
proferido no Agravo de Instrumento n 2001.04.01.071655/PR, julgado
em 6 de dezembro de 2001, cuja ementa a seguinte:
64
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DE-

FERIMENTO DE LIMINAR. TARIFAO DE
SERVIOS TELEFNICOS. REGIO METRO-
POLITANA DE CURITIBA/PR. MUNICPIO DE
CAMPINA GRANDE DO SUL. TARIFA DE LIGA-
O LOCAL. LEI COMPLEMENTAR N 14/73.
MULTA DIRIA POR DESCUMPRIMENTO. 4
DO ART. 461 DO CPC.
Os requisitos concesso da liminar pleiteada
so expressos na legislao processual ptria, no
havendo ilegalidade na deciso guerreada, de ser
mantido o decisum a quo, a fim de evitar danos
parte adversa.
Uma vez que pela Lei Complementar n 14/73 o
municpio de Campina Grande do Sul compe a
regio metropolitana de Curitiba, a tarifao dos
servios telefnicos entre o referido municpio e
os demais componentes da citada regio se dar
considerando as ligaes efetuadas como locais,
sob pena de acarretar prejuzos irreparveis
populao de usurios.
A teor do 4 do art. 461 do CPC, lcito ao juiz
aplicar multa pelo descumprimento de obrigao
de fazer ou no fazer. Essa orientao, embora em
desacordo com posicionamento anteriormente
assumido em relao matria discutida, reflete o
atual entendimento da unanimidade desta Quarta
Turma [grifou-se].
Posteriormente, em deciso que reflete caso muito semelhante ao
dos autos, tambm o Tribunal Regional Federal da 4 Regio decidiu
que, se um municpio como o de Eldorado do Sul/RS dista de Porto
Alegre mais do que o municpio de Guaba, e se este tem tratamento
local, no h razo para o mesmo tratamento no ser dado ao municpio
de Eldorado do Sul.
Aqui o raciocnio exatamente o mesmo. Se o municpio de Po-
merode dista de Blumenau menos que o bairro de Vila Itoupava e tanto
65
quanto o municpio de Gaspar, no h razo para que Pomerode seja

tratado como rea diversa e Vila Itoupava e Gaspar como reas locais.
Eis a ementa do acrdo proferido na Apelao Cvel n
2002.71.00.014675-5, julgada em 30 de junho de 2004:
ADMINISTRATIVO. REGIO METROPOLITA-
NA DE PORTO ALEGRE. MUNICPIO DE EL-
DORADO DO SUL. LIGAES TELEFNICAS.
REGIME TARIFRIO. CONURBAO.
Consoante o disposto nos arts. 4 e 8, da Reso-
luo ANATEL 85/98 (Regulamento do Servio
Telefnico Fixo Comutado), o servio telefnico
local destina-se comunicao entre pontos
fixos determinados e situados em uma mesma
rea local, definida esta com a considerao do
interesse econmico, da continuidade urbana, da
engenharia das redes de telecomunicaes e das
localidades envolvidas.
Se o Municpio de Guaba, limtrofe do Municpio
de Eldorado do Sul e mais distante de Porto Alegre
do que esse, recebe tratamento de rea conurbada,
justamente por compor a Regio Metropolitana
de Porto Alegre, no h como sustentar que o
Municpio de Eldorado do Sul tenha qualquer
outra restrio ou limitao que impea o mesmo
tratamento.
Por fim, mais recentemente, agora num caso em Santa Catarina,
em que tambm se litisconsorciaram ativamente o Ministrio Pblico
Federal e o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, o Tribunal
da 4 Regio considerou obrigatria a tarifao como local entre So
Pedro de Alcntara e Florianpolis, por estar aquele includo na regio
metropolitana da Capital.
Eis a ementa do Agravo de Instrumento n 2005.04.01.0516163/
SC:
ADMINISTRATIVO. TELEFONIA FIXA. TARI-
FAS INTERURBANAS. REGIO METROPOLI-
66
TANA DE FLORIANPOLIS. CONURBAO.

Uma vez que o municpio de So Pedro de Alcn-
tara compe a Regio Metropolitana de Florian-
polis, a tarifao dos servios telefnicos entre o
referido municpio e os demais componentes da
citada regio se dar considerando as ligaes efe-
tuadas como locais, sob pena de acarretar prejuzos
irreparveis populao de usurios.
Em resumo, portanto, podem-se extrair duas regras da juris-
prudncia do Tribunal Regional Federal: a) devem ser tarifadas como
locais ligaes entre municpios da mesma regio metropolitana; b)
por isonomia, se as ligaes realizadas entre municpios prximos
considerada local, tambm devem ser consideradas locais as ligaes
realizadas entre outros municpios prximos (Guaba e Porto Alegre,
Eldorado do Sul e Porto Alegre, Campina Grande do Sul e Curitiba, So
Pedro de Alcntara e Florianpolis).
No caso dos autos no h razo, portanto, para que a cidade de
Pomerode no seja considerada rea local de Blumenau: faz parte de sua
regio metropolitana e dista aproximadamente 25 Km de Blumenau.
3.3. Legislao desrespeitada
De tudo o que se v nos autos no h dvidas: a Agncia Nacional

de Telecomunicaes e a empresa Brasil Telecom S.A. fazem pouco caso
da legislao brasileira e de seus prprios regulamentos, isolando aos
poucos a cidade de Pomerode de sua irm Blumenau. E esta prtica, no
demais salientar, absolutamente arbitrria, porque Pomerode preen-
che todos os requisitos ditados pela prpria Agncia Reguladora.
Pelo que se nota da Resoluo n 85/1998 (fl. 15) que dispe so-
bre o Regulamento do Servio Telefnico Fixo Comutado, por questo
simples de hermenutica, pesam muito mais, na definio das reas
locais, o interesse econmico e a continuidade urbana que a chamada
engenharia de redes de telecomunicaes, pois no artigo 4 expressa
o Regulamento a seguinte definio:
Art. 4. As reas Locais so definidas pela Agncia,
67
considerando:
I - o interesse econmico;
II - a continuidade urbana;
III a engenharia das redes de telecomunicaes;
e
IV as localidades envolvidas.
E, frise-se novamente, a Lei Complementar Estadual n 162/1998
tambm clara ao declarar que O Ncleo Metropolitano da Regio
Metropolitana do Vale do Itaja ser integrado pelos municpios de
Blumenau, Pomerode, Gaspar, Indaial e Timb.
A bem da verdade, a legislao estadual nada faz alm de mate-
rializar juridicamente uma situao ftica econmica e social existente
a conurbao entre as reas dos municpios limtrofes a Blumenau
, de modo que a Anatel e a Brasil Telecom no podem simplesmente
optar por manter a tarifao como bem lhes aprouver, e menos ainda
sob o frgil e obscuro argumento de que a engenharia de redes impede
outra soluo.
Em outras palavras: Pomerode preenche todos os requisitos
ditados pela prpria Agncia Reguladora que, no entanto, insiste em
desafiar a jurisprudncia j tranqila do Tribunal Regional Federal da
4 Regio.
Ao Poder Judicirio cumpre reparar tamanha arbitrariedade.
inadmissvel que empresas concessionrias de servios pblicos, es-
senciais populao, atuem de forma to ilegal, afastando as famlias,
pessoas ligadas por laos bem mais estreitos do que se pode aferir numa
simples reflexo, de forma a prejudicar o comrcio, a integrao regional
e dificultar o progresso que tem como premissa a comunicao entre
os cidados.
No h dvidas, por outro lado, de que a ao das agravadas des-
respeitou direitos bsicos dos consumidores. Dentre as violaes, pode-
mos destacar os artigos 39 e artigo 51 da Lei n 8.078/90, que rezam:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou
servios, dentre outras prticas abusivas: [...]
V - exigir do consumidor vantagem manifesta-
68
mente excessiva;
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras,
as clusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e servios que: [...]
IV estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvan-
tagem exagerada, ou sejam incompatveis com a
boa-f ou a eqidade; [...]
1. Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que: [...]
III se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e con-
tedo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstncias peculiares ao caso.
No caso em exame, h claro abuso na definio do sistema de tari-
fao pela Anatel, em evidente e desmedida vantagem da Brasil Telecom
S.A., tudo em prejuzo dos usurios de telefonia fixa, especialmente dos
residentes em Pomerode.
Veja-se que situaes como a engenharia de redes no podem ser
suscitadas para justificar a atual situao porque, em casos semelhantes,
a tarifao local e no h qualquer dvida de ser esta a soluo mais
justa. Veja-se, por exemplo que se um morador do bairro Vila Itoupava,
em Blumenau, distante mais de 30km do centro de Blumenau, discar
para o prdio da Justia Federal em Blumenau, pagar uma ligao local,
ao passo que se um morador do bairro Testo Central, em Pomerode,
fizer a mesma ligao, embora esteja a pouco mais de 15 km do centro
de Blumenau, pagar uma ligao de longa distncia.
Diante desses fatos, e da injustia que representa a falha no sistema
Veja-se que no Informe n 312, da Anatel, ficou consignado que 4.2.8. A continuidade
urbana, em face de sua importncia como parmetro definidor de rea local, e o fato
de localidades de municpios distintos pertencerem mesma rea local, na data da
vigncia do regulamento, foram considerados, no projeto, como condio necessria
e suficiente para que seja aplicado tratamento de rea local prestao de servios de
telecomunicaes em localidades com essa caracterstica, em qualquer situao, mesmo
quando a continuidade urbana seja observada entre localidades de reas de numerao
distintas (fl. 51).
69
de tarifao imposto pela Agncia Nacional de Telecomunicaes aos

consumidores do servio de telefonia fixa na regio, imprescindvel
a urgente tutela jurisdicional para o fim de compelir as requeridas a
considerarem como locais todas as ligaes realizadas entre Pomerode
e Blumenau.
3.4. Deciso agravada
Apesar de toda a cultura do magistrado de primeiro grau, a de-

ciso que indeferiu o pedido de antecipao de tutela merece reforma.
Como se observa de sua leitura, a deciso se pautou pelo argumento de
que os critrios de tarifao obedecem no apenas a critrios poltico-
geogrficos, mas tambm a critrios preponderantemente tcnicos, os
quais, por isso, refogem ao mbito de exame pelo Judicirio, pena de
este, ao intervir em questes tais, comprometer a qualidade dos servios
prestados.
Com o devido respeito, o fundamento no o mais correto.
Observou-se durante o transcorrer deste recurso e da petio
inicial que atualmente a Anatel pauta sua deciso sobre a forma de
tarifao pelo disposto na Resoluo n. 373/2004.
Tal Ato Normativo bastante claro ao determinar que sero
observados os seguintes critrios para efeito de prestao do STFC: [...]
III devem ter tratamento local e ser includas no Anexo II as localida-
des de reas locais distintas que, a qualquer instante, se enquadrem na
definio de reas com continuidade urbana.
A se tem bastante claro o principal elemento na formao da
convico da Agncia Nacional de Telecomunicaes sobre as reas
locais: a continuidade urbana.
E, como j se repetiu aqui, no h dvidas acerca da continuidade
urbana entre os municpios, fato confessado pela prpria Anatel e ma-
terializado pela Lei Complementar n 162/1998, que declara Pomerode
municpio da regio metropolitana de Blumenau.
No se h de fazer preponderar, em momento algum, critrios
Art. 7, III, da Resoluo n 373/2004.

70
tcnicos desconhecidos at mesmo pelos representantes da Agncia de

Telecomunicaes (no indicam quais seriam esses critrios), motivo
pelo qual a deciso de primeiro grau, ao sustentar tal posicionamento,
deixa ao arbtrio da Agncia toda e qualquer deciso, retirando at
mesmo do Judicirio a possibilidade de impedir o dano.
Em outras palavras: a vingar a tese de que os critrios tcnicos
impedem a reviso de atos flagrantemente ilegais da Anatel, haver em
verdade um Quarto Poder, mais forte que o prprio Executivo e que o
prprio Legislativo, pois, ao passo que estes podem ter suas decises
revistas em juzo, o da Anatel jamais o ter, j que rgo tcnico por
excelncia.
4. Necessidade de antecipao dos efeitos da

tutela recursal
Segundo dispe o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor,

na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer
ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou de-
terminar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento. Para tanto, sendo relevante o fundamento da
demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento fi-
nal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao
prvia, citado o ru.
No caso dos autos, pretende-se, alm das indenizaes, comando
judicial que determine o cumprimento de obrigao de fazer, consistente
em alterar o sistema de tarifao para permitir ligaes telefnicas
locais entre os consumidores de Pomerode e os de Blumenau.
O fundamento da demanda (fumus boni juris) relevante, como
apontado, at porque h farta jurisprudncia a respeito, inclusive no
Tribunal Regional Federal da 4 Regio. O periculum in mora tambm
justificado, pois uma vez exigida tarifa superior devida, ser impro-
vvel que os consumidores consigam futuramente ver-se ressarcidos
dos valores cobrados indevidamente.
Saliente-se, ainda, que por se tratar de questo diretamente afeta
economia de duas cidades, o dano no experimentado apenas pe-
71
los consumidores do servio de telefonia fixa, mas colateralmente pela

populao em geral, notadamente quando por via reflexa servios se
tornam mais caros em decorrncia das altas tarifas.
Deve, portanto, ser imposta multa diria s rs, entendendo o
Ministrio Pblico ser suficiente e compatvel com a obrigao valor
no inferior a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por dia de atraso, para
cada uma das requeridas.
Por outro lado, frise-se no haver perigo algum de irreversibilida-
de do provimento antecipatrio, porque, de qualquer forma, podem ser
facilmente reavidos os valores que deixarem de ser cobrados, bastando
para tanto a incluso do dbito nas faturas seguintes.
Por isso, urge que a deciso seja reformada para conceder a tutela ini-
bitria requerida em primeiro grau de jurisdio em sua integralidade.
5. Leso grave e de difcil reparao antecipao

da tutela recursal
Por fora da alterao promovida no art. 522 do Cdigo de Proces-

so Penal pela Lei n 11.187/2005, incumbe agora ao Ministrio Pblico
demonstrar que a manuteno da deciso agravada at a sentena
suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao.
E, de fato, no caso dos autos no h a menor dvida de que a deci-
so gera incomensurvel prejuzo difuso (leso grave), porque mantm
sistema de tarifao flagrantemente ilegal e anti-isonmico, exigindo
vantagens indevidas de nmero imenso de cidados dos municpios
envolvidos (Blumenau tem aproximadamente 350 mil habitantes e
Pomerode pouco mais de 27 mil).
Essa leso, no bastasse apenas a sua gravidade para sustentar
o recebimento deste agravo de instrumento, de dificlima reparao.
Ao contrrio da operadora de telefonia, que pode facilmente exigir em
faturas seguintes o valor que entende correto, em caso de a antecipa-
o da tutela ser revogada ao final, jamais poder cada um dos lesados
exigir com a mesma eficincia o que lhe devido se no for deferida a
antecipao da tutela recursal.
Em outras palavras, recebido o recurso como agravo retido, fa-
72
talmente o dano gerado durante todo o trmite do processo jamais ser

compensado adequadamente, nem mesmo pela compensao financeira
ao final. Vale lembrar, a respeito do tema, a lio de Jos Carlos Barbosa
Moreira:
Se a Justia Civil tem a um papel a desempenhar,
ele ser necessariamente o de prover no sentido
de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo
menos faz-las cessar o mais depressa possvel
e evitar-lhes repetio; nunca o de simplesmente
oferecer aos interessados o pfio consolo de uma
indenizao que de modo nenhum os compensaria
adequadamente do prejuzo acaso sofrido, insus-
cetvel de medir-se com metro da pecnia.
6. Concluso
Pelo exposto, o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina

requer:
a) o recebimento do presente agravo de instrumento;
b) a antecipao dos efeitos da tutela recursal para o fim de refor-
mar a deciso interlocutria proferida e deferir os pedidos formulados
pelo Ministrio Pblico Federal e pelo Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina, determinando Brasil Telecom:
b1) a imediata sustao da cobrana de tarifas de longa distn-
cia sobre ligaes telefnicas realizadas entre terminais telefnicos
instalados na cidade de Pomerode e Blumenau, com a eliminao da
necessidade de discagem do cdigo de operadora para ligaes locais,
concedendo-se, para tanto, prazo de 10 (dez) dias para a efetiva implan-
tao da obrigao de fazer;
b2) que insira nas faturas dos consumidores dos Municpios de
Blumenau e Pomerode, no ms subseqente ao da intimao da deci-
so, a seguinte inscrio: De acordo com deciso proferida pela Justia
Federal, a pedido do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico
Temas de Direito Processual. So Paulo : Saraiva, 1998. p. 24.

73
do Estado de Santa Catarina (Promotoria de Pomerode), foi suspensa

a cobrana de tarifa de longa distncia (interurbano) nas ligaes entre
os municpios de Pomerode e Blumenau;
c) a fixao de multa diria, para cada requerida, de R$ 15.000,00
(quinze mil reais), para caso de descumprimento da deciso de an-
tecipao de tutela no caso da Anatel, a multa deve ser pessoal ao
Presidente da Agncia;
d) a publicao de edital nos termos do art. 94 do Cdigo de De-
fesa do Consumidor;
e) a intimao das agravadas para, em assim querendo, respon-
derem ao presente recurso;
f) ao final, o provimento integral do recurso para confirmar a
antecipao da tutela recursal e todos os pedidos formulados nos itens
b e c acima.
Pomerode/Blumenau, 13 de julho de 2006

74
75

Max Zuffo
EXCELENTSSIMO JUIZ ELEITORAL DA 74 ZONA ELEITORAL

DE SANTA CATARINA
O MINISTRIO PBLICO ELEITORAL, por intermdio de seu

Promotor Eleitoral, no uso de suas atribuies legais e constitucionais,
vem perante V. Exa., com amparo no 47 da RES 21.608/2004 TSE e
demais dispositivos legais, interpor o presente RECURSO CONTRA
A DECISO DA AO DE IMPUGNAO DE REGISTRO DE
CANDIDATURA movida pelo Ministrio Pblico Eleitoral contra
ABEL SCHROEDER, brasileiro, casado, RG n. 482908-5/SSP/SC, CPF
n. 311.392.809/53, domiciliado e residente na R. Baro do Rio Branco,
174, Vila Nova, Rio Negrinho/SC, nos moldes das razes que seguem
anexas.
Requer o Ministrio Pblico Eleitoral, desse modo, sejam adotados
os ditames da Resoluo TRE-SC 7.526/2007, no trmite do presente
recurso.
Rio Negrinho, 21 de fevereiro de 2007.
MAX ZUFFO
Promotor Eleitoral

76
AUTOS N. 002/2007 74 ZONA ELEITORAL RIO NEGRINHO/SC

PROTOCOLO 518
RECURSO INOMINADO
RAZES DE RECURSO
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO ELEITORAL
RECORRIDO: ABEL SCHROEDER
EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL
O Ministrio Pblico Eleitoral impugnou o registro da candida-

tura de Abel Schroeder ao pleito eleitoral que ser realizado em 11 de
maro de 2007 em Rio Negrinho, nos moldes da Resoluo TRE-SC n.
7.526/2007, em razo dos seguintes argumentos constantes da petio
inicial, os quais no sero aqui transcritos na ntegra para evitar tau-
tologia:
a) por ter sido comprovado que o ru Abel Schroeder, em razo
da prtica da conduta vedada na alnea b do inciso VI do art. 73 da
Lei n. 9.504/1997, de molde a caracterizar abuso de poder poltico e
econmico, teve seu diploma de Vice-Prefeito cassado, com suporte no
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleito-
rais:
[...];
VI nos trs meses que antecedem o pleito:
[...]
b) com exceo da propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no
mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas
entidades da administrao indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade
pblica, assim reconhecida pela Justia Eleitoral;
77
art. 262, inciso IV, c/c os arts. 222 e 237 do Cdigo Eleitoral, tendo
causado assim, com base no disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral,
a anulao daquela eleio e sua conseqente RENOVAO, sendo
este fato, segundo a atual interpretao do Tribunal Superior Eleitoral
(TSE RESPE N 25775 e e RESPE 19.878), impeditivo do registro de
sua canditura, j que a referida corte entende que aquele que tiver dado
causa anulao do pleito no poder participar da sua renovao, em
observncia ao princpio da razoabilidade;
b) por ter o ru, em razo dos inmeros recursos manuseados
na Ao de Investigaes Judicial Eleitoral, no Recurso contra a Diplo-
mao e na Impugnao de Mandato Eletivo, postergado a realizao
das eleies previstas no art. 224 do Cdigo Eleitoral por muito tempo,
tendo, apenas quando se aventou a possibilidade da realizao de elei-
es indiretas, em virtude do decurso de mais da metade do mandato
2004/2008, conforme disposto no art. 92 da Lei Orgnica Municipal,
renunciado ao cargo de Prefeito Municipal, visando, com isso, realizar
novas eleies, circunstncia que refora, ao sentir do Ministrio P-
Art. 262. O recurso contra expedio de diploma caber somente nos seguintes casos:
[...]
IV concesso ou denegao do diploma, em manifesta contradio com a prova dos
autos, na hiptese do art. 222
Art. 222. tambm anulvel a votao, quando viciada de falsidade, fraude, coao, uso
de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captao
de sufrgios vedado por lei.
Art. 237. A interferncia do poder econmico e o desvio ou abuso do poder de autoridade,
em desfavor da liberdade do voto, sero coibidos e punidos.
Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do pas nas eleies presi-
denciais, do Estado nas eleies federais e estaduais ou do municpio nas eleies mu-
nicipais, julgar-se-o prejudicadas as demais votaes e o Tribunal marcar dia para
nova eleio dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.
Art. 92. Em caso de impedimento do Prefeito e do Vice-Prefeito ou vacncia dos re-
spectivos cargos sero sucessivamente chamados ao exerccio do cargo o Presidente
da Cmara e o Vereador eleito pelo Plenrio com a maioria absoluta dos votos, que
completaro o perodo se as vagas ocorrerem na segunda metade do mandato.
Art. 93. Ocorrendo as vagas na primeira metade do mandato, far-se- a eleio direta
noventa (90) dias depois de aberta a ltima vaga, cabendo aos eleitos completar o perodo
de mandato.
Pargrafo nico. Enquanto o substituto legal no assumir, respondero pelo expediente da
Prefeitura, sucessivamente, o Secretrio Municipal de Negcios Jurdicos e o Secretrio
Municipal de Administrao, com o auxlio da consultoria jurdica.(Redao conforme
a Emenda Lei Orgnica n 11, de 20 de julho de 2004)
78
blico Eleitoral, ainda mais a necessidade de cassao de seu registro,

uma vez que alm de dar causa renovao da eleio municipal em
razo da prtica da conduta vedada na alnea b do inciso VI do art.
73 da Lei n. 9.504/1997, o ru ainda deu causa eleio em virtude de
sua renncia;
c) a constatao de que o candidato ru teve suas constas rejeitadas
pelo TCE-SC, fato que mesmo que ainda pendente de recurso, impe a
casssao do registro de sua candidatura, consoante a interpretao que
o TSE vem dando aplicao conjunta do art. 14, 9, CF e da alnea g
do inciso I do art. 1 da Lei Complementar n 64/90, especialmente em
razo de alguns fatos que ensejaram a rejeio de contas do candidato
j foram ajuizadas contra o ru a Ao Civil Pblica n. 055.05.002640-
7 e da Ao Civil de Improbidade Administrativa 055.06.001829-6, as
quais, em sntese, apontam a prtica de atos lesivos ao meio ambiente
e ao errio pblico, com a utilizao indevida de verbas do fundo de
contingncia do Municpio de Rio Negrinho, ao arrepio da Lei de Res-
ponsabilidade Fiscal.
Aps trmite regular, no obstante a supresso do fase processual
prevista no art. 11 da Resoluo TRE-SC 7.526/2007, foi prolatada sen-
tena pelo Juiz Eleitoral, a qual indeferiu as Impugnaes ao Registro de
Candidatura formulada pelo Ministrio Pblico Eleitoral, assim como
aquela interposta pela Coligao O Melhor para Rio Negrinho em razo,
em sntese, dos seguintes argumentos:
I) os argumentos expendidos pelo Ministrio Pblico Eleitoral
e pela coligao impugnante foram errneos, j que a eleio em Rio
Negrinho ser renovada no em virtude da cassao do diploma de Abel pela
Justia Eleitoral, mas sim em funo de sua renncia, e consequente vacncia
do cargo;
II) ausncia de caracterizao da hiptese de inelegibilidade
prevista no art. 1, I, g, da Lei Complementar n. 64/90, uma vez que a
rejeio de contas do candidato, nos termos do Parecer Prvio do Tri-
bunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ainda pende de recurso,
Art. 14. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos

de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio
de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade
das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
79
no podendo ser declarada, nestes moldes sua inelegibilidade.

Contra essa deciso se insurge o Ministrio Pblico Eleitoral, nos
moldes que seguem.
I DA APLICAO DOS PRECEDENTES TSE RESPE N 25775

E RESPE 19.878 AO CASO CONCRETO INDEPENDENTEMENTE
DA RENNCIA ABUSIVA DO CANDIDATO ABEL
SCHROEDER:
1.1. DO HISTRICO DO PROCESSO ELEITORAL PARA

A LEGISLATURA DE 2004/2008 EM RIO NEGRINHO DA
CASSAO DOS DIPLOMAS DOS CANDIDATOS ALMIR
KALBUSCH E ABEL SCHROEDER EM RAZO DA VIOLAO
AO ART. 73, IV, ALNEA B DA LEI 9.504/97.
Como j afirmado anteriormente, o processo eleitoral destina-

do escolha do Prefeito e Vice-Prefeito Municipal para a legislatura
2004/2008 iniciou-se em Rio Negrinho seguindo os ditames constitu-
cionais e da legislao eleitoral, com especial ateno aos ditames da
Resoluo TSE n. 21.518/2003, que definiu o calendrio eleitoral para
o processo eleitoral destinado eleio do Prefeito, do Vice-Prefeito e
dos Vereadores para aquele mandato.
Como se sabe, esse processo, contudo, no se encerrou com a
diplomao e posse dos candidatos eleitos para os cargos de Prefeito e
Vice-Prefeito.
Isso porque, em razo da prtica de atos que violaram os ditames
do art. 73, IV, alnea b da Lei 9.504/97, a Coligao Frente para Re-
novao ajuizou a Ao de Investigao Judicial Eleitoral para apurar
a prtica de atos de abuso do poder poltico e utilizao indevida dos
meios de comunicao pelo candidato reeleio Almir Jos Kalbusch,
consistente na veiculao de publicidade institucional pela coligao
deste por intermdio do programa dirio de veiculao do Municpio
de Rio Negrinho, na Rdio Rio Negrinho, durante o perodo proscrito
pelo art. 73 desta Lei 9.504/97.
A Ao de Investigao Judicial Eleitoral teve o seu trmite
80
durante o pleito eleitoral de 2004, tendo sido julgada apenas aps a di-
plomao de Almir Kalbusch e Abel Schoroeder, os quais se sagraram
vencedores das eleies municipais, e que foi julgada parcialmente
procedente para declarar a inelegibilidade do ru Almir Kalbusch nos
trs anos subseqentes ao pleito, deciso esta mantida tanto pelo TRE-
SC, quanto pelo TSE.
O Ministrio Pblico Eleitoral, por sua vez, com fundamento no
art. 73, VI, b, da Lei n 9.504/97, ajuizou Ao de Impugnao de
Mandato Eletivo contra Almir Jos Kalbusch e Abel Shroeder, eleitos,
respectivamente, prefeito e vice-prefeito do Municpio de Rio Negri-
nho/SC no pleito de 2004, a qual foi julgada parcialmente procedente
a ao, tendo sido cassados os mandatos dos candidatos eleitos, sendo
posteriormente reformada pelo TRE-SC, o qual reconheceu a incidncia
da decadncia, tendo essa deciso sido mantida pelo TSE.
Em virtude dos mesmos fatos, a Coligao Frente para Renovao
interps Recurso contra a diplomao de Almir Kalbuch e Abel Schro-
eder por infrao ao art. 73, VI, b, 5, da Lei n 9.504/97, em razo
da veiculao de propaganda institucional durante perodo vedado em
lei, a ao foi julgada procedente em primeira instncia, tendo o TRE-SC
a reformado parcialmente, para cassar o diploma dos rus, dentre os
quais, bvio o do agora novamente pretenso candidato Abel Schroeder
e decretar a realizao de novas eleies, como pode se observar a partir
da deciso infra, a qual foi referendada pelo TSE:
DECISO DO TRE-SC NO RECURSO CONTRA
A DIPLOMAO - Acrdo n. 20035 de RIO
NEGRINHO SC, lavrado em 20/06/2005
RE C UR S O C ONTR A E X P ED I O DE
DIPLOMA - ABUSO DE PODER - VEICULAO
DE P RO P A G A ND A I N S T I TU C I ON A L
- P OTEN C I A L I D A DE - B ENE F C I O -
CONFIGURAO - CASSAO DE DIPLOMA.
DEMONSTRADA NOS AUTOS A PRTICA
DA CONDUTA VEDADA NA ALNEA B DO
INCISO VI DO ART. 73 DA LEI N. 9.504/1997, DE
MOLDE A CARACTERIZAR ABUSO DE PODER,
D-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
81
PARA CASSAR O DIPLOMA, COM SUPORTE

NO ART. 262, INCISO IV, C/C OS ARTS. 222 E
237 DO CDIGO ELEITORAL.
VOTOS NULOS - PERCENTUAL QUE JUSTIFICA
A REALIZAO DE NOVAS ELEIES.
A teor do disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral,
impe-se a renovao do pleito majoritrio no municpio
se os votos declarados nulos atribudos a candidato
inelegvel, somados aos demais votos nulos, atingirem
mais da metade do total de votos apurados na eleio
(precedente: TRESC. Ac. n. 19.784, de 1o.12.2004, Rel.
Juiz Oswaldo Jos Pedreira Horn).
DECISO DO TSE NO RECURSO CONTRA A
DIPLOMAO (RESPE N 25496 - RECURSO
ESPECIAL ELEITORAL)
DECISO
A Coligao Frente para Renovao interps Recurso
contra a diplomao de Almir Kalbuch e Abel Shroeder
por infrao ao art. 73, VI, b, 5, da Lei n 9.504/97,
em razo da veiculao de propaganda institucional
durante perodo vedado em lei.
O Acrdo Regional deu provimento parcial ao Recurso,
para cassar os diplomas dos Recorrentes. Esta a ementa
(fl. 172):
RE C UR S O C ONTR A E X P ED I O DE
DIPLOMA - ABUSO DE PODER - VEICULAO
DE P RO P A G A ND A I N S T I TU C I ON A L
- P OTEN C I A L I D A DE - B ENE F C I O -
CONFIGURAO - CASSAO DE DIPLOMA.
Demonstrada nos autos a prtica da conduta vedada na
alnea b do inciso VI do art. 73 da Lei n 9.504/1997,
de molde a caracterizar abuso de poder, d-se provimento
parcial ao recurso para cassar o diploma, com suporte
no art. 262, inciso IV, c/c os arts. 222 e 237 do Cdigo
82
Eleitoral.
VOTOS NULOS - PERCENTUAL QUE JUSTIFICA
A REALIZAO DE NOVAS ELEIES.
A teor do disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral,
impe-se a renovao do pleito majoritrio no municpio
se os votos declarados nulos atribudos a candidato
inelegvel, somados aos demais votos nulos, atingirem
mais da metade do total de votos apurados na eleio
(precedente: TRESC. Ac. N 19.784, de 1.12.2004, Rel.
Juiz Oswaldo Jos Pedreira Horn).
Os embargos de declarao foram rejeitados (fl. 203).
Da a interposio de recurso especial pedindo a
manuteno do efeito suspensivo ao recurso, a teor do
art. 216 do Cdigo Eleitoral.
No mrito, alegam que
a) houve a prescrio da ao, distribuda em 22.9.2004,
para impugnar atos ocorridos em 16.2.2004 ou a prtica
de conduta ilcita desde o incio do pleito, em 5.7.2004.
Afirma que o prazo para ajuizamento da ao de 5 dias
da prtica da conduta vedada pela Lei;
b) as matrias contidas nas referidas propagandas,
ao contrrio do ventilado no v. Acrdo recorrido, no
violam, em momento algum, a regra contida no 1
do art. 37 da Constituio Federal, no caracterizando
assim o abuso do poder previsto no art. 22 da LC n
64/90 (fl. 218-219);
c) em respeito aos princpios da proporcionalidade
e da razoabilidade, inaplicvel a decretao de
inelegibilidade aos recorrentes. certo que s a aplicao
de multa seria cabvel;
d) fato notrio nos autos que os recorrentes no
se beneficiaram eleitoralmente com a veiculao das
propagandas impugnadas, requisito este indispensvel
para a aplicao das sanes impostas no 5 do art. 73
83
da Lei n 9.504/97 (fl. 231);

e) h divergncia jurisprudencial.
Contra-razes de fls. 315-332.
Parecer pelo no-provimento do recurso (fls. 346-
355).
Decido.
Aplica-se espcie o art. 216 do Cdigo Eleitoral. Isto
foi expressamente reconhecido pela deciso presidencial
que admitiu o Recurso Especial (fls. 306-307).
O recurso foi admitido pela divergncia.
O TSE na Sesso de 24.5.2005 acolheu questo de ordem
levantada no RO n 748/PA (rel. Ministro Luiz Carlos
Madeira) para consignar que
O prazo para o ajuizamento de representao por
descumprimento das normas do art. 73 da Lei das Eleies
de cinco dias, a contar do conhecimento provado ou
presumido do ato repudiado pelo representante.
Como explicita o recorrente, a
(...) ao de investigao judicial eleitoral objeto do
presente recurso contra diplomao foi distribuda no
dia 22 de setembro de 2004, visando impugnar atos
ocorridos a partir de 16 de fevereiro de 2004, ou se
considerarmos o perodo eleitoral, visando a impugnao
de prtica de conduta ilcita praticada desde o incio do
pleito, qual seja, 05 de julho de 2004.
primeira vista, o exame dos argumentos induz a
se entender que os recorrentes tm razo quanto
intempestividade da representao. Contudo, a espcie
guarda peculiaridades.
No precedente citado (RO n 748/PA) fixou-se em 5
(cinco) dias, contados do conhecimento dos fatos, o prazo
para ajuizar representao com fundamento no art. 73
da Lei n 9.594/97.
84
Os ora recorrentes s trouxeram ao conhecimento

do Tribunal Regional a matria alusiva ao citado
precedente do TSE nos embargos declaratrios. Destaco,
a propsito, o seguinte excerto do voto ento proferido
(fl. 205):
Saliento, ainda, que o precedente do Tribunal Superior
Eleitoral - Processo n 748/RO - e os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade ora invocados, no
foram objeto de discusso nos autos do Recurso Contra
a Diplomao em epgrafe, no se prestando os presentes
embargos para apreciar referidas questes.
Correto o entendimento transcrito, pois os embargos
declaratrios no se prestam para a discusso de matria
nova (EDclREspe n 21.320/RR, rel. Ministro Luiz
Carlos Madeira, DJ de 9.9.2005, EDclRcl n 338/RJ,
rel. Ministro Peanha Martins, DJ de 29.4.2004).
O tema referente aferio do conhecimento dos fatos no
foi objeto de discusso pelas instncias ordinrias.
Apreci-lo neste momento implica reexaminar fatos
e provas, timpraticvel no recurso especial (Smulas
7/STJ e 279/STF).
No fosse isso, ao apreciar o recurso especial
interposto pelo ora recorrente contra o acrdo que,
em ao de investigao judicial eleitoral, declarou sua
inelegibilidade (REspe n 25.495/SC), consignei que
No que pertine alegao de prescrio, tambm
no prospera o recurso. Correta a deciso impugnada.
Extraio da deciso regional as seguintes consideraes
(fl. 550):
(...) quanto argio suscitada da tribuna pelo
recorrente - de que a ao estaria prescrita, porque
proposta aps o prazo de cinco dias, contados da prtica
da conduta vedada, consoante entendimento do TSE no
Processo n 748/RO, de 27.5.2005, pelo que deveria ser
declarada a extino do feito - tenho que o precedente
85
invocado no se aplica ao caso dos autos. que a deciso

do Tribunal Superior Eleitoral envolve fato ocorrido
anteriormente s eleies e representado somente aps o
pleito, situao diversa da dos presentes autos. Ademais,
na espcie, o ajuizamento da ao ocorreu na constncia
da conduta vedada, pois as veiculaes se estenderam
at 28.9.2004 e a demanda ingressou em juzo em
22.9.2004. Logo, no h que se falar no escoamento do
prazo de cinco dias como invocado.
Como se verifica, no se aplica hiptese, dadas suas
peculiaridades, o referido precedente do TSE.
Nego seguimento ao Recurso (RI-TSE, art. 36, 6).
Publique-se. Intimem-se.
Braslia, 18 de outubro de 2005.
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS
RELATOR
1.2. DO ABUSO DE DIREITO NA RENNCIA DO CANDIDATO

ABEL SCHROEDER NO CURSO DOS RECURSOS
INTERPOSTOS CONTRA A DECISO QUE CASSOU SEUS
DIPLOMAS E A LIGAO DESTES FATOS COM O PROCESSO
ELEITORAL INSTAURADO PELA RESOLUO TRE-SC
7.526/2007.
A conseqncia da deciso lavrada no recurso contra a diploma-

o foi a cassao dos diplomas de Almir Kalbusch e Abel Schroeder,
os quais mantiveram-se nos cargos, at que a deciso que cassou seus
diplomas transitasse em julgado, o que aconteceu, no entanto, que no
curso do trmite recursal Almir Kalbusch renunciou seu cargo, tendo
Abel Schroeder assumido o cargo at que em dezembro de 2006 renun-
ciou ao mandato de Prefeito.
Abel Schroeder, aps a renncia e aps a declarao de vacncia
do cargo de Prefeito de Rio Negrinho, pretendeu se canditar ao exerccio
desta funo, fato contra o qual se insurgiu o Ministrio Pblico Eleitoral,
86
no estrito cumprimento de sua funo da defesa da ordem jurdica, do

regime democrtico e do princpio da moralidade administrativa, to
pouco respeitado nesta jovem democracia brasileira.
A impugnao candidatura interposta, contudo, foi indeferida,
sob o argumento de que a eleio em Rio Negrinho ser renovada no em
virtude da cassao do diploma de Abel pela Justia Eleitoral, mas sim em funo
de sua renncia, e consequente vacncia do cargo.
Na deciso que indeferiu a impugnao canditura de Abel Schro-
eder o juiz a quo tratou a renncia ao cargo de Prefeito Municipal como
um fato completamente dissociado do contexto ftico acima delineado,
afirmando que: admitir, como pretende o Ministrio Pblico, que Abel tomou
essa atitude, da renncia, apenas porque se aventou a possibilidade de realizao
de eleies indiretas, tema que absolutamente no pode ser considerado pela
Justia Eleitoral, a quem no admitido perquirir os motivos e subjetividade
da ocorrncia, mas sim aplicar a lei ao caso concreto.
Para o magistrado a quo a renncia do impugnado Abel Schroeder
ainda teve o condo de tornar prejudicada toda a discusso judicial a
respeito da cassao de seu diploma.
Referido posicionamento no encontra respaldo ftico ou jurdi-
co.
Como pode se observar a partir do teor do Ofcio 303-06-GAB
expedido por Abel Schroeder ao Presidente da Cmara de Vereadores
de Rio Negrinho, comunicando a sua renncia, o motivo que levou a
renncia foi impedir a execuo da deciso do TRE-SC no Acrdo n.
20035 de RIO NEGRINHO SC, lavrado em 20/06/2005, a qual cas-
sou o diploma de Abel Schroeder e anulou as eleies realizadas em
outubro de 2004 e consequentemente a realizao de eleies indiretas
em razo do decurso de mais da metade do mandato 2004/2008, nos
moldes do art. 92 e 93 da Lei Orgnica Municipal, como j consignado
Art. 92. Em caso de impedimento do Prefeito e do Vice-Prefeito ou vacncia dos re-

spectivos cargos sero sucessivamente chamados ao exerccio do cargo o Presidente
da Cmara e o Vereador eleito pelo Plenrio com a maioria absoluta dos votos, que
completaro o perodo se as vagas ocorrerem na segunda metade do mandato.
Art. 93. Ocorrendo as vagas na primeira metade do mandato, far-se- a eleio direta
noventa (90) dias depois de aberta a ltima vaga, cabendo aos eleitos completar o perodo
de mandato.
Pargrafo nico. Enquanto o substituto legal no assumir, respondero pelo expediente da
87
pelo Ministrio Pblico Eleitoral na petio inicial da impugnao

candidtura de Abel Schroeder.
Os termos da comunicao da renncia no deixam margens para
dvidas:
Senhor Presidente,
Os grandes homens pblicos deste Pas, sempre defen-
deram a democracia sobre todas as coisas. Democracia,
vale dizer, respeitar a vontade do povo. POR TAL
RAZO E PARA QUE TODOS OS CIDADOS
DE RIO NEGRINHO POSSAM EXERCER O
DIREITO DE ESCOLHEREM O SEU PREFEITO
E VICE, QUE LEGALMENTE S ME RESTOU
UMA SADA, RENUNCIAR MEU MANDATO,
COMO DE FATO RENUNCIO o cargo de Prefeito
Municipal de Rio Negrinho, na forma da Lei Orgni-
ca Municipal, COMO FORMA DE DEVOLVER
AO POVO DE NOSSA TERRA A DECISO DE
ESCOLHER QUEM ESTAR A FRENTE DOS
DESTINOS DE NOSSO MUNICPIO.
preciso dizer que enquanto existia esperana
de reverter a sentena que cassou os diplomas
outorgados de fato pelas urnas em outubro de
2004, lutei at o ltimo momento. Porm, quando
soube que os demais recursos poderiam ser apenas
protelatrios, determinei, em agosto de 2006, que
os mesmos fossem retirados, portanto, desde tal
poca, j queramos que a escolha dos governantes
fosse pelo voto popular.
Agradeo essa Casa de Leis pelo apoio recebido
durante o transcurso de meu mandato de Prefeito
Municipal.
Realizo este gesto em respeito ao povo de Rio
Prefeitura, sucessivamente, o Secretrio Municipal de Negcios Jurdicos e o Secretrio

Municipal de Administrao, com o auxlio da consultoria jurdica.(Redao conforme
a Emenda Lei Orgnica n 11, de 20 de julho de 2004)
88
Negrinho.
A renncia do candidato impugnado Abel Schroeder deu-se
apenas no dia 19 de dezembro de 2006, data no qual foi publicado o
Acrdo que no conheceu dos Embargos de Declarao nos Embargos
de Declarao nos Embargos de Declarao no Agravo Regimental no
Recurso Especial Eleitoral n 25496, interposto pelo impugnado contra
a deciso prolatada no Acrdo n. 20035 do Tribunal Regional Eleitoral
de Santa Catarina, que cassou seu diploma e declarou seus votos e de
Almir Kalbusch nulos.
Percebe-se que a renncia ao cargo de Prefeito Municipal realiza-
da pelo candidato Abel Schroeder guarda estrita ligao com o trmite
dos recursos interpostos contra a deciso que cassou a seu diploma em
virtude da prtica de condutas vedadas no trmite do processo eleitoral
de 2004 e representa um tentativa de furtar a eficcia da deciso lavrada
pela Justia Eleitoral Catarinense e referendada pelo Tribunal Superior
Eleitoral.
Nesse contexto, ao contrrio do consignado pelo juiz a quo a Jus-
tia Eleitoral tem sim o dever de perquirir os motivos que levaram a
renncia e deve rechaar tentativas como essa de frustrar a eficcia de
suas decises.
O que se extrai do exposto que a renncia ao cargo de Prefeito
Municipal nesse contexto caracteriza-se como um ato ilcito, em razo
do abuso de direito, o qual vedado pelo direito ptrio, nos moldes do
art. 187 do Cdigo Civil.
certo que os detentores do cargo de Prefeito Municipal possuem
o direito de renunciar o seu exerccio, contudo, essa renncia no pode
ter por mote impedir o cumprimento da deciso judicial que cassou o
diploma dos renunciantes, tampouco permitir que se afaste a aplicao
do entendimento jurisprudencial plasmado pelo Tribunal Superior
Eleitoral nos RESPE N 25775 e RESPE 19.878, conforme requerido na
petio inicial do Ministrio Pblico.
Deve se salientar que a situao se amolda perfeitamente ao con-
A situao de Abel Schroeder bem diversa daquela vivenciada por Almir Kalbusch,
o qual renunciou ao cargo de Prefeito Municipal em virtude de problemas de sade,
discutidos no mbito do mandado de segurana 055.05.001262-7, que tramitou perante
a Justia Estadual Comum na Comarca de Rio Negrinho.
89
ceito de abuso de direito exposto por civilistas de quilate, como Cludia

Lima Marques, abaixo transcrita:
Note-se que, no Brasil, o novo Cdigo Civil de
2002 (art. 187) incluiu o abuso de direito na cate-
goria dos atos ilcitos, sem especificar, porm, se a
sano seria a mesma dos outros atos ilcitos.
[...]
O abuso de direito seria a falta praticada pelo titu-
lar de um direito que ultrapassa os limites ou que
deturpa a finalidade do direito que lhe foi conce-
dido. Assim, apesar de presente o prejuzo (dano)
causado a outrem pela atividade (ato antijurdico)
do titular de direito (nexo causal), a sua hiptese
de incidncia diferenciada. O que ofende o orde-
namento jurdico o modo (excessivo, irregular,
lesionante) com que foi exercido um direito, acar-
retando um resultado, este sim, ilcito.
Qual ser, porm, a reao do direito diante do
abuso de direito? A reao do direito negar
efeito quela vontade declarada atravs do exer-
ccio abusivo de um direito: a desconsiderao
prtica do direito assim exercido, a invalidade e
ineficcia da clusula e a sano do abuso. No v
o ordenamento jurdico, em princpio, necessida-
de de sancionar (punir) a perdas e danos aquele
que abusou, preferindo reequilibrar a situao e
assegurar a volta ao status quo ante.10
No mesmo sentido, manifesta-se Silvio Venosa:
No vocbulo abuso encontramos sempre a noo
de excesso; o aproveitamento de uma situao
contra a pessoa ou coisa, de maneira geral. Juridi-
camente, abuso de direito pode ser entendido coo
o fato de se usar de um poder, de uma faculdade,
10 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo

regime das relaes de consumo. 5 ed.So Paulo: RT, 2005. p.900/901.
90
de um direito ou mesmo de uma coisa, alm do

que razoavelmente o Direito e a sociedade per-
mitem.
Ocorre abuso quando se atua aparentemente den-
tro da esfera jurdica, da ser seu contedo aplic-
vel em qualquer esfera jurdica, ainda que isso no
direito pblico possa ter diferente rotulao.
[...]
Conclumos, portanto, que o titular de prerro-
gativa jurdica, de direito subjetivo, que atua de
modo que tal conduta contraria a boa-f, a moral,
os bons costumes, os fins econmicos e sociais da
norma, incorre no ato abusivo. Nessa situao, o
ato contrrio ao direito...11
A renncia operada pelo ru Abel Schroeder, nos termos constan-
tes de sua carta de renncia e no contexto eleitoral e no administrativo
em que ela se situa, amolda-se perfeitamente ao conceito de abuso de
direito exposto pelos brilhantes civilistas.
Tem-se assim, que em razo do abuso do direito renncia, o
qual no caso concreto teve a nica finalidade de impedir a execuo
do comando jurisidicional que determinou a cassao do diploma de
Abel Schroeder, bem como impedir que o Vice-Prefeito cujo diploma
foi cassado e que foi responsvel pela anulao da eleio realizada em
outubro de 2004 se candidate a renovao do pleito anulado, deve o ato
de renncia ser considerado invlido, aplicando-se ao candidato Abel
Schroeder os ditames dos precedentes do TSE nos RESPE N 25775 e
RESPE 19.878.
Destarte, deve ser reformada a deciso do juiz a quo, determi-
nando-se a cassao do registro de candidatura do ru Abel Schroeder
por ter sido comprovado que, em razo da prtica da conduta vedada
na alnea b do inciso VI do art. 73 da Lei n. 9.504/1997, de molde a
caracterizar abuso de poder poltico e econmico, motivos pelos quais
ele teve seu diploma de Vice-Prefeito cassado, com suporte no art. 262,
11 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Vol. I. Parte Geral. 6ed. So Paulo: Atlas,
2006. p. 561/563.
91
inciso IV, c/c os arts. 222 e 237 do Cdigo Eleitoral, tendo causado assim,
com base no disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral, a anulao daque-
la eleio e sua conseqente RENOVAO, sendo este fato, segundo
a atual interpretao do Tribunal Superior Eleitoral (TSE RESPE N
25775 e e RESPE 19.878), impeditivo do registro de sua canditura, j que
a referida corte entende que aquele que tiver dado causa anulao
do pleito no poder participar da sua renovao, em observncia ao
princpio da razoabilidade.
1.3. DOS EFEITOS DO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO

LAVRADA NO ACORDO N. 20035 TRE-SC.

Quanto mais se aprofunda o estudo do caso concreto mais se cons-
tata o quo intrigante e instigante o tema, justificando a sua remessa
para que as Cortes Superiores se manifestem sobre o tema, como bem
salientado pelo ru impugnado em sua contestao (fls. 270).
Observa-se que ao contrrio do afirmado pelo juiz a quo a renncia
de mandato realizada pelo candidato Abel Schroeder, a qual como foi
demonstrado acima no possui qualquer validade jurdica, em razo
do abuso de direito, no tem o condo de prejudicar toda a discusso
judicial a respeito da cassao do diploma de Abel Schroeder e de Almir
Kalbusch.
Isso porque a deciso do Tribunal Regional Eleitoral de Santa
Catarina no Acrdo n. 20035 cassou os diplomas de Almir Kalbusch e
Abel Schroeder, tendo reconhecido a prtica da conduta vedada no art.
73, VI, alnea b da Lei 9.504/97, declarando nulos os votos atribudos
a esses candidatos12.
12 RECURSO CONTRA EXPEDIO DE DIPLOMA - ABUSO DE PODER - VEICU-

LAO DE PROPAGANDA INSTITUCIONAL - POTENCIALIDADE - BENEFCIO
- CONFIGURAO - CASSAO DE DIPLOMA.
DEMONSTRADA NOS AUTOS A PRTICA DA CONDUTA VEDADA NA ALNEA
B DO INCISO VI DO ART. 73 DA LEI N. 9.504/1997, DE MOLDE A CARAC-
TERIZAR ABUSO DE PODER, D-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
PARA CASSAR O DIPLOMA, COM SUPORTE NO ART. 262, INCISO IV, C/C OS
ARTS. 222 E 237 DO CDIGO ELEITORAL.
VOTOS NULOS - PERCENTUAL QUE JUSTIFICA A REALIZAO DE NOVAS
ELEIES.
92
Essa deciso transitou em julgado em 5 de fevereiro de 2007, como

pode se constatar pelo extrato do processo no site do Tribunal Superior
Eleitoral.
O trnsito em julgado do recurso contra a diplomao cria uma
situao peculiar, pois o mandato que ele abusivamente renunciou
nunca existiu, pois os votos que lhe conferiram esse mandato era nulos,
conforme declarado pela Justia Eleitoral em deciso agora transitada
em julgado.
O exerccio do mandato, tanto por Almir Kalbusch, quanto por
Abel Schroeder se deu a ttulo precrio, no obstante o exerccio das
funo ser pleno, nos moldes do art. 216, CE, em razo da interposio
de uma mirade de recursos, tanto na Investigao Judicial Eleitoral,
quanto na Ao de Impugnao de Mandato Eletivo e no Recurso contra
a Diplomao, onde, contrariando os ditames do art. 257, do Cdigo
Eleitoral1314, foi conferido efeito suspensivo aos recursos interpostos,
mantendo os recorrentes Almir e Abel no exerccio dos cargos a que
foram eleitos, mediante votos nulos.
Agora, passados mais de dois anos de longos e numerosos recursos
interpostos, a Justia Eleitoral se v diante de um aparente paradoxo
criado pela violao, frise-se, poca jusitificada, do art. 257 do Cdigo
Eleitoral, pois o Vice-Prefeito que assumiu o cargo de Prefeito Municipal
em razo da renuncia de seu colega, renuncia ao cargo para afastar a
incidncia da deciso que cassou seu diploma e declarou nulos os votos
que lhes foram atribudos, quando na verdade esse cargo s foi exercido
porque os efeitos da deciso que lhe cassou o diploma e declarou nulos
seus votos estavam suspensos.
De fato, o candidato impugnado nunca deteve mandato algum,
pois seu diploma foi cassado e seus votos foram declarados nulos
A teor do disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral, impe-se a renovao do pleito

majoritrio no municpio se os votos declarados nulos atribudos a candidato inelegvel,
somados aos demais votos nulos, atingirem mais da metade do total de votos apurados
na eleio (precedente: TRESC. Ac. n. 19.784, de 1o.12.2004, Rel. Juiz Oswaldo Jos
Pedreira Horn).
13 Art. 257. Os recursos eleitorais no tero efeito suspensivo.
14 Destaca-se ainda que a manuteno do candidato Abel no cargo se deu em razo da
aplicao do disposto no art. 216 do Cdigo Eleitoral, conforme reconhecido pelo TSE
no seu acrdo relacionado ao caso.
93
quando do julgamento do recurso contra a diplomao interposto pela

Coligao Frente para Renovao, sendo que os efeitos dessa deciso
no foram sentidos no plano da eficcia nica e exclusivamente porque
a Justia Eleitoral concedeu efeito suspensivo aos recursos interpostos
contra essa deciso.
O efeito suspensivo incidente sobre essa deciso, contudo, deixou
de existir em razo do trnsito em julgado operado em 05 de fevereiro
de 2007 e agora cabe a Justia Eleitoral definir para a populao rione-
grinhense como proceder no caso em comento.
J restou consignado pelo juiz a quo que a renncia de Abel Schro-
eder teria o condo de prejudicar toda a discusso judicial a respeito da
deciso que cassou o seu diploma eletivo.
Essa no a resposta que pode ser esperada da Justia Eleitoral,
que no pode simplesmente agora ignorar os reflexos da concesso
de efeito suspensivo, utilizando-se da ttica do avestruz, mencionada
pelo Ministro Marco Aurlio na sua posse como Presidente do Tribunal
Superior Eleitoral:
A repulsa dos que sabem o valor do trabalho rduo
se transformou em indiferena e desdm, como
acontece quando, por vergonha, algum desiste
de torcer pelo time do corao e resolve ignorar
essa parte do cotidiano. a ttica do avestruz:
enterrar a cabea para deixar o vendaval passar.
E seguimos como se nada estivesse acontecendo.
Perplexos, percebemos, na simples comparao
entre o discurso oficial e as notcias jornalsticas,
que o Brasil se tornou um pas do faz-de-conta.
Faz de conta que no se produziu o maior dos es-
cndalos nacionais, que os culpados nada sabiam
- o que lhes daria uma carta de alforria prvia para
continuar agindo como se nada de mal houvessem
feito. Faz de conta que no foram usadas as mais
descaradas falcatruas para desviar milhes de
reais, num prejuzo irreversvel em pas de tantos
miserveis. Faz de conta que tais tipos de abusos
no continuam se reproduzindo plena luz, num
94
desafio cnico supremacia da lei, cuja observao

to necessria e m momentos conturbados.15
Ou seja, sem querer desmerecer o trabalho da Justia Eleitoral,
ou critic-lo por todo o esforo no sentido de moralizar o processo
eleitoral brasileiro, no se pode fazer de conta agora, no caso concreto,
que o recurso contra a diplomao no foi provido, que os votos que
concederam ao impugnado o mandato eletivo que ele exerceu em razo
de um efeito suspensivo concedido em um recurso no eram nulos e
que a sua renncia simplesmente afasta toda essa discusso e crie uma
situao de vacncia causada por motivos no eleitorais, a qual deve
ser sanada por meio da aplicao do disposto no arts. 92 e 93 da Lei
Orgnica Municipal de Rio Negrinho.
Deve-se reconhecer, no caso concreto, inicialmente que a renncia
invlida, j que corresponde a uma situao de manifesto abuso de
direito, reconhecido inclusive pelo impugnado, que em sua declarao
de renncia expressamente reconheceu ter agido deste modo para
afastar a incidncia dos efeitos da deciso prolatada pelo TRE-SC no
Acordo n. 20035.
Por outro lado, ainda que no seja reconhecida a abusividade
desta renncia, deve-se reconhecer a sua nulidade, uma vez que o re-
nunciante no detinha de forma integral o cargo a que renunciou, uma
vez que ele apenas o exercia de forma precria, em razo da concesso
de efeito suspensivo e da aplicao do art. 216, CE deciso que cassou
seu diploma e declarou seus votos nulos, no podendo ele renunciar
algo que no detinha de direito.
A Justia Eleitoral deve, ainda que tardiamente e sem que essa
mora seja efetivamente de sua responsabilidade, como bem salientado
pelo Ministro Marco Aurlio em outro trecho de seu discurso de posse16,
15 Discurso do Ministro Marco Aurlio na posse como Presidente do TSE. IN: http://www.
mail-archive.com/voto-eletronico@encoder1.iron.com.br/msg00551.html. Acesso em
20/02/2007.
16 Nesse processo de convalescena e cicatrizao, inescusvel apontar o papel do
Judicirio, que no pode se furtar de assumir a parcela de responsabilidade nessa ava-
lancha de delitos que sacode o Pas. Quem ousar discordar que a crena na impunidade
que fermenta o mpeto transgressor, a ostensiva arrogncia na hora de burlar todos os
ordenamentos, inclusive os legais? Quem negar que a j lendria morosidade proces-
sual acentua a ganncia daqueles que consideram no ter a lei braos para alcanar os
autoproclamados donos do poder? Quem sobriamente apostar na punio exemplar
95
fazer com os efeitos de sua deciso sejam sentidos e que os candidatos

que tenham se valido de condutas vedadas, como aquela prevista no
art. 73, VI, alnea b, da Lei 9.504/97, no concorram a renovao das
eleies anuladas, como pretende o candidato impugnado Abel Scho-
eder, mesmo que para isso tenha que declarar nulo o ato de renncia,
com forte no art. 166 do Cdigo Civil.
Em caso semelhante, o Tribunal Superior Eleitoral no famoso Caso
Capelinha, cujo questionamentos levantados pelos Ministros do TSE so
de natureza e grau de complexidade semelhantes ao do caso concreto17, j
se manifestou no sentido de que a renncia nas vsperas do julgamento
de aes de investigao judicial eleitoral e impugnao de mandato
eletivo no geram a perda de objeto dessas aes, raciocnio que deve
ser aplicado ao caso concreto, como j demonstrado anteriormente:
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
ACRDO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL
N2 21.327 CLASSE 22! MINAS GERAIS (67
Zona Capelinha).
Relatora: Ministra ElIen Gracie.
Recorrente: Coligao Povo Unido, Capelinha Solidria
(PMDB/PFLIPL/PT
PC do B).
Advogado: Dr. Joo Batista de Oliveira Filho e
outros.
Recorrida: Maria da Conceio Vieira.
dos responsveis pela sordidez que enlameou gabinetes privados e administrativos,

transformando-os em balces de tenebrosas negociaes?
Essa pecha de lentido - que se transmuda em ineficincia - recai sobre o Judicirio
injustamente, j que no lhe cabe outro procedimento seno fazer cumprir a lei, essa
mesma lei que por vezes o engessa e desmoraliza, recusando-lhe os meios de proclamar
a Justia com efetividade, com o poder de persuaso devido. Pois bem, se aqueles que
deveriam buscar o aperfeioamento dos mecanismos preferem ocultar-se por trs de
negociatas, que o faam sem a falsa proteo do mandato. A Repblica no suporta mais
tanto desvio de conduta.
17 Para se vislumbrar a complexidade do Caso Capelinha basta consultar o acrdo retro
mencionado.
96
Advogado: Dr. Aristides Camargos Sena e outros.

