Con traslado ilcito: por ejemplo: Lo paso a buscar despus de la escuela tomo un vuelo y
voy a otro pas.
El objeto del convenio es garantizar la restitucin inmediata del menor, velar por los derechos
de custodia y visitas, Es decir, tiende a restablecer la situacin anterior al traslado o retencin
ilcita mediante la restitucin inmediata del menor al Estado de su residencia habitual,
impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdiccin a su criterio para
obtener una decisin judicial que los favorezca. se busca garantizar el "inters superior del nio"
vctima de traslado o retencin ilcita, que en el marco de estos instrumentos consiste en la
pronta restitucin del menor a su residencia habitual.
Traslado o retencin ilcita: A los fines de determinar cuando un traslado o retencin son
ilcitos, deberemos tener en cuenta dos supuestos: El jurdico radica en la infraccin a los
derechos de custodia legalmente atribuidos a una persona, institucin u organismo. El fctico, se
refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retencin, o a la
falta de ese ejercicio por impedimento del otro cnyuge.
El Artculo 5 del Convenio nos brinda una calificacin autnoma del derecho de custodia. En
tal sentido, se entiende por tal el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en
particular el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.
Por derecho de visitas entiende el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado
a otro lugar diferente de aquel en el cual tiene su residencia habitual.
- Ilicitud del traslado o retencin. Deben haberse realizado en violacin de los derechos de
custodia legalmente atribuidos.
- Ejercicio efectivo del derecho de custodia o imposibilidad de ejercerlo por el accionar del
sustractor al momento de producirse el traslado o retencin.
- Carcter internacional del traslado o retencin. Deben haberse realizado hacia o en un Estado
distinto a aqul en el cual el nio tena su centro de vida.
Podr pedir la restitucin de un nio toda persona, institucin u organismo que sostenga que un
menor ha sido objeto de un traslado o retencin, con infraccin de un derecho de custodia, que
le haba sido atribuido separada o conjuntamente a una ejercido efectivamente o cuando este no
ha podido ser ejercido en virtud del traslado o retencin ilcitos.
La decisin sobre el regreso o no del nio al pas de su residencia habitual deber ser tomada
por la autoridad judicial o administrativa competente del Estado al cual el nio fue trasladado o
en el cual fue retenido indebidamente.
Se aplica a todo menor de diecisis (16) aos que haya tenido su residencia habitual en un
Estado contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de
visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retencin ilcita.
El Convenio no define qu debe entenderse por residencia habitual, pero tal como ha sido
definida en otros convenios, la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia
habitual el lugar donde el nio tena su centro de vida, no refirindose ni al domicilio ni a la
nacionalidad del nio.
El pedido de restitucin debe ser realizado de manera inmediata a fin de evitar que se produzca
la integracin del nio a su nuevo medio. El Convenio considera que una vez transcurrido el
trmino un ao desde que se produjo el traslado o retencin queda configurado el arraigo. En
este caso, la autoridad judicial o administrativa que deba resolver podr rechazar la restitucin.
Cules son las cuestiones sobre las que puede decidir el Juez del Estado requerido
(Estado de refugio)?
Sin embargo, tambin establece una serie de situaciones en las que el Estado requerido podr
eximirse de cumplir con esta obligacin. Las causales de excepcin al reintegro pueden tener
una naturaleza diferente, segn que se refieran a las condiciones previas al traslado (cuando
stas no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio
pretende proteger), al comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o
retencin, o a cuestiones relativas a la proteccin del inters superior del nio. El Estado podr,
por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del nio cuando se encuentren presentes estos
elementos y sean acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en el Convenio.
La primera causal de excepcin al reintegro est dada por la Falta de ejercicio efectivo
del derecho de custodia o la existencia de consentimiento posterior al traslado o
retencin. (Art. 13 a)
En segundo lugar encontramos la causal de oposicin al reintegro mas comnmente
utilizada: Grave riesgo de que la restitucin exponga al nio a un peligro fsico o
psquico o a una situacin intolerable. No basta con la mera invocacin de la situacin.
Quien la alega deber probar de un modo claro y convincente que el reintegro del nio al pas
de su residencia habitual lo expondra a un grave peligro fsico o psquico. (Art. 13 b)
Por ltimo, el artculo 13 establece en su 2 prrafo que la autoridad judicial o
administrativa podr negarse a ordenar la restitucin si comprueba que el propio menor se
opone a la restitucin. Dado que las bases de los convenios estn asentadas sobre el
principio del inters superior del nio, se prev la posibilidad de que sea el nio mismo quien
se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. No
resulta suficiente la manifestacin de su deseo de permanecer en el Estado de refugio. Para
que proceda esta causal de excepcin el nio deber manifestar su clara oposicin al
reintegro.
