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Bernardo Gonalves Fernandes

Curso de
DIREITO
CONSTITUCIONAL

9 edio | revista, atualizada e ampliada

2017
C ONCEITO E CLASSIFICAES DAS C ONSTITUIES

1
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Sumrio: 1. O que uma Constituio? Conceito de Constituio e Constitucionalismo. Uma
advertncia inicial 2. Um ponto de partida: o conceito histrico-universal e a primeira defini-
o de Constituio: a Constituio material como Constituio real: 2.1. A Constituio mate-
rial e o seu sentido jurdico Normativo. O movimento do Constitucionalismo na Inglaterra do
Sculo XVII. A definio de Constitucionalismo; 2.2. O surgimento das Constituies formais no
movimento do constitucionalismo. A Constituio (moderna) como a ordenao sistemtica e
racional da comunidade poltica, plasmada em um documento escrito; 2.3. Mas o que aconte-
ce com a Constituio material? Ela deixa de existir juridicamente com o surgimento das Cons-
tituies formais?; 2.4. A Constituio formal e a sua relao com a constituio material no
decorrer do tempo. Uma rpida advertncia!; 2.5. ltima digresso: o que mesmo a Consti-
tuio Formal? A definio de supralegalidade desenvolvida e explicitada nos EUA no comeo
do sculo XIX 3. Classificaes das Constituies: teorias tradicionais e usuais na doutrina
ptria 4. Classificao ontolgica (ou essencialista) das Constituies de Karl Lewenstein
5. Reflexes sobre as classificaes tradicionais; o conceito de bloco de constitucionalidade;
e o entendimento sobre a denominao intitulada de Neoconstitucionalismo 6. ltima di-
gresso sobre a classificao das Constituies. O nosso ponto de vista (que ns defendemos
e no apenas descrevemos): a classificao paradigmtica das Constituies, com base na
teoria discursiva da Constituio de Jrgen Habermas: uma abordagem crtico-reflexiva das
Constituies Clssicas (Estado Liberal), Sociais (Estado Social) e de Estado Democrtico de
Direito 7. Sentidos ou concepes do termo Constituio: sentidos clssicos e contempo-
rneos: 7.1. A Constituio dirigente de J. J. Gomes Canotilho: o debate sobre a constituio
dirigente e o constitucionalismo moralmente reflexivo; 7.2. A Constituio para a Teoria dos
Sistemas de Niklas Luhmann; 7.3. A Constituio na Teoria Discursiva do Direito e do Estado
Democrtico de Direito de Jrgen Habermas; 7.4. A sociedade aberta de intrpretes da Cons-
tituio de Peter Hberle: Constituio como cultura e processo pblico; 7.5. A Fora normati-
va da Constituio e a Constituio Aberta de Konrad Hesse; 7.6. A Constituio Simblica de
Marcelo Neves e as digresses sobre o Transconstitucionalismo (Tese do Transconstituciona-
lismo); 7.7. O conceito Pluridimensional de Constituio de Jos Adrcio Leite Sampaio; 7.8. O
(novo) Constitucionalismo Plurinacional da Amrica Latina e sua ruptura paradigmtica 8.
Classificao quanto aplicabilidade das Normas Constitucionais: Teoria de Jos Afonso da
Silva 9. Classificao quanto aplicabilidade das normas constitucionais de Carlos Ayres
Britto e Celso Ribeiro Bastos 10. Classificao quanto aplicabilidade das normas constitu-
cionais de Maria Helena Diniz 11. Classificao quanto aplicabilidade das normas consti-
tucionais de Lus Roberto Barroso 12. Classificao trabalhada por Uadi Lammgo Bulos das
normas constitucionais de eficcia exaurida 13. Estrutura e Elementos das Constituies.

1. O QUE UMA CONSTITUIO? CONCEITO DE CONSTITUIO E CONSTITU-


CIONALISMO. UMA ADVERTNCIA INICIAL
Estabelecer o conceito de Constituio1 , sem dvida, uma tarefa rdua, pois,
conforme iremos observar, o termo multifacetado, no havendo uma linearidade

1. Em sentido lato (senso comum), a palavra Constituio entendida costumeiramente como o ato de instituir,
formar, estabelecer, criar, enfim, constituir: algo, alguma coisa, algum objeto, um ato, uma ideia, uma ao, ou

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e univocidade em torno de sua base semntica. Sem dvida, no h, na literatura


constitucionalista atual, um conceito nico de Constituio, e nem mesmo que se
possa considerar, tendencialmente, como dominante.2
Obviamente, qualquer conceito desenvolvido partir de uma pr-compreen-
so subjacente, fruto da tradio na qual o autor est inserido. E, aqui, nossa
primeira crtica a autores que citam, apenas por citar, conceitos e defnies
que vo do nada ao simplesmente nada aparecendo, sem uma devida contex-
tualizao do porque esto ali inseridos. bem verdade que somos forados a
memorizar algumas defnies que dizem respeito ao sentido (ou concepo) das
Constituies. Os alunos de graduao e j graduados que se preparam para con-
cursos pblicos (Magistratura, Ministrio Pblico etc.) so compelidos a conhecer
tais conceitos, sem nenhuma regexo crtica ou mesmo enquadramento terico
minimamente sustentvel.
Conceitos, defnies, classifcaes no surgem do nada! O cientista do direito,
como qualquer outro cientista, seja de qual cincia for, no , como se pensava ou-
trora (iluministicamente), um ser neutro e indiferente ao seu contexto (descontex-
tualizado) e ao seu tempo (a-histrico), que produz com o fruto de sua neutralidade
e distanciamento, de suas digresses puras, inquestionveis e absolutas.
Pois bem, o sculo passado (sculo XX) nos ensinou que as verdades produzi-
das na cincia s so realmente cientfcas se passveis de refutao (falibilismo) e
que, portanto, so verdades datadas, histricas e eminentemente contingenciais. Ou
seja, apreendemos com H. G. Gadamer3 (entre outros autores ps-giro hermenuti-
co e lingustico) que o nosso olhar sempre socialmente condicionado, pois nunca
temos acesso direto a um objeto (seja ele qual for, incluindo as normas jurdicas),
que sempre mediatizado por nossas vivncias e tradies (pr-compreenses), s
quais, querendo ou no, estamos imersos.

