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419.714-J
CARLOS SANTIAGO NINO

l edicin, 1973.
2 edicin, 1980.
1 reimpresin, marzo 1984.
2 reimpresin,- septiembre 1984.
3 reimpresin, 1987.
4 reimpresin, 1988.
5 reimpresin, 1992.
6' reimpresin, 1993.
7 reimpresin, 1995.
8 reimpresin, 1996.
9 reimpresin, 1998.
10 reimpresin, 2000.
Introduccin
11 reimpresin, 200 l.
12 reimpresin, 2003.
13 reimpresin, 2005.
al
anlisis del derecho

2 edicin ampliada y revisada


13 reimpresin

EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPAL~L<\ SRL
Lavalle 1208 _ (Cl048A.AF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar oOOo
EDITOR!."1 ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
Queda hecho el depsito que previene la ley 11. 723
2005
IMPRESO EN LA ARGENTINA
CAPTULO IV

LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO

l. L-ttroducein. La teora de los conceptos jurdicos bsicos

Las descripciones del sistema jurdico utilizan tpicamente


una serie de conceptos que constituyen la base terica para la
construccin de muchos otros. Tales son las nociones de sancin,
responsabilidad, acto antijurdico, obligacin, facultad, persona
jurdica, etctera.
El carcter bsico de estos conceptos hace que sean emplea-
dos en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las dis-
tintas ramas del derecho. Se distinguen, as, de expresiones que
tienen un uso ms circunscripto, como "defraudacin", "sociedad
a11nima", "hipoteca", "matrimonio", "seguro", etctera.
El anlisis del significado de los trminos vinculados a los
conceptos jurdicos bsicos constituye una de las funciones de la
filosofa del derecho.
Claro est que no hay criterios definidos para determinar
qu conceptos tienen un uso lo suficientemente extendido como
para ser analizados en el nivel de una teora general del derecho.
Cul es la elucidacin que corresponde a la teora general
del derecho respecto a los conceptos jurdicos bsicos?
La filosofa del derecho tradicional, bajo el rubro "propie-
dad", "sancin", o "derecho subjetivo", dedicaba poca atencin
al anlisis del significado de estos trminos y asuma la funcin
de valorar, de!!.de el punto de vista moral, los hechos o conductas
que ellos usualmente denotan. La preocupacin central no era,
por ejemplo, qu quiere decir "sancin", sino si la actividad de
sancionar est ticamente fundada.
166 INTRODUCCIN AL AN...\usrs DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 167

Esta ltima investigacin es, naturalmente, interesante y de uno que emplea la expresin "persona jurdica" se puede infe-
necesaria, pero debe ser distinguida, con la mayor claridad posi- rir otro que habla de "derechos subjetivos'', etctera.
ble, de la funcin de analizar y reconstruir un esquema concep- Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el
tual ticamente neutral, que es la tarea que la teora del derecho cual algunos trminos son "primitivos", ,Puesto que no se definen
vigente, en cuanto "teora", se atribuye. por ninguno de los restantes, mientras que los dems son "deri-
Cuando no se trata de conceptos originales de la teora gene- vados", ya que en su definicin aparece, directa o indirectamente,
ral del derecho, la investigacin del uso que, en el lenguaje ordi- alguna de las expresiones primitivas.
nario y en el de los juristas, tienen estos conceptos fundamentales De ese modo, se puede sostener que las tareas principales de
es, desde 1uego, relevante. una teora del derecho respecto de las expresiones jurdicas ele-
En primer trmino, porque no tendra posibilidad de aplica- mentales, son las siguientes :
cin prctica un esquema conceptual que guardara poca relacin 1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de
con el que de hecho usan los dogmticos y la gente en general para tales expresiones por parte de los juristas y el pblico.
describir la realidad jurdica.
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la va-
En segundo lugar, porque investigar los criterios vigentes guedad y ambigedad que son enfermedades endmicas del len-
en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptua-
guaje ordinario.
les importantes que no siempre se advierten en la actividad deli-
berada de estipular significados para las expresiones jurdicas. 3) Reflejar, en la reconstruccin de esos conceptos, las rela-
Por cierto que la investigacin del uso comn de los trminos ciones lgicas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema
jurdicos seguramente descubrir criterios muy poco definidos de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son
y, en muchos casos, ambiguos. la coherencia y la economa.
Esto determina que deban ser sometidos a una reconstruccin Por cierto que, adems de estas funciones, la filosofa del
para obtener un grado de precisin y univocidad aceptable. derecho debe muchas veces construir conceptos originales no usa-
dos habitualmente por los juristas de las distintas especialidades
Una consecuencia negativa, pero prcticamente inevitable, que, sin embargo, pueden ser tiles para describir la realidad
de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se deba
jurdica.
renunciar a que el esquema conceptual propuesto recoja todas las Entre las elaboraciones propuestas teniendo en cuenta esos
variantes y matices de los usos lingsticos vigentes. objetivos, ninguna consigli satisfacerlos en el mismo grado que
La reconstruccin de un aparato conceptual terico debe re- Ja teora de Kelsen. Est0 no quiere decir que el esquema con-
sultar de un equilibrio entre un mximo de precisin y una ptima ceptual de Kelsen no presente dificultades tericas serias; sin
recepcin de las funciones que cumple el esquema de conceptos duda las tiene, pero su intento de construir un sistema coherente
usado en el lenguaje .espontneo de la ciencia, siempre que exista de definiciones de las expresiones jurdicas bsicas, conservando
tal uso. cierta vinculacin con el significado que tienen en el lenguaje
Los conceptos elementales de la dogmtica jurdica, como los ordinario y eliminando buena parte de su imprecisin, ha hecho
de la ciencia en general, no slo deben cumplir con esta exigencia, que la mayora de las discusiones modernas sobre los conceptos
sino tambin. reflejar ciertas relaciones internas. elementales del derecho giren en favor o en contra de las propues-
Se puede sospechar vlidamente que las expresiones jurdicas tas de Kelsen.
elementales, tal como son usadas por .los juristas y la gente en Esto justifica que, en el anlisis de distintas expresiones
general, guardan entre s cierta relacin de interdefinibilidad. jurdicas que sigue, tengamos especialmente en cuenta a ese autor,
Parece posible deducir, de un enunciado en que se usa el mencionando alguna de las crticas ms importantes que se han
trmino "s.ancin", otro en el que aparece I expresin "delito"; hecho a su sistema.
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Una aclaracin importante que conviene hacer antes de pasar Claro est que no es necesario para hablar de "sancin" que
al anlisis de los distintos conceptos jurdicos bsicos es que aqu efectivamente se efecte un acto de fuerza (por ejemplo, que la
estudiaremos esos conceptos tal como ellos se emplean en las polica tenga que arrastrar al reo hasta la crcel)_ . El condenado
proposiciones acerca de las normas .jur.dicas y no en las normas puede colaborar y hacer innecesaria la aplicacin de la fuerza
jurdicas mismas. Si bien el empleo de expresiones como "dere- (por ejemplo, presentndose voluntariamente en una comisara
cho" y "deber" en la descripcin del sistema jurdico depende, o depositando el importe de una ml' lta sin esperar que un oficial
naturalmente, de lo que estipule ese sistema jurdico, tales expre- de justicia le secuestre los bienes para hacerla efectiva).
siones tienen un sentido distinto cuando son empleadas en la Lo que caracteriza, segn Kelsen, a la sancin no es, enton-
formulacin misma de las normas jurdicas de cuando son emplea- ces, la aplicacin efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de apli-
das en la descripcin de tales normas jurdicas. (Es decir, "obli- carla si el reo no colabora. La voluntad del sujeto slo cuenta
gacin", por ejemplo, tiene un significado diferente cuando es para hacer ms fcil las cosas, pero el Estado est dispuesto a
usada en el art. 1553 del Cd. Civil argentino para estipular que sancionarlo sin tomarla en consideracin.
, "el locador est obligado a pagar las cargas y contribuciones que Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coerc1on es elemen-
graviten sobre la cosa arrendada", que cuando un jurista dice que to necesario de toda sancin. Imagina un caso segn el cual los que
el Cdigo Civil argentino impone al locador la obligacin de pagar ingresan a un pas deben depositar en una institucin oficial una cierta
los gravmenes sobre la cosa.) cantidad de dinero; si cometen algn delito, se les descuenta una parte
de esa cantidad. Esta sancin no supone coercin y, por lo tanto, sera
errado, segn Raz, consider~r ~;ta propiedad como definitoria de la
palabra "sancin".
2. El concepto de sancin Es posible que Raz tenga razn. Sin embargo, el ejemplo que
presenta demostrara que el trmino "sancin" tiene en el lenguaje
En el sistema que propone Kelsen, el de sanc10n es el con- ordinario una designacin imprecisa, ya que, si no es por la coercin,
cepto primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indi- no se ve cmo podran distinguirse los casos centrales de sanciones,
como, por ejemplo, la pena de crcel o de muerte, de otros hechos que
recta, sirve para definir los dems conceptos elementales, mien- nada tienen que ver con la actividad de sancionar (por ejemplo, la
tras que "sancin" no se define en base a ellos. reclusin voluntaria de los monjes} . Y a sabemos que la eliminacin de
Siendo as, parece relevante determinar, con la mayor preci- la vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a algunos de sus
sin posible, el significado del trmino "sancin", puesto que los usos; en verdad, excluir de la denotacin de "sancin" casos como el
que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un
eventuales defectos de su definicin se reflejarn inevitablemente concepto ms preciso.
en las de los restantes trminos jurdicos elementales.
Kelsen, a travs de sus distintas obras, define la palabra
"sancin" sealando las siguientes propiedades necesarias y sufi- b) La sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien
cientes: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de
fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privacin de un La pena de muerte, naturalmente, priva de la vida, la de
bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma crcel de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitacin
priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir auto-
vlida; y d) debe ser la consecuencia de una conducta de algn
mviles. Incluso, en otras pocas, haba penas que se llamaban
individuo. Conviene analizar por separado estas propiedades. "infamantes" y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo
(como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles o publi-
a) La coercwn es distintiva de la actividad de sancionar car la condena)
Si la sancin consiste en la privacin de un bien a cierto
La gente asocia, con razn, las sanciones estatales con la po- individuo, se podra pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto
lica y las crceles. no considera valioso lo que se le quita, o sea cuando no es un
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bien para l (por ejemplo, el caso de quien comete un delito, para Predomina la interpretacin de que, en el sistema de Kelsen,
obtener casa y comida en la crcel, o cuando la pena de. muerte l funcin esencial de las normas primarias es dar competencia
resulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier modo para la aplicacin de sanciones. La norma que, por ejemplo,
deseaba suicidarse). dispone "el que mata debe ser sancionado con diez aos de prisin"
Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea implica al menos que se est autorizando a aplicar diez aos
una sancin o no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona de prisin al que mate. A quin se dirige la autorizacin y
a quien se aplica, Kelsen propone considerar "bienes" aquellos en qu condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie
estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, de disposiciones constitucionales, procesales y administrativas,
siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un que, segn Kelsen, deben integrar las normas primarias; es decir
masoquista. que stas especifican con detalle las condiciones en <i11e aebe
ejercerse la coercin estatal.
Raz critica aqu tambin la e."<igencia implcita de Kelsen de que
quien ejecuta la sancin deba ser una persona diferente a aquella a
quien se aplica. Este autor piensa en los ejemplos del que se presenta d) La sancin es consecuencia de una conducta
voluntariamente en la crcel o del que deposita el monto de la multa.
Sin embargo, como ya vimos, en estos casos la accin espontnea del
condenado slo sustituye a la coercin que un tercero est dispuesto a Si las prop;edades que se sealaron fueran suficientes para
ejercer de cualquier modo; para el concepto de sancin es decisiva la el uso del trmino "sancin", hechos tales como la cuarentena de
existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun por la los enfermos contagiosos, la internacin de los locos, el genocidio
fuerza, la privacin de un cierto bien. de grupos raciales, tendran que ser clasificados como sanciones,
puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios com-
c) La sancin se ejerce por una autoridad competP.nte petentes y que tienen por consecuencia la privacin de ciertos
bienes.
Si vieramos en los diarios la fotografa de un individuo Sin embargo, se no es el significado que tiene, en el uso
disparando a la sien de otro que est atado a un poste, pensara- ordinario, la palabra "sancin".
mos que se trata de una instantnea de un asesinato atroz. Sin Con el fin de reflejar el uso comn, Kelsen, en su ltima obra,
embargo, si al pie de la foto leyramos que el que dispar el arma ag\"ega una nueva propiedad a las restantes: la sancin debe ser
era el verdugo oficial de un cierto gobierno, estaramos, en gene- la consecuencia de una conducta (como luego veremos, no necesa-
ral, dispuestos a cambiar nuestra calificacin de "homicidio" por riamente del sancionado).
la de "pena de muerte". Esto quiere decir que slo puede hablarse de "sancin" en
Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la aquellos casos en que la coercin estatal se ejerce como respuesta
crcel del secuestro, a la multa del robo, a la pena infamante de a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay
la injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad una conducta realizada mediando capacidad de omitir. Ni el
competente. loco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la
Quines tienen competencia para aplicar sanciones y dentro coercin que se dirige contra ellos. Por lo tanto, segn la defi-
de qu mbito? Depende de lo que dispongan las normas del nicin de Kelsen, no es una sancin la coercin a la que son
orden jurdico. que tengamos en consideracin. sometidos (esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los ejem-
Usualmente, los sistemas jurdicos desarrollados distinguen plos presentados, no implica ningn juicio valorativo sobre la
entre la funcin de disponer que una sancin se aplique -lo que justicia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal).
es, en general, tarea de los jueces- y la funcin de ejecutarla La caracterizacin de Kelsen del concepto de sancin no vale
--que generalmente est a cargo de funcionarios administra- slo para el derecho penal, como lo podran sugerir los ejemplos
tivos-. que se han mencionado.
--

172 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 173

La pena es slo una especie de sancin. En el derecho civil 8) Mientras Ja sancin penal tiene una finalidad retributiva
-en sentido amplio-- la sancin caracterstica es, de acuerdo o preventiva -segn las teoras sobre la finalidad de Ja pena--
con Kelsen Ja llamada "ejecucin forzada de bienes". Cuando Ja sancin civil tiene el propsito de resarcir el dao producido
un juez ordena al demandado entregar una cos~ o pagar un~ y su monto est dado por la extensin de este ltimo.
suma de dinero y este ltimo no cumple, se realiza un procedi- Kelsen se preocupa por sealar que estos criterios no son
miento llamado "ejecutivo". Tal proceso tiene por fin desapo- absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales
derar al deudor, si es necesario por Ja fuerza, de bienes de su o civiles que no renen las caractersticas distintivas sealadas
propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitan (como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias,
obtener la suma de dinero demandada. Esta es, para Kelsen, que slo puede ser reclamada por la vctima) .
la sancin que disponen las normas civiles. Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que
Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas crticas. parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las dems
Una de ellas es que no se ve por qu, mientras para las san- medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razn
' ciones penales no es necesaria la efectiva ejecucin forzada, sta por la que la pena se aplica el imponer algn sufrimiento a su
es relevante para las civiles. Por qu no clasificar como sancio- destinatario. Esto es as tanto si se considera que la finalidad
nes civiles el pago de indemnizacin, la entrega de una cosa, el ltima de la pena es la prevencin (en cuyo caso el sufrimiento
desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra
condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al gente), como si es la retribucin (en cuyo caso el sufrimiento del
procedimiento de ejecucin forzada? que ha hecho un mal es un fin en s mismo) . En cambio, en el
- 1
Otra crtica, ms importante, sostiene que considerar san- caso de las otras medidas coactivas. el sufrimiento del destinatario
cin civil slo a Ja ejecucin forzada de bienes ampla muy poco puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte
el conjunto de ]as normas jurdicas genuinas, no siendo satisfac- de la finalidad de las medidas. Podra intentarse su eliminacin
toria la idea de Kelsen de que las normas que no disponen penas o atenuacin (proveyendo, por ejemplo, de una compensacin ade-
ni ejecuciones de bienes son slo partes de las que prevn tales cuada a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su razn
medidas. Una solucin propuesta por los que formulan este cri- de ser (pinsese en el caso de las cuarentenas). Es obvio que si
terio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concep- se compensara a los penados se desvanecera el sentido de la pena.
to de sancin civil para comprender tambin en su denotacin
la nulidad de un actojurdico. Sin embargo, como esta extensin
no es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda slo la alter- 3. El concepto de acto antijurdico (delito)
nativa de renunciar a Ja exigencia de que toda norma jurdica
disponga una sancin. a) La definicin de Kelsen
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones
civiles de las penales (sobre todo de Ja multa, que guarda estrecha El concepto de delito est estrechamente vinculado con el de
analoga con Ja ejecucin forzada). Sostiene que, en general, se sancin.
dan estas diferencias: Igual que "sancin", la palabra "delito" no es de uso excJuc
1) Mientras Ja sancin penal generalmente se reclama de sivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la viola-
oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado. cin (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incum-
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a inte- plimiento de un contrato o cualquier actividad que produzca un
grar el erario pblico, el de Ja ejecucin forzosa beneficia al dao patrimonial, que son actos antijurdicos o delitos para el
demandante. derecho civil.
1

174 INTRODUCCIN AL ANLISLc; DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 175

Kelsen objeta la concepcin tradicional sobre la vinculacin Corno en la Teorfa pura del derecho el esquema de una nor-
entre delito y sancin. ma jurdica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado
Generalmente se piensa que un acto merece una sancin por con diez aos de prisin', la conducta de matar no se opone a lo
ser un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relacin inversa: que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condicin
un acto es un delito cuando el orden jurdico dispone una sancin establecida en su antecedente. La "violacin" de una norma est
por su ejecucin. constituida por la omisin de sancionar y no por la comisin del
acto antijurdico.
El punto de vista gen~ralizado, que define "delito" indepen-
dientemente de que est prevista una sancin, es tachado por Dado que, segn Kelsen, slo es vlida la afirmacin de que
Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. el acto antijurdico es aquel al que una norma imputa una san-
cin, y no la relacin inversa, la siguiente es su primera aproxi-
Esa concepcin supone que hay actos que son delictuosos en macin a una definicin de "acto antijurdico":
s mismos, los llamados mala in se, sea o no que el derecho los
sancione, transformndolos en mala prohibita.
En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in se y Primera definicin: Acto antijurdico es la condicin o el ante-
mala prohibita no es ms que una de las derivaciones del dualismo cedente de la sancin, mencionado_ en una norma jurdica.
central de la filosofa del derecho tradicional entre derecho natu-
ral y derecho positivo. Los actos que son malos en s mismos El propio Kelsen rpidamente encuentra que esta definicin
seran contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo tiene inconvenientes en relacin al uso comn del trmino "delito".
seran respecto al derecho positivo. Resulta que, si en lugar de los esquemas simplificados que
Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho siempre se ofrecen corno ejemplos de normas jurdicas, se diera
positivo", fundndose sobre todo en la imposibilidad de verificar el caso de una norma completa, advertiramos que, en su antece-
cientficamente los enunciados que hablan del derecho natural, es dente, aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las
obvio que debe impugnar la relevancia para la Ciencia jurdica cuales seran llamadas "delito" por juristas y legos.
de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho slo Veamos un ejemplo de norma jurdica un poco ms completo
debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo". que los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema
Pero, cundo un acto est jurdicamente prohibido? Se sue- de Kelsen: "Si alguien mata, sin que haya legtima defensa, el
le sostener que un acto est prohibido, o sea, es un delito, cuando fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defen-
contradice o "viola" alguna norma jurdica. derse, se prueba la acusacin, etc., deber ser condenado a diez
Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterizacin. En aos de prisin". O este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si
primer trmino, sostiene que slo hay contradiccin entre dos dos personas celebran un contrato, una de ellas no cumple y la
proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma j ur- otra la demanda, deber ser ejecucin forzosa, para el que no
dica y una proposicin descriptiva, pues ambos juicios pertenecen cumple."
a dos mundos lgicos diferentes. Es contradictorio sostener que Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de Ja
debe ser "A" y al mismo tiempo que debe ser no "A", o que en sancin y que, si esa propiedad fuera suficiente para llamar "de-
la realidad se da "A" y no "A"; pero no es contradictorio afirmar lito" a un acto, resultaran calificados corno delitos no slo el
que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A". matar y el no cumplir un contrato, sino, tambin, la acusacin
del fiscal, la actividad del juez, el celebrar un contrato y el inter-
Hay otra razn importante por la cual, en el sistema de
Kelsen, el delito no puede contradecir una norma jurdica. Aun poner una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se
cuando, en un sentido metafrico, se hable de actos que violan aleja en forma intolerable del lenguaje ordinario.
normas, tal afirmacin no es posible s.egn el esquema de norma Teniendo en cuenta. esta dificultad, Kelsen pr()IJone esta se-
jurdica de Kelsen. gunda definicin aproximativa:
176 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 177

Tercera definicin: Acto antijurdico es la conducta de aruel


Segunda definicin: Acto antijurdico es la conducta que, siendo hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la
condicin de la sancin en una norma jurdica, est realizada sancin establecida, como consecuencia, en una norma ju-
por el individuo a quien la sancin se aplica. rdica.