El Artculo 20, por su parte, contiene una clusula de orden pblico que consagra la
posibilidad de negar la restitucin cuando no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.
Otra causal de excepcin al reintegro est dada por el arraigo del nio. Tal como lo
seala el Artculo 12 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podr
rechazar la restitucin de un nio cuando los procedimientos de restitucin se hubieren
iniciado una vez transcurrido el ao de producido el traslado o la retencin y quedare
demostrado que el nio se encuentra integrado en su nuevo ambiente.
Procedimientos
Convencin interamericana: el art 6 es una norma de jurisdiccin sienta una regla general
que determina la competencia directa en estos asuntos de autoridades judiciales o
administrativas del estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente
antes de su desplazamiento o retencin, admite como excepcin y cuando existan razones de
urgencia la jurisdiccin de las autoridades del estado parte en cuyo territorio se encuentre el
nio ilegalmente trasladado o retenido. La convencin admite como vas para ejercer la solicitud
de restitucin que se efectu directamente entre jueces mediante exhorto, por autoridad central
por va consular diplomtica. En las solicitud se debe incluir los hechos relativo a la retencin,
identidad del nio, del solicitante y del sustractor, donde se lo puede localizar y el derecho en
que apoya la solicitud. Copias autenticas judiciales o administrativas que motiven la restitucin.
Se debe llegar a la restitucin voluntaria del menor. Sino se logra la restitucin voluntaria n se
habilita la fase contenciosa.
A los fines de determinar cuando un traslado o retencin son ilegales, deberemos tener en
cuenta dos supuestos; uno fctico y uno jurdico. El jurdico radica en la violacin de los derechos
de custodia y visitas que ejercan, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores,
o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de
residencia habitual del menor. El fctico, se refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el
momento del traslado o la retencin, y a la falta de consentimiento o anuencia posteriores al
traslado o retencin.
Cules son los alcances del derecho de custodia y derecho de visitas en la
Convencin?
La Convencin, a fin de evitar que los trminos derechos de custodia o visita puedan generar
conflicto en su interpretacin, brinda una calificacin autrquica de los mismos, utilizando
conceptos que son coincidentes en su esencia con los brindados por el Convenio de La Haya de
1980. De este modo, el Artculo 3 de la Convencin Interamericana establece que se entiende
derecho de custodia, el relativo al cuidado del menor y en especial el derecho a decidir sobre su
lugar de residencia. Por derecho de visitas entiende el derecho de llevar al menor, por un periodo
limitado, a un lugar diferente al de su residencia habitual.
- Ilegalidad del traslado o retencin. Deben haberse producido en violacin de los derechos
legalmente ejercidos.
- Carcter internacional del traslado o retencin. Deben haberse realizado hacia o en un Estado
distinto a aqul en el cual el nio tena su centro de vida.
Quin puede pedir la restitucin del nio? La Convencin Interamericana en sus Artculos
4 y 5 establece que podrn pedir la restitucin del nio sus padres, tutores, guardadores y
cualquier otra institucin, cuando el traslado o retencin se hayan producido en violacin de los
derechos de custodia que se ejercan individual o conjuntamente inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor.
Se aplica a todo menor de diecisis (16) aos que haya sido trasladado ilegalmente en un Estado
diferente al de su residencia habitual o que habiendo sido trasladado legalmente hubiera sido
retenido ilegalmente.
La Convencin establece que los procedimientos debern instaurarse dentro del plazo de un ao
calendario contado a partir de la fecha del traslado o retencin ilegal del nio o del momento en
el que ste fuere ubicado, cuando se desconoca su paradero. Una vez transcurrido el ao, la
autoridad encargada de decidir la restitucin podr rechazarla, si se demostrare que se ha
producido el arraigo del nio.
Cules son las cuestiones sobre las que puede decidir el Juez del Estado requerido
(Estado de refugio)?
La autoridad que deba resolver la restitucin de un nio trasladado o retenido ilegalmente no
deber analizar cuestiones de fondo relativas al derecho de custodia hasta tanto se haya
decidido que no se renen las condiciones para la restitucin. Si rechazare la restitucin,
quedar expedita la potestad de decidir sobre el fondo de la custodia. Pero si decidiere que la
restitucin es procedente, la autoridad competente para decidir sobre la custodia del nio ser la
del estado de su residencia habitual. Si no se hubiera recibido una solicitud de restitucin,
deber transcurrir un plazo razonable sin que la misma se efectivice para que el juez quede
facultado para resolver sobre la custodia del nio. Una vez transcurrido el plazo, quedar
habilitado a resolver sobre las cuestiones de fondo. El Artculo 16 del Convenio establece que
cuando las autoridades judiciales ante las cuales se encuentra tramitando una causa relativa a la
custodia de un menor tomen conocimiento de la existencia de un traslado o retencin ilcitos,
debern suspender su decisin hasta tanto se haya determinado que no se renen las
condiciones previstas en el Convenio para la restitucin del nio, o hasta que haya transcurrido
un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitucin.