mesmo um ser vivo. Se h uma (seja em qualquer dos sentidos apresentados) Constituio em algo (entendido
esse algo como um ser, seja concreto ou abstrato) porque o mesmo existe em detrimento do no constitudo,
do no formado, do carente de formao, ou mesmo do que est em vias de formao. Embora de cunho ontol-
gico (essencialista), essa perspectiva usual nos manuais ptrios.
2. Nesse sentido so as anlises de J. J. Gomes Canotilho, que aponta, inclusive, os motivos principais de tais di-
vergncias na doutrina constitucionalista. Segundo o autor de Coimbra, os motivos (explicaes) para as dis-
crepncias doutrinrias seriam das mais diversas ordens, tais como: 1) aqueles que se relacionam com as prprias
concepes de direito e de Estado, surgindo, por isso, concepes positivistas, concepes decisionistas e concepes
materiais de Constituio. 2) outros que dizem respeito funo e estrutura da Constituio e nesses termos teramos
as Constituies garantia, Constituies programa, Constituies processuais alm das famosas Constituies diri-
gentes. 3) outros que se relacionam com a abertura ou com o carter cerrado dos documentos constitucionais, aludin-
do a Constituies ideolgicas e Constituies neutrais dotadas de uma pretensa neutralidade; 4) outros envolveriam
o modus do compromisso ou consenso constituinte e, da, a aluso a Constituies compromissrias, consensuais ou
pactuadas; 5) teramos, tambm, motivos que diriam respeito a perspectiva ideolgica dominante nos textos constitu-
cionais, surgindo da Constituies de cunho socialista, social-democrata e liberais, bem como Constituies sociais (de
Welfare State) e de Estado Democrtico de Direito. (Direito constitucional e teoria da Constituio, 2003).
3. GADAMER, Hans Georg, Verdade e mtodo. v. I e II.

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2. UM PONTO DE PARTIDA: O CONCEITO HISTRICO-UNIVERSAL E A PRIMEIRA


DEFINIO DE CONSTITUIO: A CONSTITUIO MATERIAL COMO CONSTI-
TUIO REAL
Conforme observado, se quisermos saber o que uma Constituio e o que ela
pode vir a signifcar, ser sempre necessrio adotarmos (convencionalmente) um
ponto de partida. Entre diversos (existentes), iremos escolher um que, didaticamen-
te, ir facilitar o entendimento bsico sobre o que seja uma Constituio e, a partir
da, das classifcaes das Constituies adotadas, majoritariamente, no Brasil.
Essas classifcaes, que de h muito fazem parte dos manuais de Direito Cons-
titucional brasileiros, j foram abandonadas em boa parte da Europa, na primeira
metade do sculo XX.4 Mas, por incrvel que parea, apesar de inadequadas e com
alto grau de inconsistncia, so cobradas, ainda hoje, em provas (da OAB e das
principais carreiras jurdicas nacionais) e so trabalhadas nas graduaes. mister
construirmos uma base lgica em torno delas para que possamos apresent-la de-
vidamente. Seno, vejamos!
Iremos, ento, partir da seguinte digresso: Em todos os lugares do mundo e
em todas as pocas sempre existiu e sempre existir isso que chamamos de Cons-
tituio.5
Ora, mesmo no defnindo o que seja uma Constituio e seu signifcado, par-
timos de uma digresso de que ela sempre existiu e sempre existir (perspectiva
temporal) e em todos os lugares (perspectiva espacial-universal). No entanto, como
a Constituio (que ainda no sabemos o que ) sempre existiu? E que tipo de Cons-
tituio essa que existe desde os primrdios? Ela se confunde com as atuais que
conhecemos? As Constituies escritas que conhecemos e que ora encontramos na
maioria dos pases no so uma criao tipicamente moderna? Como ento falar em
Constituio em perodos arcaicos?
Bem, para provar a existncia da Constituio devemos nos ater seguinte per-
gunta: o que necessitamos para vislumbrar uma determinada comunidade, socieda-
de ou (modernamente falando) um Estado? Ou seja, quais as matrias fundamentais

4. Temas de debate como: Constituies formais, materiais, rgidas, flexveis, escritas, no escritas etc., no fazem
parte do ambiente doutrinrio de inmeros pases da Europa na atualidade. Os autores no trabalham com classi-
ficaes de cunho nem mesmo semntico, mas ainda sinttico! So conceitos esvaziados de sentido luz de uma
Teoria da Constituio no s ontolgica ( qual j criticava essas classificaes), mas atualmente ps-ontolgica
nas pegadas de um constitucionalismo discursivo que foge ao objetivo da obra esmiuar, mas que aqui ser de-
fendido ainda que como pano de fundo paradigmtico. A dicotomia Constituio formal X Constituio material
que marcar o incio de nossa abordagem tambm sofre crticas de outras importantes vertentes (embora no
atreladas a teoria discursiva da Constituio) do constitucionalismo nacional e internacional. Nesses termos, em
excelente abordagem Jos Adrcio Leite Sampaio nos afirma que as teorias formais e materiais da Constituio
se revestiriam de uma viso unilateral de Constituio, causando, com isso um dficit constante de eficcia e
prestgio constitucional. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, Teorias constitucionais em perspectiva, 2004, p. 8 e 54).
5. Digresso desenvolvida propedeuticamente por Ferdinand Lassalle (1863) em seus estudos.

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(fundantes, basilares) para que consigamos enxergar determinadas comunidades


(sociedades ou Estados)?
Entre vrios elementos (matrias) podemos trabalhar com trs:
a) Identidade: ideia de ns e outros (alteridade), noo de pertencimento. Aqui-
lo que, por exemplo, me permite afirmar que sou cidado de Esparta e no de
Atenas.
b) Organizao social e especializao (hierrquica e de linha sucessria): quem
detm o poder (mando), como manda e como se d a reproduo social nessa
estrutura.
c) Valores subjacentes (regras): preestabelecidos e naturalizados a partir de um
processo construtivo que permitiu, inclusive e sobretudo, desenvolver um tipo
de organizao social e especializao de poder, bem como possibilitou a cons-
truo de uma identidade, diferenciando-se de outras identidades.
Pois bem, com a juno desses elementos (matrias) o que temos? O que vis-
lumbramos? O que enxergamos? Temos, sem dvida, o nascimento, a formao ou
criao de comunidades, sociedades ou sociedades polticas, denominadas Estados.
Ou seja, essas matrias explicitam como os Estados existem e se reproduzem como
tais com os seus respectivos modos de ser. E se existem como comunidades, so-
ciedades ou Estados porque foram constitudos e, portanto, a partir da eles tm
uma determinada Constituio.
Nesses termos, a Constituio poderia ser defnida, a priori, como o modo de
ser de uma comunidade, sociedade ou Estado.6 Ou seja, como ele (a) e est cons-
titudo (a), formado (a), e, portanto, existe em relao com outras (o) comunidades,
sociedades ou Estados. No entanto, que defnio essa? Ora fcil! Se estamos
diante de matrias que constituram essas sociedades e sem elas no seriam vis-
lumbradas como sociedades, conforme observamos, essa Constituio s pode ser
defnida sociologicamente como uma Constituio material (real).
Voltando ao ponto de partida: se sempre existiu Constituio no mundo, sempre
existiu Constituio material (real), ou seja, matrias que constituram comunidades,
sociedades e Estados que se diferenciaram (com seus respectivos modos de ser)
fazendo com que cada um sociologicamente tivesse uma determinada Constituio.
Portanto, a concluso que todos os pases (Estados ou mesmo comunidades)