Recorrido: Gelson Cordeiro de Oliveira.
Advogado: Dr. Anstides Camargos Sena e outros.
1. QUESTO PRELIMINAR. AO DE
INVESTIGAO JUDICIAL ELEITORAL E
AO DE IMPUGNAO DE MANDATO
ELETIVO. ACRDO RECORRIDO QUE
DETERMINOU A APLICAO DO ART. 224
DO CE. RENNCIA DO PREFEITO E VICE-
PREFEITA AO MANDATO ELETIVO NA
VSPERA DO JULGAMENTO PELO TSE.
PERDA DE OBJETO AFASTADA.
[...]
Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral,
por maioria, em dar provimento ao recurso para
determinar a imediata diplomao e posse dos candidatos
da Coligao Povo Unido, Capelinha Solidria, vencidos
os Ministros Marco Aurlio, Francisco Peanha Martins
e presidente, nos termos das notas taquigrficas.
Sala de Sesses do Tribunal Superior Eleitoral.
Braslia, 4 de maro de 2004.
Qualquer outra soluo que se apresente, certamente resultar em
descrdito a to respeitada Justia Eleitoral, que ao menos no Municpio
de Rio Negrinho vm demonstrando desvelo na aplicao da lei, nos
exatos moldes preconizados pelo Ministro Marco Aurlio ao trmino
de seu discurso de posse, sintetiza os anseios da populao brasileira
e rionegrinhense:
No que depender desta Presidncia, o Judicirio
compromete-se com redobrado desvelo na aplicao da
lei. No haver contemporizaes a pretexto de eventuais
lacunas da lei, at porque, se omissa a legislao, cumpre
ao magistrado interpret-la luz dos princpios do
Direito, dos institutos de hermenutica, atendendo aos
anseios dos cidados, aos anseios da coletividade. Que
97
ningum se engane: no ocorrer tergiversao capaz

de turbar o real objetivo da lei, nem artifcio conducente
a legitimar a aparente vontade das urnas, se o pleito
mostrar-se eivado de irregularidades. Esqueam,
por exemplo, a aprovao de contas com as famosas
ressalvas. Passem ao largo das chicanas, dos jeitinhos,
dos ardis possibilitados pelas entrelinhas dos diplomas
legais. Repito: no que depender desta Cadeira, no
haver condescendncia de qualquer ordem. Nenhum
fim legitimar o meio condenvel. A lei ser aplicada
com a maior austeridade possvel - como, de resto,
o que deve ser. Bem se v que os anticorpos de que j
falei comeam a produzir os efeitos almejados. Esta a
vontade esmagadora dos brasileiros.
O resultado do reconhecimento da nulidade da renncia de Abel
Schroeder no outro seno a cassao de seu registro de candidatura,
em razo da j explanada comprovao de que, em razo da prtica da
conduta vedada na alnea b do inciso VI do art. 73 da Lei n. 9.504/1997,
de molde a caracterizar abuso de poder poltico e econmico, ele teve
seu diploma de Vice-Prefeito cassado, com suporte no art. 262, inciso
IV, c/c os arts. 222 e 237 do Cdigo Eleitoral, tendo causado assim, com
base no disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral, a anulao daquela
eleio e sua conseqente RENOVAO, sendo este fato, segundo a
atual interpretao do Tribunal Superior Eleitoral (TSE RESPE N
25775 e e RESPE 19.878), impeditivo do registro de sua canditura, j
que a referida corte entende que aquele que tiver dado causa anulao
do pleito no poder participar da sua renovao, em observncia ao
princpio da razoabilidade.
98
1.4. DA NO CONFIRMAO DA SENTENA RECORRIDA

EM RAZO DOS DEMAIS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELO
JUIZ A QUO.
1.4.1. Da ausncia de contextualizao das

manifestaes da Procuradoria Regional
Eleitoral e da Juza Eliana Paggiarin Marinho na
Consulta n. 2267 TRE-SC transcritas na deciso
recorrida.
O magistrado a quo, buscando reforar os argumentos utiliza-

dos para indeferimento da impugnao candidatura formulada,
em determinado momento de sua deciso afirma que a Procuradoria
Regional Eleitoral j teria se manifestado favoravelmente a respeito da
candidatura de Abel Schroeder nos autos da consulta n. 2267 do TRE-
SC, transcrevendo o seguinte trecho da manifestao da Procuradoria
Regional Eleitoral: conclui-se que o vice-prefeito, que se tornou Prefeito em
virtude da renncia do chefe do Poder Executivo, e que posteriormente tambm
renunciou, pode concorrer novamente como Prefeito nas eleies majoritrias
para o preenchimento da vaga decorrente do mandato-tampo.
Prossegue o magistrado afirmando que essa parecer foi acolhido
pela magistrada Eliana Paggiarin Marinho, que teria inclusive ressaltado
que essa renncia que deu causa s eleies extraordinrias.
O magistardo a quo, contudo, deixou de levar em considerao ao
elaborar seu raciocnio que as manifestaes da Procuradoria Regional
Eleitoral e da Juza Eliana Paggiarin Marinho foram exaradas em um
contexto ftico diverso daquele relatado na Ao de Impugnao
Candidatura interposta pelo Ministrio Pblico Eleitoral em Rio Ne-
grinho.
Como pode se perceber a partir da seguinte transcrio do parecer
da Procuradoria Regional Eleitoral, a resposta de Procurador Regional
Eleitoal Andr Stefani Bertuol foi exarada sem considerar quaisquer
circunstncias secundrias ou acessrias que pudessem gravitar no
caso concreto, levando em considerao apenas a questo formulada na
consulta, ou seja, Pode o vice-prefeito, que por fora legal assumiu o cargo
de Prefeito, com a renncia daquele, e que tambm renunciou, efetuar registro
99
para concorrer ao cargo de Prefeito para a nova eleio que prestar para eleger
o Prefeito e o Vice que cumpriro o restante do mandato?:
Em relao ao contedo principal, cumpre esclarecer,
em primeiro plano, que a indagao foi efetivada
em termos singelos, com abstrao de quaisquer
circunstncias acessrias e, portanto, nesses mol-
des ser respondida. Assim, quanto soluo do caso,
no ser analisada, por exemplo, a hiptese concernente
possvel inelegibilidade decorrente de reeleio, por-
quanto abriria margem para vrias situaes.
Por conseguinte, partindo da premissa anterior,
desconsiderando as peculiaridades secundrias
que podem girar em torno do questionamento,
responde-se...
O caso concreto, como visto acima, encontra-se repleto de cir-
cunstncias acessrias e peculiaridades secundrias, as quais no foram
consideradas pelo Procurador Regional Eleitoral, como ele mesmo
mencionou, mas que deveriam ter sido apreciadas pelo juiz a quo e que
certamente sero enfrentadas tanto pela Procuradoria Regional Eleitoral,
quanto pelos magistrados do Tribunal Regional Eleitoral, devendo o
resultado da anlise, em respeito a jurisprudncia do Tribunal Superior
Eleitoral e aos ditames legais e constitucionais aplicveis ao caso con-
creto, ser diverso daquele obtido no primeiro grau de jurisdio.
Por outro lado, o voto vencido da Juza Eliana Paggiarin Marinho
alm de ter sido lavrado no mesmo contexto ftico do parecer da Pro-
curadoria Regional Eleitoral, ou seja, sem considerar as circunstncias
acessrias e as peculiariedades do caso concreto, chegou a concluso
diversa do magistrado a quo, no podendo ter sido usado o raciocnio
daquela magistrada par reforar o pensamento da deciso recorrida de
primeiro, pois para a Juza Eliana Paggiarin Marinho o vice-prefeito, no
caso da consulta formulada, pode concorrer, desde que no tenha sido
ele, direta ou indiretamente, o causador da nulidade da eleio para
o qual concorreu anteriormente como vice-prefeito e da qual restou
vencedor.
Ou seja, para essa magistrada, no mbito da consulta formulada
devem ser aplicado os precedentes dos RESPE N 25775 E RESPE 19.878
100
ao caso consultado, impedindo-se o registro da canditura do vice-pre-

feito que tenha sido, direta ou indiretamente, o causador da nulidade
da eleio para o qual concorreu anteriormente como vice-prefeito e da
qual restou vencedor.
Felizmente o Tribunal Regional Eleitoral no conheceu da consulta
formulada em razo de ter se compreendido que a consulta no versava
sobre fato em tese, mas sobre fato concreto, que deveria ser sanado pela
instncia adequada, com eventual possibilidade de reexame recursal
pelo Tribunal Regional Eleitora, que agora poder se manifestar sobre
o tema, tendo conhecimento de todas as circunstncias acessrias e as
peculiariedades do caso concreto.
1.4.2. Da afirmao, por parte do magistrado a quo,

de que o candidato impugnado no teria sido
responsvel pela cassao de seu diploma.
O magistrado a quo, ao afastar a aplicao dos precedentes do

TSE nos RESPE N 25775 E RESPE 19.878 ao caso concreto afirma tex-
tualmente que Abel Schroeder no teria dado causa cassao de seu
diploma, nos seguintes termos:
Ento, sob esse prisma indaga-se: Abel deu causa
cassao de seu diploma?
Com a devida vnia, parece-me que no. Era
vereador poca dos fatos, no participava do
Poder Executivo, nem mesmo como secretrio,
simplesmente compunha a chapa com o Prefeito,
este sim, candidato reeleio.
Ao que tudo indica, olvida-se o magistrado a quo do fato que por
meio de deciso transitada em julgado a Justia Eleitoral, por interm-
dio de seus rgos judicantes superiores (Tribunal Superior Eleitoral
e Tribunal Regional Eleitoral), expressamente reconheceram que o ru
Abel Schroeder, no mbito do Recurso contra a Diplomao interposto
contra Almir Kalbusch e Abel Schroeder foi sim responsvel pela pr-
tica de condutas vedadas na alnea b do inciso VI do art. 73 da Lei n.
9.504/1997, de molde a caracterizar abuso de poder poltico e econmi-
101
co, ele teve seu diploma de Vice-Prefeito cassado, com suporte no art.
262, inciso IV, c/c os arts. 222 e 237 do Cdigo Eleitoral, tendo causado
assim, com base no disposto no art. 224 do Cdigo Eleitoral, a anulao
daquela eleio e sua conseqente RENOVAO.
Mesmo que a interpretao pessoal do magistrado a respeito do
fato seja aquela consignada em sua deciso e acima transcrita, o seu
convencimento pessoal no tm o condo de reformar a deciso lavrada
pelo Tribunal Regional Eleitoral e confirmada pelo Tribunal Superior
Eleitoral que expressamente consignou, que no mbito do recurso contra
a diplomao interposto contra o candidato Abel Schroeder restou:
DEMONSTRADA NOS AUTOS A PRTICA
DA CONDUTA VEDADA NA ALNEA B DO
INCISO VI DO ART. 73 DA LEI N. 9.504/1997, DE
MOLDE A CARACTERIZAR ABUSO DE PODER,
D-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO
PARA CASSAR O DIPLOMA, COM SUPORTE
NO ART. 262, INCISO IV, C/C OS ARTS. 222 E
237 DO CDIGO ELEITORAL.
Estando demonstrado que o ru Abel Schroeder, por intermdio
da coligao partidria com a qual concorreu ao pleito de 2004, na
condio de candidato a vice-prefeito ao lado de Almir Kalbusch, deu
causa anulao daquelas eleies, conforme consignado na deciso
do TRE-SC (Acrdo n. 20035 de RIO NEGRINHO SC, lavrado em
20/06/2005) no Recurso contra a Diplomao ajuizado Coligao Frente
para Renovao contra Almir Kalbuch e Abel Schroeder, deve ser apli-
cado ao caso concreto o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral de
que em caso de anulao das eleies, no mbito do processo eleitoral,
havendo renovao da eleio, por fora do art. 224 do Cdigo Eleitoral18,
os candidatos no concorrem a um novo mandato, mas, sim, disputam
completar o perodo restante de mandato cujo pleito foi anulado, sendo
que nessas hipteses aquele que tiver dado causa anulao do pleito
no poder participar da sua renovao, em observncia ao princpio
da razoabilidade.
18 Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do pas nas eleies presi-
denciais, do Estado nas eleies federais e estaduais ou do municpio nas eleies mu-
nicipais, julgar-se-o prejudicadas as demais votaes e o Tribunal marcar dia para
nova eleio dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.
102
II - Da inelegibilidade do ru Abel Schroeder em

razo da aplicao conjunta do art. 14, 9, CF19 e da
alnea g do inciso I do art. 1 da Lei Complementar
n 64/90.
O magistrado a quo, em sua deciso afirma que a inelegibilidade

do candidato Abel Schroeder no pode ser reconhecida em face da
recomendao da rejeio de contas, nos termos do Parecer Prvio n.
0287/2006 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, porque
esse parecer ainda pode ser contestado por meio de Pedido de Reapre-
ciao e porque as aes civis pblica e de improbidade administrativa
j ajuizadas pelo Ministrio Pblico em razo de fatos relacionados com
atos que deram causa ao parecer prvio que recomendou a rejeio de
suas contas ainda no foram julgadas.
Como restou consignado no impugnao formulada, o Ministrio
Pblico Eleitoral fundamentou seu pedido na atual linha jurisprudencial
do Tribunal Superior Eleitoral, que vem reformando alguns entendi-
mentos jurisprudenciais consagrados, visando garantir mais eficcia
a seus julgados e fazer com que a Justia Eleitoral se torne um rgo
reforador da necessidade de cumprimento do princpio da moralidade
administrativa por parte dos agentes polticos brasileiros, especialmente
aps a populao ter tido acesso informaes da prtica de inmeros
atos lesivos ao errio pblico no ano de 2006, os quais tambm foram
denominados pela mdia brasileira de escndalos, tais como o escn-
dalo do Mensalo, o escndalo do caixa 2, o escndalo dos dlares
na cueca, o escndalo da mfia das ambulncias, dentre outros.
Nessa nova linha jurisprudencial, brilhantemente capitaneada pelo
Ministro Marco Aurlio, que lutou arduamente pela higidez das eleies
majoritrias de 2006, verifica-se que o TSE atualmente vem indeferindo
o registro de candidaturas de agentes polticos que tiveram suas contas
rejeitadas pelas Cortes de Contas, ainda que a rejeio pudesse estar
pendente de recursos perante aqueles Tribunais, ou mesmo perante o
19 Art. 14. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos

de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio
de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade
das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
103
Poder Judicirio.
Os acrdos mencionados pelo Ministrio Pblico Eleitoral e que
lastream seu pedido encontram-se transcritos na inicial e no sero aqui
transcritos para evitar tautologia.
O Ministrio Pblico Eleitoral, tampouco ignora, como j restou
anteriormente consignado que o Parecer Prvio do Tribunal de Contas
do Estado de Santa Catarina possa ser eventualmente rejeitado pela
Cmara Municipal de Rio Negrinho, nos moldes do art. 31, 2 da
Constituio Federal20, todavia sustenta que no se pode negar o va-
lor de referido documento, ante a atual compreenso que o TSE vem
dando ao art. 1, I, g da Lei Complementar 64/9021 e ao art. 14, 9 da
Constituio Federal.
Para o Ministrio Pblico Eleitoral a leitura conjunta do Parecer
Prvio n. 0287/2006 do TCE/SC, que rejeitou as contas do ru na
condio de Prefeito Municipal, bem como a demonstrao da prtica,
em tese, de atos de improbidade administrativa e atos lesivos ao meio
ambiente perpetrados pelo candidato na utilizao indevida de verbas
do fundo de contingncia do Municpio de Rio Negrinho, ao arrepio da
Lei de Responsabilidade Fiscal, denotam que o reconhecimento da inele-
gibilidade de Abel Schroeder e cassao de seu registro de candidatura,
20 Art. 31. A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal,
mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo
Municipal, na forma da lei.
1 - O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio dos Tribunais
de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municpios, onde houver.
2 - O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas que o Prefeito
deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos mem-
bros da Cmara Municipal.
3 - As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio
de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a
legitimidade, nos termos da lei.
4 - vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais.
21 Art. 1 So inelegveis:
I - para qualquer cargo:
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejei-
tadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo
se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio,
para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da
data da deciso;
104
nos termos do art. 1, I, g da Lei Complementar 64/90 medida que

se impe, a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade
para exerccio de mandato, especialmente quando levada em considera-
o a vida poltica pregressa do ru, nos moldes da interpretao atual
dada pelo TSE aplicao conjunta do art. 14, 9, CF e da alnea g
do inciso I do art. 1 da Lei Complementar n 64/90, justificando-se a
reforma da deciso recorrida.
III CONCLUSO E REQUERIMENTOS
Ante o exposto, presentes os pressupostos recursais extrnsecos e

intrnsecos, pugna o Ministrio Pblico de primeiro grau seja conhecido
o recurso, para que, ouvida a douta Procuradoria Regional Eleitoral,
seja-lhe dado provimento, a fim de reformar a deciso lavrada pelo
magistrado a quo, cassando-se o registro da candidatura do candidato
Abel Schroeder.
Rio Negrinho, 21 de fevereiro de 2007.
MAX ZUFFO
Promotor Eleitoral
105

Categoria B: Artigo - 1 lugar
O TERMO DE AJUSTAMENTO DE
CONDUTA E SUA FUNO SOCIAL
Max Zuffo
Sumrio
1. Das discusses acerca da natureza jurdica do termo de ajustamento de

condutas. 2. Da anlise da questo sob a tica do Direito Administrativo:
o termo de ajustamento de condutas enquanto contrato administrativo.
3. A evoluo na teoria contratual no direito privado - a socializao
dos contratos. 4. Os interesses pblicos como elos entre a funo social
do contrato no Direito Civil e a supremacia do interesse pblico nos
contratos administrativos. 5. Da funo social do termo de ajustamento
de condutas. 6. Concluso. 7. Referncias bibliogrficas.
1 Das discusses acerca da natureza jurdica do

termo de ajustamento de condutas.
O termo de ajustamento de condutas, introduzido no ordenamento

jurdico a partir do art. 211 do Estatuto da Criana e do Adolescente, foi
incorporado no texto da Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) por
intermdio do art. 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que incluiu
o 6. ao art. 5. do referido diploma legal, criando a possibilidade de

106
que os rgos pblicos legitimados propositura da ao civil pblica

tomassem dos interessados um compromisso de ajustamento de sua
conduta s exigncias legais, mediante cominaes, e que tenha eficcia
de ttulo executivo extrajudicial, sanando em parte a grande discusso
doutrinria existente a respeito da possibilidade de celebrao de acor-
dos envolvendo direitos e interesses metaindividuais.
O termo ou compromisso de ajustamento de conduta surge dessa
forma como o instrumento que os rgos pblicos legitimados para a
propositura da ao civil pblica dispem para celebrar um acordo com
o autor de um dano aos interesses tutelados por esta ao, visando
integral reparao do status quo ante o evento danoso, ou a preveno
da ocorrncia deste, atravs da imposio de obrigaes de fazer, no
fazer ou de dar coisa certa, mediante aplicao de preceitos cominatrios
que garantam eficcia para essa modalidade de autocomposio de um
litgio envolvendo direitos e interesses metaindividuais.
Seu objeto, como pode se extrair da sua previso legal, neces-
sariamente a adequao da conduta do agente que tenha causado ou
venha a causar dano a qualquer um dos interesses difusos, coletivos
ou individuais homogneos tutelados por meio de ao civil pblica
s determinaes legais, sendo condio de validade do ajustamento
de condutas a integral reparao do dano causado ao bem lesado ou o
completo afastamento do risco ao bem jurdico difuso.
Como era previsvel, em se tratando do advento de um novo
instrumento jurdico, a discusso doutrinria a respeito de sua natu-
reza jurdica e de seus limites vem sendo intensa, especialmente por
se tratar de um mecanismo destinado tutela de interesses metaindi-
viduais, rea na qual os conflitos doutrinrios e jurisprudenciais so
mais ferrenhos, em razo da ausncia de uma teoria geral prpria para
o processo coletivo.
Um dos tpicos sobre os quais a doutrina especializada debru-
ou-se com mais afinco, e sobre o qual os debates foram e continuam
sendo mais intensos, foi o da discusso a respeito da natureza jurdica
Sobre o tema: Alis, entendimento pacfico o que impe como condio de validade
do termo de ajustamento de conduta a necessidade de ele estar a abarcar a totalidade
das medidas necessrias reparao do bem lesado, ou o afastamento do risco ao bem
jurdico de natureza difusa ou coletiva IN: AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal.
Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. So Paulo: RT, 2003. p. 69.
107
do termo de ajustamento de condutas.

A controvrsia a respeito da natureza jurdica deste novo insti-
tuto ficou centrada na discusso a respeito da admisso do termo de
ajustamento de condutas como uma transao, nos moldes propostos
pelo art. 840 do Cdigo Civil de 2002 e o respectivo art. 1.025 do Cdigo
Civil de 1916.
Sobre o tema, vrios foram os autores que defenderam a possibi-
lidade de reconhecimento ou no do termo de ajustamento de condutas
como uma forma de transao regulamentada pelo art. 1.025 do Cdigo
Civil de 1916, enquanto outros muitos diziam justamente o contrrio,
fundamentando seus raciocnios no art. 1.035 do Cdigo Civil de 1916
ou no art. 841 do Cdigo Civil de 2002, os quais limitam a aplicao da
transao a direitos patrimoniais de carter privado e nos arts. 1.025
e 840 dos mesmos diplomas retro referidos, por entenderem no ser
possvel haver concesses pelos rgos pblicos legitimados, j que o
interesse metaindividual indisponvel.
Pode-se afirmar, contudo, que o resultado deste intenso debate foi
a convergncia das duas principais correntes doutrinrias a uma terceira
linha de raciocnio mediana que admite que o termo de ajustamento de
condutas seja uma forma peculiar de transao, ou acordo, na qual no
h concesses mtuas na obrigao essencial de reparao do status
quo ante o evento danoso, ou a preveno da ocorrncia deste, havendo
apenas concesses nos aspectos formais de cumprimento da obrigao
principal, ou seja, no regramento do tempo e modo de cumprimento
do elemento essencial do ajustamento de condutas.
o que se extrai dos seguintes excertos doutrinrios:
Primeiro preciso levar em conta que, a rigor, no
se trata exatamente de uma transao, ou seja, de
um acordo, no sentido de uma composio alcan-
ada por concesses mtuas (CC, art. 840) [...]
Na verdade o espao transacional que pode sobejar
no inclui a parte substantiva da obrigao comi-
nada ou a que se obrigou o responsvel pela leso
ao interesse metaindividual (v.g. a recuperao de
rea degradada, com o replantio de espcies nati-
vas no transacionvel); j os aspectos formais,
108
a saber, o tempo, o modo de cumprir o preceito

possam s-lo [...]
Porm, se estamos tratando de interesses indis-
ponveis, pode causar perplexidade entabular
compromissos se s quanto a direitos patrimo-
niais de carter privado se permite a transao.
Sabidamente os direitos do consumidor no so
direitos patrimoniais, e as clusulas pactuadas
que impliquem renncia ou disposio de direitos
so nulas.
Contudo, preciso afirmar que o objeto do ajus-
tamento de conduta do fornecedor no so os
direitos dos consumidores, esses verdadeiramente
indisponveis, mas as condies de modo, tempo e
lugar do cumprimento das obrigaes destinadas
a reparar os danos causados. Essas obrigaes
possuem contedo patrimonial, uma vez que se
destinam a reparar fatos de produtos ou servios.
E, ainda que no tenham contedo patrimonial
imediato por exemplo, danos morais -, a sua
reparao ser avaliada nestes termos.
O debate doutrinrio a respeito da natureza dos termos de ajus-
tamento de condutas evidencia a situao muito bem descrita pelo
Promotor de Justia de Santa Catarina, Paulo de Tarso Brando, de ab-
soluta incompatibilidade da utilizao de institutos e conceitos jurdicos
tradicionais, os quais no se harmonizam com os novos mecanismos
destinados tutela dos interesses e direitos metaindividuais:
Os conceitos que tm influenciado a doutrina e
a prxis no que se refere s Aes Constitucionais
ainda so decorrentes de conceitos ultrapassados
MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Ao Civil Pblica: em defesa do Meio Ambiente,

do Patrimnio Cultural e dos Consumidores (Lei 7.347/85 e legislao complementar).
9 ed. So Paulo: RT, 2004. p. 330-331.
GRINOVER, Ada Pelegrini... [et. alli.]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria.
p. 975.
109
de Teoria do Estado e do Direito, que j no tm

qualquer sentido no Estado Contemporneo: a
dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado;
o mito da separao das funes no exerccio do
Poder do Estado; a teoria da ao do Processo Civil
informando o estudo das Aes Constitucionais.
De outro lado, mesmo quando h a percepo por parte
da maioria dos doutrinadores no sentido de que se deva
encontrar instrumentos efetivos para a tutela dos direi-
tos adjetivados como novos, a proposta principal a
da necessidade de modificao do Processo Civil, sem que
haja a percepo de que esse instrumento incompatvel
com interesses de outra ordem que no os de natureza
intersubjetiva. exatamente por isso que tais doutri-
nadores ou operadores sempre afirmam a necessidade de
criao de novos instrumentos processuais capazes de
cumprir essa finalidade, mas, repita-se, pensam sempre
esses novos instrumentos como um Processo Civil mais
avanado.
Um aspecto a respeito dos termos de ajustamento de condutas,
que foi pouco abordado pela doutrina especializada, a sua natureza
contratual e os efeitos decorrentes dessa constatao. Sem que esteja
esgotado o debate a respeito da natureza jurdica do termo de ajusta-
mento de condutas, essa nova abordagem visa analisar a forma pelo
qual esse instituto se materializa no plano ftico. Dentre os autores que
discorreram sobre o tema destaca-se Daniel Roberto Fink:
Nesse sentido, a maioria da doutrina que se ocupa
dos estudos em direito ambiental tem afirmado
que o compromisso de ajustamento de conduta
configura transao conforme os moldes tradicio-
nais do direito civil, importando, entretanto, em
peculiaridades prprias.
[...]
BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais: Novos Direitos e Acesso Justia.

Florianpolis: Habitus, 2001. p. 191.
110
Por outro lado, a transao, ainda que seja a rigor da forma

de extino de obrigaes litigiosas, quando analisada sob o
prisma do direito ambiental, impe em geral um conjunto
de obrigaes negativas ou positivas, do qual se perfaz um
verdadeiro contrato, implicando a obedincia de todos os
princpios e regras aplicveis a esse. Capacidade das partes,
objeto lcito e solenidade, como condies gerais de validade
dos contratos, e bilateralidade, clusulas penais, vcios nas
declaraes de vontade so princpios e regras plenamente
aplicveis. Apenas preciso lembrar que o objeto contratual
o estabelecimento de obrigaes com vistas plena recu-
perao do meio ambiente, que, por sua vez, se constitui
em interesse pblico indisponvel. Essa lembrana serve de
advertncia, pois um instituto trazido do direito privado,
como a transao, deve amoldar-se aos princpios que
norteiam a tutela do interesse pblico.
Nesse sentido, independentemente de ser o termo de ajustamento
de condutas uma transao nos exatos moldes do art. 840 do Cdigo
Civil, ou no, o debate acerca do aperfeioamento do termo de ajusta-
mento de conduta com vistas a lhe dar um grau de eficcia maior na
tutela dos interesses metaindividuais deve levar em conta o fato de que
ele corresponde a um contrato.
2. Da anlise da questo sob a tica do Direito

Administrativo: o termo de ajustamento de
condutas enquanto contrato administrativo.
Como restou demonstrado com clareza por Daniel Roberto Fink,

o termo de ajustamento de condutas, independentemente da soluo
que a doutrina abalizada apresente para e sua natureza jurdica, ma-
terializado por intermdio de um contrato firmado por um ente pblico
legitimado propositura da ao civil pblica (Ministrio Pblico e os
FINK, Daniel Roberto. Alternativa Ao Civil Pblica Ambiental (reflexos sobre as

vantagens do termo de ajustamento conduta). IN: MILAR, Edis. (coord.) Ao Civil
Pblica: Lei 7.347/85 15 anos. So Paulo: RT, 2001. p. 119
111
rgos pblicos legitimados).

No obstante a doutrina no descrever o termo de ajustamento
conduta como um tpico contrato administrativo, todas as caractersticas
desta espcie de contratos so explicitadas por aqueles que se debruam
sobre o tema, especialmente no que diz respeito incidncia das clusu-
las exorbitantes do contrato administrativo nos termos de ajustamento
de conduta, seno vejamos.
Celso Antnio Bandeira de Mello define o contrato administrativo
como a relao jurdica formada entre as partes por um acordo de von-
tades, em que elas se obrigam reciprocamente a prestaes concebidas
como contrapostas, as quais podem ser alteradas unilateralmente ou
extintas pelo Poder Pblico:
Tradicionalmente entende-se por contrato a rela-
o jurdica formada por um acordo de vontades,
em que as partes obrigam-se reciprocamente a
prestaes concebidas como contrapostas e de tal
sorte que nenhum dos contratantes pode unila-
teralmente alterar ou extinguir o que resulta da
avena. Da o dizer-se que o contrato uma forma
de composio pacfica de interesses e que faz lei
entre as partes.
[...]
Nem todas as relaes jurdicas travadas entre
Administrao e terceiros resultam de atos unilate-
rais. Muitas delas procedem de acordo de vontade
entre o Poder Pblico e terceiros. A estas ltimas
costuma-se denominar contratos.
Dentre eles distinguem-se, segundo a linguagem
doutrinria corrente:
No ser abordado neste artigo o debate a respeito da utilizao indevida pelo legislador
do termo rgos pblicos para especificar os entes pblicos legitimados a celebrar
termos de ajustamento de condutas, recomendando-se a leitura dos ensinamentos de
Rodolfo Camargo de Mancuso a respeito do tema em sua obra Ao Civil Pblica
(MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Ao Civil Pblica: em defesa do Meio Ambiente,
9 ed. So Paulo: RT, 2004. p.323 e seguintes).
112
a) contratos de Direito Privado da Administrao

da Administrao;
b) contratos administrativos.
[...]
Ditos contratos diferem entre si quanto disciplina
do vnculo. Isto : enquanto os contratos de Direito
Privado travados pela Administrao regulam-se
em seu contedo pelas normas desta provncia do
Direito ressalvados os aspectos supra-referidos
- , os contratos administrativos assujeitam-se s
regras e princpios hauridos no Direito Pblico,
admitida, to s, a aplicao supletiva de normas
privadas compatveis com a ndole pblica do
instituto.
Tal disciplina marca-se sobretudo (embora no
s) pela possibilidade de a Administrao Pblica
instabilizar o vnculo, seja:
a) alterando unilateralmente o que fora pactuado
a respeito das obrigaes do contratante;
b) extinguindo unilateralmente o vnculo.
A mutabilidade unilateral, caracterstica marcante do contrato
administrativo, explicitada com brilhantismo por Fernando Reve-
rendo Vidal Akaoui, que, no entanto, no o classifica como contrato
administrativo, limitando-se a conceitu-lo como ato administrativo
(em sentido amplo), gnero do qual os contratos so espcies, como j
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 574-576.
No obstante no haver indicao se o conceito usado pelo autor de ato administrativo
em sentido amplo, colhe-se que o conceito de ato administrativo em sentido estrito
inaplicvel ao termo de ajustamento conduta, pois no se trata de ato unilateral da Ad-
ministrao Pblica, afeioando-se mais este instituto da tutela coletiva ao conceito de
contrato administrativo. Sobre o tema colhem-se as lies de Celso Antnio Bandeira
de Mello aps expor seu conceito de ato administrativo:
O conceito que acaba de se dar corresponde a uma noo de ato administrativo em
sentido amplo. Abrange, pois, atos gerais e abstratos, como costumam ser os regula-
mentos, as instrues (e muitas resolues), e atos convencionais, como os chamados
113
visto no item 2 supra (vide nota 8):

Com efeito, o compromisso de ajustamento de
conduta obtido pelo rgo pblico, seja ele qual
for, no se torna imutvel, no sendo correto ten-
tar equipar-lo sentena, que sofre os efeitos da
coisa julgada.
Portanto, verificando-se a necessidade de reajusta-
mento dos termos do compromisso anteriormente
firmado, no dever o rgo pblico relutar em
tentar obter a composio com o interessado, e,
no obtendo xito neste intento, lanar mo das
medidas judiciais cabveis.
A classificao dos termos de ajustamento de conduta como con-
tratos administrativos mais evidente, quando se utiliza o conceito de
contrato administrativo proposto por Maral Justen Filho e partilhado
por outros administrativistas, pelo qual o contrato administrativo
caracterizado pela presena de pelo menos uma das partes atuando no
exerccio da funo administrativa:
Prefere-se definir contrato administrativo como
o acordo de vontades destinado a criar, modifi-
car, ou extinguir direitos e obrigaes, tal como
facultado legislativamente e em que pelo menos
uma das partes atua no exerccio da funo ad-
contratos administrativos.
O conceito que se acaba de dar corresponde a uma noo de ato administrativo em
sentido amplo.[...]
Ao lado deste conceito pode-se formular um conceito de ato administrativo em sentido
estrito.[...]
Em acepo estrita pode-se conceituar o ato administrativo como os mesmos termos
utilizados, acrescentando-se as caractersticas da concreo e unilateralidade. Da a
seguinte noo: declarao unilateral do Estado no exerccio das prerrogativas pblicas,
manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou excepcionalmen-
te, da prpria Constituio, a de modo plenamente vinculado) expedidos a ttulo de
lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por rgos jurisdicional).
IN: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 357-358.
AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Am-
biental. So Paulo: RT, 2003. p.99-100.
114
ministrativa10
Em se tratando de um contrato administrativo, o termo de ajusta-
mento de condutas deve obedincia aos princpios de direito pblico,
aplicando-se subsidiariamente os princpios da teoria geral dos contra-
tos e das disposies de direito privado, consoante a redao do art. 54
da Lei 8.666/93, aplicada aos termos de ajustamento de conduta por
analogia:
Art.54.Os contratos administrativos de que trata
esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos
preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de direito privado.
Como conseqncia da aplicao dos princpios de direito pblico
aos termos de ajustamento de conduta constata-se que o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio
basilar aos contratos administrativos tem papel central na regncia dos
termos de ajustamento de conduta, como pode se observar a partir das
lies de Jess Torres Pereira Jnior acerca da aplicao deste princpio
aos contratos administrativos:
O que se deduz da presena da Administrao Pblica
no contrato que a ordem jurdica passa a garantir a
prevalncia do interesse pblico que a Administrao
encarna e ao qual o interesse privado, representado
no plo oposto da relao, deve sujeio, nos termos e
limites da lei e do contrato.11
O reconhecimento de que o termo de ajustamento de condutas
um contrato administrativo, aplicando-se a ele os princpios inerentes
a esta categoria contratual, possibilita uma evoluo na exegese deste
instrumento de tutela coletiva, especialmente no que diz respeito an-
lise de sua funo social e do cumprimento desta, o que ser o objeto
central do presente estudo.
10 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.

p. 277
11 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrio Lei de Licitaes e Contrataes da
Administrao Pblica.Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 554.
115
3. A evoluo na teoria contratual no direito

privado - a socializao dos contratos.
Para que se possa analisar a funo social do termo de ajustamento

de conduta, mostra-se imperioso realizar uma breve retrospectiva da
evoluo da teoria contratual no sculo XX, demonstrando a sua crise e
a superao desta por meio da socializao do contrato, especialmente
pela introduo da funo social do contrato como um dos princpios
fundamentais desse novo regime contratual.
A compreenso da atual realidade contratual demanda o retorno
aos eventos que sucederam a Primeira Guerra Mundial, em especial
aos processos de industrializao e de massificao das relaes de
consumo por intermdio dos contratos de adeso, os quais evidencia-
ram a crise da teoria contratual tradicional, em razo da constatao
de que os princpios da autonomia da vontade privada e do pacta sunt
servanda no mais espelhavam a nova realidade dos contratos, onde a
manifestao da vontade era mais aparente do que real e o descompasso
entre a o contedo do contrato e a realidade ftica que ligava as partes
era marcante, ao ponto de se apregoar o fim do contrato, como pontua
Cludia Lima Marques ao relatar esse momento da teoria contratual:
Com a industrializao e massificao das re-
laes, especialmente atravs da concluso de
contratos de adeso, ficou evidente que o conceito
clssico de contrato no mais se adaptava reali-
dade socioeconmica do sculo XX.
Em muitos casos o acordo de vontades era mais
aparente do que real; os contratos pr-redigidos
tornaram-se a regra e deixavam claro o desnvel
entre os contratantes um, autor efetivo das clu-
sulas; outro, simples aderente -, desmentindo a
idia de que, assegurando-se a liberdade contratu-
al, estaramos assegurando a justia contratual.
[...]
A crise na teoria contratual era inconteste. Em
116
1937, Gaston Morin sabiamente preconizava a

revolta dos fatos contra os cdigos, o declnio e
o fim da concepo clssica do contrato. Pois, ape-
sar de asseguradas, no campo terico do direito a
liberdade e autonomia dos contratantes, no campo
prtico dos fatos, o desequilbrio da resultante, j
era flagrante.12
Ao contrrio do apregoado por alguns, a crise no resultou na
extino dos contratos, mas sim na sua transformao e reformulao,
no que pode se chamar de socializao da teoria contratual, a qual no
foi um evento isolado no direito privado, mas sim parte integrante de
uma tendncia mais ampla, consistente na adequao do direito civil
s mudanas sociais e econmicas do mundo ps-guerra13.
Afirma-se que a doutrina civilista, inspirada por uma srie de
movimentos tendentes socializao do direito, tais como a jurispru-
dncia de interesses baseada nas idias de Jhering, a doutrina social
da Igreja Catlica exposta em suas encclicas e as doutrinas socialistas,
passou por um considervel processo de socializao, inicialmente por
intermdio da positivao de temas como a responsabilidade civil por
danos, o abuso de direito, a teoria da base do negcio jurdico, a proteo
da confiana nas relaes contratuais, as restries sociais ao direito de
propriedade, dentre outras, inicialmente no Cdigo Civil Italiano de
1942 e posteriormente em muitos outros instrumentos normativos14.

regime das relaes de consumo. 5 ed.So Paulo: RT, 2005. p. 163.
13 Vide GRINOVER, Ada Pelegrini. Et. Al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor.
Comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2004. p. 503.
14 Desde fins do sculo XIX, o direito no ignorava o aparecimento das doutrinas socia-
listas, exigindo normas de tutela especfica da classe operria e de suas relaes com
o empresariado.[...]
A Igreja Catlica prope, em suas encclicas, uma doutrina social a mudana de uma
moral individual para uma tica social, combatendo tanto as idias marxistas quanto as
do liberalismo selvagem, pois considera que a razo do Estado velar pelo bem comum,
devendo, portanto amparar os direitos dos cidados, especialmente os mais fracos.
[...]
As idias de Jhering foram o ponto de partida da jurisprudncia de interesses do
incio do nosso sculo e tiveram uma atuao libertadora para os juzes ao interpretar
as leis e preencher as lacunas, pois poderiam eles aplicar os juzos de valores contidos
117
Os reflexos dessas transformaes do direito no civil so facilmente

detectveis na teoria contratual, que passou a levar em considerao
no apenas o momento de manifestao da vontade pelas partes, mas
especialmente os efeitos do contrato na sociedade e as condies eco-
nmicas das pessoas envolvidas no contrato, dotando-o de uma nova
funo a funo social ou seja, a busca e realizao da justia e do
equilbrio contratual:
O direito dos contratos, em face das novas rea-
lidades econmicas, polticas e sociais, teve de se
adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja a
de procurar a realizao da justia e do equilbrio
contratual.
... o que o novo Cdigo Civil denomina funo social
do contrato, novo limite ao exerccio da autonomia
privada.15
Com a atribuio dessa nova funo ao contrato, designada de
funo social do contrato16, opera a denominada socializao da teoria
contratual, onde o papel da vontade na auto-regulamentao das rela-
na lei sem descuidar do caso concreto em julgamento. Porm, infelizmente, a funo

social do direito privado preconizada por Jhering permaneceu nas pginas dos livros
e revistas doutrinrias, no chegando a sensibilizar o legislador de direito civil. Temas
como a responsabilidade por dano, o abuso de direito, a teoria da base do negcio
jurdico (Geschaftsgrundlage), a onerosidade excessiva, as restries sociais ao direito
de propriedade, a proteo da confiana nas relaes contratuais, as clusulas abusi-
vas nos contratos de adeso, s encontrariam alguma disciplina legal aps a Segunda
Guerra ou no pioneiro Cdigo Civil italiano de 1942. IN: MARQUES, Cludia Lima.
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo regime das relaes de consumo.
5 ed.So Paulo: RT, 2005. p. 164/165.
16 O conceito de Cludia Lima Marques compartilhado por Mariana Ribeiro Santiago, em
sua obra O Princpio da Funo Social do Contrato, onde aps analisar uma srie de
conceitos de funo social do contrato elaborados por Antonio Junqueira de Azevedo,
Gino Gorla, Orlando Gomes, lvaro Villaa, Adriano Lichtenberger Parra, Rogrio
Ferraz Donnini, Carlos Alberto Ghersi, Luiz Roldo de Freitas Gomes e Humberto
Theodoro Jnior, afirma que Atualmente, na definio de funo social do contrato,
a totalidade dos autores por ns pesquisado ressalta o carter condicionador de tal
princpio, que submete o interesse privado ao interesse pblico, limitando, assim, a
autonomia privada. IN: SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O Princpio da Funo Social
do Contrato. Curitiba: Juru Editora, 2005. p. 77/80.
118
es privadas encontra-se limitado por normas imperativas pautadas

pelo interesse social, conforme leciona de forma precisa Cludia Lima
Marques:
A nova concepo do contrato uma concepo
social deste instrumento jurdico, para a qual
no s o momento da manifestao da vontade
(consenso) importa, mas onde tambm e princi-
palmente os efeitos do contrato na sociedade sero
levados em conta e onde a condio das pessoas
nele envolvidas ganha em importncia.[...]
A procura do equilbrio contratual, na sociedade
de consumo moderna, o direito destacar o papel
da lei como limitadora e como verdadeira legiti-
madora da autonomia da vontade. A lei passar a
proteger interesses sociais, valorizando a confiana
depositada no vnculo, as expectativas da boa-f
da partes contratantes.
Conceitos tradicionais como os do negcio jur-
dico e da autonomia da vontade prevalecero,
mas o espao reservado para que os particulares
auto-regulem suas relaes ser reduzido por
normas imperativas, como as do prprio Cdigo
de Defesa do Consumidor. uma nova concepo
de contrato no Estado social, em que a vontade
perde a condio de elemento nuclear, surgindo
em seu lugar um elemento estranho s partes, mas
bsico para a sociedade como um todo: o interesse
social.17
Destaca-se que a socializao da teoria do contrato e o cumprimen-
to de sua funo social se concretizam pelo intervencionismo estatal nas
relaes contratuais, fenmeno esse denominado dirigismo contratual,
onde o Estado, por meio de normas cogentes, passa a interferir de forma
direta na liberdade contratual, sem, contudo, extinguir a autonomia da
vontade privada, como expe Nelson Nery Junior:

regime das relaes de consumo. 5 ed.So Paulo: RT, 2005. p. 210/211.
119
Com o advento da Primeira Guerra Mundial, a

situao sociopoltica das sociedades europias
at ento estveis se modificou, de sorte que a re-
alidade imps a adoo de regras que atendessem
s necessidades oriundas da guerra, bem como
conduzissem a sociedade ps-guerra de volta s
to esperadas estabilidade e paz social.
E nesses perodos de grande comoo econmica, aliada
s vicissitudes polticas e sociais, que surge o fenmeno
do dirigismo contratual, como uma espcie de elemento
mitigador da autonomia privada, fazendo presente a
influncia do Direito Pblico no Direito Privado pela
interferncia estatal na liberdade de contratar18.
A socializao da teoria contratual em nosso ordenamento jurdico
deu-se de forma tardia, mas marcante, inicialmente por intermdio do
papel revolucionrio do Cdigo de Defesa do Consumidor, que introdu-
ziu no ordenamento princpios como o da boa-f objetiva, seguindo pela
evoluo jurisprudencial da teoria contratual que foi buscar inspirao
no Cdigo de Defesa do Consumidor, alargando o seu espectro de atua-
o em muitos casos e mesmo aplicando seus princpios em contratos que
no caracterizavam relaes de consumo e posteriormente com a edio
do Novo Cdigo Civil, que, dentre muitas outras inovaes, positivou
o princpio da funo social do contrato no ordenamento ptrio.
4. Os interesses pblicos como elos entre o a

funo social do contrato no Direito Civil
e a primazia do interesse pblico no Direito
Administrativo.
Observa-se que o ponto fulcral da socializao da teoria contra-

tual no direito civil a limitao da esfera de auto-regulamentao das
partes por meio da introduo do princpio da funo social na teoria
contratual, o que, em ltima anlise, acarreta a submisso do princpio
18 , Ada Pelegrini. Et. Al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos
autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 500.
120
da autonomia da vontade privada aos interesses sociais vigentes19.
O principio da funo social do contrato prevista no art. 421 do

Cdigo Civil , conforme afirma Celso Antonio Bandeira de Mello,
mais uma manifestao concreta do princpio basilar do direito ad-
ministrativo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o interesse privado , o qual rege no apenas a disciplina contratual
dos termos de ajustamento de conduta, mas o agir dos rgos pblicos
legitimados a celebrao destes compromissos e a prpria convivncia
em sociedade, como pode se verificar pelos ensinamentos do mestre
administrativista:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o interesse privado princpio geral de Direito inerente
a qualquer sociedade. a prpria condio de sua exis-
tncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico
algum da Constituio, ainda que em inmeros aludam
ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por
exemplo, os princpios da funo social da propriedade,
da defesa do consumidor, do meio ambiente (art. 170,
III, V e VI), ou tantos outros.20
A aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o interesse privado no mbito dos contratos administrativos fonte de
algumas das caractersticas que justamente os distinguem dos demais
contratos, especialmente pela possibilidade da Administrao Pblica
instabilizar o vnculo contratual unilateralmente na busca da concretude
do interesse pblico:
... o consenso entre a Administrao e o particular,
19 Interesses sociais oriundos dos valores plasmados em nosso ordenamento jurdico, como
bem expe Rafael Chagas Mancebo: Os valores que fundamentam todo o ordenamento
jurdico informam a funo social do contrato e por meio desta incidem o regime con-
tratual privado, sendo esta a razo em dizer que os fundamentos do art. 421 do Novo
Cdigo Civil encontram-se alm da lgica contratual, em verdade naqueles valores
sociais justia e ordem, certeza e segurana que fundamentam expresses como
fim social e o bem comum, justia e justia social, que se tornam razes de existncia
para o ordenamento jurdico. IN: MANCEBO, Rafael Chagas. A funo social do
contrato. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 25.
20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 87.
121
que d ensejo ao ato obrigacional e conseqente res-

ponsabilidade dos contratantes, no ser idntico quele
firmado entre particulares; a razo disso est na prpria
relevncia do fim a ser atendido pela Administrao;
que inteiramente diverso daquele perseguido pelo
particular. Enquanto a Administrao busca atingir
o bem-estar geral, o particular age to-somente em
seu benefcio. Tal situao de desigualdade levou a
doutrina a buscar no Direito Pblico uma disciplina
das peculiaridades das contrataes que envolvessem
interesses pblicos, sem, contudo, dissociar-se da teoria
geral dos contratos, sob pena de descaracteriz-los como
instrumento de captao de bens e servios juntos aos
particulares, que, ento, se afastariam dessa indispen-
svel colaborao.21
Constata-se assim que apesar de se tratarem de princpios aplic-
veis a ramos distintos do direito, o princpio da funo social do con-
trato e o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado tem a mesma finalidade primordial, qual seja, a de garantir a
convivncia harmnica em sociedade, limitando o mbito de vigncia
dos interesses privados sua harmornizao com o interesse pblico.
Ambos os princpios, como visto, encontram-se ligados pelo pa-
pel preponderante do interesse pblico sobre os interesses privados,
sendo necessrio para que se compreenda a funo social do termo de
ajustamento de conduta delimitar os contornos jurdicos do interesse
pblico mencionado nestes princpios.
A discusso a respeito da conceituao do interesse pblico vasta
na doutrina especializada, havendo aqueles que como Celso Antonio
Bandeira de Mello definem-no como sendo o interesse resultante do con-
junto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados
em sua qualidade de membros da sociedade e pelos simples fato de o serem22,
enquanto outros como Maral Justen Filho abordam-no sob a tica de
um critrio mais amplo, qual seja, o da supremacia e indisponibilidade
21 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A inadimplncia contratual da Administrao

Pblica e suas conseqncias. Boletim ADCOAS, julho de 1993, p. 633.
22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So
122
dos direitos fundamentais como fundamento do interesse pblico.

A exposio de Maral Justen Filho a respeito do conceito de in-
teresse pblico mostra-se importante para a compreenso do tema.
O administrativista inicialmente demonstra que a supremacia de
interesse pblico sobre o privado encontra-se fundada em um conceito
indeterminado que o de interesse pblico, sendo tarefa complexa a
delimitao de seus contornos, mas extremamente necessria em razo
da possibilidade de arbtrios e ofensas ao regime democrtico caso isso
no seja feito:
A supremacia do interesse pblico significa sua
superioridade sobre os demais interesses existentes
em sociedade. Os interesses privados no podem
prevalecer sobre o interesse pblico. A indisponi-
bilidade indica a impossibilidade de sacrifcio ou
transigncia quanto ao interesse pblico, e uma
decorrncia de sua supremacia.
[...]
Essas concepes so relevantes, mas propiciam
problemas insuperveis, relacionados com a au-
sncia de instrumento jurdico para determinar o
efetivo interesse pblico. Isso d margem a arbi-
trariedades ofensivas democracia e aos valores
fundamentais.
[...]
No fcil definir interesse pblico, inclusive
por sua natureza de conceito jurdico indetermi-
nado, o que afasta uma exatido de contedo. Mas
a funo primordial atribuda ao interesse pblico
exige contornos mais precisos.23
Justen Filho prossegue, buscando dar contornos mais precisos
ao interesse pblico, inicialmente distinguindo os interesses do Estado

p. 35/36.
123
do interesse pblico24 e, na seqncia, refutando as solues propostas

pela doutrina para identificao do contedo do interesse pblico, es-
pecialmente em virtude de seu cunho antidemocrtico25.
24 O primeiro equvoco confundir interesse pblico e interesse estatal, o que gera um

raciocnio circular: o interesse pblico porque atribudo ao Estado, e atribudo ao
Estado por ser pblico. Como decorrncia, todo interesse pblico seria estatal, e todo
interesse estatal seria pblico. Essa concepo incompatvel com a Constituio,
e a maior evidncia reside na existncia de interesses pblicos no estatais (o que
envolve, em especial, o chamado terceiro setor, composto pelas organizaes no
governamentais.IN: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 37.
25 As solues propostas pela doutrina de um modo geral e os argumentos de negao
dessa teses expostas por Maral Justen Filho so, sinteticamente: a) a identificao do
interesse pblico com o interesse privado comum a todos os cidados, a qual contestada
sob o argumento de que o interesse pblico abarca interesses que muitas vezes no so
interesses da maioria da populao e que ainda assim em um Estado Democrtico de
Direito devem ser tutelados; b) o reconhecimento do interesse pblico como sendo um
interesse privado no egostico com alguma homogenizao coletiva, que refutado
em razo dos mesmos argumentos expostos na soluo a e c) a afirmao de que o
interesse pblico seja o interesse da sociedade, entendida como o mero somatrio
dos indivduos, o que tambm rechaado por sua natureza antidemocrtica.
O conceito de interesse pblico , usualmente pressuposto como algo sabido, mas
muito difcil expor seu contedo. H varias alternativas possveis.
A soluo mais simplista seria identificar interesse pblico como o interesse privado
comum a todos os cidados.... ...Essa concepo intil, porque a unanimidade nunca
ser atingida. Basta um nico sujeito ter interesse divergente dos restantes para que no
surja o interesse pblico.
Uma alternativa reside, ento, em afirmar que o interesse pblico o interesse privado
comum e homogneo da maioria da populao. Esse entendimento tambm no pode
ser aceito, porque conduz opresso. O interesse pblico a ser respeitado no pode
ser, numa democracia, apenas o interesse da maioria da populao. Isso significa a
destruio do interesse das minorias.
[...]
Uma variante terica reside em reconhecer que nem todo interesse privado pode ser re-
conhecido como pblico. Haveria duas categorias de interesses privados. Primeiramente,
interesses privados pertinentes existncia individual egostica, cuja conjugao nunca
resultaria no surgimento de um interesse pblico. Seriam interesses essencialmente
individuais.
Ao lado deles, haveria interesses privados que poderiam dar origem a um interesse p-
blico, na medida em que ocorresse alguma homogeneidade coletiva. Seriam interesses
privados de natureza no egostica. Esses interesses privados especiais podem ser rele-
vantes a ponto de dispensar o requisito da maioria. Bastaria que parcelas significativas
da sociedade apresentassem interesses comuns dessa ordem para o reconhecimento da
publicidade do interesse.
[...]
124
O raciocnio desenvolvido por Maral Justen Filho constata,

amparado nas crticas tecidas teoria do interesse pblico, que no h
apenas um interesse pblico, mas que em nossa sociedade complexa
existem inmeros interesses pblicos todos merecedores da qualificao
de supremos e indisponveis, tornando-se imperiosa a identificao do
atributo peculiar que diferencia esses interesses dos demais:
Uma crtica insupervel reside em que a teoria
do interesse pblico pressupe a existncia de um
interesse pblico nico, o que representa desnatu-
rao da realidade social e jurdica.
Quando se afirma que os conflitos de interesse se
resolvem por via da prevalncia do interesse
pblico, produz-se uma simplificao que impede
a perfeita compreenso da realidade.
[...]
Ou seja, as situaes concretas demonstram a existncia
de diversos interesses pblicos, inclusive em conflito
entre si. Logo, a deciso a ser adotada no poder ser
fundada na pura e simples invocao do interesse p-
blico. Estaro em conflito diversos interesses pblicos,
todos em tese merecedores da qualificao de supremos
e indisponveis.26
Maral Justen Filho prope ento, de forma brilhante e importante
para a compreenso do problema proposto de anlise da funo social
do termo de ajustamento de condutas, que a delimitao dos contornos
dos interesses pblicos se d no apenas em razo de questes tcnicas
ou econmicas, mas, sobretudo a partir de uma questo tica, qual seja,
a indisponibilidade de princpios e valores fundamentais, especialmente
Uma terceira alternativa tambm insatisfatria. Consiste em afirmar que o interesse

pblico o interesse da sociedade, entendida como algo inconfundvel com o mero
somatrio dos indivduos. Nesse caso, admite-se que o todo (conjunto de indivduos)
mais do que o resultado da soma das unidades. Essa construo rejeitada por sua
natureza antidemocrtica. IN: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Adminis-
trativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 39/41.
p. 42.
125
o da dignidade da pessoa humana, valores esses que quando ligados a

determinado interesse cuja tutela se torne indisponvel, qualificam-no
como sendo um interesse pblico:
Nesse ponto, necessria uma radical modifi-
cao no panorama jurdico. A disputa sobre o
direito administrativo no uma questo tcnica.
A incidncia de um regime jurdico diferenciado
deriva no de razes puramente tcnicas, mas de
imposies ticas. necessrio investigar a natu-
reza dos valores e das necessidades envolvidas. A
distino entre pblico e privado se assenta no
numa questo puramente econmica ou tcnica. O
ncleo da distino apresenta natureza tica. H
demandas diretamente relacionadas realizao
de princpios e valores fundamentais, especial-
mente o da dignidade da pessoa humana.
Ou seja, um interesse deixa de ser privado quan-
do sua satisfao no possa ser objeto de alguma
transigncia. Recolocando o problema em outros
termos, um interesse pblico por ser indispon-
vel e no o inverso. ... ...O interesse reconhecido
como pblico porque indisponvel, porque no
pode ser colocado em risco, porque sua natureza
exige que seja realizado.
No se admite subordinar as necessidades indispo-
nveis disciplina jurdica prpria dos interesses
individuais disponveis. A ausncia de satisfao
daquelas necessidades configura infrao a valo-
res fundamentais consagrados pelo ordenamento
jurdico.
Tudo evidencia que a questo no reside num
interesse pblico, de contedo obscuro. O ponto
fundamental a questo tica, a configurao de
um direito fundamental. Ou seja, o ncleo do direi-
to administrativo no reside no interesse pblico,
126
mas nos direitos fundamentais.27

Desse modo, para o autor, a delimitao dos contornos dos inte-
resses pblicos deve se dar a partir da supremacia e indisponibilidade
dos direitos fundamentais, os quais so critrios anteriores prpria
supremacia dos interesses pblicos sobre os privados.
Para Maral Justen Filho, os interesses pblicos passam a ser
fruto de um processo democrtico e contnuo de produo e aplicao
do direito, no sendo mais elementos justificadores da atuao da Ad-
ministrao, mas qualificadores deste agir na medida em que apenas
as decises obtidas por meio de procedimentos regulares e em respeito
aos direitos fundamentais podero ser reputadas como tradues dos
interesses pblicos:
A atividade administrativa do Estado Democr-
tico de Direito subordina-se, ento, a um critrio
fundamental que anterior supremacia do
interesse pblico. Trata-se da supremacia e indis-
ponibilidade dos direitos fundamentais.
[...]
Ento, somente seria possvel aludir a interesse
pblico como resultado de um longo processo de
produo e aplicao do direito. No h interesse
pblico prvio ao direito ou anterior atividade
decisria da administrao pblica. Uma deciso
produzida por meio de procedimento satisfatrio
e com respeito aos direitos fundamentais e aos
interesses legtimos poder ser reputada como
traduzindo o interesse pblico. Mas no se
legitimar mediante a invocao a esse interesse
pblico, e sim porque compatvel com os direitos
fundamentais.28
Em suma, o que legitima a atuao da Administrao Pblica de

p. 43/44.
p. 45.
127
um modo geral, bem como seus contratos administrativos, dentre os

quais os termos de ajustamento de condutas, e o que torna os contratos
firmados entre particulares vlidos dentro da atual teoria contratual so-
cializada por meio da incluso do princpio da funo social do contrato
o respeito aos direitos fundamentais de nosso ordenamento jurdico.
Da mesma forma, o respeito aos direitos fundamentais de nosso
ordenamento jurdico passa a ser tambm o elo entre os princpios
da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do princpio da
funo social do contrato.
Desse modo, a anlise da funo social dos termos de ajustamen-
to de conduta deve se dar com base na sua harmonia com os direitos
fundamentais previstos em nosso texto constitucional.
5 Da funo social do termo de ajustamento de

conduta.
A funo social dos termos de ajustamento de conduta, consoante

o raciocnio desenvolvido acima, se d por intermdio da constatao de
que esses instrumentos contratuais administrativos estejam efetivamente
tutelando os direitos fundamentais de nosso ordenamento jurdico por
intermdio da imposio de obrigaes de fazer, no fazer ou de dar
coisa certa, mediante aplicao de preceitos cominatrios, destinadas a
garantir a reparao ou a preveno de leses a esses direitos.
A tarefa de comprovao do cumprimento da funo social dos
termos de ajustamento de condutas em razo da vagueza dos termos
usados para defini-la extremamente complexa, o que pode causar um
elevado grau de insegurana nos operadores jurdicos.
A insegurana retro mencionada, contudo, deve ser compreendida
no mbito de uma manifestao sociolgica mais ampla do que a prpria
socializao da teoria contratual acima descrita brevemente, intitulada
crise da ps-modernidade, a qual atinge a sociedade de forma acentuada
e que demanda do direito modificaes no seu estilo de pensamento
de modo a fornecer respostas aos anseios cada vez mais complexos e
mutveis da sociedade:
Com a sociedade de consumo massificada e seu indi-
128
vidualismo crescente nasce tambm uma crise socio-

lgica, denominada por muitos de ps-moderna. Os
chamados tempos ps-modernos so um desafio para
o direito. Tempos de ceticismo quanto capacidade da
cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais
aos problemas que permeiam a sociedade atual e se
modificam com uma velocidade assustadora. Tempos
de valorizao dos servios, do lazer, do abstrato e do
transitrio, que acabam por decretar a insuficincia
do modelo contratual tradicional do direito civil, que
acabam por forar a evoluo dos conceitos do direito,
a propor uma nova jurisprudncia dos valores, uma
nova viso dos princpios do direito civil, agora muito
mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito
aos direitos fundamentais do cidado. 29
A crise ps-moderna faz com que a cincia do direito tenha que
desenvolver um modo de raciocnio cada vez mais tpico, caracterizado
pela criao de figuras jurdicas, conceitos e princpios abertos, desti-
nados a assumir significao em funo do problema a ser resolvido
no caso concreto:
... o direito deixa o seu ideal positivista (e dedu-
tivo) da cincia, reconhece a influncia do social
(costume, moralidade, harmonia, tradio) e passa
a assumir proposies ideolgicas, ao concentrar
seus esforos na soluo dos problemas. um
estilo de pensamento cada vez mais tpico, que se
orienta para o problema, criando figuras jurdicas,
conceitos e princpios mais abertos, mais funcio-
nais, delimitados sem tanto rigor lgico, como
veremos no CDC, pois s assumem significao
em funo do problema a resolver, so frmu-
las jurdicas de procura de soluo do conflito,
frmulas que jamais perdem a sua qualidade de
tentativa. Esta parece ser a fase do direito atual,