Esta efinicin tiene la notoria ventaja de circunscribir el Esta definicin tiende a resolver el primer inconveniente de
mbito de las condiciones de la sancin: ya no son delitos la acu- la segunda definicin, o sea, el problema de la responsabilidad
sacin del fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnifi- indirecta.
cado, puesto que no son conductas de quien debe sufrir sancin, Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigen-
sino de otros individuos. . cia de que el delito sea necesariamente alguna conducta del san-
cionado; tambin puede ser la accin de algn "allegado" a l.
Sin embargo, esta definicin se hace pasible de dos nuevas
Con este ltimo trmino Kelsen sintetiza la idea de que, en el
crticas, una de las cuales seala el propio Kelsen:
caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relacin jurdica
1) En primer trmino, y esto es lo que advierte el autor de -o sea, una vinculacin establecida por el derecho- entre el que
Ja Teora pura, esta segunda definicin no cubre los casos de res- comete el delito y el que recibe la sancin. Esa relacin puede
ponsabilidad indirecta; o sea aquellas situaciones en que se sancio- basarse en que son miembros de la misma familia, la misma clase
na a una persona por el acto antijurdico cometido por otra (como o del mismo Estado.
las sanciones civiles que se aplican a ros padres por daos come- Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de
tidos por los hij~s menores de edad). su segunda definicin, Jo hace a costa de acercarse peligrosamen-
2) En segundo Jugar, esta definicin sirve para eliminar de te a los problemas de su primera definicin. Porque el concepto
la denotacin de "delito" las conductas realizadas por terceros, de relacin jurdica, o de allegado, es lo bastante vago como para
que son condicin de sancin, pero no las conductas del propio que se encuentren en esa vinculacin, con el que padece la sancin,
sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aqulla, nadie no slo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relacin
llamara delito. Por ejemplo, para aplicar la pena por adulterio, a los sbditos, sino tambin el fiscal que acusa y el co-contrante
es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case que demanda por incumplimiento del contrato.
y que mantenga reJ~eignes extramatrimoniales; para la aplicacin Si tenemos en cuenta, adems, que subsiste en esta ltima
de la pena por violacin (en una de las hiptesis) tambin son definicin el segundo inconveniente de la definicin anterior, lle-
necesarias dos conductas: que el sujeto tenga acceso carnal con gamos a la conclusin de que Kelsen no ha logrado perfilar un
una menor y omita casarse con ella; para la ejecucin forzosa concepto satisfactorio de "'acto antijurdico". Esto tiene cierta
de un contrato, son condiciones que el individuo haya celebrado gravedad, puesto que ese concepto, como luego veremos, interviene
el contrato y que no lo haya cumplido. Slo una conducta de en la definicin de buena parte de las restantes expresiones ju-
cada par mencionado es calificada, en el uso comn, de "delito"; rdicas elementales.
sera absurdo y gracioso, a pesar de que son acciones del que Si nos preguntamos cul es la causa de que el sistema kel-
recibe la sancin, denominar as a las restantes. Kelsen no ad- seniano no consiga ofrecer una definicin adecuada del "delito",
vierte esta dificultad de su segunda definicin. cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante
Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta
ltima, Kelsen propone su tercera, y definitiva, definicin de venga por el lado de que es la concepcin de Kelsen sobre la estruc-
''delito": tura. de las normas jurdicas la que no permite un concepto de
delito ms cercano al uso comn.
178 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 179

Para ver esto con ms detalle, y porque el tema es de por s que quiso establecer el "lmite perpetuo de lo ilcito", es decir, el lmite
esclarecedor, vamos a hacer un rpido repaso de otra alternativa que nunca debe traspasar el legislador en la creacin de figuras delic-
para definir "delito", o sea las definiciones que han propuesto tivas y el juez en su actividad de castigar.
los dogmticos del derecho penal. Este rasgo de la teora de Garrara hace dudoso que la frmula
que comentamos sea una genuina definicin conceptual. Una cosa es
proponerse criterios de uso para el trminu "delito" y otra diferente
es recomendar que slo sean penadas ciertas conductas y no otras. Que
b) La definicin de "delito" en la dogmtica penal las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de
que uno puede coincidir con la ideologa, por ejemplo, de que slo los
A pesar de que, como hemos visto, el concepto de acto anti- actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito"
jurdico es relevante no slo para el derecho penal, sino tambin para describir la situacin moralmente aberrante de. que un hecho
involuntario est sometido a pena.
para las restantes ramas del derecho, son los tericos penales los
En definitiva, la "definicin" de Garrara est tan cargada de con-
que se han preocupado por formular una definicin precisa para notaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los crite-
la expresin "delito". rios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del trmino udelito".
Claro est que la dogmtica penal se ocupa slo de definir Otro intento interesante de definicin del concepto de delito lo
el concepto especfico de delito penal y no el de delito en general; ofrece el llamado "positivismo criminolgico", que, salvo la coinciden-
por lo que no puede, sin ms, contrastarse sus propuestas con la cia del nombre, nada tiene en comn con el positivismo jurdico de tipo
metodolgico.
definicin que formula Kelsen. Sin embargo, las definiciones
Esta concepcin se desarroll a fines del siglo pasado y al comienzo
de los penalistas son fcilmente generalizables una vez que se del presente, teniendo como nspiradores a Lombroso {prcticamente el
toman en consideracin las propiedades que sirven para distin- creador de la teora), Ferri, Garofalo y a algunos otros.
guir los actos antijurdicos penales de los civiles. La idea bsica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito
Conviene hacer una rpida revisin de las definiciones de "delito" no es el producto del libre albedro del agente, sino que est determi-
propuestas por juristas que respondan a concepciones filosficas dife- nado por ciertos factores causales. Hasta aqu podra haber_ acuerdo
rentes de la que est subyacente en Ia actual dogmtica penal, antes con muchos pensadores modernos; pero la1... cuestin es que, segn el
de analizar la definicin aceptada por esta ltima. positivismo, las causas de la conducta delictuosa no son principalmen-
te -aunque tambin concurren-, factores de tipo psicolgico o socio-
Un tpico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la defini- lgico, sino caractersticas antropolgicas u orgnicas.
cin de udelito", es el de Francisco Garrara, profesor de Pisa que
public su clebre obra Programa de derecho criminal en 1859. Carra- El positivismo present toda una compleja tipologa de los delin-
ra defina el concepto de delito de este modo: Es la infraccin a la. ley cuentes "natos" y hasta tuyo la esperanza de detectar ciertos rasgos
anatmicos, como la famosa foseta del hueso occipital (tpica de ciertos
del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
simios y segn esta teora, de los delincuentes, que estaban detenidos
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moral-
en una etapa anterior de la evolucin humana), que eran sntomas de
mente imputable y polticamente da.oso.
una propensin estructural hacia el delito.
Es verdad que la primer exigencia ("infraccin a la ley del Esta-
Si las cosas fueran as, evidentemente castigar a los delincuentes
do") modera el iusnaturalismo de Garrara. Segn ella, es necesario
sera sumamente injusto, pues no tendra justificativo tico penar a
que un acto infrinja el derecho positivo para ser delito. Sin embargo,
sujetos que estn predestinados, por su constitucin orgnica, a cometer
Y aqu est la limitacin iusnaturalista, no es suficiente con esa condi-
delitos.
cin para que un acto se considere delictuoso; deben darse otras pro-
piedades de carcter valorativo: la ley que infringe. el delito, no es Lo nico moralmente admisible era, segn esta concepcin, la apli-
cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos"; cacin de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de los delin-
no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "ex- cuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello f~era posible.
ternas" (sean comisivas u omisivas) el acto debe ser el Producto riel Por cierto que no tendra sentido esperar a que el "delincuente"
libre albedro del sujeto ("imputable ~oralmente") y, por ltimo, debe cometa un acto ilcito para aplicarle una medida asegurativa; bastara
ser "polticamente daoso''. demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningn
Con estas exigen('ias, Carrara pretende poner lmites a los legiS- delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo.
ladores. stos no pueden constituir en delito cualquier acto, sino los U no de los obstculos que esta teora tuvo que salvar es la falta
que renen las propiedades mencionadas. El mismo Garrara aclara de concordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el con-
180 Th"TRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 181

cepto jurdico-positiVo de delito. En verdad, pareca raro que la natu- serie de elementos del delito que estn vinculados lgicamente
raleza haya obrado tan sabiamente como para amoldar la constitucin entre s, de tal manera que cada uno de ellos implica la presencia
orgnica de ciertos individuos a los actos que contingentemente el dere- del que se menciona antes (la tipicidad supone Ja existencia de
cho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con
tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento accin, la culpabilidad de antijuricidad, etctera).
de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterologa Conviene ver muy brevemente Jos diferentes requisitos de Ja
constitucional. definicin de Beling, que es substancialmente semejante a la que
Se pretendi superar este inconveniente poniendo al lado del con- aceptan Jos penalistas modernos (se omitir el anlisis de las
cepto de delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato" "condiciones objetivas de punibilidad", por constituir un tecni-
no lo era el que cometa cualquier delito del derecho positivo, sino
ciertos delitos naturales. cismo que excede Ja finalidad de esta referencia).
Fue Garfalo quien defini el concepto de delito natural Y lo hizo 1) Accin. Segn la dogmtica penal, la primera condicin
de este modo: Delito es la lesin de aquellos sentimientos fundamenta-
les, piedad y probidad, en la rnedida media en que se encuent1an en las
para que haya un delito es que el individuo ejecute una accin.
razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptacin del Por "accin" se entiende un movimiento corporal voluntario o la
individuo a la sociedad. ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De
Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta defi- esto surge, que Ja accin.puede ser tanto cornisiva (matar) corno
nicin y propusieron otras, pero sin alterar su idea general. ornisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita).
Para nuestro tema, lo relevante es que esta definicin no ayuda Para la dogmtica hay acciones de "pura actividad" ( cami-
en nada en la bsqueda de los criterios de uso del trmino "delito". nar, por ejemplo) y acciones que producen un resultado exterior
En prin1er lugar, la definicin de Garofalo tiene una vaguedad
tal, que la hace prcticamente intil. En segundo trmino, y esto es
al mero movimiento corporal y conectado causalmente con l (por
lo decisivo, est absolutamente alejada del uso comn de la palabra ejemplo, el hombre muerto en Ja accin de rna~tar).
"delito", segn el cual, nada tienen que ver los sentimientos para lla-
mar "delito" a una conducta, sino una cierta relacin, cuyo carcter
2) Tipicidad. Para que una accin sea relevante para el
estamos tratando de elucidar, entre ella y el ordenamiento jurdico derecho penal debe ser "tpica". Este es un elemento propuesto
vigente. Por otra parte los hechos a que esta definicin hace referen- en forma original por von Beling. Una accin es tpica cuando
cia, se los llame como se los llamare, pueden provocar la atencin del encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en
antroplogo o del socilogo, pero no del que desea describir un derecho una ley penal no retroactiva. Por ejemplo, en nues.tro derecho el
positivo. incesto no es tpico porque no hay ninguna norma que lo describa
Con el tiempo, la dogmtica penal abandon tanto el iusnatura- corno antecedente de una sancin, salvo corno agravante de otros
lismo abierto de Ca1,;: . ~. ,como el iusnaturalismo encubierto de seudo- delitos; en cambio s lo es el hurto, pues el art 162 del Cd. Penal
cientificismo de Lombroso. Esto incidi en la formulacin de defini-
lo describe cuando dice: "el que se apoderare ilegtimamente de
ciones de "delito" ms adecuadas a una descripcin del sistema jurdico
vigente. una cosa mueble, total o parcialmente _ajena ... "
El jurista alemn Ernst von Beling en su monografa de 3) Antijuridillidad. Una conducta puede ser tpica y, sin em-
1906, Die Lehre vom Verbrechen, formul una definicin de "de- bargo, no estar sometida a pena por no ser "antijurdica". Por
lito" que luego, en otras obras, fue precisando y que tuvo Ja fortu- ejemplo, matar en legtima defensa es una accin tpica, pues
na de servir de base prcticamente a todas las definiciones que encuadra en la descripcin del art. 79 del Cd. Penal; sin embargo,
hasta hoy proponen Jos penalistas del sistema continental europeo. no es antijurdica y por lo tanto no es punible de acue~do con
nuestro sistema -jurdico. Los tericos penales sostienen que una
Beling defina "delito" corno: la accin tpica, antiju1dica, accin es antijurdica cuando viola ciertas normas prohibitivas
culpable, sometida a una adecuada sanci6n penal y que llena las subyacentes a las normas que estipulan penas (as, detrs de Ja
condilliones objetivas de punibilidad. norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma
De este modo, se construy lo que se ha dado en llamar "la implcita que prohbe matar, salvo que se den ciertas condiciones
concepcin estratificada del delito", que consiste en requerir una especiales).
182 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECIIO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 183

4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una accin usaran lo mismo el trmino "delito" para nombrar a !as conductas
sea tpica y antijurdica, debe ser adems "culpable". Segn punibles, aun deplorando que lo sean.
Beling una accin es culpable cuando est acompaada por un O sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo. que hace a su
caracterizacin genrica como concordancia con la descripcin de una
componente psicolgico caracterstico, que puede ser el "dolo" norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideolgico o
(intencin) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un indivi- valorativo, respecto a cmo los legisladores deben dictar sus normas Y
duo acta dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de los jue~es aplicarlas, y no una condicin de uso del trmino "delito".
su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los
En cambio, acta culposamente cuando, no queriendo el resultado legisladores y los jueces,, como ocurre en ciertos mbitos, siguieran un
pero previndolo como posible, o debindolo prever, acta lo sistema de responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en
cuenta para la aplicacin de sanciones la intencin, la previsin o la
mismo. negligencia del agente, parece tambin probable que los juristas, a
5) Punibilidad. Cuando una acc10n es tpica, antijurdica pesar de estar en desacuerdo con estas prcticas, llamaran udelito" a
las conductas punibles. Es decir, que esta exigencia parece ser ~am
y culpable, es punible (o sea est sujeta a pena) segn el derecho bin una recomendacin moral (que slo se penen los actos abarcacfos
positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la por la subjetividad del agente), ms que una explicitacin del sigllifi-
punibilidad en la definicin de delito, pues dicen que, por un cado con que la dogmtica usa el trmino "delito 11
lado, es redundante, ya que la presencia de los dems elementos
Si se observa el uso espontneo de la expresin "delito" por
implica la punicin del agente y, por otro, porque la pena no es
parte de los juristas se puede advertir que l no coincide con las
un elemento del delito sino una consecuencia.)
exigencias de la "definicin de delito" que formulan explcitamen-
te, sino que est generalmente asociado con la presencia de slo
c) Comparacin entre la definicin de "delito" formulada estas condiciones: que se trate de una accin, que esa accin
por la dogmtica y la de Kelsen. est mencionada en una norma como antecedente de una pena y
que sea antijurdica. ~
Como se ha visto, la definicin de "delito" que presentan los Los primeros dos requisitos estn recogidos por la definicin
penalistas es ms compleja que la del autor de la Teora pura. de Kelsen. No as el de la antijuricidad.
Sin embargo, es posible dudar de que todos los elementos que Como la antijuricidad supone la oposicin entre una conducta
seala la dogmtica en su definicin estipulativa de "delito", sean y una norma que la prohbe, no puede tener cabida en el sistema
tomados efectivamente en cuenta en el uso espontneo que los de Kelsen, pues, como vin~os, Kelsen no incluye en aqul normas
penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "est
mencin de algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la prohibido matar") sino slo normas que establecen sanciones, da-
palabra "delito" sino una postulacin valorativa sobre qu hechos
pueden ser penados y cules no. das ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro
y ... , ser sancionado con diez aos de prisin").
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que s forma parte
del significado en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el
Es justamente la no inclusin de normas prohibitivas- en su
trmino estn mencionadas en la descripcin del antecedente de una sistema lo que provoca el dficit que tiene Kelsen respecto al uso
norma (lo que est recogido tambin por la definicin de Kelsen) ; pero comn para identificar al delito entre las condiciones de la san-
en cuanto a las dems exigencias contenidas en el requisito de que la cwn. Porque si preguntamos no slo a un jurista, sino a cual-
conducta delictiva sea tpica, o sea que la norma sea una ley, que sea
previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias para . quier mortal, cmo distingue la conducta de robar de la de denun-
que los juristas de hecho usen la palabra "delito". Es probable que ciar el robo (siendo las dos condiciones de la sancin) responder
si ocurriera, como ocurri en nuestro pas, que se establecieran penas "porque lo que est prohibido es robar y no denunciarlo". O sea
para ciertas acciones por va de decreto, o como ocurri en la Alemania
nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, a como en pueblos
que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el hecho
primitivos, que las normas penales no fueran escritas, los juristas de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes
184 INTRODUCCIN AL: ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DJIB.EGHO 185