6. Aristteles, em A Poltica, afirma ser a Constituio (politeia) o modo de ser da polis. Nesses termos a mesma seria
a totalidade da estrutura social da comunidade. Ver: ARISTTELES, A poltica. 2. ed. Trad. Roberto Leal Ferreira.
So Paulo: Martins Fontes, 1988. [Clssicos da Filosofia]. Fioravanti (Constitucin, p. 19), compreende a politeia gre-
ga como um instrumento conceitual que busca definir uma forma de governo adequada realidade do sculo
IV, ao mesmo tempo que reforce a unidade da polis, dissolvendo as crises que se insurgem. Por isso mesmo, uma
traduo, para nossos tempos, como sinnimo de Constituio no apenas correto, mas apropriado do ponto
de vista hermenutico.

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possuram em todos os momentos de sua histria Constituies reais e efetivas


luz, sobretudo, de uma perspectiva eminentemente sociolgica.
Nesse sentido, mister afrmar que a Constituio material, num primeiro mo-
mento, entendida como Constituio real.7 Sendo assim, trata-se de um conceito
de cunho sociolgico, afeto sociologia e, porque no dizer, hodiernamente,
sociologia do direito.
Entretanto, o conceito de Constituio material como Constituio real e efe-
tiva no resolve nosso problema, na medida em que apenas demonstra que a
reproduo social de diferentes comunidades constitudas (forjadas ou criadas), no
decorrer dos sculos, com suas peculiaridades e fatores (reais) de poder, as dife-
renciaram de outras comunidades.
No entanto, como, ento, trabalhar um conceito de Constituio que no seja
apenas sociolgico? Se h milnios sempre existiu, quando a Constituio deixou de
ser algo, em regra, implcito (s costas da comunidade como seu modo de ser,
muitas vezes naturalizado) e passou a ser algo explcito (expresso) e constitutivo
das comunidades, ou melhor, daquilo que poderamos chamar juridicamente de
novas comunidades?

2.1. A Constituio material e o seu sentido jurdico Normativo. O movimento


do Constitucionalismo na Inglaterra do Sculo XVII. A definio de Constitucio-
nalismo
Se a Constituio real o modo ser de uma comunidade, na medida em que
carrega as matrias constitutivas de um modo de ser de Estado e de Sociedade,
a partir dos sculos XVII e XVIII ela ganha contornos tipicamente jurdico-normati-
vos. Sem dvida, a ideia de organizao constitucional formal (formalizada) dos
Estados se estabelece (se funda), de forma solene, no sculo XVIII com o denomi-
nado movimento do constitucionalismo que guarda ntima relao com as revo-
lues americana e francesa. No entanto, apesar daquilo que chamamos de ordem

7. J. J. Gomes Canotilho, em antiga edio de sua monumental Teoria da Constituio e Direito Constitucional, definiu
a Constituio material como Constituio real nos seguintes termos: Constituio real (material) entendi-
da como o conjunto de foras polticas, ideolgicas e econmicas, operantes na comunidade e decisiva-
mente condicionadoras de todo o ordenamento jurdico. Noutros termos pertencentes a autores contem-
porneos: a constituio real o conjunto de valores e de escolhas polticas de fundo, condivididas pelas foras
polticas da maioria ou pelas foras polticas hegemnicas num determinado sistema Constitucional (BARTOLE);
a constituio real conjunto de valores, princpios e praxes que constituem viso tico-poltico essencial
em torno da qual se agregam as foras hegemnicas da comunidade (BOGNETTI). (6. ed. 1993, p. 67). Famosa
tambm a definio de Constituio real de Ferdinand Lassalle (1825-1864) em sua obra (citada acima) de
1863, intitulada A Essncia da Constituio, na qual entende a mesma como os fatores reais de poder que regem
e determinam um pas. Teramos, segundo o jurista Prussiano do sculo XIX, um conjunto de foras que atuam
para manter as instituies vigentes em uma dada poca histrica formando uma Constituio muito maior do
que aquela estabelecida na folha de papel (Constituio escrita) sendo esta sim a Constituio por excelncia
real e efetiva.

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constitucional formal surgir apenas no constitucionalismo americano e francs, no


podemos desconsiderar a existncia de um constitucionalismo britnico.
Este, apesar de no estabelecer a formalizao das constituies (Constituies
formais), consolidou-se no sculo XVII com a Revoluo Gloriosa de 1688-89 e a afr-
mao da Supremacia do Parlamento, aps um longo processo de sedimentao
que teve incio no sculo XIII (com a Magna Carta de 1215). Nesse sentido, passamos
a ter a Constituio material como efetivamente jurdica, nos moldes modernos
(constitucionalismo moderno).
A Constituio material passou a ser, a partir da experincia inglesa, enten-
dida como o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade
(tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade).8 Nesses termos, podemos
afrmar, repita-se, que, como resultado de um longo processo, o sculo XVII condu-
ziu ao surgimento de uma (nova) ordem constitucional material, ou seja, de uma
Constituio material normativamente institucionalizada com matrias tipicamente
constitutivas do Estado e da Sociedade.
Nesse sentido, urge salientar algo pouco explorado na doutrina ptria que se
refere ao que comumente chamamos de constitucionalismo ou de movimento do
Constitucionalismo. Parafraseando o magistral escritor mineiro Guimares Rosa que
dizia que Minas so muitas, tambm os constitucionalismos, ou, de forma mais
rigorosa,9 os movimentos constitucionais so muitos e no podem ser reduzidos
(como no raro ocorre) ao fervor revolucionrio americano e, posteriormente, o
francs.
O constitucionalismo (moderno) pode ser entendido como um movimento que
traz consigo objetivos que, sem dvida, iro fundar (constituir) uma nova ordem,
sem precedentes na histria da constituio das sociedades, formando aquilo que
Rogrio Soares chamou de conceito ocidental de Constituio. Nesse diapaso, se
perguntssemos sobre os dois grandes objetivos do constitucionalismo, qual seria
a resposta? Ora, no tenhamos dvidas que seriam:

8. No se poderia furtar de mencionar o exerccio de reconstruo histrica do constitucionalismo ingls trazido por
Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto em sua primeira parte de sua tese de doutoramento junto ao programa
de Ps-graduao da UFMG, intitulada A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro de 2001 e seu
impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito.
9. Concordamos com J. J. Gomes Canotilho quando o mesmo se posiciona no sentido de afirmar que mais rigo-
roso falar de vrios movimentos constitucionais do que de vrios constitucionalismos (embora o prprio autor,
em passagem anterior de sua obra, cite a existncia de pelo menos trs Constitucionalismos: ingls, americano,
francs). Segundo o autor in verbis: E dizemos ser mais rigoroso falar de vrios movimentos constitucionais do
que de vrios constitucionalismos porque isso permite recortar uma noo bsica de constitucionalismo. Cons-
titucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos
direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse sentido o constitu-
cionalismo representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. (Direito constitucio-
nal e teoria da Constituio, 2003).