129
pois, superado o ceticismo quanto ao declnio do

pensamento sistemtico, a infalvel descodificao,
evolumos para considerar a realidade positiva
da funo do pensamento tpico e da reetizao
do direito.
Como resultado desta mudana de estilo de pen-
samento, as leis passam a ser mais concretas, mais
funcionais e menos conceituais. o novo ideal de
concretude das leis, que para alcanar a soluo
dos novos problemas propostos pela realidade
social, opta por solues abertas, as quais deixam
larga margem de ao ao juiz e doutrina, usando
freqentemente noes-chaves, valores bsicos,
princpios como os da boa-f, equidade, equilbrio,
equivalncia de prestaes e outros. So topoi
da argumentao jurdica, frmulas variveis no
tempo e no espao, de inegvel fora para alcanar
a soluo justa ao caso concreto.30
As alteraes impostas cincia do direito pela crise ps-moderna
mostram-se evidentes em ramos do direito que abarcaram a tutela de
direitos e interesses de terceira gerao, utilizando aqui a nomenclatu-
ra de Norberto Bobbio, tais como o direito do consumidor e do meio
ambiente, especialmente no que diz respeito principiologia prpria
destes ramos jurdicos, os quais como se sabe so dotadas de um ra-
zovel grau de indeterminao manifestada em princpios como o da
preveno/precauo, do poluidor-pagador, da funo socioambiental
da propriedade, da boa-f objetiva, da funo social do contrato, dentre
outros.
Sendo justamente nessas searas onde a utilizao dos termos de
ajustamento de condutas mais freqente, a anlise da funo social
deste instituto da tutela coletiva passa a ser uma atividade tpica do
direito ps-moderno, pois a constatao do cumprimento da funo
social do termo de ajustamento de conduta dar-se- sempre caso a caso,
mediante a comprovao de que o direito fundamental subjacente

regime das relaes de consumo. 5 ed.So Paulo: RT, 2005. p. 213/214.
130
prpria pactuao do contrato administrativo foi tutelado de forma

efetiva no caso concreto.
Assim, o termo de ajustamento de condutas ir cumprir sua funo
social apenas quando efetivamente promover a integral reparao do
status quo ante o evento danoso a um direito fundamental, ou prevenir a
ocorrncia desta leso, tutelando de forma eficaz o direito fundamental
inserido no instrumento contratual, o que significa dizer que o termo
de ajustamento de conduta s atingir sua funo social quando puder
alterar a realidade ftica e efetivamente sanar a leso ao direito funda-
mental que se presta a tutelar.
Um termo de ajustamento que se limitar a sanar formalmente
uma leso a um direito fundamental, apenas no plano contratual, sem
a constatao de sua eficcia, no ter cumprido sua funo social.
A anlise da funo social do termo de ajustamento de condutas
passa deste modo a ser mais um tpico no debate a respeito da efic-
cia da tutela coletiva em nosso ordenamento jurdico, tema este que
comea a ganhar fora aps os vinte anos desde a publicao da Lei de
Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), como se pode perceber na recente
obra publicada e coordenada por Edis Milar, que inaugura sua obra
afirmando que os desafios atinentes implementao da tutela coletiva
em nosso ordenamento jurdico so muitos, destacando-se dentre eles,
aqueles oriundos do manuseio inadequado dos instrumentos da ao
civil pblica, os quais podem dar azo a seu descrdito:
Retomando o que se disse quando da comemo-
rao dos dez anos da Lei 7.347/85, no apenas
a cincia jurdica enriqueceu-se com o estudo e a
prtica da ao civil pblica, mas, sobretudo, alar-
garam-se as fronteiras dos direitos da sociedade
civil mediante iniciativas e procedimentos que,
mais do que jurdicos e processuais, foram social
e politicamente pedaggicos, porquanto desper-
taram mais e mais a conscincia de cidadania e,
por isso, desencadearam processos participativos
orientados defesa do patrimnio coletivo e da
sadia qualidade de vida dos cidados.
[...]
131
De outra, infelizmente, necessrio reconhecer

que tanto o ordenamento jurdico nacional tem
muito caminho por fazer como tambm o sistema
poltico inspirado no ideal democrtico ainda
frgil, com muitos percalos a vencer.
[...]
Em contrapartida, cumpre reconhecer que o re-
curso indiscriminado e mal fundamentado aos
instrumentos da ao civil pblica pode desfigu-
rar, tambm ele, a verdadeira imagem da tutela ju-
risdicional dos interesses pelos quais essa medida
invocada. Neste caso parece oportuno recordar
que se, por um lado a lei no pode ser ignorada,
por outro a sua aplicao no pode ser banalizada
por iniciativas infundadas e motivos arbitrrios,
juridicamente inconsistentes ou socialmente sec-
trios, como tem sucedido31
No que diz respeito especificamente ao termo de ajustamento de
condutas, observa-se que ainda prepondera uma viso romantizada a
respeito de sua aplicao, no sentido de que a simples formalizao do
ajustamento de conduta, ou mesmo a instaurao de inquritos civis e
procedimentos preliminares, j se basta para garantir uma tutela eficaz
dos interesses metaindividuais, circunstncia essa que pode levar aos
efeitos deletrios do uso indiscriminado desse importante instrumento
de tutela coletiva, como se pode observar nas seguintes afirmaes:
Tanto o inqurito civil, privativo do Ministrio
Pblico (art. 8, 1, da LACP), quanto o compro-
misso de ajustamento de conduta, que pode ser
tomado do interessado por qualquer rgo pblico
legitimado (art. 5, 6), so instrumentos que se
vm mostrando muito idneos para a resoluo
rpida e efetiva de conflitos envolvendo os direi-
tos coletivos sem a necessidade de se recorrer
via judicial.
31 MILAR, Edis (coord.). A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So

Paulo: RT, 2005. p. 5-6.
132
Freqentemente s a instaurao de um inqurito

civil ou procedimento administrativo pelo Minis-
trio Pblico basta para que o infrator, objetivando
evitar a condio de ru e outros transtornos que
a atividade ministerial possa lhe causar, corrija
espontaneamente a sua conduta tornando desne-
cessria at mesmo a negociao que redundaria
em um compromisso de ajustamento de conduta.
Este, por sua vez, mais vantajoso por viabilizar a
execuo judicial das obrigaes assumidas e das
multas por seu descumprimento, ainda possibili-
ta um debate mais aprofundado sobre as formas
de solucionar situaes que costumam envolver
inmeras variantes relacionadas a reas do co-
nhecimento estranhas ao direito, bem como inte-
ressados outros que no s o infrator, incluindo
membros da sociedade atingidos por sua atividade
e que, na via judicial, teriam muito restringida sua
possibilidade de intervir no equacionamento da
situao lesiva.32
Impe-se assim, com a finalidade de garantir o cumprimento de
sua funo social, que os rgos pblicos legitimados a celebrar termos
de ajustamento de condutas implementem mecanismos mais rigorosos
de controle da eficcia dos termos de ajustamento de das obrigaes
pactuadas nos termos de ajustamento.
Esses mecanismos podem ser internos, como, por exemplo, atra-
vs de controles estatsticos administrativos, tais como os previstos no
Ato n. 03/03 CGMP/SP, de 17 de dezembro de 200333; ou podem
32 GAVRONSKI, Alexandre do Amaral. Das origens ao futuro da Lei de Ao Civil

Pblica: o desafio de garantir acesso justia com efetividade. IN: MILAR, Edis
(coord.). A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: RT,
2005. p. 32.
33 Este ato da Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo exige
que os promotores de justia prestem informaes prestem informaes a respeito do
nmero de termos de compromisso de ajustamento de conduta: a) firmados no perodo;
b) em verificao; c) cumpridos e d) das execues judiciais em andamento, o que no
verificado em outros Ministrios Pblicos, que se limitam a colher dados a respeito
do nmero de termos de ajustamento de condutas firmado, no havendo controle formal
133
ser externos, por meio da interveno da sociedade civil, a qual pode

ser implementada a partir de um aumento no grau de publicidade dos
termos de ajustamento de condutas firmados, sugerindo-se a indicao
clara de um link para os termos de ajustamentos de conduta na pgina
inicial dos sites dos ministrios pblicos, aliada divulgao de todos
os termos firmados, medida que aumentaria de forma sensvel o grau
de eficcia do princpio da publicidade, possibilitando assim que a so-
ciedade auxiliasse o Ministrio Pblico e as demais partes legitimadas
na fiscalizao do cumprimento destas obrigaes.
E, alm disso, sugere-se a incorporao de mecanismos de garan-
tia de execuo das obrigaes firmadas nos termos de ajustamento de
conduta, por intermdio da aplicao de tcnicas de garantia e avaliao
de risco contratual que j vm sendo aplicadas pela Administrao P-
blica, especialmente pelos bancos de desenvolvimento34, como mtodo
de sua efetividade.
34 No sero abordados de forma mais profunda neste momento os mtodos para anlise
de risco, os quais podem ser incorporados no processo decisrio para celebrao de um
termo de ajustamento conduta atuando com uma importante ferramenta de auxlio dos
entes pblicos, evitando a pactuao de contratos que a anlise de risco apontaria como
muito arriscados sob a tica da inadimplncia. Apenas a ttulo de ilustrao, interessante
mencionar o processo bsico de avaliao de risco nas palavras de Sebastio Bergamini
Jr., Luiz Ferreira Xavier Borges, Regis da Rocha Motta, Guilherme Marques Calba
e Letcia Nabuco Villa-Forte no artigo Modelo de Avaliao de Risco de Crdito em
Projetos de Investimento quanto aos Aspectos Ambientais, publicada no site do BNDES
(http://www.bndes.gov.br/conhecimento/especial/risco.pdf):
A concesso de crdito tradicional geralmente envolve modelos estatsticos e regres-
ses, para a avaliao do potencial de inadimplemento de um dado cliente, empresa
ou projeto. Tais modelos so diferenciados visando adaptar o instrumental analtico a
dimenses extremamente diversificadas: desde o crdito pessoal, passando por crditos
a pequenas empresas, chegando a avaliaes de grandes empresas exploradoras de
petrleo ou mineradoras, de porte mundial.
Um modelo para avaliao de risco de crdito de empresas considera, em geral, os in-
dicadores extrados das demonstraes contbeis, ou seja, estuda os dados advindos do
balano patrimonial e outras declaraes contbeis, buscando extrair indicadores que
tenham alto poder explicativo e elevado grau preditivo em termos de endividamento,
lucratividade e outras dimenses. Outro importante dado que compe o modelo o
comportamento histrico da empresa, em outros emprstimos que possa ter solicita-
do.
Em geral um modelo de avaliao de risco de crdito e de concesso de financiamento
envolve trs etapas:
(1) Pontuao: consiste em gerar, a partir dos indicadores, do histrico e de outros
dados, uma determinada pontuao indicativa da situao/evoluo do desempenho da
134
de obteno de um grau de eficcia maior deste instrumento de tutela

dos interesses metaindividuais35, permitindo desse modo que a sua
funo social seja cumprida.
6. Concluso.
Todo e qualquer estudo ou debate a respeito da tutela de interesses

e direitos metaindividuais insere-se, como visto, no cenrio amplo da
crise ps-moderna e de seus reflexos na cincia do direito, a qual, nos
dias de hoje, caracteriza-se pela criao de figuras jurdicas, conceitos e
princpios abertos, destinados a assumir significao sempre em funo
do problema a ser resolvido no caso concreto.
Nessa paisagem catica a reao dos operadores jurdicos
descrita com preciso por Pauline Marie Rosenau, que os classifica em
ps-modernos cpticos ou afirmativos conforme seu grau de incredu-
lidade na capacidade do direito em resolver os problemas sociais que
so postos em debate no atual cenrio jurdico:
Segundo Pauline Marie Rosenau, com a atual
crise das cincias sociais, dois tipos de reao esto
acontecendo. H os que, tomados pelo ceticismo
do momento, fotografam a crise e a destruio,
prevem o fim das certezas cientficas, constatam
empresa analisada com relao a parmetros representativos do desempenho mdio de

uma amostra de empresas setorial ou global;
(2) Classificao ou rating: consiste em, atravs de uma tabela de intervalos de pontos,
transformar a pontuao em uma classe especfica de risco de crdito, tipicamente entre
A e D, denotativos de uma qualidade intrnseca de risco, sendo o rating AAA o melhor
que uma empresa poder alcanar, e D o pior, significando potencial de inadimplncia
muito elevado (e.g., MOTTA & CALBA, 2002);
(3) Deciso de Concesso do Crdito: caso o rating possibilite a concesso do emprs-
timo, determinada uma taxa de juros, que obedecer, necessariamente, o critrio de
conceder menores taxas de juros para as empresas com melhor rating,na medida em
que esto associadas perdas esperadas diferente para cada nvel de risco.
35 Sobre o tema vide ZUFFO, Max. Propostas para Incremento na Eficcia dos Termos
de Ajustamento de Condutas. ATUAO Revista Jurdica do Ministrio Pblico
Catarinense. Florianpolis, v. 3, n. 7. set/dez. 2005. p. 29-53. O texto encontra-se
tambm a disposio em http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/conteudo/cao/ceaf/revis-
ta_juridica/revista07internet.pdf.
135
o vcuo dos valores, o egocentrismo, a excluso,

a complexidade e o consumismo exacerbado, que
vagueia em nossa sociedade atual; desconstroem
as teorias antes gerais, criticam severamente as
solues universalistas, mas acabam paralisados,
minoritrios, a utilizar os mesmos instrumentos
jurdicos dos sculos passados, agora subjetiva-
dos ao extremo. H os que, saudosos de algumas
certezas da modernidade, procuram reconstruir
as teorias em novas narrativas, frisam o dilo-
go das fontes, constatam a existncia de novos
paradigmas e verdades, verdades que, mesmo
mais tolerantes, fluidas, menos universais e agora
tpicas e microssistmicas, povoam de sentido e
luz o ordenamento atual. Sua reao afirmativa,
afirmativa da necessidade de reconstruo da
cincia, de evoluo dos instrumentos colocados
disposio dos juristas e cientistas sociais, da
necessidade de conscincia da crise e de fora
para super-la. Aos primeiros denominou ps-
modernos cpticos, aos segundos, ps-modernos
afirmativos...36
O presente estudo, que conclui que a funo social do termo de
ajustamento de condutas, interpretado aqui como um contrato adminis-
trativo voltado tutela de direitos fundamentais de nosso ordenamento
jurdico por intermdio da imposio de obrigaes de fazer, no fazer
ou de dar coisa certa, cumulada com a aplicao de amplos preceitos
cominatrios, destinados a garantir a reparao ou a preveno de le-
ses a esses direitos, se d mediante a comprovao de sua eficcia, no
sentido de tutela efetiva do direito fundamental subjacente celebrao
do termo de ajustamento de conduta, deve ser lido em consonncia
com as palavras da mestra consumerista Cludia Lima Marques, que
afirma que apesar da complexidade das relaes sociais da sociedade
ps-moderna e dos desafios impostos cincia do direito deve preva-
lecer uma dogmtica renovada de modo a tornar o direito mais eficaz

136
e a sociedade mais justa para os mais fracos37, sendo este trabalho mais
um esforo no sentido de aprimoramento dos importantes mecanismos
de tutela coletiva existentes em nosso ordenamento.
7. Referncias bibliogrficas.
AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta

Ambiental. So Paulo: RT, 2003.
BERGAMINI , Sebastio Jr. et. al. Modelo de Avaliao de Risco de Crdito em Pro-
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bndes.gov.br/conhecimento/especial/risco.pdf>. Acesso em 1 nov. 2006.
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2005.
MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Ao Civil Pblica: em defesa do Meio Ambiente,
9 ed. So Paulo: RT, 2004.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo
regime das relaes de consumo. 5 ed.So Paulo: RT, 2005.
37 Efetivamente, apesar da complexidade das relaes atuais e do sistema do direito, h

que prevalecer uma tica reconstrutiva, uma dogmtica renovada e uma interpretao
protetiva e justa para os mais fracos da sociedade de modo a tornar eficaz o direito.
IN: MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O novo
137
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005.
MILAR, Edis (coord.). A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios.
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PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Comentrio Lei de Licitaes e Contrataes da
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SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O Princpio da Funo Social do Contrato. Curitiba:
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ZUFFO, Max. Propostas para Incremento na Eficcia dos Termos de Ajustamento
de Condutas. ATUAO Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense.
Florianpolis, v. 3, n. 7. set/dez. 2005. p. 29-53.
138
139

Agente provocador, agente

infiltrado e o novo paradigma de
processo penal
Isaac Sabb Guimares
1. A matria referida regulamentao dos meios de prova em

processo penal das mais complexas por colocar em confronto direto
duas ordens de raciocnio: por um lado, evidencia-se o crescimento do
fenmeno criminal em determinados domnios at bem pouco tempo
insondveis, manifestando-se de forma organizada, com a utilizao de
meios sofisticados e, algumas vezes, ocupando estratos sociais distantes
da marginalidade comum (as modalidades dessa nova onda criminal
esto especialmente relacionadas com as organizaes criminosas, pro-
cessos de lavagem de dinheiro, trfico de mulheres, trfico de drogas e
terrorismo), para o que nem sempre a polcia judiciria est preparada,
vendo-se na condio de tambm inovar, agindo com tanta astcia quan-
to os criminosos; por outro lado, uma tal circunstncia de combate ao
crime, que querida pelas instncias oficiais do Estado (que deve fazer
frente ao risco social representado pela atividade criminal, ela prpria
fonte crimingena, porque o crime alimenta o crime) e da comunidade,
est, por vezes, na zona limtrofe entre o direito e o ilcito, tendo sua
legitimidade contestada por afrontar as mais comezinhas noes dos
direitos fundamentais e, at mesmo, dos princpios que norteiam o cor-
pus jurdico cosntitucional-processual. Ante a incapacidade de refrear
a criminalidade, o Estado o Estado de direito que se quer material,
ultrapassando, portanto, os postulados da Constituio formal , v-se

140
na contingncia de fazer concesses ao sistema de direitos fundamentais

estruturado durante a primeira onda do constitucionalismo (Hauriou), de
cariz notadamente liberal e que, em boa verdade, ultrapassou o Estado
chamado burgus (Schmitt) para se tornar aquele patrimnio irrenunci-
vel da sociedade democrtica, seja no tipo de Welfare State, seja nesta
configurao ps-moderna de Estado (do Estado em crise constitucio-
nal, estrutural, tica e de identidade e que j no se conforma com uma
rotulao pura e simples), mais ou menos como j havia prenunciado
Bobbio num de seus estudos. Surge a, portanto, uma tenso que se
manifesta entre a legtima finalidade-dever de minimizar os efeitos
da criminalidade sobre a sociedade e a necessidade de preservao
do sistema de direitos fundamentais que, para alm de conquista da
sociedade democrtica ocidental a prpria justificativa do Estado que
surge, primeiro, nos Estados Unidos da Amrica, depois na Frana da
Revoluo de 1789, quando se depe o Ancien Rgime.
Mesmo que o momento mais emblemtico disso possa ser locali-
zado aps o 11 de setembro, quando a polcia norte-americana passou a
lograr facilidades para empreender investigaes cujos mtodos pem
em causa o direito privacidade, o problema j vem sendo discutido
h muito por doutrinadores europeus, ao que parece sempre mais pre-
dispostos defesa de um processo penal tico (em consonncia com o
Estado de direito material, como refere Figueiredo Dias) e que , portan-
to, absolutamente contrrio ao recurso de prticas ilcitas (ou de carter
oficioso) para o desbaratamento do crime. Entre ns, o tema novo, e
encontra resistncia por parte da doutrina abertamente funcionalista e
mesmo do posicionamento jurisprudencial das mais altas cortes. Mas
no temos dvida de que hoje uma ingente necessidade sua anlise,
mormente quando o Pas assiste a um verdadeiro espetculo de aes
da Polcia Federal (muitas delas mais estrepitosas do que eficientes)
no sentido de identificar criminosos de colarinho branco, organizaes
O filsofo italiano, mesmo tendo sido fiel ao pensamento progressista, no deixava de

ser crtico e, de forma lcida (e absolutamente atual) referiu: Ainda hoje, contra os
abusos do poder, por exemplo na Itlia, os comunistas invocam exatamente aqueles
direitos de liberdade, a separao de poderes (a independncia da magistratura), a repre-
sentatividade do Parlamento, o princpio da legalidade (nada de poderes extraordinrios
para o executivo), que constituem a mais ciosa conquista da burguesia na luta contra
a monarquia absolutista. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. A filosofia
poltica e as lies dos clssicos. Trad. de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro:
Campus, 2000, p. 278.
141
criminosas, narcotrfico transnacional, sem que haja paradigmas legais

a serem seguidos, a no ser um arcabouo fragmentrio de normas pro-
cedimentais (presentes em leis penais especiais, como a Lei Antidrogas)
e a noo dos direitos-garantias individuais. A nica diretriz acerca das
proibies sobre meios de prova em nosso sistema constitucional-proces-
sual encontrada num enunciado vago, de carter amplo, amplssimo,
que aquele contido no art. 5, LVI, CR: so inadmissveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilcitos. E nada mais. Assim, propomo-nos, no
presente artigo, analisar o problema dos meios de prova radicando-o em
duas figuras hoje bastante solicitadas pelas investigaes policiais, que
so o agente provocador e o agente infiltrado, tentando uma abordagem
crtica sobre sua validade no processo penal, aqui entendido a partir do
referencial com o moderno Estado de direito material.
2. No h dvida de que o processo mantm estreita correspon-

dncia teleolgica com a idia de garantia da liberdade, como bem se
depreende de sua mais remota noo abrigada na Magna Charta Liber-
tatum, de 1215, onde se prescreveu, no seu captulo 29, que nullus liber
homo capiatur vel imprisionatur... nisi per legale iudicium parium suorum, vel
per legem terrae, de forma, portanto, que a liberdade humana restava j
delimitada pela lei da terra (do que deriva o princpio da rule of law dos
ingleses) e a salvo dos atos arbitrrios, na medida em que s caberia
sua restrio com base na lei. Os contornos mais bem acabados da ga-
rantia derivada do processo aparecem, tambm por inspirao inglesa
Temos entendido que certos direitos individuais ultrapassam a dimenso do status ne-
gatiuus, tradicional do modelo constitucional garantstico (ou liberal), em que se exige
a absteno de atuao estatal para a preservao da liberdade: requerem, tambm,
uma dimenso (ou componente) positiva, que corresponde atuao estatal para se dar
efetividade (material) liberdade. O habeas corpus, seguindo esta linha de raciocnio,
seria, portanto, um direito-garantia: garantia, porque contm regra de ao estatal no
sentido de resguardar a liberdade; direito, porque a norma de atuao se refere esfera
de individualidade, sendo possvel, portanto, o recorte ou individuao do interesse da
pessoa humana. Cf. SABB GUIMARES, Isaac. Habeas corpus: crtica e perspec-
tiva (um contributo para o entendimento da liberdade e de sua garantia luz do direito
constitucional). 2 ed. atual. Curitiba: Juru, 2001, p 211 e ss.
Cf. o Caso Darnel, de 1627, propulsor da Petition of Right, in SHARPE, R. J. The
law of habeas corpus. Oxford: Clarendon Press, 1976, p. 9-12; COLLINGS JR., Rex.
Habeas corpus for convicts Constitutional right or legislative grace?. California
Law Review, v. 40, 1952, p. 335-361, maxime, p. 336; SABB GUIMARES, Isaac.
Habeas corpus... cit., maxime p. 128 e s.
142
ao fim e ao cabo a matriz do sistema constitucional-processual norte-

americano na Declaration of Rights, da Virgnia, de 1776, onde seu art.
8, dispe que todo processo em que se vise aplicao de pena capital
ou simples processo penal
[...] a man hath a right to demand the cause and nature
of his accusation, to be confronted with the accusers
and witnesses, to call for evidence in his favor, and to
a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his
vincinage, without whose unanimous consent he cannot
be found guilty [...].
E na parte final, o mesmo artigo refere que o homem s perde sua
liberdade em razo do que dispuser a law of land e do julgamento de seus
pares. Mais tarde, a Constituio dos Estados Unidos (1787) emprega,
expressamente, o termo due process f law na dcima quarta emenda, sem
cuja obedincia por parte do Estado ningum poder ser privado de sua
vida, da liberdade ou da propriedade. Observe-se que isto, aliado ao
direito que os cidados norte-americanos conquistaram inviolabilidade
de suas pessoas, casas, papis e haveres contra priso, busca e apreenso arbitr-
ria; as formalidades que devem estar presentes nos mandados judiciais
arrimados num juzo prvio de culpabilidade (exigncias prescritas na
quarta emenda constitucional); assim como o direito a um julgamento
rpido e pblico por um jri imparcial (sexta emenda), constituem,
segundo entendemos, um verdadeiro sistema de garantias da liberdade
pessoal sistema presidido pelo direito-garantia do due process of law. As
coisas vistas desta forma, permitem-nos desde j identificar no advento
do Estado liberal (de forma incipiente na Inglaterra do sculo XVIII, de
forma acabada com a independncia dos Estados Unidos da Amrica
e na Europa continental de aps Revoluo Francesa) o surgimento de
um processo penal conforme planificao de democracia do mundo
ocidental, que estabelece a dplice idia de, por um lado, existncia de
uma esfera de liberdade do indivduo [que] se supe como um dado anterior
ao Estado, ficando a liberdade do indivduo ilimitada em princpio, enquanto
que a faculdade do Estado para invadi-la limitada em princpio e, por outro
lado, de organizao do Estado, com funes bem definidas, mecanismo
impeditivo de abusos e arbitrariedades; sendo assim, o processo penal
Cf. SABB GUIMARES, Isaac. Habeas corpus, cit., p. 173 e ss.

SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Trad. castelhana de Francisco Ayala. Madri:
143
erigido condio de garante da liberdade dos cidados, na medida

em que impede a supresso de um bem jurdico de relevncia, como a
liberdade, por ato arbitrrio e abusivo, de todo em todo deslocado das
regras do jogo; e, por fim, como decorrncia disso, o processo penal antes
de encarar o homem como objeto, um ser funcionalizado do processo,
concede-lhe o estatuto de interveniente processual, ou seja, um ser no
processo, que dele dispe inclusive para controlar a atuao estatal.
por isso que vemos no due process of law norte-americano mais que
um princpio fundamental: trata-se de um verdadeiro direito-garantia
individual, que coordena as demais garantias constitucionais de ndole
processual, tudo se enfeixando na idia de proteo da liberdade indi-
vidual. Ou, por outras palavras, o processo penal a prpria expresso
ativa garantidora da liberdade.
Mas se o processo penal mantm essa ligao ideolgica com
a salvaguarda da liberdade individual, de maneira a que os atos do
Estado em vez de atropelarem os interesses do cidado e, por mais
elementar que seja a idia, sempre bom lembrar do alerta feito por
Ortega y Gasset, quem dizia que o Estado existe em funo do homem
e no o contrrio (e que, completaramos ns, no deve ser funcionali-
zado, sob pena de perder sua individualidade, sua dignidade) devem,
para alm de se conformar a eles, garanti-los, minimizando os danos a
que esto sujeitos pelo prosseguimento das funes estatais, ao menos
preservando o ncleo duro da idia dos direitos de liberdade, h, por
outro lado, uma outra ordem de interesses identificada com aquilo que
Pontes de Miranda denominou de tcnica de garantia dos direitos de
liberdade, segundo a qual As liberdades individuais tm de ser asseguradas
at onde no ofendam a ordem pblica. O problema que aqui surge (quando
se tenta dirimir as tenses entre interesses individuais e a ordem pblica,
ou, de maneira mais conforme ao atual quadro poltico, interesses so-
ciais), no entanto, se relaciona com eventual (e indevida) ideologizao
do Estado, que por vezes, agindo em nome dos interesses sociais (ou a
pretexto deles), capitaliza para determinada situao ideolgico-poltica
o modo de atuar estadual. Nestas circunstncias, tanto uma democracia
populista (que tem, na realidade, uma face oculta), o socialismo (como
esse propugnado pelo ideal bolivariano que anda a circundar o Brasil),
Alianza Editorial, 1982, p. 138.

PONTES DE MIRANDA. Democracia, liberdade, igualdade (os trs caminhos). So
Paulo: Saraiva, 1979, p. 287.
144
como um regime autocrtico de direita, aquilo, em suma, que Radbruch

denominava de Estado supra-individualista (por no respeitar a dig-
nidade da pessoa humana e, portanto, o seu direito individuao),
acabam por funcionalizar o homem: em vez de autonomia, inclusive no
modo de participar no processo (como interveniente), tem-se nele um
objeto atrelado ao instrumentrio processual; e o processo, portanto, em
vez de garante da liberdade individual, torna-se instrumento tcnico
de realizao dos fins estatais, sem tangenciar a esfera ontolgica do
homem, nem a rbita dos valores axiolgicos da comunidade. Da que
o direito acaba se tornando um direito simblico, porque antes de referir-
se a um contedo axiolgico, estar a servio de uma dada ideologia
(ou convices polticas), situao contra a qual se insurge, entre ns,
de forma veemente, Silva Franco.
3. A atual fase de desenvolvimento do processo penal est rela-

cionada com a viragem de conscincia operada aps a segunda Grande
Guerra, quando a nova onda do constitucionalismo estabelece como marco
inarredvel para a estruturao do sistema de direitos fundamentais
o princpio da dignidade da pessoa humana. O homem , a partir de
ento, encarado como um ser complexo, nele compreendendo-se as
dimenses moral, psquica e espiritual; espcie ontolgica, mas que
tem sua existncia radicada em sua experincia como ser-em-sociedade,
para alm do que toda ontologia acaba por se tornar sem sentido; no
entanto, tem especial vocao para o aperfeioamento e para a autode-
terminao, signos da hominidade nos quais se funda uma dimenso
puramente individual. Perspectivando as coisas por essa tica, as
Constituies modernas, como a da Alemanha Federal (1949), a da
Repblica Portuguesa (1976), a da Espanha (1978) e a nossa, passaram
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de Cabral de Moncada, 6 ed. Coimbra:

Armnio Amado Editor, 1997, p. 325 e ss.
O penalista refere-se ao direito penal simblico, que dado pelo legislador como forma
de aplacar uma opinio pblica adversa, mais ou menos como se dissesse, atravs da lei,
que operoso e diligente, quando, em realidade, deixa de tratar o problema gentico da
criminalidade ou da falta de segurana. Rtulo que serve, tambm, para certas leis de
cunho processual. Cf. FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima
ao princpio da mxima interveno. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, a. 6,
fasc. 2, abr/jun 1996, p. 175-187; SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e
poder punitivo. Novos rumos e redefinies (em busca de um direito penal eficaz). 2
ed. revista e atualizada. Curitiba: Juru, 2001, maxime p. 38 e ss.
145
a ser presididas pelo princpio da dignidade da pessoa humana, que

determina dois nveis de relacionamento, como percebemos na primeira
das Constituies mencionadas:
1 A dignidade do homem inviolvel. Constitui obri-
gao de todas as autoridades do Estado o seu respeito e
proteo. 2. O povo alemo reconhece, em conseqncia,
os direitos inviolveis e inalienveis do homem como
fundamento de toda comunidade humana, da paz e da
justia no mundo (art. 1).
A dignidade, ento, exigida no apenas nas relaes do plano
horizontal, do homem para com o homem, mas, tambm, num plano
vertical verificado nas relaes entre o cidado e o poder poltico. De
maneira a que, em suma, todos estejam obrigados dignidade da pessoa
humana, inclusive o Estado em seus programas idealizados para dar
consecuo a seus fins. Em seguida, no art. 2, a mesma Constituio
dispe: Todos tm direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade
sempre que no ofendam os direitos de outrem nem atentem contra a ordem
constitucional ou a lei moral. Esse Estado de direito democrtico j no
se compadece com uma expresso meramente formal de sua Constitui-
o, pois que o aperfeioamento do homem exigir a comparticipao
do Estado, que intervir com meios, promovendo a liberdade positiva
(Berlin); o livre desenvolvimento, apela, por outro lado, para a feitura de
um Estado no-doutrinador e no-ideologizado. O que, sem dvida,
contrasta com o modelo de Estado supra-individualista, que considera
o homem apenas como ser da coletividade. Em consonncia com isto,
o processo penal propugnado segue, podemos dizer, as linhas gerais
traadas por Figueiredo Dias: a) estar dirigido pelo princpio axio-
lgico da dignidade da pessoa humana e, no que se refere matria
da prova, h de se respeitar o contido no art. 32, 6 da Constituio da
Repblica Portuguesa e no art. 261 do Cdigo de Processo Penal10,
proibindo-se no processo, por exemplo, a confisso obtida por meio de
tortura; b) a possibilidade de limitao de certos interesses individuais
que no contendam diretamente com a garantia da dignidade da pessoa
DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma reforma global do processo penal portugus. Para
uma nova justia penal. Coimbra: Almedina, 1996, p. 206 e ss.
10 A matria processual est localizada, atualmente, no art. 126, do CPP portugus, que
disciplina a norma fundamental.
146
humana, explicando que [...] se a proibio de (valorao da) prova se no

prende com a garantia da dignidade da pessoa (como, v.g., no caso de proibio
do testemunho de ouvir-dizer), j poder eventualmente vir a reconhecer-se a
admissibilidade de provas consequenciais violao daquela proibio11. Tal
possibilidade de limitao, no entanto, estar sujeita aos princpios da
necessidade e da proporcionalidade.
4. Da necessidade de se estabelecerem limites para a atividade

processual do Estado decorrem regras de proibio de prova12, como
verificamos no 1) corpus jurdico norte-americano, que adota o conceito
de exclusonary rules, depreendidas da Constituio, onde se erige um
rgido sistema de garantias de liberdade pessoal, presidido pelo due
process of law. Ali no se admite, v.g., qualquer meio de prova que colida
com a 5th Amendment (que estabelece o privilege against self-incrimina-
tion). As proibies carecem de flexibilidade, estabelecendo regras muito claras
para o sistema de acusatrio puro, no qual o State Prossecutor, orientando as
investigaes da polcia judiciria, deve rejeitar os meios de prova insuscetveis
de apreciao pelo tribunal13. H nesse sistema um crivo que no apenas
declina irregularidas, mas nulidades absolutas com efeitos--distncia,
que contaminam as provas decorrentes da que foi nulificada; 2) no di-
reito processual alemo observam-se as Beweisverbote, que pressupem
a proteo de bens jurdicos derivados da normao axiolgica presente
em sua Lei Fundamental: da destaca-se a proibio dos meios de prova que
contendam com a dignidade humana [...], com o livre desenvolvimento [...] com a
inviolabilidade do segredo de correspondncia e das telecomunicaes [...] ou com
a inviolabilidade do domiclio14. Tal regime encontra-se cimentado em seu
processo penal que probe o acolhimento de confisso extrada atravs
de maus-tratos, fadiga, ofensas corporais, administrao de quaisquer
meios, tortura, hipnose etc. H a um terreno fragmentrio de normas
constitucionais, incapazes de proteger os muitos interesses do homem
relacionados com o seu livre desenvolvimento, mas adequado para movi-
mentaes mais amplas da exegese jurisprudencial (especialmente da
11 Ob. cit., p. 208-209.

12 A respeito do problema, cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de
prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992; e o nosso Dogmtica
penal..., cit. p. 127 e ss.
13 SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal..., cit., p. 130.
14 Ibidem, ibidem.
147
Corte Constitucional) e doutrinal. So ocorrentes na jurisprudncia da

Corte Constitucional as ponderaes dos bens jurdicos em jogo (entre
os que digam respeito ao ru e sociedade), de modo a que a realizao
do direito penal se confirme como garantidor do mnimo tico necessrio
paz social; 3) j no processo penal portugus existe um regime aut-
nomo de proibies de prova, dirigido pelo princpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1, da CR), pelo direito integridade fsica e moral
(art. 25, CR), pelo direito imagem e reserva de intimidade da vida
privada (art. 26, CR), tudo enfeixando-se num sistema de garantias que
tornam nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da
integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no
domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes (art. 32, CR). No se
pode negar que tambm no sistema constitucional-processual portugus
ocorre um mal gentico de fragmentariedade, mesmo estando a matria
disciplinada no Cdigo de Processo Penal, de maneira que o operador
do direito dever recorrer a outras constelaes legais para se guiar15.
Se, por um lado, os sistemas aqui vistos, mesmo que de forma
perfunctria, permitem o estabelecimento de limites para os meios de
prova em processo penal, dando certa margem de segurana para o ope-
rador do direito, o nosso, por outro lado, no apresenta um regime de
proibio de provas legalmente definido, implicando, necessariamente,
j que tratamos do modelo de Estado de direito material, na necessidade
de ampararmo-nos no sistema de direitos e garantias constitucionais
para a soluo dos problemas nessa rea ocorrentes. a partir da e
dos princpios a ele inerentes que poderemos adensar a anlise do
problema proposto, antes, porm, fazendo a anlise das duas figuras
de investigao.
5. freqente na prtica investigatria da polcia judiciria o uso

do agente provocador, expediente, alis, que no s encurta o longo
caminho que normalmente teria de percorrer a investigao, como,
tambm, se revela eficaz para a deteco (e priso) do agente de crimes
como o trfico, operacionalizados pela organizao criminosa e enco-
bertos pela lei do silncio imposta s pessoas, como moradores de certas
regies, que acabam se resignando com o cotidiano de crimes; e, mais
15 O carter fragmentrio desse sistema transparece quando o cdigo dispe sobre a nulidade
das provas obtidas com A utilizao de fora, fora dos casos e dos limites permitidos
pela lei (art. 126, 2, CPP, aprovado pelo Decreto-Lei n. 78/87, de 17 de fevereiro).
148
recentemente, a partir da previso legal constante no inc. V, do art. 2 da

Lei n. 9.034/95 (modificada pela Lei n. 10.217/2001), passando pela Lei
n. 10.409/2002 (art. 33, I) e, agora, pela Lei n. 11.343/2006 (art. 53, I),
vem-se adotando a infiltrao de agente, geralmente no meio ou organi-
zao criminal. As figuras no se distinguem apenas pelo fato de uma se
originar da prxis oficiosa, enquanto que a outra apresenta previso legal:
o mtodo de atuao o principal elemento diferenciador, reclamando
sua contextualizao no quadro normativo axiolgico, dos princpios
constitucionais e da idia fundamental de proibio de meios de prova.
Avancemos, ento, na anlise desses mtodos de investigao.
Na doutrina alem, as pessoas inseridas com identidade encoberta
no meio criminal, com o intuito de investigarem a atuao de criminosos,
ganham a denominao genrica de homens de confiana (Vertrauens-
Mnner), que podem ser categorizados como agentes provocadores e agentes
infiltrados16. Esses agentes so, para Costa Andrade:
[...] todas as pessoas que colaboram com as instncias
formais da perseguio penal, tendo como contraparti-
da a promessa da confidencialidade da sua identidade.
Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou no
ao submundo da criminalidade) como os agentes das
instncias formais, nomeadamente da polcia (Unter-
grundfahnder, undercover agent, agentes encober-
tos ou infiltrados), que disfaradamente se introduzem
naquele submundo ou com ele entram em contacto; e
quer se limitem recolha de informaes (Polizeis-
pitzel, detection), quer vo ao ponto de provocar eles
prprios a prtica do crime (polizeiliche Lockspitzel,
agent provocateur, entrapment)17.
A. O agente provocador aquele que, ao ganhar a confiana do
criminoso, mediante uso de algum ardil, o instiga ou o convence a pra-
ticar determinada conduta tpica, quando, ento, desencadeia a atuao
policial para a positivao do fato e mesmo para sua priso. o que
verificamos geralmente nas prises em flagrante delito de traficantes
16 Cf. SABB GUIMARES, Isaac. Nova lei antidrogas comentada (crimes e regime
processual penal). 2 ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007, p. 195 e ss..
17 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies, cit., p. 220.
149
de drogas, que so levados a comercializ-las com um agente de iden-

tidade encoberta a servio da polcia. Em realidade, trata-se de mtodo
que tem como eixo central um expediente enganoso, condenvel por
muitos em razo da falta de tica, o que colocaria Estado e criminoso
num mesmo nvel. Numa deciso datada de 1912, o Reichsgericht assim
se referiu sobre o provocador:
[...] luz dos princpios gerais da tica, a que tero de
submeter-se, sem considerao pelos resultados, as
autoridades da justia penal, no pode de forma alguma
coonestar-se esta prtica [...]. A utilizao no processo
penal de tais solicitaes , em qualquer circunstn-
cia, proibida. desonesto e, de todo modo, incompatvel
com a reputao das autoridades da justia penal, que
os seus agentes ou colaboradores se prestem a incitar
to perigosamente ao crime ou, mesmo, que apenas dei-
xem subsistir a aparncia de terem colocado ao servio
da justia penal, meios enganosos (Tuschung) ou
outros meios desleais18.
A doutrina portuguesa segue este referencial, havendo quem
considere a atuao do agente provocador no apenas antitica, mas,
tambm, criminosa, uma vez que inescapavelmente haver, de sua
parte (do agente), a inteno consciente de realizar a conduta tpica,
fazendo nascer o delito que no ocorreria no fosse sua interveno19,
tudo, obviamente, sem a cobertura de qualquer excludente de ilicitude.
por este paradigma doutrinal e com base no art. 126, 2, do CPP20,
que o Tribunal Constitucional portugus j fixou o entendimento no
sentido de que
inquestionvel a inadmissibilidade da prova obtida por
18 Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies, p. 224.

19 GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes.
Lei e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princpios do processo
penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 256.
20 Que trata dos mtodos proibidos de prova: 2. So ofensivas da integridade fsica ou
moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com o consentimento delas, mediante:
a) Perturbao da liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus-tratos, ofensas
corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios
enganosos.
150
agente provocador, pois seria imoral que, num Estado

de direito, se fosse punir aquele que um agente estadual
induziu ou instigou a delinqir. Uma tal desonestidade
seria de todo incompatvel com o que, num Estado de
direito, se espera que seja o comportamento das auto-
ridades e agentes da justia penal, que deve pautar-se
pelas regras gerais da tica [...]21.
B. O agente infiltrado, tambm includo no conceito de homem de
confiana das autoridades policiais, atua com a identidade encoberta,
mas, diferentemente do provocador, no est inserido no meio criminal
para estimular a prtica de um crime: trata-se de pessoa que colhe
informaes, investiga o modus operandi dos criminosos, incluindo os
planos ou preparao do crime, visando oferecer elementos para a
atuao policial. Gonalves, Alves e Guedes Valente, ao comentarem o
Dec.-Lei n. 15/93, que regulamentou em Portugal essa modalidade de
investigao, referem:
A figura do agente infiltrado , pois, substancialmente
diferente da do agente provocador. O agente provocador
cria o prprio crime e o criminoso, porque induz o suspeito
prtica de actos ilcitos, instigando-o e alimentando o cri-
me, agindo, nomeadamente, como comprador ou fornecedor
de bens ou servios ilcitos. O agente infiltrado, por sua
vez, atravs da sua actuao limita-se, apenas, a obter a
confiana do suspeito(s), tornando-se, aparentemente, num
deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis,
desta forma ter acesso a informaes, planos, processos,
confidncias...que, de acordo com seu plano, constituiro
as provas necessrias condenao22.
Em suma, o agente infiltrado mantm sua verdadeira identidade
encoberta, adotando uma falsa, para ganhar a confiana dos crimi-
nosos; passa a viver no submundo do crime, inclusive fazendo parte
dos planos e aes ilcitos, sem, no entanto, dar causa, diretamente,
21 Acrdo 578/98, do TC, processo 835/98, publicado no DR, II Srie, n. 48, de 26.02.1999,
p. 2.950, apud GONALVES, et al., ob. cit., p. 261.
22 GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes.
A lei e crime, cit., p. 264.
151
prtica de um crime (a atividade do agente limitada). Pode mesmo

chegar a prestar apoio moral e material, e praticar atos de execuo de
crime, como permite o regime legal portugus de aes encobertas23,
mas no pode est proibido de impulsionar o crime. Para alm do
mais, a infiltrao, pelo que percebemos quanto ao seu emprego tanto
no processo penal portugus24 como no nosso, regrada por um juzo
23 O art. 59, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de janeiro, dispunha: 1. No punvel a con-

duta do funcionrio de investigao criminal, para fins de inqurito e sem revelao
da sua qualidade e identidade, aceitar directamente ou por intermdio de um terceiro a
entrega de estupefacientes ou substncias psicotrpicas (redao esta que reproduz quase
fielmente o contido no art. 52, do Decreto-Lei n. 430/83). O atual Regime Jurdico das
Aes Encobertas para Fins de Preveno e Investigao Criminal, aprovado pela Lei
n. 101/2001, dispe, no seu art. 6, sobre a iseno de responsabilidade: No punvel
a conduta do agente encoberto que, no mbito de uma aco encoberta, consubstancie
a prtica de actos preparatrios ou de execuo de uma infraco em qualquer forma
de comparticipao diversa da instigao e da autoria mediata, sempre que guarde
a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma. Ou seja, o agente infiltrado
pode participar de crimes (e, em boa verdade, esta uma situao da qual no escapa,
pois que a recusa de tomar parte dos atos criminosos pode no s colocar em risco as
investigaes, como, tambm, a prpria segurana do agente), indo muito mais alm
daquelas situaes previstas no antigo regime legal do agente infiltrado (envolvendo o
narcotrfico), mas no pode ele prprio dar origem ao criminal ou figurar como o
cabea da organizao criminal.
24 O art. 3 da Lei n. 101/2001 (novo Regime Jurdico das Aes Encobertas) dispe, no
n. 1, que As aes encobertas devem ser adequadas aos fins de preveno e represso
criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatrio,
e proporcionais quer quelas finalidades quer gravidade do crime em investigao.
Enquanto que o art. 2 da mesma Lei dispe um longo (e taxativo) rol de crimes em
que se permite a modalidade de investigao: a) Homicdio voluntrio [...]; b) Contra
a liberdade e contra a autodeterminao sexual a que corresponda, em abstracto,
pena superior a 5 anos de priso [...], ou sempre que sejam expressamente referidos
ofendidos menores de 16 anos ou outros incapazes; c) Relativos ao trfico e viao de
veculos furtados ou roubados; d) Escravido, seqestro e rapto ou tomada de refns; e)
Organizaes terroristas e terrorismo; f) Captura ou atentado segurana de transporte
por ar, gua, caminho-de- ferro ou rodovia a que corresponda, em abstracto, pena igual
ou superior a 8 anos de priso; g) Executados com bombas, granadas, matrias ou
engenhos explosivos, armas de fogo e objectos armadilhados, armas nucleares, qumicas
ou radioactivas; h) Roubo em instituies de crdito, reparties da Fazenda Pblica
e correios; i) Associaes criminosas; j) Relativos ao trfico de estupefacientes e de
substncias psicotrpicas; l)Branqueamento de capitais, outros bens e produtos; m)
Corrupo, peculato e participao econmica em negcios e trfico de influncias;
n) Fraude na obteno ou desvio de subsdio ou subveno; o) Infraces econmico-
financeiras cometidas de forma organizada ou com recurso tecnologia informtica;
p) Infraces econmico-financeiras de dimenso internacional ou transnacional; q)
152
de necessidade e pelo princpio da proporcionalidade, pois que fica a

investigao restrita a crimes de maior potencialidade ofensiva e sob
a pendncia de autorizao do Ministrio Pblico (em Portugal) ou do
juiz (no caso brasileiro).
6. Mesmo que o processo penal brasileiro no disponha de um

regime jurdico especfico para as aes encobertas (o que, em parte,
se justifica em razo da falta de desenvolvimento na polcia judiciria
de prticas investigatrias desse gnero), o agente infiltrado tem j os
contornos delineados pela Lei n. 9.034/95 e pela Lei n. 11.343/2006.
A primeira dispe que a polcia judiciria deve criar nos seus quadros
equipes especializadas, ao passo que o inc. V do art. 2 refere expres-
samente que a infiltrao ser realizada por agentes de polcia ou de
inteligncia, enquanto que o artigo 53, I, da Lei Antidrogas trata, apenas,
da infiltrao por agentes da polcia. Portanto, diferentemente do modelo
que acabamos de analisar, nosso sistema no permite a infiltrao de
informantes ou colaboradores da polcia, o que j limita as possibilida-
des dessa prtica investigatria. Mas o que realmente nos preocupa
o fato de no existir um disciplinamento da prpria atuao do agente
infiltrado, concedendo-lhe, por um lado, prerrogativas e, por outro, me-
canismos de controle por parte da autoridade policial ou do judicirio
ou do Ministrio Pblico. Nada dito, por exemplo, sobre a prtica de
eventuais atos de execuo de crime (muitas vezes inevitveis), ou sobre
a necessidade de relato minucioso autoridade policial da interveno
do agente no meio criminal. De forma que, embora circunscritas idia
de licitude, as aes encobertas de nosso sistema investigatrio correm
riscos de resvalar no s para fora da esfera daquilo que pretendido
para as instncias oficiais de preveno e combate ao crime (que a
investigao gizada pela tica), como, tambm, de eventuais prticas
criminosas ou que ingressem nos domnios da provocao do crime.
Da que a fronteira entre as atuaes do agente infiltrado e do agente
provocador seja tnue.
Quanto ao agente provocador, figura que se encontra margem da
esfera da licitude, constituindo-se, portanto, um expediente investigat-
rio ditado por um arraigado costume de nossa polcia, especialmente em
Contrafaco de moeda, ttulos de crditos, valores selados, selos e valores [...]; r)

Relativos ao mercado de valores mobilirios.
153
relao aos crimes de trfico de drogas, acaba ingressando num quadro

jurisprudencial-doutrinal absolutamente estranho, ou, mesmo, para-
doxal. , como afirmamos, uma modalidade de atuao sem previso
legal e os elementos de prova da decorrentes, por conseqncia, no
se encontram sob o abrigo da licitude. Mas os tribunais, em geral, em
vez de invalidarem a prova coletada pelo agente provocador, apenas
entendem no configurado o crime instigado. Alis, o STF consolidou
esse entendimento na Smula 145, que dispe: No h crime, quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. Por
outras palavras, a conduta provocada no perfectibiliza crime porque o
elemento subjetivo dolo -, a vontade livre e consciente orientada para
certo fim contaminada pela induo do agente provocador. Mas, no
entanto, h nessa linha de raciocnio uma implcita admisso no apenas
da ao penal com relao aos fatos que antecedem provocao e que,
obviamente, configurem crime, mas, tambm, o prprio testemunho do
agente provocador como meio de prova no processo penal. Da que, no
caso paradigmtico do trfico ilcito de drogas, o negcio de compra e
venda levado a efeito pelo traficante e o agente provocador, no confi-
gura o crime na modalidade de venda (que para doutrina apenas uma
venda ficta25), no entanto, considera-se a configurado o trfico na espcie
de ter em depsito ou manter sob sua guarda droga. Conseqentemente,
a denncia dever ater-se aos fatos criminosos que antecedem ao
de provocao, enquanto que a conduta da decorrente considerada,
pelos tribunais, situao de crime impossvel26.
Damsio de Jesus, que esposa essa linha de raciocnio, justifica
sua posio afirmando que
25 Cf. JESUS, Damsio E. Novas questes criminais. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 77.
26 simples leitura da denncia, constata-se que esta pea restringiu a conduta do agente
na expresso vender, apartando-se das demais hipteses previstas pelo art. 12 da Lei
6.368/76, que exprimem casos de crime permanente.
Ao assim definir a ao realizada pelo acusado, deixando de apontar a anterior guarda
do txico para fins de mercancia que configuraria crime permanente, legitimando o
flagrante o representante do Ministrio Pblico relatou caso de crime impossvel. Na
aparncia, um delito exteriormente perfeito, mas sem violao da lei penal, j que a
simulao da compra do estupefaciente desencadeou a ao criminosa do recorrente.
Trata-se, no caso, de evidente flagrante preparado em que o agente policial provocou o
sentenciado prtica do crime, cuidando para que este no se consumasse.
Ora, o crime impossvel impunvel, no se podendo falar, em face de seu reconhe-
cimento, em qualquer tipo de reprimenda (TJSP 6 C.Crim. Ap. 283.488-3/2-00
Pircicaba, Rel. Des. Lustosa Goulart j. em 20.01.2000, v.u.).
154
Os comportamentos do traficante, nas hipteses

de guarda, depsito etc., no so induzidos pelo
agente policial. Em conseqncia, h delito e pode
ser lavrado o auto de priso em flagrante, mas so-
mente em relao guarda ou depsito da droga,
isto , no tocante s condies no provocadas pelo
simulador (REsp. 277, STJ, 5 T. Rel. Min. Costa
Lima RT, 652:358).
Em suma, temos na primeira hiptese, a de atuao de agente infil-
trado, expediente de investigao policial legalmente autorizado para
a elucidao dos crimes praticados por organizaes criminosas (Lei
n. 9.034/95) e do trfico ilcito de drogas (e afins, arts. 33 a 37, da Lei
n. 11.343/2006); e, de conformidade com a interpretao que se faz do
direito-garantia da inadmissibilidade de provas obtidas por meio il-
cito, todos os elementos recolhidos durante as investigaes, inclusive
o testemunho do agente, podero constituir meios aptos de prova em
processo penal. Como conseqncia disso, uma rpida anlise desse
proto-regime de provas em processo penal que se instala entre ns
conduzir a entendermos que: a) as aes encobertas ocorridas para a
elucidao de crimes no previstas em lei, desautorizam o uso em pro-
cesso penal dos elementos de prova atravs delas juntados; no entanto,
b) a atuao do agente provocador, de todo em todo fora do mbito
de licitude, portanto no apenas antitica mas, tambm, antijurdica,
admitida para levar ao conhecimento da justia penal todos os fatos
antecedentes provocao e que constituam ilcito penal; de sorte que
c) os meios de prova resultantes da provocao concernentes parte no
contaminada por ela, prestar-se-o aos fins visados pelo processo.
Ao apresentarmos as coisas desta maneira e partindo da orientao
contida no direito-garantia fundamental de inadmissibilidade de provas
obtidas por meios ilcitos, seremos forados a indagar se a experincia
jurdico-jurisdicional verificada em nossos tribunais, no que concerne
ao aproveitamento da prova produzida durante a provocao de um
crime, gera uma antinomia jurdica. Ou, de forma mais planificada:
estar o Estado a recorrer a meios antiticos para dar consecuo aos
seus fins na rea da justia penal, nisso igualando-se aos criminosos?
O processo penal brasileiro , puramente, um processo que funcionali-
za o homem, desrespeitando as noes mnimas de autonomia ou de
155
autodeterminao pessoal? Nesta hiptese, o ru figurar no processo

como mero objeto dos fins pretendidos pelo Estado, mormente o de
combate de certo tipo de criminalidade? H possibilidades de equa-
cionar as questes problemticas aqui sugeridas, que se reconduziro
a uma nica, referida ao modelo de processo penal que pretendemos
para ns, atravs dos princpios fundamentais de nosso corpus iuris?
Os problemas so verdadeiramente complexos e talvez no esgotemos
as possibilidades de solues no espao deste ensaio, mas vamos j
adiantar algumas delas.
7. J de incio, e para centrarmos a discusso do problema na rea

axiolgica da filosofia do direito, poderemos dizer que nenhuma das
modalidades de investigao aqui tratadas tem uma justificativa pura-
mente tica, a menos que tratemos seu conceito dentro do relativismo,
o de todos os sistemas filosficos. De forma mais clara, se, por um lado,
a provocao do crime levada a efeito por um expediente ardiloso
do agente com identidade encoberta, que dissimula uma condio de
pessoa pertencente ao submundo do crime, no fundo, bem no fundo,
por outro lado, o agente infiltrado recorre ao mesmo tipo de expediente
para ganhar a confiana de criminosos e, assim, inserido no seu meio,
recolher as informaes que permitiro a atuao da autoridade policial
visando preveno ou represso de determinado crime; para alm
disso, tanto o agente provocador quanto o agente infiltrado invaria-
velmente cometero atos de execuo de crime, de forma consciente e
predeterminada. Pode-se, ento, dizer que h diferenas ticas nos dois
casos? Expondo o problema de outra maneira, o expediente de quem,
visando, apenas, recolha de informaes, simula sua identidade e at
pratica atos preparatrios ou de execuo de crime, menos antitico
de quem leva outrem prtica de crime? A nosso ver a resposta s pode
ser negativa.
Mesmo quando se lana mo do princpio da lealdade para justificar
a recusa das informaes do agente provocador como meio de prova em
processo penal, no nos parece haver uma linha de raciocnio coerente
com aquilo que se entende por lealdade conceito este indiscutivel-
mente localizvel nos domnios da tica , tendo em vista relacionar-se
com noo que [...] impele a administrao da justia a no recorrer a meios
enganosos, a mtodos ardilosos que traduzam a obteno de provas de forma
ilcita, que induzam o arguido prtica de factos que no praticaria se no fosse
156
ardilosamente interpelado, provocado ou incitado27. Mas, repare-se bem que

os criminosos s relatam seus planos ou confiam determinado papel ao
agente infiltrado dentro de uma organizao para a prtica de crimes
porque foram, tout court, rotundamente enganados, sendo levados a
entender tratar-se o agente como um dos seus. Estabelecem-se, ento,
linhas de comunicao entre as duas modalidades de agentes encober-
tos, cuja base tica, a nosso ver, bem fraca, no resistindo a um olhar
mais cuidadoso. A no ser por uma circunstncia diferenciadora: o de
que a atuao do agente infiltrado est alicerada na previso legal e no
controle exercido pelo representante do Ministrio Pblico e pelo juiz.
Ao comearmos a compor a equao desse problema jurdico,
podemos afirmar que o fato de existirem leis que regulamentam a
infiltrao de agentes e mecanismos de controle de sua atuao, torna
esse mtodo de investigao menos repreensvel do ponto de vista
tico. Ora, a regulamentao por lei confere ao criminoso a possibili-
dade de prever a ocorrncia de infiltrao de informantes, de forma
que o prprio envolvimento em certas modalidades de crime passa a
constituir uma situao de risco para o criminoso. Podemos at ir um
pouco mais adiante: quanto melhor estiver regulamentada essa modalidade
de investigao, menos oportunidades haver para seu rechao por parte dos
criminosos diante da justia penal, porque mais evidente o risco que quiseram
ou assumiram correr. Por outras palavras, quando uma organizao
criminosa admite o ingresso de algum no seu meio, j o faz com uma
calculada margem de risco, no podendo, por isso, alegar inscincia do
mtodo de investigao. Para alm disso, a infiltrao precedida de
impulso do representante do Ministrio Pblico (que ou concorda com
o pedido efetuado pela autoridade policial, ou requer, ele prprio, no
uso de suas atribuies, a providncia) e de autorizao judicial, que
acabam por se transformar em esferas de controle legal.
Se a procura de justificativa para a atuao infiltrada mais facil-
mente resolvida devido existncia de um regime legal que, embora
deficiente (por no descrever, com maior preciso, as reas de atuao
e seus limites), evita a alegao de falta de possibilidade de previso
de sua ocorrncia por parte do criminoso, j o problema referido ao
agente provocador no ser to simples. Uma parte dele , de pronto,
equacionada pelo entendimento doutrinal e jurisprudencial quanto
27 GONALVES, Fernando, et all, ob. cit., p. 147-148.