de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro, las noches y fue responsable de la prdida del barco con todo lo que
por violar una norma prohibitiva. llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los mdicos lo encontra-
ron responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comport muy
Claro est que no es fcil verificar la existencia de normas irresponsablemente y varios incidentes, que tuvo en su carrera, demos-
que prohban ciertos comportamientos, porque, en .general, no traron que no era una persona responsable. El capitn siempre sostu-
encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido. vo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la pr-
dida del barco, pero en un proceso judicial que se le sigui fue encon-
Sin embargo, parece perfectamente admisible considerarlas, trado responsable por la prdida de vidas y bienes. Todava vive y es
aun cuando no estn escritas, como parte del derecho positivo si, moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y nios" (en
como ocurre, estn de hecho presupuestas por los legisladores al Punishment and Responsibility, p. 211).
dictar las normas que disponen sanciones para ciertas conductas,
En este prrafo se pueden distinguir, como Hart lo anota,
seleccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y por
estos cuatro sentidos de "responsabilidad" :
los jueces cuando deben sancionar a sus autores.
Alguien, en defensa de Kelsen, podra decir que las normas de 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas
prohibicin, que los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son de un cierto cargo, relacin, papel, etctera. En este sentido se
normas jurdicas sino morales. Esta tesis es posible, como tambin lo usa "responsabilidad" en la primera frase del prrafo. Por su
es la opuesta, ya que todo depende del criterio que elijamos para esta- cargo de capitn, X tena la obligacin de cuidar de sus pasajeros
blecer la frontera entre el derecho y la moral. Pero aun cuando lla- y carga.
memos "morales" a tales normas, no es obstculo para concluir que en
el uso comn son relevantes para distinguir cul de las condiciones de Tambin el trmino se usa en el mismo sentido cuando se
la sancin es un delito. Que la moral positiva (no una moral postulada dicen cosas como stas: "el padre es responsable po~ sus hijos" ;
como vlida, como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en
la determinacin de los conceptos jurdicos no debe provocar extraeza,
"el contador es responsable de determinar el monto de los rdi-
pues una delimitacin ntida entre el derecho vigente y la moral vigente tos"; "el ministro Y tiene la responsabilidad de dirigir la poltica
deriva meramente de una convencin adoptada por los juristas en vir- exterior".
tud de objetivos tericoS. No es el caso que para toda obligacin derivada de un papel
Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad o cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitualmente
de Kelsen para definir el concepto de acto antijurdico es una "el portero tiene la responsabilidad de trabajar a partir de las
ms de las que estn provocadas, como se vio en un captulo an- 7", en cambio s se dice, por ejemplo, "el portero es responsable
terior, por su negativa a admitir, en su sistema, normas jurdicas de cuidar el ingreso al edificio". Parece que el trmino se usa,
diferentes de las que diof~nen sanciones. en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente,
sino que permite un cierto juego de alternativas para ser mane-
J jadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin.
4. El concepto de responsabilidad
2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Cuando
en el prrafo imaginado por Hart se dice que el capitn fue res-
a) Diferentes sentidos de "resvonsabilidad:'
ponsabie de la prdida del buque o que l sostena que la tormenta
El trmino "responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en fue la responsable, el trmino "responsabilidad" se usa iara in-
el lenguaje corriente como en el de los juristas. dicar meramente que algn acto o fenmeno es causa de algn
Hart ha ilustrado el punto con un relato imaginario, en el evento.
que la palabra "responsabilidad" aparece usada con diferentes En este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a
significados: individuos como a cosas o procesos ("Juan fue responsable de que
"Como capitn de un barco X era responsable por la seguridad de
yo llegara tarde"; "las langostas fueron responsables de la pr-
sus pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje se embriagaba todas dida de la cosecha").
186 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 187

Como se refiere tambin a cosas, es posible pensar que este Quizs ste sea el sentido ms comprensivo, pues en buena
sentido de "responsabilidad" no contiene ningn reproche moral, parte de los usos supone que se han verificado las condiciones que
designando nicamente el hecho de que algo sea condicin causal designan los restantes. As, cuando decimos que el juez declar
de un resultado. Sin embargo, el hecho de que casi siempre se responsable a Fulano, o sea que dispuso que sea sancionado, pre-
emplee el trmino "responsabilidad" con este significado cuando suponemos que. verific, entre otras cosas, que su acto fue la
se produce. un evento disvalioso, hace pensar que hay un resabio causa del hecho que se investiga y que tena capacidad para dirigir
de reproche inconsciente en su uso (estando vinculado por ello al sus acciones.
cuarto sentido que veremos), aun cuando racionalmente se rechace Es este ltimo el sentido. que recoge Kelsen de "responsabi-
tal reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un lidad" cuando incluye este trmino en su esquema de expresiones
acto humano voluntario, sino el movimiento de una cosa, de u jurdicas fundamentales. Segn Kelsen, un individuo es respon-
animal o de un hombre que actu en ciertas condiciones que exclu- sable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente
=yen la voluntariedad. de que haya cometido o no un acto antijurdico.
3) Responsabilidad como capacidad. y como estado mental. La definicin de Kelsen de "responsabilidad" no implica,
Cuando en el relato de Hart se dice que los mdicos encontraron obviamente, que el sujeto responsable haya sido efectivamente
al capitn responsable de sus actos, se utiliza el trmino "respon- sancionado; se es responsable cuando, segn el ordenamiento jur-
sabilidad" para hacer referencia al hecho de que se trataba de dico, deba aplicarse al individuo una sancin, independientemente
un individuo mentalmente capaz o, como dicen Jos penalistas, de que, de hecho, se le aplique.
"imputable", o sea que no se trataba de un menor, de un Joco, de
un retardado mental, etctera. b) Clases de responsabilidad
Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene
posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta
tico de aqullos. (o vicaria).
Tambin "responsabilidad" se usa en el prrafo de Hart Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasi-
con otro sentido vinculado, pero diferente, con el que acabamos ble de una sancin corno consecuencia de un acto ejecutado por
de ver. l mismo; es decir que el sujeto que cometi el acto antijurdico
Cuando se dice que el capitn se comport irresponsablemente y el que es objeto de sancin coinciden.
y que no era un individuo responsable, se alude a su falta de dili- En el derecho penal contemporneo de la mayora de Jos
gencia, o sea a su comportamiento negligente. pases civilizados, slo se admite Ja responsabilidad directa.
La negligencia es considerada por muchos juristas, al igual Un individuo es responsable vicariamente cuando es suscep-
que la imputabilidad, como un estado mental que, en este caso, tible de ser sancionado por la conducta de un tercero.
consiste en omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las con- Este tipo de responsabilidad era comn en el derecho primi-
. secuencias de sus actos. tivo en el que Ja venganza del damnificado -la sancin jurdica
4) Responsable como punible o moralmente reprochable. En caracterstica en ese derecho- alcanzaba, no slo al autor del
el prrafo de Hart se dice que, en un proceso, el capitn fue halla- perjuicio, sino a toda su familia o clan.
do responsable por la prdida de. vidas y que, adems, es moral- En el derecho contemporneo, la responsabilidad indirecta se
mente responsable. mantiene fuera del derecho penal; y slo en un nmero muy limi-
En este sentido "responsabilidad" significa que el agente es tado de casos subsiste en el civil.
acreedor de una pena o de un reproche moral. As decimos que Uno de los casos que suele mencionarse como ejemplificando
un juez encontr al homicida responsable o que Juan es respon- este tipo de responsabilidad es el de los padres en relacin a los
sable de no haber cumplido una promesa. actos antijurdicos civiles de sus hijos menores.
188 INTRODUCCIN AL. ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS Bsir..os DEL DERECHO 189

El art. 1114 del Cd. Civil argentino establece al respecto: En algunas sociedades, la responsabilidad civil de los socios
"El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son por los actos de los administradores es ilimitada, pues aqullos
responsables de los daos causados por sus hijos menores que es- responden con su propio patrimonio; en otras, sobre todo en las
tn bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legtimos o sociedades annimas y de responsabilidad limitada, la responsa-
naturales". (Sin embargo, el hecho de que el art. 1116 del Cd. bilidad de los socios se extiende slo hasta el monto de los aportes
Civil exima de responsabilidad a los padres si pi:obaran que les de capital que han efectuado a la sociedad.
ha sido imposible prevenir los daos causados por sus hijos, hace Kelsen tambin clasifica a la responsabilidad en subjetiva
dudar que este sea un caso genuino de responsabilidad vicaria. (o por culpa) y objetiva (o por resultado).
Tambin se podra sostener que en este caso, as como en otros Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que
que generalmente se dan como ejemplos, la responsabilidad no es la sancin sea aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el
indirecta, pues, como dice Kelsen, el acto antijurdico no es causar resultado de su conducta antijurdica.
el dao sino no indemnizar ese dao; pero esto es una tesis discu- Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subje-
tible que deriva de la concepcin peculiar de Kelsen sobre las tiva. El primero es cuando se exige una intencin maliciosa, o
normas jurdicas y de su definicin inadecuada de delito.) sea, una intencin de causar dao; el segundo es cuando basta
Otro caso de responsabilidad vicaria es el del patrn respecto para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intencin
a los daos cometidos por sus empleados, en ejercicio de sus fun- de cometer el acto antijurdico, aunque lo que lo mueva no sea el
ciones. En relacin a este caso, el art. 1113 del Cd. Civil, en su nimo de daar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado
primer prrafo, dispone: "La obligacin [de indemnizar] del que es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado,
ha causado un dao se extiende a los daH.os que causaren los que aunque ste resulte indeseable. Un ejemplo del primer caso se
estn ba,io su dependencia., o por las cosas de que se sirve, o que da cuando se mata por venganza; matar para heredar al muerto
tiene a su citidado". es un ejemplo del segundo caso; como ejemplo del tercer grado
Sin embargo, los casos ms importantes de responsabilidad de responsabilidad subjetiva se puede dar el caso clebre de los
indirecta son las situaciones en que los miembros o socios de una mendigos que mutilaban nios para pedir limosna con ms efica-
sociedad, colectividad o institucin, responden por los actos de cia, previendo, aunque no deseando, que ellos podan morirse, como
sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva. consecuencia de las mutilaciones.
Ya vimos que, en el derecho primitivo, la familia o clan Los penalistas consideran tambin, como caso de responsa-
era responsable de k~_actos antijurdicos de cualquiera de sus bilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de negligencia, o
miembros. ~. sea cuando un individuo provoca un resultado antijurdico no
previndolo, aun cuando poda y deba preverlo.
En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colec-
tiva, pues cuando un jefe de Estado comete un acto antijurdico Sin embargo, Kelsen sostiene que este ltimo es un caso de
segn las normas internacionles -por ejemplo, un vejamen a responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculacin psicol-
un diplomtico extranjero o la invasin del territorio de otro gica entre el individuo y su acto. Afirma el autor de la Teora
Estado- las sanciones del derecho internacional, que segn Kel- pura que la negligencia no es un estado psicolgico, sino que
sen son las represalias o la guerra, pesan sobre todos los habitan- consiste en la omisin de cumplir ciertos deberes de precaucin.
tes del Estado agresor. Cuando esa omisin tiene como efecto un resultado antijurdico
se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad.
En el derecho interno, la responsabilidad colectiva rige en
el caso de las sociedades civiles y comerciales. El art. 43 del La responsabilidad objetiva, o por resultado, se da cuando
Cd. Civil argentino, en su primer prrafo, dice lo siguiente: un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente
"Las personas jurdicas responden por los daos que causen quie- de que haya querido o previsto el acto antijurdico.
nes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus En el derecho penal, este tipo de responsabilidad est, en
funciones.'' general, proscripto, aunque hay algunas excepciones.
. !

190 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECl-IO LOS CONCEPTOS Bs:rcos DEL DERECHO 191

En cambio, en el derecho civil la responsal,i!idad objetiva so~re su creencia de que si no entrega el dinero sufrira algn
tiene un importante campo. dano Y su deseo de no sufrir tal dao, aun a costa de la prdida
del dinero.
Hay que tener en cuenta, como bien lo seala Kelsen, que
todos los casos de responsabilidad indirecta lo son tambin de En cambio, para la afirmacin "tena la obligacin o el deber
responsabilidad objetiva. Cuando un ind.ividuo es responsable de entregar el dinero", no es suficiente ni necesaria la ocurrencia
por el acto de otro, es obvio que no tiene control sobre el mismo, de ciertos hechos psicolgicos. Ruede ser que el agente no tenga
por lo que es irrele\ante que lo quiera o lo prevea. ningn temor de sufrir un dao {por ejemplo, si sabe que su
Tambin existe, en el derecho civil, responsabilidad por he- eva~in de impuestos no ser descubierta) y, sin embargo, ser
chos no provocados por el sujeto pasible _de ejecucin forzosa ni posible afirmar que tena una obligacin (de pagar el impuesto
en el ejemplo) . '
por otro individuo. Tpico de esto son los casos en que el patrn
es responsable por los acci<lentes de trabajo de sus obreros o en Como tambin lo seala Hart, algunos iusfilsofos, por ejem-
.que el dueo de una cosa lo es por los daos que sta pueda causar. P~? Austin y Bentham, que advirtieron que el concepto de obliga-
Este tipo rle responsabilidad es independiente de cualquier inten- c10n no se relaciona con estados psicolgicos, propusieron definir
cin o previsin del sujeto responsable. aquel concepto en relacin, no a la creencia subjetiva de que se
sufrir un dao si no se acta, sino a la probabilidad objetiva de
que una persona que no acta de cierta manera sufrir un mal.
5. El concepto de deber jurdico Segn esta otra concepcin, alguien tiene la obligacin, por ejem-
plo, de pagar a su acreedor siempre y cuando sea probable que,
en caso contrario, ser objeto de una sancin.
Con el deber jurdico comienza un grupo de figuras elemen-
tales que crean dificultades especiales a los iusfi!sofos que han Esta concepcin ha parecido a muchos como un gran hallazgo
tratado de definirlas, ya que no es fcil determinar su vinculacin que permite definir en trminos de hechos empricamente veri-
con hechos emp.fricamerite verificables. ficables el concepto de deber jurdico. Sin embargo Hart dirige
tambin contra ella crticas contundentes.
Algunos tericos del derecho no se resignan, sin embargo,
a no identificar al deber jurdico con algn tipo de hechos de En primer trmino, sostiene el profesor de Oxford decir que
alguien tiene un deber no sirve slo para predecir qu~ ser san-
ndole psicolgica o sociolgica.
cionado sino para justificar esa sancin. En efecto, sera absurdo
Sobre todo ha sido frecuente construir el concepto de obliga- que cuando un juez justifica su decisin de sancionar a alguien
cin o deber jurdico sobre la base del modelo de una persona que que omiti, por ejemplo, prestar au..-.:iJio a un herido, diciendo que
se encuentra coaccionada por las amenazas de, por ejemplo, un tena la obligacin de ayudarlo, interpretemos sus palabras como
asaltante. Esta situacin sera un microcosmos de lo que ocurre, si hubiera dicho que lo sanciona porque era probable que lo fuera
a escala mayor, cuando se tiene una obligacin jurdica. a sancionar.
Hart (en El concepto de derecho) critica con agadeza esta En segundo lugar, dice Hart, si afirmar que alguien tena
identificacin. la obligacin significara que es probable que sea sancionado, sera
Sostiene Hart que la sospecha de que ambas situaciones son contradictorio decir que un sujeto tena la obligacin de hacer
diferentes la dr. el hecho de que, en el caso del asaltado, nadie algo pero como, por ejemplo, consigui huir, es totalmente impro-
dira que "tena la obligacin" de entregar el dinero (como se bable que sea sancionado por el incumplimiento de esa obligacin.
dira en el caso del pago de un impuesto) sino que "se vio obli- Es obvio que estas cosas se dicen frecuentemente sin la menor
gado a hacerlo". Esta distincin lingstica, como en mucho~ impresin de estar incurriendo en contradiccin.
otros casos, puede encubrir una diferencia conceptual relevante. Como conclusin Hart sostiene que, si bien hay en la idea
Segn Hart, la afirmacin "se vio obligado a entregar el de obligacin alguna relacin con la probabilidad de sufrir un
dinero" es un enunciado sobre hechos psicolgicos del agente, mal, lo decisivo para ese concepto es la existencia de ciertas reglas
192 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 193

o normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obli- Lo anterior significa que la conducta obligatoria --0 sea el
gado. contenido de un deber jurdica-- no aparece en la norma primaria
Lo que el enfoque psicolgico o sociolgico olvida es el tras- sino en la secundaria. Si una norma primaria dice, por ejemplo,
fondo normativo que presuponen los enunciados que hablan de "si alguien comete usura debe ser multado con cien mil pesos",
deberes. la norma secundaria correspondiente dir: "Debe omitirse la
Cuand se dice que un sujeto est obligado se est aplicando usura", siendo el abstenerse de cometer usura un deber jurdico.
una norma general a ese individuo particular destacndose que V ale decir que, segn Kelsen, no hay deber jurdico sin que
su caso est comprendido en esa norma. est prevista una sancin para la conducta opuesta.
En cambio, en la situacin del asaltado no hay tal regla a la Este planteo kelseniano no se puede identificar con el que
que recurramos para calificar su conducta. Segn Hart, slo pue- critica Hart, consistente en sostener que una conducta es obliga-
de hablarse de que existe una regla social cuando se da una toria cuando es probable que se aplique una sancin a la accin
conducta regular y cuando se toma a esa conducta como modelo opuesta.
de comportamiento, de modo de elogiar la conformidad con aqu- En la Teora pura del derecho no es suficiente, ni necesario,
lla y criticar sus desviaciones. para que una conducta sea un deber jurdico, que haya probabi-
Si aceptamos como vlidas las crticas de Hart a los intentos lidad emprica de que se aplique una sancin a quien comete su
de definir el concepto de obligacin dejando de lado la referencia opuesta. Lo que Kelsen exige es que, en una norma vlida, est
a normas, es posible analizar la propuesta de Kelsen que define prevista una sancin para la accin opuesta a la obligatoria.
el deber jurdico, al igual que los dems conceptos jurdicos bsi- Esto es independiente, por lo menos directamente, de que sea
cos, en relacin al contenido de las normas jurdicas. probable o no la aplicacin efectiva de la sancin. En el ejemplo
que vimos de una norma que reprime la usura, la existencia de
En la Teora pura del derecho, as como el concepto de respon-
esa norma basta para que no cometer usura sea un deber jurdico,
sabilidad est relacionado con el de sancin, el de deber lo est aun cuando sea improbable que sean castigados, por la dificultad
con el de acto antijurdico. de probarlo, los que ejecutan negocios usurarios.
Se ha visto que Kelsen define "acto antijurdico" como una A pesar de que, para Kelsen, slo hay deber jurdico si una
de las condiciones de la sancin establecida por una norma vlida. norma primaria prescribe una sancin para la conducta opuesta,
El deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. hay que aclarar que la formulacin que hace Kelsen de lo que
Por ejemplo, si evadir impuestos es condicin de una sancin, no sera una norma jurdica primaria es tal que hace posible des-
evadirlos, o sea pagarl:;;'l;onstituye el contenido de una obligacin cribir su contenido diciendo que ella impone un deber que no
jurdica. est necesariamente respaldado por una sancin.
Debe aclararse que "opuesto" no es lo mismo que "contra- Recordemos que, segn Kelsen, una norma primaria tiene
rio". La accin contraria a la de, por ejemplo, romper algo que responder a este esquema : "Si alguien hace X debe ser la
podra ser la de repararlo; en cambio, su opuesta sera la de no sancin S". Esto parece implicar que las normas primarias
romper la cosa en cuestin. imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas
Se ha dicho, en el segundo captulo, que las normas primarias condiciones sin que ese deber dependa de la existencia de otra
de Kelsen mencionan en su antecedente las condiciones, entre las norma que estipule sanciones para los jueces que no sancionan
que se encuentra el acto antijurdico, de la sancin prescripta en en las condiciones establecidas (en general, no hay tales normas,
su consecuente. En cambio las normas secundarias, que son y es obvio que, por cada norma que estipula sanciones, no puede
meros derivados lgicos de las anteriores, establecen que debe haber siempre otra que estipule sanciones por no aplicar las san~
ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurdico mencionado ciones de la primera norma, ya que esto implicara una secuencia
en la norma primaria. infinita de normas).