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1) A limitao do poder com a necessria organizao e estruturao do Estado


(Estados nacionais que j eram, mas a partir da se afirmam como, no mais
absolutos). Em consequncia disso, se desenvolveram teorias consubstanciadas
na praxis, como a teoria da separao dos poderes, alm de uma redefinio
do funcionamento organizacional do Estado;
2) A consecuo (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias funda-
mentais (num primeiro momento, com a afirmao em termos pelo menos for-
mais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos).
Concluindo, com Canotilho, os temas centrais do constitucionalismo se relacio-
nam com a fundao e legitimao do poder poltico (em contraponto a um poder
absoluto) e a constitucionalizao das liberdades individuais.
No entanto, o constitucionalismo moderno, com esses traos marcantes, se
apresenta, conforme j salientado, de forma diferenciada na tradio inglesa (e
tambm na tradio francesa e americana, embora ambas trabalhem de forma
semelhante com o que chamaremos, logo a seguir, de constituies formais). Nesse
sentido, o constitucionalismo moderno (com seu intitulado conceito ocidental de
constituio) tambm tributrio de uma dimenso histrico-constitucional de
vis ingls (English Constitution) que se desenvolveu por meio de momentos consti-
tucionais desde a Magna Carta de 1215 Petition of Rights, de 1628, do Habeas Cor-
pus Act de 1679 ao Bill of Rights de 1689, que acabaram por sedimentar dimenses
estruturantes de um Constitucionalismo ocidental.10

2.2. O surgimento das Constituies formais no movimento do constitucionalis-


mo. A Constituio (moderna) como a ordenao sistemtica e racional da comu-
nidade poltica, plasmada em um documento escrito
Conforme trabalhado alhures, certo que, aps sculos de sedimentao e con-
solidao, podemos observar nitidamente a constituio material normativamente

10. Nesse sentido, temos o que J. J. Gomes Canotilho chamar de cristalizaes jurdico-constitucionais do mo-
vimento do constitucionalismo de vis ingls, que passaram a fazer parte do patrimnio criador (formador)
do modelo ocidental de Constituio. Sendo as mesmas: 1) a noo de que a liberdade estaria radicada sub-
jetivamente como liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurana das pessoas e dos bens de que se
proprietrio no sentido indicado pelo art. 39 da Magna Carta; 2) a garantia da liberdade e da segurana jurdica
imps a criao de um processo justo regulado por lei (due process of law), no qual se estabeleceria as regras disci-
plinadoras da privao da liberdade e da propriedade; 3) as leis do pas (laws of the land) reguladoras das tutelas
das liberdades so dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juzes e no pelo legislador que assim
vo consubstanciando o chamado direito comum (common law) de todos os ingleses; e 4) a partir, sobretudo,
da Revoluo Gloriosa (1688-89) ganha (adquire) estatuto constitucional a ideia de representao e soberania
parlamentar indispensvel estruturao de um governo moderado. O poder deixa de ser concentrado nas mos
do monarca e passa a ser de forma mista perfilhado por outros rgos do governo (conjuno: Rei parlamento
com a supremacia deste). Nesses termos (apesar de alguns resqucios medievais s vencidos posteriormente com
as revolues francesa e americana), a intitulada soberania do parlamento na Inglaterra do sculo XVII exprimir
(tambm) a ideia de que o poder supremo deveria exercer-se atravs da forma da lei do parlamento. Essa ideia
estar na gnese de um princpio bsico do constitucionalismo: the rule of law. (Direito constitucional e teoria da
Constituio, 2003).

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consubstanciada por meio de um conjunto de documentos que estabeleceriam uma


verdadeira Constituio britnica materialmente verifcvel luz, sobretudo, da
Revoluo Gloriosa.
Contudo, tambm, certo que, logo em seguida, no sculo XVIII, teremos o
constitucionalismo moldado por tericos e revolucionrios norte-americanos e fran-
ceses, nos seus respectivos contextos, levado s ltimas consequncias como pac-
to fundador de um novo Estado e de uma nova sociedade. Temos ento: a era
das Constituies formalizadas (formais) em um documento escrito. A Constituio
passa a ser entendida como a ordenao sistemtica e racional da comunidade
poltica plasmada em um documento escrito, no qual se fxam os limites do poder
poltico e declaram-se direitos e liberdades fundamentais. A Constituio deixa de
ser um modo de ser da comunidade (como ela simplesmente ) para se tornar o
ato constitutivo (criador, formador, fundante) da (nova) comunidade.11
claro que esse conceito moderno (ou ocidental de constituio), tpico do
constitucionalismo iluminista (oitocentista) ideal (dotado de uma idealidade),12
mas, nem por isso, deixa de ser paradigmtico, apresentando-se como fruto das
pr-compreenses subjacentes ao contexto revolucionrio de ideologia liberal-bur-
guesa, que propugnou a ruptura com cnones de um Estado nacional absoluto (ou
at mesmo, ainda, estamental).
Vejam bem: inicia-se a noo da constituio como algo que funda uma nova
sociedade, como um documento escrito que se projeta para o futuro a partir da
sua criao (produo) e que todos devem respeito, independentemente de sua
posio social (status) ou at mesmo de sua colocao na estrutura organizacional
do Estado (ideia do governo das leis e no dos homens).13
Nesses termos, conclumos explicitando, mais uma vez, as bases da Constituio
formal reduzida forma (frma ou formato), escrita no fm do sculo XVIII. Essas
constituies vo: 1) ordenar em termos jurdicopolticos o Estado, agora, por meio