La primera causal de excepcin al reintegro est dada por la Falta de ejercicio efectivo de
los derechos de custodia y visitas o la existencia de consentimiento posterior al
traslado o retencin. (Art. 11 a)
Por ltimo, el artculo 11 establece que la autoridad exhortada podr negarse a ordenar la
restitucin si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin. Dado que las bases
de los convenios estn asentadas sobre el principio del inters superior del nio, se prev la
posibilidad de que sea el nio mismo quien se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y
la madurez necesarias para ello. No resulta suficiente la manifestacin de su deseo de
permanecer en el estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepcin es necesario que
el nio manifieste su clara oposicin al reintegro.
El Artculo 25, por su parte, contiene una clusula de orden pblico que consagra la
posibilidad de negar la restitucin cuando no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido consagrados en instrumentos de carcter universal y regional sobre
derechos humanos y del nio.
Otra causal de excepcin al reintegro est dada por el arraigo del nio. Tal como lo
seala el Artculo 14 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podr rechazar
la restitucin de un nio cuando los procedimientos de restitucin se hubieren iniciado una vez
transcurrido el ao de producido el traslado o la retencin o desde que el menor hubiera sido
localizado y quedare demostrado que el nio se encuentra integrado en su nuevo medio.
DERECHO DE VISITA
Artculo 21
Traslado o retencin ilcita, tratado de la haya y cidip IV por parte de la persona que ejerca la
tenencia.
En la haya se hace ante autoridad central que son desganada por los estados partes y es ante
autoridad central que se plantea la restitucin. La haya hablita a presentarla ante cualquier
autoridad central no necesaria mente en el estado donde viva la persona que solicita la
restitucin. La comunicacin de las autoridades centrales es directa entre ellas en cambio en la
cidp IV hay una norma de jurisdiccin art 6 que los procedimientos de restitucin se establecen
ante los jueces tiene autoridad central pero solo tramitan la solicitud, se inicia ante un juez. En la
haya el procedimiento es administrativo en la cidip es judicial. La solicitud en la haya es
administrativa la restitucin si es judicial por ejemplo se pide por autoridad central la restitucin
del menor, si lo devuelven enseguida termina ah sino lo hacen se judicializa e interviene un juez
para devolverlo el juez del estado donde se encontr al menor. La autoridad central solo se
comunica para avisar lo del menor si lo encuentran y se devuelve voluntariamente sino se hace
procedimiento judicial.
Causales de denegacin son art 13 de la haya grave riesgo psquico fsico del menor,
consentimiento por parte la persona que pide la restitucin de que en su momento se vaya. Que
la persona que solicita la restitucin no tenga el derecho de custodia
Va de solicitud: cuando peds la solicitud la haces al juez, como trasmito esa solicitud de juez a
juez, ser por va consular diplomtica, por exhorto o por autoridad central.
Todos los procedimientos es gratuito solo que en la cidip es jurisdiccional y tengo q pagar
abogado.
Fuente Interna:
El juez competente que decide la restitucin de una persona menor de edad debe supervisar el
regreso seguro del nio, nia o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisin.
El juez que decide la restitucin del menor, debe asegurar su restitucin al lugar de donde fuese
sustrados, y tiene que dar soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisin.-
Brinda una lnea de solucin a todos los casos que se presentan en la materia en nuestro pas.
Para los supuestos que excedan el marco de aplicacin de estas Convenciones se asienta el
deber de procurar la adaptacin del caso a los principios contenidos en tales convenios, lo que
implicar la posibilidad de revertir las situaciones creadas ilcitamente en cada caso y, a su vez,
que todos los casos cuenten con gran parte de las bondades de estas Convenciones, as como
del soft law emergente en la especie.
Por ltimo, en el tercer prrafo del artculo, se admite la posibilidad de disponer medidas
anticipadas frente al inminente ingreso de un nio o adolescente al pas cuyos derechos puedan
verse amenazados, ya sea a pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad
competente extranjera.
La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este tipo
de comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de
estos procedimientos, ya sea: para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia
habitual anterior al traslado o retencin para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para
conocer aspectos del vnculo o procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en
relacin a la integridad del nio, posibles abusos o violencia; para asegurar los extremos
necesarios para concretar la restitucin, la estabilidad del nio y de los vnculos con sus
progenitores; entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los objetivos
convencionales y el inters superior del nio de que se trate.
Cuando la situacin lo requiera, los jueces argentinos estn facultados para establecer
comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la prctica, en tanto se respeten las
garantas del debido proceso.