157
inadmissibilidade dos elementos recolhidos pela autoridade policial

acerca da prpria provocao. De fato, se a ao do criminoso sequer
esteve integrada pelo elemento subjetivo, no h que se falar em crime.
E, portanto, os elementos de informao concernentes ao fato provocado
no interessam justia penal. No entanto, inexiste uma abordagem
especfica quanto ao tratamento a ser dado s informaes prestadas
pelo agente provocador sobre os fatos antecedentes que constituam au-
tonomamente crime: h, apenas, o entendimento de que, se constituem
crime, podem ser levados prossecuo pela justia penal. A situao se
agrava quando confrontamos este problema com o direito-garantia de
no se ver o processo instrudo com provas obtidas por meios ilcitos (art.
5, LVI, CR). Haver, ento, a imprestabilidade de todos os elementos
de prova recolhidos pelo agente provocador? Ou ser possvel o apro-
veitamento das informaes que obteve antes da provocao? A nosso
ver a primeira achega para a soluo do problema est em determinar
a extenso do conceito de ilicitude da atuao do agente provocador. E
isto passa pelo equacionamento do problema pelos princpios do direito
constitucional.
8. Ora bem, tem crescido entre ns o interesse doutrinal pelo trato

da questo da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos28
atravs de um vis do direito constitucional. Que, por isso mesmo,
nos remete para uma anlise que co-envolve no apenas os princpios
fundamentais explcitos na Constituio, mas, tambm, alguns no
positivados que gravitam em torno da matria, alm de certos marcos
fundamentais identificados pela teoria. Dessa forma, as principais noes
de direito constitucional que devemos ter em mira numa aproximao
inicial de seu estudo, so referidas sua fragmentariedade e relatividade
dos direitos fundamentais. A primeira, sugere-nos que o ordenamento
jurdico-constitucional fragmentrio alis, extremamente fragmen-
trio , no esgotando as possibilidades jurdicas que dele tentamos
arrancar quando pretendemos a aplicao de suas normas no mundo
prtico. Como a Constituio deve representar a estabilidade de um
Estado, no aconselhvel sejam suas normas historicamente datadas
28 Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da Constituio. Temas escolhidos.
So Paulo: Edipro, 1999, p. 29 e s.; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal
constitucional. 3 ed. rev., atual., ampl. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p. 85
e ss.
158
e, pois, vulnerveis ao envelhecimento, a no ser em sua parte program-

tica, quando, naturalmente, se faz necessria a reviso constitucional.
Por isso, mesmo numa Constituio como a nossa, o corpo de normas
fundamentais no particulariza de forma definitiva a vida social. Alm
do mais, a esfera dos direitos e garantias fundamentais, devido a seu en-
trecorte com a constelao de valores axiolgicos da comunidade, acaba
por estabelecer-se como vetor para a dinmica scio-poltica, mas cujos
conceitos no se apresentam de forma irredutvel ( o caso do direito
greve, direito liberdade de expresso, direito intimidade, e,. tambm,
o direito-garantia de provas obtidas por meios lcitos). H, portanto,
lacunas no direito constitucional, que devem ser preenchidas pela pol-
tica jurdica levada a efeito pelos legisladores e tribunais, tudo visando
a atender a circunstncia histrico-poltico-cultural da sociedade. Com
isso queremos dizer que o alcance da norma fundamental expressa no
art. 5, LVI, CR, iniludivelmente no se exaure no valor semntico dos
vocbulos a empregues. Por outro lado, h de se referir a inviabilidade
do entendimento dos direitos fundamentais como expresses absolutas
do direito: eles colidem entre si e geram tenses jurdicas que devem
ser equacionadas por uma ordenada poltica jurdica, cujo precpuo fim
ser o de estabelecer a harmonia e a paz sociais. Esta condio torna-se
evidente se trouxermos ao exame o direito de liberdade de expresso em
confronto com o direito individual privacidade quando, de maneira
muito fcil, constataremos essas tenses. Pois bem, em razo disso, ser
acertada a afirmao de que os direitos fundamentais so relativizados
por operaes poltico-jurdicas, contanto que elas no comprometam
o ncleo duro, a idia essencial dos direitos.
A nosso ver, o problema referido aceitao dos elementos de
prova produzidos pelo agente provocador deve ser contextualizado
a partir das noes sobre a teoria constitucional acima expostas para,
num primeiro instante, indagarmos se a regra contida no art. 5, LVI,
CR alcana as informaes dos fatos ocorridos antes da provocao,
assim inviabilizando-as no processo penal; e, num segundo instante,
confrontar mencionada regra constitucional (art. 5, LVI) com o fim
(tambm constitucional) de tratar da justia penal e, por conseqncia,
da segurana pblica. Para tal operao, entendemos possvel recorrer-
se ao princpio da proporcionalidade29que, embora no expressamente
29 Sobre o princpio, cf. SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo,
cit., p. 52 e ss.; Habeas corpus: crtica e perspectivas, cit., p. 102 e ss.
159
referido no texto constitucional, aceito (e muitas vezes necessrio) no

mbito jurdico-constitucional-penal.
Ora bem, o princpio da proporcionalidade tende para a confor-
mao harmoniosa dos direitos fundamentais, de maneira a impedir
situaes antinmicas. E acaba por relacionar-se com os demais princ-
pios fundamentais (da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da
universalidade) com eles formando um verdadeiro sistema de princpios
da Constituio. Os direitos fundamentais, por outras palavras, so
compreendidos e concretizados na vida do direito (que a prpria vida
da sociedade organizada) luz deste sistema. No entanto, o princpio
da proporcionalidade impe-se, atravs de juzos de ponderao, como
instrumento de concretizao prtico-jurdica dos direitos fundamentais
de igual dignidade que se encontrem em aparente situao colidente.
Trata-se de um verdadeiro equacionamento pelo qual fatalmente os di-
reitos so redefinidos, desde que no importe em sua descaracterizao,
nem muito menos na diminuio do quadro de direitos fundamentais:
o ncleo essencial deles deve ser preservado.
Para que se entenda a aplicao do princpio da proporcionalidade,
recorrem-se s consideraes de necessidade (que parte da verificao de
uma circunstncia que exija interveno para a delimitao do direito);
de adequao (que demonstre ser a providncia adequada soluo do
problema); e da proporcionalidade stricto sensu (que a medida de pon-
derao da providncia a ser tomada, para que no ocorram prejuzos
aos direitos em causa30). Assim, no caso problemtico de que estamos a
tratar, a proporcionalidade poder ser empregue da seguinte forma:
A) ante o brutal aumento da criminalidade organizada, do
trfico ilcito de drogas, do trfico de pessoas e de aes de terrorismo
(como as que so levadas a efeito pelo PCC), que colocam em risco
no apenas bens jurdicos individuais, mas aqueles de alcance social,
inclusive o da segurana pblica, haver a necessidade de expedientes
investigatrios ou de represso pelas instncias formais de controle
diversificados. Assim, as aes de agentes encobertos, inclusive as do
agente provocador, sero consideradas necessrias para refrear a crimi-
30 Para um melhor entendimento desses critrios, cf. ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 111-112; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitu-
cional. Tomo IV. 2 ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 218-219.
160
nalidade categorizada como grave, mas j no se justificaro para outro

tipo de criminalidade de menor potencial;
B) ante a constatao de que tais operaes criminosas
contam com elementos que dificultam a investigao com uso de meios
tradicionais pela polcia, seja porque so organizadas, seja porque dis-
pem de grande estrutura humana e logstica a seu servio, para alm
de imporem medo s pessoas que potencialmente poderiam ajudar no
seu desbaratamento, temos a ntida impresso de que o Estado arranca
com grande desvantagem no caminho da preveno e combate ao crime.
No faz frente, tout court, a todo esse aparato. De modo que a atuao
do agente provocador , no mnimo, adequada para se contrapor aos
criminosos.
C) Por fim, devemos considerar que, havendo j um posi-
cionamento consolidado acerca da imprestabilidade dos atos derivados
da provocao (e, entendemos ns, sobre todas as informaes colhidas
pelo agente concernentes conduta provocada), no ser desarrazoado
o acolhimento de provas relativas aos fatos criminosos antecedentes
(no provocados). Se a dissimulao que d causa a um delito talvez no
pretendido pelo criminoso pode ser considerada desleal, ou lesiva
noo de tica, j, por outro lado, entendemos no ser razovel o proveito
desse entendimento em relao aos crimes anteriormente praticados,
que s poderiam chegar ao conhecimento da autoridade policial graas
atuao do agente provocador. Alm do mais, o mesmo raciocnio
evidencia a inocorrncia de negao do direito-garantia disposto no art.
5, LVI, CR, uma vez que a descoberta do crime praticado anteriormente
provocao decorre de uma operao incidental do agente provoca-
dor.
9. Em concluso, o atual quadro de criminalidade que verifi-

camos no Brasil, leva-nos a pretender um novo programa de poltica cri-
minal que, por um lado, aperfeioe os instrumentos jurdico-processuais
relativos prova em processo penal, inclusive no sentido de criar-se um
regime para a atuao de agentes encobertos, em que estejam previs-
tas as reas de atuao (mormente entre os crimes de maior potencial
ofensivo) e as hipteses de abrigo da situao de antijuridicidade em
decorrncia da prtica (inevitvel) de atos que caibam em tipo penal,
alm de mecanismos de controle das atividades dos agentes; por outro
161
lado, tendo, tambm, em considerao a vantagem que a criminalidade

mais ofensiva iniludivelmente leva em relao aos meios investigat-
rios da polcia judiciria, entendemos possvel, partindo do princpio
da proporcionalidade, aproveitar como prova penal as informaes
colhidas pelo agente provocador quanto aos fatos (ilcitos) observados
antes da provocao.
162
163

Chamamento ao processo em
aes de medicamentos
O arranha-cu sobe no ar puro lavado pela chuva

e desce refletido na poa de lama do ptio.
Entre a realidade e a imagem, no cho seco que as separa,
quatro pombas passeiam.
1. Introduo
Este texto tem por objetivo suscitar dvidas. No tratar de con-

ceitos bsicos nem tampouco se perder em divagaes sobre as origens
das regras processuais a serem estudadas. Tentar apenas demonstrar
que a funo de um instituto processual e no a letra fria da lei deve
guiar sua aplicao prtica.
Mas, como se ver linhas a seguir, este objetivo ser por demais
intil se no estiver unido ao exame de alguns dos problemas dirios a
que esto submetidos os atores jurdicos, em especial aqueles que lidam
com a questo da sade pblica e, mais especificamente ainda, aqueles
que litigam contra o Estado (Unio, Estados e Municpios) para coagi-lo
ao bvio: prestar servios de sade pblica aos cidados.
Manuel Bandeira, A realidade e a imagem.

164
Por isso se escolheu o instituto denominado chamamento ao

processo. Embora por vezes se confrontem os atores jurdicos com esta
exceo processual, que do ponto de vista meramente literal e formal
aparenta ser inafastvel, existem argumentos mais do que razoveis
para justificar o seu afastamento nos casos concretos.
Para chegar a tais argumentos, no entanto, preciso compreen-
der adequadamente o que vem a ser a funo de determinado instituto
processual, passando posteriormente por um trabalho de engenharia
para construir os argumentos necessrios soluo mais justa para as
hipteses que vo ser colocadas neste trabalho.
Consciente de que incuo, porm, obter provimento jurisdicional
justo e clere se no se puder compelir o Estado ao efetivo cumprimento
imediato da ordem judicial (est-se a falar de sade pblica), traz-se
ao final, a ttulo de ilustrao, a soluo dada pela jurisprudncia mais
recente dos tribunais superiores.
2. Chamamento ao processo a funo processual

do instituto
Antes ainda de ingressar propriamente no exame da funo do

instituto processual que ser tratado neste trabalho, vale a pena apenas
lembrar dos regramentos legais do chamamento ao processo.
Conforme consta no art. 77 do Cdigo de Processo Civil, admis-
svel o chamamento ao processo quando um dos devedores solidrios
for demandado sozinho por uma obrigao de todos os coobrigados.
Ou, na linguagem imprecisa do Cdigo, admissvel o chamamento
de todos os devedores solidrios quando o credor exigir de um ou de
alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.
O ru demandado isoladamente, assim, teria o direito, pelo Cdi-
go, de exigir que o juiz determinasse a citao dos demais coobrigados,
ampliando subjetivamente o plo passivo da relao processual ao
colocar todos os titulares da relao jurdica material na mesma relao
jurdica processual.
Ainda segundo o Cdigo, admitido chamamento, o coobrigado
ser citado para responder ao e, como a esta altura j houve defesa
165
do outro obrigado, poder no s aderir a ela como tambm adit-la

e at mesmo apresentar defesa completamente diferente. O processo,
segundo a regra do art. 79, ser suspenso at que a relao processual se
estabelea por completo.
Chama-se a ateno para o fato de o Cdigo permitir que o de-
mandado chame todos os coobrigados e determinar que o juiz suspenda
o processo durante o procedimento de ampliao do plo passivo da
demanda. So justamente estas caractersticas do instituto que no ra-
ramente provocam verdadeira inverso em sua funo.
Como explicam os doutrinadores e assim vem reconhecendo a
jurisprudncia, e como parece ter sido esta tambm a inteno da inclu-
so do instituto no Direito Processual brasileiro, j que copiado do art.
330 do Cdigo portugus, a funo do chamamento ao processo (ou
deveria ser) a mesma das outras formas de interveno de terceiros: a
economia e celeridade processuais.
Tanto assim que o chamamento ao processo vedado nos proce-
dimentos especiais que primam pela celeridade do processo, como, por
exemplo, no procedimento sumrio (CPC, art. 280, I), no processo de
execuo e no cautelar, nos procedimentos especiais, no rito sumarssimo
do Juizado Especial Cvel (art. 10 da Lei n 9.099/95), e no mandado de
segurana (art.19daLein.1.533/51).
O que se v, portanto, que tal qual ocorre com a denunciao da lide,
a funo do chamamento ao processo aproveitar uma demanda em curso
(economia) para solver duas ou mais lides, duas ou mais relaes jurdicas
controvertidas. Assim, ao invs de somar tantos processos nos escaninhos
do Poder Judicirio quantas forem as lides, entende-se mais conveniente
uni-las todas num s processo, decidindo-as de uma s vez.
No cabe no mbito deste estudo aprofundar-se neste aspecto, mas vale registrar que
Nelson e Rosa Maria Nery entendem que o chamamento verdadeira ao do ru-devedor
contra o co-devedor, de modo que seria mesmo de se exigir no s simples pedido do
ru, mas completa petio inicial, obedecendo inclusive s regras do art. 282 do Cdigo
de Processo Civil. Cdigo de Processo Civil comentado. 9 ed. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2006. p. 259.
A jurisprudncia catarinense tem negado o chamamento ao processo quando atenta
contra a celeridade processual, como se pode ver dos seguintes precedentes: Agravo
de Instrumento n 2005.038265-3, de So Jos, relator Des. Francisco Oliveira Filho;
Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2005.025436-1, de Cricima, relator Des.
Pedro Manoel Abreu.
166
A teoria linda e a inteno a melhor possvel. Todavia, quem

lida no dia-a-dia dos fruns, literalmente com os braos nos processos,
sabe que a complexidade dos casos aparentemente mais comuns no
raramente leva ao extremo oposto. Aquele processo que deveria ser
nico e em si completo se transforma num verdadeiro emaranhado
de argumentos, de requerimentos de provas, de prazos dobrados no
caso da Fazenda Pblica at mesmo quadruplicados! de recursos, de
efeitos suspensivos e de demais expedientes previstos no ordenamento
processual, isso sem falar no volume assustador do prprio processo.
O instituto que deveria ser ento um facilitador ao juiz e presta-
o jurisdicional torna-se imenso entrave rpida resoluo do conflito:
com o chamamento ao processo, e ordinariamente com outras formas
de interveno de terceiros, no mais das vezes o certo que o processo
complexo (assim aqui denominado aquele composto por vrias lides)
demorar muito mais tempo a ser julgado que aquele necessrio ao
julgamento da soma dos processos simples (aqueles de uma s lide)
que resultariam das lides postas nele.
A funo processual do chamamento ao processo, nestes casos, ob-
viamente no alcanada. Ao contrrio, se a funo do instituto reside na
economia processual, se o seu funcionamento tem por objetivo a obteno
de rpido provimento jurisdicional e resoluo dos conflitos de direito
material, paradoxalmente a funo processual do chamamento ao proces-
so negada com o prprio chamamento ao processo dos coobrigados.
O processo torna-se lento, truncado, complexo e acaba prejudicando
a obteno do direito material pelo autor. Nada mais interessante aos
litigantes de m-f, principalmente queles que defendem os interesses
fazendrios, no raras vezes preocupados apenas em adiar o pagamento
da obrigao para inclu-lo nos precatrios do prximo mandatrio.
Em outras situaes semelhantes, como por exemplo quando se
postula a denunciao da lide com incluso de fundamento novo (nova
lide), a jurisprudncia corretamente vem negando a interveno do ter-
ceiro, afirmando que a denunciao da lide visa atender ao princpio
da economia processual, no devendo ser admissvel quando requeira
a introduo de fundamento novo, a procrastinar ainda mais a soluo
da ao principal, e com prejuzos ao autor. H, todavia, entendimento
REsp n 351808/MG, rel. Min. Edson Vidigal, j. 27.11.2001. H outros precedentes:

A denunciao da lide, como modalidade de interveno de terceiros, busca aos
167
doutrinrio em sentido oposto.

Est a jurisprudncia, assim, atentando funo instrumental
do direito processual em relao ao direito material. E assim, via de
conseqncia, se de fato o processo instrumento do direito material,
bvio que no pode negar o que garante o prprio direito material. No
caso do chamamento ao processo, no entanto, o que se v que o art.
77 do CPC nega vigncia ao art. 275 do Cdigo Civil, que consagra, h
sculos, a opo do credor pelo devedor contra o qual se dirigir. Esta
ltima questo, contudo, ser melhor examinada adiante.
3. A relao solidria entre Unio, Estados e

Municpios no fornecimento de medicamentos
Desde a criao do Sistema nico de Sade o SUS o cidado

brasileiro teoricamente tem apenas uma porta de entrada para todos
os servios e aes de sade de que necessitar. No importa o ente
da federao a quem incumba o dever de fornecer-lhe o servio, no
importa a complexidade do tratamento nem tampouco o custo. Em
qualquer deles Unio, Estados ou Municpio o brasileiro deveria ser
perfeitamente atendido.
o que determina, apesar da redao pouco clara, a Lei n
8.080/90, que instituiu o SUS: as aes e os servios pblicos de sa-
de devem atender, dentre outros, ao princpio da universalidade de
acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia (inciso
princpios da economia e da presteza na entrega da prestao jurisdicional, no devendo

ser prestigiada quando susceptvel de pr em risco tais princpios (REsp 43367/SP, 4
Turma, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.06.1996). Ainda: STJ, 1 Turma,
REsp 770.590/BA, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, j. em 14.03.2006. Na juris-
prudncia catarinense tem-se precedente com o mesmo teor: Agravo de Instrumento n.
2005.019381-2, da Capital, rel. Juiz Srgio Izidoro Heil.
Para Cndido Rangel Dinamarco, a tese da inadmissibilidade da denunciao em caso
de incluso de novo fundamento na demanda apia-se em conceitos vigentes apenas no
Direito Processual italiano, conceitos inexistentes no Brasil, como a distino entre
garantia prpria e imprpria. Segundo seu entendimento, A tese restritiva parte do falso
pressuposto de que todo processo seja realizado para satisfazer o autor a todo custo, sem
considerar que tambm o ru pode ser titular do direito a alguma tutela jurisdicional.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. So
Paulo : Malheiros, 2003. p. 403-404.
168
I do art. 7).
Sendo universal o acesso em todos os nveis de assistncia, ou seja,
podendo o cidado obter (ter acesso) o servio de que necessita quer
se encontre perante Unio, Estado ou Municpio (todos os nveis de
assistncia), a porta mesmo nica: o Sistema nico de Sade, pouco
importando qual a origem direta do recurso ou qual seja a posio do
ente federativo na diviso de competncias constitucionais.
Tambm por isso a mesma Lei n 8.080/90 prev outro princpio
do Sistema nico de Sade: a conjugao dos recursos financeiros,
tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia sade
da populao.
No por coincidncia, da mesma forma que em relao ao instituto
processual antes visto, aqui a teoria e os princpios que regem o SUS
so lindos. Ao primar por bonitas palavras e declaraes de direitos
(arts. 2 e 3), a Lei n 8.080/90 tenta mostrar o que no o Sistema de
Sade brasileiro: um local desprovido de burocracias, no qual o cidado
se apresenta, apresenta seu problema e de l sai com a soluo mais
eficaz e adequada, considerando todos os aspectos da sade pblica
envolvidos.
E, novamente aqui, por juridicamente aparentar ser o que no ,
no se pode tentar tambm no processo judicial fazer a Lei n 8.080/90
dar o que no pode dar. Em outras palavras, se a realidade do direito
material totalmente diversa da imagem que a lei passa, se a burocra-
cia na sade pblica no foi vencida pelas belas palavras da lei que
instituiu o Sistema nico de Sade, no com o processo judicial que
se far a imagem tornar-se realidade. Ainda para deixar mais claro: se
nem mesmo no Poder Executivo se conseguiu formatar um verdadeiro
sistema nico de sade, no o Poder Judicirio que quando chamado
a tanto o conseguir pela via da fora, impondo obrigao solidria
para ser atendida indiscriminadamente por qualquer um dos entes que
compem o SUS.
justamente nesses casos que a prtica forense permite ver o quo
mltiplo o Sistema nico. Em caso de condenao da Unio, do Estado e
do Municpio ao fornecimento de medicamentos, por exemplo, nenhum
dos trs cumprir a ordem judicial, por duas razes.
169
Primeiro, porque nenhum dos trs se sentir obrigado a tanto, j

que os outros tambm so responsveis. O gestor que for intimado da
sentena condenando Unio, Estado e Municpio ao fornecimento do
medicamento fatalmente se perguntar qual a sua cota de responsabi-
lidade e, na dvida, ou esperar pela intimao dos outros gestores ou
entregar o medicamento, correndo o risco de fornecimento dobrado.
Em segundo lugar, nenhum dos entes cumprir a ordem porque a
dita conjugao de recursos financeiros da Lei n 8.080/90 igualmente
terica e fantasiosa. Isso porque os ajustes financeiros, como sabido,
no decorrem da efetiva necessidade de cada ente, mas de barganhas
polticas de caractersticas um tanto obscuras.
A natural indivisibilidade do objeto destas aes para forneci-
mento de medicamentos talvez um terceiro entrave ao cumprimento
do comando judicial: considerando que o cidado deve receber uma
ampola de insulina por dia, por exemplo, como decidiro os gestores
do SUS qual deles entregar as insulinas primeiro? Faro reunies?
Evidentemente que no: apenas esperaro receber a ordem para um
deles, individualmente, fornecer o medicamento.
Foi o que infelizmente ocorreu, por exemplo, na cidade de Jara-
gu do Sul, conforme noticiado pelo Jornal A Notcia. Favorecida por
uma liminar, concedida em maio de 2006, que determinava Unio, ao
Estado e ao Municpio o fornecimento do medicamento, uma paciente
de cncer esperava ainda em julho de 2006 a deciso dos entes sobre
quem comearia a pagar o primeiro frasco do remdio. Noticiava
ainda o peridico que o processo era mais moroso porque exigia carta
precatria para intimao do Estado.
Isso sem falar no caso noticiado em Florianpolis, pelo mesmo
jornal, em que Ktia Regina da Silva Guimares, paciente que aguardava
h dois meses pela entrega de medicamento, conforme ordenado pela
Justia, morreu sem ao menos iniciar o tratamento.
Tais questes, evidentemente bsicas, seriam muito simplesmente
resolvidas em uma organizao dotada de planejamento e de inter-rela-
o entre os executores. Contudo, no Sistema nico de Sade, separando
a realidade da imagem, h uma grande poa de lama no cho. E, tal qual
http://an.uol.com.br/anjaragua/2006/jun/08/2ger.jsp
http://an.uol.com.br/2007/jan/04/0ger.jsp
170
no poema de Manuel Bandeira, quem tem a competncia para fazer algo

no faz, no est nem a; como as quatro pombas, apenas passeia.
Por isso pode-se falar diretamente e sem rodeios: condenados,
Unio, Estado e Municpio, ou o cidado receber trs vezes o objeto
da condenao ou no receber nenhum a tempo e modo (o que mais
provvel), j que a integrao e a conjugao de esforos entre os entes
no passa de fico.
A concluso, neste ponto uma s: embora no plano formal sejam
solidariamente obrigados ao fornecimento do medicamento j que
o sistema de sade nico e se pauta pelo princpio da universalidade
de acesso e conjugao de recursos financeiros , exigir atualmente
no processo civil o cumprimento da obrigao por todos os obrigados
inviabiliza o prprio direito material. de todo inadequado, por este
motivo, lanar-se mo do chamamento ao processo.
4. Engenharia jurdica dois argumentos contra

o chamamento ao processo
Como se viu linhas acima, embora a regra geral do Cdigo de

Processo Civil reconhea o direito do ru de chamar ao processo o
A jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa Catarina, do Tribunal Regional Fe-

deral da 4 Regio e do Superior Tribunal de Justia so pacficas em aceitar o carter
solidrio da obrigao de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios em fornecerem
medicamentos. TJSC: O Sistema nico de Sade, estabelecido pelo art. 198 da Carta
Magna e regulamentado pela Lei n. 8.080/90, descentralizou os servios e conjugou
os recursos financeiros da Unio, Estados e Municpios, com o objetivo de aumentar a
capacidade de resoluo dos servios, bem como a universalizao do acesso sade.
Logo, trata-se de obrigao solidria, no existindo, assim, hierarquia entre os entes
federativos no que se refere ao dever de custear tratamentos mdicos, como alega o
recorrente (AI n 2004.037574-1, rel. Volnei Carlin, j. 31.3.2005); TRF4: Sendo o
SUS composto pela Unio, Estados-membros e Municpios, de reconhecer-se, em
funo da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no plo passivo
da demanda. Precedentes desta Corte (Apelao Cvel n 2006.70.00.013376-4, rel.
Vnia Hack de Almeida). STJ: da competncia solidria entre a Unio, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios a responsabilidade pela prestao do servio de
sade populao, sendo o Sistema nico de Sade composto pelos referidos entes,
conforme pode se depreender do disposto nos arts. 196 e 198, 1, da Constituio
Federal (REsp n. 656296/RS, rel. Francisco Falco).
Art. 7, I e XI, da Lei n 8.080/90.
171
co-responsvel pela obrigao, h vrias excees em que a prpria

legislao processual e a jurisprudncia negam esta regra, sempre com
vistas rpida soluo dos conflitos.
Alis, vale lembrar o que foi dito antes. Contraditoriamente, de
acordo com o art. 275 do Cdigo Civil, o credor tem a seu critrio o
direito de exigir de um ou de todos os devedores o cumprimento inte-
gral da obrigao10, ao passo que pela regra processual o devedor que
tem o poder de decidir se quer ser processado individualmente ou em
conjunto com os demais co-responsveis.
Assim, ao passo que o direito material garante o poder do credor
em escolher contra quem postular a obrigao, no todo ou em parte, o
direito processual passa este poder ao devedor, subvertendo o sistema
civilista arraigado h mais de sculo no direito brasileiro11 e a necessria
instrumentalidade do direito processual em relao ao direito material.
Essa incongruncia, por si s, j permitiria afastar parcialmente a
aplicao do instituto no Direito brasileiro.
Mas no s no plano material como tambm no Direito Processual
encontram-se razes de sobra para tanto. A regra do art. 280 do Cdigo
de Processo Civil, por exemplo. Por ela, no procedimento sumrio no
so admissveis a ao declaratria incidental e a interveno de terceiros,
salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno
fundada em contrato de seguro (art. 280 do CPC).
Por sua vez, no rito da Lei n 9.099/95, no so admitidas quais-
quer formas de interveno de terceiro ou mesmo de assistncia, admi-
tindo-se, todavia, o litisconsrcio12.
Tambm o art. 19 da Lei do Mandado de Segurana exclui a
possibilidade de qualquer interveno de terceiro, ao dispor que s se
10 Art. 275 do Cdigo Civil: O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns
dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial,
todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
11 O Ministro Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto elaborou severa crtica introduo
do chamamento ao processo no direito processual civil brasileiro: PEIXOTO, Carlos
Fulgnio da Cunha. Chamamento ao processo de devedores solidrios. Revista Forense,
Volume 254, Rio de Janeiro : Forense, abr./jun. de 1976. p. 13 e seguintes.
12 Art. 10 da Lei n 9.099/95: No se admitir, no processo, qualquer forma de interveno
de terceiro nem de assistncia. Admitir-se- o litisconsrcio.
172
aplicam ao mandado de segurana as regras do Cdigo de Processo

Civil que regulam o litisconsrcio, ou seja, nenhuma das outras normas
de interveno aplicvel ao procedimento especial.
Assim, o primeiro argumento para concluir pela inviabilidade
do chamamento ao processo em aes de medicamentos simples: se a
obteno de medicamentos, como garantia do direito vida e sade,
necessita de total celeridade processual, e se o ordenamento jurdico
brasileiro veda a interveno de terceiros em aes que primam pela
celeridade, por demais evidente que tambm nas aes que busquem
o fornecimento de remdios, ainda que processadas sob o rito ordinrio,
vedado o chamamento ao processo.
Em segundo lugar, cumpre observar que boa parte das aes
propostas para a obteno de medicamentos intentada pelo Ministrio
Pblico pela via da ao civil pblica, quer na qualidade de substituto
processual de idosos13, quer na qualidade de Curador da Infncia e
Juventude14 ou na tutela coletiva do direito sade15.
Em sendo assim, outro raciocnio que leva a impedir o chama-
mento ao processo o que decorre da interpretao do art. 21 da Lei da
Ao Civil Pblica, a Lei n 7.347/85. que tal dispositivo determina o
seguinte: aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos
ou individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei
que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
E, dentre os dispositivos do Ttulo III, esto o art. 88 e o art. 101,
que contm regras eminentemente facilitadoras da defesa dos direitos
tutelados pela ao civil pblica.
A primeira delas, o art. 88, veda a denunciao da lide na ao de
responsabilizao pelo fato do produto ou do servio; a segunda, o art.
101, II, veda chamar lide o Instituto de Resseguros do Brasil e tambm
a denunciao da lide, embora admita, a critrio do ru, o chamamento
13 Art. 74 da Lei n 10.741/2003: Compete ao Ministrio Pblico: III atuar como subs-
tituto processual do idoso em situao de risco, conforme o disposto no art. 43 desta
Lei.
14 Art. 201 da Lei n 8.069/90: Compete ao Ministrio Pblico: V - promover o inqurito
civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos
relativos infncia e adolescncia, inclusive os definidos no art. 220, 3 inciso II,
da Constituio Federal.
15 Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 81, incisos I, II e III.
173
ao processo do segurador (regra que admissvel apenas quando no

traga prejuzo satisfao rpida do direito material)16.
Pois bem. O fundamento que anima as duas regras acima no
outro que no a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inver-
so do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio
do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias de experincia17.
Fundadas as regras que vedam a denunciao da lide e o chama-
mento ao processo na facilitao da defesa dos hipossuficientes, e sendo
comum que a pessoa tutelada nas aes para obteno de medicamentos
seja hipossuficiente, por sua natural situao fsica, a concluso no pode
ser diferente: as regras dos arts. 88 e 101, II, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, aplicveis por fora do art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica,
mutatis mutandis, impedem o chamamento ao processo nas aes civis
pblicas para fornecimento de medicamentos18.
No custa lembrar que apenas assim agindo que se poder, pelo
menos diante do Poder Judicirio, conferir ao cidado o verdadeiro
objetivo da Lei n 8.080/90, ou seja, o acesso nico ao sistema de sade.
Em outras palavras, propondo a ao contra qualquer um dos entes da
Federao responsveis pelo fornecimento dos medicamentos, obter
invariavelmente o cidado o objeto de seu direito.
Por fim, apenas para deixar mais claro: exigir que o autor, esteja
16 Nelson Nery Jnior destaca que Caso se admitisse o chamamento ao processo em

qualquer hiptese de solidariedade, alm da permitida pelo art. 101, II, CDC, estar-
se-ia ensejando a possibilidade de o fornecedor discutir sua relao jurdica com o
outro obrigado solidrio que, inclusive, pode verificar-se a ttulo de culpa contratual
ou extracontratual. Esse procedimento viria, certamente, em detrimento do consumidor
que, como j acentuamos, tem direito a indenizao plena pelo regime da responsabi-
lidade objetiva, que independe de averiguao da culpa. De outra parte, o instituto da
solidariedade no sistema da responsabilidade civil do CDC (art. 7, pargrafo nico),
foi criado em favor do credor (consumidor), devendo o intrprete procurar aplicar a lei
observando esse objetivo teleolgico do Cdigo, que o de favorecer a pronta e rpida
indenizao ao consumidor. NERY Jr. Nelson. Aspectos do processo civil no cdigo
de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo : Revista dos
Tribunais, vol. 1, 1992, p. 201-221.
17 Direito Bsico do Consumidor, segundo art. 6, VII, do CDC.
18 Nelson Nery Jnior defende igualmente no ser admissvel o chamamento ao processo
no caso de ao civil pblica que invoque responsabilidade objetiva do ru. Cdigo de
Defesa do Consumidor Comentado, p. 1028.
174
substitudo pelo Ministrio Pblico ou no, promova a ao contra

todos os entes, equivaler a negar frontalmente a idia que serviu de
base criao do Sistema nico de Sade: o acesso universal em todos
os nveis de assistncia.
5. Execuo da tutela obtida a soluo da

jurisprudncia
No raras vezes, mesmo depois de obtida deciso judicial com-

pelindo o Estado ao fornecimento do medicamento, v-se o interessado
naquela que deve ser uma das mais angustiantes situaes de quem
quer que litigue em juzo: o descaso do Poder Pblico no cumprimento
da ordem judicial.
Discutida a questo em qualquer foro politicamente consciente,
mas alheio ao emaranhado de regras jurdicas protetivas do Estado, no
s o espanto seria grande, como tambm o imediato questionamento:
como pode o Estado no cumprir uma ordem judicial?
Infelizmente, pela jurisprudncia mais conservadora, e mesmo
por uma tacanha hermenutica constitucional que at ento vigia no
Brasil, podia sim o Estado ignorar solenemente a ordem judicial e no
prestar o medicamento conforme determinado.
Partia a jurisprudncia do no menos tacanho sistema de precat-
rios judiciais (art. 100 da Constituio) para justificar a impossibilidade
de compelir o Estado ao fornecimento imediato do medicamento. Para
essa mesma jurisprudncia, como somente em caso de desobedincia
ordem dos precatrios que se poderia determinar o seqestro do valor
necessrio (2 do art. 100 da CR), at a expedio do precatrio caberia
ao necessitado pacientemente apenas esperar pelo medicamento.
Com a descoberta pelos tribunais superiores do disposto no atu-
al art. 461, 5, do Cdigo de Processo Civil, todavia, outra esperana
foi lanada em favor do sistema processual brasileiro. Na execuo da
tutela especfica, descobriu-se, o juiz passou a ter o poder que desde
sempre deveria ter a si reconhecido: mesmo de ofcio, admite o texto
da lei a possibilidade de o juiz determinar todas e quaisquer medidas
necessrias a dobrar a vontade do devedor e a obter o resultado prtico
175
equivalente ao do adimplemento.
Dentre estas medidas, a que a jurisprudncia vem praticando
atualmente em maior volume e com mais coragem o seqestro dos
valores das contas do Estado e a concomitante expedio de alvar
permitindo ao credor, por si s, a aquisio do medicamento. E com
bastante xito.
O REsp n 735.378/RS, registra um dos ltimos precedentes do
STJ em que houve divergncia de votos sobre a admissibilidade do se-
qestro de bens. Felizmente, foi ali sepultado, pelo menos no Superior
Tribunal de Justia, aquele entendimento restritivo e desapegado aos
fins sociais do Direito e ao princpio da dignidade humana.
No caso, julgado em novembro de 2005, os ministros Francisco
Falco e Denise Arruda votaram vencidos pela impossibilidade de
seqestro, sob o seguinte fundamento: no h previso legal para que
se proceda ao bloqueio de valores em contas pblicas para custear
tratamento mdico ou fornecimento de medicamentos. Desse modo,
impossvel adotar-se tal medida, em respeito ao princpio da legalida-
de, que rege a Administrao Pblica, segundo o qual o administrador
somente pode atuar de acordo com o que a lei determina.
Trazia o Estado, no caso, trs argumentos fundamentais para
tentar convencer os ministros acerca da inviabilidade do seqestro:
a) o bloqueio de bens afronta princpios de direito financeiro, porque
haveria gasto pblico sem previso oramentria (art. 167, II, da CR);
b) o Poder Judicirio, ao determinar bloqueio de bens, invade rbita
de atribuies do Poder Executivo; c) bens pblicos so dotados dos
atributos de inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade
e impossibilidade de onerao.
No voto vencedor, do Min. Luiz Fux, constam os argumentos con-
trrios acolhidos pelo Tribunal por maioria e que hoje so acolhidos
unanimidade. Em sntese, pautou-se o ministro pelo argumento de que
o bloqueio de bens deve ser realizado com fundamento no princpio da
dignidade humana, que no pode se sobrepor a princpios de direito
financeiro ou administrativo. Disse tambm que o bloqueio de bens
s acontece depois da recalcitrncia do Estado em cumprir a ordem
judicial, de modo que no h invaso desarrazoada das atribuies do
Poder Executivo.
176
Alm dos dois argumentos, como no precedente analisado tra-

tava-se de medicamento de pequeno valor, o Min. Luiz Fux trouxe
ao julgamento interessante analogia: as quantias de pequeno valor
podem ser pagas independentemente de precatrio e a fotiori serem,
tambm, entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio. Portanto,
se a providncia estaria proibida por conta do sistema de precatrios
da Constituio da Repblica (legalidade), segundo o entendimento
do Min. Luiz Fux, nos casos de medicamentos de baixo custo com
mais razo seria possvel o imediato bloqueio de verba do Estado para
adimplemento, porque de qualquer forma no passariam pelo sistema
de precatrios.
A partir da mudana do entendimento do Superior Tribunal de
Justia outros precedentes do mesmo tribunal passaram a ser julgados
de forma semelhante, trazendo novos argumentos em favor do bloqueio
de verba pblica.
Interessante fundamentao est exposta na ementa do EREsp
n 770.969/RS, relatado pelo Min. Jos Delgado. Segundo o ministro,
submeter os provimentos deferidos em antecipao dos efeitos da tutela
ao regime de precatrios seria o mesmo que negar a possibilidade de
tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, quando o prprio Pretrio
Excelso j decidiu que no se probe a antecipao de modo geral, mas
apenas para resguardar as excees do art. 1 da Lei 9.494/97.
E, de fato, no se poderia admitir a antecipao de tutela contra
a Fazenda Pblica se no estivesse o Judicirio autorizado a tomar as
medidas necessrias para compeli-la ao cumprimento da ordem, o que
fatalmente ocorreria se cegamente observado o regime dos precatrios
para o caso de fornecimento de medicamentos.
Concomitantemente mudana de entendimento pretoriano, che-
gou o Superior Tribunal de Justia concluso de que a prpria regra
do 5 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil permitiria por si s o
seqestro, como registra o acrdo proferido no REsp n 900.487/RS,
relatado pelo Min. Humberto Martins: O bloqueio da conta bancria
da Fazenda Pblica possui caractersticas semelhantes ao seqestro e
encontra respaldo no art. 461, 5, do CPC, pois trata-se no de nor-
ma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofcio ou a
requerimento da parte, a determinar as medidas assecuratrias para o
cumprimento da tutela especfica.
177
Por fim, tambm o Supremo Tribunal Federal tem registrado pre-

cedentes no mesmo sentido, embora em intensidade bem menor que
a do Superior Tribunal de Justia. Chama ateno pela inteligncia do
argumento o voto proferido pelo Min. Cezar Peluzo no AI n 597.182-
9. Segundo o magistrado, o bloqueio de bens medida menos onerosa
para o Estado do que a aplicao de astreintes, motivo pelo qual no
pode ser vista como ilegal ou inconstitucional19.
6. Concluso
Este texto teve por objetivo demonstrar alguns argumentos contr-

rios ao chamamento ao processo em aes de medicamentos, buscando
a maior eficcia do provimento jurisdicional. Partiu-se da idia de que
este instituto processual, como qualquer outro, deve ser interpretado e
aplicado apenas quando assim servir sua funo processual.
Se o chamamento ao processo, como instrumento de interveno
de terceiros, tem por funo processual tornar mais clere e econmico
o processo civil, no pode ser utilizado quando o objetivo evidente seja
justamente o contrrio, o de procrastinar o processo e torn-lo mais
dispendioso parte contrria.
Diante dessa situao, estudaram-se as diretrizes bsicas do Sis-
tema nico de Sade (Lei n 8.080/90), adotando-se o posicionamento
de que de fato a obrigao de fornecimento de medicamento solidria
entre Unio, Estados e Municpios.
No entanto, mesmo solidria a obrigao, e mesmo diante da
literalidade dos contornos dados pelo Cdigo de Processo Civil ao cha-
mamento ao processo, entendeu-se incabvel esta forma de interveno
de terceiros em aes para a obteno de medicamento, porque, em
primeiro lugar, causa perplexidade no cumprimento da ordem judicial
pelos agentes pblicos, dada a pssima organizao relacional entre
os diversos entes responsveis pela sade pblica (Unio, Estados e
19 Da ementa colhe-se o seguinte: Aplicabilidade de bloqueio de valores pelo juiz para

assegurar o atendimento mdico urgente a paciente necessitado, com o fornecimento de
medicamentos e servios, medida excepcional que se justifica pela relevncia dos bens
jurdicos em lia (vida e sade). Menor onerosidade para o Estado do que a imposio
de astreintes. Inteligncia do art. 461, 5, do CPC.
178
Municpios).
Em segundo lugar, porque em se tratando de pessoas jurdicas de
direito pblico no plo passivo, prerrogativas processuais como os pra-
zos em dobro naturalmente fazem com que o chamamento ao processo
cause retardo na prestao jurisdicional, depondo contra a prpria funo
processual do instituto. , portanto, de se invocar as mesmas razes que
impedem o chamamento ao processo em procedimentos especiais para
ved-lo nas aes de medicamentos.
Alm disso, entende-se aplicveis as regras da parte processual do
Cdigo de Defesa do Consumidor ao civil pblica para a obteno de
medicamentos, notadamente no que tange vedao da denunciao da
lide (que aqui se considerou forma de interveno de terceiros anloga
ao chamamento ao processo) e vedao do prprio chamamento ao
processo do Instituto de Resseguros do Brasil.
Sendo o processo instrumento para a realizao do direito material,
e dispondo o Cdigo Civil que a opo pela solidariedade do credor
(art. 275 CC), e no do devedor, deve-se afastar a possibilidade de cha-
mamento ao processo quando o autor contra ela se insurgir.
Por fim, consigna-se que em casos excepcionais, quando a Fazen-
da Pblica se negar ao cumprimento da deciso judicial que ordena o
fornecimento de medicamentos, com fundamento no art. 461, 5, do
Cdigo de Processo Civil, tem a jurisprudncia dos tribunais superiores
admitido tranqilamente o bloqueio de dinheiro das contas dos entes
pblicos.
6. Referncias bibliogrficas
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo

: Malheiros, 1990.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. So
Paulo : Malheiros, 2003.
NERY Jr. Nelson. Aspectos do processo civil no cdigo de defesa do consumidor. Revista
de Direito do Consumidor. So Paulo : Revista dos Tribunais, vol. 1, 1992.
NERY Jr. Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado.
9 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.
179
PEIXOTO, Carlos Fulgnio da Cunha. Chamamento ao processo de devedores solid-
rios. Revista Forense, Volume 254, Rio de Janeiro : Forense, abr./jun. de 1976.
THEODORO Jr. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41 ed. Rio de Janeiro
: Forense, 2004.
180
181
II PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2008
EDITAL DE REGULAMENTO

A ASSOCIAO CATARINENSE DO MINISTRIO PBLICO

ACMP, objetivando incentivar o aprimoramento cultural dos membros
do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina, e considerando o
disposto nos artigos 2, inciso V e 49, do seu Estatuto Social, que pre-
vem a realizao de concurso anual premiando o melhor trabalho ou
arrazoado forense apresentado pelos Promotores e Procuradores de
Justia, RESOLVE lanar o II PRMIO MILTON LEITE DA COS-
TA, em homenagem ao seu primeiro Presidente, editando o seguinte
regulamento:

Art. 2 A Associao tem por finalidade:

[...]
V - patrocinar concurso, conferindo prmios aos autores dos melhores trabalhos apre-
sentados.
Art. 49. A Associao promover concursos de trabalhos jurdicos e, anualmente, sobre
o melhor arrazoado forense, regulamentando-os e conferindo-lhes prmios.
182
Art. 1 - Podero concorrer ao Prmio Milton Leite da Costa, todos

os associados da ACMP, exceto os integrantes da Diretoria.

Art. 2 - O concurso envolve duas categorias: A, relativa a peas
processuais e extrajudiciais e B, atinente a artigos jurdicos.
Pargrafo nico. A critrio de cada Comisso Julgadora, podero
ser concedidas menes honrosas, em nmero de at 3 (trs) para cada
categoria.
Art. 3 - Na categoria A, cada interessado poder inscrever somen-

te 1 (um) trabalho forense (denncia, petio inicial, parecer ou razes e
contra-razes de recursos), que tenha sido efetivamente apresentado em
processo judicial, civil ou criminal, no perodo de 1 de julho de 2007 a
16 de junho de 2008, ou pea extrajudicial (promoo de arquivamento
e termo de ajustamento de conduta), elaborada no mesmo perodo e j
homologada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (CSMP).
Pargrafo nico. A inscrio dever ser feita mediante
ofcio endereado Diretoria, com indicao do nome do candidato,
bem como da Vara, Cmara, Cartrio e nmero do processo no qual se
encontra a pea processual inscrita e nmero do Procedimento Admi-
nistrativo ou Inqurito Civil e cpia do ato de homologao pelo CSMP,
no caso de pea extrajudicial.
Art. 4 - Na categoria B, somente ser aceita a inscrio

de 1 (um) artigo jurdico por associado, que conter no mnimo 10 (dez)
e no mximo 20 (vinte) laudas, a ser redigido de acordo com as normas
da ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas).
dereado Diretoria, com indicao do nome do candidato.
Art. 5 - O trabalho e/ou o artigo dever(o) ser

encaminhado(s) pelos correios - por correspondncia registrada com
Aviso de Recebimento (AR) -, ou protocolado na Secretaria da ACMP,
situada na Av. Othon Gama DEa, 900, Centro Executivo Casa do Baro
183
- Bloco A, 1 andar, Centro, Florianpolis/SC, com 3 (trs) fotocpias

impressas e legveis, juntamente com o CD-ROM ou Disquete da pea
ou artigo inscrito, AT O DIA 20 DE JUNHO DE 2008.
1 - Os trabalhos ou artigos recebidos aps esta data estaro
automaticamente inscritos para o concurso de 2009.
2 - No sero aceitos trabalhos ou artigos encaminhados por
e-mail.
3 - Os candidatos podero participar simultaneamente das
categorias A e B.

Art. 6 - Haver uma Comisso Julgadora para cada categoria.
1 - Para a categoria A, a Comisso Julgadora ser composta pe-
los seguintes integrantes: Vidal Vanhoni Filho, Guido Feuser e Pedro
Roberto Decomain.
2 - Para a categoria B, a Comisso Julgadora ser composta
pelos seguintes integrantes: Paulo de Tarso Brando, Ricardo Luiz
DellAgnollo e Gilson Jacobsen.
Art. 7 - Encerrado o prazo de inscrio, as Comisses Julgadoras

tero o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para julgar os trabalhos e
artigos inscritos.
Pargrafo nico Na avaliao dos trabalhos e artigos,
as Comisses Julgadoras levaro em conta os seguintes critrios:
a) Forma de apresentao at 2 (dois) pontos

b) Correo de linguagem at 2 (dois) pontos
c) Contedo Jurdico at 6 (seis) pontos
Art. 8 - Ficam institudos os seguintes prmios para os trabalhos

e artigos classificados em cada categoria:
184
1 lugar R$ 1.000,00
2 lugar R$ 700,00
3 lugar R$ 500,00
Art. 9 - A Diretoria da ACMP fica autorizada a publicar os traba-

lhos e artigos vencedores, bem como comunicar a concesso do Prmio
Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico e Procuradoria-Geral de
Justia, com a solicitao de anotao nos assentamentos funcionais
dos vencedores.
Pargrafo nico A Diretoria da ACMP tentar viabilizar a edio
de um livro contendo os trabalhos e artigos vencedores do presente cer-
tame, bem assim, dos vencedores do I Prmio, edio 2006/2007, o qual
ser lanado, ento, no XXX Encontro Estadual do Ministrio Pblico,
entre os dias 21 a 23 de agosto de 2008, na cidade de It/SC.
Art. 10 - Os casos omissos sero resolvidos pela Diretoria da

ACMP.
Florianpolis, 22 de abril de 2008.
RUI CARLOS KOLB SCHIEFLER LARA PEPLAU

Presidente da ACMP Diretora Cultural e de
Relaes Pblicas
185


EXCELENTSSIMA SENHORA JUZA DE DIREITO DA COMAR-

CA DE MODELO
O Ministrio Pblico do Estado de Santa Cata-

rina, por seu Promotor de Justia, apresenta CONTRA-RAZES ao
recurso de apelao interposto por COOPERATIVA CENTRAL OESTE
CATARINENSE e COOPERATIVA REGIONAL ITAIPU LTDA. na
Ao Civil Pblica n 256.07.000363-0.
Requer o recebimento e processamento da presente manifesta-
o.
Modelo, 16 de janeiro de 2008

Promotor de Justia

186
1. Sntese do processado
Move o Ministrio Pblico em face das Cooperativas Central Oeste

Catarinense (Aurora) e da Cooperativa Regional Itaipu Ltda. (Itaipu)
ao civil pblica que tem por objetivo compeli-las reparao de dano
ambiental causado pelo produtor rural Jos Nelson Schmitz, cooperado
da Itaipu, cooperativa que por sua vez filiada Cooperativa Central
Oeste Catarinense (Aurora).
Alegou-se na petio inicial que Jos Nelson Schmitz, sob a orien-
tao, vigilncia e incentivos das Cooperativas, produtor de sunos na
Comarca de Modelo, de modo que todo o produto de suas atividades
destinado compra pela Cooperativa Itaipu, que depois repassa os
animais para industrializao pela Cooperativa Aurora.
Mesmo com a presena quinzenal de tcnicos ambientais e agrco-
las das Cooperativas, Jos Nelson Schmitz, ao invs de dar a destinao
adequada aos dejetos de sunos (fezes e urina) de sua propriedade,
simplesmente instalou um tubo para esco-los at o rio que passa por
perto de sua propriedade.
A liminar foi deferida para determinar a cessao das atividades,
o recolhimento dos dejetos, a proibio de fornecimento de animais ao
produtor e a apresentao de projeto de recuperao da rea. Reque-
reu-se ainda a condenao das cooperativas a recuperarem a rea e a
pagarem compensao ambiental no valor de R$ 30.000,00.
Em julgamento antecipado da lide, a magistrada de primeiro grau
julgou totalmente procedentes os pedidos formulados pelo Ministrio
Pblico. Afastando as preliminares, entendeu comprovado o dano am-
biental pelas fotografias e pelo relatrio de fiscalizao da Fatma, bem
como pela informao tcnica do rgo ambiental de que no possvel
destinar os dejetos sunos, em qualquer quantidade, aos rios. Condenou
as Cooperativas a pagarem solidariamente a pagarem R$ 30.000,00 a
ttulo de indenizao por danos extrapatrimoniais.
Contra a sentena insurge-se a Cooperativa Aurora. Suscita, prelimi-
narmente, a ocorrncia de cerceamento de defesa e nulidade da sentena,
por falta de prova testemunhal e pericial. Disse, ainda, que de acordo
com a legislao estadual h um limite de tolerncia para a recepo de
coliformes fecais, fazendo crer que a mesma regra se aplica aos dejetos
187
sunos. Ainda em preliminar, suscitou sua ilegitimidade passiva para

a causa. Entende que o fato de ser cooperativa de segundo grau, que
apenas recebe os sunos para abate da Cooperativa Itaipu, que por sua
vez os adquire do produtor rural, a isenta de qualquer responsabilidade
sobre o ciclo produtivo. Argumenta, tambm, no ter objetivo de lucro,
por fora do art. 3 da Lei n 5.764/71.
No mrito, alega que o fato de ter recebido sunos do produtor
rural para industrializao e comercializao configura-se mero exer-
ccio regular de direito, porque previsto em seus estatutos. Diz que a
aquisio de sunos de produtor rural que esteja em desconformidade
com a lei ambiental no causa de dano ambiental. Afirma que o dano
foi causado exclusivamente pelo produtor rural e que, portanto, embora
adquira sunos para industrializao deste produtor rural, no pode ser
responsabilizada civilmente.
Diz ainda que no h prova da ocorrncia do dano ambiental, por
no ter sido realizada percia. Alega tambm que a assinatura do Com-
promisso de Ajustamento de Condutas da Suinocultura e a existncia
de licena ambiental fazem presumir que a propriedade rural atende s
exigncias legais. Argumenta que a atividade fiscalizatria exclusiva
do Estado, e que no se pode exigir das cooperativas a fiscalizao da
atividade daquele de quem comprem sunos, o nico responsvel pelo
processo de produo. Por fim, sustentou a impossibilidade de conde-
nao pelos danos extrapatrimoniais causados.
A igual tempo e modo, apresenta apelao a Cooperativa Itaipu Ltda.
Reitera as preliminares suscitadas pela Cooperativa Aurora, alegando
cerceamento de defesa e nulidade da sentena. Afirma, outrossim, no
ter o Ministrio Pblico interesse processual para a demanda, por conta
da assinatura de Compromisso de Ajustamento de Condutas que visava
regularizao da atividade de suinocultura. Suscita ainda sua ilegiti-
midade passiva, por no ter sido causadora do dano, embora reconhea
que toda a produo rural por si adquirida, com exclusividade.
No mrito, em verdadeira confuso de institutos, alega que no
obstante a responsabilidade seja objetiva, no foi comprovada a culpa da
Cooperativa Itaipu. Afirma no ter havido dano comprovado nos autos,
e que o nus desta prova incumbiria ao Ministrio Pblico. Negou a
existncia de nexo de causalidade entre a conduta do produtor rural e
a atividade que explora. Insurgiu-se quanto ao valor da indenizao e
188
quanto fixao de honorrios advocatcios.
2. Pressupostos processuais
Os pressupostos processuais objetivos esto presentes: o recurso

de apelao o cabvel e adequado (art. 513 do CPC); foram interpostos
tempestivamente (art. 188 e art. 508 do CPC); apresentam regularidade
formal (art. 514 do CPC); e, por fim, no h fatos impeditivos ou extin-
tivos do direito recursal.
Igualmente esto presentes os pressupostos subjetivos: os recor-
rentes tm interesse jurdico e legitimidade (art. 499 do CPC).
Os recursos, portanto, devem ser admitidos.
3. Preliminares
3.1. Cerceamento de defesa e nulidade da sentena
Argumentam as apelantes que houve cerceamento de defesa no

julgamento antecipado da lide, por no lhes ter sido facultada a produo
de prova testemunhal e pericial.
Sabe-se, contudo, que a produo probatria no est sujeita ao
capricho das partes, ou seja, no realizada a seu bel-prazer. Est sujeita,
na atual configurao do direito processual civil brasileiro, ocorrncia
dos pressupostos autorizadores.
No especfico caso da prova pericial, meio de prova oneroso e
causador de retardo procedimental, est sujeita a condies especficas
de admissibilidade, que podem ser resumidas no trinmio utilidade,
necessidade e praticabilidade.
Sobre a necessidade da prova, escreve Luiz Rodrigues Wambier:
como meio de prova que , encontra-se a percia paralelamente situada
no campo do direito probatrio. Assim, se a compreenso do fato j tiver
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de Processo Civil. 2 ed. So Paulo :

Revista dos Tribunais, 1999. vol. 1., p. 533.
189
sido esclarecida por outro meio, a percia est dispensada.