11. SOARES, Rogrio, O conceito ocidental de Constituio.


12. Trata-se de uma definio que, conforme J. J. Gomes Canotilho, no se apresenta perfeita a nenhum dos mo-
delos histricos de constitucionalismo. Exemplifica o autor que: um Englishman sentir-se- arrepiado ao falar de
uma ordenao sistemtica e racional da comunidade atravs de um documento escrito. Para ele The English
Constitution ser a sedimentao histrica de direitos adquiridos pelos ingleses e o aliceramento, tambm
histrico, de um governo balanceado e moderado (the balanced constitution). A um Founding Father (e a um qual-
quer americano) no repugnaria a ideia de uma carta escrita garantidora de direitos e reguladora de um governo
com freios e contrapesos feita por um poder constituinte, mas j no se identificar com qualquer sugesto de
uma cultura projetante traduzida na programao racional e sistemtica da comunidade. Aos olhos de um cito-
yen revolucionrio ou de um vintista exaltado portugus a constituio teria de transportar necessariamente
um momento de ruptura e um momento construtivista. Momento de ruptura com a ordem histrico-natural das
coisas, outra coisa no era seno os privileges do ancien regime. Momento construtivista porque a Constituio,
feita por um novo poder o poder constituinte , teria de definir os esquemas ou projetos de ordenao de uma
ordem racionalmente construda. (Direito constitucional e teoria da Constituio. 2003).
13. Hannah Arendt (Da Revoluo) e Bernard Bailyn (As origens ideolgicas da Revoluo americana) relatam bem
como o movimento revolucionrio norte-americano encontrou no processo de elaborao da Constituio o seu
pice, consagrando uma abertura para o futuro no sentido da inaugurao de uma nova ordem poltico-jurdica.

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de um documento (pacto) escrito; 2) declarar nessa carta escrita um conjunto de di-


reitos fundamentais e o respectivo modo de garantia; 3) organizar o poder poltico
segundo esquemas tendentes a tornar um poder limitado e moderado.

2.3. Mas o que acontece com a Constituio material? Ela deixa de existir juridi-
camente com o surgimento das Constituies formais?
Com a ruptura que envolve o nascimento das Constituies (formais), explici-
tadas sob a forma escrita, o que ocorre com a Constituio material (em sentido
normativo)? mister afrmar que, conforme discorremos anteriormente, a constitui-
o material, sedimentada juridicamente, aps longo processo, envolve as matrias
tipicamente constitutivas (normativamente fundantes) do Estado e da sociedade e,
obviamente, no vo desaparecer com a efetivao das Constituies formais. Mas
o que ser feito delas?
Ora, a Constituio formal fruto de um Poder Constituinte originrio que a
produz, inserindo as matrias que considera fundamentais para a constituio de
um Estado. Ento, acreditamos que, pelo menos num primeiro momento, as mat-
rias (realmente) constitucionais (tpicas da Constituio material) vo ser alocadas
na Constituio formal, sendo reduzidas a termo escrito. Mas, uma pergunta sem-
pre nos vem mente: quais seriam essas matrias em pleno sculo XVIII? Momento
justamente de ruptura >] UjwU>] >U>>] _j _j}> Jj>-
-burguesa) com Estados absolutos (e a falta de limite para o exerccio poder) e com
os privilgios de nascimento (estamentais)?
Sem dvida, as matrias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade
(constituio material), alocadas na Constituio formal, vo envolver claramen-
te a organizao do Estado (sua estruturao) e os direitos e garantias funda-
mentais. Nunca demais lembrar que esses foram os dois grandes objetivos do
movimento do Constitucionalismo (moderno) que formalizou s constituies no
sculo XVIII.
Isso pode ser, inclusive, referendado (provado) pelo teor de um famoso artigo
da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no qual fca
claro a fora da ideologia dominante do paradigma de Estado liberal de ento, bem
como no constitucionalismo forjado no seu seio. Nesse sentido, o art. 16 da Decla-
rao acaba inclusive determinando os Estados que teriam Constituio (formal) e
os Estados que no teriam Constituio (formal), na medida em que afrma literal-
mente nesse sentido: os Estados que no tivessem o princpio da separao de
poderes (limitao de poder) e os direitos e liberdades fundamentais, plasmados
em um documento escrito no teriam Constituio (formal).
Portanto, a Constituio material acaba sendo, luz da prpria ideologia do-
minante, abarcada pela constituio formal produzida pelo movimento constitucio-
nalista de ento.
35
B ERNARDO G ONALVES F ERNANDES

2.4. A Constituio formal e a sua relao com a constituio material no decor-


rer do tempo. Uma rpida advertncia!
Como iremos, posteriormente, estudar, a Constituio produto de um poder
constituinte, e ser regexo de uma poca, espelho de um momento, contextual,
fruto de um pano de fundo intersubjetivamente compartilhado de Estado e de
Sociedade que so sempre inafastveis de nossa epocalidade e de nossa condi-
o humana. Nesses termos, na sua elaborao confrontada com diversos jogos
de poder (polticos), grupos de interesses (presso) que participam do poder
constituinte e, portanto, acabam inguenciando na feitura do documento consti-
tucional, que ser o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico
posterior a ele.
Nesses termos, numa perspectiva dinmica, a constituio formal, no decorrer
da histria do constitucionalismo moderno, aumenta (incha) de tamanho. Seus
assuntos (temas) so acrescidos de matrias no fundamentais, no tipicamente
constitutivas do Estado e da sociedade, que acabam no guardando uma relao
direta com a organizao e a separao de poderes do Estado e os direitos e ga-
rantias fundamentais.
O que temos a partir da? A percepo de que a constituio formal passa a
abarcar matrias no tipicamente constitucionais (fundantes, fulcrais, importantes),
mas, tambm, matrias apenas formalmente constitucionais, que no so material-
mente constitucionais. Esse fenmeno, que no teve data especfca, fruto da com-
plexidade social que permeia os arranjos polticos que envolvem a elaborao de
uma constituio e o contexto no qual est sendo produzida. Como rpido exemplo,
citamos o peculiar art. 242 2, da atual Constituio da Repblica, que preleciona:
O Colgio Pedro Segundo localizado na cidade do Rio de Janeiro ser mantido na
rbita Federal. Defnitivamente, essa norma constitucional faz parte da Constitui-
o formal porque presente (inserida) na Constituio, mas no materialmente
constitucional, sendo constitucional apenas pela perspectiva formal.