13. NTNO. Jntrndn.,dn


194 INTBODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 195

En algunas de sus obras Kelsen parece admitir que las nor- el uso comn, slo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos
mas primarias imponen esta especie de deber (cuyos destinata- de normas jurdicas, adems de las que disponen sanciones.
rios son los jueces), que es ms dbil que lo que l denomina "de- (

ber jurdico", pues no presupone que haya una sancin para la


conducta opuesta a la debida. Pero en otras obras Kelsen vacila 6. El concepto de derecho subjetivo
en calificar de "deber" a lo que las normas primarias imponen a
los jueces cuando establecen que una sancin debe ser. En la
ltima versin de la Teora pura del derecho, Kelsen parece suge- a) Los derechos subjetivo en gener0,l
rir, no muy claramente, que si no hay otra norma que estipule
una sancin para la omisin de sancionar, el "deber ser" de las Muchas veces decimos cosas de este tenor : "Yo tengo derecho
normas primarias expresa una autorizacin a los jueces de aplicar de vestirme como quiero", "Juan tena derecho a que le diesen
sanciones. Con esta interpretacin, Kelsen no admitira, ni si- vacaciones", "Pedro tiene derecho a comer en la pensin", "Nadie
' quiera en el caso de los jueces, la existencia de deberes jurdicos tiene derecho a invadir el domicilio ajeno", "Todos tenemos de-
que no estn respaldados por sanciones. recho a publicar las ideas por la prensa", "El derecho de voto es
Genaro R. Garri ha objetado la pretensin de Kelsen de irrenunciable".
reducir el deber jurdico a los casos en que se prev una sancin En estas frases, la expresin "derecho" no hace referencia a
para la conducta opuesta. un sistema de normas, o sea, a lo que se suele llamar "derecho
objetivo" (el derecho argentino, el derecho comercial, el derecho
Garri sostiene que constituye un serio desequilibrio concep-
tual (el que, por otra parte, aqueja a casi toda la teora de Kelsen) de seguros, etc.) sino a una situacin particular en que se encuen-
pretender reducir el significado de la expresin "deber jurdico", tra una persona o conjunto de personas en relacin al derecho
que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogneos, a un objetivo.
rgido esquema unitario que comprende slo el caso de quien se La situacin en que decimos que se da un derecho subjetivo
encuentra bajo la presin de una sancin. de alguien tambin se suele calificar utilizando otras expresiones
como "libertad", "permiso", "licencia", "atribucin", "privilegio'',
El concepto de deber jurdico que delinea Kelsen puede ser Hfacultad", "poder", "posibilidad", "garanta", etctera. Estos
adecuado quizs, y en cierta medida, al derecho. penal, pero no es trminos son sinnimos parciales de "derecho" (en el sentido sub-
operativo para describir la compleja realidad que se da en nues- jetivo) y es conveniente tenerlos en cuenta para distinguir dife-
tros das en el mbito del derecho internacfonal, constitucional, rentes significados de la ltima expresin.
laboral, comercial, etctera. Los juristas hablan en trminos de Sin embargo, antes de emprender esta tarea, es necesario
deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en mu- decir algo respecto de la relacin que tienen los derechos subjetivos
chas de las cuales no estn previstas sanciones. con el derecho objetivo.
Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias im- Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos
ponen a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez, son independientes de lo que disponen las normas de derecho
no estn sujetos a sanciones, ampliara un tanto su criterio de objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los
uso de la expresin "deber". De cualquier modo, su concepto tiene por el solo hecho de serlo y que existiran aun cuando hipo-
seguira siendo an excesivamente restringido, ya que, de acuerdo tticamente se aboliera la tcnica de regulacin y motivacin de
con su esquema de norma jurdica, las nicas acciones que seran ia vida social que es caracterstica del derecho objetivo.
obligatorias en el sentido dbil --que no implica sancin para la Ya sea con el fundamento de que Dios ha insuflado en las
conducta opuesta- seran la de decretar o aplicar castigos por criaturas humanas derechos como el de vivir, disfrutar de la pro-
parte de los jueces y fundonarios. Extender la aplicacin de este piedad, de elegir los gobernantes, etc., o alegando que tales dere-
sentido del trmino "deber" a otras conductas, tal como lo hace chos derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante
..
196 INTRODUCCIN AL ANLISI$ DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 197

otras justificaciones, los autores iusnaturalistas sostienen que lo integridad corporal, al debido proceso judicial, etctera, son dere-
nico que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos chos que la gente tiene independientemente de lo que dispopga el
y reglamentar su ejercicio. Adems el derecho postivo debe pro- sistema jurdico de un pas. Precisamente los derechos individua-
teger tales derehos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo les estn dirigidos a los rganos estatales e implican su deber
hiciera no sera digno de ser llamado "derecho'. moral de reconocerlos dictando normaH que creen los derechos jur-
Esta ideologa est admirablemente expuesta en la clebre dicos correspondientes y no realizando actos que los restrijan.
Declaracin de los Derechos del Hombre, dictada en 1791 como (El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales
culminacin de la Revolucin Francesa: "Los hombres nacen y sin que, muchas veces, sean al mismo tiempo derechos jurdicos,
permanecen libres y con iguales derechos; el fin ltimo de todos no implica que estn dirigidos slo a los legisladores; tambin los
los Estados es la conservacin de los derechos naturales e impres- jueces son moralmente resuonsables de sus decisiones y deben tener
criptibles del hombre: el derecho de libertad, de propiedad, de en cuenta los derechos m~rales de la gente.)
seguridad, de resistencia a la opresin". De modo que la defensa de los derechos humanos no es, contra
El positivismo metodolgico no se opone, en cuanto tal, a la lo que muchas veces se ha supuesto, un monopolio del iusnatu-
idea de que puede haber derechos con las caractersticas que los ralismo. El positivismo metodolgico de ningn modo niega su
iusnaturalistas les asignan (es decir, que son inherentes a la existencia en tanto sean vistos como derechos morales (que son,
persona humana y que su existencia es independiente de su reco- en definitiva, los que importan para justificar una accin o deci-
nocimiento por el Estado). Pero sostendr que tales derechos sin). Lo que el positivismo rechaza son proposiciones acerca de
son morales y no jurdicos.
derechos subjetivos jurdicos que no sean empricamente verifi-
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la cables sobre la base de normas jurdicas positivas.
expresin "derecho" implica que las proposiciones. acerca de de-
Hay otras corrientes del pensamiento que, si bien no derivan
rechos subjetivos y deberes jurdicos deben ser verificables en
los derechos subjetivos jurdicos de un ordenamiento supraem-
trminos de lo que determinadas normas positivas disponen. De
este modo no puede decirse que los habitantes de un pas tienen, prico, los consideran como algo que el derecho positivo no crea
por ejemplo, el derecho jurdico de practicar libremente su culto sino que reconoce o protege.
cuando las normas del sistema j uridico de ese pas prohben las R udolf von Ihering (en El esJritu del derecho romano) ,
prcticas religiosas o imponen un culto oficial. opina que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente pro-
Los positivistas sostendr~n que en un caso como el recin tegidos. Sostiene que la "utilidad, el bien, el valor, el goce, el
mencionado el derecho moral d; practicar libremente el culto no inters, tal es el primer elemento del derecho. Pero esos bienes
fue reconocido por el sistema jurdico y, en consecuencia, no se no son slo materiales; hay otros bienes de mayor valor: la perso-
refleja en un derecho jurdico correlativo. Esto sin duda afecta nalidad, la libertad, el honor, los lazos de familia, etctera. El
negativamente a la justificabilidad y fuerza obligatoria moral derecho atiende unos y otros; el derecho privado e.."<:iste para ase-
del sistema en cuestin, pero no impide --a diferencia de lo que gurar a. un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades,
piensan los iusnaturalistas- que el sistema sea considerado un defender sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida".
orden jurdico (recurdese que para el positivismo metodolgico Ms adelante, agrega que el segundo elemento del derecho subje-
el hecho de que un sistema sea jurdico no implica que tenga tivo es la proteccin jurdica del inters; se protege un inters
fuerza obligatoria moral). cuando se concede al que lo tiene una accin para que pueda recu-
Los llamados "derechos individuales" son primordialmente de- rrir jurdicamente contra las violaciones del derecho.
rechos morales, sin perjuicio que pueda haber derechos jurdicos La tesis de von Ihering es objetada por Kelsen. El autor
- correlativos en el "derecho" internacional y en los derechos nacio- de la Teora pura sostiene que no es posible identificar al derecho
nales democrticos. Como derechos morales que son, la libertad subjetivo con un supuesto hecho psicolgico, como sera el inters.
de cultos, de expresin, de asociacin, el derecho a la vida, a la Puede haber derecho subjetivo sin inters; por ejemplo, se tiene
198 INTRODUCCIN AL ANLISlS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 199

el derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan; que se present como ejemplo podra reformularse de esta forma:
tambin puede haber inters sin derecho, como el que ambiciona "No hay ninguna norma jurdica que establezca una sancin con-
una cosa ajena. . tra quien se viste de determinada forma".
Segn Kelsen, debe eliminarse el 'aualismo entre derecho ob- Hay contextos en que la traduccin debe ser un poco. ms
jetivo y subjetiv() .. compleja, ya que lo que quiere decirse con la expresin "tener
Los enrinciai:jos ,que se refieren a derechos subjetivos jurdi- derecho a ... " no es, en esos casos, que no hay una norma que
cos son eq uivaleri~s a ciertos enunciados que versan sobre el prohbe cierto comportamiento, sino que esa norma existe pero
derecho objetivo. es invlida, porque quien la formul no tena competencia o auto-
Esto no quiere decir que la expresin "derecho subjetivo" rizacin para hacerlo. J

sea sinnima de "derecho objetivo" y pueda reemplazarse una De este modo, cuando, por ejemplo, se dice: "tengo derecho
por otra. La idea es que las oraciones en que la primera aparece a fumar en clase", muchas veces se da la situacin en que alguien,
pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece por ejemplo el profesor, intenta prohibirlo, o sea, pretende for-
' la segunda. mular una norma prohibiendo tal conducta. Lo que el alumno,
Como sostiene Kelsen, hablar en trminos de derechos subje- en el ejemplo, quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que
tivos jurdicos no es ms que describir la relacin que tiene el el profesor no es competente para dictar esa norma prohibitiva.
ordenamiento jurdico con una persona determinada. Es decir, que aqu no se describe la ausencia de una norma prohi-
Cmo puede hacerse la traduccin de las oraciones que bitiva sino la falta de una norma de competencia que autorice a
versan acerca de derechos subjetivos jurdicos en oraciones que prohibir la conducta en cuestin. En este caso, es equivalente
describen lo que dispone un sistema jurdico objetivo? decir "tengo derecho a X", que decir "usted no tiene derecho a
Esto depende del significado con que se use "derecho subje- prohibirme X".
tivo", ya que esta expresin es notoriamente ambigua en el len- Pero es posible deducir de la ausencia o invalidez de una norma
guaje de los juristas. que prohbe cierta accin, que tenemos derecho a ejecutarla?
Kelsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo" Bien se podra objetar a las traducciones precedentes que del hecho
de que un sistema normativo no contenga una norma que prohba un
(jurdico) que analizaremos a continuacin. tipo de conductas, no se puede inferir que el sistema permita tales
1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido". Este es conductas.
el sentido que tiene Ja palabra "derecho" en frases de este tenor: Puede darse un orden normativo que no contenga normas prohibiti-
vas ni permisivas respecto a una clase de acciones. En ese caso, esta-
"Tengo derecho a vestirme como quiera". ramos frente a lo que se ha dado en llamar una laguna. normativa, o
"Juan tena derecho a vender ese producto". sea, la situacin en que un sistema no prev ninguna solucin para un
caso dado. En una situacin como sta, pareciera que sera tan poco
"Los bancos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecen legtimo decir que tenemos derecho a ejecutar la conducta no normada
garanta". como sostener que tal accin nos est prohibida, pues falta la base nor-
''Tenemos derecho a fumar en clase". mativa que hara verdadera a una u otra de tales afirmaciones.
Sin embargo, Kelsen ~"<cluye la posibilidad de que estos casos se
Segn Kelsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras presenten, negando q;ue los ordenamientos jurdicos tengan lagunas.
que afirman que un cierto derecho objetivo no prohbe la conducta
Segn la Teora pura. cualquier accin tiene una solucin norma-
en cuestin; es decir, en trminos kelsenianos, que no hay en el tiva, permisiva o prohibitiva, en todo sistema jurdico positivo.
sistema una norma que establezca una sancin para la accin de Esto es as, segn Kelsen, porque todo orden jurdico incluye un
que se trata (von Wright tambin distingue un sentido equiva- principio, el llamado princi'{J'J de clausura, que establece que "todo lo
lente del trmino "permiso", al que, para diferenciarlo de otros, que no est prohibido, est permitido". De modo tal que, si no hay
llama "permiso dbil"). una norma que prohba cierta conducta, no es necesaria una norma
permisiva expresa para que el caso est solucionado normativamente,
De acuerdo con esta regla de traduccin, el primer enunciado pues la regla general mencionada le asigna tal solucin.
200 INTRODUCCIN AL .A-N~SIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 201

De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla nece- la existencia de la noi-ina que permite toda conducta no prohibida
saria de todo ordenamiento jurdico y debe considerrsela como impl- expresamente.
cita aun cuando no est formulada expresamente por el legislador.
Los profesores Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin (en Intro- Par~ce que un sentido de "derecho subjetivo" limitado a des-
duccin a la meWdologa de las ciencias jurdicas y sociales) han demos- cribir la ausencia de una norma prohibitiva (sin que esto impli-
trado la falacia del razonamiento precedente, con argumentos que resu- que que la accin en cuestin est autorizada o que est prohibido
mir brevemente omitiendo ciertos tecnicismos. sv.ncionarla o interferir con ella) tiene muy poco uso en el len-
El principio de clausura, como todo enunciado, slo puede consi- guaje comn y jurdico, y si la expresin se usara con este signi-
derarse necesario si se lo interpreta como un enunciado analtico; por
ejemplo 1 si "permitido" significara en l nada ms que "no prohibido",
ficado, resultara difcil evitar los equvocos provocados por la
substituyendo en l una expresin por otra el principio dira la siguien- aureola de permisibilidad que tiene el trmino "derecho" en los
te trivialidad: "todo lo que no est prohibido, no est prohibido", lo usos centrales.
que obviamente es vacuamente verdadero para todo sistema normativo
(o sea el principio es necesario). 2) "Derecho" como equivalente a autorizacin. En muchas
En cambio, si se quiere que el principio de clausura tenga algn ocasiones !a expresin "derecho subjetivo" se usa en frases como
contenido relevante, hay que otorgar al trmino "permitido" un signi- stas:
ficado diferente al que designa meramente la ausencia de prohibicin, "La municipalidad le otorg a Pedro el derecho a instalarse
por ejemplo, cualquiera de los restantes significados de uderecho sub-
jetivo" que veremos aqu. Si adoptamos este camino, el principio de en esta esquina."
clausura ya no es tautolgico, lo que supone que es un enunciado con- "El profesor nos dio derecho a interrumpir la clase."
tingente, cuya presencia en un sistema depende de que efectivamente el "El patrn me otorg el derecho a_ entrar al trabajo ms
legislador haya permitido, en un sentido positivo diferente del mero tarde.".
dejar de prohibir, todas las conductas que no ha prohibido expresamente. "Tengo derecho a inspeccionar la fbrica."
La conclusin de Alchourrn y Bulygin es que, o el principio de
clausura es necesario, como di~e Kelsen, y entonces es tautolgico y no Estas frases describen la existencia de normas que permiten
sirve para llenar las lagunas normativas {pues no proporciona ningu- o autorizan los comportamientos mencionados. Por ejemplo, una
na solucin nueva para las conductas no prohibidas, sino que slo rei- traduccin adecuada de la primera oracin sera: "el intendente
tera que no estn prohibidas) o es contingente, o sea, que su verdad dict una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa
depende de que el legislador haya, de hecho, dictado una norma permi-
tiendo todo lo que no est prohibido. Si el legislador no h3. dictado esquina".
una norma semejante el sistema puede, indudablemente, tener lagunas; Kelsen, en su ltima versin de la Teora pura, admite este
o sea que puede haber conductas que no estn ni prohibidas ni permi- significado .de la palabra "derecho". Tal admisin es curiosa
tidas por el derecho. =---
En relacin con nuestro tema, la relevancia de esta cuestin es Ja
ya que, como se ha dicho, este sentido supone la existencia de
siguiente: si "derecho subjetivo" se usara como equivalente a "no pro- normas permisivas, IC? que contradice la exigencia de Kelsen de
hibido", habra que ser consecuentes y admitir que su significado se que todas las normas de un sistema jurdico tengan un carcter
limita a eso, y que Cuando decimos, en este sentido, que tenemos derecho prohibitivo (mediante la estipulacin de una sancin para cierta
a fumar, a sentarn?S en un banco, a vestirnos como nos guste, etc.,
conducta).
estamos sosteniendo slo que no nos han sido prohibidas tales acciones
pero no, por ejemplo, que los dems estn obligados a dejarnos hacer~ De acuerdo con el sistema de normas primarias que propone
las, o que deben ayudarnos a ejecutarlas, o que no nos pueden sallcionar Kelsen, las nicas autorizaciones jurdicas posibles son, como ya
por el hecho de haberlas llevado a cabo. vimos, las dirigidas a los rganos para la aplicacin de sanciones
Claro est, que si el sistema normativo que nos sirve como marco (y esto slo si se interpreta el "deber ser'' como autorizacin).
contiene (tal como ocurre en la may~ra de los sistemas jurdicos con~
temporneos) una norma que permite todo lo que no est expresamente
De manera que hay un reconocimiento por parte de Kelsen,
prohibido por las dems normas, o sea el principio de clausura, enton- en su ltima obra general, de que su esquema de normas jurdicas
ces, el enunciado "Fulano tiene derecho a X no describir slo la au- es insuficiente y que deben incluirse otras clases de normas, como
sencia de una norma prO'hibitiva de '/{.; describir adems de ese dato, son las que otorgan autorizacin para realizar ciertas conductas.
202 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS Bsrcos DEL DERECHO 203