E, alm disso, no que tange possibilidade prtica de realizao
da prova, escreve o mesmo autor: No se defere prova pericial quando
seu objeto no permitir mais o exame, seja porque no mais existe,
seja porque sofreu alteraes substanciais, no deixando vestgios.
invivel, por exemplo, a percia sobre o veculo sinistrado, se ele j foi
reparado.
No caso dos autos, a percia pretendida pelos apelantes a um
s tempo desnecessria e impraticvel.
desnecessria, porque o embargo imposto pela Polcia Militar de
Proteo Ambiental (fls. 25-35) e a aplicao da sano administrativa
pela Fatma ao ru Jos Nelson Schmitz demonstram de forma clara e
evidente o dano ambiental causado.
O primeiro documento registra que foi constatado que na pro-
priedade havia acontecido despejo de dejetos de sunos atravs de
mangueira a uma distncia de seis metros do recurso hdrico, em face
de declividade do terreno os dejetos escorreram sobre o solo e aden-
traram ao rio. Conforme evidncias no local, supe-se que o despejo
foi realizado em dias anteriores vistoria realizada pela guarnio
ambiental (fl. 25).
Por sua vez, a Fatma emitiu parecer tcnico declarando que no
mbito da agricultura no h forma adequada para escoar dejetos.
Muito menos escoar ou canalizar para o rio ou crrego, como consta do
ofcio. O que h um manejo denominado aplicao de dejetos no solo
com o intuito de adub-lo para as futuras culturas de interesse agrcola,
seguindo recomendaes tcnicas da Sociedade Sul Brasileira de Cincia
do Solo (manual da ROLAS 2004). Tal forma de aplicao-recomenda-
o parte componente do projeto apresentado Fatma e encontra-se
devidamente descrita e assinada pelo responsvel tcnico (fl. 64).
O que se percebe, portanto, ao contrrio do que pretende fazer
crer a Cooperativa Aurora, que no h limite de tolerabilidade para
lanamento de dejetos sunos em cursos dgua. Diferentemente das
regras gerais, invocadas pelo apelante (fl. 298), no h mnimo razovel
em se tratando de suinocultura, mesmo porque os dejetos sunos tm
Idem, p. 533.
190
um maior poder poluente e em uma comparao com uma pessoa,

cada suno produz dez vezes mais nutrientes como fsforo e nitrog-
nio, que so mais difceis e mais caros de ser tratados (fl. 68).
Qual a necessidade de realizar percia para comprovar o nvel de
poluio, se a prpria Fatma j reconhece que no h nvel tolervel
de poluio?! Por que motivo retardar o processo e realizar custosa
percia se o despejo de dejetos sunos j est comprovado e os rgos
ambientais competentes declaram ser ilegal qualquer forma de despejo?!
Evidentemente, a inteno meramente procrastinatria.
No bastasse a desnecessidade, a percia, tal qual pretendida
pelas apelantes totalmente impraticvel.
Veja-se que as apelantes informam que as esterqueiras (depsito
de dejetos) j tiveram sua capacidade ampliada e j houve demolio
da composteira construda irregularmente (fl. 272). Em outras palavras,
j no h mais um tubo jorrando dejetos sunos no rio, como havia dias
antes de a fiscalizao flagrar o fato.
Nessa situao, como pretendem as apelantes realizar percia
para identificar se os dejetos lanados estavam ou no de acordo com a
legislao vigente, ou se foram efetivamente lanados? bvio que no
praticvel qualquer percia nessa situao, pois, no fossem as fotogra-
fias acostadas aos autos, os registros realizados pela Polcia Ambiental
e pela Fatma, no haveria qualquer vestgio de dano ambiental: as pr-
prias apelantes j teriam se encarregado de apagar os vestgios. O que
pretendem, portanto, equivale a periciar um automvel j consertado,
para citar o exemplo de Wambier: pretendem que o perito v ao local
em que meses atrs houve um dano ambiental e, diante da recuperao
parcial, diga se houve ou no dano e em que medida!
O mesmo se diga da prova testemunhal: pretendem as apelantes
comprovar que no houve lanamento de dejetos com testemunhas, por
acaso? Ou ento comprovar que as Cooperativas no controlavam toda
a produo de sunos do sr. Jos Nelson Schmitz, ao contrrio do que
notrio e ficou claro com na instruo do procedimento investigativo
do Ministrio Pblico? Evidentemente, tambm a prova testemunhal
completamente desnecessria e intil.
As preliminares, por todos estes fundamentos, devem ser repe-
lidas.
191
3.2. Ilegitimidade passiva
Ainda em preliminar, alegaram as Cooperativas que no so partes

legtimas para a causa, porque a poluio foi causada exclusivamente
pelo produtor rural. Embora a preliminar se confunda com o mrito,
deve ser desde j rechaada.
Como claro o art. 3, IV, da Lei n 6.938/86, considera-se poluidor
a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao am-
biental.
E, como se disse na petio inicial, a doutrina mais moderna, j
calcada nos princpios ambientais do poluidor-pagador, da preveno
e da precauo, ensina ser necessrio considerar como poluidor aquele
que tem poder de controle sobre as condies que levam ocorrncia da
poluio, podendo portanto preveni-las ou tomar precaues para evitar
que ocorram.
Como evidente, as Cooperativas Aurora e Itaipu tm total
controle sobre as condies que levam poluio, pois, como visto no
decorrer da instruo do procedimento investigativo, controlam todo o
ciclo produtivo, fornecendo rao, vacinas, assessoria tcnica ambien-
tal e veterinria. No por outro motivo que seus tcnicos ambientais
visitam a propriedade quinzenalmente.
O fato de ser a agravante Cooperativa, e estar regulada por legisla-
o especfica, no implica dizer que na prtica no exerce efetivamente
este controle. Se verdade que por princpio o sistema cooperativo
distingue-se pelo objetivo de prestar servios aos associados, no
menos verdade que as cooperativas agroindustriais do Oeste de Santa
Catarina, como o so a Aurora e a Itaipu, so em verdade grandes re-
ceptoras da mo de obra excedente dos campos da regio.
No se nega que prestem servios aos cooperados e que tenham
relevante funo social. Em parte isso verdade. No entanto, como
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental: parte geral. 2 ed.

So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 307, citando Maria Alexandra de Sousa
Arago.
Art. 4 da Lei n 5.764/71.
192
se comprovou no procedimento investigativo preliminar, o servio

prestado pelas cooperativas mnimo frente ao servio prestado pelos
cooperados. Ao passo que o produtor rural dedica longas jornadas de
trabalho duro com o objetivo de atingir as metas impostas pela coo-
perativa, esta se limita a fornecer-lhe, mediante pagamento extra (!), o
servio de tcnicos agrcolas, mdicos veterinrios, tcnicos ambientais
e engenheiros.
Em outras palavras: o fardo mais pesado carregado sozinho pelo
produtor rural; os grandes lucros da industrializao do suno acabam
sendo absorvidos pelas empresas ligadas cooperativa, ou pela prpria
cooperativa.
Por isso que entende o Ministrio Pblico ser inadmissvel exami-
nar os fatos da vida real apenas a partir da lente do simples formalismo.
No se pode, em outras palavras, pretender fugir do calor da vida para
tomar decises com base apenas em aparncias.
Diz-se isso porque, no caso dos autos, como j de conhecimento
notrio, as agroindstrias habilmente se fazem valer da conspurcao de
conceitos jurdicos como o caso do conceito de cooperativa para
maximizarem seus lucros. Veja-se que s a Aurora obteve receita bruta
de 1,5 bilho de reais em 2004.
E, pelo visto, at o momento o expediente tem funcionado. Ao
passo que operam sim como verdadeiras indstrias, distribuindo o
lucro na forma de pro-labore para seus diretores, os produtores rurais
seus verdadeiras empregados arcam com jornadas de trabalho ex-
tenuantes, todos os dias da semana, todas as semanas do ano. E tudo
sem nem mesmo obterem o reconhecimento do vnculo trabalhista ou
de direitos previdencirios.
Claro, na busca pela maximizao do lucro, no s: pelo expe-
diente de fazer crer que uma agroindstria que se intitule cooperativa
acaba mesmo sendo uma cooperativa como se uma mentira repetida
vrias vezes se tornasse realidade tentam manter todos os nus da
http://www.aviculturaindustrial.com.br/site/dinamica.asp?id=14622&tipo_
tabela=negocios&catego ria=agroindustrias: A Cooperativa Central Oeste Catarinense
(Coopercentral Aurora) uma das 200 maiores empresas do Pas, de acordo com o
anurio Melhores e maiores: as 500 maiores empresas do Brasil, publicado nesta semana
pela revista Exame. Alm de consolidar-se como uma das maiores organizaes do pas,
a Aurora desfruta a 28 posio entre as maiores da regio Sul do Brasil.
193
atividade que exploram com o produtor rural.

Veja-se, por exemplo, que uma reforma na propriedade rural
ditada pela cooperativa integralmente suportada pelo produtor; a
cooperativa apenas informa as diretrizes da reforma. E, no raras vezes,
uma reforma precede a outra e assim sucessivamente, onerando cada
vez mais o produtor.
No por outra razo que acorrem ao gabinete deste Promotor de
Justia dia aps dia produtores rurais desesperados pelo simples fato
de que, apesar de terem trabalhado a vida inteira para a Cooperativa,
ainda no construram nada a no ser dvidas para o atendimento de
exigncias da prpria Cooperativa.
Esconder esta realidade atrs de conceito falso de cooperao
olhar para um cavalo de chifres e cham-lo de touro; , em outras pa-
lavras, privilegiar o nome dado realidade em detrimento da realidade
em si.
No por outro motivo que a Justia Trabalhista vem reconhe-
cendo fraudes no sistema cooperativista de prestao de servios. No
caso, examinado pela 11 Turma do TRT de So Paulo, considerou-se
que a motoboy filiado a cooperativa de servios devem ser reconheci-
dos os direitos trabalhistas, porque a cooperativa no passa de fraude
legislao trabalhista.
Por isso vale aqui a transcrio do ensinamento de Ruy Rosado de
Aguiar, para quem O intrprete no um ser solto no espao, liberto
de todas as peias, capaz de por a ordem jurdica entre parnteses. Ele
atua com a ordem jurdica, fazendo-a viva no caso concreto. Inserido no
ambiente social onde vive, tem o dever de perceber e preservar os valores
sociais imanentes dessa comunidade, tratando de realiz-los.
As preliminares suscitadas pelas apelantes devem, portanto, ser
de plano rejeitadas.
RO n 00384200603602003, rel. Maria Aparecida Duenhas: COOPERATIVA. MOTO-

BOY. VNCULO DE EMPREGO. Simples adeso formal do trabalhador cooperativa
no tem o condo de ensejar a existncia de relao jurdica distinta da empregatcia.
O servio de motoboy prestado atravs de uma cooperativa reclamada, de forma
permanente e subordinada, enseja fraude lei, tornando a cooperativa mera empresa
intermediadora de mo de obra.
Ruy Rosado de Aguiar Jr. Interpretao. AJURIS 45/17.
194
3.4. Falta de interesse processual
Argumenta a Cooperativa Itaipu Ltda. que o Ministrio Pblico

no tem interesse processual na propositura desta demanda. Entende
que, com a assinatura do Termo de Ajustamento de Condutas da Sui-
nocultura, teria sido deferido aos produtores rurais e s Cooperativas
a oportunidade de obterem licenciamento ambiental em at doze me-
ses.
De fato! A clusula 7.1 do TAC estipula o prazo de at doze me-
ses para a formalizao, pelos produtores suincolas, dos pedidos de
autorizao/licenciamento ambiental junto Fatma (fl. 135). H que
se notar, portanto, que o prazo previsto na Clusula 7.1 do TAC diz
respeito exclusivamente formalizao dos pedidos de licenciamento
ambiental.
Todavia, a causa de pedir da ao no a simples falta de licen-
ciamento, como querem fazer crer as contestantes, mas sim a grave
poluio ambiental praticada.
A poluio ambiental, que a conduta lesiva ao meio ambiente que
se apura nestes autos, esta em momento algum foi (nem poderia ser)
autorizada, ainda que temporariamente!
A causa de pedir foi exposta de forma bastante objetiva. Como
se pode observar fl. 4, l est dito que o senhor Jos Nelson Schmitz,
mesmo diante da presena quinzenal da Cooperativa Itaipu, mantinha
esterqueira de tamanho incompatvel com a propriedade, e com um cano
direcionado diretamente ao curso dgua ali prximo. Ou seja, delibe-
radamente o produtor rural, porque no foi orientado adequadamente
pelas Cooperativas (ou teria sido orientado a faz-lo?!), despejava os
dejetos da atividade suincola no rio.
Dizerem as Cooperativas, agora, que o Ministrio Pblico, pela
via do TAC, autorizou que durante um ano mantivessem os produtores
rurais tal forma de proceder no mnimo absurdo.
Como alis foi comprovado pela Cooperativa Itaipu nos docu-
mentos que acostou apelao, o Ministrio Pblico, em casos de mera
ausncia de licena ambiental, no est nem mesmo propondo ao civil
pblica. A regularizao da atividade, neste caso, tem-se feito mediante
195
composio civil nos Juizados Especiais, mediante a concesso de prazo

para obteno da licena.
Uma nica concluso possvel. Lem as Cooperativas a clusula
7.1 do ajuste de condutas com a vista mope: no ponto em que se prev
prazo de doze meses para regularizao do licenciamento ambiental,
foram a interpretao para ali lerem a permisso da poluio ambiental
que incentivam.
Alm disso, como se sabe, em matria de direitos difusos e cole-
tivos nenhum dos legitimados ativos tem a disponibilidade do direito
material lesado. Assim, os compromissos de ajustamento que tomam
so garantias mnimas em proveito da coletividade e nunca concesses
de direito material em favor do causador do dano.
Assim, o que se torna evidente que o Ministrio Pblico tem sim
interesse processual na propositura da presente demanda, quer por-
que a ocorrncia de danos ambientais no foi prevista pelo TAC, quer
porque a Clusula 7.1, ao contrrio do que alegam as cooperativas, no
concede prazo para poluir, mas apenas para obteno de licenciamento
ambiental.
4. Mrito
4.1. Responsabilidade pelo dano ambiental nexo

de causalidade
Alegam as Cooperativas, no mrito, que no podem ser respon-

sabilizadas pelos danos ambientais causados por seus cooperados, quer
porque estava ele licenciado, quer porque exerciam regularmente o
direito de adquirirem e industrializarem os animais.
Com o devido respeito, desconhecem as Cooperativas minima-
mente o atual estgio do Direito Ambiental brasileiro.
Como ensina dis Milar, em captulo de sua obra intitulado O
empreendedor como responsvel principal, os custos sociais decor-
MAZZILLI, Hugo de Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 17a ed. So Paulo
: Saraiva, 2004, p. 359.
196
rentes da poluio devem ser suportados por aquele que, diretamente,

lucra com a atividade e que est mais bem posicionado para control-
la: o prprio empreendedor. ele o titular do dever principal de zelar
pelo meio ambiente e a ele que aproveita, direta e economicamente,
a atividade lesiva.
justamente por esse motivo que Annelise Steigleder afirma que
o explorador da atividade econmica [veja-se que no exige a autora
um vnculo especial] coloca-se na posio de garantidor da preservao
ambiental, e os danos que digam respeito atividade estaro sempre
vinculados a ela. No se investiga ao, conduta do poluidor/predador,
pois o risco a ela substitui-se10.
O que se quer afirmar que a responsabilidade evidentemente
objetiva solidria entre o poluidor e o explorador da atividade eco-
nmica. E, no caso dos autos, quem explora a atividade econmica, seja
a que ttulo for, so as Cooperativas Aurora e Itaipu.
Alis, quanto a esse ponto, nada mais claro que o pargrafo nico
do art. 927 do Cdigo Civil: Haver obrigao de reparar o dano, inde-
pendentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
So as Cooperativas, por outro lado, responsveis solidrias, na
mais estrita aplicao do disposto no art. 942 do Cdigo Civil, como
leciona dis Milar: Desponta, aqui [na responsabilidade do empreen-
dedor], segundo a regra do art. 942 do CC, tpica obrigao solidria, que
importa na responsabilidade de todos e de cada um pela totalidade dos
danos, ainda que no os tenham causado por inteiro11.
E, como se nota claramente pela prova produzida no curso das
investigaes civis levadas a efeito pelo Ministrio Pblico, o fato nar-
rado nesta ao deve ser imputado no apenas ao produtor rural (que
por isso dever suspender as atividades e suportar a adequao de sua
MILAR, dis. Direito do Meio Ambiente. 4 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais,
2005, p. 838.
10 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses
do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2004, p.
196.
11 Obra citada, p. 839.
197
propriedade), mas tambm e prioritariamente agroindstria, repre-

sentada aqui pelas Cooperativas Aurora e Itaipu, j que a conduta ocorreu
no decurso de atividade realizada no interesse delas prprias.
Para Fernando Noronha, quem exerce profissionalmente uma
atividade econmica, organizada para a produo ou distribuio de
bens e servios, deve arcar com todos os nus resultantes de qualquer
evento danoso inerente ao processo produtivo ou distributivo, inclusive
os danos causados por empregados e prepostos12.
No h, portanto, como negar que, por estarem em posio de con-
troladora e exploradora da industrializao de sunos, e por parte desta
atividade ter sido causadora de dano ambiental, devem ser as Coopera-
tivas responsabilizadas civilmente. Da mesma forma que lucram quando
a atividade do produtor rural se desenvolve com perfeio e eficincia,
nada mais justo que percam quando esta mesma atividade toma rumo
ilcito, como o caso dos autos. Do contrrio, todos os lucros sero da
agroindstria, mas todos os prejuzos sero apenas do produtor.
4.2. Indenizao por danos extrapatrimoniais
Alegam as apelantes, por outro lado, que a sentena, ao conden-

las ao pagamento de indenizao por danos extrapatrimoniais causados
ao meio ambiente, extrapolou o direito vigente, que s admite danos
morais em se tratando de pessoa fsica.
Para tanto, propositadamente, citam civilistas clssicos, em obras
gerais sobre responsabilidade civil. Caio Mrio, Venosa, Rui Stoco e
outros so mencionados ao tratar de questo moderna, dinmica e
especfica como a responsabilizao civil ambiental.
Diz-se isso porque ao Ministrio Pblico parece impossvel a
qualquer operador do direito enfrentar os palpitantes temas de direito
ambiental a partir da lente do direito civil clssico (que a abordada
pelos autores acima citados em seus compndios), em que nas mais das
vezes os conflitos se travam entre indivduos isolados e identificveis: Tcio
e Caio, Mvio e Semprnio.
12 Idem, p. 486.
198
O direito ambiental, ao contrrio, exige a anlise de fenmenos

contemporneos ainda em desenvolvimento, como a revoluo tec-
nolgica, a globalizao, a sociedade de massas, entre outros. Traar
as linhas mestras do direito ambiental a partir de institutos jurdicos
cunhados h mais de dois mil anos na sociedade romana , por isso,
totalmente inadequado.
Ao contrrio das apelantes, o Ministrio Pblico embasa sua pre-
tenso na doutrina atualizada e especializada em direito ambiental e
nos precedentes jurisprudenciais de maior vanguarda.
Comecemos por dis Milar. Para o autor, a reparao por danos
ambientais no pode atentar apenas para uma reparao stricto sensu.
preciso a imposio de um custo ao poluidor, de forma que se sinta
dissuadido de perpetrar agresses ambientais e, assim, lucrar com o
prejuzo coletivo.
Para dis Milar, [...] busca o legislador a imposio de um custo
ao poluidor, que, a um s tempo, cumpre dois objetivos principais: dar
uma resposta econmica aos danos sofridos pela vtima (o indivduo e
a sociedade) e dissuadir comportamentos semelhantes do poluidor ou de
terceiros13.
De fato, no se compreende que numa sociedade capitalista, em
que todos os valores so mensurveis em dinheiro, a responsabilidade
civil por danos ambientais possa seguir a linha geral do direito civil
individual clssico como mera reparao do dano: exige-se sim o carter
punitivo e dissuasivo, como nica forma de convencer o empreende-
dor a cumprir as normas ambientais.
Veja-se, por exemplo, que em pases cujo sistema de indenizao
de danos difusos j se encontra mais avanado os empreendedores,
ao mnimo sinal de possvel dano ambiental ou dano ao consumidor,
aplicam todos os esforos na soluo imediata do problema, como o
caso dos recalls da indstria automobilstica norte-americana e alem.
No Brasil, ao contrrio, preferem esperar as diversas aes, que
sabidamente tramitaro por anos, para s ento pagarem quantias n-
fimas a ttulo de reparao de danos. O descaso que se v nos dias de
hoje nos aeroportos brasileiros, os velhos casos da talidomida (alguns
13 MILAR, dis. Direito do Meio Ambiente. 4 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais,
2005, p. 742.
199
ainda hoje em tramitao), os casos da plula anticoncepcional de farinha

(microvlar) so meros reflexos da pouca severidade das indenizaes
quando se trata de danos difusos.
Na verdade, a responsabilidade civil tpica da era tecnolgica
desempenha funes que se desenvolvem em dois mbitos: como ins-
trumento de regulao social e como mecanismo para a indenizao
da vtima14. Ou, em outras palavras, pela via da responsabilizao
civil que se vai obter a adequada tutela do direito ambiental. E, por
adequada, s pode ser compreendida a tutela que iniba o dano. Eis o
papel da imposio de altos custos ao poluidor.
Por isso, conforme ensina Annelise Steigleder, no mbito de ser
instrumento de regulao social, a responsabilidade exerce a funo
de prevenir comportamentos anti-sociais, dentre os quais aqueles que
implicam gerao de riscos; de distribuir a carga dos riscos, pelo que
se torna otimizadora de justia social; e de garantia dos direitos do
cidado15.
Alm disso, o dano extrapatrimonial ambiental, ao contrrio do
que se v em manifestaes ainda no atentas s peculiaridades do
direito ambiental, no tem carter subjetivo, mas sim objetivo.
Em outras palavras, a indenizao no leva em conta o abalo, o
sofrimento, o dano causado s pessoas afetadas pelo evento. O que im-
porta para a configurao do dano extrapatrimonial ambiental apenas
e to-somente o dano em si, e a necessidade de sua punio e reparao
(ainda que indireta). Da porque, em se tratando de direito ambiental, a
indenizao assume mais uma feio sancionatria que reintegratria
propriamente dita.
Um exemplo pode tornar mais clara a distino: com sua atividade
poluente determinada indstria contribui decisivamente para a extin-
o de uma espcie de r, animal extremamente sensvel a variaes
ambientais16. No entanto, com a extino do anfbio no h qualquer
do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2004. p.
178, grifou-se.
15 Idem, p. 178.
16 Veja-se, por exemplo, que a r-de-corredeira corre srios riscos de extino por conta
de variaes ambientais: http://www.labjor.unicamp.br/midiaciencia/article.php3?id_ar-
ticle=125
200
comoo social; no h sentimentos negativos por parte da populao,

que nem sequer sabia da incidncia do animal na regio.
Neste caso, ainda que no haja dor, abalo emocional, psicolgico
ou sentimento negativo por parte da populao, no h como negar que
houve dano natureza, considerada em si mesma. O prejuzo jamais ser
reparado diretamente e, por isso, a indenizao por danos extrapatri-
moniais necessria.
este aspecto do dano moral ambiental, ou, mais tecnicamente
falando, do dano extrapatrimonial ambiental, que se pretende ver indeni-
zado nesta ao: o aspecto objetivo.
A lio extrada da doutrina de Jos Rubens Morato Leite,
estudioso do direito ambiental brasileiro radicado em Florianpolis.
Para o autor, o dano extrapatrimonial ambiental uma leso que traz
desvalorizao imaterial ao meio ambiente ecologicamente equilibra-
do e concomitantemente a outros valores inter-relacionados como a
sade e a qualidade de vida. A dor, referida ao dano extrapatrimonial
ambiental, predominantemente objetiva, pois se procura proteger
o bem ambiental em si (interesse objetivo) e no o interesse particular
subjetivo17.
Decorrncia direta desta constatao que o princpio reitor da in-
denizao em dinheiro passa a ser a capacidade econmica do poluidor,
no apenas aspectos atinentes ao dano em si. Do contrrio, a maquia-
vlica lgica de mercado levar o empreendedor a preferir o risco de se
submeter a uma ao cuja indenizao no lhe trar abalo significativo,
ao invs de preferir adequar-se ao direito, como j mencionado.
Esse aspecto objetivo do dano extrapatrimonial ambiental deno-
minado de valor de existncia por Annelise Steigleder, ou seja, o valor
da simples conservao, que nada tem a ver com qualquer afetao da
qualidade de vida das pessoas.
Lembra a autora que danos ambientais causados em regies remo-
tas do globo terrestre, por exemplo, afetam o valor de existncia do bem
ambiental, mas no afetam pessoa alguma diretamente. Nem por isso,
todavia, deixam de ser indenizveis do ponto de vista extrapatrimonial.
Nas palavras da autora gacha, o valor de existncia vincula-se per-
17 LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimo-

nial. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. p. 299-300.
201
cepo de que, a par do valor de consumo dos bens naturais, as pessoas

atribuem valor simples conservao de um bem ecolgico independentemente
do seu consumo e de seu valor de uso atual ou futuro. Parte do princpio de
que no-usurios consideram de grande valor o fato de determinados
bens ambientais escassos serem mantidos intactos18.
Justamente por este motivo que o doutor em direito ambien-
tal Marcelo Abelha Rodrigues fala em dano social, e no em dano
moral. Para o autor, o dano social a face extrapatrimonial de leso
ao meio ambiente. Seu ressarcimento altrusta e no a mera soma
de interesses individuais. [Ou seja, objetivo, como se defende aqui]
Quando a Lei n 7.347/85 fala em responsabilidade civil por danos,
materiais e morais, causados ao consumidor, meio ambiente, etc.,
bvio que o termo moral a empregado est como contraface ao dano
material. Trata-se de efeito do dano, que melhor seria denominado de
extrapatrimonial. Aqui se trata de danos ambientais (ao meio ambiente
bem difusamente considerado porque para esse desiderato essa mo-
dalidade de demanda) e no danos pessoais resultantes da agresso
ao meio ambiente19.
Fica claro, assim, que no se est a tratar de direito individual
dos danos sofridos pela populao local, ou, em outras palavras, da
dimenso subjetiva do dano extrapatrimonial, mas de mecanismo de
represso e dissuaso de condutas contrrias ao direito ambiental, em
aspecto puramente objetivo.
A dimenso objetiva do dano extrapatrimonial ambiental vem
aos poucos chegando aos tribunais. J no Superior Tribunal de Justia
preocupam-se os ministros em identificar as linhas regentes do instituto,
como demonstra artigo publicado pelo Min. Jos Augusto Delgado, cuja
cpia segue anexa.
O ministro, ao sintetizar os principais argumentos da doutrina e da
jurisprudncia sobre o tema, conclui que uma nova postura deve ser,
conseqentemente, adotada pelo intrprete no referente aos propsitos
da legislao destinada a responsabilizar as pessoas fsicas e jurdicas

do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2004, p.
173.
19 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental: parte geral. 2 ed. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 303.
202
que praticam danos ao meio ambiente20.

Para o Min. Jos Delgado, de acordo com a previso do art. 1 da
Lei n 7.347/85, o dano moral ambiental perfeitamente admissvel
em nosso sistema. Alm de contemplado, expressamente, pelo orde-
namento jurdico, no encerra incompatibilidades empricas para sua
ocorrncia ou identificao21.
Embora no tenha se definido ainda a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, os Tribunais de Justia do Rio de Janeiro, de Minas
Gerais e do Rio Grande do Sul j contam com precedentes favorveis
ao reconhecimento do dano moral ambiental.
Em autntico leading case, cuja ntegra vai anexa, o Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro decidiu que o corte ilegal de vegetao nativa
enseja indenizao por danos extrapatrimoniais, porque no basta o
replantio, se as espcies ainda demoraro dcadas para alcanarem o
porte que tinham anteriormente.
Poluio Ambiental. Ao Civil Pblica formu-
lada pelo Municpio do Rio de Janeiro. Poluio
consistente em supresso da vegetao do imvel
sem a devida autorizao municipal. Cortes de
rvores e inicio de construo no licenciada,
ensejando multas e interdio do local. Dano
coletividade com a destruio do ecossistema,
trazendo conseqncias nocivas ao meio ambiente,
com infringncia, s leis ambientais, Lei Federal
4.771/65, Decreto Federal 750/93, artigo 2, De-
creto Federal 99.274/90, artigo 34 e inciso XI, e
a Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro,
artigo 477. Condenao a reparao de danos ma-
teriais consistentes no plantio de 2.800 rvores, e
ao desfazimento das obras. Reforma da sentena
20 DELGADO, Jos Augusto. Responsabilidade civil por dano moral ambiental. Interesse
Pblico - Revista Bimestral de Direito Pblico. Frum de Dir. Tributrio - RFDT, So
Paulo, v. 8, n. 36, p. 13-59,2006. http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/2701/1/
Responsabilidade_civil_por_dano.pdf
21 Eis o teor do art. 1 da Lei n 7.347/85: Regem-se pelas disposies desta Lei, sem
prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: I - ao meio ambiente.
203
para incluso do dano moral perpetrado a coleti-

vidade. Quantificao do dano moral ambiental
razovel e proporcional ao prejuzo coletivo. A
impossibilidade de reposio do ambiente ao
estado anterior justifica a condenao em dano
moral pela degradao ambiental prejudicial a
coletividade. Provimento do recurso22.
Noutro precedente, desta feita do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, entendeu-se igualmente cabvel indenizao pelos danos extra-
patrimoniais decorrentes da privao do equilbrio ambiental.
No caso, considerou o Tribunal Mineiro que o desmatamento
de trs hectares de Mata Atlntica (o mesmo ecossistema afetado no
caso dos autos) mereceria imposio de danos morais no valor de R$
10.000,00. Vale transcrever trecho do voto do relator:
E, justamente pelo enorme perodo em que a so-
ciedade ficar desprovida do recurso natural que
justifica a imposio de indenizao pelo dano
moral coletivo, do qual se insurge o apelante. A
propsito, vale ensinamento de Paulo Affonso
Leme Machado, na obra Direito Ambiental Bra-
sileiro, Malheiros, 11 ed., p. 341, in verbis:
No apenas a agresso natureza que deve
ser objeto de reparao, mas a privao, imposta
coletividade, do equilbrio ecolgico, do bem
estar e da qualidade de vida que aquele recurso
ambiental proporciona, em conjunto com os de-
mais. Desse modo, a reparao do dano ambiental
deve compreender, tambm o perodo em que a
coletividade ficar privada daquele bem e dos
efeitos benficos que ele produzia, por si mesmo
e em decorrncia de sua interao (art. 3, I, da
Lei n 6.938/81). Se a recomposio integral do
equilbrio ecolgico, com a reposio da situao
anterior do dano, depender, pelas leis da natureza,
22 TJRJ, Apelao Cvel n 2001.001.14586, rel. Des. Maria Raimunda Azevedo, j.

7.8.2002.
204
de lapso de tempo prolongado, a coletividade tem

direito subjetivo de ser indenizada pelo perodo
que mediar entre a ocorrncia do dano e a integral
reposio da situao anterior.
Ento, correta a fixao dos danos morais em R$
10.000,00, pelo douto magistrado a quo23.
Outro precedente de relevo vem de Porto Alegre. Em julgamento
proferido pelo Tribunal de Justia Gacho entendeu-se que h dano
moral difuso pela poluio ambiental sonora, impondo a indenizao.
Eis a ementa:
Ao civil pblica. Poluio sonora. Obrigao
de fazer. Perda de objeto. Danos morais. Ocor-
rncia.
Trata-se de ao civil pblica aforada pelo Mi-
nistrio Pblico objetivando que a r se abstenha
de utilizar o jingle de anncio de seu produto, o
qual seria gerador de poluio sonora no meio
ambiente, o que ensejaria danos morais difusos
coletividade. Com relao obrigao de fazer,
a ao perdeu seu objeto por fato superveniente,
decorrente de criao de lei nova regulando a ques-
to. No entanto, em relao aos danos morais,
prospera a pretenso do Ministrio Pblico, pois
restou amplamente comprovado que, durante o
perodo em que a legislao anterior estava em
vigor, a requerida a descumpria, causando po-
luio sonora e, por conseguinte, danos morais
difusos coletividade24.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais, em outro precedente de
relevo para o Direito Ambiental brasileiro, decidiu que cabe indenizao
23 TJMG, Apelao Cvel n 1.0183.03.062431-0/001(1), rel. Des. Nilson Reis, j.

23.11.2004. Ementa: Ao civil pblica. desmatamento. Mata Atlntica. Reparao
devida. 1 - Verificado atravs de laudo pericial tcnico o desmatamento de rea de pre-
servao, que constitui patrimnio coletivo, da sociedade, o ressarcimento imperativo
legal, devendo o seu agente arcar com os danos correspondentes.
24 TJRS, Apelao Cvel n 70005093406, rel. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 19.2.2004.
205
por danos extrapatrimonais ambientais em decorrncia de manuteno

de aves em cativeiro.
Para o Tribunal, a privao ilegal da liberdade de aves implica
danos extrapatrimonais em ofensa ao direito difuso ao meio ambiente.
Confira-se a ementa:
AMBIENTAL - MANUTENO DE PSSAROS
EM CATIVEIRO - APREENSO - DANO COM
EFEITO MORAL - CRITRIO DE FIXAO.
A apreenso, pela polcia ambiental, de pssaros
mantidos em cativeiro para serem reintegrados ao
meio ambiente, caracteriza ofensa que extrapola o
terreno dos danos meramente patrimoniais, cons-
tituindo, em verdade, danos com efeitos morais
ou simplesmente danos extrapatrimoniais com
ofensa ao direito difuso ao meio ambiente.
Em casos tais, torna-se satisfatrio o arbitramento
de um valor de indenizao que, na hiptese,
fixado de forma subjetiva, diante das especificida-
des de cada caso concreto, tais como circunstncias
do fato, gravidade da perturbao, reparabilidade
do dano, tipo de agresso, espcies afetadas e,
ainda, dentre outros critrios, tambm a condio
econmica da parte envolvida25.
Por fim, em caso muito semelhante ao dos autos, o Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul decidiu que a emisso de efluentes em riacho,
em desacordo com as normas legais, gera a obrigao de indenizar os
danos extrapatrimoniais causados Natureza. O julgamento ocorreu
h menos de trs meses, motivo pelo qual vale transcrever parte da
extensa ementa:
[...] DANO MORAL. CARACTERIZAO. Con-
sabido que responsabilidade civil por dano
ambiental aplica-se a teoria do risco integral, basta
responsabilizao do poluidor a comprovao
25 TJMG, Apelao Cvel n 1.0024.03.115977-5/001, Belo Horizonte, rel. Des. Geraldo

Augusto, j. 10.5.2005.
206
da ocorrncia do dano e do nexo etiolgico entre

este e a atividade por aquele desempenhada.
Inteligncia dos artigos 225, 3 da CF, 14, 1 da
Lei n 6.938/81 e 927, pargrafo nico do CC/02.
Hiptese em que restou assente, no conjunto fti-
co-probatrio dos autos, a degradao ambiental,
em riacho que atravessa a propriedade dos auto-
res, pela emisso de efluentes lquidos e resduos
slidos pela r [...]26.
Assim, em sntese, verifica-se que a vanguarda da doutrina e da
jurisprudncia nacionais admite a condenao do poluidor por danos
ambientais extrapatrimoniais, danos estes que devem ser apurados
objetiva e no subjetivamente, a partir de interpretao do art. 5, V, da
Constituio da Repblica, e do art. 1, I, da Lei n 7.347/85.
Assim, em sntese, verifica-se que a vanguarda da doutrina e da
jurisprudncia nacionais admite a condenao do poluidor por danos
ambientais extrapatrimoniais, danos estes que devem ser apurados
objetiva e no subjetivamente, a partir de interpretao do art. 5, V, da
Constituio da Repblica, e do art. 1, I, da Lei n 7.347/85.
5. Concluses
Por tudo o que foi exposto, espera-se ter ficado claro o seguinte:
a) no houve cerceamento de defesa porque a prova pericial no
til, necessria e tampouco praticvel. Os danos ambientais ocor-
reram quando da vistoria da Polcia Ambiental, foram confessados
pelo produtor rural e detalhadamente documentados por fotografias.
A situao ftica posteriormente foi alterada com o cumprimento da
liminar deferida;
b) qualquer o despejo de dejetos sunos em curso dgua proi-
bido, mesmo que em nfimas quantidades; a proibio, expressa na IN
n 11 da Fatma, decorre do altssimo potencial poluidor dos dejetos
sunos (fl. 109);
26 TJRS, Apelao Cvel n 70019470665, rel. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 30.8.2007.
207
c) considera-se poluidor (art. 3, IV, da Lei n 6.938/85), aquele que,

mesmo que indiretamente, seja responsvel pela atividade poluente, ou,
ainda, aquele que controle o processo econmico que cause poluio;
as Cooperativas, como se comprovou nos autos, mantm tcnicos am-
bientais quinzenalmente nas propriedades rurais de seus cooperados,
o que demonstra que tm total controle (direto) da produo;
d) a causa de pedir desta ao no apenas a falta de licenciamento
ambiental, mas a poluio causada pelo produtor rural e incentivada
pelas Cooperativas, motivo pelo qual no falta interesse processual ao
Ministrio Pblico;
e) o TAC da suinocultura no autorizou em momento algum a
poluio ambiental, mas apenas conferiu prazo para a obteno de li-
cenciamento ambiental; assim, h interesse processual na demanda, qual
seja, obter provimento que determine a cessao da poluio ambiental
e a recuperao da rea degradada;
f) as cooperativas de primeiro e de segundo grau lucraram e se
beneficiaram por anos da produo de sunos do sr. Jos Nelson Schmitz,
produo que causou diversos danos ambientais. Por conta das regras
que norteiam a responsabilizao civil do poluidor ambiental, devem
ser responsabilizadas integralmente;
g) a doutrina e a jurisprudncia especializadas em direito ambien-
tal entendem plenamente cabvel e recomendvel o reconhecimento dos
danos extrapatrimoniais ambientais, principalmente em caso como o
dos autos, que atinge curso dgua importante da cidade.
Assim, requer o Ministrio Pblico do Estado de
Santa Catarina o desprovimento integral dos recursos interpostos,
mantendo-se inatacada a sentena proferida.
Modelo, 16 de janeiro de 2008

Promotor de Justia
208
209


RAZES DE APELAO
A p e l a n t e : M I N I S T R I O P B L I C O
Apelados: ADEMAR HENCHEN
MUNICPIOS DE PALMITOS e outros
Autos n. 046.03.001119-7
COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO:

EGRGIA CMARA CIVIL:
INSIGNE PROCURADOR DE JUSTIA:
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATA-

RINA ajuizou ao civil pblica de ressarcimento por ato de improbidade
administrativa c/c pedido de nulidade de ato administrativo contra ADEMAR
HENCHEN, MUNICPIO DE PALMITOS e outros objetivando a
nulidade do concurso pblico 001/2002 para provimento do cargo de
professor de pr-escola do Municpio de Palmitos; a desconstituio

210
dos atos de nomeao dos aprovados para o cargo; a condenao dos

requeridos a restiturem ao Municpio de Palmitos os vencimentos re-
cebidos; a condenao do requerido ADEMAR HENCHEN a restituir
ao Municpio de Palmitos os gastos com a realizao do concurso, ao
pagamento dos danos morais e nas cominaes do art. 12, inc. II e III,
da Lei 8.429/92.
O ru ADEMAR HENCHEN foi notificado (fl. 170 v.), tendo
apresentado resposta s fls. 172/177.
Na deciso de fls. 194/198, foi recebida a inicial e determinada a
citao dos rus, assim como, deferido o pedido liminar de indisponi-
bilidade de bens.
Os rus foram citados (205v., 212v., 217v., 222, 597, 603v.), e
apresentaram contestaes s fls. 224/230, 258/262, 279/283, 294/298,
316/320, 336/340, 358/362, 380/383, 454, 390/411, 432/454, 567/571,
599/600. As rs Leonilda Turri, Vera Cristina Hupper Mior, Vania
Schlemer, Cassiane Carneiro, Mrcia Schena, Salete Rodrigues, Cinara
Fraporti, Marlize Mior, Lcia Marmentini, Marlei Datsch, Crislei Sch-
midt e Marizane Thomas no apresentaram resposta (fls. 607 e 636).
Rplica s contestaes s fls. 609/634.
Deciso de saneamento do feito s fls. 637/645.
Oitiva de testemunhas indicadas pelos requeridos s fls. 708/709,
710, 743/745.
fl. 759 foi declarada encerrada a instruo, abrindo-se prazo
para a apresentao de memoriais.
Alegaes finais do MINISTRIO PBLICO s fls. 775/790; dos
requeridos s fls. 794/797; 799/801; 802/811 e 812/814.
Sobreveio a sentena de fls. 817/830 que julgou improcedentes os
pedidos. Na mesma sentena foi julgada improcedente a ao declara-
tria proposta por Janete Alba Cassol.
o necessrio relatrio (Lei n. 8.625/93, art. 43, inc. III).
A sentena ora impugnada julgou improcedente a ao civil pbli-

ca entendendo, em suma, que a alterao do edital do concurso pblico
foi legal e no prejudicou o certame e, tambm, que o fato da maioria
211
dos aprovados apresentarem vnculo poltico-partidrio com o ento prefeito,

embora possa sugerir suspeita, por si s no indica que ocorreu manipulao
do concurso.
A seguir, analisando-se os fundamentos da respeitvel sentena,
ver-se- que ela est embasada em premissas equivocadas, devendo
ser reformada.
I DO EDITAL, SUAS ALTERAES E PUBLICIDADE
Fato absolutamente incontroverso na presente ao que o edital

do concurso pblico foi alterado aps sua publicao, circunstncia
expressamente reconhecido pela sentena.
De fato, o MUNICPIO DE PALMITOS, atravs do Edital de Con-
curso Pblico n. 001, de 03.06.2002, firmado pelo apelado ADEMAR
HENCHEN, ento Prefeito do Municpio, abriu inscries para prover
vagas em vrios cargos da Administrao e do Magistrio Municipal
(fl. 25).
As inscries aconteceram no exguo perodo de 17 a 19 de junho
de 2002, e apenas um extrato do edital do concurso foi publicado na
imprensa, com a observao de que a ntegra do Edital, com o programa
das provas, ser entregue aos candidatos no ato da inscrio, estando a dispo-
sio para consulta no mural da Prefeitura Municipal.
No Anexo I do referido edital constava o quadro discriminativo
dos cargos e respectivas vagas e tambm o nvel de escolaridade m-
nima exigida (habilitao) (fl. 32). Entre os cargos a serem preenchidos
encontravam-se:
- 06 (seis) vagas para Professor Pr-Escolar com
Educao Infantil, com carga horria de 20 horas; ha-
bilitao exigida: Ensino Superior Licenciatura
Especfica de Graduao Plena.
- 02 (duas) vagas de Professor Pr-Escolar com Educa-
o Infantil, com carga horria de 40 horas; habilitao
exigida: Ensino Superior Licenciatura Especfica
de Graduao Plena. (Destaquei).
212
Da leitura do edital publicado e distribudo aos interessados e

inscritos no concurso restava claro que, para o cargo de Professor de
Pr-escola, 20 ou 40 horas, a escolaridade mnima exigida era o ensino
superior com licenciatura especfica e plena.
Com a divulgao do resultado do concurso verificou-se que a
quase totalidade dos aprovados para as vagas de Professor de Pr-es-
cola, 20 ou 40 horas, no tinham a escolaridade (habilitao) mnima
exigida pelo edital.
Somente aps a divulgao do resultado descobriu-se que havia
um segundo edital do Concurso Pblico n. 001, quase igual ao at ento
conhecido, no fosse uma diferena: a habilitao exigida para os cargos
de Professor de Pr-escola, 20 e 40 horas.
Destarte, no Anexo I do edital do concurso pblico, o nvel de
escolaridade mnima exigida (habilitao) para professor de pr-escola
passou a ter a seguinte redao:
Licenc. Plena em Educao Infantil; Magistrio
2 Grau com Estudos Adicionais em Pr-Escolar
e Magistrio com Habilitao em Pr-Escolar.
(Fl. 51).
O novo edital diminuiu a escolaridade mnima exigida no con-
curso, possibilitando que o cargo pblico de professor de pr-escola
fosse preenchido por quem tivesse apenas o Magistrio com estudos
adicionais ou habilitao em pr-escola, ou seja, passou a bastar o 2
grau.
Alegaram os apelados que o edital do concurso no foi alterado,
sendo certo que houve alterao, mas no do edital, mas sim do rascunho
encaminhado pela IOPLAN para que se procedesse a correo, como de fato
fizera (fl. 402).
Admitindo que o edital foi alterado, mas acolhendo o argumento
dos requeridos, afirmou o Juiz sentenciante: assim, mesmo que alterado o
item do edital habilitao exigida, tal situao no prejudicou os interessados
ou mesmo o concurso, j que no ocorreu publicidade anterior quanto
exigncia do ensino superior e no h notcias de que tenha ocorrida a negativa
de inscrio por ausncia de habilitao (fl. 823, destaquei).
Como no ocorreu publicidade do edital exigindo habilitao do
213
ensino superior?
Ora, ao edital que exigia ensino superior, o tal rascunho, que
que se deu publicidade, pois incontestavelmente, candidatos ao con-
curso receberam cpias dele, fizeram suas inscries com fundamento
nele e prestaram provas acreditando que ele estabelecia as bases do
certame. Evidente que para os candidatos aos cargos de professor de
pr-escola, ao menos para a grande maioria, o rascunho sempre foi o
edital pronto e acabado.
A prova documental deixa claro que a alterao do edital, passan-
do a exigir apenas o segundo grau, que no foi precedida de qualquer
publicao, divulgao ou cincia, sequer aos candidatos inscritos.
Tanto assim que motivou o ingresso de dois mandados de segurana
(046.03.000243-0 e 046.03.000244-9, fls. 67/70 e 81/84) e de uma ao cau-
telar inominada (046.03.000528-6 fls. 87/91). Nas trs aes as autoras
juntaram cpia do edital a elas entregue e verifica-se que as candidatas
fizeram suas inscries, realizaram as provas e aguardavam o resultado
do concurso acreditando que a escolaridade mnima exigida era o curso
superior, desconhecendo a irregular alterao do edital.
Pois ento, com trs aes judiciais com fundamento no edital que
exigia ensino superior, tratado pelos apelados como rascunho, jamais
a sentena poderia afirmar que a tal edital no foi dado publicidade.
Note-se, ainda, que alguns dos requeridos, em suas respostas,
confirmaram a existncia de dois editais, afirmando que fizeram a ins-
crio com base no primeiro edital, aquele exigia curso superior. o
caso de JANETE ALBA CASSOL (contestao de fls. 224/230), CARLA
BEGNINI (contestao de fls. 380/383) e, em grau menor, de ALINE
ELOISA SCHUERMANN (contestao de fls. 599/600).
Interessante observar outro aspecto da questo: enquanto as trs
aes ajuizadas fazem prova documental inequvoca de que ao edital que
exigia ensino superior foi dada publicidade atravs da entrega de cpia
aos candidatos inscritos, inexiste nos autos qualquer prova documental
que ao edital alterado foi dado a mesma publicidade.
Observa-se, da, que a sentena faz grave confuso entre publica-
o e publicidade. No porque a publicao envolveu apenas o extrato
do edital do concurso pblico n. 001/2002, o qual no indica a habilitao
necessria, (...) mencionando que a ntegra do edital ser entregue quando
214
da inscrio (fl. 823), que a Administrao Pblica Municipal poderia

alterar o edital a seu bel-prazer. Pelo contrrio, se a ntegra do edital
era entregue na inscrio, e candidatas inscritas receberam o edital
rascunho (fato comprovado pelas trs aes judiciais comprovam), a
que se deu publicidade ao edital.
Veja-se mais um detalhe: amplamente divulgado via rdio, entre os
dias 03 e 19 de junho de 2002, conforme declarao de fls. 62, e publicado no
jornal Dirio Oficial (fls. 64/66) no foi o edital, como equivocadamente
afirma a sentena fl. 826, mas somente o extrato do edital, no qual no
consta a exigncia de escolaridade.
claro que a Administrao Pblica pode alterar o edital de con-
curso pblico j publicado, mas desde que o faa baseado no interesse
pblico e que a alterao seja publicada em tempo e forma eficazes,
exatamente o que no aconteceu no caso dos autos.
Quanto alterao de normas em edital de concurso pblico e pu-
blicidade eficaz, j asseverou o Tribunal de Justia de Santa Catarina:
CONCURSO PBLICO. DESPACHANTE.
INSCRIES ENCERRADAS E DATAS PARA
A REALIZAO DAS PROVAS PREVISTAS.
ALTERAO POSTERIOR DE NORMAS.
AUSNCIA DE PUBLICIDADE EFICAZ. INO-
BSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA PUBLICI-
DADE E DA MORALIDADE. PREVALNCIA
DAS REGRAS ANTERIORES. SEGURANA
CONCEDIDA. SENTENA CONFIRMADA.
REMESSA DESPROVIDA.
Encerrada a fase de inscrio a concurso pblico,
designada a data para a realizao dos testes
previstos, o respectivo edital somente poder ser
alterado em suas clusulas acaso precedida da
necessria e eficaz publicidade, atravs da impren-
sa oficial. Alteraes determinadas s vsperas
do certame, modificando-lhe radicalmente as
regras, no observam, por certo, os pressupostos
da publicidade e da moralidade, sendo, por isso
mesmo, invlidas e, pois, sem condies legais de
215
serem opostas ao candidato aprovado na forma

das exigncias originais, ditando-lhe, ento, a
reprovao.
(TJSC Ap. cv. n. 98.009601-4 Capital 1
Cm. Cv. Rel. Des. Trindade dos Santos Julg.
25.08.98 Base de Acrdos do Tribunal de Justia
de Santa Catarina).
No caso julgado, o rgo promotor do concurso pblico, 48 horas
antes da data marcada para a realizao dos testes necessrios, independen-
temente de qualquer comunicao prvia e pessoal aos candidatos inscritos,
alterou um item do edital divulgado para condicionar aprovao
obteno de mdia igual ou superior a cinco.
Do voto do ilustre relator extrai-se as seguintes lies:
Referentemente aos concursos pblicos, no se ignora,
o edital a lei que os regulamenta, vinculando quer o
ente pblico promovente dos certames, como os candi-
datos que com vistas a eles se inscreverem.
A propsito, enfatiza o respeitado Jos Cretella J-
nior:
Pea bsica quer do concurso pblico, quer do proce-
dimento concorrencial ou licitatrio, funciona o edital
como lei interna, que traa as diretrizes dos interessados,
em todos os momentos ulteriores (Tratado de Direito
Administrativo, Saraiva, 1967, vol. 3, pg. 107).
Segundo o mesmo mestre, tem-se que:
O Edital assemelha-se a um contrato de adeso, cujas
clusulas so formuladas, unilateralmente, pelo Estado
e aceitas em bloco, pelos concorrentes, vinculando a
ambas as partes (Enciclopdia Saraiva de Direito, vol.
3, pg. 61).
Alteraes nessas normas vinculantes, bvio , podem
ser praticadas; desde, no entanto, que sejam atendidos os
pressupostos exigidos para a validade do ato administra-
tivo, dentro do novo perfil que se lhe pretende emprestar,
216
impondo-se realados, dentre esses pressupostos, com

primazia, aqueles previstos no art. 37, caput, da Magna
Carta, quais sejam os da legalidade, impessoalidade,
moralidade e publicidade.
Tais pressupostos, salientado impe-se, no foram
observados na hiptese vertente, vez que as inscries
para o certame em questo j haviam sido encerradas,
inclusive j estando marcada a data para a submisso
dos inscritos aos testes previstos, quando a autoridade
administrativa impetrada, em franca violao de todos
os princpios bsicos aplicveis ao caso, determinou as
alteraes das regras do certame.
A alterao determinada, imperioso consignar-se,
incidiu em ostensiva afronta dos princpios da impes-
soalidade, da moralidade e da publicidade, sendo, refe-
rentemente ao impetrante, indiscutivelmente nula, no
operando, quanto ao mesmo, qualquer efeito vlido.
Mesmo porque, no h como se olvidar que:
O concurso pblico procedimento aberto a qualquer
interessado que preencha requisitos estabelecidos em
lei, sendo destinado seleo de pessoal, atravs da
verificao do conhecimento, aptido e experincia
dos candidatos, por intermdio de critrios objetivos,
definidos no Edital de abertura. Concomitantemente
instrumento de realizao dos princpios constitucionais
da moralidade, publicidade, legalidade e impessoalidade
(ACMS n. 4.431, de Turvo, rel. Des. Francisco Oliveira
Filho).
De outra banda, ressalte-se que:
Havendo o edital do concurso sido publicado pela
imprensa oficial, importa que as alteraes das regras
do certame tambm sejam divulgadas pela mesma via,
de forma ampla e eficaz, sob pena de caracterizar leso
aos princpios da publicidade e da moralidade dos atos
administrativos (RT 745/357).
217
II DAS CONSEQNCIAS DAS ALTERAES DO EDITAL
bvio que a escolaridade mnima ou habilitao exigida para

um cargo pblico o fator determinante do nmero de possveis in-
teressados no concurso para provimento desse cargo. Logicamente, o
nmero de possveis candidatos ao cargo inversamente proporcional
habilitao exigida: maior a escolaridade exigida, menor a base de
possveis candidatos ao certame; menor a escolaridade exigida, maior
o nmero de possveis candidatos.
Por isto, claro, imprescindvel que a habilitao para o cargo
seja amplamente divulgada, dando-se a devida publicidade, obrigato-
riamente antes da abertura das inscries do concurso. Exatamente o
que no aconteceu no concurso promovido pelo Municpio de Palmitos
atravs do edital 01/2002.
No momento que houve a alterao no edital do concurso, di-
minuindo a escolaridade exigida, ampla divulgao a ele deveria ser
dada e novo prazo de inscrio aberto. Somente se assim procedesse o
Municpio de Palmitos que no haveria prejuzo aos interessados ou
mesmo o concurso, como afirmou a sentena (fl. 823).
Note-se, mais uma vez, que as inscries tiveram abertas por ape-
nas 02 (dois) dias. Assim, a exigidade do prazo de inscrio somente
dois dias e a exigncia de escolaridade - curso superior completo de
Licenciatura Plena em Educao Infantil explicam o baixo nmero
de escritos: 32 (trinta e dois) para professor de pr-escola 20 horas; 09
(nove) inscritos para professor de pr-escola 40 horas.
Em caso que muito se aproxima ao presente, decidiu o Superior
Tribunal de Justia:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCUR-
SO PBLICO. INOCORRNCIA DO PREEN-
CHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS
NO EDITAL. ALTERAO PROMOVIDA
PELA ADMINISTRAO. IMPOSSIBILIDA-
DE.
218
1. O edital a lei do concurso, sendo vedado

Administrao Pblica alter-lo, salvo para, em
razo do princpio da legalidade, ajust-lo nova
legislao, enquanto no concludo e homologado
o certame.
2. A alterao do edital promovida pela Comis-
so Organizadora no transcorrer do concurso,
quanto exigncia da comprovao de escolari-
dade, passando a ser admitida a apresentao de
certificado de concluso do curso respectivo, em
vez do diploma registrado, conforme previsto no
artigo 7, inciso IX, da Resoluo n 12/93 do Tri-
bunal de Justia do Estado de Mato Grosso, viola
o princpio da igualdade entre os candidatos.
3. Recurso provido.
(STJ Rec. Ord. em Mandado de Segurana
2001/0098999-0 (RMS 13578/MT) 6 Turma
Maioria Rel. p/ Acrdo Min. Hamilton Car-
valhido Julg. 22.04.2003 Pub. DJ 12.08.2003, p.
260).
No acrdo acima referido, em seu voto-vista, afirmou o Ministro
PAULO GALOTTI:
Penso que a modificao de to importante requi-
sito no poderia ter sido efetuada posteriormente
ao conhecimento das regras antes estabelecidas,
notadamente porque baseada em provimento do
prprio Tribunal de Justia.
de se supor, inclusive, que vrios interessados
deixaram de se inscrever no certame diante das
condies antes impostas, que inesperadamente,
no curso da disputa, vierem a ser alteradas.
Sem medo de errar, a mesma suposio formulada pelo Ministro
PAULO GALOTTI pode ser feita no caso em anlise, sendo certo que
vrios interessados deixaram de fazer o concurso por no possurem a
habilitao at ento exigida, sem que tivessem conhecimento do novo
219
edital com reduo das exigncias.

Portanto, indubitvel que a alterao no edital sem a devida
publicidade ou com publicidade restrita a alguns poucos privilegiados, como
se ver adiante resultou em quebra do princpio da igualdade e causou
prejuzos ao concurso pblico.
III A MANIPULAO DO RESULTADO DO CONCURSO
A sentena ora recorrida admitiu que a vinculao poltico-parti-

dria entre os aprovados no concurso e o ento prefeito do Municpio
de Palmitos poderia sugerir suspeita, mas entendeu que tal no indica
que ocorreu manipulao do concurso (fl. 825).
No se trata de mera suspeita. A manipulao do resultado do
concurso foi evidente e acintosa. Vamos aos fatos, todos comprovados
documentalmente.
O apelado ADEMAR HENCHEN, ento prefeito de Palmitos, foi
eleito atravs de uma coligao partidria composta por trs partidos
polticos, entre eles o Partido Progressista PP, como comprova a cer-
tido expedida pelo Cartrio Eleitoral, juntada fl. 128.
Mais: pelo que se infere do depoimento da testemunha Norberto
Paulo Gonzatti, s fls. 709/709, a Secretaria Municipal de Educao era
ocupada pelo Partido Progressista.
Agora, vejamos o resultado oficial do concurso para o cargo de pro-
fessor de pr-escola, homologado pelo apelado ADEMAR HENCHEN
e publicado na imprensa, como comprovam os documentos de fls. 123
e 125/127, e o vnculo poltico-partidrio de cada uma das aprovadas.
Para o cargo de professor de pr-escola ou educao infantil, 40
horas, eram 02 (duas) vagas e para elas foram aprovadas:
1) MARLI HELENA CARLOTTO, filiada ao Partido Progressista,
conforme certido de fl. 129;
2) MARCIA INEZ ANDREOLLI PIGOZZO, filiada ao Partido
Progressista PP, consoante certido de fl. 130.
J para o cargo de professor de pr-escola com 20 horas as vagas
220
eram 06 (seis), sendo a ordem de classificao a seguinte:

1) MARCIA REJANE HIRSCH, filiada ao Partido Progressista
e candidata vereadora nas eleies de 2000, de acordo com a certido
de fl. 131;
2) KELLY CRISTINA FERRONATO, a qual vive em unio
estvel com o ento Secretrio da Administrao Municipal, Volmar
Gandolfi, como comprovam os documentos de fls. 132/133;
3) MARLI APARECIDA CANELLO, filiada ao Partido Progres-
sista PP (certido de fl. 134);
4) ELUIZA FTIMA CAMPOS, filiada ao Partido Progressista
PP, conforme certido de fl. 135;
5) CRISTIANE CARNEIRO, companheira de Alcio Mendona
Camelo, filiado ao Partido Progressista PP (certido de fl. 137);
6) ASTA KOENIG, sem vinculao poltica conhecida.
Em suma, das oito vagas oferecidas no concurso para o cargo de
professor de educao infantil, 20 e 40 horas, sete delas foram preen-
chidas por quem tem, comprovadamente, relao poltica-partidria
direta com o prefeito; so do mesmo partido que ocupava a Secretaria
Municipal de Educao de Palmitos.
Somente na ltima colocao e tinha que ser na ltima! - que foi
aprovada uma candidata que, aparentemente, no tinha vnculo pessoal
ou poltico com o chefe do Poder Executivo Municipal.
A alterao no edital, portanto, deu-se com o exclusivo propsito
de possibilitar que apadrinhados polticos fossem nomeados para o car-
go de professor de pr-escola, j que, no fosse assim, apenas uma das
aprovadas teria condio de assumir o cargo, apesar de seu diploma
ainda no estar registrado (fl. 139). As demais aprovadas no tinham
ensino superior ou faltava-lhes a habilitao especfica em educao
infantil (fls. 140/146).
Note-se, ainda, outra situao no mnimo estranha criada pelo
resultado do concurso: as candidatas com apenas o 2 grau foram muito
melhor que as concorrentes com curso superior completo e habilitao
especfica em educao infantil, sim, pois, apenas uma com curso su-
perior foi aprovada.
221
Tem-se, portanto, diante do resultado oficial do concurso (fls. 123

e 125/127) e das certides do Cartrio Eleitoral (fls. 128/137), prova
documental inconteste de que das oito aprovadas: a) sete tinham vn-
culo poltico-partidrio com o ento Prefeito; b) sete no preenchiam
o requisito de escolaridade exigido pelo edital divulgado.
Em termos percentuais, tem-se que 87,5% das aprovadas no con-
curso tinham inequvoca vinculao poltico-partidria com o prefeito.
um ndice absurdo que em hiptese alguma pode ser atribudo ao acaso.
ainda mais absurdo quando se observa que tambm elas ocuparam
as sete primeiras colocaes.
IV DA CONTRARIEDADE LEI DO CARGO
A alterao no edital para diminuir a exigncia de escolaridade

mnima tambm contraria a lei instituidora do cargo de professor de
pr-escola.
A Lei Municipal n. 2.215/95, que dispe sobre os cargos e a
carreira do Magistrio Pblico Municipal, em seu anexo I, exige como
habilitao profissional para o cargo de professor de pr-escola (rea
4), a obtida em nvel superior de curta durao, na rea do Magistrio com
registro no MEC, especfica na disciplina de atuao.
Assim, a lei que disciplina o magistrio municipal abdica da
licenciatura plena para o cargo de professor de pr-escola, mas exige o
nvel superior e a habilitao especfica na disciplina de atuao.
verdade, sim, que a Lei 9.394/96 Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional -, em seu art. 62 admite, como formao mnima
para o exerccio do magistrio na educao infantil a oferecida em nvel
mdio, na modalidade Normal.
No entanto, a questo fundamental no presente caso no saber-se
se o Magistrio 2 Grau como habilitao mnima exigida era legal, mas
a forma com que foi inserida no edital e o resultado do concurso.
Assim, mesmo que legal a habilitao mnima exigida pelo segun-
do edital do concurso, inadmissvel que alterao do edital do concurso
ocorra de forma velada, sem a observncia da publicidade, com evidente
ofensa aos princpios da legalidade, publicidade e moralidade.
222
V DAS PRESUNES
Utilizou-se a sentena das presunes de legitimidade e veraci-

dade dos atos administrativos para julgar improcedente a ao civil
pblica, acreditando, ainda, que a presuno de boa-f das candidatas,
de legalidade e lisura no concurso e da fiscalizao por ocasio da realizao
da prova, inclusive por parte das candidatas, no h como alterar as respostas
lanadas, mesmo diante de identificao da candidata, porquanto so de natu-
reza objetiva (fl. 826).
Como se pode presumir legalidade boa-f diante da prova de que
o edital de concurso, com dois dias de prazo de inscries, foi alterado
sem a devida publicidade?
Como se presumir boa-f diante da prova inequvoca de que
87,5% das aprovadas no concurso tinham vinculao partidria com a
Administrao Municipal?
O concurso pblico, no se duvida, o mais idneo meio de recru-
tamento de servidores pblicos e meio tcnico para afastar os ineptos
e os apaniguados, que costumam abarrotar as reparties, num espetculo
degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos que se alam e se
mantm no poder leiloando empregos pblicos (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro, 17 ed. Malheiros, p. 375).
Em razo de sua importncia, o concurso pblico no pode deixar
dvidas acerca da sua conformidade lei e lisura, pois como ensina FBIO
MEDINA OSRIO, concursos pblicos, por exemplo, devem ostentar plena
aparncia de legalidade. (...) No h espao para suspeitas nos procedimentos
pblicos. A mera suspeita, alis, desde que respaldada em indcios mnimos,
traduz ofensa objetiva ao princpio da moralidade, ainda que o procedimento
se adapte s exigncias legais especficas (Improbidade administrativa. 2 ed. Porto
Alegre: Sntese, 1998, p. 214).
Hodiernamente, a imprensa demonstra que procedimentos licita-

trios e concursos pblicos, de norte a sul do pas, so fraudados sem
nenhum pudor por homens pblicos mprobos que confiam que o risco
de serem apanhados em suas maracutaias pequeno, que o emaranhado
de leis os proteger, que os processos judiciais sero demorados ou que
223
a opinio pblica os esquecer.