2.5. ltima digresso: o que mesmo a Constituio Formal? A definio de su-


pralegalidade desenvolvida e explicitada nos EUA no comeo do sculo XIX
At agora trabalhamos com um conceito de constituio formal s localizado
historicamente. Apenas colocamos que, com o advento do constitucionalismo, as
constituies, at ento apenas materiais, se formalizam, ganham uma forma, por
meio de um documento escrito que ser o ato constitutivo de uma nova socieda-
de. No entanto, o que uma constituio tipicamente formal, dotada daquilo que
poderamos chamar de formalidade constitucional propriamente dita?
A Constituio formal, num primeiro momento do constitucionalismo, foi, sem
dvida, confundida com a constituio escrita, na medida em que se afrmava ser
a constituio explicitada na forma (frma) escrita. Acontece que, a partir do incio
do sculo XIX, precisamente em 1803, a Constituio formal no poderia mais ser

36
C ONCEITO E CLASSIFICAES DAS C ONSTITUIES

entendida apenas pela sua forma escrita. Alis, esse passa a ser um equvoco que
alguns manuais ptrios ainda incorrem!
No famoso julgamento Marbury x Madison (1803) realizado pela Suprema Cor-
te Americana por meio do Chief Justice Marshall foi decidido pela primeira vez um
congito entre a Constituio e a legislao infraconstitucional. Nesse horizonte,
sem adentrar no caso concreto e suas especifcidades, surgiram duas possibili-
dades de atuao da mais alta corte de magistrados americanos: 1) a adoo do
critrio cronolgico, no qual Lei posterior (ordinria originada do parlamento ou
de ato executivo) revoga Lei anterior (no caso, norma consubstanciada na Cons-
tituio); ou 2) a adoo do critrio hierrquico, no qual Lei posterior (inferior
originada do parlamento ou de ato do executivo) no prevalece sobre Lei anterior
(superior consubstanciada na Constituio).
O problema que, se adotada a primeira tese, a Constituio recm-criada
(1787) estaria, logo no incio de sua vida, assinando sua sentena de morte, pois
sempre que o parlamento resolvesse modifc-la, ele conseguiria sem nenhum
tipo de possibilidade de controle (defesa) das normas constitucionais sobre a
atuao do Poder Legislativo (ou at mesmo do Poder Executivo). A Constituio
estaria, portanto, fadada ao desaparecimento, ao alvedrio do legislador e de
suas vicissitudes.
Adotando a segunda tese, contudo, o Chief Justice Marshall acabou afrmando
que o judicirio deveria defender a Constituio em todos os embates e congitos
de normas infraconstitucionais (produzidas pelo legislador ordinrio) e constitu-
cionais, pois estas deveriam sempre prevalecer. Sendo, a maneira pela qual, com
base na doutrina dos freios e contrapesos, o judicirio deveria controlar a atua-
o dos outros poderes (legislativo e executivo) ante os ataques Constituio
americana.
Portanto, do caso Marbury x Madison podemos retirar duas digresses que,
at hoje, so atuais na Teoria da Constituio e que vo nos ajudar a entender a
Constituio Formal desde ento:
1) A Constituio prevalece sobre todo o ordenamento ordinrio, mesmo o pos-
terior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da
Constituio); e
2) Se a Constituio prevalece e no sucumbe s normas ordinrias contrrias a ela,
os ataques (as infringncias) sero defendidos, em regra, na maioria dos pases,
pelo Poder Judicirio. (doutrina do controle de constitucionalidade das leis).
Nesses termos, a Constituio formal no , e nem pode ser, somente escrita.
Muito mais que isso, a Constituio formal atualmente (ou pelo menos, a partir
do sculo XIX) aquela dotada de supralegalidade (supremacia) e que, portanto,
no pode, de maneira nenhuma, ser modifcada por normas ordinrias, na medi-
da em que essas no prevalecem num embate com as normas constitucionais. Ou
37
B ERNARDO G ONALVES F ERNANDES

seja, a formalidade tipicamente constitucional (Constituio formal) observada


quando uma Constituio dotada de supralegalidade (supremacia) em relao a
todo restante do ordenamento. Nesses termos, a nica forma de modifcao de
uma Constituio formal seria por procedimentos especfcos que o prprio texto da
Constituio estabeleceria. Esses procedimentos so mais difceis, mais solenes e
mais rigorosos do que aqueles usados para a produo das legislaes ordinrias.

3. CLASSIFICAES DAS CONSTITUIES: TEORIAS TRADICIONAIS E USUAIS


NA DOUTRINA PTRIA
Aps as digresses iniciais de embasamento, iremos trabalhar com as classif-
caes constitucionais (infelizmente) ainda usuais na doutrina brasileira.14 Primeiro
iremos fazer uma anlise descritiva e, posteriormente, uma regexo, colocando
algumas questes para anlises de cunho crtico. Nesse sentido, teramos as seguin-
tes classifcaes tradicionais:
a) Quanto ao contedo formais e materiais:
Constituio Formal: aquela dotada de supralegalidade (supremacia),
estando sempre acima de todas as outras normas do ordenamento jur-
dico de um determinado pas. Nesse sentido, por ter supralegalidade, s
pode ser modifcada por procedimentos especiais que ela no seu corpo
prev, na medida em que normas ordinrias no a modifcam, estando
certo que se contrariarem a constituio sero consideradas inconstitu-
cionais. Portanto, a Constituio formal, sem dvida, quanto estabilida-
de ser rgida.
Constituio Material: aquela escrita ou no em um documento consti-
tucional e que contm as normas tipicamente constitutivas do Estado e da
sociedade. Ou seja, so as normas fundantes (basilares) que fazem parte
do ncleo ideolgico constitutivo do Estado e da sociedade. Sem dvida,
essas matrias com o advento do constitucionalismo (moderno) vm sendo
defnidas como: Organizao e estruturao do Estado e Direitos e Garan-
tias Fundamentais.

14. A crtica central s classificaes tradicionais, que ora iremos trabalhar, envolve a sua perspectiva semntica que
visa a definir e classificar a priori uma Constituio como se a mesma fosse algo descontextualizado e somente
informado pelo seu texto (esqueleto normativo), no percebendo que a Constituio, com seu texto, no
rege (de forma absoluta e atemporal) as situaes de aplicao desse mesmo texto, que fruto de pr-
-compreenses subjacentes e intersubjetivamente compartilhadas. Mesmo em uma lgica no discursiva
(ontolgica) essas classificaes no so imunes a crticas. Um exemplo simples se coloca quando observamos
que a Constituio inglesa classificada juridicamente como flexvel, mas sociologicamente muito mais rgida
que a nossa que classificada como rgida (segundo alguns autores ela seria at mesmo super-rgida!) Na ver-
dade essas classificaes pouco acrescentam para uma reflexo crtica sobre o sentido das Constituies e do
constitucionalismo. Uma crtica interessante, apesar de ontolgica, foi delineada por Karl Lwenstein em sua
ontologia das Constituies, que posteriormente iremos trabalhar.