Tambin von Wright distingue este sentido de "derecho subjetivo", ses como las mencionadas un significado equivalente al de otras
aun cuando lo relaciona con el trmino ms genrico "permiso". que describen el deber jurdico de alguien.
Yon Wright llama "permiso fuerte" al que depende de la existen- Habamos visto que, en la teora kelseniana, alguien tiene un
cia de una norma que autoriza un cierto comportamiento, a diferencia
del permiso en sentido dbil que designa, como se ha visto, la mera deber jurdico de ejecutar un acto, cuando hay una norma jur-
ausencia de prohibicin. Pero todava este permiso fuerte, al que dica que dispone una sancin para la conducta opuesta.
denomina tambin "simple tolerancia", debe distinguirse de estos otros Ahora bien, hay veces que la conducta ooligatoria tiene como
permisos que tienen aun un grado mayor de fuerza y que correspon- destinatario. a una cierta persona. Por ejemplo, yo estoy obli-
den a otros sentidos de la expresin "derecho subjetivo,,, que luego
analizaremos siguiendo la clasificacin de Kelsen (en esta graduacin gado a pagar el alquiler al dueo de mi casa, a dar de comer a mis
el permiso ms fuerte implica lgicamente a los ms dbiles). hijos, a dictar clases en la universidad. En tales casos la misma
El autor finlands se pregunta si el permiso que consiste en una relacin j~irdica puede ser descripta poniendo el acento en la si-
mera tolerancia puede reducirse a alguno de los restantes caracteres tuacin del beneficiario del deber jurdico, en vez de centrarnos
normativos, "prohibido" y "obligatorio". Afirma que la cuestin no en la situacin del sujeto obligado. En estos casos describimos la
es clara teniendo en cuenta que, cuando una autoridad declara que va
relacin jurdica en trminos de "derecho" en lugar de hacerlo
a tolerar un cierto acto, no siempre prohbe perturbarlo u obliga a faci-
litar su ejecucin. La ausencia de esta obligacin o de aquella. prohibi- usando la expresin "deber"; sin embargo nos referimos a la mis-
cin es justamente lo que distingue a este permiso de otros que tienen ma situacin.
an ms fuerza. Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo, en este sentido,
En qu consiste, entonces, el declarar que se tolerar un acto, o es un mero "reflejo" o "correlato" de un deber jurdico. En
sea, el autorizarlo? Von Wright no da una respuesta concluyente
pero seala dos posibles interpretaciones. De acuerdo con la primera
lugar de decir, por ejemplo, "Fulano tiene la obligacin de pagar-
de ellas, tolerar un acto sera manifestar que se tiene la intencin de me", decimos a veces "yo tengo derecho a que Fulano me pague".
no interferir en la realizacin del acto; si fuera as al permitir algo, en La expresin "derecho subjetivo" no denota, a diferencia de lo
este sentido, no estara dictando una norma, ya que las declaraciones que sostienen los iusnaturalistas, ninguna situacin distinta de la
de intencin no son normas. La segunda interpretacin sugiere que mencionada por la palabra "deber".
el que autoriza un cierto acto, est formulando una promesa. de no
interferir en la ejecucin del acto; aqu s cabe ver a este tipo de Kelsen aclara que esta forma de hablar de la situacin en
permisos como normas, pues, en general, se entiende a las promesas que alguien tiene una obligacin, est limitada por ciertas con-
como normas autnomas, o sea normas que uno se dicta a s mismo, cepciones corrientes respecto a quines pueden ser titulares de
con el sentido de obligarse a determinada conducta. derechos. Por ejemplo, cuando alguien tiene una obligacin ha-
8) "Derecho" como correlato de una obligacin activa. Con cia un animal, tal como la de alimentarlo, no se suele decir que
el significado del epgrafe se dicen frases como stas : el animal tiene el derecho correlativo, no porque haya algn
"Tengo derecho a que usted me cuide mi casa." inconveniente conceptual en hacerlo, sino porque se opone a ciertos
prejuicios arraigados sobre el origen de los derechos. (En el caso
"Diego tiene derech.o a que su deudor le pague." de los derechos morales, cada vez es ms frecuente hablar de los
"El Estado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios derechos de los animales.)
. para su desenvolvimiento."
"Por el precio que pagamos tenemos derecho a una comida 4) "Derecho" como correlato de una obligacin pasiva. Este
diaria." significado es anlogo al anterior, con la nica diferencia de ,aue
aqu el derecho subjetivo no es un eorrelat de una obligacin de
Como en los casos anteriores, segn Kelsen, estos enunciados
pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. hacer, sino de un deber de no hacer, de omitir.
Tal traduccin no necesita aqu romper el esquema kelse- Por ejemplo, decimos:
niano de las normas jurdicas como juicios que imputan sanciones "Tengo derecho . a descansar con tranquilidad."
a ciertos actos y admitir normas que expresamente autoricen "Juan tiene derecho a que no se instale nn negocio competi-
determinadas conductas. Esto es as porque Kelsen otorga a fra- dor en la misma cuadra."
204 INTBODUCCIN AL ANLISis DEL DEJlECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 205

"Roberto tiene derecho a que el vecino no le tape el sol con "El comprador tiene derecho a reclamar la escrituracin del
una pared." inmueble."
En todos estos ejemplos, las frases pueden ser traducidas por En estos ejemplos, se da, al igual que en los dos casos ante-
otras equivalentes. que hablan del deber de alguien o de todos de riores, un deber jurdico del cual el derecho es un correlato. Sin
no perturbar el descanso, no instaiar un comercio o no levantar embargo, en esos enunCiados, se sugiere un elemento adicional que
una pared. distingue este uso de "derecho" de los precedentes: la posibilidad
La relevancia particular de esta modalidad de derecho subje- de recurrir a la organizacin judicial para lograr el cumplimiento
tivo reside en que Kelsen incluye en esta clase a uno de los de la obligacin correlativa o para hacer que se imponga la san-
derechos ms controvertidos desde el punto de vista terico y cin prevista para el incumplimiento de la obligacin. A esta
poltico, el de propiedad. posibilidad se la llama en el lenguaje jurdico "accin" (en e!
En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlatos sentido procesal). As se dice "usted tiene una accin para hacer
de obligaciones pasivas (lo mismo vale para !as activas) Kelsen que los intrusos desocupen su propiedad"; "el que ha sido perju-
distingue dos grupos: los relativos y los absolutos. Los derechos dicado patrimonialmente tiene una accin de resarcimiento", et-
relativos son los que se correlacionan con el deber de una persona ctera.
determinada o de un conjunto de personas determinadas; los
absolutos son reflejo de una obligacin de todas las dems per- Kelsen llama a este significado de "derecho" sentido tcnico
sonas. El derecho a que el vecino no levante una pared es rela- o estricto porque, a diferencia de los dos anteriores, no es reduci-
tivo; el derecho a descansar es absoluto. ble al concepto de deber jurdico, constituyendo una nocn au-
Segn Kelsen, el derecho de propiedad no es ms que el tnoma.
correlato de una obligacin pasiva de todos los dems de no inter- Pero que el derecho en sentido tcnico sea un concepto aut-
ferir con el uso, goce, .etc., de una cosa. nomo no significa que sea independiente del derecho objetivo.
De este modo, el autor de la Teora pura se enfrenta a la Por el contrario, las acciones procesales son condiciones mencio-
pesada tradicin de la dogmtica civil tradicional consistente en nadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones
distinguir entre derechos personales y reales. Los primeros cons- que ellas establecen.
tituirn relaciones entre individuos, los ltimos, entre los que se Se ha vistu que el acto antijurdico no es la nica condicin
encontrara el derecho de propiedad, son vnculos entre individuos
que describe el antecedente de las normas primarias kelsenianas;
y cosas. Kelsen sostiene, con evidente razonabilidad, que no hay
ningn lazo mgico entre los iflividuos y las cosas que permita hay, en general, muchas otras condiciones y muchas veces entre
hablar de "derecho"; los derechos siempre consisten en relaciones ellas se encuentra la a.ccin procesal. Por ejemplo, una norma
entre individuos, y, en el caso del derecho que mencionamos, lo civil puede decir: "Si (a) dos personas contratan, ( b) una no
nico que la expresin "propiedad" describe es una obligacin de cumple lo pactado y ( c) la otra lo demanda, debe ser ejecucin
toda Ja sociedad frente a cierto individuo, consistente en no per- forzada contra el que no cumpli. Una norma penal a su vez
turbar sus actos sobre una cosa determinada. puede disponer: "Si (a) alguien mata y (b) el fiscal lo acusa,
Sin embargo el tema del derecho de propiedad ser objeto debe ser diez aos de prisin para el homicida". Las condiciones
de mayor anlisis en otro apartado. sealadas con ( b) en ambas normas constituyen un derecho sub-
jetivo en sentido tcnico o "accin procesal".
5) "Derecho" coino accin procesal. A veces decimos cosas
de este tenor : O sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este sentido,
"Tengo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa." consiste en afirmar que su conducta est mencionada en una nor-
"Juan tiene derecho a que Roberto lo indemnice por los daos ma entre las condiciones para qe se aplique una sancin.
que le produjo a su coche." Kelsen seala que el hecho de que. se otorguen a los particula-
res acciones para reclamar la aplicacin de sanciones es una tc-
... ,..,

206 INTRODUCCIN AL ANLISlS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 207

nica particular que utilizan algunos rdenes jurdicos, pero no objetivo reclamar el cumplimiento de un deber jurdico o una sancin
otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, mono- por su incumplimiento, en el caso del derecho electoral no hay tal
polizando las acciones procesales ciertos funcionarios pblicos. vinculacin con un deber jurdico. Puede muy bien haber un deber
En el derecho civil, esta tcnica es tpica de los sisf:<:mas capita- c~rrelativo al derecho poltico, como el del funcionario obligado a reci4
b1~ el vot~ del elector, pero el derecho electoral no tiende al cumpli-
listas, en los que se otorga a los particulares la facultad de con- miento de ese deber, as como tampoco la demanda tiene por objeto el
venir sus. negocios y la de demandar, o no, a quienes no cumplen cumplimiento del deber de recibirla por parte del juez.
segn sea su inters; en cambio, en los sistemas socialistas, su
vigencia est muy restringida. El otro sentido del .derecho poltico se relaciona con los lla-
Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se mados "derechos y garantas fundamentales" como los consagra-
los hace participar en la creacin del orden jurdico, pues el ejer- dos por nuestra Constitucin en los .rts. 14 a 18.
cicio de la accin procesal tiene por objeto que se dicte una senten- Estos derechos protegen a los individuos contra la sancin
cia judicial que es una norma jurdica particular; o sea que, de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior.
mediante la ejecucin de los derechos subjetivos en sentido tcnico Supongamos, por ejemplo, que el Congreso dicta una ley res-
los particulares colaboran en. la creacin del derecho objetivo. tringiendo la libertad de prensa, qu puede hacer un individuo
afectado por esa ley? Recurrir a los tribunales reclamando la
IJ) Derecho poltico. Tambin la palabra "derecho" se usa anulacin de esa ley por ser contraria a lo dispuesto por la Cons-
en frases de este tipo: titucin (en nuestro sistema slo es posible obtener la anulacin
"El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes." de la norma para el caso particular que se plantea, no su deroga-
"La libertad de expresar sus ideas por la prensa es un dere- cin judicial para todos los casos).
cho de todo ciudadano." De modo que este derecho poltico es anlogo al derecho en
Estas dos frases. corresponden a dos nuevos sentidos de la sentido tcnico, o accin procesal, en cuanto consiste en una fa-
expresin "derecho subjetivo", los cuales estn vinculados con cultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin
cuestiones de organizacin poltica. (Como hemos visto, muchas embargo, el objetivo de la accin en uno y otro caso es distinto:
veces, cuando se habla de estos derechos se est aludiendo a dere- en el caso del derecho en sentido tcnico consiste en obtener una
chos morales y no jurdicos, o sea derechos que el Estado tiene sentencia que imponga una sancin a quien no cumpli con un
el deber moral de convertir en derechos jurdicos.) deber jurdico; en el de la garanta fundamental, el propsito es
Veamos el primero de los sentidos mencionados. obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra
En los sistemas democrticos, se faculta a los ciudadanos a de nivel superior.
participar en la creacin de normas generales, ya sea autorizn- De cualquier modo, en todos estos casos de derechos subjeti-
dolos a sancionar ellos mismos tales normas --democracia direc- vos, se describe el hecho de que la voluntad de los particulares es
ta- o a elegir los rganos encargados de dictarlas -democracia considerada por determinadas normas como condicin de ciertos
indirecta-. efectos jurdicos.
El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subje- El jurista norteamericano W. N. Hohfeld distingui en un famoso
tivo en sentido tcnico que se analiz antes; pues, en ambos casos, ensayo (Some Fundamental Legaf Conceptions as Applied to Judicial
la voluntad del individuo es una condicin necesaria para que se Reasoning), diferentes sentidos de "derecho subjetivo", que slo par-
dicte una norma jurdica, general, en el caso del derecho poltico, cialmente concuerdan con los que aqu hemos mencionado.
y particular, en el de la accin procesal. Los sentidos que distingui HQhfeld fueron denominados por l
"pretensin", "P!ivilegio", "potestad" e "inmunidad".
Kelsen seala, sin embargo, una diferencia importante entre ambos Un aspecto interesante del desarrollo de Hohfeld consiste en carac-
tipos de derechos: mientras la accin procesal siempre tiene como terizar a cada uno de estos conceptos por sus opuestos jurdicos (o sea
208 INTRODUCCIN AL AN.4;rsrs DEL DE...'9.ECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 209

los conceptos que hacen referencia a la situacin jurdica en que se


encuentra una persona cuando no est en la situacin que el concepto OPUESTOS
en cuestin denota), y por sus correlativos jurdicos (es decir los con-
ceptos que hacen referencia a la -situacin jurdica en que te encuentra (
aquella otra persOna frente a quien uno tiene un derecho, en los distin- ' pretensin no-derecho

l 1
tos sentidos expuestos).
a) Uno tiene una pretensin frente a alguien cuando esa persona
est en la situacin correlativa <le tener un deber frente a nosotros deber privilegio
(por ejemplo, un acreedor tiene una pretensin frente a quien le debe 1
una suma de dinero). Cuando no tenemos cierta pretensin, se puede

l
calificar nuestra situacin como una de no-derecho. privilegio deber
b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo 1
est en la situacin correlativa de no-derecho a cierta conducta (por
ejemplo, uno tiene el privilegio de entrar en un inmueble cuando nadie no-derecho pretensin
tiene el derecho de impedirnos entrar). Por otra parte, el opuesto de l 1
la situacin de privilegio es la de deber (si alguien no tiene el privilegio
de entrar en un inmueble es porque tiene el deber de no entrar).
c) Uno tiene una potestad jurdica frente a alguien cuando puede
modificar sus relaciones jurdicas (es el caso, por ejemplo, de un apo-
potestad

sujecin
1
incompetencia

inmunidad
derado respecto de su mandante o de cualquier funcionario en el mbito
de su competencia). Si alguien tiene una potestad jurdica frente a
otro, ste est en la situacin correlativa de sujecin jurdica frente al
l 1

primero. Por otra parte, el opuesto de la potestad es una situacin de inmunidad sujecin
incompetencia (o sea el que no puede modificar ciertas relaciones jur-
. 1
dicas no tiene competencia en ese respecto).
d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando el otro est en la incompetencia potestad
situacin correlativa de incompetencia para alterar su status jurdico /
(es el caso, por ejemplo, del propietario de una casa frente a otro que
quisiera vender o alquilar la casa). A su vez, la inmunidad imPlica
ausencia de sujecin, que es el co1i.:er.!'> opuesto.
b) El derecho de propiedad en particul,ar
.Esto.s-.rekl.e:i.o..">?.s:::-.ent~e ..}ostdiferentes sentidos de uderecho subje-
tivo" que seala Hohfeld y sus conceptos correlativos y opuestos pue- Conviene prestar un poco ms de atencin al tema del dere-
den mostrarse en el cuadro que sigue: cho de propiedad, dado que presenta una serie de complicaciones
tericas, no pocas de las cuales se originan en las connotaciones
ideolgicas que tiene la mayor parte de las discusiones sobre la
cuestin y el trasfondo mstico que subyace en la idea de propiedad.
Se ha dicho que la concepcin tradicional sobre los derechos
reales y en particular sobre el derecho de propiedad los caracteriza
como un vnculo directo entre una persona y una cosa. Tpica
de esta idea es la definicin que de "dominio" (trmino equiva-
lente a "propiedad") da el art. 2506 de nuestro Cd. Civil cuando
dice: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persono!'.
210 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 211

Esta concepcin de la propiedad como una relacin, no entre uso, goce y disposicin que un individuo ejerce sobre un bien.
1
personas, sino entre una persona y una cosa, :iJ.o es aceptada, en Vimos que esta caracterizacin no agota el significado del trmino
trminos generales, por la .teora del derecho contempornea. 1 "propiedad". Tampoco consiguen elucidar completamente su sig-
En qu consiste esa relacin hombre-cosa, en virtud de la nificado otras tesis que tambin identifican la propiedad con
cual se define "propiedad"? Alguien podra decir que se trata hechos de varias especies, por ejemplo la prediccin de ciertas
de un conjunto de actos de uso, usufructo y disposicin que un consecuencia.s fcticas, la prueba del ttulo, etctera.
individuo ejerce sobre un objeto. Pero una cosa es realizar esos La concepcin de Kelsen, ya analizada, que consiste en consi-
actos y otra es tener derecho de hacerlo. El propietario puede derar al derecho de propiedad como el simple correlato de una
no usar un inmueble a pesar de tener derecho a tal uso, y alguien obligacin .general de omitir ciertos actos, es, sin duda, esclarece-
que no es propietario puede usar una casa, sin derecho a hacerlo. dora de algunos usos del trmino "propiedad"; pero, sin embargo,
La propiedad no es, entonces, una relacin fctica de una no proporciona una traduccin adecuada para todas las oraciones
persona con una cosa, sino, en todo caso, un derecho a estar en esa en que "propiedad" aparece. Pof ejemplo, en la frase muy fre-
'relacin fctica. Pero, cuando tratamos de analizar qu quiere cuente: "si alguien es propietario, entonces puede disponer libre-

l
decir "tener derecho a ejercer actos de uso, usufructo y disposi- mente de la cosa", muy difcilmente pueda reemplazarse "propie-
cin sobre. n bien'', pronto nos encontramos, entre otras, con tario" por una descripcin de un conjunto de obligaciones de los
normas que establecen la prohibicin de todos los dems indivi- dems hombres.
duos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte esencial Un enfoque fecundo ha sido ensayado por varios realistas I
del concepto de propiedad una cierta relacin normativa entre un escandinavos, en especial Alf Ross y Karl Olivecrona. Estos
individuo y los restantes. i
autores sostienen la tesis de que "propiedad" no tiene referencia
La idea de que hay una especie de vnculo de hecho entre el semntica alguna, o sea no denota ningn hecho ni empricamente
individuo y la cosa de la cual es propietario, independientemente verificable ni, por supuesto, supraemprico. 1
de la relacin normativa "del primero con otros hombres -la que
El pensamiento de Ross (expuesto en su libro Sobre el dere-
se considera como una mera consecuencia--, ha sido tratada cho y la justicia) puede ser sintetizado como sigue: ,.
especialmente por los realistas escandinavos como un resabio del Hay proposiciones de la ciencia jurdica en que el trmino i
pensamient mgico primitivo. Hagerstron dice al respecto: "propiedad" aparece en su consecuente, por ejemplo: 1
uPareciera, pues, que lo que se quiere indicar por derecho de h,: "Si una persona se encuentra en poder de una cosa por
propiedad y pretensiones legtimas, es que son fuerzas reales, que tradicin de su antiguo dueo, entonces es propietario de aqulla".
existen con total independencia de nuestros poderes naturales; fuerzas
que pertenecen a un mundo distinto del de la naturaleza, y que la h 2 : "Si una persona ha estado en poder de una cosa durante !
legislacin o las otras formas de creacin del derecho simplemente 20 aos, entonces es propietaria de aqulla." .1
liberan. La autoridad del Estado se limitara a prestar su ayuda para
hacer que estas fuerzas, en la medida de lo posible, incidan en la reali- h3 : "Si una persona ha recibido una cosa por herencia,
dad, pero ellas existen antes de que se preste esa ayuda. De esta ma- entonces es propietaria de aqulla."
nera, podemos entender por qu uno lucha mejor cuando cree que le
asiste un deiecho. Sentimos que hay aqu :fuerzas misteriosas en el Hay otras proposiciones jurdicas en las que la palabra "pro- 1

trasfondo de las que podemos obtener apoyo." piedad" aparece en su antecedente, por ejemplo: 1
1