Das instituies pblicas espera-se uma postura ativa e corajosa.
Decerto, a passividade e ingenuidade travestidas em presunes so
mais cmodas, mas no transformar a sociedade e dificilmente conven-
cero os cidados que um concurso pblico com 87,5% dos aprovados
da mesma corrente poltica que o administrador pblico foi srio e
honesto.
Para pr em xeque a alegada presuno de boa-f dos concursos
pblicos e a afirmao de impossibilidade de manipulao dos resulta-
dos, junta-se ao presente recurso dois acrdos do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul que tratam de um mesmo concurso pblico promo-
vido por um Municpio, anulado por comprovada vinculao familiar
e poltica entre aprovados e administradores pblicos.
Junta-se, tambm, cpia de notcias veiculadas no ltimo dia 28
de junho de 2007, relativas Operao Gabarito, assim chamado o
conjunto de aes que ps fim a um esquema de fraudes em concursos
pblicos promovidos por prefeituras de trinta e quatro municpios do
interior do Rio Grande do Sul.
Ante o exposto, requer o MINISTRIO PBLICO DO ESTADO
DE SANTA CATARINA seja a presente apelao conhecida e provida,
reformando-se a sentena de fls. 817/830, para que sejam deferidos os
pedidos formulados na petio inicial, especialmente, anular o concurso
pblico de provimento dos cargos de professor de pr-escola (educao
infantil), 20 e 40 horas semanais, desconstituindo-se os atos de nomeao;
condenar o apelado ADEMAR HENCHEN a restituir ao Municpio de
Palmitos os gastos que este teve com a realizao do concurso pblico;
condenar o apelado ADEMAR HENCHEN nas cominaes do art. 12,
incisos II e III, da Lei n. 8.429/92.
Palmitos, 03 de julho de 2007.
Jos Orlando Lara Dias,

Promotor de Justia
224
225

Henrique Laus Aieta

EXCELENTSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES DA

GRGIA ___ CMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA
DE SANTA CATARINA
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATA-

RINA, por meio do seu rgo de execuo, no uso de suas atribuies
institucionais, com amparo nos artigos 5o, inciso LXIX, e 129, inciso
VIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, comparece
diante desse Egrgio Tribunal de Justia para impetrar MANDADO
DE SEGURANA, com requerimento de medida liminar, contra ato
ilegal praticado pelo Juiz de Direito da XX Vara Criminal da Comarca
XXXXX, fazendo-o pelas razes fticas e jurdicas que passa a expor:

226
I - OS FATOS
II A FUNDAMENTAO JURDICA
Trata o presente Mandado de Segurana de ao constitucional

impetrada com o fim de evitar-se a perpetuao da ofensa ao direito
lquido e certo de promover a investigao criminal, de que titular
o Ministrio Pblico, por seus agentes violao provocada por ato
ilegal do Juiz de Direito da XXX Vara Criminal da Comarca XXXXXX,
ao indeferir pedido de prorrogao do prazo para a interceptao das
comunicaes telefnicas realizadas pelos investigados XXXXXXXX.
Sabe-se que a atividade investigativa no exclusividade dos
organismos policiais, tanto que, em nenhum dispositivo constitucional
ou infraconstitucional, o legislador previu essa restrio. Ao contrrio,
em inmeras oportunidades, tratou de evidenciar a multiplicidade de
agentes que detm aquela atribuio.
Foi o que fez, por exemplo, nos artigos 4o, pargrafo nico, e 47
do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 4o. A polcia judiciria ser exercida pelas
autoridades policiais no territrio de suas respec-
tivas circunscries e ter por fim a apurao das
infraes penais e da sua autoria.
Pargrafo nico. A competncia definida neste
artigo no excluir a de autoridades administrati-
vas, a quem por lei seja cometida a mesma funo
[grifo aposto].
[]
Art. 47. Se o Ministrio Pblico julgar necessrios
maiores esclarecimentos e documentos com-
Por se tratar de mandado de segurana contra deciso em processo judicial que tra-
mitou em segredo de justia, segue apenas um resumo dos fatos: Trata-se de mandado
de segurana contra deciso judicial que indeferiu parcialmente o segundo pedido de
prorrogao de prazo da interceptao de comunicaes telefnicas, sob o argumento de
que a Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamentou a matria, teria autorizado
uma nica renovao de prazo.
227
plementares ou novos elementos de convico,

dever requisit-los, diretamente, de quaisquer
autoridades ou funcionrios que devam ou pos-
sam fornec-los.
Ora, se ao Ministrio Pblico dado requisitar, a quaisquer au-
toridades, documentos e diligncias a fim de obter novos elementos de
convico, sendo possvel realiz-las diretamente no haveria porque
no as fazer ele prprio.
Alm do mais, no Captulo reservado segurana pblica na
Carta Poltica, o constituinte no previu a apurao das infraes pe-
nais exclusivamente s autoridades policiais, fazendo-o somente em
relao ao exerccio da polcia judiciria. No artigo 144 da Constituio
da Repblica est previsto que:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, exercida
para a preservao da ordem pblica e da incolu-
midade das pessoas e do patrimnio, atravs dos
seguintes rgos:
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpos de bombeiros mi-
litares.
1o. A polcia federal, instituda por lei como rgo
permanente, organizado e mantido pela Unio e
estruturado em carreira, destina-se a:
I apurar infraes penais contra a ordem poltica
e social ou em detrimento de bens, servios e inte-
resses da Unio ou de suas entidades autrquicas
e empresas pblicas, assim como outras infraes
cuja prtica tenha repercusso interestadual ou
internacional e exija represso uniforme, segundo
se dispuser em lei;
228
II prevenir e reprimir o trfico ilcito de entor-

pecentes e drogas afins, o contrabando e o des-
caminho, sem prejuzo da ao fazendria e de
outros rgos pblicos nas respectivas reas de
competncia;
III exercer as funes de polcia martima, aero-
porturia e de fronteiras;
IV exercer, com exclusividade, as funes de
polcia judiciria da Unio [grifo aposto].
[]
4o. s polcias civis, dirigidas por delegados
de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a
competncia da Unio, as funes de polcia ju-
diciria e a apurao de infraes penais, exceto
as militares.
A expresso com exclusividade destinou-se apenas s funes
de polcia judiciria da Unio a serem exercidas unicamente pela polcia
federal. O mesmo, porm, no se determinou no tocante realizao
das atividades de polcia judiciria pelas polcias civis, nem apurao
das infraes penais, que, embora caiba a essas e polcia federal, pode
ser exercida por outros rgos.
O exerccio da polcia judiciria difere da atividade investigativa,
pois esta se relaciona busca da verdade, ao ato de investigar, de pes-
quisa, no podendo ser suprimida de quem quer que seja, menos ainda
das diversas agncias do Sistema de Controle Penal Poder Legislativo,
Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e Sistema de Execuo
de Penas , a quem incumbe dar uma resposta adequada sociedade
quando da ocorrncia de fatos que perturbam a harmonia social.
Subtrair essa atribuio de qualquer um dos referidos rgos
fragilizar ainda mais um Sistema, indispensvel ao atual modelo de
Estado, j maculado por inmeras limitaes e imperfeies.
A polcia judiciria, de outra parte, refere-se, preponderantemente,
a funes de apoio e auxlio prestao jurisdicional, inclusive com o
emprego de fora fsica, se necessrio. , tambm, atividade indispens-
vel eficcia do poder jurisdicional, pois ela quem garante, em ltima
229
medida, o cumprimento dos atos e decises daquele emanados. Cabe,

assim, polcia judiciria o cumprimento de mandados de priso e a
realizao de condues coercitivas, por exemplo, alm das atividades
que no exigem o emprego da fora fsica, como, em regra, o a apurao
de infraes penais. quelas, s seria legtimo s autoridades policiais
realiz-las, e estas, por outro lado, so atribuio de uma pluralidade
de agentes, pois fogem s atividades tpicas da polcia judiciria, carac-
terizadas, sobretudo, pela possibilidade do emprego da fora fsica a
servio da prestao jurisdicional.
Foi o que, por outras palavras, exps o Superior Tribunal de Justia
no julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus no 16144:
1. O respeito aos bens jurdicos protegidos pela
norma penal , primariamente, interesse de toda
a coletividade, sendo manifesta a legitimidade
do Poder do Estado para a imposio da resposta
penal, cuja efetividade atende a uma necessidade
social.
2. Da por que a ao penal pblica e atribuda ao
Ministrio Pblico, como uma de suas causas de
existncia. Deve a autoridade policial agir de of-
cio. Qualquer do povo pode prender em flagrante.
dever de toda e qualquer autoridade comunicar
o crime de que tenha cincia no exerccio de suas
funes. Dispe significativamente o artigo 144
da Constituio da Repblica que A segurana
pblica, dever do Estado, direito e responsabili-
dade de todos, exercida para a preservao da
ordem pblica e da incolumidade das pessoas e
do patrimnio.
3. No , portanto, da ndole do direito penal a
feudalizao da investigao criminal na Polcia
e a sua excluso do Ministrio Pblico. Tal po-
der investigatrio, independentemente de regra
expressa especfica, manifestao da prpria
natureza do direito penal, da qual no se pode
dissociar a da instituio do Ministrio Pblico,
230
titular da ao penal pblica, a quem foi instru-

mentalmente ordenada a Polcia na apurao das
infraes penais, ambos sob o controle externo do
Poder Judicirio, em obsquio do interesse social e
da proteo dos direitos da pessoa humana.
4. Diversamente do que se tem procurado sus-
tentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a
Constituio da Repblica no fez da investigao
criminal uma funo exclusiva da Polcia, restrin-
gindo-se, como se restringiu, to-somente a fazer
exclusivo, sim, da Polcia Federal o exerccio da
funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo
1, inciso IV). Essa funo de polcia judiciria
qual seja, a de auxiliar do Poder Judicirio , no
se identifica com a funo investigatria, isto , a
de apurar infraes penais, bem distinguidas no
verbo constitucional, como exsurge, entre outras
disposies, do preceituado no pargrafo 4 do
artigo 144 da Constituio Federal, verbis: 4 s
polcias civis, dirigidas por delegados de polcia
de carreira, incumbem, ressalvada a competn-
cia da Unio, as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais, exceto as militares.
Tal norma constitucional, por fim, define, certo,
as funes das polcias civis, mas sem estabelecer
qualquer clusula de exclusividade [] (STJ. Sexta
Turma. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus no
16144, do Maranho. Relator: Ministro Hamilton
Carvalhido. Data do Julgamento: 22/2/2005)
grifos apostos.
Em consonncia com essa realidade, o legislador constituinte
cuidou de prever hipteses em que a atividade investigativa por outros
rgos, que no a polcia, especialmente relevante. Assim o fez, por
exemplo, ao estabelecer poderes de investigao s comisses parla-
mentares de inqurito, nestes termos:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero
231
comisses permanentes e temporrias, constitu-

das na forma e com as atribuies previstas no
respectivo regimento ou no ato de que resultar
sua criao.
[]
3 - As comisses parlamentares de inqurito,
que tero poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, alm de outros previstos
nos regimentos das respectivas Casas, sero cria-
das pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante
requerimento de um tero de seus membros, para
a apurao de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas concluses, se for o caso, encaminha-
das ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores
[] grifo aposto.
Igualmente, na legislao infraconstitucional, amparada nos pode-
res outorgados pela Lei Maior, previu-se, nas respectivas leis orgnicas,
a possibilidade de os Tribunais e Procuradorias-Gerais de Justia e da
Repblica realizarem a apurao das infraes penais em tese praticadas
por seus membros.
Consta, assim, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei
Complementar no 35, de 14 de maro de 1979):
Art. 33.
[] Pargrafo nico: Quando, no curso de inves-
tigao, houver indcio da prtica de crime por
parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou
militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal
ou rgo especial competente para o julgamento,
a fim de que prossiga na investigao.
Da mesma forma, disps a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da
Unio (Lei Complementar no 75, de 20 de maio de 1993):
Art. 18.
232
[] Pargrafo nico: Quando, no curso de investi-

gao, houver indcio da prtica de infrao penal
por membro do Ministrio Pblico da Unio, a
autoridade policial, civil ou militar, remeter ime-
diatamente os autos ao Procurador-Geral da Rep-
blica, que designar membro do Ministrio Pblico
para prosseguimento da apurao do fato.
Em sentido idntico, previu a Lei Orgnica Nacional do Ministrio
Pblico (Lei no 8.625, de 12 de fevereiro de 1993):
Art. 41.
[] Pargrafo nico: Quando no curso de inves-

tigao, houver indcio da prtica de infrao
penal por parte de membro do Ministrio Pblico,
a autoridade policial, civil ou militar remeter,
imediatamente, sob pena de responsabilidade,
os respectivos autos ao Procurador-Geral de
Justia, a quem competir dar prosseguimento
apurao.
Especificamente quanto s caractersticas e funes do Ministrio
Pblico, o constituinte estabeleceu, no artigo 127 da Constituio da
Repblica, ser esse uma instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indispo-
nveis, enumerando, no artigo 129 da mesma Carta, as suas funes
institucionais. Entre essas funes esto:
Art. 129. I - promover, privativamente, a ao
penal pblica, na forma da lei;
[]
III - promover o inqurito civil e a ao civil pbli-
ca, para a proteo do patrimnio pblico e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos;
[]
VI - expedir notificaes nos procedimentos ad-
233
ministrativos de sua competncia, requisitando

informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade po-
licial, na forma da lei complementar mencionada
no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem confe-
ridas, desde que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas.
Essa enumerao, como deixou claro o inciso IX acima transcrito,
no taxativa, considerando-se funo institucional do Ministrio P-
blico quaisquer outras que sejam compatveis com a sua finalidade.
Mesmo que no houvesse expressamente essa previso, a titulari-
dade privativa para a promoo da ao penal pblica j representaria,
por si s, a possibilidade de serem exercidas, pelo Ministrio Pblico,
funes ali no descritas, destacando-se, entre esses poderes implcitos,
a realizao da investigao criminal, pois de nada adiantaria ser o
nico titular de um direito de ao se incapaz de reunir os elementos
necessrios ao seu exerccio.
Tambm os incisos VII e VIII exerccio do controle externo da
atividade policial e requisio de diligncias investigatrias confirmam
essa possibilidade, pois caracterizam poderes voltados garantia da
indisponibilidade da persecuo penal. Se ao Ministrio Pblico no
fossem permitidas essas funes, restaria esta prejudicada, porquanto a
atividade acusatria limitar-se-ia ao que fosse apresentado pela autorida-
de policial, mesmo que insuficiente para a formao da opinio delicti.
O Superior Tribunal de Justia, a partir desses fundamentos, j
decidiu, por repetidas vezes, sobre a legitimidade do Ministrio Pblico
para proceder a investigaes. o que se extrai, por exemplo, dos se-
guintes acrdos, proferidos por diferentes Turmas daquele Tribunal:
234
HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL.

INVESTIGAES REALIZADAS PELO MINIS-
TRIO PBLICO. LEGITIMIDADE DO PAR-
QUET PARA PROCEDER INVESTIGAES.
AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
INPCIA DA DENNCIA. CRIME DE AUTORIA
COLETIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. OR-
DEM DENEGADA.
1. Em que pese o Ministrio Pblico no poder
presidir inqurito policial, a Constituio Federal
atribui ao parquet poderes investigatrios, em seu
artigo 129, incisos VI, VIII e IX, e artigo 8, incisos
II e IV, e 2, da Lei Complementar n. 75/1993. Se
a Lei maior lhe atribui outras funes compatveis
com sua atribuio, conclui-se existir ntida ligao
entre poderes investigatrios e persecutrios. Esse
poder de modo algum exclui a Polcia Judiciria,
antes a complementa na colheita de elementos
para a propositura da ao, pois at mesmo um
particular pode coligar elementos de provas e
apresent-los ao Ministrio Pblico. Por outra vol-
ta, se o parquet o titular da ao penal, podendo
requisitar a instaurao de inqurito policial, por
qual razo no poderia fazer o menos que seria
investigar fatos?
[]
4. Ordem denegada, ficando prejudicada a liminar
anteriormente deferida (STJ. Sexta Turma. Habeas
Corpus no 38495, de Santa Catarina. Relator: Minis-
tro Hlio Quaglia Barbosa. Data do Julgamento:
9/3/2006) grifos apostos.
E, ainda:
CRIMINAL. RMS. PENAL E PROCESSUAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA.
ATOS INVESTIGATRIOS PRATICADOS PELO
235
MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE. LEI

N 10.174/01. RETROATIVIDADE. QUEBRA DE
SIGILO BANCRIO E FISCAL. PROTEO NO
ABSOLUTA. DECISO ADEQUADAMENTE
FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DA
MEDIDA PARA A INVESTIGAO CRIMINAL.
PREVALNCIA DO INTERESSE PBLICO. RE-
CURSO DESPROVIDO.
O entendimento consolidado desta Corte no
sentido de que so vlidos, em princpio, os atos in-
vestigatrios realizados pelo Ministrio Pblico.
A interpretao sistmica da Constituio e a
aplicao dos poderes implcitos do Ministrio
Pblico conduzem preservao dos poderes
investigatrios deste rgo, independentemente
da investigao policial.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a ve-
dao dirigida ao Ministrio Pblico quanto a
presidir e realizar inqurito policial.
Esta Corte tem se orientado pela possibilidade de
retroao da Lei 10.174/01, para atingir fatos gera-
dores verificados anteriormente sua vigncia.
A proteo aos sigilos bancrio e fiscal no direito
absoluto, podendo ser quebrado quando houver
a prevalncia do direito pblico sobre o privado,
na apurao de fatos delituosos ou na instruo
dos processos criminais. Precedentes. Recurso
desprovido. (STJ. Quinta Turma. Recurso Ordin-
rio em Mandado de Segurana no 17884, de Santa
Catarina. Relator: Ministro Gilson Dipp. Data do
Julgamento: 17/11/2005) grifos apostos.
No entanto, apesar de inconteste a legitimidade do Ministrio P-
blico para realizar a apurao de infraes penais, viu-se esse tolhido em
seu exerccio. que o Juiz de Direito da XX Vara Criminal da Comarca
XXXXXX, ao interpretar equivocadamente a parte final do artigo 5o da
236
Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996, impediu que o Ministrio Pblico

prosseguisse adequadamente nas investigaes dos fatos inicialmente
narrados.
Como se exps na descrio dos fatos, o monitoramento das con-
versas telefnicas efetuadas pelos Investigados revelou importantes
elementos de ligao entre esses, evidenciando, inclusive, caractersticas
de uma verdadeira organizao criminosa. No entanto, no foi possvel,
ainda, identificar claramente todos os agentes, nem a atribuio espec-
fica de cada um no complexo esquema, fazendo-se, assim, indispens-
vel a prova obtida por meio da interceptao telefnica situao que
motivou o requerimento de prorrogao.
A Autoridade Coatora, entretanto, a negou, no sob o argumento
de que seria a prova dispensvel at porque, tendo verificado a im-
prescindibilidade dessa, deferiu o pedido inicial e o primeiro requeri-
mento de prorrogao , mas por entender que seria possvel uma nica
renovao da interceptao.
O dispositivo legal que versa sobre a renovao do prazo de
autorizao para a interceptao (artigo 5o da Lei no 9.296/96) assim
estabelece:
Art. 5o. A deciso ser fundamentada, sob pena de
nulidade, indicando tambm a forma de execuo
da diligncia, que no poder exceder o prazo
de quinze dias, renovvel por igual tempo uma
vez comprovada a indispensabilidade do meio
de prova.
Como se v, a Lei no previu restrio quantidade de renovaes,
exigindo, isso sim, a demonstrao da indispensabilidade do meio de
prova requisito que a prpria Autoridade Coatora verificou existir,
tanto que deferiu, em parte, o pedido de prorrogao, permitindo-o
em relao s linhas telefnicas identificadas durante o primeiro pe-
rodo de monitoramento, que no haviam sido, ainda, submetidas
renovao.
Na deciso em que negou o requerimento de nova prorrogao, o
Magistrado transcreveu o j citado artigo 5o da Lei no 9.296/96, grifando
a parte final: [] renovvel por igual tempo uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova.
237
A interpretao dada pela Autoridade Coatora foi a de que o

dispositivo quis significar que o prazo inicial de 15 (quinze) dias seria
renovvel uma nica vez. No entanto, no o que revela a simples leitura
do referido artigo, principalmente se, aliada interpretao gramatical,
atentar-se interpretao teleolgica.
O trecho sublinhado pelo Magistrado poderia ser tambm assim
escrito, sem alterar-se o seu sentido: renovvel por igual perodo, des-
de que comprovada a indispensabilidade do meio prova; ou, ainda,
simplesmente, colocando-se uma vrgula aps a palavra tempo, na
redao original. Ler-se-ia, ento: renovvel por igual tempo, uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
A partir de nenhuma dessas grafias, incluindo-se a que consta no
texto da lei, pode-se inferir uma suposta restrio do nmero de vezes
em que poderia ser o prazo prorrogado. H, sim, como j dito, exign-
cia expressa de que a prova obtida por esse meio imprescindvel e,
quanto a esse requisito, no pairam dvidas nos Autos.
Alm do mais, se assim no o fosse, a ressalva constitucional ao
sigilo das comunicaes telefnicas, prevista no artigo 5o, inciso XII, da
Constituio da Repblica e regulamentada pela Lei no 9.296/96, seria
destituda de sentido.
Ao relativizar o direito ao sigilo das comunicaes telefnicas, o
constituinte previu hipteses como a presente, em que a proteo a um
direito individual ameaa o interesse pblico e bens jurdicos de maior
relevncia, sendo inaceitvel que aquele se sobreponha a estes. Nessas
circunstncias , ento, mitigado o direito individual, a fim de que as
leses aos bens de interesse pblico possam ser corretamente identifi-
cadas e eficazmente obstadas.
No teria cabimento restringir a autorizao para a interceptao a
uma nica renovao, pois se estaria a impedir que a colheita de provas
por esse meio atingisse o resultado desejado quando necessrias repeti-
das prorrogaes. Ou seja, o legislador teria previsto a ressalva ao sigilo
das comunicaes telefnicas com o objetivo de garantir a adequada
produo de provas em determinadas investigaes criminais, mas, ao
mesmo tempo, criado embaraos a que esse fim fosse alcanado, o que,
data venia, no faria sentido.
Tanto assim que pacfico, no Supremo Tribunal Federal, o
238
entendimento acerca da possibilidade de sucessivas prorrogaes en-

quanto se mantiverem as causas que motivaram a autorizao. o que
se verifica no Acrdo que julgou o Recurso em Habeas Corpus no 85575,
proferido pela Segunda Turma desse Tribunal:
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS.
INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DE
VALIDADE. PRORROGAO. POSSIBILIDA-
DE. Persistindo os pressupostos que conduziram
decretao da interceptao telefnica, no h
obstculos para sucessivas prorrogaes, desde
que devidamente fundamentadas, nem ficam
maculadas como ilcitas as provas derivadas da
interceptao. Precedente. Recurso a que se nega
provimento (STF. Segunda Turma. Recurso em
Habeas Corpus no 85575, de So Paulo. Relator:
Ministro Joaquim Barbosa. Data do Julgamento:
28/3/2006) grifo aposto.
Nesse mesmo sentido decidiu a Corte Suprema por seu Tribunal
Pleno:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO
TELEFNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGA-
O DE EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DE
INVESTIGAO. FALTA DE TRANSCRIO
DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RE-
LATRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSN-
CIA DE CINCIA DO MINISTRIO PBLICO
ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAO.
APURAO DE CRIME PUNIDO COM PENA
DE DETENO. 1. possvel a prorrogao do
prazo de autorizao para a interceptao telefni-
ca, mesmo que sucessivas, especialmente quando o
fato complexo a exigir investigao diferenciada
e contnua. No configurao de desrespeito ao
art. 5, caput, da L. 9.296/96. [] Habeas corpus
indeferido (STF. Tribunal Pleno. Habeas Corpus no
83515, do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro
239
Nelson Jobim. Data do Julgamento: 16/9/2004)

grifo aposto.
Algumas dessas situaes, como a dos Autos, envolvem uma
rede de agentes e procedimentos criminosos bastante elaborados, de
difcil constatao, alm de causarem grave leso ao Estado e socie-
dade.
As fraudes praticadas pelos Investigados, pelo o que at agora
se apurou, implicaram um prejuzo aos cofres pblicos municipais de
aproximadamente R$ 8.000.000,00 (oito milhes de reais), isso apenas
dos anos de 2004 a 2006, que corresponde ao perodo investigado, sus-
peitando-se que o esquema j viria de exerccios anteriores, em relao
aos quais j teria ocorrido a prescrio tributria.
A complexidade do esquema elaborado para a prtica das bai-
xas irregulares e a quantidade de agentes envolvidos tm exigido
um empenho hercleo desta Promotoria de Justia na conduo das
investigaes, que obtiveram um importante avano a partir do mate-
rial probatrio colhido por meio da interceptao telefnica, conforme
revelam as transcries anexas, j em parte aqui reproduzidas, quando
da narrao dos fatos.
Alis, vale registrar que as conversas entre os investigados re-
lativas s audincias a que comparecem nesta Promotoria de Justia,
anteriormente interceptadas, tm se mostrado um importante elemento
de prova para investigao.
Os investigados XXX e XXXX, por exemplo, dois dias antes da data
designada para o segundo interrogatrio desta, mantiveram extenso
dilogo, em que demonstraram profundo conhecimento do esquema e
preocupao em estar esse na iminncia de ser totalmente descoberto.
Durante o segundo perodo de monitoramento, como j dito, foram
novamente interrogados os investigados XXX, XXX, XXX. Na realizao
dessas audincias, o material decorrente do acompanhamento das co-
municaes telefnicas foi de importncia mpar para a conduo dos
interrogatrios. Na audincia em que o investigado XXX foi interrogado
pela segunda vez, esse confessou saber que a servidora XXX e o servidor
XXX recebiam propina para praticar irregularidades na compensao de
IPTU ou dar baixas em crditos do REFIS, e que esses cobravam 30%
do valor do tributo para dar baixa do dbito tributrio.
240
Entretanto, os dois perodos de monitoramento foram insufi-

cientes para reunirem-se todos os elementos necessrios formao
da opinio delicti, razo pela qual faz-se indispensvel a renovao do
prazo de autorizao para a interceptao telefnica, sobretudo porque,
especialmente no segundo perodo de acompanhamento, as conversas
interceptadas e as demais diligncias concomitantemente efetuadas
por este rgo de Execuo notadamente as audincias realizadas
com os citados Investigados ao mesmo tempo em que apontaram
estreito relacionamento entre estes, evidenciaram existir um nimo de
acobertamento recproco, o que impede a obteno de elementos de
prova por outro meio.
Diante do indeferimento do pedido de prorrogao, importan-
tes diligncias tiveram de ser suspensas incluindo-se, entre essas, o
segundo interrogatrio dos investigados XXX e XXX , tendo em vista
que o monitoramento das comunicaes telefnicas efetuadas pelos In-
vestigados durante o perodo de realizao dessas diligncias material
indispensvel conduo destas.
De outra parte, registre-se que, na hiptese, esto presentes os
requisitos, extrados do artigo 1 da Lei n. 9.296/96 e a contrario sensu do
artigo 2 do mesmo diploma, necessrios ao deferimento do pedido de
interceptao, ou seja: (a) a finalidade de instruir investigao criminal
ou instruo processual penal; (b) h indcios razoveis de autoria ou
participao em crime; (c) os crimes investigados so punidos com re-
cluso; e, por fim, (e) a prova no pode ser produzida por outro meio.
Assim, verifica-se presente, sobre as pretenses do Impetrante, o
fumus boni juris, uma vez que perfeita e exaustivamente demonstrada
a titularidade do direito que pleiteia. Da mesma forma, apresenta-se
o periculum in mora, pois a demora na prestao jurisdicional, alm de
fazer perpetuar o prejuzo sofrido pelo Impetrante, ocasionando danos
irreparveis adequada apurao dos gravssimos crimes praticados
pelos Investigados, ao retardar o prosseguimento das investigaes,
poder implicar a ineficcia do provimento final.
Ante o exposto, o Ministrio Pblico, por seu agente signatrio,
requer:
a) a concesso de medida liminar para suspender os efeitos do ato
ilegal, determinando a prorrogao do prazo para a interceptao das
241
comunicaes telefnicas realizadas pelos Investigados por meio das

linhas com os seguintes nmeros, todas com cdigo de rea XX:
XXXX, FONES XX XXXX-XXXX;
b) a expedio de ofcio ao Centro de Apoio Operacional a Inves-
tigaes Especiais do Ministrio Pblico (CIE), com a comunicao da
deciso, a fim de que possa esse Centro de Apoio proceder intercep-
tao;
c) a expedio de ofcio s companhias telefnicas indicadas
na alnea a, com a comunicao da deciso a ser proferida por esse
Tribunal, determinando que essas: c.1) forneam e repassem ao CIE
os dados cadastrais dos referidos terminais telefnicos interceptados,
inclusive o nmero serial e/ou IMEI dos aparelhos, informando ime-
diatamente, ainda, qualquer troca de nmero ou chip; c.2) remetam ao
CIE, aquelas que prestarem servio de telefonia mvel, as mensagens
de texto e de multimdia (SMS e MMS) que os terminais telefnicos
interceptados receberem ou enviarem no perodo da interceptao; c.3)
encaminhem ao CIE as listagens das chamadas originadas e recebidas
durante o perodo da interceptao, por meio do endereo eletrnico
XXX@mp.sc.gov.br, devendo o referido arquivo ser compactado com o
programa WINZIP no formato TXT com tabulao DOC, ou pla-
nilha EXCEL, salientando que os campos dos nmeros dos telefones
de chamadas originadas e recebidas devem conter, obrigatoriamente,
o cdigo DDD, devendo conter, tambm, o endereo das ERBS do n-
mero alvo; c.4) no caso dos terminais telefnicos estarem com algum
tipo de bloqueio, informem ao CIE o motivo, bem como, na hiptese
de os terminais estarem direcionados para outro telefone (por meio do
SIGA-ME), informem o nmero do destino com seu respectivo cadastro;
c.5) informem aos agentes com atuao no CIE, durante o perodo da
interceptao, sempre que solicitados e de forma imediata, os cadastros
dos telefones que mantiverem contato com os alvos interceptados, bem
como as ERBs utilizadas pelos alvos e pelos seus interlocutores, alm
da remessa de extratos dirios das chamadas discadas e recebidas, com
utilizao de senha a ser criada para garantia do sigilo;
d) no caso da necessidade de transcrio, que sejam nomeados
242
peritos, para a realizao da degravao das interceptaes, os servi-

dores pblicos XXXXXXXXXX, na forma dos artigos 275 e seguintes
do Cdigo de Processo Penal, inclusive com a assinatura de termo de
compromisso;
e) a notificao da Autoridade Coatora, o Senhor Juiz de Direito
da XX Vara Criminal da Comarca XXX, para, no prazo legal, prestar as
informaes que julgar necessrias;
f) a intimao do Representante do Ministrio Pblico com atuao
perante o segundo grau de jurisdio;
g) a concesso da segurana para declarar a ilegalidade do ato,
mantendo-se a autorizao para a interceptao telefnica at que findo
o prazo da nova prorrogao, e
h) a iseno do pagamento das custas processuais.
XXXXXXXXX, fevereiro de 2008.
HENRIQUE LAUS AIETA

243

Adolescente, Garantias e
Esttuas de Sal
Marcelo Gomes Silva

Resumo
No h como negar que ao adolescente a quem se atribua a prtica

de ato infracional, devem ser asseguradas todas as garantias previstas
na Constituio da Repblica e no Estatuto da Criana e do Adolescente,
como decorrncia da evoluo histrica e da autonomia do Direito da
Criana e do Adolescente. Entretanto, para o asseguramento de tais
garantias e para possibilitar ao adolescente o mximo de respeito a sua
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, contra o arbtrio do
Estado, no h necessidade de se socorrer do Direito Penal (Juvenil).
este o tema do presente estudo.
Breve resgate histrico
Conta a Bblia que Deus quando destrua Sodoma e Gomorra, L

conseguiu que sua famlia fosse salva. Deus s lhe imps duas nicas
condies: que no parassem em lugar algum da plancie e que no
olhassem para trs. Mas a mulher de L olhou para trs e se transformou

244
numa esttua de sal. (Gnesis 19:26). Assim tambm o em relao

histria do adolescente em conflito com a lei. Por mais que a Consti-
tuio e o Estatuto tenham inaugurado uma nova era, existem aqueles
que insistem em olhar para trs e ir buscar no Cdigo Penal as respostas
para essa situao, puxando o adolescente para a seara criminal, de onde
pensava j haver se libertado.
Qui a nica exceo que se possa abrir em relao a voltar os
olhos para o passado seja para no repetir os seus erros. Neste passo,
verifica-se que a histria do Direito da Criana e do Adolescente, seja
no Brasil, seja no mundo, assunto consideravelmente recente, caso
comparado histria da evoluo dos direitos do ser humano, em geral.
A categoria infncia encontra-se ligada idia de ausncia de fala. E
aproveitando esta conceituao, Marisa Lajolo afirma que:
por no falar, a infncia no se fala e, no se falando,
no ocupa a primeira pessoa nos discursos que
dela se ocupam. E por no ocupar essa primeira
pessoa, isto , por no dizer eu, por jamais assumir
o lugar de sujeito do discurso, e, conseqentemen-
te, por consistir sempre um ele/ela nos discursos
alheios, a infncia definida de fora.
Martha de Toledo Machado remete ao final do sculo XVII e in-
cio do XVIII o destaque da categoria infncia na sociedade. Antes disto
ela no era percebida de forma diferente que a idade adulta. Segundo
relata, foi com a concentrao das comunidades humanas nas cidades
e o contemporneo nascimento da escola como instituio (espao p-
blico onde parte das crianas passou a ser educada e socializada), tal
situao mudou.
Desde as navegaes portuguesas, passando pela catequizao
dos ndios, a explorao da mo-de-obra escrava africana, a utilizao
dos pequenos imigrantes nas indstrias, a histria brasileira mostra
que se formou no final do sculo XIX e incio do sculo XX uma massa
de crianas e adolescentes que, dada a cultura de explorao somada
LAJOLO, Marisa. Infncia de papel e tinta. In FREITAS, Marcos Cezar de. (org).
Histria social da infncia no Brasil. 5. ed. So Paulo: Cortez, 2003. p. 230.
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteo constitucional de crianas e adolescentes
e os direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 29.
245
omisso governamental e da sociedade, ficava lanada prpria sorte.

Acrescente-se o surgimento de uma pequena burguesia que amealhando
patrimnio sentia-se incomodada com a presena de jovens nas ruas
ora abandonados, ora praticando pequenas infraes, surgindo os
esteritipos de vagabundos, pivettes [sic], gatunos e vadios,
entre outros.
A histria das crianas e dos adolescentes, sempre foi de luta
pela preservao do mnimo necessrio para o seu desenvolvimento
e para a formao do ser humano, nessa fase de vulnerabilidade fsica
e emocional, contra uma cultura de explorao e menosprezo sua
condio peculiar. Porm, como bem sustenta Alessandro Baratta, os
protagonistas nunca tiveram oportunidade de opinar sobre seus anseios.
O mestre adverte, entretanto, que:
Os direitos da criana representam hoje, talvez,
o desafio mais importante que se produziu at
agora para uma refundao do pacto social da
modernidade e a realizao de uma sociedade
nacional e internacional mais condizente com os
princpios do desenvolvimento e da dignidade
humana. Quem sabe, a questo infantil seja hoje
a que pode levar a democracia frente aos seus li-
mites, aquela que a questo limite da democracia.
Trata-se de tirar verdadeiramente todo o futuro da
nossa memria, de refundar, finalmente o pacto
social da modernidade, atravs de uma aliana
entre os adultos e as crianas, as grandes excludas
daquele pacto.
Com o Estado Contemporneo, caracterizado pelo dever de
efetivar os direitos fundamentais, a idia de proteo infncia vai,
gradativamente, sendo consagrada, nos sistemas jurdicos, seja no plano
internacional, seja no nacional, distanciando-se da seara criminal para
se situar autonomamente como ramo prprio do Direito.
Histria das crianas no Brasil. 4. ed. So Paulo: Contexto, 2004. p. 13.

BARATTA, Alessandro. Criana, democracia e liberdade no sistema e na dinmica
da conveno das naes unidas sobre os direitos das crianas. Conferncia proferida
no encontro Direito e Modernidade, em Florianpolis, em 17 de setembro de 1996.
Traduo Milena Petters Melo.
246
Entre os diversos avanos, chama a ateno a transio da Doutri-

na da Situao Irregular para a da Proteo Integral. Por ela, a criana
e o adolescente deixam de ser tratados com discriminao e tuteladas
como se fossem seres inferiores, para passarem a ser sujeitos de direitos
em funo da sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento.
Pela nova postura, famlia, sociedade e ao Estado so conferidas
responsabilidades, de forma solidria, para a proteo de seus direitos,
tratando-os, com absoluta prioridade.
Em relao mudana, Josiane Rose Petry Veronese lembra que
quando a legislao recepcionou a Doutrina da Proteo Integral fez uma
opo que implicaria num projeto poltico-social, obrigando as polti-
cas pblicas voltadas para esta rea a uma ao conjunta entre Estado,
sociedade e famlia. Implica, sobretudo em: a) prioridade imediata e
absoluta para a infncia e para a adolescncia, objetivando o resguardo
dos seus direitos fundamentais; b) efetivao do princpio do melhor
interesse e c) reconhecimento da famlia como o grupo social natural
para o crescimento e bem-estar dos seus membros.
Mudando estes paradigmas, a Proteo Integral, tpica do Esta-
do Democrtico de Direito, ao reconhecer o adolescente como titular
de direitos e interesses, e no como objeto, traz consigo a necessidade
de aplicar, entre outros, os princpios consagrados na Constituio. A
construo de um sistema de defesa dos direitos humanos que englobe
a criana e o adolescente imperativo no mundo moderno.
As medidas socioeducativas e os seus discursos
Apesar de superadas as fases histricas j vistas, verifica-se, en-

tretanto, que determinadas prticas continuam em relao ao trato dos
adolescente em conflito com a lei penal. Uma das causas para tal fenme-
no pode ser apontada pela divergncia na doutrina e na jurisprudncia
acerca da aplicao da medida socioeducativa. Seria ela pena? Qual
sua finalidade? A discusso revela-se importante pois dependendo da
forma pela qual interpretada pode o ator jurdico utiliz-la de modo
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criana e do adolescente: volume 5.

Florianpolis: OAB/SC Editora. p. 9-10.
Direito da Criana e do Adolescente. Cit. p 10.
247
equivocado, jogando por terra todo o avano normativo realizado nos

ltimos anos.
Medida Socioeducativa como instrumento de

proteo
Ainda que se pudesse imaginar j restar sepultada, por vezes

persiste a idia de que as medidas socioeducativas so aplicadas na
proteo do adolescente. Assim, interna-se para proteger, obriga-se
a prestar servio para salvaguard-lo, etc. uma viso tutelar tpica
do Cdigo de Menores que infelizmente continua em prtica.
Este fenmeno pode ser observado na utilizao assistencial das
medidas socioeducativas, em especial nos atos infracionais mais leves,
que na maioria das vezes so conseqncias de desajustes familiares,
sociais, econmicos, etc, a pretexto de afastar os adolescentes dos peri-
gos que os cercam, distorcendo por completo seus objetivos e demons-
trando a falncia, da sociedade e do Estado, em implementar polticas
e programas sociais para a preveno ao ato infracional.
Martha Toledo Machado adverte que se derrubam as garantias
dos adolescentes sob o falacioso argumento de que quando o Estado,
mediante a Justia de Menores, privava-os de liberdade [...] estava sendo
adotada uma medida de natureza protetiva e no repressiva. Tambm
Joo Batista Costa Saraiva, ao criticar tal ponto de vista assevera: Ora,
faz-se inconstitucional do ponto de vista das garantias das liberdades
individuais que o Estado, visando a proteger o sujeito, lhe subtraia a
prpria liberdade. O entendimento tutelar destoa do novo paradigma
da proteo integral.
Medida socioeducativa como pena
Para outros, as medidas socioeducativas tm carga penal. So

A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos humanos. Cit. p.
47-48.
SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da diferena
proteo integral. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 44.
248
recorrentes as comparaes entre os pontos em comum que as asseme-

lham s penas impostas aos adultos. Confrontando ambos os conceitos,
lembra Afonso Armando Konzen que:
A definio do significado material da medida so-
cioeducativa deve levar em conta o efeito produzi-
do no indivduo destinatrio de uma determinao
unilateral e obrigatria, com origem numa deciso
de mrito sobre a conformao de determinado
comportamento norma de vedao e que atinge,
como reao, a liberdade de autodeterminao
do indivduo destinatrio, restringindo-o em sua
liberdade ou privando-o da sua liberdade.
Segundo esta corrente no h que se negar o carter punitivo das
medidas socioeducativas, vez que suas caractersticas so praticamente
idnticas s das penas. Antnio Fernando do Amaral e Silva afirma
que a resposta estatal, seja denominada da forma que melhor convier
ao legislador, ser sempre a responsabilizao pelo ato delituoso. E
continua:
Embora de carter predominantemente pedaggi-
co, as medidas scio-educativas, pertencendo ao
gnero das penas, no passam de sanes impostas
aos jovens.
A poltica criminal os aparta da sano penal co-
mum, mas os submete ao regime do Estatuto pr-
prio. til aos direitos humanos que se proclame
o carter penal das medidas scio-educativas, pois
reconhecida tal caracterstica, s podem ser impos-
tas observado o critrio da estrita legalidade. 10
No mesmo sentido, aduz Joo Batista Costa Saraiva que no h
de se deixar de lhe atribuir natureza retributiva, na medida em que so-
mente ao autor de ato infracional se lhe reconhece aplicao. Tem fora
KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia Socioeducativa: reflexes sobre a natureza

jurdica das medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 53.
10 SILVA, Antnio Fernando do Amaral e. Mito da Inimputabilidade Penal e o Estatuto
da Criana e do Adolescente. In Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado
de Santa Catarina. Ano 5. Vol. 6. p 207.
249
de coercitibilidade, sendo, pois, imposta ao adolescente. 11

Tambm assim defendendo Wilson Donizeti Liberati afirma que
as medidas socioeducativas tm, nitidamente, natureza punitiva, apesar
de executadas com meios pedaggicos. 12 Para Karyna Batista Sposato,
a medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de controle social do
que a pena, possuindo as mesmas finalidades e idntico contedo. E
continua a autora: [...] representa o exerccio do poder coercitivo do
Estado e implica necessariamente uma limitao ou restrio de direitos
ou de liberdade. De uma perspectiva estrutural qualitativa, no difere
das penas.13
Mas o grande problema no reside (apenas) a. Para os defensores
desta linha de raciocnio necessrio assumir a natureza penal das
medidas para, a partir desta premissa, assegurar aos adolescentes as
garantias de ordem processual. esta, em sntese, a essncia da teoria
do Direito Penal Juvenil que ser objeto de anlise e contestao mais
adiante.
Outros discursos (constitucionais) das Medidas

Socioeducativas
Em sentido contrrio, outros autores, negando o carter proteti-

vo, bem como o penal das medidas, a examinam sob outros prismas,
no necessariamente restritos ao binmio.
Paulo Afonso Garrido de Paula, ao propor a ruptura com o que
chama de velho Direito, ou seja, aquele que s conhece a diviso entre
pblico ou privado, civil ou penal, afirmando que as finalidades das
medidas de proteo e as medidas socioeducativas
[...] ultrapassam a preveno especial e geral e
11 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil: adolescente e

ato infracional. 3. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p.
65.
12 LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. So Paulo: Editora Juarez
de Oliveira, 2002. p. 100-101.
13 SPOSATO, Karyna Batista. O Direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. p. 114
250
alcanam o ser humano em desenvolvimento, de

sorte que indicam uma interferncia no processo
de aquisio de valores e definio de comporta-
mentos por meio de educao ou mesmo tratamen-
to. Por fim, esto inseridas em um sistema diverso,
diferenciado do civil e do penal, representando
conseqncias prprias de um ramo autnomo
de nosso ordenamento jurdico.14
Tnia da Silva Pereira adverte antes de iniciar o estudo parti-
cularizado de cada medida scio-educativa, que elas no so penas.
Na verdade devem ser providncias judiciais cujo objetivo principal
proteger o adolescente, promovendo o seu desenvolvimento pleno
e sadio. Para a autora, mesmo a restrio parcial ou a privao de
liberdade no possuem sentido punitivo, uma vez que estas medidas
so tomadas para que o adolescente seja atendido, reeducando e rein-
tegrando sociedade.15
Tambm Murilo Digicomo defende que as medidas socioedu-
cativas tm caracterstica extrapenal, o que no prescindem da plena e
irrestrita observncia a todas as garantias conferidas ao cidado contra o
arbtrio estatal. Conforme observa acerca do procedimento de apurao
do ato infracional:
[...] seu objetivo finalstico NO (tal qual
ocorre com o processo penal instaurado em rela-
o a imputveis) a aplicao de uma pena ou
mesmo de qualquer sano ao adolescente, mas
SIM, consoante j mencionado, a descobertas das
causas da conduta infracional e o posterior acom-
panhamento, orientao e eventual tratamento
do adolescente de acordo com suas necessidades
pedaggicas especficas, de modo a proporcionar
a proteo integral que lhe prometida pela Lei
14 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Ato Infracional e Natureza do Sistema de Res-
ponsabilizao. In Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsa-
bilizao. ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (orgs.). So Paulo: ILANUD, p. 34.
15 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: uma proposta
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 566.
251
e pela Constituio Federal.16 (os grifos so do

original)
O autor ainda lembra que, diferentemente das penas, as medidas
socioeducativas no tm fim nelas mesmas. Podem nem sequer ser
aplicadas, ou aplicadas em conjunto com medidas de proteo ao ado-
lescente, dependendo da necessidade pedaggica especfica.
Com propriedade, Mrio Luiz Ramidoff, ao submeter seu exame,
sob a tica dos valores humanos fundamentais constituio de toda e
qualquer pessoa humana, defende o carter educativo-pedaggico das
medidas, assinalando que:
[...] considerando o carter educativo-pedaggico,
pode-se legitimamente afirmar que a medida so-
cioeducativa no se constitui numa sano, vale
dizer, no possui carter, essncia ou mesmo con-
tedo sancionatrio [...] a medida socioeducativa
preliminarmente a estipulao de uma relao
conceitual normativa [...] estimativa e limitativa
da interveno estatal diferenciada, em dimenso
pragmtica [...]. 17
Assim, para Ramidoff, o que confirma que as medidas no tm o
carter penal apontado pelos demais autores, tambm, o fato de que
o art. 104 do Estatuto e o art. 228 da Constituio, ao prescrever que
as pessoas com idade inferior a 18 anos so inimputveis, ou seja, no
responsabilizados penalmente, mas sim sujeitos a medidas constantes
em legislao especial, afasta de vez qualquer influncia penal para
ceder lugar a uma interveno que auxilie o adolescente num projeto
de vida responsvel.
Alexandre Morais da Rosa entende que a medida socioeducativa,
longe de uma fundamentao jurdica, possui somente uma justificao
poltica, de ato de fora estatal, afastando qualquer pretenso retributiva
16 DIGICOMO, Murilo. Garantias Processuais do Adolescente Autor de Ato Infra-

cional o procedimento para apurao de ato infracional luz do direito da criana e
do adolescente. In Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e respon-
sabilizao. So Paulo: ILANUD. 2006. p. 211-212.
17 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Lies de direito da criana e do adolescente. 1. Ed.
Curitiba: Juru, 2006. p. 80.
252
ou preventiva. Para ele, existiria, portanto, uma dupla funcionalidade

da medida socioeducativa: Primeiro impedir a vingana privada [...].
Em segundo lugar, restringindo a manifestao do poder poltico estatal
[...].18 Para ele no se pode impor uma ortopedia moral, devastando a
subjetividade e canonizando o adolescente, mas sim indicar democrati-
camente alguns caminhos, tais como educao, terapia, atividades, etc,
buscando sua autonomia e no a normatizao, dentro, obviamente, de
limites a fim de evitar a total e irrestrita satisfao das pulses.19
J Paulo Afonso Garrido de Paula entende que O sistema de res-
ponsabilizao, portanto, integra ramos autnomo do Direito, tendo por
base normativa internacional e regras constitucionais, sendo distinguido
por princpios prprios, contando com diploma legal especfico (ECA)
que o separa das demais subdivises.20
O tema em discusso importncia vez que ao se dar conotao de
pena s medidas socioeducativas, como modo de assim assegurar direi-
tos e garantias aos adolescentes autores de atos infracionais, se est, em
verdade, defendendo que os fins (garantias) justificam os meios (Direito
Penal), numa lgica j conhecida e nada recomendvel.
As vertentes de responsabilizao do
adolescente e suas garantias
Contra a vertente das medidas socioeducativas como instrumen-

tos de proteo do adolescente ganhou fora no Brasil a idia de um
Direito Penal Juvenil. Seus defensores sustentam que as garantias
e benefcios, inclusive os constantes no Cdigo Penal e no Cdigo de
Processo Penal, devem ser estendidas aos adolescentes autores de atos
infracionais, sob pena de trat-los de modo mais gravoso do que a um
adulto que comete um crime.
Em sentido contrrio, uma outra linha, nega a validade da uti-
18 ROSA, Alexandre Morais da. Direito infracional: Garantismo, Psicanlise e Movimento

Anti Terror. Florianpolis: Habitus, 2005. p. 181.
19 ROSA, Alexandre Morais da. Aplicando o ECA: felicidade e perverso sem limites.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 14, v. 58. jan-fev 2006. Editora Revista
dos Tribunais. pp. 19-20.
20 Ato Infracional e Natureza do Sistema de Responsabilizao. p. 39.
253
lizao dos institutos do Direito Penal e do Processo Penal, ainda que

em favor do adolescente, por serem matrias estranhas ao Direito da
Criana e do Adolescente.
Ante tais divergncias, passa-se a questionar a legitimidade, ou
no, de um Direito Penal Juvenil e das conseqncias advindas de sua
adoo, bem como analisar se existem alternativas para o asseguramento
das garantias aos adolescentes que no seja sob o vis penal.
O Direito Penal Juvenil
Para Antnio Fernando do Amaral e Silva, o Estatuto trasladou

as garantias do Direito Penal, a fim de propiciar resposta delinqn-
cia juvenil, utilizando, ao invs de penas criminais severas, medidas
predominantemente pedaggicas. O autor defende que: Ao contrrio,
ao invocar o Direito Penal, preconizo a humanizao das respostas, as
alternativas privao de liberdade, a descriminalizao e a despena-
lizao o Direito Penal Mnimo.21
Tambm Joo Batista Costa Saraiva, ao defender o sistema de
sancionamento com finalidade pedaggica, mas de natureza retributi-
va, fundamentado nos princpios norteadores do sistema penal como
instrumento de cidadania, assinala:
Nesta lgica, no se pode ignorar que o Estatuto
da Criana e do Adolescente instituiu no pas um
sistema de responsabilidade do adolescente em
conflito com a Lei que, por sua natureza garantista,
inspirado por princpios assecuratrios de limites
ao poder sancionador do Estado, pode e deve ser
definido como Direito Penal Juvenil.22
A idia do autor, ao sustentar o uso do mecanismo penal especial,
no sentido de assegurar ao adolescente todas as garantias processuais
21 Mito da Inimputabilidade Penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente. Cit. p.

199.
22 SARAIVA, Joo Batista Costa. As garantias processuais e o adolescente a que se
atribua a prtica de ato infracional. In Justia, Adolescente e Ato Infracional:
socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD. 2006. p. 178.
254
de que desfruta o imputado em um processo penal de adultos, mais

aquelas outras que so prprias da condio de adolescente.
Para Karyna Batista Sposato23, tambm adepta do Direito Penal
Juvenil, o que diferenciria o Direito Penal Juvenil do Direito Penal dos
adultos no so as normas que o constituem, mas o tipo de sujeito ao
qual se destina. Consoante seu entendimento: Justamente por ser sub-
sidirio e fragmentrio, o direito penal juvenil, tambm como ocorre
com o Direito Penal, somente deve ser acionado quando os demais
mecanismos de controle social falham.24
No mesmo sentido leciona Ana Paula Motta Costa para quem o
Estatuto a legislao que prev como seu terceiro sistema de garantias,
o Direito Penal Juvenil, ao normatizar o conjunto de medidas socioe-
ducativas aplicveis a adolescentes que cometem atos infracionais, ou
seja, crimes e contravenes tipificadas na Lei Penal ptria.25
No diferente o pensamento de Wilson Donizete Liberati, que
ao interpretar o art. 228 da Constituio explicitamente entende que a
legislao especial ali constante seria um direito penal especial. Afirma
o autor:
Em vista do dispositivo constitucional do art.
228, in fine, o autor de ato infracional, menor de
18 anos, no est fora do alcance do direito penal
e, tampouco, sua ao delitiva ser mitigada em
face da menoridade. Regras especiais, de natureza
penal, sero aplicadas em substituio quelas do
direito penal comum.26 (grifos do autor).
Mas at que ponto, defendendo essas idias, possvel sob esse
aspecto no incidir no sistema penal do adulto? Existem alternativas
para assegurar garantias aos adolescentes? partindo destas indagaes
23 SPOSATO, Karyna Batista. Princpios e garantias para um direito penal juvenil m-

nimo. In Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao.
So Paulo: ILANUD. 2006. p. 286.
24 O Direito penal juvenil. Cit. p. 51.
25 COSTA, Ana Paula Motta. As garantias processuais e o Direito Penal Juvenil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2005. p. 65.
26 LIBERATI, Wilson Donizete. Processo Penal Juvenil. A garantia da legalidade na
execuo de medida socioeducativa. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 72.
255
que se expe o contraponto ao Direito Penal Juvenil, conforme enten-

dimentos que seguem.
Os entendimentos contrrios
Em sentido oposto, outra corrente nega a validade da utilizao

dos institutos do Direito Penal e Processual Penal, ainda que em aparen-
te benefcio do adolescente. Entre os diversos argumentos, tem-se que
ambas as disciplinas acima so matrias estranhas ao Direito da Criana
e do Adolescente. Tambm que se estaria a repetir um modelo viciado
e provadamente ineficaz, alm de repressivo, diverso da Doutrina da
Proteo Integral. Ainda pelo fato de que as garantias podem e devem
partir da Constituio e do Estatuto.
Alexandre Moraes da Rosa, defendendo a autonomia de um Direi-
to Infracional, no mais como apndice do Direito Penal ou do Direito
da Famlia, alerta que a leitura do ECA necessita partir da Constituio
da Repblica, a qual delineou um sistema de direitos e remete s crticas
do Direito Penal com base na doutrina de Alessandro Baratta e Vera
Regina Pereira de Andrade, ou seja, seguindo a vertente da Criminologia
Crtica, de modo que o ato infracional, sob esse prisma no pode seguir
o mesmo mecanismo de resposta do crime. Segundo o autor:
Adotando-se uma postura prpria da Criminologia
Crtica, percebe-se que o ato infracional salvo os
graves so acertamentos normais dos adolescen-
tes, mormente numa realidade excludente como
a brasileira, apontou Cirino Santos. Deste modo,
no se pode dialogar com o sistema de medidas
socioeducativas com a mesma lgica da resposta
do penal. Pensar com a lgica do Direito Penal
implica, em regra, no recrudescimento da medida
socioeducativa aplicada.27
Ainda, consoante entende, a falcia da Responsabilidade Penal
Juvenil decorre, desde a base, da alienao de seus defensores sobre o
27 Imposio de Medidas Socioeducativas. Cit. p. 291.