38
C ONCEITO E CLASSIFICAES DAS C ONSTITUIES

b) Quanto estabilidade15 Rgida, Flexvel, Semirrgida, Fixa e Imutvel:


Constituio Rgida: aquela que necessita (requer) de procedimentos es-
peciais, mais difceis (especfcos) para sua modifcao. Esses procedimen-
tos so defnidos na prpria Constituio.
Constituio Flexvel: aquela que no requer procedimentos especiais
para sua modifcao. Ou seja, ela pode ser modifcada por procedimentos
comuns, os mesmos que produzem e modifcam as normas ordinrias, na
lgica, por exemplo, tradicional de que lei posterior revoga lei anterior do
mesmo nvel hierrquico. Na verdade o entendimento se perfaz de forma
simples na afrmao de que se a prpria Constituio no solicitou proce-
dimentos especiais para sua alterao porque ela afrma a possibilidade
de modifcao nos moldes em que se modifcam as Leis ordinrias. Um
exemplo sempre citado pela doutrina clssica o da Constituio inglesa.16
Constituio Semirrgida: aquela que contm, no seu corpo, uma parte
rgida e outra gexvel. Nesse sentido, parte da Constituio solicita procedi-
mentos especiais para sua modifcao e outra no requer procedimentos
especiais (diferenciados dos comuns que produzem normas ordinrias)
para sua modifcao. Chamamos ateno ainda para o fato de que para
alguns doutrinadores ela classifcada como semigexvel, no mudando
em nada sua defnio. Um exemplo de constituio semirrgida a nossa
Constituio de 1824.
Fixa ou silenciosa: a Constituio que s pode ser modifcada pelo mes-
mo poder que a criou (Poder constituinte originrio). So as chamadas
Constituies silenciosas, por no preverem procedimentos especiais para
a sua modifcao. Exemplo: Constituio espanhola de 1876.17
Imutvel ou grantica: a chamada Constituio grantica, pois no prev
nenhum tipo de processo de modifcao em seu texto. So, nos dias atuais,
relquias histricas. Sem dvida, em sociedades extremamente complexas
como a nossa (moderna, ou para alguns, ps-moderna), constituies gra-
nticas estariam fadadas ao insucesso.

15. Tambm identificada por alguns autores como classificao quanto ao processo de reforma.
16. Conforme o magistrio de Virglio Afonso da Silva, a Constituio inglesa, embora seja um clssico exemplo de
Constituio flexvel, atualmente, no que tange a essa classificao, est relativizada. Nesses termos, com o Hu-
man Rights Act aprovado em 1998 e em vigor desde o ano 2000, o Parlamento ingls passou a se submeter aos
dispositivos dessa declarao de direitos, colocando a sua supremacia em xeque e fazendo ruir o modelo de
Constituio flexvel clssico. (A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particu-
lares. 2005, p. 109). Segundo o autor, se o Parlamento ingls j no mais soberano no sentido tradicional, e deve
respeitar as disposies da declarao de direitos, o modelo de Constituio flexvel tambm cai por terra. (2005,
p. 109). interessante, ainda, ressaltar que no ano de 2009 foi criada (de forma inovadora) uma Corte Constitu-
cional na Inglaterra (embora essa no tenha legitimidade para rever atos do Parlamento como as tradicionais
Cortes Constitucionais que foram desenvolvidas na Europa no sculo XX).
17. Ver BULOS, Uadi Lammgo, Curso de Direito Constitucional. 2006. E tambm CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito
constitucional. Teoria do estado e da Constituio. Direito constitucional positivo.

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B ERNARDO G ONALVES F ERNANDES

T 0>>jjyjj\trata-se da Constituio que traz a previso de


que at determinada data a Constituio poder ser emendada por proce-
dimentos comuns. Aps a data determinada, a Constituio s poder ser
alterada por procedimentos especiais defnidos por ela. Exemplo: Consti-
tuio de Baden de 1947.18
Transitoriamente imutvel: a Constituio que durante determinado pe-
rodo no poder ser alterada. Somente aps esse perodo ela poder ser
alterada.19 Como exemplo, a doutrina cita a nossa Constituio brasileira
de 1824 (Constituio do Imprio) que s poderia ser alterada aps quatro
anos de vigncia. Aqui uma crtica pertinente que demonstra a precarie-
dade dessa classifcao. Na verdade, o que existe um limite temporal
na Constituio que no permite que seja reformada em um determinado
lapso temporal. O exemplo da Constituio do Imprio de 1824 demonstra
justamente isso, devendo ser considerada como semirrgida, nos moldes
acima j salientados.
c) Quanto forma escritas e no escritas:
Constituio escrita: aquela elaborada de forma escrita e sistemtica em
um documento nico, feita de uma vez s (por meio de um processo espe-
cfco ou procedimento nico), de um jato s por um poder, conveno ou
assembleia constituinte.20
Constituio no escrita: aquela elaborada e produzida com documen-
tos esparsos (de modo esparso) no decorrer do tempo, paulatinamente
desenvolvidos, de forma histrica, fruto de um longo e contnuo processo
de sedimentao e consolidao constitucional. Um exemplo clssico e co-
mumente citado o da Constituio inglesa que intitulada de no escrita,
alm de histrica e tambm costumeira (consuetudinria).
d) Quanto ao modo de elaborao dogmticas e histricas:
Constituio dogmtica: aquela escrita e sistematizada em um documen-
to que traz as ideias dominantes (dogmas) em uma determinada socieda-
de num determinado perodo (contexto) histrico. Ela se equivale consti-
tuio escrita quanto forma.

18. BULOS, Uadi Lammgo, Curso de direito constitucional. 2006. E tambm CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito
constitucional. Teoria do estado e da Constituio. Direito constitucional positivo.
19. CARVALHO, Kildare Gonalves, Direito constitucional. Teoria do estado e da Constituio. Direito constitucional positivo.
20. SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. 2006. Definitivamente no podemos classificar a
Constituio como escrita simplesmente por ela ser e ter a forma escrita, como infelizmente querem alguns dou-
trinadores. Essa postura chega a ser risvel! bvio que se assim fosse as Constituies no escritas, que diga-se
de passagem contm documentos escritos, tambm deveriam ser consideradas ou classificadas como escritas!
Outro equvoco absurdo (que felizmente no se coaduna com a doutrina majoritria!) afirmar que a classifi-
cao de Constituio escrita tambm diz respeito s Constituies elaboradas por diversas leis (do tipo no codi-
ficada). Aqui voltamos lgica banal de uma Constituio ser classificada como escrita porque nela encontramos
textos escritos!