Los autores han hecho varias tentativas de superar. el punto c1 : "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces
1
de vista metafsico que, consciente o inconscientemente, identifi- le est permitido venderla."
!
ca al derecho de propiedad con un vnculo sobrenatural entre una e,: "Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces
persona y una cosa. tiene accin para desalojar a los intrusos."
Ya se ha hecho referencia al intento de identificar a la propie- c3 : "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces
dad con hechos empricamente verificables, como ser actos de puede percibir sus frutos."
212 INTRODUCCIN AL ANLISI,S DEL DEREqIO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 213

Si tenemos en cuenta la conjuncin de estos dos tipos de cin de veinte aos o por sucesin, entonces puede venderla, desa-
enunciados, tendremos entonces enunciados complejos de este lojar a los intrusos y percibir sus frutos."
tenor: Lo que est representado por este esquema:
a: "Si alguien ha adquirido una cosa por tradicin o por
prescripcin de veinte aos o por sucesin, entonces es propietario
H, >
y, en consecuencia, puede vender la cosa, desalojar a los intrusos H2 --?. C,, C2, Cs
y percibir sus frutos." Ha 7'
. Veamos esto en un esquema que presenta Ross, escribiendo Como se observa, la nica diferencia entre a y a' es que en
"H" para mencionar los hechos condicionantes que hacen que uno el segundo ha desaparecido Ja clusula " ... entonces es propieta-
sea propietario (herencia, prescripcin, tradicin), "P" para la rio ... " Si admitimos que, a pesar de eso, a tiene el mismo signi-
situacin de ser propietario, y "C" para las consecuencias de ser ficado que a', la conclusin es que 1a clusula mencionada est de
propietario : ms. En otras palabras, Ja frase "es propietario" no describe
H, \. ninguna situacin diferente de Ja que describen las frases que la
preceden y la siguen. En a el trmino "propiedad" no tiene refe-
H2 --? P --? c,, C2. c, rencia semntica alguna; es, como dice Olivecrona, una palabra
H, .?' "hueca", o sea, una palabra que no denota ningn tipo de hechos.
Como se observa en el esquema, la relacin que tienen entre Esta conclusin no debe hacer pensar que la palabra "propie-
s los hechos condicionantes es diferente de la que rige entre las dad" no cumple ningn papel efectivo en el lenguaje jurdico y
consecuencias. Los hechos condicionantes estn en disyuncin, que las frases en que aparece no designan proposicin significa-
tiva alguna.
porque basta uno slo de ellos para que alguien sea propietario;
en cambio, las consecuencias jurdicas estn en conjuncin, puesto Olivecrona, que coincide con Ross en el desarrollo precedente,
que la propiedad implica el conjunto de ellas. seala que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante
amplio de palabra'$ "huecas", que no denotan hecho alguno y que,
Esta exposicin sugiere la idea tradicional de que Ja propie- sin embargo, tienen una importante funcin tcnica. Pone, como
dad es un estado que se da entre ciertos hechos condichmantes Y ejemplo, el caso de los trminos que designan unidades moneta-
determinadas consecuencias jurdicas, distinguindose tanto de rias, "peso", "dlar", "libra", etctera. Estas palabras actual-
los primeros como de las ltimas. Una c0,a seran los hechos que mente no denotan ni una cantidad de metal, como ocurra en otras
hacen a uno propietario y otra el ser propietario, y tambin sera pocas, ni ciertos billetes de papel (puesto que el trmino "peso",
diferente el hecho de ser propietario de las consecuencias que ese por ejemplo, es lo que justamente permite Ja equivalencia entre
status acarrea. ciertos conjuntos de billetes). Sin embargo, estas palabras cum-
La tesis de Ross consiste en rechazar ese punto de vista plen una funcin tcnica relevante en las transacciones econmicas.
tradicional. Cul es la funcin tcnica que corresponde al trmino "pro-
El escritor dans sostiene que en los enunciados del tipo de piedad"?
a, que se dio como ejemplo, como as tambin en el esquema sim- Ross y Olivecrona coinciden en una explicacin del siguiente
blico que se present a continuacin, la mencin de la.calidad de tenor:
propietario es totalmente superflua. Prestemos atencin a las oraciones h,, h 2 , h, que antes se
dieron como ejemplos. Observemos que en su consecuente figura
Se podra formular el siguiente enunciado, a' que tiene exac- la frase "es propietario".
tamente el mismo significado que a: Si quisiramos eliminar esa clusula en tales enunciados, lo
a': "Si alguien tiene una cosa por tradicin o por prescrip- podramos hacer sin inconvenientes conceptuales. Pero qu ten-
i
.

214 INTRODUCCIN AL w-lNLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 215

dramos que poner en lugar de tal clusula? La respuesta. obvia Esta que acabamos de sealar no es 1a nica funcin del trmino
"propiedad". Olivecrona seala dos funciones ms, aparte de la tc-
es que habra que enunciar el conjunto de consecuencias jurdicas nica, con un desarrollo que reconstruimos a continuacin someramente.
mencionadas en el enunciado a. As en vez de h,, tendramos
Hay un grupo de expresiones del lenguaje ordinario que difcil~
que formular, por ejemplo, el siguiente enunciado h',: "Si una mente se pueden clasificar en las ca~egoras corrientes de descripciones,
persona se encuentra en poder de una cosa -por tradicin de su diretivas, e:Xclarn:aciones, etctera. A taleS expresiones, estudiadas
antiguo duefJ, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los especialmente por J. L. Austin, se las ha llamado "realizativas" u
uoperativas", porque tienen la caracterstica de que, pronunciarlas en
intrusos y percibir sus frutos." un contexto adecuado y, bajo ciertas condiciones, supone realizar Za.
Si tenemos en cuenta que las consecuencias jurdicas son accin que la expresin menciona ..
muchas ms que las mencionadas en el ejemplo, en cualquier Un ejemplo caracterstico de este tipo de expresiones es "pro-
derecho positivo moderno, advertimos la economa de palabras meter"; decir uyo prometo", en determinadas condiciones, no consiste
en describir algo ni en prescribir alguna cosa, sino en realizar una
que se obtiene usando el trmino "propiedad" y la ventaja de cierta accin, precisamente la accin d prometer. Del mismo modo,
presentacin que tiene h, sobre h',. decir en cierto contexto "yo te bautizo con tal nombre" es bautizar; de-
cir "os declaro marido y mujer" es formalizar un matrimonio; decir
Ahora traigamos a colacin las oraciones C, c2 y e,. Tam-
"acepto", en cierto contexto, es aceptar.
bin aqu la clusula "es propietario" puede ser eliminada sin
El trmino "propiedad" puede, a veces, formar parte de una
cambiar el sentido del enunciado. Para eso debernos reemplazar expresin realizativa.
aquella clusula por, en este caso, la enunciacin de los hechos Cuando un juez dice: "declaro a Fulano propietario de este bien",
condicionantes mencionados en la oracin a. - De este modo, en lo est convirtiendo en propietario y no describiendo o prescribiendo
vez de e" por ejemplo, tendramos este enunciado e',: "Si alguien algo. Cuando alguien manifiesta: "cedo la propiedad de esta casa
a Fulano", est cediendo la propiedad.
est en poder de una cosa por tradicin o por herencia o por
Formular este tipo de frases no es relevante por el significado
prescripcin, entonces puede disponer de la cosa." descriptivo que eventualmente puedan tener (incluso, como en el caso
Corno tambin en este caso los rdenes jurdicos modernos de upropiedad", puede tratarse de palabras huecas), sino porque el
no se limitan a establecer los tres hechos condicionantes mencio- hecho de pronunciarlas es condicin para que sean aplicables deter-
minadas normas. Que alguien diga, en cierto contexto, "cedo mi
nados en el ejemplo, nuevamente advertirnos el poder de sntesis propiedad a Fulano", es condicin para que determinadas reglas que
que tiene la palabra "propiedad". establecen ciertas consecuencias jurdicas se apliquen a Fulano.
Vale decir que la funcin tcnica del trmino "propiedad" Olivecrona agrega que el formular e."tl)resiones realizativas, en
consiste en reemplazar la mencin de una conjuncin de conse- ciertos contextos y de acuerdo con determinadas reglas, produce en
la gente efectos psicolgicos definidos. Decir "esto es de tu propie-
cuencias jurdicas en frases que indican un hecho condicionante dad" provoca una sensacin de permisibilidad, como una especie de
y en reemplazar la mencin de una disyuncin de hechos condicio- luz verde que permite el paso; decir "esto no es tuyo", provoca la
nantes en oraciones que sealan una cierta consecuencia. Esto, sensacin, opuesta, de prohibicin, como una luz roja que impide
pasar. Al hecho de producir estos efectos psicolgicos en la gente
sin que el trmino "propiedad" denote ni la disyuncin de condi- Olivecrona lo llama "funcin de signo de las palabras hueCas", pues
ciones ni la conjuncin de consecuencias, ni ningn otm hecho o se trata de una funcin no determinada por el significado de tales
estado que est entre los primeros y las ltimas. Ni siquiera es palabras, sino por un hbito adquirido por los hombres, condicionado
posible sostener que la palabra "propiedad" tiene denotacin, a or ciertas palabras en un contexto determinado y de acuerdo con
aunque ella es ambigua, ya que denotara, a veces, la disyuncin reglas determinadas.
de hechos condicionantes y, a veces, la conjuncin de consecuen- Tambin Olivecrona asigna al trmino upropiedad" una funcin
cias. Si esto fuera as, sera admisible decir "si- alguien es propie- informativa indirecta.
Desde que "propiedad" no denota nada, cuando se dice 11 Diego
tario (en un sentido), entonces es propietario (en el segundo tiene la propiedad de esta cosa", no es posible que se est dando algu-
sentido) ", lo que resulta chocante en el lenguaje ordinario, aun na informacin.. Sin embargo, la gente considera a frases semejan-
teniendo en cuenta la supuesta ambigedad de "propiedad". tes como informativas. Cul es la explica.cin de esta aparente dis-
216 Ih"TRODUCCIN AL ANLisrs;: DEL DERECHQ LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 217

cordancia entre el sentido comn y la tesis de Ross y Olivecrona sobre


la falta de significado descriptivo de "propiedad"?
7. Capacidad jurdica y competencia
Olivecrona contesta de este modo: una respuesta fcil podra ser
que cuando alguien dice 'Diego es propietario" est informando que
Diego ha participado de algn heclib condicionante, como ser que ha
posedo la cosa por veinte aos. Sin embargo, esta solucin no es
a) Capacidad
satisfactc.ria, porque el que dice eso no quiere hacer mencin al hecho
que origina la propiedad -el que le puede resultar indiferente e La palabra "capacidad" tiene, en el lenguaje ordinario, un
incluso puede ignorar- sino a algn supuesto efecto que surge de significado relacionado con la posibilidad y la habilidad para
aquel hecho. La respuesta que a Olivecrona le parece admisible es
que, independientemente del hecho misterioso que quiera mencionar actuar. Aun dentro de este marco general, en el uso comn del
quien habla, cuando se formula la expresin "Diego es propietario'' lenguaje es posible encontrar varios sentidos diferentes, aunque
se lo hace de acuerdo con ciertas reglas; entonces, aunque la expre- ligados entre s, de "capacidad". No es lo mismo decir "Juan
sin no describa la aplicabilidad de las reglas en cuestin, como slo
se la usa cuando aqullas son aplicables, el interlocutor se informa
es un hombre capaz" que afirmar "Juan es capaz de escalar una
indirectamente, al or la expresin, de que ciertas normas se aplican montaa" o decir "Juan es capaz de negar los hechos ms obvios".
al caso de Diego. Cuando, en el lenguaje ordinario, se predica de un hombre
Un ejemplo, en cierta medida anlogo, puede aclarar la explica- que es capaz de algo, se le est atribuyendo una propiedad de
c1on precedente de Olivecrona. Cuando alguien exclama "ay!", no
est describiendo un dolor, sino expresndolo (a diferencia de decir tipo disposicional.
"me duele"). Sin embargo, como slo se exclama "ay!" sincera- Gilbert Ryle (en El concepto de lo mental) ha estudiado las
mente cuando se est dolorido, el interlocutor puede inferir que quien propiedades disposicionales con referencia a los atributos de tipo psi-
lo dice, se encuentra en ese estado; Por lo que "ay!", que no es un colgico, varios de los cuales, por ejemplo, el saber cmo hacer algo,
1 trmino descriptivo, ofrece una informacin indirecta cuando es pro- se relacionan con la capacidad.
nunciado en condiciones adecuadas. Del mismo modo, la frase "Die- Para entender qu es una propiedad disposicional, se suele ofre-
go es propietario" no describe nada; pero como slo s~ formula cuan- cer el ejemplo de la solubilidad del a~car. Cuando se dice que tal
do ciertas reglas son _aplicables, del hecho de que fue pronunciada, el trozo de azcar es soluble, no se est predicando que tenga actual-
interlocutor puede inferir la aplicabilidad de aquellas reglas. mente alguna caracterstica peculiar observable, como podra SQr su
color, su consistencia, su sabor; se est prediciendo que si el azcar
Los desarrollos que acabamos de ver sobre el concepto de es puesto en agua, se disolver. Esto no significa que el trozo de
propiedad no son, sin duda, concluyentes y cabe esperar nuevas azcar ser soluble en el futuro, sino que ah-Ora, es soluble, porque si
contribuciones esclarecedoras respecto a! p1~nto. Sin embargo, en el futuro se dan ciei-tas condiciones, se va a disolver.
constituyen pasos importantes hacia el objeto de desmitificar una Lo mismo, cuando decimos "Pedro es capaz de hablar en francs",
no estamos describiendo, como dice Ryle, una conducta actual de Pedro
nocin que est 'fuertemente vinculada a los resabios del pensa- ni un proceso psicolgico que ocurra actualmente en la mente de
miento mgico y obscurecido por posturas ideolgicas. Pedro (puede ser que no est actualmente hablando en francs, ni
Las tesis expuestas no suponen tampoco una toma de posi- pensando en francs) ; lo que queremos decir es, por un lado, que
cin en la discusin de filosofa poltica sobre cul es el rgimen Pedro ha realizado cierto aprendizaje de francs en el pasado y, por
otro lado, que si en el futuro se dan las condiciones adecuadas, como
de propiedad ms justo. Pretenden esclarecer el esquema con- por ejemplo que se le formule una pregunta en francs, probable-
ceptual que se usa tanto en esas discusiones, como en el anlisis mente Pedro actuar en cierta forma apropiada, por ejemplo, con-
del derecho positivo. La nica consecuencia indirecta que pueden testar en ese idioma.
tener los desarrollos tericos precedentes, respecto a la contro- De igual forma, cuando decimos "Hugo es un hombre capaz" no
versia ideolgica sobre el rgimen de propiedad, consiste en di- estamos describiendo ninguna conformacin especial del cerebro de
solver las racionalizaciones de algunos mitos sobre las relaciones Hugo, sino que tenemos en cuenta determinados comportamientos de
Hugo en el pasado, y estamos prediciendo que si en el futuro se dan
de los hombres con las cosas, sobre los que se ha fundado algunas
ciertas condiciones, por ejemplo el planteo de un problema, Hugo
justificaciones .de ciertos sistemas de propiedad. actuar adecuadamente, por ejemplo, solucionando tal problema.
218 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS. DEL DERECHO 219

Tener en cuenta esta caracterstica del concepto de capacidad 3) Los dementes.