256
real funcionamento do Sistema Penal.28

Ao afirmar que o Direito da Criana e do Adolescente foi buscar
no garantismo penal as garantias materiais e processuais que limitam a
interveno do Estado na esfera de liberdade do indivduo, Paulo Afonso
Garrido de Paula assevera que com a Constituio: adveio um sistema
prprio de responsabilizao de autores de atos infracionais. Trata-se de
um conjunto sistmico distinto do Direito Penal, muito embora se tenha
abeberado em suas conquistas por meio da incorporao de direitos e
garantias classicamente alocados nesse ramo [...].29 Isto no o transfor-
ma, segundo o autor, em Direito Penal, vez que suas bases so diversas,
seus postulados so distintos e sua esfera de incidncia outra.
Nesta esteira o pensamento de Danielle Hugen Tomaz, ao dispor
que a responsabilidade do adolescente trata-se de um ramo prprio
que no necessita de vinculao com o Direito Penal, mas, sim, com a
Constituio onde esto todas as garantias. E continua:
A comparao do sistema infanto-juvenil com
o Direito Penal produto da prpria cultura
repressora, que exige uma resposta imediata do
Estado quando verifica a leso de um direito, mas,
a vinculao e/ou criao de um Direito Penal
Juvenil fruto da m interpretao dos princpios
estatutrios.30
Vale lembrar, ainda, que o artigo 228, da Constituio impede
a responsabilizao penal do menor de 18 anos de idade e que a ele
reservada legislao especial.
Tambm Murilo Digicomo sustenta que a discusso acerca de um
Direito Penal Juvenil remonta poca do Brasil colonial quando a criana
e o adolescente s eram alvo de ateno do Estado quando praticavam
atos infracionais, de modo que defender tal movimento retroceder
poca anterior ao ECA e Doutrina da Proteo Integral.
Para o autor:
28 Direito infracional. Cit. p. 25
29 Ato infracional e Natureza do sistema de Reponsabilizao. Cit. p 44
30 TOMAZ, Danielle Hugen. O garantismo jurdico como instrumento de
(re)Legitimao do direito infantojuvenil. Disponvel em < http://www.uniplac.
net/emaj/Artigos/005.pdf. > Acesso em 23 nov. 06.
257
[...] a adoo deste meio para evitar os abusos

cometidos seguramente no a melhor opo,
mxime ante a elementar constatao que no
a falta de regulamentao, mas sim a falta de
aplicao das normas processuais j previstas no
ordenamento jurdico e dos princpios que regem
a aplicao e a execuo das medidas scio-edu-
cativas a causa determinante das distores e
arbitrariedades acima referidas.31 (os grifos so
do original)
E prossegue asseverando que a viso penalista que ainda per-
meia a matria que no permite que muitos, infelizmente, consigam
enxergar alm do que a prtica equivocada consagrou, de modo que o
Direito Penal Juvenil em nada contribuir para corrigir a viso distorcida
e evitar abusos e arbitrariedades.
Para Mrio Luiz Ramidoff32 o equvoco epistemolgico do Direi-
to Penal Juvenil precisamente consagrar a natureza sancionatria
medida socioeducativa, invertendo o pressuposto fundante a partir do
qual se estabelece a Doutrina da Proteo Integral que orienta, ento,
os sistemas de garantias das crianas e dos adolescentes. A Doutrina
da Proteo Integral, alinhada com os ideais dos Direitos Humanos,
bastante em si para fundar um trabalho coletivo do novo pensamento
sobre o asseguramento integral e prioritrio dos direitos das crianas e
dos adolescentes, no necessitando se socorrer de um pretenso direito
penal. 33
O autor arremata ao sustentar que no o Direito Penal Juvenil que
resolver o problema de assegurar a proteo integral aos adolescentes,
pois, caso isso fosse possvel, certamente a cincia penal j teria sido
utilizada para solucionar as mazelas tpicas da jurisdio penitenciria
brasileira aplicvel aos adultos.34 Perfeito.
31 Garantias Processuais do Adolescente Autor de Ato Infracional. Cit. p. 209.

32 Lies de Direito da Criana e do Adolescente. Cit. p. 50.
33 Idem.p. 58-59.
34 Ibidem. p. 89.
258
Duas estradas para o mesmo destino?
Apesar dos objetivos das teses serem aparentemente semelhantes,

entende-se que a mudana de paradigma fundamental para impedir
que sob o pretexto de usar os benefcios do Direito Penal, abra-se a porta
para a reduo da maioridade penal de forma velada.
Enquanto a interpretao constitucional e estatutria consagra a
proteo integral com a autonomia que o Direito da Criana e do Ado-
lescente conquistou, a viso penalista repete frmulas arcaicas e que
nenhuma relao guardam com o novo paradigma.
Absolutamente nada garante que ao se admitir a utilizao
dos institutos do Direito Penal e do Processo Penal em benefcio dos
adolescentes, no se romperiam todas as barreiras que separam a res-
ponsabilizao juvenil daquela prpria dos adultos, restando velada a
possibilidade da via contrria comear a ser utilizada, ou seja, atores
menos (ou mais) avisados entenderem que se valem os benefcios,
tambm valem os nus, quais sejam, regresso de medida, reinci-
dncia, regime disciplinar diferenciado, etc. Em resumo, ocorrer uma
reduo da idade para imputao de responsabilidade penal, de forma
implcita, a pretexto de proteger as garantias dos adolescentes. um
cavalo de Tria.
O costume da legislao brasileira em resolver os problemas so-
ciais com o Direito Penal j foi denunciado por Vera Regina Pereira de
Andrade. Segundo a autora, ao invs de o Estado assumir seu papel,
fazendo cumprir a Constituio, so comuns os recursos dogmtica
penal como panacia de todos os males. Segue a autora:
Enquanto a cidadania dimenso de luta pela
emancipao humana, em cujo centro radica(m)
o(s) sujeito(s) e sua defesa intransigente (exerccio
de poder emancipatrio), o sistema penal (exer-
ccio institucionalizado de poder punitivo) a
dimenso de controle e regulao social, em cujo
centro radica a reproduo de estruturas e institui-
es sociais, e no a proteo do sujeito [...].35
35 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima:
259
Alerta, ainda, que necessrio atravessar o mapa traado pela

codificao para reencontrar o caminho da segurana, de modo que
possa se encontrar o homem no territrio da pedagogia e da cidadania,
antes que no do policiamento e do medo punitivo.36
Tambm Dbora Regina Pestana feliz, discorrendo sobre a cul-
tura do medo e a negao da cidadania, que o direito penal at pode
significar a consolidao de liberdades e garantias fundamentais diante
do arbtrio e dos desmandos praticados pelo Estado e pelos indivduos,
mas no menos verdadeiro que se traduz como instrumento de domi-
nao atravs de privilgios e excluses. 37
A diferena, portanto, na fundamentao e na aplicao dos ins-
titutos para assegurar os direitos dos adolescentes so enormes e com
conseqncias de igual tamanho.
As falsas premissas
Um equvoco bastante freqente no qual incorrem os defensores

do Direito Penal Juvenil o de acreditarem que a no adoo desta
teoria implica em ausncia de respeito s garantias dos adolescentes,
ou seja, tem-se a falsa noo de que no h respeito s garantias seno
pela adoo do Direito Penal Juvenil. A premissa falsa. Negar o Direito
Penal Juvenil no significa negar as garantias aos adolescentes. Pode-
se assegur-las de forma inequvoca com base nos princpios e normas
constantes na Constituio da Repblica e no Estatuto.
Abandonando-se o Direito Penal, e sua ramificao Juvenil, tem-
se que o Estatuto assegura, de forma clara e objetiva, por exemplo, em
seus artigos 171 a 190, uma srie de direitos e garantias aos adolescentes
autores de atos infracionais, sem a necessidade que se recorra a outro
diploma legal, muito menos o penal. falsa, portanto, a premissa de
que caso no seja adotado o Direito Penal Juvenil os adolescentes no
tero suas garantias asseguradas.
cdigos de violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2003. p. 22.
36 Sistema penal mximo x cidadania mnima. Cit. p. 179.
37 PESTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal,
controle social e cidadania no Brasil. So Paulo: Editora Mtodo, 2003. p. 118.
260
Outro problema, nessa mesma linha de sustentar a tese do Direito

Penal Juvenil, que seus defensores partem da equivocada premissa de
que o ECA instituiu o subsistema penal, sem, entretanto fundamentar
sua origem.
Karyna Batista Sposato, por exemplo, assevera que o Estatuto da
Criana e do Adolescente traduz um direito penal juvenil garantista, um
avanco do ordenamento jurdico brasileiro no tratamento da infrao
penal cometida por adolescentes, que, todavia, no deixa de constituir
matria penal.38 A hiptese de estudo j comea com a soluo pronta
e acabada, sem sequer fundamentar a suposta origem penal. A argu-
mentao parte de falsa premissa de criar um direito penal especial
que no existe.
Nesta linha, tambm Antnio Fernando do Amaral e Silva sustenta
que a responsabilidade penal juvenil encontra bases doutrinrias na
Carta Poltica e nas Regras Mnimas das Naes Unidas para a Admi-
nistrao da Justia da Juventude, incorporadas pelo Estatuto Brasileiro,
que no artigo 103 conceituou o ato infracional como a conduta descrita
como crime ou contraveno penal. Segundo sustenta:
Vale dizer, remeteu o intrprete aos princpios
garantistas do Direito Penal Comum, tendo como
normas especficas as do Estatuto. Estas se referem
to-somente natureza da resposta, ou seja, as me-
didas que, por serem scio-educativas, diferem das
penas criminais no aspecto predominantemente
pedaggico e na durao, que deve ser breve, face
o carter peculiar do adolescente como pessoa em
desenvolvimento.
Mais uma vez possvel notar que o abrigo da teoria do Direi-
to Penal Juvenil incorporado como se fosse consectrio natural da
Constituio e do Estatuto, sendo que tal argumento no resiste a uma
interpretao mais acurada. Em nenhum momento, repita-se, tais di-
plomas acolheram esta doutrina, ao contrrio, a proteo integral exige
enfrentar o problema sob outra tica. No possvel exortar a CR e o
ECA e cair nos braos do Direito Penal.
Com o mximo respeito aos escritores que defendem o Direito
38 O Direito penal juvenil. Cit. p. 64.

261
Penal Juvenil, os quais so conhecidos incansveis batalhadores das

causas da infncia, a teoria que sustentam partem de duas premissas
equivocadas, quais sejam: a) achar que as garantias aos adolescentes
s so asseguradas por meio dos instrumentos do Direito Penal e b)
acreditar que o Estatuto da Criana e do Adolescente criou um micros-
sistema penal.
Ramidoff denuncia que a tentativa de deslocamento do Direito
Penal Juvenil para uma nova concepo no tem o condo de instalar
um novo de sistema de garantias, pois cinde com a sistemtica protetiva
estabelecida pela Constituio Federal e instrumentalizada no Estatuto,
ento orientada pela Doutrina da Proteo Integral enquanto diretriz
internacional dos Direitos Humanos e no da evoluo garantista do
Direito Penal.39
A Constituio da Repblica como obstculo ao

Direito Penal Juvenil
Quando a Constituio, em seu artigo 228, expressamente deter-

minou como clusula ptrea que as pessoas com idade inferior a dezoito
anos so penalmente inimputveis e sujeitos s normas da legislao
especial expurgou, de vez, qualquer tentativa de uso do Direito Penal
ou do Processo Penal aos adolescentes, seja de que forma for, ainda que
teses como o Direito Penal Juvenil queiram insistir de modo diverso.
A esse respeito bem anota Gercino Gerson Gomes Neto ao lembrar
que a Constituio da Repblica, ao afirmar que as pessoas menores
de 18 anos so inimputveis, encerra uma garantia de no aplicao
do direito penal, como por exemplo, as clusulas de no-aplicao de
pena de morte ou de priso perptua, so garantias de no-aplicao
do direito penal mximo a todos. 40
39 RAMIDOFF, Mrio Luiz. Direito penal juvenil: quem garante os jovens desta bon-
dade punitiva? In Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina. Ano 9, v. 15. p. 159. Florianpolis, 2003.
40 GOMES NETO, Gercino Gerson. Impedimentos constitucionais para o aumento do
tempo de durao da medida scio-educativa de internao um paralelo em rela-
o diminuio da idade da responsabilidade penal. In Atuao Revista Jurdica do
Ministrio Pblico Catarinense. v. 3. n. 7. Set Dez 2005. Florianpolis: PGJ: ACMP,
2003. pp. 24-25.
262
Um segundo argumento de ordem constitucional que se coloca

contra o Direito Penal Juvenil diz respeito Doutrina da Proteo In-
tegral consagrada na Carta Magna. Por tal entendimento no h como
incorporar o Direito Penal para responsabilizar o jovem que comete
infrao. Por tal doutrina a lgica de resposta aos atos infracionais a da
incluso, participao e incorporao dos princpios constitucionais.
Para Ramidoff, necessrio se afastar da delimitao tcnico-ju-
rdica do que seja condicionado ato tido como infracional, semelhante
a uma conduta delituosa, buscando na figura do adolescente e na sua
histria de vida, a promoo de aes conjuntas da famlia, do Estado
e da sociedade e a aplicao da medida que seja mais adequada a um
projeto de vida responsvel ao jovem.41
No mesmo sentido de que a inimputabilidade tem na Constitui-
o da Repblica o sentido de excluso das conseqncias jurdicas de
natureza penal, tambm Paulo Afonso Garrido de Paula alerta para o
fato de que:
Tanto a pena pode conter privao de liberdade,
quanto a medida scio-educativa. Mas esta, at por
fora da Constituio da Repblica, fica subordi-
nada a princpios que lhe do uma feio prpria,
distinta daquela, de modo que no se justifica,
cientificamente, a tese da existncia, em nosso
ordenamento, de um direito penal juvenil.42
Verifica-se, portanto, que a Constituio da Repblica, e posterior-
mente o Estatuto inovaram, incorporando os princpios da Doutrina da
Proteo Integral, como nova perspectiva a ser seguida, no podendo
se ficar amarrado aos paradigmas anteriores a 1988, ao desejar proteger
direitos dos adolescentes, com dispositivos do Cdigo Penal de 1940.
Na mesma esteira, Josiane Rose Petry Veronese destaca que como
o adolescente inimputvel, seu comportamento no diz respeito ao
Direito Penal, ao contrrio, o Direito Penal que lhe diz respeito, ao
definir condutas que tambm a ele so proibidas. No dizer da autora:
41 RAMIDOFF, Mrio Luiz. A reduo da idade penal: do estigma subjetividade.

Dissertao de Mestrado. Curso de Ps-graduao em Direito. Universidade Federal
de Santa Catarina. Florianpolis, 2002. p. 53
42 Ato Infracional e Natureza do Sistema de Responsabilizao. Cit. p. 45.
263
dessa maneira apenas que o Direito Penal tambm diz respeito ao

adolescente, no lhe atribui, reforamos, responsabilidade penal.43
Pode-se afirmar que o Direito Penal Juvenil fruto da crise de
interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente. A aceitao
de tal tese, ainda que com boa inteno, acaba por ser dissonante dos
princpios contidos no ECA. Com o reconhecimento do carter punitivo
das medidas esto abertas as portas para que, ao contrrio, o Direito
Penal no seja utilizado somente em benefcio do adolescente autor de
ato infracional, mas tambm contra ele e, automaticamente, reduzindo
a idade para a responsabilizao penal.
Quando a Carta Maior traz as categorias inimputabilidade, legisla-
o especial e quando o Estatuto da Criana e do Adolescente consigna
ato infracional e medida socioeducativa, o fazem para determinar que
o tratamento dispensado no se obtm pela esfera penal, mas sim com
base em disciplina prpria.
A adoo do Direito Penal Juvenil, ao dar conotao de pena
s medidas socioeducativas, quando elas no a tm, para a partir da
assegurar direitos e garantias, joga toda a construo do novo paradig-
ma na vala comum do Direito Penal, criando dois problemas: o de no
cumprir a proposta de (re) incluso social e educacional e o de repetir
o fracassado modelo adulto. No custa lembrar que estes so dois dos
principais argumentos utilizados, inclusive pelos defensores do Direito
Penal Juvenil, contra a reduo da maioridade penal. Ou no?
A inexistncia de um direito penal especial
Conforme j apontado, errnea a premissa de que possa existir,

como defendem, um direito penal especial, ou seja, um microssistema
prprio, criado a partir do Estatuto, que se socorre dos institutos do
Direito Penal Mnimo, em determinadas situaes. Discorda-se. Com
efeito, s existe um direito penal: aquele que todos conhecem, com
todas as mazelas que lhe so prprias e que tem um direcionamento
tambm conhecido. Querer amenizar tal categoria, acrescentando-lhe
43 VERONESE, Josiane Rose Petry. Infncia e adolescncia, o conflito com a lei: algu-
mas discusses. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001. p. 41.
264
a caracterstica de especial, no tem o condo de lhe retirar suas ca-

ractersticas e seus vcios.
Ao denunciar o papel de defesa social, Alessandro Baratta ensina
que o sistema penal cumpre funo de reproduo das relaes so-
ciais e da manuteno da estrutura vertical da sociedade.44 No mesmo
sentido, Josiane Rose Petry Veronese adverte que o Direito Penal no
tutela os interesses comuns a toda a sociedade, mas sim de grupos ou
classes detentoras do poder poltico econmico. E sentencia: O sistema
penal, portanto, no apenas revela as relaes de poder e propriedade
existentes no sistema social, como tambm reproduz e legitima ideolo-
gicamente tais relaes.45
No existe, de forma alguma, como disseminar a cultura de aplicar
apenas determinados institutos do Direito Penal (direitos e garantias
materiais e processuais) em prol dos adolescentes, como se pudesse
dividi-lo. No ele um objeto passvel de fragmentao, caso o fosse, j
teria sido utilizado para a responsabilizao dos adultos. Ao contrrio,
ao se adotar o Direito Penal Juvenil, est a se comprar o pacote completo,
com nus e bnus.
A cultura punitiva
As incurses ao Direito Penal, como forma de resolver o proble-

ma da criminalidade no so raras, nem novas. Elas decorrem de um
processo histrico de excluso das classes que no interessam ao sis-
tema dominante. Em relao questo da criana e do adolescente tal
cultura de excluso e punio j vem de sculos. Foi justamente contra
todo este processo de criminalizao dos atos infracionais, de cultura
penalista, de confuses conceituais, que se lutou at hoje, de modo que
no se pode voltar atrs.
Ao denunciar o que chama de Plano B, tambm Mrio Luiz
Ramidoff sustenta que o Direito Penal Juvenil, apesar de propalar uma
44 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal: introduo

sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro:
Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 175.
45 VERONESE, Josiane Rose Petry. Entre violentados e violentadores? So Paulo:
Editora Cidade Nova, 1998. p. 17.
265
dita garantia aos adolescentes, na verdade a favor de um estado de

coisas convenientes ao controle social, servindo como alternativa
reduo da idade da responsabilizao penal, uma negociao para
assegurar alguma garantia na responsabilizao do adolescente. Man-
tm-se a maioridade, porm pune-se o adolescente nos moldes da justia
criminal.46
Para Dbora Regina Pestana a cultura do medo que se criou em
torno da criminalidade provoca um generalizado desejo de punio, uma
intensa busca por represso e uma obsesso por segurana. E continua:
A lei passa a se a tbua de salvao da sociedade e, quanto maior for
a sua dureza, mais satisfeita ela estar.47
Esta mesma cultura punitiva trazida para o Direito da Criana
e do Adolescente por meio da aliengena introduo do Direito Penal
Juvenil. Juan Carlos Vezzulla aponta que existe uma ideologia penalista
que subsiste entre a maioria dos operadores do Estatuto. Conforme o
autor, os moldes do Direito Penal, e a severidade repressiva e acusatria
sobrevivem nos procedimentos com adolescentes, ainda que, especial-
mente, o Estatuto da Criana e do Adolescente determine o tratamento
que devem receber.48
No difcil, portanto, admitir a autonomia do Direito da Criana
e do Adolescente, como disciplina prpria que encontra na Constitui-
o da Repblica e no Estatuto da Criana e do Adolescente, todas as
ferramentas que necessita para promover a Doutrina da Proteo Inte-
gral, sem precisar se valer de matrias ultrapassadas ou reservadas aos
adultos, que j trazem em seu bojo estigmas de punio, segregao e
dominao.
A interpretao constitucional dos princpios

informativos
Talvez uma das maiores dificuldades na absoro da tese defen-
46 Direito penal juvenil: quem garante os jovens desta bondade punitiva? Cit. p. 159.
47 Cultura do medo. Cit. p. 98
48 VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao dos conflitos com adolescentes autores de
ato infracional. Florianpolis: Habitus, 2006. p. 72-73.
266
dida seja o apego pelas legislaes infraconstitucionais e a dificuldade

de compreender que todas as leis, inclusive a penal, devam ser interpre-
tadas e aplicadas a partir de uma viso da Constituio. A Carta deve
estar na base de toda e qualquer aplicao do Direito. tambm fruto
da falta de cultura em interpretar e aplicar princpios, em especial neste
caso, os constitucionais.
Alexandre Morais da Rosa adverte que todos os dispositivos e
interpretaes possveis devem passar pelo controle formal e material
da Constituio. Afirma que ler a Constituio no sacia nem a fome,
nem a sede, sendo necessrio mais. E o futuro depende dessa deciso:
concretizar a Constituio!.49
Todas as garantias aos adolescentes, portanto, podem ser asse-
guradas a partir de uma interpretao dos princpios informativos do
Direito da Criana e do Adolescente em consonncia com a Constitui-
o. No dizer de Lnio Luiz Streck, a Constituio no tem somente
a tarefa de apontar para o futuro, mas tambm a relevante funo de
proteger os direitos j conquistados.50 O grande problema hoje em dia
cumpri-la.
Neste sentido sinaliza Alexandre Morais da Rosa, para quem os
Direitos Humanos tambm so dos adolescentes, entretanto, os posi-
tivistas de sempre buscam a redeno na regra jurdica, olvidando-se
que os princpios tambm so cogentes.51 Para o autor, se no se puder
diferenciar princpio de regra, toda a hermenutica principiolgica se
queda ineficaz. E lembra que o sistema jurdico Constitucional brasileiro
normativo aberto, isto , composto de regras e princpios, assevera que
em caso de coliso entre aquelas e estes, os princpios que informam
as regra devem ser avivados, fazendo-se, posteriormente, a ponderao
dos respectivos pesos diante do caso concreto.52 Vale ressaltar que os
princpios da proteo integral e do melhor interesse da criana e do
adolescente impedem que se utilize o Direito Penal no trato das questes
49 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolagem de significantes. Rio de

Janeiro: Editora Lmen Jris, 2006. p. 92-93
50 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao herme-
nutica da construo do Direito. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2004. p. 56.
51 Direito Infracional. Cit. p. 19.
52 Deciso Penal. Cit. p. 114-115.
267
afetas infncia e juventude.

Equivocado, ainda, o argumento de que os princpios so vagos
demais, dando margem a decises arbitrrias.. Se algum ator jurdico
interpreta e utiliza os princpios de modo contrrio ao determinado, o
faz ao arrepio da Constituio e merece reforma, assim como merece
reparo uma deciso que invoca erroneamente dispositivos de uma lei.
Mas isto no pode servir de justificativa para que no se faa hermenu-
tica principiolgica, nem que se relegue a Constituio, apoiando-se no
Cdigo Penal, que alm de desatualizado nada guarda de relao com
o Direito da Criana e do Adolescente.
Fugindo da armadilha
Tem-se que a resposta, ento, passa pela efetiva aplicao das

garantias previstas na Constituio da Repblica e do Estatuto da
Criana e do Adolescente. No necessrio se socorrer de leis penais
infraconstitucionais da dcada de 40, quando se tem uma Constituio
reconhecidamente avanada e que prev, de forma clara, os direitos e
garantias da criana e do adolescente, ou o prprio ECA que expressa-
mente assegura tais garantias.
Mrio Luiz Ramidoff, afirma que j se encontram consignadas
as garantias processuais, enquanto direitos fundamentais ao devido
processo legal, ampla defesa (autodefesa e defesa tcnica) e ao con-
traditrio especificamente, de acordo com os arts. 110, 111 e 152, da Lei
Federal 8.069/90, de 13.07.1990.53
Para Murilo Digicomo, a verdadeira e definitiva soluo do pro-
blema exige abordagem diametralmente oposta ao Direito Penal Juvenil,
fortalecendo o Direito da Criana e do Adolescente e seus institutos,
com a correta compreenso e aplicao das normas e, acima de tudo,
dos princpios estatutrios que regem a matria.54
Defendendo que os direitos e as garantias ao adolescente podem
partir do Estatuto interpretado de acordo com a Constituio, Alexan-
dre Morais da Rosa aponta que podem ser observadas as seguintes
53 Lies de Direito da Criana e do Adolescente. Cit. p. 50.

54 Garantias Processuais do Adolescente Autor de Ato Infracional. Cit. pp. 209-210
268
modificaes procedimentais: a) direito de defesa tcnica, com tempo

e meios adequados, inclusive na remisso; b) direito presuno de
inocncia e liberdade como regra, com excepcionalidade da internao
provisria; c) direito de recorrer em liberdade, mesmo sem se recolher
ao centro de internamento; d) direito a um juiz e Ministrio Pblico na-
tural e competente; e) direito a ampla defesa, com intimao para todos
os atos processuais, inclusive precatria; f) direito ao silncio e de no
se incriminar; g) vedao da reformatio in pejus; h) vedao do uso de
provas ilcitas, salvo em benefcio da defesa; i) direito publicidade do
processo em sua relao; j) direito de jurisdicionalizao da Execuo da
medida socioeducativa; l) direito de estar presente nos atos processuais
e se confrontar com as testemunhas e informantes; m) prescrio da
medida socioeducativa; n) direito de solicitar a presena de seus pais
e defensores a qualquer tempo; o) direito de no ficar internado por
mais de quarenta e cinco dias; p) impetrar habeas corpus e mandado de
segurana; q) inutilizabilidade das provas no produzidas no processo
e em contraditrio; r) inconstitucionalidade da internao-sano por
violao do devido processo legal; s) assistncia mdica, social, psico-
lgica e afetiva; t) anlise das condies da ao infracional em deciso
fundamentada.55
Verifica-se que no h a mnima necessidade de se socorrer do
Direito Penal (Juvenil, ou no) para possibilitar ao adolescente o mximo
de respeito a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. No
se corre o risco de interpretaes de seus institutos contra o adolescen-
te, risco este real ao admitir o Direito Penal Juvenil. Hoje prescrio e
progresso, amanh reincidncia, regime disciplinar diferenciado e
regresso.
Por fim, entende-se que preciso efetivar a mudana de para-
digma proposta pela Doutrina da Proteo Integral. As garantias j
restam explicitadas na seara do Direito da Criana e do Adolescente,
disciplina esta que alm de autnoma no se subordina a outra que
no seja a Constitucional. Boa parte desta criticada viso penalista
fruto do arraigado hbito dos atores jurdicos brasileiros em esquecer
os preceitos da Carta Magna e se fixarem nas leis infraconstitucionais
como panacia para os males que a Constituio apenas pretende
55 ROSA, Alexandre Morais da. Introduo Crtica ao ato Infracional: Princpios e

Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 163-168.
269
resolver. A Constituio no uma carta de boas intenes. Ao contrrio

ela a linha mestra da qual no podem se distanciar o ordenamento e
a prtica, sob pena de se repetir modelos falidos e virarmos esttuas
de sal, como a mulher de L.
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272
273

A ATUAL ARQUITETURA
CONSTITUCIONAL DA JUSTIA MILITAR:
especial considerao da
competncia em face da Emenda
Constitucional n 45/2004
Sidney Eloy Dalabrida
RESUMO
A Emenda Constitucional n 45/2004 alterou a competncia da

Justia Militar, modificando sua estrutura organizacional que, em pri-
meira instncia, passou a ser composta pelo juiz de direito e Conselhos
de Justia. quele transferiu-se a presidncia dos Conselhos de Justia,
bem como a competncia para processar e julgar crimes militares pra-
ticados contra civis. Em razo da nova regra constitucional, havendo
conexo entre crimes militares, a competncia para o processo e julga-
mento ser do juiz de direito, devendo o processo criminal obedecer
cadeia procedimental prevista na legislao especial, com a adoo das
regras do processo ordinrio na fase de julgamento. Todas as aes cveis
relacionadas com atos disciplinares militares passaram competncia
do juiz de direito da Justia Militar Estadual.

PALAVRAS-CHAVE: Justia Militar. Competncia. Crimes mi-
litares. Atos disciplinares militares.

274
RESUMEN
La Enmienda Constitucional n 45/2004 alter la competencia de

la Justicia Militar, modificando su estructura orgnica que, en primero
grado, pas a ser compuesta por el juez de derecho y por Consejos de
Justicia. A aquel se transferi la presidencia de los Consejos de Justicia,
y tambin la competencia para procesar y juzgar crmenes militares
practicados contra civiles. En razn de la nueva regla constitucional,
ocurriendo conexin entre crmenes militares, la competencia para el
proceso y juicio ser del juez de derecho, debiendo el proceso criminal
obedecer a la cadena de procedimientos segn la legislacin especial,
con la adoptin de las reglas del proceso ordinario en la fase de juicio.
Todas las acciones civiles relacionadas con actos disciplinarios milita-
res pasarn a la competencia del juez de derecho de la Justicia Militar
Estatal.
PALABRAS CLAVES: Justicia Militar. Competencia. Delictos

militares. Actos disciplinares militares.
1 INTRODUO
Apesar da alterao substancial na competncia constitucional da

Justia Militar, promovida em 2004, atravs da Emenda Constitucional
n 45, a realidade operativa tem evidenciado que suas implicaes
no foram at o momento adequadamente compreendidas no mbito
operacional.
Fundamentalmente, o artigo que segue tem o propsito de abordar
as conseqncias, no mbito da Justia Militar, da entrada em vigor da
Emenda Constitucional n 45/2004.
Para tanto, principia-se com uma exposio do parmetro constitu-
cional reformulado e a indicao dos novos rumos da Justia Militar.
Procede-se, a seguir, anlise de questes controvertidas em
torno da modificao constitucional da competncia da Justia Militar,
com a apresentao, em nvel dogmtico, do juzo competente para o
275
processo e julgamento de mltiplos crimes militares ligados por cone-

xo ou continncia, assim como o rito processual a ser adotado em face
da inexistncia de procedimento especfico disciplinando o processo e
julgamento singular perante a Justia Militar Estadual.
Abordam-se, outrossim, os reflexos decorrentes da ampliao da
competncia da Justia Militar Estadual para o processo e julgamento
de atos disciplinares militares e da necessidade de garantir-se a simetria
constitucional em relao competncia da Justia Militar da Unio.
Por fim, so apresentados pontos conclusivos a respeito do tema
enfrentado.

2 DESENVOLVIMENTO
2.1 As novas competncias da justia militar
Em face da Emenda Constitucional n 45/2004, os dispositivos

constitucionais relacionados Justia Militar passaram a prescrever:
Art. 125
(...)
3 A lei estadual poder criar, mediante proposta
do Tribunal de Justia, a Justia Militar estadual,
constituda, em primeiro grau, pelos juzes de
direito e pelos Conselhos de Justia e, em segun-
do grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por
Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o
efetivo militar seja superior a vinte mil integran-
tes.
4 Compete Justia Militar estadual processar
e julgar os militares dos Estados, nos crimes mi-
litares definidos em lei e as aes judiciais contra
atos disciplinares militares, ressalvada a compe-
tncia do jri quando a vtima for civil, cabendo
ao tribunal competente decidir sobre a perda do
276
posto e da patente dos oficiais e da graduao das

praas.
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar
processar e julgar, singularmente, os crimes mi-
litares cometidos contra civis e as aes judiciais
contra atos disciplinares militares, cabendo ao
Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz
de direito, processar e julgar os demais crimes
militares.
Da reformulao promovida atravs da Emenda Constitucional n
45/04, portanto, no plano da Justia Militar Estadual, em face do Texto
Constitucional anterior, destacam-se como inovaes: a) a insero do
juiz de direito como rgo do primeiro grau da Justia Militar Estadu-
al; b) a competncia que foi reservada, com exclusividade, ao juiz de
direito para, singularmente, julgar os crimes militares praticados contra
civis; c) a definitiva excluso dos crimes dolosos contra a vida de civil
da competncia da Justia Militar; d) a ampliao da competncia da
Justia Militar Estadual para o processo e julgamento das aes judiciais
contra atos disciplinares militares.
Procedeu-se, deste modo, uma ampliao substancial da compe-
tncia material da Justia Militar Estadual; uma diviso da competncia
interna, e o estabelecimento de regra expressa, em favor do juiz de
direito, de competncia funcional por objeto do juzo.
Com a reforma constitucional, modificou-se a estrutura organi-
zacional da Justia Militar Estadual que, em primeira instncia, passou
a ser integrada pelo juiz de direito, titular do Juzo Militar, e pelos
Conselhos de Justia.
A alterao implica, notadamente em Estados sem Tribunal de
Justia Militar, na necessidade de modificao das diversas Leis de
Organizao Judiciria e Constituies Estaduais que ainda contem-
plam a figura do juiz-auditor, bem como em concurso prprio para o
ingresso na carreira, que deixou de ser isolada, passando a integrar a
da magistratura estadual.
Ao juiz de direito transferiu-se presidncia dos Conselhos Perma-
nente e Especial de Justia, de modo a subtrair do Oficial Militar todos
os poderes que processualmente lhe eram conferidos em face daquela
277
condio, passando automaticamente quele todas as atribuies que

at ento a este eram reservadas. A propsito, conferir a presidncia
dos Conselhos de Justia a Oficial Militar que, pelas normas processu-
ais penais militares, sequer tinha o poder de perguntar diretamente
testemunha (art. 418 do CPPM), direito que faz jus o prprio juiz leigo
durante a realizao do Jri Popular, no sendo sequer o primeiro a
pronunciar o voto por ocasio do julgamento (art. 435 do CPPM), sempre
se me afigurou como medida absolutamente desnecessria.
Diante do panorama constitucional redesenhado pela Emenda
Constitucional n 45/04, impe-se pontuar alguns aspectos em torno
dos quais grassa intensa controvrsia doutrinria.
2.2 A conexo e a continncia: juno dos

processos criminais ou quebra da unidade?
De acordo com a dogmtica processual, a conexo existe quando

duas ou mais infraes estiverem entrelaadas por um vnculo, um nexo,
um liame que aconselha a juno dos processos, proporcionando, assim,
ao julgador perfeita viso do quadro probatrio, e, de conseqncia,
melhor conhecimento dos fatos, de molde a poder entregar a prestao
jurisdicional com firmeza e justia, constituindo-se em tcnica pro-
cessual pela qual se busca evitar o desperdcio de recursos pblicos na
tarefa de persecuo penal, sendo tal economia manifestada pela reunio
de causas para uma melhor otimizao da produo probatria, bem
como para evitarem-se julgamentos colidentes.
Em face do comando constitucional de transferncia ao juiz de
direito da competncia para o processo e julgamento de crimes militares
praticados contra civis, havendo dois ou mais crimes militares ligados
em razo de relao de conexidade ou continncia com aqueles, pos-
svel, ao menos em tese, sugerir quatro solues diferentes: a) ciso
dos processos; b) ciso apenas do julgamento, mantida a unidade do
processo; c) um simultaneus processus perante o Conselho de Justia; d)
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 27. ed. So Paulo:

Saraiva, 2005, v. 2, p. 198.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal: Comentrios Consolidados
e Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 185.
278
juno dos processos, para julgamento singular pelo juiz de direito da

Justia Militar Estadual.
O entendimento esposado por alguns, dentre os quais merece
destaque o notvel Clio Lobo, no sentido de impor-se a separao
dos processos nestes casos, data venia, no se apresenta como a soluo
mais ajustada hiptese. Embora, em princpio, possa impressionar
o argumento que lhe empresta suporte - de que a competncia dos
Conselhos de Justia tambm tem sede constitucional, sendo, portanto,
improrrogvel -, uma anlise mais cuidadosa da norma de competncia
depe em sentido contrrio.
Com efeito, no texto constitucional inicialmente se identifica uma
competncia de ordem material (crimes militares definidos em lei),
mantida a tradio jurdica, com a reeleio do critrio ratione legis.
Assim, prescreve o 4, do art. 125, da Carta Poltica:
Compete Justia Militar estadual processar e jul-
gar os militares dos Estados, nos crimes militares
definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia
do jri quando a vtima for civil (...).
Sabe-se que a inobservncia desta competncia material, por im-
plicar em violao da garantia do juiz natural, importa naturalmente
na inexistncia do processo ou, como sustenta parte da doutrina, na sua
nulidade absoluta.
No entanto, ao mesmo efeito no pode ser submetida hiptese
de julgamento, pelo juiz de direito da Justia Militar Estadual, de crime
militar que no seja praticado contra civil por fora de uma atrao decor-
rente de conexo ou continncia, porquanto, neste caso, ao contrrio do
sugerido, no haver qualquer ofensa competncia material da Justia
Militar, que permanece intocada, mas to-somente uma prorrogao
da competncia em favor de um dos rgos jurisdicionais da prpria
Justia Militar Estadual.
E isto porque, ao tratar dos Conselhos de Justia e do juiz de di-
reito e, em relao a este, traar o objeto do processo e do julgamento, o
LOBO, Clio. Reforma do Judicirio: A competncia da Justia Militar. Direito

Militar, So Paulo, n. 50, nov./dez.2004, p. 6-11.
279
comando constitucional sub examine apenas tratou de regra de compe-

tncia interna, que se bifurcou entre os Conselhos de Justia e o juiz de
direito da Justia Militar, sendo a deste expressa, explcita, enquanto a
daquele residual e implcita.
Dito de outro modo, num primeiro plano, a Emenda Constitu-
cional n 45/2004 consagrou a competncia material da Justia Militar
Estadual e, a seguir, tratou da competncia interna, distribuindo-a entre
o juiz de direito e os Conselhos de Justia. Contudo, em relao ao juiz de
direito, estabeleceu expressamente uma regra de competncia funcional
por objeto do juzo militar: crime militar contra civil. J em relao aos
Conselhos de Justia, a competncia foi estabelecida apenas de modo
residual, implcito, isto , no se tratando de crime militar contra civil,
caber ao Conselho de Justia processar e julgar o crime militar.
Regras desta natureza (competncia interna) geralmente se en-
contram hospedadas em normas infraconstitucionais, sendo caso tpico
desta espcie a competncia interna de tribunais colegiados heterog-
neos, dentre os quais pode-se citar o Tribunal do Jri: juiz togado e
juzes populares.
Entrementes, de modo excepcional, a prpria Constituio Fe-
deral, por meio do poder reformador, estabeleceu em relao Justia
Militar Estadual uma regra interna expressa de competncia em favor
do juiz de direito, de modo que, nos casos de conexo e continncia
com crimes da competncia dos Conselhos de Justia, quele competir
o julgamento conjunto das infraes penais militares. A vis atractiva,
nestes casos, no poder ser exercida pelo rgo colegiado, porquanto,
em relao a estes, a competncia interna foi firmada de forma apenas
residual, por excluso.
No h falar-se, por outro lado, que nestes casos faltaria ao juiz
singular competncia para processar e julgar crimes militares de outra
natureza, alm daqueles em que a vtima civil, porque, como afirmado
alhures, trata-se apenas de competncia interna, sem regra constitucional
expressa, fixa, determinando aos Conselhos de Justia o processo e julga-
mento de todos os demais crimes militares. Note-se que a Constituio
Federal passou a dispor: compete Justia Militar processar e julgar os
crimes militares definidos em lei, e no expressamente aos Conselhos
de Justia, fazendo referncia expressa somente em relao ao juiz de
direito, quando tratou de crimes militares praticados contra civis.
280
Mutatis mutandis, o que ocorre em relao competncia consti-

tucional do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes dolosos contra
a vida. Ao estabelecer a competncia do Jri Popular para o julgamento
dos crimes dolosos contra a vida, o legislador constituinte no excluiu a
possibilidade de julgar outras infraes por fora de conexo ou conti-
nncia, j que tratou de competncia mnima e no mxima, tanto que
a lei ordinria poder perfeitamente elencar outros crimes para serem
submetidos ao Tribunal Popular. Como professa PAULO RANGEL,
o que a Constituio probe a subtrao do jri nos crimes dolosos
contra a vida, porm, no impede que outros crimes sejam julgados por
ele, desde que a lei assim estabelea.
O mesmo ocorre em relao ao juiz de direito da Justia Militar
Estadual. A circunstncia de a Constituio Federal dispor que compete
ao juiz de direito da Justia Militar Estadual o processo e julgamento
do crime militar praticado contra civil no significa que, em hipteses
de entrelaamento das diversas infraes por fora de conexo ou
continncia, no possa processar e julgar crimes da competncia dos
Conselhos de Justia.
Do mesmo modo, ao estabelecer a competncia dos Tribunais
Superiores para o processo e julgamento de certas autoridades, no
excluiu a Constituio Federal a possibilidade de outras pessoas serem
julgadas naquela superior jurisdio, por fora da regra de conexo ou
continncia, em que pese o Texto Constitucional no fazer qualquer
referncia a esta possibilidade.
Embora alguns ainda sustentem, foroso reconhecer como ultra-
passado o argumento segundo o qual a competncia constitucional de
rgos jurisdicionais superiores como o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justia no poderia se estender ao exame de causas
que guardassem relao de conexo ou continncia envolvendo agentes
no previstos nos dispositivos constitucionais correspondentes.
A propsito, a Smula 704 do colendo Supremo Tribunal Federal,
consolidando a jurisprudncia daquele Sodalcio em torno do tema,
pontificou: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa
e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do
processo de co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos de-
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: 2001. p. 259.
281
nunciados.
Tambm o que ocorre em relao competncia da Justia Co-
mum Federal e da Justia Comum Estadual.
A competncia da Justia Estadual residual, implcita, ao passo
que da Justia Federal expressa e taxativa. A circunstncia, contudo,
no impede o julgamento pela Justia Federal de causas afetas Jus-
tia Estadual quando presente relao de conexo ou continncia. O
afastamento da competncia da Justia Comum Estadual, porquanto
no prevista expressamente, apesar de sua inequvoca residualidade,
igualmente no implica em qualquer subverso ao princpio do juiz
natural.
Esse entendimento jurisprudencial foi consolidado na Smula
122 do Superior Tribunal de Justia, que estabelece: Compete a Jus-
tia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II,
a, do Cdigo de Processo Penal.
Portanto, no h falar-se que, em face da competncia residual em
favor dos Conselhos de Justia, decorrente da previso expressa nica
da competncia do juiz de direito da Justia Militar Estadual, falte ao
Juiz Singular competncia para o processo e julgamento dos crimes mi-
litares conexos com aqueles em que figure como vtima o civil, quando
presente elo de conexo ou continncia.
Ao contrrio, identificada a relao de conexo ou continncia,
haver unidade de processo e julgamento, sendo do juiz de direito da
Justia Militar Estadual, e no dos Conselhos de Justia,. a competncia
para o processo e julgamento conjunto das infraes penais militares
Alinhem-se a estes argumentos de ordem tcnica, outros de ndole
eminentemente operacional.
Com efeito, no me parece razovel que, havendo infraes penais
militares que guardem entre si uma estreita imbricao lgica (conexo),
promova-se a disjuno dos processos, procedendo-se a uma instruo
criminal em duplicata, com a repetio de todos os atos postulatrios,
OLIVEIRA, Rodrigo Tadeu Pimenta de. Reflexos da Emenda Constitucional n 45,

de 08 de desembro de 2004, nas Justias Militares Estaduais. Direito Militar, So
Paulo, n. 50, nov./dez.2004, p. 12-15.
282
probatrios e decisrios, com prejuzo da perfeita visualizao do pa-

norama integral do fato pelo rgo julgador, e a exposio da matria
debatida a pronunciamentos conflitantes.
A providncia, fcil antever, certamente causar um emperra-
mento da Justia Militar Estadual, com a multiplicao dos processos
criminais, e congestionamento das pautas, em face de interminveis
audincias.
Poder-se-ia cogitar, como forma de abrandamento destes efeitos
indesejados, da separao apenas do julgamento, mantendo-se a unidade
do processo, com o que se evitaria a reproduo desnecessria daqueles
atos processuais. A providncia, alis, no seria indita, na medida em
que j prevista no mbito do processo penal comum quando um dos
rus no puder ser julgado a revelia pelo Tribunal do Jri ou por fora
de estratgia defensiva por ocasio das escusas peremptrias (art. 79,
2, do CPP), sendo tambm prevista no prprio Cd. de Proc. Penal
Militar em face de circunstncias especiais (art. 105).
No entanto, a eventual vantagem que a formao deste processo
militar hbrido representaria pela no repetio dos diferentes atos
processuais estaria comprometida totalmente pelos inconvenientes
advindos da prolao, num um nico processo, de duas sentenas
definitivas, igualmente impugnveis atravs de recurso de apelao,
cujo processamento em conjunto praticamente no seria possvel, em
decorrncia da improvvel simultaneidade na sua prolao por fora
de variados incidentes processuais.
Assim, tambm sob o aspecto prtico, de economia processual,
de rigor que o juiz de direito da Justia Militar Estadual, singularmente,
processe e julgue os crimes militares praticados contra civis e todos os
demais crimes em relao aos quais se identifique relao de conexidade
ou continncia.
2.3 O processo criminal nos crimes da competncia

do juiz de direito da justia militar estadual
O processo penal perante o juzo monocrtico, enquanto inexisten-

te lei ordinria prevendo o rito processual a ser aplicado nestes casos,
283
dever continuar obedecendo aquele previsto no Cd. de Proc. Penal

Militar, afastando-se to-somente a fase de debates orais, porquanto
no se justifica que, em sede de um julgamento singular, seja mantida
a solenidade procedimental que foi instituda justamente em razo de
um julgamento colegiado.
Justifica-se aqui, para preenchimento deste vcuo normativo, a
integrao, por analogia, das disposies da legislao processual penal
comum, adotando-se, portanto, as fases finais do procedimento-regra
para os crimes apenados com recluso, em virtude de sua maior vocao
preservao dos direitos dos acusados.
Dispe o prprio Cd. de Proc. Penal Militar: Art. 3. Os casos
omissos neste cdigo sero supridos: I pela legislao de processo
comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da ndole do
processo penal militar (...).
De fato, no h razes para aplicao integral do procedimento
ordinrio, j que o recurso ao suplemento analgico, neste caso, so-
mente se justificaria se no houvesse possibilidade de aproveitamento
das regras procedimentais especiais previstas no prprio Cd. de Proc.
Penal Militar. certo que a matria procedimental prevista no Cd. de
Proc. Penal Militar foi programada em face de um rgo jurisdicional
colegiado heterogneo: juiz-auditor e Conselhos de Justia. Todavia,
fcil tambm perceber que aquelas regras no so absolutamente
conflitantes com um julgamento singular, at em face da preeminncia,
sempre conferida naquele diploma legal, ao juiz-auditor.
Assim, melhor atende tcnica processual e s garantias da ampla
defesa, a observncia de toda a cadeia procedimental prevista na Lei
Especial (Cd. de Proc. Penal Militar), com a adoo, na fase derradeira,
das regras do procedimento ordinrio que, nesta etapa, ampliaria as
oportunidades de defesa, garantindo um processo justo, eqitativo e,
principalmente, livre de qualquer contaminao.
Parece-me insustentvel a aplicao das regras do rito sumrio,
como defendem alguns, com a transformao do julgamento militar
em uma simples audincia de instruo e julgamento. Esta alternativa,
que comprime o procedimento previsto no Cd. de Proc. Penal Militar,
reduzindo direitos processuais das partes, ineludivelmente sujeitaria
o processo militar a incontornvel vcio de nulidade absoluta. A abre-
284
viao do procedimento previsto no Cd. de Proc. Militar sacrifica

irremediavelmente o direito de defesa, rendendo ensejo nulidade
absoluta do feito penal.
A opo pelas regras do procedimento ordinrio, ao contrrio,
amplia os mecanismos de defesa, j que a pretenso punitiva deduzida
ao final do procedimento poder ser contrastada pela defesa, tambm
por intermdio de alegaes escritas, em tempo muito superior quele
reservado para os debates orais, desmoralizando qualquer alegao de
cerceamento de defesa.
A propsito, neste particular, a jurisprudncia tem sido enftica
em proclamar que somente a adoo de rito processual mais clere e
abreviado tem o condo de afetar a validade do processo, jamais, porm,
a observncia de rito processual de maior amplitude.
Noutra angulao, vale recordar que no h como completar o va-
zio legal por meio de normas de outro ramo do direito (heterointegrao)
quando desta colmatao resultar algum prejuzo para o acusado. a
chamada analogia em malam partem, que repelida pela doutrina mesmo
em normas no incriminadoras. No caso, o prejuzo com a aplicao do
procedimento sumrio seria evidente, em face do estrangulamento do
procedimento, com a supresso de inmeras fases processuais.
2.4 A competncia anmala do juiz de direito

da justia militar estadual para o processo e
julgamento das aes judiciais contra atos
disciplinares militares
No obstante a sua unicidade, resultado de uma opo poltica

(e poltica aqui entendida como um processo de escolhas axiolgicas
voltadas ao cumprimento das funes do Estado), como cedio, a
Jurisdio foi delimitada atravs da distribuio racional do exerccio
da atividade jurisdicional entre diferentes rgos do Estado.
A estratificao deste poder ou, mais apropriadamente, desta
expresso do poder do Estado, se opera em diferentes planos e nveis,
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 11. ed. So

285
tendo por objetivo principal, como ponto central de sua preocupao,

garantir a realizao da justia. Deste modo, o limite ou a medida da
jurisdio (competncia) no tem em mira atender puramente a critrios
de convenincia da administrao da justia, visando um funcionamento
mais prtico da mquina judiciria, mas fundamentalmente garantir
que, em cada caso concreto, as normas de direito substancial conduzam
ao resultado prtico aspirado pelo Estado.
A ampliao da competncia da Justia Militar Estadual para o
processo e julgamento de causas de natureza cvel, envolvendo atos
disciplinares militares, atende ao critrio da especificidade da jurisdi-
o, da racionalidade da sua distribuio, na medida em que atribui a
um rgo da jurisdio especial, com qualificao prpria, a anlise de
temas que exigem conhecimento especfico da esfera de poder de onde
emanam.
Ademais, o entrelaamento quase sempre existente entre crimes
militares e transgresses disciplinares desaconselha completamente o
modelo de dualidade de jurisdio at ento em vigor
De fato, as singularidades que envolvem toda a atividade militar,
em especial a administrativa, no permitem que a matria seja trata-
da por rgos jurisdicionais sem vocao especfica para esta rea do
saber.
Neste quadrante, pelo efeito pecaminoso da generalizao, tem-se
observado um completo descaso para com os princpios que sustentam
as instituies militares.
Assim, nos conflitos intersubjetivos submetidos apreciao
do Judicirio na Justia Comum, no raro, a prestao jurisdicional
entregue como se no houvesse distino significativa entre os valores
que transitam pelo direito comum e direito militar, como se o servidor
militar no se sujeitasse a uma disciplina jurdica prpria ou se a re-
lao jurdico-administrativa comum fosse a mesma relao jurdico-
administrativa militar. A hierarquia e disciplina so apenas critrios
ordinrios, expresses de completa vagueza semntica, valores sem
concretude, dotados de total abstrao. Corolrio lgico desta atuao
no poderia ser outro: contnuo desgaste dos princpios que sustentam
as instituies militares.
Sem embargo da identidade entre alguns princpios que inspiram
286
a atuao administrativa comum e a militar, o certo que o direito

disciplinar militar possui caractersticas prprias e inconfundveis, que
exigem um ofcio judicante vocacionado preservao dos valores que
mantm de p as instituies militares.
Da porque o acerto da Reforma Constitucional neste particular.
Em decorrncia daquela regra constitucional, vrias aes c-
veis devem ser ajuizadas perante a Justia Militar Estadual, dentre as
quais o habeas corpus, repressivo ou liberatrio, contra transgresses
disciplinares, mandado de segurana contra ato ilegal de autoridade
militar, aes anulatrias de ato administrativo relacionado punio
disciplinar militar, aes cominatrias, aes de reintegrao de policial
militar excludo da corporao, medidas cautelares tpicas e inominadas,
aes de reparao de danos resultantes de punio disciplinar fundada
em desvio de poder, ao de indenizao por dano moral, aes civis
pblicas, e, inclusive, aes de improbidade administrativa, em face de
punio disciplinar aplicada com desvio de finalidade.
A necessidade de posicionamento simtrico entre as normas
constitucionais definidoras da competncia da Justia Militar da Unio
e Estadual resulta da prpria similitude dos fins perseguidos por estes
rgos jurisdicionais.
A definio constitucional da Justia Militar como Justia Espe-
cializada tem o propsito de realar o alto grau de especializao e
especificidade normativa deste ramo do direito material, por conta de
suas caractersticas prprias, especiais e inconfundveis.
No se pode ignorar que a assimetria entre as competncias espe-
ciais das Justias Militares constitui-se em fator com poder reagente
consecuo do prprio fim da delimitao da jurisdio, alm de repre-
sentar um retrocesso em termos de preeminncia da Unio no sistema
federativo, princpio tantas vezes invocado pelas Cortes Superiores
para solucionar questes de competncia.
Em outros termos, se a medida da jurisdio (competncia) tem
como precpuo escopo poltico, neste universo, a transferncia a um
rgo especializado, que a Justia Militar, das aes que impliquem
em afetao dos bens jurdicos comuns que por ali trafegam, ainda que
indiretamente, no h como racionalmente manter-se a radical distino
havida com a reforma produzida pela Emenda Constitucional n 45.
287
A distino estabelece um espao de tenso entre as normas

constitucionais definidoras da competncia na Justia Militar da Unio
e Estadual, comprometendo sensivelmente a sua conformidade fun-
cional, cuja preservao fundamental fiel concretizao dos fins da
jurisdio especial militar.
3 CONSIDERAES FINAIS
Fundado nas razes alinhadas, concluo:

a) identificada relao de conexo ou continncia com crime mi-
litar em que figure como vtima exclusivamente civil, haver unidade
de processo e julgamento, sendo competente o juiz de direito da Justia
Militar Estadual para, em um simultaneus processos, processar e julgar
todos os crimes militares.
b) no mbito da competncia interna da Justia Militar Estadual,
firmada a competncia do juiz de direito, os processos devero observar
o rito processual previsto no Cdigo de Processo Penal Militar, a exceo
da fase de julgamento, oportunidade em que devero ser aplicadas as
regras do processo comum, previstas no Cdigo de Processo Penal.
c) ao juiz de direito da Justia Militar Estadual compete o processo
e julgamento de todas as aes cveis cuja causa petendi guarde relao
com atos disciplinares militares.
d) a reafirmao da preeminncia da Unio no Sistema Federativo,
a observncia da regra da simetria, com a conseqente conformidade
funcional das normas de extrao constitucional, determinam a amplia-
o da competncia da Justia Militar da Unio para o controle judicial
dos atos disciplinares.
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TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002
289

O DANO
AMBIENTAL EXTRAPATRIMONIAL
Rui Arno Richter

sumrio
Introduo - 1 A Responsabilizao Civil Ambiental - 1.1 Teoria da

Responsabilidade Civil - 1.2 Responsabilidade Civil Objetiva - 1.3 Dano
- 1.4 Nexo de Causalidade - 2 O Dano Ambiental - 2.1 Conceito de Dano
Ambiental - 2.2 A Reparao do Dano Ambiental - 2.2.1 Status Quo
Ante ou Recuperao In Situ - 2.2.2 Compensao Ecolgica - 3 O Dano
Ambiental Extrapatrimonial - 3.1 Conceito de Dano Extrapatrimonial
- 3.2 Dano Ambiental Extrapatrimonial Coletivo - 3.2.1 Dano Moral Am-
biental - 3.2.2 Dano Extrapatrimonial Ambiental - 3.3 Posio Contrria
- Consideraes Finais - Referncias Bibliogrficas.
INTRODUO
O presente artigo aborda um tema relativamente novo, o Dano

Extrapatrimonial Coletivo, mais especificadamente no mbito do Direito
Ambiental.
No primeiro captulo, examinada a Responsabilidade Civil,
observando a Teoria Objetiva, os seus pressupostos e implicaes no

290
ramo ambiental.
Posteriormente, apresenta-se teremos uma breve anlise do dano
ambiental no sistema jurdico brasileiro e a restaurao do dano cau-
sado.
Por ltimo, trata-se do Dano Extrapatrimonial Ambiental, explici-
tando os preceitos legais, as correntes doutrinrias e precedentes juris-
prudenciais que possibilitam a aplicao de tal instituto como reparao
de danos no patrimoniais oriundos de danos ambientais.
1. A RESPONSABILIZAO CIVIL AMBIENTAL
1.1 Da Responsabilidade Civil
Das atividades cotidianos de interao do homem-meio social

pode-se verificar uma infinidade de resultados, dentre estes alguma
leso material ou patrimonial e/ou extrapatrimonial em face de outra
pessoa ou um grupo indefinido. Assim:
O conjunto de atitudes do ser humano, as reaes
em face do meio social, o modo de conduzir-se, o
juzo que se forma sobre pessoa ou coisa, tudo que
se faz ou se pode fazer com os sentimentos so os
pontos que tornam os indivduos distintos uns
dos outros. Por outro lado a vida em sociedade
exige que os indivduos respondam por seus atos,
atitudes e reaes ou por atos de terceiros a que
possam estar ligados moralmente como seus auxi-
liares ou prepostos. Portanto, todo indivduo tem
o dever de no praticar atos nocivos, danosos ou
prejudiciais a outro indivduo, dos quais resultem
ou possam resultar-lhes prejuzos, pouco importa
que se originem de seu estado doentio em funo
da personalidade confusa, revoltada ou desorde-
nada, do princpio do livre-arbtrio etc.
SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. So Paulo:
291
sabido que o instituto da responsabilidade civil detm ateno

para o dano causado, pois a sua finalidade o ressarcimento dos preju-
zos sofridos e do equilbrio patrimonial e espiritual do lesado.
Entretanto, alm do dano, cabe fazer distino entre as Teorias
Subjetiva e Objetiva, que fundamentam a responsabilidade civil. Nestas,
tem-se como pressuposto a antijuridicidade, ou seja, o ato contrrio ao
ordenamento jurdico vigente, havendo distino no tocante ao dolo ou
culpa do agente para o evento danoso. Ilustrando a diferenciao das
duas teorias, SILVA cita o pensamento de Orlando Gomes:
[...] a antijuridicidade objetiva, segundo Orlando Go-
mes, distingue-se nitidamente da antijuridicidade
subjetiva. Para que se configure a antijuridicidade
subjetiva, , pois, necessrio que o ato seja impu-
tvel ao agente, isto , a quem tenha procedido
culposamente. Na antijuridicidade objetiva, muito
pelo contrrio, a reao da ordem jurdica no leva
em conta o comportamento do agente. Ademais,
a antijuridicidade objetiva pode ser provocada
nada menos que por um fato jurdico stricto sen-
su, enquanto a antijuridicidade subjetiva sempre
conseqncia de um fato jurdico voluntrio, um
fato do homem ou ato jurdico.
Conclui-se, desta forma, que para a responsabilizao do causador
do dano, deve ser observada a inteno deste em produzir efetivamente
a leso na esfera patrimonial ou extrapatrimonial, apenas naqueles casos
que adote a Teoria Subjetiva.
Todavia, em se tratando de Direito Ambiental, no h necessida-
de de se analisar a inteno do causador do dano, apenas a ocorrncia
deste e o nexo de causalidade. A adoo da responsabilidade objetiva
se deu inicialmente em 1981, por disposio da Lei 6.938, com posterior
Revista dos Tribunais, 2005. 3. ed. p. 15.
Ibid. p. 17.
Art. 14 [...]
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado,
independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao
meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio
e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal,
292
recepo pela Constituio Federal de 1988.