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C ONCEITO E CLASSIFICAES DAS C ONSTITUIES

Constituio histrica: aquela elaborada de forma esparsa (com docu-


mentos e costumes desenvolvidos) no decorrer do tempo, sendo fruto de
um contnuo processo de construo e sedimentao do devir histrico. Ela
se equivale Constituio no escrita quanto forma. O exemplo tambm
comumente citado o da Constituio inglesa.
e) Quanto origem21 promulgadas, outorgadas e cesaristas:
Constituio Promulgada: aquela dotada de legitimidade popular, na me-
dida em que o povo participa do seu processo de elaborao, ainda que
por meio de seus representantes. Para alguns autores, ela se apresenta
como sinnimo de democrtica. Como exemplo, poderamos citar as Cons-
tituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.22
Constituio Outorgada: aquela no dotada de legitimidade popular, na
medida em que o povo no participa de seu processo de feitura, nem
mesmo de forma indireta. Ela tambm concebida na doutrina como si-
nnimo de Constituio autocrtica ou mesmo ditatorial. Como exemplos,
poderamos citar as Constituies brasileiras de 1824, 1937 e 1967.23

21. Essa classificao leva em considerao no a promulgao de cunho tcnico realizada em qualquer documento
constitucional (inclusive nas Constituies outorgadas), mas sim a forma de produo da Constituio com ou
sem a participao popular. Ou seja, ela visa a analisar se a Constituio foi elaborada com ou sem legitimida-
de (vis democrtico). Nesses termos, tambm so as reflexes de parte da doutrina, defendendo que o mais
correto seria o uso do termo Constituio democrtica (ao invs do termo tcnico usado pela classificao, ora
citada): [...] uma Constituio, mesmo que promulgada, pode ser autoritria ou populista. A promulgao o ato
solene que integra a fase final do processo legislativo e equivale certificao formal e pblica de alterao do
sistema jurdico por um novo texto normativo. A promulgao seguida da publicao da nova norma. Assim, a
expresso Constituio promulgada equivale apenas ao fato de que houve um processo legislativo colegiado
de elaborao e de aprovao majoritria de seu texto. Apenas isso. Portanto, ao invs de Constituio promul-
gada deveramos utilizar a expresso Constituio democrtica para nos referir a uma Constituio que tenha
sido elaborada com a efetiva participao da sociedade [...] In: OLIVEIRA, Mrcio Lus de. Os limites ideolgicos e
jusfilosficos do poder constituinte originrio, p. 379-407, 2007.
22. Apesar de alguns senadores binicos (termo usado para designar senadores que no haviam sido eleitos pelo
voto popular) terem participado da Assembleia Nacional Constituinte de fevereiro de 1987 a outubro de 1988.
23. interessante que boa parte da Teoria da Constituio atual compreende a denominao Constituio autocr-
tica (ou ditatorial) como uma verdadeira contradio, na medida em que o constitucionalismo est intimamente
ligado perspectiva democrtica. Falar em Constituio autocrtica falar em algo que definitivamente no coa-
duna com o constitucionalismo e sua busca (emancipatria) pela limitao do poder (arbtrio) e desenvolvimento
de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, Maurizio Fioravanti, ao reconstruir a histria semntico-insti-
tucional do termo Constituio, observa que no mais podemos opor a ideia de Constituio de democracia ou
soberania popular, pois o constitucionalismo s efetivamente constitucional se institucionaliza a democracia,
o pluralismo e a cidadania de todos, em no fazendo o que temos despotismo. Do mesmo modo a democracia
s democracia se impe limites constitucionais vontade popular, vontade da maioria. No mesmo sentido:
[...] para a Teoria da Constituio constitucionalmente adequada s possvel existir uma Constituio em sentido
poltico-jurdico num Estado de Direito, no qual ocorre uma simbiose entre o exerccio dos poderes polticos e a
autoridade juridicamente investida e limitada, o que confere legitimidade s funes e aos atos de Estado. E com
isso concordamos, uma vez que nas autocracias impera o poder poltico sem limites normativos efetivos. Fora do
regime democrtico o Direito no cumpre a sua principal finalidade que garantir a dignidade humana nos con-
textos pblico e privado; nas autocracias o Direito to-somente um instrumento formal de opresso, submetido
apenas s convenincias do grupo dominante. Portanto, numa autocracia o Direito perde a sua verdadeira essn-
cia emancipadora [...] OLIVEIRA, Mrcio Lus de, In: A Constituio juridicamente adequada, p. 1., 2009.

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B ERNARDO G ONALVES F ERNANDES

Constituio Cesarista: aquela produzida sem a participao popular (de


forma direta ou mediante representantes), mas que, posteriormente a sua
elaborao, submetida a referendum (uma verdadeira consulta plebisci-
tria) popular para que o povo diga sim ou no sobre o documento. Essas
constituies, sem dvida, se aproximam das Constituies Outorgadas (e
se distanciam das Promulgadas), pois os processos de produo (que, ob-
viamente, conferem legitimidade ao documento constitucional) no envol-
vem o povo e sim algo pronto e acabado (receita de bolo) que, de forma
no raro populista, submetido para digresso popular. Os exemplos des-
se tipo de Constituio so as Constituies de Napoleo, na Frana, e de
Pinochet, no Chile, entre outras.
f) Quanto extenso analticas e sintticas:
Constituio Analtica: tambm chamada de prolixa, aquela elaborada
de forma extensa (formato amplo), com um cunho detalhista, na medida
em que desce a pormenores no se preocupando somente em descrever
e explicitar matrias constitucionais (tipicamente constitutivas do Estado
e da sociedade). Portanto, acaba por regulamentar outros assuntos que
entenda relevantes num dado contexto, estabelecendo princpios e regras
e no apenas princpios (ainda que os princpios e a estrutura chamada
atualmente de principiolgica possam ser dominantes). Como exemplos,
podemos citar as atuais Constituies do Brasil (1988), Portugal (1976) e
Espanha (1978).
Constituio Sinttica: aquela elaborada de forma sucinta (resumida)
e que estabelece os princpios fundamentais de organizao do Estado
e da sociedade preocupando-se em desenvolver no seu bojo apenas as
matrias constitucionais tpicas (Organizao e estruturao do Estado e
Direitos Fundamentais). Em regra so Constituies eminentemente prin-
cipiolgicas.24
g) Quanto ideologia (ou quanto dogmtica) ortodoxas e eclticas:
Constituio Ortodoxa: aquela que prev apenas um tipo de ideologia
em seu texto. Exemplos recorrentemente lembrados so as Constituies
da China e da ex-Unio Sovitica.
Constituio Ecltica: aquela que traz a previso em seu texto de mais de
uma ideologia, na medida em que pelo seu pluralismo e abertura agrupa
mais de um vis (linha) ideolgico. A atual Constituio brasileira de 1988
um exemplo.

24. Um exemplo a Constituio norte-americana de 1787 ainda hoje em vigor. Aqui temos uma observao inte-
ressante: apesar da Constituio norte-americana ser classificada pela doutrina tradicional (de cunho semntico
como anteriormente criticamos) como sinttica (sucinta), algumas Constituies de estados norte-americanos
so excessivamente analticas.

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