en el uso comn, resulta til cuando se analiza el significado 4) Los SOTdomudos que no pueden hacerse entender por e3crito.
tcnico que tiene "capacidad" en los contextos jurdicos. Estas personas no pueden realizar actos jurdicos civiles (con-
tratar, hacer testamento, casarse), salvo muy pocas excepciones, si
En el derecho civil es donde el concepto de capacidad jurdica
no es por medio de sus representantes legales que pueden ser, segn
ha tenido un ms amplio desarrollo. los casos, sus padres, tutores o curadores.
A partir del art. 31 del Cd. Civil argentino surge una defini- Son incapaces relativos, o. sea que no pueden por s mismos reali-
cin de "capacidad" como facultad para adquirir derechos y con- zar mui:hos actos jurdico.s, pero gozan de importantes excepciones,
traer obligaciones. los mayores de 14 aos y menores de 21, que son llamados por la ley
"menores adultos".
Los civilistas clasifican la capacidad en de derecho y de hecho.
La precedente definicin del art. 31 responde al concepto de Si un incapaz realiza un acto jurdico, ese acto es nulo. La
capacidad de derecho. extensin y los efectos de la nulidad dependen de que la incapa-
, La capacidad de hecho, en cambio, no se relaciona con la cidad sea de derecho o de hecho y, en este ltimo caso, que sea !.
posibilidad de adquirir derechos y de obligarse, sino con la posi- absoluta o relativa. !
bilidad de hacerlo por s mismo, sin la intervencin. de un repre- Las incapacidades civiles pueden verse como excepciones a
sentante legal. la autorizacin genrica que el sistema jurdico acuerda a los
El principio general del derecho civil es que todos son capa- particulares para realizar ciertos actos, como contratar, contraer
ces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces para rea- matrimonio, hacer testamento, adquirir la propiedad de cosas,
lizar ciertos actos jurdicos. etctera.
En el derecho civil contemporneo, no hay una incapacidad Se podra decir que, siendo excepciones a normas de autoriza-
de derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan ad- cin, las incapacidades suponen una prohibicin. Sin embargo,
quirir algn derecho ni contraer alguna obligacin. Obviamente, esto puede resultar engaoso, pues la prohibicin est relacionada
una situacin semejante de derecho se limita a ciertos actos. con la idea de sancin o, por lo menos, con la idea de conductas
Por ejemplo, los esposos tienen una incapacidad de derecho para que el derecho pretende desalentar. Esto no es as respecto a los
hacer determinados contratos entre s (por ejemplo una compra- actos civiles realizados por incapaces; como dice Hart, este tipo
venta) ; los padres no pueden contratar con sus hijos; los religio- de actos no estn sometidos a sancin, pues la nulidad no puede
sos d~ congregaciones no pueden, en general, contratar; los comer- considerarse una pena, ni tampoco se pretende desalentarlos; al
ciantes en quiebra no pueden vender los que eran sus bienes, ya derecho le resulta indiferente que se intenten o no, simplmente
que despus de la quiebra stos pertenecen a sus acreedores; cier- los priva de efectos jurdicos.
tos parientes no pueden casarse entre s, etctera. Los actos no autorizados por el derecho, como son los actos
Por el contrario, hay incapaces de hecha que lo son en forma civiles formalizados por incapaces, son actos inidneos para satis-
absoluta; o sea, hay personas que no pueden por s mismas, es facer los hechos condicionantes de determinadas consecuencias
decir sin la intervencin de un representante legal, adquirir nin- previstas por las normas del sistema. Una venta subscripta por
gn derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligacin. un menor de 14 aos, por ejemplo, no satisface las condiciones
que nuestro Cdigo Civil requiere para que tengan lugar los de-
En nuestro derecho, los incapaces absolutos son los siguientes
(art. 54, CMd. Civil): rechos y obligaciones que surgen de la compraventa.
1) La.a personas por nacer (ya que en nuestro ordenamiento la En este sentido, podra haber una cierta analoga entre la
personalidad jurdica comienza desde la concepcin, o sea que una capacidad de derecho civil y el concepto de capacidad del lenguaje
criatura no nacida, pero concebida, puede, por ejemplo, ser beneficia- ordinario. Como vimos, un individuo capaz para, por ejemplo,
ria de una herencia).
escalar una montaa, :.es aquel de quien puede predecirse que, en
2) Los menores impberes, es decir, los que tienen menos de
14 aos. condiciones adecuadas, realizar con xito una accin de aquella
220 INTRODUCCIN AL ANLISIS :DEL DEREc;EIO
LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 221
clase. Un sujeto civilmente capaz sera aquel de quien es posible . La in~apacidad penal, o sea la inimputabilidad, se parece a
predecir que, en ciertas condiciones, tendr xito en hacer que la m.c~~ac1dad civil en que en los dos casos no se satisface una
ciertas consecuencias jurdicas sean aplicables. cond1c10n para _que ciertas consecuencias jurdicas (la pena, en
Sin embargo, la analoga sealada es relativa, porque en el un .caso, un conJunto de derechos y obligaciones, en el otro) sean
caso de la capacidad civil, sta no supone una prediccin de hechos aplicables. Tambin, ambos tipos de incapacidad se parecen en
futuros (salvo desde un enfoque realista, en el que las normas que los datos fcticos que se tienen. en cuenta en los dos casos
son substituidas P.or profecas sobre las decisiones judiciales), locura, minoridad, son, en buena medida, los mismos. '
sino que depende de lo que disponen actualmente las normas que Sin embargo, con las sealadas, quedan agotadas las analo-
integran el sistema jurdico. Claro est que las condiciones que gas. Por eso, parece absurdo el enfoque de Kelsen que lleva
toman en consideracin tales normas, para decretar una incapa- mucho ms lejos la semejanza entre la incapacidad civil y penal.
cidad civil (como el hecho de ser demente), pueden constituir, Kelsen parte del hecho que la capacidad civil supone una
.l'Ilas mismas, propiedades disposicionales. autorizacin para obtener ciertos efectos jurdicos a travs de
determinados actos. '
El tema de la capacidad tambin es relevante en el derecho
penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometi un delito, Pe~o bien P~.onto se encuentra con el inconveniente de que
el sujeto debe ser capaz, o "imputable", como se dice tcnicamente su teoria no admite normas de autorizacin (salvo cuando cae en
en la dogmtica penal. c!ertas inconsecuencias, como en el tema de derecho subjetivo)
smo slo normas prohibitivas, o sea normas que disponen sancio-
Segn los dogmticos argentinos, el concepto de imputabilidad nes bajo ciertas condiciones.
est definido a contrario por el art. 34, inc. 10, del Cd. Penal. De
acuerdo con esta norma, son imputables quienes en el momento de
Qu querr decir entonces, en el contexto de la Teora pura
cometer el delito pueden comprender la criminalidad del acto y dirigir que un sistema jurdico "autoriza" determinada conducta? Kel'.
sus acciones. s~n intenta salir del paso sosteniendo que una conducta est auto-
Quines no son imputables'? La dogmtica, siguiendo el texto rizada cuando est mencionada en una norma como condicin o
de la ley, seala estos casos: como. consecuenci~, o sea que todas las conductas que las normas
19) Los menores de 16 aos, pues la ley (en este caso la ley menc10nan, por eJemplo, la de contratar, la de no cumplir el con-
21.338) presume que no tienen la madurez mental suficiente para trato, la .~e demand.ar la ejecucin forzosa de los bienes del que
comprender la criminalidad de un acto. no cumpho Y la de eJecutar tales bienes, son conductas autorizadas
29) Los que, a pesar de ser mayor"'s de 14 aos, no tienen un por el derecho para obtener ciertos efectos jurd,icos.
grado suficiente de desarrollo de sus fac~tades mentales, o sea los
oligofrnicos. Como surge del ejemplo que recin se dio, tambin el acto
39) Los que tienen una alteracin morbosa de sus facultades antijurdico -no cumplir el contrato, en el caso, o matar, robar,
mentales, o sea los psicticos. En esta categora se incluyen algunos etc.- sera una accin autorizada por el derecho, pues est men-
casos de sordomudez y la tendencia moderna incorpora algunas cionada por el antecedente de una norma. De all deriva la
psicopatas. identificacin de la capacidad penal y de la civil como consistiendo
49) Segn algunos autores, tambin son inimputables los que
obran en estado de inconsciencia absoluta, por ejemplo, por una em-
ambas en autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos
briaguez profunda. jurdicos. Un loco, por ejemplo, no estara autorizado ni para
En muchos casos de inimputabilidad, cuando el juez lo considere contraer una obligacin civil ni para recibir una pena.
necesario para la proteccin del individuo o la sociedad, puede aplicar Aunque Kelsen aclara que, en este desarrollo, "autorizacin"
a aqul una medida de seguridad, como la reclusin en un manicomio, se usa en un sentido amplio, que no implica aprobacin, su planteo
o en un reform'atorio de menores. Las medidas de seguridad no tienen
finalidad represiva, sino de proteccin o reforma, de tal manera que es de cualquier modo inaceptable. En el uso comn del lenguaje,
cesan cuando ha desaparecido el peligro o se ha completado el proceso es contradictorio decir de una conducta prohibida que est "auto-
de reeducacin. rizada". Por otra parte, usualmente se entiende que se autoriza
222 INTRODUCCIN AL Ai.""l"LISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 223

a un individuo para la obtencin de cierto resultado que se supone una .ordenanza, que son normas jurdicas que no se refieren fun-
desea o puede desear; obviamente sera muy extrao que el dere- damentalmente, al indivlduo que las dicta. '
cho autorizase a obtener una consecuencia jurdica que consiste Por cierto que la compete~cia no slo se actualiza dictando
en una pena. Parece no haber ninguna razn para apartarse n?;:rnas que dispo~en que cierta conducta es obligatoria, sino tam-
del significado en uso de "autorizacin", otorgndole un sentido bien cuando se dictan normas que permiten determinadas accio-
tan extico que provocara muchas confusiones. En resumen, la nes. Sin embargo, difcilmente se considerar que alguien es
capacidad penal es anloga a la civil en cuanto se relaciona con competente para autorizar. cierta conducta, si no es tambin
ciertas exigencias de madurez y normalidad psquica --que en competente para prohibirla i o sea para declarar obligatoria a su
buena parte constituyen propiedades disposicionales- necesarias opuesta.
para que una consecuencia jurdica, en este caso la pena, sea apli-
cable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como Siendo la competencia la facultad para regular jurdicamente
una autorizacin para actuar de modo de obtener aquella conse- la conducta de los dems, obviamente est relacionada con Ja for-
cuencia sino, en todo caso, como una autorizacin a ciertos fun- ma de organizac.in poltica de una sociedad. Esto supone, por
cionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un individuo lo menos en sociedades medianamente desarrolladas la centrali-
mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurdicamente. z~cin de la competencia en ciertos individuos espe~ialmente de-
SJgnados.
Mientras todos los individuos son civilmente capaces, excepto
b) Competencia los expresamente exeluidos -ya que la facultad de auto-ob!io-arse
est descentralizada-, slo determinados individuos son j~rdi
El concepto de clnnpetencia parece, en cambio, guardar ms camente competentes.
estrecha analoga con el de capacidad civil. La competencia para dictar normas jurdicas heternomas
Tanto la competencia, como la capacidad, pueden conside- slo est descentralizada en aspectos muy limitados de la vida
rarse como autorizaciones para dictar ciertas normas. social; por ejemplo, en la relacin del padre con sus hijos o del
Se es capaz para modificar la propia situacin jurdica; en patrn con sus dependientes. Incluso estos casos son excluidos
cambio, se es competente para modificar la de otras personas del mbito jurdico por muchos juristas en virtud de considerar
(esto es lo que Hohfeld llama "potestad jurdica"). a la centralizacin de la competencia como una propiedad defini-
Se podra considerar a la capacidad como una facultad !imi- toria de "derecho".
tada a auto-obligarse, o sea, a dictar normas autnomas. Esto Como la competencia consiste en una autorizacin para dictar
se ve claramente en el caso de una promesa. En el caso de un nor~as dirigidas a determinados individuos, es evidente que no
contrato, la intervencin de cada individuo sirve no solamente se tiene, fundamentalmente, en cuenta condiciones generales,
para obligarse a s mismo, sino tambin para obligar al otro como _el ~~sarrollo mental en el caso de la capacidad, sino que
contratante; sin embargo, el contrato puede reducirse a promesas tales md!viduos son nombrados especficamente.
recprocas de dos individuos. El caso del testamento es ms dif-
cil porque parece que el testador obligara a otras personas, funda- . Clar? .est que hay normas generales que establecen qu condi-
ciones m1n1mas deben reunir quienes ocupan una funcin; por ejem-
mentalmente a los herederos; no obstante, el testamento es consi- plo, el art. 97 de nuestra Constitucin respeCto al cargo de juez. Hay
derado generalmente como una promesa que subsiste a pesar de otras que ~isponen el procedimiento para su designacin, p_or ejemplo
la muerte de quien la formul. el art. S?, inc. 511, de la Const. Nacional tambin respecto a_ los jueces,
Y~ por fin, hay otras que establecen el mbito de la autorizacin para
La competencia es, en cambio, una capacidad para obligar dictar normas vlidas. Sin embargo, esas normas tienen que ser-
jurdicamente a otras personas; o sea, para dictar normas hete- completadas por una norma particular por la que se designa a Fulano
rnomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, para ejercer la funcin de que se trata.
224 INTRODUCCIN AL ANLISIS _DEL DERECHO
LOS CONCEPTOS BSICGS DEL DERECHO

Para que un individuo tenga competencia para dictar normas der las teoras sobre la persona jurdica es si para el derecho
vlidas, en relacin a un cierto sistema jurdico, debe estar auto- puede haber tambin personas que no sean hombres y, en ese
rizado por una norma vlida de ese sistema, o sea, por una norma caso, cules son.
dictada por otro fu~cionario competente, y as sucesivamente.
Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.
Naturalmente, se llega a un nivel en que nos encontramos con
un funcionario que, si bien ha dado competencia a otros de grado Por un lado, efectivamente hay normas que parecen estable-
inferior, no es l mismo competente, en el sentido que no ha sido cer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son
autorizado por una norma vlida dictada por otro rgano compe- homb~es. ~e cuenta que en el derecho medieval haba reglas
tente. Esta cuestin ha originado complicados problemas en la que d1spoman penas para: los animales cuando stos cometan
teora del derecho, a la que nos referimos en el captulo anterior. determinados daos. En el derecho contemporneo hay muchas
Por ltimo, debe aclararse que la competencia. puede no ago- normas que se refieren a las llamadas personas "colectivas" o
tarse en un permiso para dictar o aplicar normas; tambin puede "morales", tales como sociedades, asociaciones fundaciones insti-
estar vinculada a un deber jurdico de hacerlo. Por ejemplo, el tuciones gubernamentales, univrsidades, org~nismos 'inte;nacio-
nales, etctera.
carcelero no slo est autorizado a mantener a alguien detenido,
tambin tiene el deber de hacerlo si est dispuesto por una sen- . , ~o: otr? lado, al sentido comn de los juristas le resulta muy
tencia judicial. d1f1c1l 1magrnar que algo diferente a un hombre pueda ejercer
un derecho; obedecerun mandato o sufrir una pena.
El proble~a se da, en el derecho moderno, respecto a las
8. El concepto de persona jurdica ~er?!'as,,colectivas (cuando, en adelante, hablemos de "personas
JUridicas generalmente nos referiremos a las personas colec-
La nocin C!e capacidad civil est vinculada con la de persona tivas).
jurdica, hasta tal punto que muchos autores las identifican. Cuando, por ejemplo, el presidente de una sociedad annima
Como se ha visto, la capacidad es, segn la dogmtica civil, en ciertas condiciones, adquiere un inmueble, no lo hace para s:
la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; preci- srno _en represe~tacin de la sociedad. Esto significa que no
samente el Cdigo Civil define "persona jurdica", en el art. 32, podra usar del mmueble o percibir sus frutos del mismo modo
como un "ente suceptible de adquirir derechos, y contraer obli- que lo hace con un bien de su propiedad, que no podr transmitirlo
gaciones" (lo que, incidentalmente, no resulta muy esclarecedor, a sus herederos, que si deja de pagar alguna deuda personal el
ya que, como veremos en seguida, la cuec1;_in reside en determinar acreedor no podr ejecutarle ese inmueble, etctera.
qu tipo de "ente" son las personas jurdicas). Cuando, en otro caso, el presidente de una sociedad annima
De lo anterior, resulta que predicar de un individuo que es contrae una obligacin en nombre de la sociedad, las consecuencias
jurdicamente capaz parece ser equivalente a afirmar que es una son tambin diferentes del caso en que la hubiera contrado en
persona jurdica. s~- propi~ non;i?re. Principalmente, si no cumple con la obliga-
Sin embargo, los problemas que estudia la dogmtica bajo el c~on la eecuc10~ forzada no recaer sobre sus bien.es personales
rubro "persona jurdica" son de diversa ndole que los que se smo sobre los bienes de la sociedad.
vieron en relacin a la capacidad. Todo parece ~~urrir, entonces, como en el caso del padre que
Aqu no se trata de analizar qu derechos y obligaciones pue- ~e~resenta ~ su h10_ menor en un acto jurdico por el que este
den adquirir o ejercer ciertos individuos, sino si hay entidades ultimo adqmere algun derecho o contrae cierta obligacin. En
diferentes a los hombres a las que tambin las normas jurdicas este . c~so, tambin es el hijo y no el padre quien puede usar y
atribuyan derechos, impongan deberes o establezcan sanciones. perc1b1r los frutos del inmueble que el ltimo compr en su .n 0m.
Vale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres capa- bre Y son los bienes del hijo y no los del padre los que sern
ces son personas jurdicas, el intrrogante que intentan respon- ejecutados por el incumplimiento de la obligacin.

15. NJNO. Tnt .. ni!,,,.,.;;;;,..


226 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSIOS DEL DERECHO 227

Sin embargo, la analoga entre una sociedad annima y el Los juristas, perplejos ante la falta de una respuesta con
menor, representados respectivamente por el presidente del direc- sentido comn sobre la cuestin han propuesto una serie de teo-
torio y el padre, parece no explicar el punto que se pretende re- ras sobre la posible denotacin de la expresin "persona ju-
solver. Porque si bien se entiende qu quiere decir que un menor rdica".
ha devenido propietario de una cosa (por ejemplo, que los dems
estn obligados a respetar sus actos sobre ella), no es tan fcil 1) Teoras "negativas". Algunos autores sostienen que no

comprender qu significa que una sociedad annima se ha con- hay ms personas jurdicas que los hombres, o sea, que no admiten . '
vertido en propietaria de un bien; qu actos, y de qu personas, la existencia de personas colectivas.
son los que deben ser respetados? Para explicar la referencia que hacen las no1mas jurdicas a
Una posible respuesta sera que el presidente de la sociedad sociedades, asociaciones, etc., algunos afirman que, cuando se
representa a los dems integrantes, a los socios, los que ocuparan habla de personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto
el lugar del menor en la relacin de representacin. La propie- de bienes sin dueo que estn afectados a un cierto fin; otros
dad que el representante de la sociedad adquiri correspondera sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes
al conjunto de los socios y las obligaciones que, en nombre de a las del ordinario, etctera. Todas estas concepciones coinciden
la sociedad, contrajo su presidente deberan ser cumplidas por en que cuando se dice que una sociedad o institucin es propietaria
aqullos. de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que
Sin embargo, esta explicacin no es satisfactoria. Los socios se predica de ciertos individ11os (que son los que han contratado
no son propietarios de los bienes de la sociedad de la misma forma o son propietarios del bien).
que un conjunto de personas puede ten,er una cosa en condominio.
Mientras los condminos pueden usar la casa o vender su parte 2) Teoras "realistas". En el extremo opuesto, se encuen-
en la propiedad de la misma, los socios no pueden hacerlo del tran algunos juristas que suponen que, adems de los hombres,
mismo modo. Por otro lado, ese inmueble no se confunde con hay otras antidades reales que son personas jurdicas; es decir,
los dems bienes de los socios, de tal manera de poder ser ejecu- sostienen que las personas colectivas estn configuradas por cier-
tados por el incumplimiento de una deuda personal. tos fenmenos que se dan en la realidad, siendo independien-
Adems, se entiende que una sociedad sigue siendo la misma tes de la conducta de determinados hombres.
aun cuando cambien todos los socios, sea por fallecimiento o por Para algunos juristas, la entidad que constituye una persona
que han vendido las acciones o cuotas sociales. Pinsese que hay colectiva es una vluntad social que se independiza de la de cada
instituciones o sociedades que tienen una antigedad que supera uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento
ampliamente el trmino de vida de cualquier hombre. autnomo.
Por otra parte, la cuestin es todava ms complicada en el Segn otros autores, las personas colectivas son instituciones,
caso de otro tipo de personas colectivas como el Estado, una uni- definindose a stas como "ideas fuerzas" que estn orientadas
versidad o la Iglesia catlica. Quin sera el propietario de un hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se rRnen un grupo
inmueble adquirido por la Universidad de Buenos Aires? El de hombres interesados en su concrecin.
rector? Los profesores? Ninguna de estas respuestas es satis-
factoria, por lo menos si el trmino "propiedad" se usa con el Por cierto que estas elucubraciones incurren en una abierta
mismo sentido que cuando decimos que Juan es propietario de la fantasa al postular "realidades" no sujetas a contraste emprico,
casa en donde vive. iiendo sus propuestas, por otra parte, tan extremadamente vagas
Vale decir que no resulta fcil interpretar los derechos, obli- que es imposible extraer de ellas algo ms que imgenes pictri-
gaciones y sanciones, que las normas jurdicas establecen respecto cas. Algunos llegan tan lejos como para suponer a las personas
a las personas colectivas, como derechos, obligaciones y sanciones colectivas como supe:organismos c.uy "cabeza", por ejemplo, esta-
de ciertos hombres. ra constituida por los directivos de la sociedad.
228 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 229

3) La teora "de la ficcin". Savigny es el creador de esta 49) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurdica por con-
teora. Segn ella, desde el punto de vista emprico, es evidente veniencia tcnica en la presentacin del derecho personifica a los
que las nicas personas son los hombres; slo ellos tienen capaci- conjuntos normativos, imputndoles actos de ejercicio de derechos
dad de derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede, y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por cier-
teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la tos hombres. As cuando se dice "la sociedad X interpuso una
existencia de entidades que no son hombres, como soporte de dere- accin judicial", se est atribuyendo al sistema de normas consti-
chos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad tutivo de la. sociedad X, el acto de un cierto individuo.
pero los juristas hacen como si existieran, atribuyndoles una Esto constituye una tcnica que permite ofrecer una explica-
voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos: cin resumida de ciertos fenmenos jurdicos, ya que, de no usr-
Desde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las sela, habra que describir minuciosamente las normas que consti-
teoras "realistas", el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o tuyen a la sociedad en cuestin y los actos de un conjunto muy
disolver personas jurdicas, puesto que son meros artificios tc- amplio de individuos.
nicos; la capacidad c',e las personas colectivas se limita al objeto Sin embargo, la tcnica de tratar como personas a los con-
de su creacin por el derecho y tales personas no pueden cometer juntos normativos es prescindible, pudindose describir perfecta-
delitos, ya que, para ello, sera necesario cierta voluntad y la mente la realidad jurdica haciendo referencia solamente a Ja
nica voluntad que el derecho les atribuye a las personas colectivas conducta de ciertos hombres.
es para cumplir sus fines lcitos, siendo absurdo que el derecho
supusiera una voluntad dirigida a violarlo. 59) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema
de normas, ese acto debe estar previsto por ta! sistema.
4) La teora de Kelsen. Hans Kelsen propone un enfoque Por ejemplo, los actos del presidente de una sociedad annima
original y fecundo sobre esta cuestin que puede resumirse en slo son atribuibles a la sociedad cuando estn autorizados por el
estas proposiciones: estatuto constitutivo de la misma.
19) No hay diferencia substancial entre la persona individual El rgano de una persona jurdica es, entonces, el individuo
y la colectiva. Las teoras tradicionales no podan eludir dife- cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas
renciaras, pues identificaban a la persona individual con el hom- de aqulla, por estar autorizados por tales normas.
bre; sin embargo, "hombre" y "persona individual" no son expre-
siones sinnimas. 69) En el caso de las personas individuales, las normas esta-
El hombre es una entidad psicolg1C'"- .y biolgica. La per. tales establecen no solamente un conjunto de derechos y oblig-a.
sona es una entidad jurdica. ciones --1emento material- sino tambin quines son su~ titula
La persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de dere- res --lemento personal-. Cuando se trata de una persona co-
chos y obligaciones, o sea de normas jurdicas, que constituyen lectiva, las normas estatales slo determinan el elemento material.
una cierta unidad. delegando la funcin de establecer quines son los sujetos de las
29) Tanto la persona individual como la colectiva consisten relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad.
en conjuntos de normas. La diferencia reside en que, mientras 79) Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones,
en el caso de la persona individual las normas se refieren a un constituyen ordenamientos jurdicos parciales. El conjunto de
solo hombre, en el de la persona colectiva se refieren a i;n grupo las normas de un ordenamiento jurdico nacional, cuando est
de hombres. centralizado, configura el Estado. que tambin es una persona
39) De lo anterior se infiere que los nicos que pueden ser jurdica. Esto quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifi
titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras can cuando se refieren a un sistema centralizado, pues ambas
entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relacio- expresiones hacen referencia al conjunto total de normas jurdi-
nes jurdicas. cas nacionales. Cuando se trata de un derecho descentralizado,
230 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTUS BSICOS DEL DERECHO 231

por ejemplo el derecho primitivo o el internacional, no se suele hablar es slo un recurso tcnico de los juristas y que en realidad
hablar de Estado. los derechos y obligaciones corresponden a los individuos.
La propuesta de Kelsen contribuye efectivamente al esclare- Por -ltimo, al identificarse a las personas jurdicas con sis-
cimiento del tema. temas de normas, tendra que condenarse como un sinsentido (a
Por un lado, parte del supuesto de que los nicos sujetos de pesar de que parecen perfectamente significativas) aquellas
relaciones jurldicas son los hombres; pero su explicacin no se normas que se refieren precisamente a la sociedad, con las que
agota en sealar este hecho evidente. No es cuestin de reempla- segn Kelsen estaran identificadas.
zar el nombre de una sociedad en las proposiciones jurdicas en Lo cierto es que Kelsen parece aceptar el mismo presu-
que aparece, por el nombre de un individuo. Lo que sostiene puesto errneo de las teoras que critica, cuando pretende que la
Kelsen es que las proposiciones acerca ele actos de personas colec- expresin "persona jurdica" tiene determinada denotacin.
tivas son traducibles a proposiciones complejas respecto de con-
5) El enfoque ms plausible: la persona jurdica como una
ductas humanas mencionadas por ciertos s'Stemas normativos.
construccin lgica. Las teoras que se han mencionado tienen ;r
Por otra parte, la tesis de Kelsen no se identifica con la teora en comn, como dice Hart, el suponer que nn trmino no tiene 1

de la ficcin, aunque aparentemente est cerca de ella. Si bien funcin alguna en un sistema lingstico si no hace referencia a ::
Kelsen seala que la tcnica de la personificacin, no slo en el alguna entidad. Las teoras que niegan la existencia de personas !'!
caso de la persona colectiva, sino tambin en el de la individual, ;~
jurdicas llegan a tal conclusin a partir de no poder determinar !11
es un recurso jurdico prescindible para explicar ms cmoda- qu hechos denota la expresin "persona jurdica". La teora ;
mente ciertos fenmenos, no sostiene que se eqt fingiendo una de la ficcin coincide con la anterior en que la expresin en cues- !I

entidad, como lo afirman los ficcionalistas. Segn estos ltimos, tin no tiene denotacin real, pero sostiene que los juristas le asig- !
los juristas suponen como si hubiera alguien que estuviera actuan- nan una fingida. Las teoras "realistas" atribuyen a "persona li
do, cuando de hecho no hay nadie ; en cambio, para Kelsen la ii
jurdica" una referencia a hechos n.o verificables empricamente. !I,,
Ypresin "persona jurdiCa" no denota una especie de hombre El propio Kelsen se siente obligado a atribuir a la expresin una
fantasmal sino algo real, o sea un conjunto de normas a las cuales "!I
referencia a ciertas entidades, o sea, a sistemas normativos. '
los juristas atribuyen los actos de los individuos que actan de Sin embargo, hay muchos trminos que cumplen una efectiva
acuerdo con ellas. funcin en el lenguaje ordinario y en el cientfico sin que tengan
Sin embargo, este ltimo aspecto de la teora kelseniana denotacin alguna, o sea, sin que hagan referencia a ningn hecho
resulta objetable. No parece que lo que los juristas personifican, u objeto. Al hablar de la expresin "derecho subjetivo" se la
cuando hablan de una sociedad, sea un orden jurdico. Cuando ha comparado con trminos tales como "peso" o "dlar", que cum-
se dice que una sociedad acta, ni siquiera inconscientemente se plen una funcin tcnica en el lenguaje de las transacciones co-
est suponiendo que acta un sistema de normas. Es compren- merciales a pesar de ser palabras "huecas", como las llama Olive-
sible que, en una visin antropomrfica de la realidad, se personi- crona. Tampoco tienen denotacin expresiones tales como "hom-
fique a animales, a ciertas cosas o a determinados fenmenos; bre medio", "electrn", "campo magntico" y, quiz, "inconscien~
pero no tiene sentido lgico predicar de un conjunto normativo te" e "intencin".
la realizacin de conductas (es casi como predicar conductas de A algunos de estos trminos se los llama "tericos" para dis-
los nmeros). tinguirlos de los "observacionales"; de otros se dice que hacen
Adems, entre las cosas que se atribuyen a las so.ciedades referencia a "construcciones lgicas".
est el tener ciertos derechos y obligaciones; sera en verdad un Este tipo de palabras pueden formar parte de frases signifi-
rompecabezas lgico suponer que a un conjunto de normas se le cativas en tanto y en cuanto tales oraciones .sean traducibles a
atribuyen derechos y obligaciones que precisamente derivan de otras que hablen acerca de hechos observables. Por ejemplo, las
ellas. El absurdo no se subsana aclarando que esta forma de proposiciones que se refieren al hombre medio son equivalentes a
232 INTROD~CCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 233

enunciados sobre la mayora de los hombres que integran una so- aplicarlas a un hombre; en relacin a otras penas, como la de multa,
ciedad; los que versan sobre electrones son traducibles, en ciertos sostienen los defensores de estas teoras que, aunque aparentemente
las sufra una sociedad, en ltima instancia, pesan sobre ciertos indi-
contextos, a enunciados que describen la aparicin de una lnea viduos.
determinada en un espeCtro. La teora de la ficcin tambin rechaza la posibilidad lgica de
La tesis de algunos escritores, entre los que se encuentra que una persona colectiva cometa un acto antijurdico. Adems de
Hart, es que la expresin "persona jurdica" pertenece a la clase hacer sul'.'o el argumento anterior; esta teora sostiene que las perso-
de trminos recin descripta y que las dificultades de la teora nas colectivas carecen de un elemento imprescindible en todo delito
que es la voluntad. Esto, es as, porque, siendo las personas colec-
jurdica para determinar su significado, deriva de partir del tivas, segn esta teora, ficciones del derecho, su voluntad constituye
presupuesto equivocad,o de que debe tener alguna denotacin para tambin una creacin jurdica artificial y resulta evidente que el
poder formar parte de enunciados significativos. derecho slo atribuye a aqullas una intencin dirigida a fines lcitos
El enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la Y no a violar el ordenamiento jurdico.
expresin "persona jurdica" de tal modo que ella denote algn Las te9ras "realistas'' sostienen, en contraposicin a las tesis
anteriores, que las personas colectivas pueden ser sujetos activos de
tipo de entidades -sean seres humanos, organismos supraindivi- delitos, pues tienen una voluntad real que es distinta de la de los
duales, o entes ficticios-, y centrar en cambio el anlisis en las individuos que la integran e independiente de cualquier atribucin
funciones que esta expresin cumple en distintos contextos, mos- por parte del Estado. Adems, si bien no pueden ser objeto de penas
trando en cada caso cmo puede traducirse las frases en que ella de prisin, por una imposibilidad emprica, s pueden estar sometidas
aparece en otras frases que hacen referencia a hechos observa- a otro tipo de sanciones como las de multa, inhabilitacin para ejercer
cierto tipo de actividades o disolucin.
bles. Este enfoque del concepto de persona jurdica es anlogo
Hans Kelsen pone la cuestin en trminos mucho ms claros que
al que expusimos en relacin al concepto de propiedad: en ambos las teoras anteriores. En primer trmino, sostiene que resulta obvio
casos es vano buscar en el mundo ciertas cosas o hechos que cons- que q.uienes realizan la accin antijurdica y quienes sufren las san-
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tituyen la referencia o denotacin de estos conceptos; perc en ciones son nicamente los hombres. Sin embargo, esto no significa
ambos casos tiene sentido preguntarse qu funcin cumplen los que tengan razn las teoras de la ficcin o las denegatorias de las per-
respectivos conceptos en diferentes tipos de enunciados y cules sonas colectivas. Porque, as como se imputa jurdicamente a una
sociedad un contrato celebrado por un hombre, no hay ningn incon-
son los enunciados acerca de hechos observables que son equiva veniente en imputarle tambin un delito cometido por un individuo
lentes a los primeros. Y la pena que ese mismo individuo u otros -deben padecer como conse-
Si procedemos as, encontraremos que algunas de tales frases cuencia del delito.
son equivalentes a enunciados sobre la co!J-l\icta de ciertos hom- Por cierto, aclara Kelsen, que para que la dogmtica proceda a
bres en determinadas condiciones, otras son traducibles a enun- imputar a una persona colectiva un delito o una pena, deben darse
ciertas condiciones que la tcnica de la personificacin requiere. La
ciados que se refieren a sistemas normativos, etctera. La con- ms importante de tales condiciones es que el acto antijurdico, que
fusin empieza a surgir cuando, de esta comprobacin, se preten- se atribuya a la persona colectiva, est previsto en el estatuto que
de concluir que "persona j.urdica" denota ya sea hombres, ya sea forma parte de ella. Esto puede plantear el problema de que, si un
conjuntos de normas, ya saa cualquier otro tipo de entidades. estatuto social autorizara a los rganos a cometer un delito, ese
estatuto sera nulo de acuerdo al ordenamiento jurdico de casi todos
Se pue<l dar un ejemplo que muestra, con cierta claridad, las los pases. Sin embargo, sostiene Kelsen que, fuera de que puede no
dificultades del punto de vista tradicional y las consecuencias de la ser ne~esario que el estatuto social sea vlido para que los juristas
propuesta de Kelsen, Hart y otros autores modernos. procedan a utilizar la tcnica de atribuir ciertas conductas de indivi-
U na de las cuestiones que ms problemas ha creado a. la teora d:nos a una asociacin, es posible que, segn la dogmtica, sea sufi-
jurdica se relaciona con la posibilidad de que las personas colectivas ciente que el cumplimiento de una obligacin por parte de un rgano
cometan actos antijurdicos. est previsto en el estatuto de la persona colectiva, para atribuirle a
sta tambin el incumplimiento de tal obligacin.
Las teoras que niegan la existencia de personas jurdicas dife-
rentes de los hombres han sostenido que slo los individuos pueden En relacin a las penas, Kelsen sostiene que no hay ninguna
cometer delitos, pues s61o a .ellos se les puede aplicar peila:s: Respecto razn terica para limitar las que puede padecer una persona colec-
de la pena de prisin y la de muerte, resulta obvio que slo es posible tiva a la ejecucin de bienes y a la multa. Si una norma estableciera,
,
..,
i[

234 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BsICOS DEL DERECHO 235

lo que sera chocante en el derecho penal moderno1 que si un rgano enunciados que describan tanto la conducta de ciertos individuad
de una sociedad comete un delito los restantes socios debern ser como la existencia de determinadas n~rmas jurdicas.
ejecutados o encarcelados, los juristas podran perfectamente hablar
de que la sociedad debe ser ejecutada o puesta en prisin. Natural- Una traduccin muy simpiificada de "Honestidad S.A. cometi :1
mente que, de hecho, slo rodarn las cabezas de ciertos hombres, y una defraudacin impositiva" podra ser la siguiente:
slo stos, y no una entidad fantasmal, ocuparn celdas en la prisin. uEn el de,recho del pas se prev la posibilidad de que varios
Pero lo !Jlismo ocurre con las sanciones -de multa o ejecucin de bienes, :
individuos ejerzan en comn ciertos negocios, de tal modo que la res-
que slo las sufren personas de carne y hueso y, sin embargo, parece ponsabilidad patrimonial que sufran, como consecuencia de los mismos,
razonable, usando la tcnica de la personificacin, imputarlas a una se limite a lo que cada uno ha aportado para efectuar tales negocios 1
sociedad cuando se dan ciertas condiciones. y que los derechos a percibir utilidades y otros beneficios se docu- 'I
Tambin Hart contribuye a esclarecer la cuestin contestando
el argumento de la teora de la ficcin de que las personas colectivas
menten en instrumentos transferibles sin que sea relevante quin es i
el poseedor de estos ltimos. Se prev que estos individuos pueden 1
no pueden cometer delitos porque no tienen voluntad. Segn el 1
decidir ciertas cosas importantes en asambleas generales Y otras cues
profesor de Oxford, el error de las teoras corrientes, respecto de las tiones por medio de un directorio que se nombrar por asamblea. '~ .!'
personas colectivas, consiste en no tener en cuenta que las expresiones Pedro, Diego, Miguel, Ral y Carlos han decidido negociar en la venta
que se refieren a ellas se usan de acuerdo con reglas diferentes y, por de inmuebles de acuerdo con las reglas anteriores y convenido en usar
lo tanto, tienen un significado distinto que cuando se utilizan en pro- el nombre de "Honestidad S.A." en tales operaciones. Han estableci-
posiciones que se refieren directamente a individuos. dQ, en un estatuto, qu es lo que se puede hacer y qu es lo que no se
De este modo, cuando se dice que la sociedad X quiso tal cosa, no puede en cumplimiento de sus propsitos comerciales. Han emitido
l' se quiere decir que todos sus miembros tuvieron una cierta intencin,
como diran las teoras escpticas respecto de las personas colectivas,
instrumentos representativos de sus derechos y obligaciones, algunos
de los cuales ahora estn en otras manos. Los que poseen tales
ni que hubo una intencin independiente a la voluntad de cualquier documentos han elegido a Carlos presidente del directorio por un ao.
individuo, tal como sostendran los "realistas", ni tampoco que un Hay una norma que obliga a pagar al Fisco un 5 % del producido de
1 '
I : individuo supuesto tuvo una intencin ficticia, segn dira la teora de toda venta de inmuebles. Otra regla establece que, cuando una per-
la ficcin. sona con las funciones de Carlos, oculta la venta de un inmueble para
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Voluntad", dice Hart, cambia de significado cuando aparece en no pagar el impuesto, debe abonar una multa del doble de lo evadido,
un enunciado que se refiere a una sociedad, ya que los hechos que lo pudiendo extraer los fondos de los aportes que han hecho los tenedores
hacen verdadero son diferentes de los que verifican un enunciado de las acciones previstas en el estatuto o de las utilidades que le corres-
anlogo referido a un hombre. En este ltimo caso, basta con que ponderan. Carlos efectivamente ha ocultado la venta de un inmueble".
el individuo de quien hablamos quiera algo; en el primero, es necesa- El ejemplo imaginario que se acaba de dar demuestra, por
rio que haya ciertas normas jurdicas que dispongan determinadas
consecuencias para ciertos individuos cuando otro, relacionado' con un lado, el error de las teoras tradicionales, que pretenden que
ellos por un contrato social, haya tenido cierto propsito. enunciados de este tipo pueden traducirse reemplazando mera-
mente la mencin de la persona colectiva por la de un grupo de
Sintetizando la lnea de pensamiento de autores como Kelsen individuos, por la de un superorganismo o por la de un hombre
y Hart, un enunciado del tipo "Honestidad S.A. cometi una de- ficticio; por otro lado, muestra, tambin, el poder de sntesis de I
1

fraudacin impositiva" (o "celebr un contrato", o " ... adqui- la tcnica de la personificacin jurdica, que justifica su amplio
ri un bien") no puede ser traducido en otros enunciados cuya uso entre los legisladores, jueces y juristas.
1

nica diferencia con el anterior consiste en que "Honestidad S.A."


es reemplazado o por una larga lista de nombres propios de indi-
viduos (como lo propondran las teoras negativas) ; ni por la

l
descripcin de una entidad fantasmal que, sin ser un. hombre,
acta como los hombres (como propugnaran las teoras realis-
tas), ni tampoco por la descripcin de un hombre imaginario (tal
como lo sugiere la teora "de la ficcin").
La traduccin de una proposicin como la del ejemplo es
mucho ms compleja, pues debe proporcionarse un conjunto de
ll-