Sendo pertinente ao presente trabalho apenas a teoria objetiva,
no se abordar a hiptese subjetiva de responsabilidade.
1.2 Da Responsabilidade Civil Objetiva
Como explicitado anteriormente, a responsabilidade civil obje-

tiva no se preocupa com a inteno do agente em produzir o evento
danoso. No caso ambiental, o risco da atividade supre a inteno do
degradador.
O risco considerado pela atividade desempenhada, ou seja, se
uma fbrica de tintas polui um rio que passa ao lado de suas instalaes,
tornando imprprias para o consumo humano a gua, no importa o
dolo dos responsveis pela empresa. A sua mera atividade pressupe
o risco de acidentes, importando no dever de recuperar o meio ambien-
te e eventuais pessoas que venham a sofrer com a poluio, quando
constatada.
Esta conseqncia decorre, entre outros, do Princpio do Polui-
dor-Pagador, segundo o qual quem causa poluio ou degradao ao
meio ambiente obrigado restaurao do equilbrio natural ou, na
sua impossibilidade, prestar obrigao anloga, geralmente prestao
pecuniria.
Neste sentido se expressa BURGER:
Ento, para que exista o dever de indenizar pelo
dano ambiental, basta se constatar a existncia
do evento danoso e do nexo causal que aponte o
poluidor.
O evento danoso o fato ensejador do prejuzo ao
meio ambiente. O nexo causal a deduo de que
por danos causados ao meio ambiente.

Art. 225 [...]
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independen-
temente da obrigao de reparar os danos causados.
293
a atividade do poluidor contribuiu para o evento

danoso, independentemente de culpa ou inteno
de causar prejuzo ao meio ambiente.
Para a responsabilidade objetiva em matria ambiental, tambm
h que se fazer meno no importncia da legalidade da atividade.
Desta forma, se na legislao preceituado um nvel x de emisso
de um determinado gs para indstrias qumicas e uma destas, mesmo
respeitando o limite legal, provoca alteraes no equilbrio ambiental,
afetando negativamente o meio ambiente ou certo nmero de pessoas,
ainda haver o dever da empresa em recuperar o bem degradado. SIL-
VA, tratando do tema, assevera:
Por isso que se diz que o dever de indenizar
algum no se restringe configurao do ilcito
civil, porque o dano causado a algum pode ser
reparado por determinao legal, sem que a pessoa
obrigada a repar-lo tenha cometido, em sentido
estrito, ato ilcito. Esta considerao fundamen-
tal para se compreender com exatido a teoria da
responsabilidade civil, especialmente a chamada
responsabilidade objetiva ou indireta, que nada mais
do que a responsabilidade oriunda da antijuri-
dicidade objetiva.
1.3 Do Dano
No se pode obrigar algum a indenizar outrem se no houver

comprovao ou presuno da ocorrncia do dano.
Nas palavras de STOCO:
O prejuzo causado pelo agente o dano.
O dano , pois, elemento essencial e indispensvel
BURGER, Adriana Fagundes Responsabilidade Civil por Dano Causado ao Meio

Ambiente Revista Jurdica Porto Alegre: Editora Sntese n. 241, novembro 1997,
p. 14.
Op. cit. p. 22.
294
responsabilizao do agente, seja essa obrigao

originada de ato lcito, nas hipteses expressamen-
te previstas; de ato ilcito, ou de inadimplemento
contratual, independente, ainda, de se tratar de
responsabilidade objetiva ou subjetiva.
O tema abordado com maior nfase no prximo captulo, quanto
ao dano ambiental propriamente dito.
1.4 Do Nexo de Causalidade
O nexo de causalidade diz respeito ao vnculo ou relao de causa

e efeito entre a conduta e o resultado. o liame entre a ao ou omisso
do agente e o dano consumado. Sem nexo causal no h indenizao
a ser exigida.
Nas palavras de NAVES, em caso de dano ambiental, no neces-
sria aprova do nexo de causalidade, incumbindo ao agente a demons-
trao de que no contribuiu para a ocorrncia do dano:
A adoo da teoria objetiva inverteu o nus da
prova, isto , no se tem mais que demonstrar a
causalidade entre a atividade do agente e o dano.
H uma presuno de causalidade, cabendo ao
acusado afastar sua responsabilidade.
Causas de excluso do nexo de causalidade seriam apenas o caso
fortuito, a fora maior, o fato de terceiro e a culpa exclusiva da vtima10.
Conforme SILVA:
[...] a nosso ver, mesmo na responsabilidade obje-
tiva, uma vez estabelecida a presuno de culpa, o
responsvel pode, perfeitamente, exonerar-se do
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. So Paulo: RT, 6. ed. 2004. p. 129.
PINTO, Eduardo Viana. Responsabilidade Civil. Porto Alegre: Sntese, 2003. p. 18-
22.
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Artigo publicado no site: http://buscalegis.ccj.
ufsc.br/arquivos/ResponsabilidadeCA.htm, pesquisado em 10/05/2008.
10 STOCO. Op. cit. p. 129.
295
dever de indenizar quando o dano provm de caso

fortuito, fora maior ou fato de terceiro. A presuno
de culpa, oriunda da responsabilidade objetiva,
constitui presuno jris tantum (apenas de di-
reito), presuno legal condicionada ou presuno
relativa, ou seja, aquela que, tida como verdadeira
por lei, pode ser destruda por provas que se lhe
oponham (ela existe de direito, at que se prove
em contrrio)11.
A doutrina diverge na aceitao de tais excludentes em caso de
dano ambiental, em virtude da falta de clareza da legislao. J em 1984
NERY JUNIOR pregava o no cabimento das excludentes:
Ainda que a indstria tenha tomado todas as
precaues para evitar acidentes danosos ao meio
ambiente, se, por exemplo, explode um reator
controlador de emisso de agentes qumicos polui-
dores (caso fortuito), subsiste o dever de indenizar.
Do mesmo modo, se por fato da natureza ocorrer
derramamento de substncia txica existente no
depsito de uma indstria (fora maior), pelo
simples fato de existir a atividade, h o dever de
indenizar12.
BURGER comenta: Ento, para que exista o dever de indenizar pelo
dano ambiental, basta se constatar a existncia do evento danoso e do nexo
causal que aponte o poluidor13.
Segundo MORATO LEITE:
[...] a lei brasileira no esclareceu qual a ampli-
tude da responsabilidade objetiva ou por risco,
isto , quais as atividades sujeitas a este tipo de
responsabilizao e, como conseqncia, pode
trazer uma certa insegurana jurdica14.
11 Op. cit. p. 19-20.

12 BURGER. Op. cit. p. 14.
13 Idem.
14 LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimo-
296
[...] a tendncia doutrinria prevalecente a de no

se aceitar caso fortuito e fora maior como exclu-
dentes de responsabilidade, em se tratando de in-
teresses difusos e meio ambiente, pois estes fogem
da concepo clssica de intersubjetivismo15
O dis MILAR ensina:
Nos casos de dano ao meio ambiente [...] a regra
a responsabilidade civil objetiva, - ou, nas palavras
do prprio legislador, independentemente de
culpa -, sob a modalidade do risco integral, que
no admite quaisquer excludentes de responsa-
bilidade16.
A teoria do Risco Integral, de acordo com OLIVEIRA, consi-
derada uma teoria extremada do risco, pois no se admitem as excludentes de
nexo causal, visando eximir do dever de indenizar17.
Para avaliar a matria, podem-se utilizar os mais variados exem-
plos, como de uma barragem, uma usina nuclear, ou at atividades
menores com risco provvel para uma coletividade. A aceitao da
quebra do nexo de causalidade com existncia de caso fortuito, fora
maior ou fato de terceiro seria privilegiar o agente em face da populao
que venha a sofrer os efeitos do dano.
O risco da atividade, como referido anteriormente, legitima a busca
de indenizao mesmo nesses eventos, garantindo-se coletividade e
ao meio ambiente a reparao das leses ocorridas.
nial. So Paulo: RT, 2003, 2. ed. ver. atual. e ampl. p. 177.

15 Ibid. p. 199.
16 MILAR, Edis. Direito do Ambiente. So Paulo: RT, 2000. p. 338.
17 OLIVEIRA, William Figueiredo de. Dano Moral Ambiental. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2007. p. 105.
297
2. DANO AMBIENTAL
2.1 Conceito de Dano Ambiental
Para a melhor compreenso do tema, necessita-se analisar o sig-

nificado de dano ambiental. MORATO LEITE assevera que:
O dano ambiental, por sua vez, constitui expresso
ambivalente que designa, certas vezes, alteraes
nocivas ao meio ambiente e outras, ainda, os
efeitos que tais alteraes provocam na sade
das pessoas e em seus interesses. Dano ambiental
significa, em uma primeira acepo, uma alterao
indesejvel ao conjunto dos elementos chamados
de meio ambiente, como, por exemplo, a polui-
o atmosfrica; seria, assim a leso ao direito
fundamental que todos tm de gozar e aproveitar
do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua
segunda conceituao, dano ambiental, engloba
os efeitos que esta modificao gera na sade das
pessoas e em seus interesses18.
ANTUNES conceitua o dano ambiental como a poluio que,
ultrapassando os limites do desprezvel, causa alteraes adversas no meio
ambiente. Especificando, o autor assinala que o dano ambiental , assim
como a poluio, uma categoria geral dentro da qual se inserem diversas outras,
compreendendo o dano ecolgico (alterao adversa da biota como re-
sultado da interveno humana); dano sade; s atividades produtivas;
segurana; ao bem-estar e outros bens que, integrando o conceito de
meio ambiente, no se reduzam flora, fauna ou minerais19.
Face gama de abrangncia do dano ambiental perante a socie-
dade e o indivduo, os conceitos apresentados se mostram demasiada-
mente amplos, podendo resultar em dificuldade prtica na observao
de danos. H, portanto, a necessidade de uma subdiviso para melhor
18 Op. cit. p. 94.

19 Antunes, Paulo de Bessa. Dano Ambiental: Uma Abordagem Conceitual. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2002, p. 181-182
298
compreenso geral do tema.

Desta forma, MORATO LEITE, visualizando a dificuldade em iden-
tificar a concepo de dano ambiental, classifica-os em funo da amplitude
do bem protegido, quanto reparabilidade e aos interesses jurdicos envolvidos,
quanto sua extenso e ao interesse objetivado20.
Assim, com relao amplitude do bem protegido, o dano pode ser:
a) ecolgico puro, relacionado apenas aos componentes naturais do ecos-
sistema e no ao patrimnio cultural ou artificial; b) dano ambiental lato
sensu, tratando dos interesses difusos da coletividade, abrangendo o
meio ambiente natural e cultural; c) individual ou reflexo, o qual atinge
o meio ambiente, mas se privilegia o interesse individual do lesado21.
No que diz respeito reparabilidade e ao interesse envolvido, dano
classificado em: a) dano ambiental de reparabilidade direta, quando diz res-
peito a interesses prprios individuais, relacionado ao microbem ambiental,
sendo indenizado o interessado que sofreu a leso; b) dano ambiental
de reparabilidade indireta, que trata dos interesses difusos, coletivos e
eventualmente individuais homogneos de dimenso coletiva, sendo
referentes proteo do macrobem ambiental, propiciando a reparao
do bem ambiental preferencialmente22.
No tocante extenso do dano, segundo o autor pode ser divi-
dido em: a) patrimonial, relativamente sua restituio, recuperao, ou
indenizao do bem ambiental lesado; b) Extrapatrimonial, relacionado a
todo prejuzo no patrimonial ocasionado sociedade ou ao individuo
decorrente de leso ambiental23, que ser objeto do prximo captulo.
Por fim, pode-se diferenciar o dano quanto aos interesses objetivados,
que podem ser coletivos de proteo do macrobem ambiental e indivi-
duais ou particulares, para proteo de suas propriedades (microbem)
ou at mesmo para o resguardo de grande parcela do meio ambiente
(macrobem), atuando como em defesa dos interesses difusos24.
20 Oc. cit. p. 95.

21 Ibid. p. 95-96.
22 Ibid. p. 96.
23 Ibid. p. 97-98.
24 Ibid. p. 98.
299
2.2 A Recuperao do Dano Ambiental
O Direito Ambiental prioriza os Princpios da Preveno e da

Precauo, tendo em vista a extrema dificuldade de recuperao do
bem degradado s suas funes ecolgicas.
Entretanto, por mais que se atue preventivamente, infelizmente
os danos ambientais sero verificados. Por isso necessrio analisar as
formas de repristinao do meio ambiente degradado. Existem, essen-
cialmente, duas formas de reparao: a) o retorno ao status quo ante ou
recuperao in situ, ou seja, a obrigao do degradador em regenerar o
meio ambiente ao estado em que estava antes da leso; b) a compensa-
o ecolgica, que pode ser verificada com a recuperao ambiental de
outra rea degradada ou com o pagamento de indenizao pecuniria,
esta devida pela impossibilidade de recuperao ou por danos extra-
patrimoniais coletivos.
Ressalta, ainda, STEIGLEDER que:
[...] os pedidos de condenao em obrigao de
fazer e de indenizao sero cumulados, inexis-
tindo bis in idem, pois o fundamento para cada um
deles diverso. O pedido de obrigao de fazer
cuida da reparao in natura do dano ecolgico
puro e a indenizao visa a ressarcir os danos
extrapatrimoniais, pelo que o reconhecimento de
tais pedidos compreende as diversas facetas do
dano ambiental25.
Desta forma, se for impossvel a reparao natural do dano, pode-
r ser imposta uma indenizao pelo dano ambiental e outra, diversa,
oriunda do dano extrapatrimonial, no havendo bis in idem.
25 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental As dimenses

do Dano Ambiental no Direito Ambiental Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 236.
300
2.2.1 Status Quo Ante ou Recuperao In Situ
A determinao de recuperao de reas degradadas vem da Lei

de Poltica Nacional do Meio Ambiente26, com respaldo da Constituio
Federal27.
A recuperao ambiental visa a reparao do dano atravs dos
bens naturais afetados, realizado atravs de projetos especficos que
proporcionem o equilbrio ambiental que existia anteriormente.
Segundo SENDIM:
O dano deve considerar-se ressarcido in integrum
quando in casu o fim que a norma violada protege
esteja de novo assegurado (ex.: quando a gua
volte a ser salubre, quando o ar tenha a qualidade
adequada, quando a paisagem deixe de estar com-
prometida ou quando o equilbrio ecolgico esteja
restabelecido). No se trata, por isso, sublinhe-se
desde j, de repor o estado material que existia
antes do dano o que seria no s impossvel,
mas tambm ambientalmente perigoso mas
sim reintegrar o estado de equilbrio dinmico
do sistema ecolgico protegido pelo sistema jus
ambiental28.
2.2.2 A Compensao Ecolgica
Sobre a compensao ecolgica, STEIGLEDER afirma que:
26 Art 2 - A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melho-
ria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas,
condies ao desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional
e proteo da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princpios: [...]
VIII - recuperao de reas degradadas;
27 Art. 225, 1, I e 2.
28 SENDIM, Jos de Sousa Cunhal. Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos: da
reparao do dano atravs da restaurao natural. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p.
178-179.
301
O fundamento para a compensao ecolgica

, ainda, o art. 84, caput, do CDC, ao ensejar a
possibilidade de o juiz determinar providncias
que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento. Possibilita-se, assim, a
imposio de obrigaes de fazer distintas da
restaurao in situ, mas capazes de proporcionar
a recuperao de funes ecolgicas equivalen-
tes29.
Como referido anteriormente, a compensao pode ser efetuada
com a reparao ambiental de outra rea degradada equivalente, ou
com o pagamento de indenizao ao Fundo de Reparao de Bens
Lesados30.
Sobre o a indenizao, MORATO LEITE ensina:
o sistema de indenizao do dano ambiental
tem como pressuposto relevante, entre outros, o
princpio da conservao e, como tal, exige que as
sanes em direito ambiental estejam, prioritaria-
mente, dirigidas reconstituio e substituio do
bem ambiental31.
Complementa o autor que:
[...] os valores pecunirios arrecadados em fun-
o da leso ao meio ambiente ficam depositados
em um fundo denominado fundo para reconstitui-
o dos bens lesados, e so destinados, em ltima
anlise, compensao ecolgica. Assim, a idia
que paira neste fundo reparatrio do dano
sempre buscar a reintegrao do bem ambiental,
pois os valores arrecadados em indenizao,
via de regra, servem para a execuo de obras
de reintegrao do bem ambiental, objetivando
substituir este bem por outro equivalente.
29 Op. cit. p. 249.

30 Lei. 7.347/1985, art. 13.
31 Op. cit. p. 209
302
A autora supracitada assevera seu entendimento de ser mais

vantajosa a obrigao de restaurar outro bem natural lesado do que
a converso de pecnia a ser paga ao Fundo previsto, tendo em vista,
principalmente, a falta de valorao correta no dano ambiental, pos-
sibilitando ao degradador uma vantagem com a baixa indenizao,
ao invs da recuperao em si, que demanda muito mais esforos por
parte do agente. O entendimento igual no tocante danos ambientais
extrapatrimoniais32.
3. DANO AMBIENTAL EXTRAPATRIMONIAL
3.1 Conceito de Dano Extrapatrimonial
O dano extrapatrimonial, geralmente identificado como moral,

todo aquele de natureza no material ou, mais especificamente, patri-
monial. Assim, toda leso ao particular que no possa ser calculada de
ordem fsica ou ntima , ao contrrio de uma leso a um bem material
(como um carro), pode e deve ser ressarcida. Entretanto, o dano moral
mais conhecido como o dano que provoca aflio, dor, angstia, na
pessoa individual.
3.2 Dano Extrapatrimonial Coletivo
Amplamente reconhecido na esfera pessoal, com o passar do tem-

po foi se ampliando a gama de sujeitos passivos do dano moral. Em 08
de outubro de 1999 o Superior Tribunal de Justia editou a Smula n.
227, em que estabelece a possibilidade da pessoa jurdica sofrer dano
moral.
O primeiro problema aventado a possibilidade de uma pessoa
jurdica ou de uma coletividade sofrer um abalo interno, de ordem
moral.
A Lei n. 7.347/85 tratava apenas das aes de responsabilidade
32 Op. cit. p. 263.

303
por danos causados coletividade33. Em 11 de junho de 1994, com o

advento da Lei 8.884, a Lei da Ao Civil Pblica previu-se a possibili-
dade de responsabilizao de danos morais e patrimoniais causados ao
meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica, de valor artstico,
paisagstico, econmico, etc.34
Conseqentemente, em razo da previso legal, a doutrina e ju-
risprudncia trataram de abordar o tema, que se especifica a seguir.
3.2.1 Dano Moral Ambiental
Entendendo que o dano ambiental pode ser verificado pela leso

moral de uma coletividade, disserta PACCAGNELLA:
A definio doutrinria do dano moral na seara
ambiental, corroborando, o sofrimento, a dor, o
desgosto do ser humano; s que este se faz como
um sofrimento de vrias pessoas dispersas em
certa coletividade, ou grupo social (dor difusa ou
coletiva), em vista de certo dano ao patrimnio
ambiental.
E conclui que, em resumo, sempre que houver um prejuzo ambiental
objeto de comoo popular, com ofensa ao sentimento coletivo, estar presente
o dano moral ambiental35.
O explanado possui respaldo na seguinte deciso do egrgio Tri-
bunal de Justia catarinense:
admissvel a indenizao por dano moral am-
biental nos casos em que a ofensa ao meio am-
biente acarreta sentimentos difusos ou coletivos
de dor, perda, sofrimento ou desgosto36.
33 Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes
de responsabilidade por danos causados: [...].
34 Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes
de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: [...].
35 PACCANGNELLA, Luiz Henrique. Revista Direito Ambiental Doutrina, RT: So
Paulo, vol. 13, 1999, p. 44/51.
36 TJSC - Apelao Cvel n. 2000.025366-9, da Capital. Relator: Juiz Newton Janke. DJ
304
De igual forma o entendimento do. Ministro do Superior Tribu-

nal de Justia Luiz Fux:
Com efeito, originariamente, o objeto da lei que
disciplina a Ao Civil Pblica versava, apenas,
os danos causados ao meio-ambiente, consumi-
dor e aos bens e direitos de valor artstico, est-
tico, histrico, turstico e paisagstico. Contudo,
a legislao sofreu significativas mudanas, no
sentido de ampliar o objeto da ao sub examine,
para abranger a responsabilidade do infrator pelos
danos morais causados a quaisquer dos valores e
direitos transindividuais amparados pela referida
legislao.
Deveras, o meio ambiente ostenta na modernidade
valor inestimvel para a humanidade, tendo por
isso alcanado a eminncia de garantia constitucio-
nal. Consectariamente, a preocupao precpua do
julgador, nestes casos, em evitar o dano ao meio
ambiente, direito elevado e protegido a nvel cons-
titucional, no podendo ser dada interpretao
judicial que venha a restringir essa proteo37.
Em artigo, o Ministro Jos Augusto Delgado entende:
De tudo quanto exposto, corretas so as afirma-
es dos doutrinadores que visualizam o meio
ambiente como sendo um direito imaterial e in-
corpreo, voltado para proteger os interesses da
coletividade. Esta, conseqentemente, pode sofrer
dano moral. Este consuma-se quando produz o
efeito de instalar dor fsica ou psicolgica coletiva,
situaes que determinam degradao ambiental
geradora de mal-estar e ofensa aos sentimentos
da cidadania38.
23/09/2004.
37 STJ - REsp n 598.281 - MG 2003/0178629-9. DJ 01/06/2006.
38 DELGADO, Jos Augusto. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL
AMBIENTAL. Extrado do Site http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/2701/1/
305
3.2.2 Dano Extrapatrimonial Ambiental
Com o passar do tempo, parte da doutrina passou a entender que o

dano moral coletivo, ou mais especificadamente o extrapatrimonial, no
advinha do foro ntimo de cada um, representando a sociedade, como
se esta sofresse um dano moral. H ainda uma diviso considervel,
com alguns que entendem pela possibilidade de dano moral coletivo e
outros pelo dano extrapatrimonial, levando em conta a acepo de que
no se tratam de sinnimos.
RAMOS afirma que o ponto-chave para a aceitao do dano moral
coletivo est na ampliao de seu conceito, deixando de ser o dano moral um
equivalente de dor psquica, que seria exclusividade das pessoas fsicas39.
Assim, o autor, ampliando o tema, expressa que:
Devemos ainda considerar que o tratamento
transindividual aos chamados interesses difusos
e coletivos origina-se justamente da importncia
destes interesses e da necessidade de uma efeti-
va tutela jurdica. Ora, tal importncia somente
refora a necessidade de aceitao do dano mo-
ral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a
teoria do dano moral individual acaba cedendo
lugar, no caso de dano moral coletivo, a um
sentimento de desapreo e de perda de valores
essenciais que afetam negativamente toda uma
coletividade40.
Assim, cuidando da conceituao, em se tratando de dano ambien-
tal de repercusso no patrimonial, MORATO LEITE entende que: em
sua acepo jurdica, a doutrina vacila no que tange nomenclatura deste dano,
denominando-o de dano moral e, mais recentemente, usando a designao de
dano extrapatrimonial41. Afirma ainda que o nome dano extrapatrimonial
39 RAMOS, Andr de Carvalho. A Ao Civil Pblica e o Dano Moral Coletivo. So Paulo:
RT, Revista de Direito do Consumidor, n. 25, jan./mar. 1998, p. 80-98.
40 Idem.
41 Op. cit. p. 265.
306
menos restritivo, pois no vincula a possibilidade de dano palavra moral, que

pode ter vrias significaes e torna-se, desta maneira, falha por impreciso e
abrangncia semntica42. Assim, segundo o autor, a expresso dano moral
est ligada a um subjetivismo, o que deveria ser abolido, afirmando ser
mais condizente o critrio negativista, que considera dano extrapatrimonial
toda leso que no tem uma concepo econmica43.
Complementando o exposto, MORATO LEITE afirma que o dano
extrapatrimonial ambiental no tem mais como elemento indispensvel a dor
em seu sentido moral de mgoa, pesar, aflio, sofrido pela pessoa fsica44,
mencionando a discreta utilizao do dano moral ambiental com
fundamento em comoo popular.
Citando CAHALI, o doutrinador expressa que:
O dano moral, em sua verso mais atualizada, vai
paulatinamente se afastando de seus contingentes
exclusivamente subjetivos de dor, sofrimento an-
gstia, para projetar objetivamente os seus efeitos
de modo a compreender tambm as leses hono-
rabilidade, ao respeito, considerao e ao apreo
social, ao prestgio e credibilidade nas relaes
jurdicas do cotidiano, de modo a afirmar-se a
indenizabilidade dos danos morais infligidos s
pessoas jurdicas ou coletivas, j se encaminha com
fcil trnsito, para o reconhecimento da existncia
de danos morais reparveis45.
A partir do pensamento de CAHALI, MORATO LEITE apresenta
uma subdiviso o dano extrapatrimonial em aspecto subjetivo e/ou objetivo,
levando em conta o sujeito lesado. Explicando a diviso, o autor revela
que o aspecto subjetivo se configura quando, na hiptese de dano am-
biental, a pessoa fsica venha a falecer ou sofrer deformidades, trazendo
sofrimento de ordem interna e direta. J o aspecto objetivo no condiz
com a esfera interna da vtima, atacando uma dimenso moral da pessoa
no meio social em que vive, envolvendo sua imagem, exemplificando com
42 Ibid. p. 266.
43 Idem.
44 Op. cit. p. 294.
45 Ibid. p. 268
307
a degradao ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou qua-

lidade de vida46.
Tem-se, portanto, duas acepes distintas do dano extrapatrimo-
nial: uma aceita o conceito de que a coletividade pode sofrer dano moral
e este deve ser tutelado; a outra expe que o dano moral coletivo seria
ultrapassado atravs da diminuio da qualidade de vida e da quebra
do equilbrio ambiental do meio ambiente, podendo ser verificado
tambm na esfera individual da pessoa que efetivamente sofreu fsica
ou psicologicamente o dano ambiental de forma reflexa.
3.3 Posio Contrria ao Dano Moral Ambiental
Ao lado de PORTO47, STOCO firma sua posio no reconhecendo

a ocorrncia de dano moral ao meio ambiente. Aps longa explanao
o autor afirma:
Do que se conclui mostrar-se imprprio, tanto no
plano ftico como sob o aspecto lgico-jurdico,
falar em dano moral ao meio ambiente, sendo
insustentvel a tese de que a degradao do meio
ambiente por ao do homem conduza, atravs da
mesma ao judicial, obrigao de reconstitu-lo
e, ainda, de compor dano hipoteticamente suporta-
do por um nmero indeterminado de pessoas48.
Igual posicionamento verificado em algumas decises judiciais,
as quais cola-se a ementa do Acrdo do Superior Tribunal de Justia
citado acima, no qual o Ministro Luiz Fux restou vencido:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETI-
VO. NECESSRIA VINCULAO DO DANO
MORAL NOO DE DOR, DE SOFRIMEN-
46 Idem.
47 PORTO, Gisele Elias de Lima. Responsabilidade pela poluio marinha, In: Revista CEJ.
Publicao do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia,
ano 4, dez. 2000, p.54.
48 Op. cit.. p. 857.
308
TO PSQUICO, DE CARTER INDIVIDUAL.

INCOMPATIBILIDADE COM A NOO DE
TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINA-
BILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISI-
BILIDADE DA OFENSA E DA REPARAO).
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO49.
CONSIDERAES FINAIS
Analisada a responsabilidade civil ambiental, ou seja, de ordem

objetiva, verifica-se a impossibilidade de excluso da obrigao de re-
parao do dano ambiental, face teoria do risco integral.
Os danos ambientais, por mais que se enfatize a preveno, infe-
lizmente ocorrem na sociedade, provocando diminuio da qualidade
de vida e desequilbrio do meio ambiente ecolgico. O dano ambiental
pode refletir na esfera material ou patrimonial e extrapatrimonial.
H atualmente grande aceitao pela doutrina no instituto do
dano moral ambiental. Entretanto, h divergncia no que toca ao pres-
suposto da dor ou qualquer outro sentimento ntimo ligado ao dano
moral individual.
A jurisprudncia relativamente pequena sobre o assunto, com
posio no firmada pelo Poder Judicirio, porm os fundamentos
constitucionais do instituto indicam que a sociedade tem a ganhar com
a aplicao desta forma de responsabilizao.
REFERNCIAS
BURGER, Adriana Fagundes Responsabilidade Civil por Dano Causado ao

Meio Ambiente Revista Jurdica Porto Alegre: Editora Sntese n. 241, novembro
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STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. So Paulo: RT, 6. ed. 2004.
310
311

A nova orientao poltico-

criminal para o crime de uso de
droga
Isaac Sabb Guimares
SUMRIO
Introduo - 1 Delineamento poltico-criminal do art. 28 da Lei

11.343/2006 - 2 Um confuso discurso poltico-criminal - 3 As intenes
jurdico-legislativas nas entrelinhas do art. 28 da Lei 11.343/2006 - 4 O
verdadeiro contedo da norma estabelecida no art. 28 da Lei 11.343/2006
- Concluso.
RESUMO
O presente artigo aborda as questes ainda polmicas envolvendo

a poltica criminal referida ao uso de drogas que, com a edio do atual
regime legal antidrogas, criou imprecises jurdicas que tornam difcil a
compreenso do sentido jurdico-legal da norma contida no art. 28 da Lei
11.343/2006, seja pelo emprego falacioso do termo pena, seja pela falta
de exeqibilidade e mesmo pela impossibilidade de sua concretizao
como expresso penal.

312
PALAVRAS-CHAVE: Crime de uso. Penas. Logos jurdico-legal.

Poltica criminal.
INTRODUO
Com a entrada em vigor do atual regime legal antidrogas, ocorreu

a ebulio de opinies desfavorveis ao tratamento poltico-criminal
dispensado ao infrator usurio. A mdia chegou a divulgar, baseada em
algumas opinies, ao que nos parecem, incautas, a descriminalizao
daquelas condutas tendentes ao uso de drogas, tentando, desta forma,
polemizar um tema que vem j sendo amplamente discutido por diver-
sos segmentos da sociedade, que vo desde aqueles formados por juris-
tas, at aos de profissionais da sade e da educao, em nvel mundial,
de forma desapaixonada, responsvel e bastante realista. No entanto, o
enfoque dado questo, foi absolutamente apressado, com o equvoco
grosseiro sobre a poltica criminal, para alm de ter patinado no pr-juzo
acerca das extenses de danosidade desse crime, ainda visto por alguns
juristas brasileiros de alto coturno como um fator crimingeno.
As alteraes de poltica criminal foram, no que concerne s
condutas tendentes ao uso, tmidas. No ocorreu, como se sabe, sua
descriminalizao. De forma que os atos de adquirir, guardar, ter em
depsito, transportar ou trazer consigo droga para uso prprio conti-
nuam na Lei penal, e so formalmente categorizados como ilcitos no
art. 28. Mas, tambm, temos de frisar, nenhuma evoluo significativa
ocorreu no campo da preveno penal, salvo a incluso de um tertium
genus de pena, de carter duvidoso e de efeitos desde o incio vnhamos
prevendo simblicos. Se, por um lado, o legislador penal deixou de
enfrentar a descriminalizao das condutas relacionadas com o uso de
drogas, por outro lado deixou de criar uma poltica criminal sria no
sentido de estabelecer a preveno penal. E aqui que comeam a surgir
nossos problemas: qual o discurso que vai subliminarmente aderido
posio oficial assumida pela auctoritas? Que tratamento penal pode
ser dispensado ao infrator usurio ou dependente de drogas? Que po-
lticas criminais podem ser realizadas no plano concreto da atividade
Cf. nosso trabalho Nova lei antidrogas comentada. 2 ed. Curitiba: Juru, 2007, maxime
p. 18-30; 43-49.
313
jurdico-jurisdicional?
1. Delineamento poltico-criminal do art. 28 da Lei

11.343/2006
Cabe destacar, antes de mais, que o crime descrito no art. 28, da

Lei n. 11.343/06, referido em nossa tradio penal como crime de uso
(que, a rigor, no pune propriamente o uso, mas todas aquelas condutas
relacionadas com o consumo de drogas, como sua aquisio e guarda e
seu transporte), j categorizado como crime menor (art. 48, 1, da Lei
n. 11.343/06). Mas desde o antigo regime legal, quando a modalidade
criminosa vinha definida pelo art. 16, da Lei 6.368/76, o contedo sancio-
nador enformava-se ao conceito de crime de menor potencial ofensivo,
j que se operou uma poltica jurdica nos tribunais que considerou
aplicvel espcie o disposto no art. 2, da Lei n. 10.259/01 (Lei dos
Juizados Especiais Criminais Federais). As repercusses penais eram,
do ponto de vista de preveno especial negativa, pequenas, embora a
poltica criminal oficial se alinhasse com os termos da Conveno nica
sobre Entorpecentes, de 1961, quando se entendia que a posse de drogas
constitua um autntico fator crimingeno que devia ser combatido com
punio restritiva de liberdade (art. 36, 1, da Conveno). Havia, por-
tanto, uma paradoxal poltica criminal traada pelos tribunais: por um
lado, entendia-se inaplicvel o princpio da insignificncia, propondo-
se a punio da conduta do agente mesmo que a quantidade de droga
apreendida fosse nfima e sequer justificasse a uma inteno de uso ou
perigo para o bem jurdico-penal tutelado, uma vez tratar-se de crime
de perigo abstrato (TJMG 1 C. Crim. 209.379-7/00, rel. Des. Lauro
Bracarense, DJMG 06.04.2001; TJSP 3 C. Crim. A. Crim. 273.885.3/6
Rel. Des. Walter Guilherme). Mas, por outro lado, as repercusses
penais decorrentes da desjudiciarizao do procedimento penal eram
(e continuaro a ser sob o novo regime legal) atenuadas (evitando-se
inqurito policial, o rito e toda a carga intimidante dele decorrente e o
prprio papel pedaggico inscrito na realizao do direito atravs da
atividade jurdico-jurisdicional), no se logrando com a transao penal
nem os efeitos de preveno geral (os de carter pedaggico depreendi-
dos da letra da Lei), nem os de preveno especial (de reeducao ou,
como tem preferido uma nova linha criminolgica, de socializao).
314
Deste breve apanhado da histria poltico-criminal, podemos dizer que

a moderna orientao adotada pela auctoritas nos projetos de lei que
trataram do regime antidrogas no avanou com nenhuma estratgia de
descriminalizao, mas, tambm, no foi coerente com os postulados de
law and order, deixando de imprimir, portanto, um carter intimidador
nas sanes previstas para as condutas relativas ao uso. Manteve o cri-
me, contudo, erigindo um sistema punitivo dito por uns, como Flvio
Gomes, sui generis que, com toda a certeza, tem criado embaraos para
a realizao da atividade jurdico-jurisdicional. Vejamos, ento, o que
h de novo.
2. Um confuso discurso poltico-criminal
O longo processo legislativo do atual regime antidrogas iniciou-

se com projeto governamental n. 6.108/2002, seguido pelo Projeto
de Lei n. 7.134/2002, da Cmara dos Deputados, que mantiveram a
criminalizao das condutas relacionadas com o uso de drogas, mas
com imperfeies gritantes. Este projeto inclua como elemento inte-
grante do conceito do crime o termo pequena quantidade, o que, em
primeiro lugar, conduziria o problema da tipificao para uma zona
de impreciso (o que pequena quantidade? Como estabelecer um
padro conceitual de pequena quantidade de droga?) e, em segundo
lugar, a pequena quantidade de droga no se prestaria a distinguir tr-
fico da mera conduta tendente ao uso (h os passadores de droga que
a guardam ou a trazem consigo em pequenas quantidades e h usurios
que fazem estoque dela). Mas os problemas no ficavam por a. O legis-
lador pretendeu submeter o infrator a medidas de carter educativo (art.
22, do PL n. 7.134/2002), como a do comparecimento a programa ou
curso educativo, a proibio de freqncia a determinados lugares
e o tratamento, imbricando (ou, talvez, confundindo) tratamento penal
com as polticas oficiais de tratamento e de ressocializao de usurios e
dependentes. Era algo estranho: as condutas tendentes ao uso estavam
catalogadas entre os crimes, mas em vez de sano penal se aplicaria
medida educativa. Coisas desse nosso legislador fabuloso, que v a lei
penal como a soluo dos problemas sociais, mesmo no estando fir-
memente convicto de sua eficcia. Pior: ao que parece todo o trabalho
legislativo no se fez precedido de um estudo srio de criminologia
315
que, em outros sistemas jurdico-penais, tem j apontado um equacio-

namento eficiente entre custos e benefcios da criminalizao do uso.
Mas o fato fato lamentvel que nosso laborioso legislador mitifica
a Lei e a usa como forma de dar respostas aos reclamos da sociedade,
da que certas normas em vez de estarem em consonncia com a esfera
histrico-sociocultural, so apenas retalhos mal costurados de impor-
taes ou a expresso mais simples a emprestar carter de juridicidade
a fenmenos problemticos melhor solucionveis por outros meios de
controle social.
Pois bem, a redao definitiva da Lei, que se consolidou a partir
do Projeto de Lei do Senado n. 115, de 2002, extirpou algumas excentri-
cidades da norma penal, deixando de exigir para a perfectibilizao do
crime a apreenso de pequena quantidade de droga, para alm de estipular
a sujeio do infrator no a medidas de carter educativo, mas a sanes
penais. Isto ao menos sob o aspecto estritamente formal, pois que a Lei
criou, em boa verdade, um tertium genus de pena que no se conforma
tipologia tradicional por ns conhecida. Tentemos explicar melhor.
As penas a que se submeter o infrator carecem de carga preventi-
vo-especial. Nem conduziro o reeducando ressocializao, nem lhe
impingiro um dever-ser de disciplina conforme noo tico-social.
Por um lado, devido ao carter meramente simblico das penas, que
ou a nada submetem o infrator, ou tornam-se, por sua natureza, inexe-
qveis. No acreditamos que uma advertncia aplicada pelo Juiz ao
reeducando ter efetividade para o conscientizar dos efeitos danosos
provocados pelo uso reiterado de droga. E mesmo a medida educativa
Para uma certa vertente da criminologia, que poderamos dizer vinculada aos postulados
da velha criminologia crtica, em voga nos anos 60 e 70, toda conduta desviante que
no cause danos aos valores (ticos) da sociedade e que, portanto, deve ser conside-
rada como conduta sem vtima, deve ser excluda do catlogo de crimes. Figueiredo
Dias e Costa Andrade escrevem, no seu conhecido trabalho sobre a matria, que uma
justia material, calcada nos reconhecidos valores axiolgicos de uma sociedade, deve
propiciar o respeito diferena, e Este direito diferena (poder-se-ia mesmo dizer:
infelicidade) oferece ainda um contributo no despiciendo para a descriminalizao
de condutas ou formas de vida como o alcoolismo, o consumo de estupefacientes, o
jogo etc. (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia
o homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p.
430).
Para um exame mais aturado da questo, cf. SABB GUIMARES, Isaac. Nova Lei
Antidrogas Comentada. Crimes e regime processual penal. Curitiba: Juru, 2006, p.
14 e ss.
316
de comparecimento a programa ou curso educativo (que, devido falta

de definio legal, precisar ser preenchida pela poltica jurdico-legal ou
jurdico-jurisdicional, para lhe dar substncia) no resultar proveitosa
se o reeducando estiver relutante e no se interessar pelo curso. O usu-
rio ou a pessoa dependente sabe perfeitamente dos males provocados
pelas drogas, mas, tal como o fumante ou o alcolatra, dispe de sua
sade, fazendo opes de vida que nem sempre se conformam a um
determinado padro tico. E muitas vezes, seu problema verdadei-
ramente de sade, de forma que as penas de nada lhe serviro. Por
outro lado, a ineficcia das penas advir de problemas estruturais,
pois os juzos criminais no dispem, via de regra, de um programa
de prestao de servios comunidade (pena que, para caso especfi-
co desta Lei, dever ser [...] cumprida em programas comunitrios,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais [...], que se ocupem,
preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de
usurios e dependentes de drogas) e os municpios, por sua vez, no
mantm rede de entidades de preveno ou de tratamento de toxic-
manos. Os programas ou cursos educativos mencionados na norma
carecem, portanto, no s de definio, mas de estruturao adequada
para atenderem a reeducandos penais.
Essas so apenas algumas das dificuldades que divisamos em
nosso horizonte jurdico-penal numa rpida passada de olhos pelo art.
28, da Lei n. 11.343/2006. Mas h outras tantas que requerem aturado
esquadrinhamento de polticas jurdicas para que se evite o (completo)
malogro dos objetivos previstos na Lei. Uma delas, v.g., pode ser refe-
rida atividade jurdico-jurisdicional na fase de execuo das penas,
quando, na hiptese de no cumprimento injustificado por parte do
reeducando, tiver o Juiz de aplicar, sucessivamente, admoestao ver-
bal e multa. Mecanismos jurdico-legais que igualmente padecem de
efetividade e que, na prtica, correm o risco de substituir as penas
que forem atribudas ao infrator.
3. As intenes jurdico-legislativas nas

entrelinhas do art. 28 da Lei 11.343/2006
Quando discreteamos sobre esses problemas que se instalaro na

prxis jurdico-jurisdicional (e, como mais acima referimos, so apenas
317
alguns que antevimos. Muitos outros, certamente, se avizinharo da

atividade profissional de Juzes, Promotores e Autoridades Policiais),
fica-nos uma pergunta que adere ao conjunto problemtico at aqui de-
senvolvido: ser que o legislador penal no conseguiu ter uma perfeita
noo das conseqncias (de peso) para o mundo jurdico ao estabelecer
essa nova poltica criminal que, a todas as luzes, no se coaduna com
as proposies da criminologia moderna? Ou, expondo de outra forma:
ser que durante o processo legislativo no se percebeu a inocuidade
do trato do fenmeno da toxicodependncia (ou, simplesmente, do uso
de drogas) pelo vis jurdico-penal? Parece-nos pouco provvel que o
decisionismo jurdico-legislativo tivesse se radicado numa perspectiva
puramente reducionista de enfrentamento do problema do uso de dro-
gas, como se ele fosse um autntico problema criminal. No, o legislador
no foi acometido de uma cegueira. Pelo contrrio. Tinha ele a perfeita
noo da ineficcia das penas para essa modalidade de problema social.
Tanto que evitou estabelecer um regime penal nos moldes tradicionais,
criando medidas de carter educativo (mais tarde, na redao definitiva
dada Lei, dissimuladas com o emprego do termo penas mas, por um
cochilo, deixando escapar a expresso medida educativa no 6 do
art. 28 e no art. 29). E aqui, nesta dialtica operada durante o processo
legislativo, est a chave para desvendarmos o que, de fato, vai nsito
no tlos do art. 28.
Faamos aqui uma apertada interpolao sobre
essa matria que, a nosso ver, mereceria maior
ateno por parte de nossa filosofia jurdica e da
hermenutica e pode ser designada como filosofia
do discurso jurdico. Pois bem, a comunicao jur-
dica ganha diversa valorao conforme os jogos de
linguagem levados a efeito, tornando-se inteligvel
somente entre as pessoas que conhecem as regras.
Os jogos de linguagem so inmeros, mesmo
quando travados dentro de um mesmo campo.
O jurdico, a nosso ver, fecundo, fecundssimo.
E se tentarmos compreender a comunicao jur-
Cf. nosso artigo Aspectos sobre a intencionalidade do direito a partir de uma aproximao
regras dos jogos de linguagem de Wittgenstein. Atuao. Florianpolis: PGJ, v. 4, n.
10, p. 9-45., set/dez. 2006.
318
dico-legal, esbarraremos em inumerveis regras,

que mesmo conhecidas no nos garantiro a
compreenso do logos nsito num enunciado legal.
Exemplifiquemos: qual o sentido para a comunica-
o jurdica da expresso medida educativa inserta
no art. 29 da Lei 11.343/2006, quando, um pouco
antes, a Lei refere que a prestao de servios co-
munidade uma das penas atribuveis ao infrator
do ilcito descrito no art. 28? O que, a princpio,
pode ser considerado descuido do atarefado legis-
lador, guarda um sentido, que deve, no entanto,
ser procurado de acordo com as regras dos jogos
de linguagem. Entre elas, devemos pesquisar as
influncias ideolgico-polticas dominantes, uma
propositada reticncia para mascarar a falta de
convico poltico-criminal de criminalizao, ou,
at mesmo, uma inteno nobre de dar prestao
de servios comunidade carter educativo. Para
Umberto Eco, certos signos da comunicao (entre
eles incluindo-se os da linguagem), podem possuir
determinadas inteno e extenso: pesam, na pro-
cura do sema, os mais variados fatores que devem
ser contextualizados dentro e fora do enunciado.
O verbo determinar, concedido ao mbito de pode-
res do juiz criminal para que faa valer os servios
de sade pblica em favor do dependente ( 7,
art. 28, Lei 11.343/2006), no pode, portanto, ser
valorado isoladamente, mas fazendo confluir para
a comunicao jurdica a inteno e a extenso do
termo. Ao que nos parece, a determinao judicial
estar apenas nos domnios da potncia e no do
arbtrio, uma vez que as regras dentro das quais
se acha descrita a figura do juiz no lhe concedem
puro arbtrio (de agir motu proprio), mas o dever
de agir quando compelido pelas engrenagens
Cf. ECO, Umberto. Semitica e filosofia da linguagem. Trad. de Maria de Bragana.

Lisboa: Instituto Piaget, 2001, maxime o captulo I.
319
jurdico-processuais, o que, a nosso ver, e para

encurtar nosso raciocnio, reduz o valor do verbo
determinar.
bom notar que o discurso do legislador por conseqncia, o
prprio discurso jurdico-legal vai impregnado por aspectos muito
peculiares, que decorrem de sua circunstncia histrico-poltico-social.
Por um lado, a Lei uma imposio cada vez mais real num Estado que
se quer de direito e democrtico, e abre a noo (embora muitas vezes
ilusria, porque padecemos nos dias de hoje da falcia jurdico-legal,
aquela que promete a soluo para todos os problemas sociais atravs da
norma normada pelo legislador) de segurana jurdica (resqucio, talvez,
do liberalismo oitocentista). De maneira que tem sobrado poucos, pou-
qussimos espaos para decises de carter tcnico-poltico. A segurana
pblica, por exemplo, uma destas reas que pode ser tratada atravs
de aes polticas. A implementao de mecanismos preventivos para a
sade pblica outra matria que pode ser inserida a, na rea das ativi-
dades tcnico-polticas do poder poltico. E no entendemos impossvel
a criao desses mecanismos inclusive para mitigar os males provoca-
dos pelo consumo de drogas (atravs do servio social ou pela criao
de sistemas multidisciplinares, v.g.). No entanto, o mito da Lei exige a
operosidade do legislador, que, por seu turno, se v na contingncia
de dar alguma resposta para a sociedade, realizando aquilo que Silva
Franco denuncia como funo simblica do direito penal. Mostra-se
atravs da Lei que algo feito para debelar os problemas sociais, mas, em
boa verdade, apenas impinge-se na sociedade uma falsa crena. E sabe
perfeitamente o legislador penal que o Estatuto de Desarmamento no
colocar fim criminalidade brutal que assola o Pas; que a resistncia s
polticas de descriminalizao, que mantm ntegros certos tipos penais
ultrapassados, no solucionar determinados conflitos hoje tidos como
menores; que um especial estatuto de proteo mulher no erradicar
a violncia domstica. Da mesma forma, a aplicao de pena aos usu-
rios ou dependentes de drogas no expressa, por um lado, os efeitos
preventivo-especiais (de ressocializao e de mitigao do fenmeno
desviante) e, por outro, no proteger o bem jurdico sade pblica.
No entanto, ele obstina-se em transmitir sociedade uma impresso de
Cf. FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima ao princpio da m-

xima interveno. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, ano 6, fasc. 2,
p. 175-187, abr.-jun. 1996.
320
estar atento e decidido em relao a esses problemas. Em muitas circuns-

tncias, o legislador recorre operao jurdico-penal para produzir
um mero efeito simblico na opinio pblica, um impacto psicossocial,
tranqilizador para o cidado e no para proteger com eficcia os bens
jurdicos fundamentais para a convivncia. No caso especfico de que
estamos a tratar, acresce-se uma outra dificuldade: o legislador chegou
a uma encruzilhada onde, para alm da opinio pblica, esto presentes
um caminho sem consistente pavimento de poltica criminal e um outro
muito mal traado de criminologia (ou ser que existe entre ns estudos
srios sobre fatores crimingenos e desvios sociais?). Nesta encruzilhada
no h sada para uma poltica de descriminalizao delimitada pela
criminologia e pelos princpios axiolgicos contidos na Constituio.
De maneira que o legislador resigna-se (quem sabe talvez celebrize-se)
com a produo da Lei.
No entanto, a norma contida no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
revela, subliminarmente, a descrena do prprio legislador na sano
penal como mecanismo apto a proteger o bem jurdico sade pblica. E,
apesar de estabelecer uma categoria sui generis (talvez melhor diremos,
simblica) de sano penal, manteve, pretendendo um efeito meramente
simblico, a ameaa de imposio de penas para as condutas desvian-
tes, categorizadas como crime. Mas, voltamos a perguntar: que eficcia
preventivo-especial h, v.g., na imposio da pena de advertncia
sobre os efeitos das drogas? Que alcance ter essa mesma pena para
a proteo do bem jurdico-penal sade pblica? O legislador penal sabe
to bem quanto qualquer operador do direito as respostas. Deixemo-las
de lado, pois no precisamos percorrer o caminho das obviedades (isto
que tem ocupado a ateno da mediocracia, para a qual, como discorria
Ingenieros, faltam convices e objetivos firmes para seguir). Qual, ento,
o logos presente neste novo e surpreendente discurso jurdico-legal?
Antonio Garcia-Pablos, apud Silva Franco, op. cit., p. 182-183.

Cf. nosso Dogmtica penal e poder punitivo: novos rumos e redefinies (em busca
de um direito penal eficaz). 2 ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2001, maxime p. 76 e
ss.
321
4. O verdadeiro contedo da norma estabelecida

no art. 28 da Lei 11.343/2006
Para ns a questo pode ser equacionada da seguinte forma: o le-

gislador, em boa verdade, deixou de enfrentar abertamente o problema
poltico-criminal sediado em torno do velho dilema entre as polticas
de criminalizao e de descriminalizao, que geraria srios impactos
na opinio pblica. No entanto, ao manter o crime de uso na nova Lei
Antidrogas, realizou um discurso subjacente de desjuduciarizao (o
autor do fato no ser submetido ao ritual do processo judicial, pois,
via de regra, tudo poder esgotar-se na audincia preliminar no jui-
zado especial, com a transao de pena) e de despenalizao (pois
que estar o autor do fato sujeito a digamos de forma mais honesta
medidas de carter educativo lgico, de valor duvidoso) e, por outro
lado, aposta ele numa soluo a longo prazo de poltica criminal a ser
realizada no nos domnios da Lei da atividade jurdico-legal , mas
na atividade jurdico-jurisdicional. Expliquemos melhor. Tudo leva a
Flvio Gomes soluciona o problema jurdico de outra forma, que a ns, no entanto, no
nos convence. Ao indagar se a lei descriminalizou o uso, legalizou ou despenalizou,
opta, sem grande aprofundamento investigativo sobre as alternativas por ele prprio
apresentadas, pela primeira das hipteses. E responde: A posse de droga para o con-
sumo pessoal deixou de ser crime (no sentido tcnico), pois que a Lei teria tirado
o carter de ilcito penal da conduta, sem, no entanto, legalizar (p. 108). Mais adiante,
tentando enrobustecer sua tese, descarta a hiptese da despenalizao, que corresponde
poltica de [...] adoo de penas alternativas para o delito, ajuntando, parece-nos, sem
muita convico, a seguinte concluso: A Lei dos Juizados Criminais, por exemplo,
no descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziu no Brasil quatro medidas
despenalizadoras (processos que procuram evitar ou suavizar a pena de priso (sic) (p.
109). Em seguida, refere que o legislador [...] aboliu o carter criminoso da posse
de drogas para uso pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado crime
(embora continue sendo um ilcito, um ato contrrio ao direito). Houve, portanto, des-
criminalizao penal, mas no legalizao [...] (p. 109), por a seguindo de forma
confusa e insegura seu ponto de vista. Ao final, Flvio Gomes reconhece que as condutas
tendentes para o uso continuam ali, precisamente no captulo referido a crimes, situao
que o obriga a mais uma ginstica de raciocnio: nem se trata de crime, nem de contra-
veno [...] porque somente foram cominadas penas alternativas (sic), abandonando-se
a pena de priso [...] (como se este fosse o critrio definitivo para a categorizao dos
delitos), mas criou-se, no entender do autor, uma modalidade de infrao sui generis.
Isto, para ns, no resolve o problema, por cair num valo de impreciso e de incorreo
epistemolgica. Cf. GOMES, Luiz Flvio, et all. Nova lei antidrogas comentada. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 108-109.
322
crer que os juzes encontraro enormes dificuldades para, a curto prazo,

criarem programas de prestao de servios comunidade e progra-
mas ou cursos educativos nos moldes exigidos pela Lei. Problemas
estruturais presentes na maior parte dos municpios brasileiros sero o
grande obstculo. E mesmo que o legislador tenha armado o juiz com
o poder de determinar [...] ao Poder Pblico que coloque disposio
do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencial-
mente ambulatorial, para tratamento especializado ( 7, do art. 28,
norma esta que, segundo a valorao que se lhe der, pode soar como
uma afronta ao direito constitucional), entendemos pouco provvel a
criao de programas eficientes de tratamento do usurio (e aqui, mais
uma srie de problemas: a quem se deve destinar a medida? O usurio
ocasional, no dependente, dever se submeter a ela?). De modo que
ser mais freqente (e factvel) a transao da pena de advertncia,
implicando isto na prtica de uma poltica jurdica verdadeiramente
despenalizadora. Numa palavra, o que aqui podemos adivinhar (a
menos que outra Lei venha a revogar a atual norma) a nulificao da
norma contida no art. 28, pela falta de aplicabilidade e de eficcia das
penas, operada pelos juzes.
CONCLUSO
Como se pode perceber, o conjunto de problemas gerado em torno

do tipo penal definido pelo art. 28, da Lei n. 11.343/2006 complexo. Se
observarmos com um pouco de ateno, depreenderemos problemas
semnticos (da linguagem do direito, permitindo valoraes contradit-
rias dos termos empregues pelo legislador), que se radicam naquilo que
equivocadamente nossos melhores juristas tm denominado a vontade do
legislador; problemas de tcnica jurdico-penal (quando as normas penais
ficam entre as expresses penas e medidas educativas, sem precisar a natu-
reza jurdica das conseqncias impostas ao transgressor); problemas de
ordem constitucional, quando se confere ao juiz um poder que no est
no mbito de suas atividades; problemas de cariz executria, em razo
da falta de aparelhamento estatal. Uma tal circunstncia problemtica
exige mediao poltico-criminal calcada em elementos mais slidos de
criminologia e na consolidao do entendimento das normas de carter
constitucional-penal que, no entanto, teriam de assumir-se contrrias ao
323
texto da presente Lei, mas com o intuito de corrigi-la. Seria a novao

legal, no, obviamente, em razo de um alternativismo jurdico (que, a
nosso ver, colidiria com o sistema jurdico-legal), mas pela atividade
legislativa. Se esse conjunto problemtico no for adequadamente abor-
dado por uma interveno do legislador penal, a norma contida no art.
28 encontrar, como tudo por enquanto leva a crer, uma soluo ditada
pela prxis jurdico-jurisdicional (a poltica jurdica dos Juzes), mas
que, como facilmente se pode prever, ser a condio de esvaziamento
da norma penal, gerando aquilo que Bobbio refere como categoria de
norma vlida mas sem eficcia. E, conclumos ns, gerar, mais uma
vez, a mais rotunda humilhao da norma jurdico-penal.

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Prmio Milton Leite da Costa

Edies 2007 e 2008

As opinies emitidas nos artigos Publicao conjunta da Procuradoria-Geral

Endereo eletrnico para remessa de artigo: revistajuridica@mp.sc.gov.br

Catalogao na publicao por: Solange Margarida Jos (CRB 14/122)

Edio Especial, 2008.

1. Direito Peridico. I. Santa Catarina. Ministrio Pblico.

Reviso: A reviso dos artigos de responsabilidade de seus autores

Conselho Superior do Ministrio Pblico

Corregedor-Geral do Ministrio Pblico

Subcorregedora-Geral do Ministrio Pblico

Secretrio da Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico

Assessores do Corregedor-Geral do Ministrio Pblico

Assessores da Coordenadoria de Recursos

Ouvidoria do Ministrio Pblico

Centro de Apoio Operacional da Cidadania e Fundaes - CCF

Centro de Apoio Operacional do Controle de Constitucionalidade - CECCON

Centro de Apoio Operacional do Consumidor - CCO

Centro de Apoio Operacional Criminal - CCR

Centro de Apoio Operacional da Infncia e Juventude - CIJ

Centro de Apoio Operacional do Meio Ambiente - CME

Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa - CMA

Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributria - COT

Centro de Apoio Operacional s Investigaes Especiais - CIE

Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional - CEAF

Diretora Cultural e de Relaes Pblicas

I PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2007

CATEGORIA A: PEAS PROCESSUAIS

1 LUGAR: Affonso Ghizzo Neto............................................................. 13

1 LUGAR: Max Zuffo ............................................................................. 105

iI PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2008

CATEGORIA A: PEAS PROCESSUAIS

1 LUGAR: Eduardo Sens dos Santos.................................................... 185

1 LUGAR: Marcelo Gomes Silva .......................................................... 243

I PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2007

A ASSOCIAO CATARINENSE DO MINISTRIO PBLICO

prevem a realizao de concurso anual premiando o melhor trabalho

[1] Art. 2 A Associao tem por finalidade:

sobre o melhor arrazoado forense, regulamentando-os e conferindo-lhes prmios.

os associados da ACMP, exceto os integrantes da Diretoria.

Art. 2 - O concurso envolve duas categorias: A, relativa a peas

Art. 3 - Na categoria A, cada interessado poder inscrever somen-

Art. 4 - Na categoria B, somente ser aceita a inscrio de 1 (um)

Art. 5 - O trabalho dever ser encaminhado pelos Correios, por

com o CD-ROM ou Disquete da pea ou artigo inscrito, AT O DIA 31

Art. 6 - Haver uma Comisso Julgadora para cada categoria.

Art. 7 - Encerradas as inscries, as Comisses Julgadoras tero o

a) Forma de apresentao at 2 (dois) pontos

Art. 8 - Ficam institudos os seguintes prmios para os trabalhos

Art. 9 - A Diretoria da ACMP estar autorizada a publicar os

Art. 10 - Os casos omissos sero resolvidos pela Diretoria da

Florianpolis, 1 de junho de 2007.

RUI CARLOS KOLB SCHIEFLER LARA PEPLAU

I PRMIO MILTON LEITE DA COSTA - 2007

Affonso Ghizzo Neto

Senhor Procurador-Geral de Justia:

Trata-se de parecer elaborado com o objetivo de analisar possvel

Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense

nos ordenamentos internacionais. O acesso facilitado justia, como

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia. Juizados especiais cveis e ao

Dessa forma, a defensoria Pblica age como

___ IDEM. p. 122.

Ocorre que, com o advento da Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho