O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e

Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em

direito penal e poltica criminal

UnknownO
DIREITO PENAL ENTRE DIREITO PENAL DO RISCO E
DIREITO PENAL DO INIMIGO: TENDNCIAS ATUAIS EM DIREITO
PENAL E POLTICA CRIMINAL

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 47 | p. 31 | Mar / 2004

Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 2 | p. 915 | Out / 2010
DTR\2004\158
___________________________________________________________________________
Cornelius Prittwitz
Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia no Instituto de Cincias Criminais
da Johann Wolfgang Goethe Universitt em Frankfurt am Main.

rea do Direito: Geral

Sumrio:

Resumo: O texto, que corresponde ao manuscrito revisado da palestra proferida pelo Prof.
Cornelius Prittwitz no 9. Seminrio Internacional do IBCCRIM, aborda as tendncias
atuais do direito penal e da poltica criminal sob o enfoque dos conceitos "direito penal de
risco" e "direito penal do inimigo", sendo o direito penal do inimigo a conseqncia de um
direito penal do risco que, na opinio do autor, desenvolveu-se na direo errada,
tornando-se cada vez mais expansivo em detrimento de permanecer fragmentrio.

Palavras-chaves: direito penal; poltica criminal; tendncias atuais; risco; direito penal
do inimigo.

Meu tema so as tendncias atuais no direito penal e na poltica criminal. Eu as resumi sob
o ttulo "O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo". *

Comearei com cinco teses:

As tendncias atuais mais importantes e a situao atual do direito penal e da poltica

criminal podem ser descritas com bastante exatido pelos dois conceitos direito penal do
risco e direito penal do inimigo.

O direito penal do risco e direito penal do inimigo no so dois conceitos independentes um

do outro; direito penal do inimigo no uma expresso que est na moda, e que apenas
substitui outra expresso que est na moda - o direito penal do risco. Este ltimo descreve,
a meu ver, uma mudana no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele,
mudana esta resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma mudana cujo ponto
de partida j fato dado e que tanto encerra oportunidades como riscos. Direito penal do
inimigo, em contrapartida, a conseqncia fatal e que devemos repudiar com todas as
foras de um direito penal do risco que se desenvolveu e continua a se desenvolver na
direo errada - independentemente de se descrever o direito do risco como um "direito

Pgina 1
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

que j passou a ser do inimigo", como o fez Gnther Jakobs em 1985 - naquela poca ainda
em tom de advertncia - ou de se defender veementemente o modelo de um direito penal
parcial, o direito penal do inimigo, como o fez Gnther Jakobs mais recentemente.

Por detrs destes conceitos e concepes esconde-se na realidade, realidade esta que
tambm se pode chamar de "realidade poltica", a expanso do direito penal (e isto
significa: do poder do Estado), paralelamente reduo paulatina das liberdades civis.

O problema intensificado por duas tendncias: primeiramente pelas tendncias de

desnacionalizao (europeizao, internacionalizao, globalizao) do direito criminal,
evolues que no so prejudiciais em si, mas que aprofundam e intensificam a tendncia
assumida pelo direito penal em cada situao dada. E em segundo lugar, pela importncia
crescente da mdia, principalmente da mdia eletrnica de massas, que exerce sobre a
poltica criminal do Estado uma presso qual difcil resistir.

Devido a estes fatores, o direito penal - e a expresso direito penal do inimigo esfora-se
pouco para escond-lo - torna-se cada vez mais difcil e cada vez menos distinguvel da
guerra civil e da guerra em si.

Isto no so boas notcias para todos que tm conscincia de que (...) no se pode, com o
direito penal, resolver todos os problemas, talvez nem mesmo muitos, talvez apenas
alguns problemas especficos, pelo contrrio, pode-se at intensificar os problemas que se
pretende resolver por meio do direito penal, devido aplicao muito freqente, muito
rgida ou incorreta do direito penal. Com esta mesma aplicao pode-se causar dano
funo ltima provavelmente existente do direito penal, bem como sua potencial funo
de exemplo de soluo civil e justa de conflito, causando com isto dano ao direito penal em
si. Por fim se paga ainda mais outro preo, com a j citada aplicao muito freqente,
muito rgida ou incorreta do direito penal, preo este que s vezes tratado pela poltica
criminal do Estado (e lamentavelmente tambm pelas cincias criminais) como "a ser pago
em moeda pequena". Este preo pago pelos cidados sujeitos ao direito penal; em alguns
pases (por exemplo, na Alemanha, segundo minha convico), pago por quase todos os
cidados que entram no campo de viso dos expansionistas do direito penal; em outros
pases este preo pago principalmente pelos pobres, com pouca formao - em outras
palavras, por aqueles que j so excludos.

So teses provocativas, que tanto no Brasil como na Alemanha encontram muita oposio
por parte de diversos grupos. Tentarei delinear como desenvolverei estas teses durante o
tempo restante da palestra.

Comearei (na Parte II) com reflexes sobre o motivo pelo qual tantos se oporo s minhas
teses, por tantos motivos diversos. Esta introduo , ao mesmo tempo, uma
caracterizao resumida da forma como compreendo direito penal e cincia do direito
penal.

A seguir analisarei os dois conceitos centrais - o direito penal do risco (Parte III) e o direito
penal do inimigo (Parte IV). Porque o que estes conceitos significam no claro, de forma
alguma, mas precisa ser claro, se se quer avaliar estas tendncias.

A concluso consistir de um pequeno resumo e uma viso do nosso tempo, que espero
no ser somente negro (Parte V).

Pgina 2
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

Parte II

O direito penal sobre o qual todos acreditam poder dar opinio - polticos, pessoas da
mdia, mas tambm o homem e a mulher comuns na rua - tem mais de uma face:

A cincia do direito penal, como a praticamos na Alemanha h muito tempo e com

considervel sucesso, inclusive sucesso de exportao (justamente para a Amrica do Sul
e o Brasil), nunca se interessou especialmente por estas muitas faces. Preocupou-se
somente num nvel muito abstrato e filosfico com a legitimidade do direito penal. Sem
tomar grande conhecimento da realidade do direito penal, encontrou sua legitimidade em
parte no fato de que - conforme a teoria penal absoluta - se pode infligir uma pena, ou seja,
um mal a algum, porque e na medida em que esta pessoa praticou ela mesma um mal, ou
seja, uma conduta penalmente relevante.

Uma outra parcela da cincia criminal, entrementes sua parcela mais significativa, no se
deu por satisfeita com o punitur quiam peccatum est. Esta parcela postula que direito penal
e punio so legtimos porque com isto se impede a realizao de atos penais. As muitas
teorias agradveis de ouvir, estabelecidas como teorias penais relativas: preveno geral
e especial, respectivamente diferenciadas numa variante negativa e positiva, so
rapidamente aprendidas por qualquer estudante do direito penal. O que muitas vezes no
se v que mesmo aqueles que querem justificar o direito penal por meio das suas
conseqncias, ou seja, pelos seus efeitos, interessam-se pouco pela sua efetividade, ou
seja, pela realidade do direito penal. Se realmente so praticadas menos condutas
penalmente relevantes, ou seja, se os cidados efetivamente so protegidos pelo direito
penal - sempre foi mais pressuposto do que verificado pela poltica criminal, pela
comunidade, mas tambm pelas cincias criminais.

Desta forma, desenvolveu-se um direito penal que pode - uma vez que todos acreditam
nos seus - aparentemente evidentes - bons objetivos - servir a muitos objetivos diversos,
e o faz, sem que se discuta muito o assunto. Combinando com isto, surgiu uma cincia do
direito penal que v como sua principal tarefa desenvolver o dogmatismo do direito penal,
ou seja, que entende que sua tarefa consiste principalmente em estabelecer regras
sistematicamente consistentes de imputabilidade objetiva e subjetiva.

Mas a quais objetivos serve o direito penal, e quais so as h pouco mencionadas "faces do
direito penal"? Um breve esboo das trs - na minha opinio mais importantes - faces ter
de ser suficiente:

Para muitos que - diferentemente da maior parte dos estudiosos do direito penal - se
interessam pela realidade do direito penal no passado e no presente, o direito penal antes
de tudo um instrumento para assegurar a dominao e at de opresso.

Mas enquanto alguns deles, quando debatem sobre direito penal e o avaliam, tm diante
dos olhos este direito penal, outros, que partilham da anlise do direito penal em relao
ao passado como instrumento de (pelo menos tambm) dominao, desenvolvem um
contramodelo do direito penal - principalmente nos ltimos tempos - justamente a partir
desta anlise, um modelo que tem em mira justamente os poderosos e fortes da poltica e
da economia. Quando eles falam e emitem julgamentos sobre direito penal,
freqentemente tm este quadro, que ningum sabe se j realidade em determinados

Pgina 3
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

momentos e lugares ou se ainda representa uma utopia.

Quem critica estes dois grupos, dizendo estarem fixados demais nos conceitos de poder e
impotncia, vai, em contrapartida, defender o ponto de vista de que no direito penal se
trata - e deve se tratar - principalmente dos direitos e segurana dos cidados, sem que
por isto se perca de vista a realidade de poder e impotncia.

Os diferentes quadros aqui esboados de direito penal so, estou convicto, uma razo
importante de muitas controvrsias sobre o direito penal, mas so tambm o pano de
fundo para muitos mal-entendidos no nosso discurso nacional e tambm internacional
sobre direito penal: porque quem quer usar o direito penal - colocando-o desta forma ou
no - principalmente para reprimir, vai receber de bom grado um direito penal mais rgido
e mais abrangente, considerando-o, numa aliana peculiar, da mesma forma legtimo que
aqueles que, ao contrrio, querem atingir, com o direito penal, os poderosos da economia
e da poltica. Mas mudar de opinio quando perceber que "mais direito penal" promete
menos efeito, puramente por motivos de efetividade - coisa que sempre volta a ocorrer e
s vezes tambm vista.

Reunidos num mesmo grupo de forma igualmente pacfica - e igualmente grotesca - esto
aqueles que criticam e transformam em escndalo um direito penal ainda repressor e
aqueles que temem - justa ou injustamente - que o direito penal se volte contra eles, os
poderosos: ambos clamaro por menos direito penal e por mais direitos civis.

A posio mais difcil aquela dos que se, por um lado, no negam a relao de dominao
do direito penal, por outro no (ou no mais) a consideram como elemento central,
colocando em primeiro plano, ao invs disso, a defesa dos direitos civis e a segurana do
cidado. Porque para quem coloca em primeiro plano os direitos civis, com vistas
realidade do direito penal, para este as questes de legitimidade e at mesmo de
efetividade se apresentam de forma muito diferente. Quem pensa em direitos civis
certamente tambm pensar na defesa do cidado atravs do direito penal, mas
certamente no poder reprimir suas dvidas sobre a capacidade do direito penal, tendo
em vista os magros resultados das pesquisas empricas sobre preveno especial e
principalmente geral. Por isto, pensar principalmente na proteo do cidado perante o
direito penal, um direito penal que, como facilmente esquecido, no representa risco nem
um pouco menor liberdade quando empregado para a proteo do cidado e no como
proteo ao Estado.

Se, portanto, eu coloco minha palestra sobre as tendncias atualmente mais importantes
em direito penal e poltica criminal sob o ttulo "O direito penal entre direito penal do risco
e direito penal do inimigo", e fao, como fiz no incio, uma avaliao crtica destas
tendncias, importante para mim deixar claro que no apresento (ou no apresento em
primeira linha) esta avaliao diante do pano de fundo de um direito penal com funo de
assegurar a dominao e de reprimir o cidado. Tampouco tenho sempre diante de mim
uma imagem de um direito penal que se ocupa principalmente com ex-ditadores e grandes
empresrios. Minha tese de que, com base no direito penal do risco, um direito penal do
inimigo ameaa se impor e meu alerta diante desta evoluo referem-se principalmente a
um direito penal que se ocupa e deve se ocupar da proteo de cidados e de direitos civis.

Parte III

Pgina 4
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

Como se deve entender "direito penal do risco"? O conceito pouco claro e utilizado com
diferentes significados. A discusso sofre com isto. Tinha esperanas de conseguir mais
clareza no meu livro Direito penal e risco, mas fui obrigado a constatar que s o consegui
em parte. Crticos como meu colega e amigo Lothar Kuhlen at mesmo me acusam de ter
eu mesmo empregado o conceito "direito penal do risco" de forma inconsistente e sem
uniformidade, tendo at contribudo para a confuso. Considero esta crtica injustificada e
tentarei defender, de forma resumida, "meu" conceito de direito penal do risco:

Justificada a crtica de que tambm conforme minha opinio possvel (e at certo ponto
faz sentido) denominar idias muito diferentes de direito penal como "direito penal do
risco".

Sem dvida trata-se de "direito penal do risco" quando se coloca a criao do risco e o
aumento do risco no centro das reflexes dogmticas sobre imputabilidade penal, como
alguns colegas (na Alemanha principalmente Jrgen Wolter, Wolfgang Frisch e Dietrich
Kratzsch) fizeram no incio e em meados dos anos de 1980.

E tambm posso no citar um bom argumento contrrio a denominar de "direito penal do

risco" um direito penal que deve ter um papel decisivo (ou pelo menos no ficar como
espectador passivo) na tarefa de tornar seguro o futuro desta nossa sociedade, que est,
devido ao progresso tecnolgico (da "risco" e no "perigo") beira da autodestruio, e
que precisa ser reformulado para cumprir esta finalidade.

Acho, entretanto, que com uma "dogmtica do risco" e com o alerta para os riscos
catastrficos so denominadas partes essenciais do "direito penal do risco", porm no sua
especificidade. Ponto central, que integra os dois aspectos parciais do "direito penal do
risco", ultrapassando-os, me parece ser o estabelecimento de uma conexo com a
descoberta sociolgica do risco, entre outros por Niklas Luhmann (1991), que falou de um
invadir e permear da sociedade como um todo pelo pensamento do risco. Qualquer um que
compreenda o sistema de justia criminal como um sistema parcial de controle da
sociedade no ficar surpreso ao saber que meu diagnstico (e, assim querendo: minha
definio) do direito penal do risco a seguinte:

Paralelamente a e em conformidade com o desenvolvimento da sociedade como um todo,

tambm a poltica criminal, a teoria penal e a dogmtica do direito penal h muito so
moldadas pela sociedade de risco assim compreendida. A dogmtica do risco no sentido
insinuado acima, entretanto, , assim como a discusso sobre reaes do direito penal a
novas situaes de ameaa, somente um aspecto parcial do conceito de um direito penal
do risco.

Como a realidade deste direito penal do risco? O que surgiu foi um direito penal do risco
que, longe de qualquer ambio de permanecer fragmentrio, sofreu uma mutao para
um direito penal expansivo. Isto no necessariamente assim em teoria, mas
empiricamente comprovvel. A insinuao de tridimensionalidade etimologicamente
prxima e intencional obtida com o conceito expanso caracteriza do que se trata: de
admitir novos candidatos no crculo dos direitos (como o meio ambiente, a sade da
populao e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a fronteira entre
comportamentos punveis e no-punveis - deslocamento este considerado em geral, um
pouco precipitadamente, como um avano na proteo exercida pelo direito penal - e

Pgina 5
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

finalmente em terceiro lugar de reduzir as exigncias de censurabilidade, reduo esta que

se expressa na mudana de paradigmas, transformando leso aos bens jurdicos em perigo
aos bens jurdicos.

Expandindo-se a descrio para abranger os elementos de poltica criminal por trs do

direito penal do risco, este direito penal do risco em expanso caracteriza-se, tambm,
pelo fato de que um comportamento no penalmente tipificado porque considerado
socialmente inadequado, mas a fim de que seja visto como socialmente inadequado.
Poucas pessoas contradiriam isto em relao a grandes partes do direito ambiental, mas
pode ser observado tambm no direito econmico, e resulta numa revitalizao da crena
no "poder formador de costumes do direito penal" (Hellmuth Mayer, 1962) - s que em
campos diferentes do que o campo do direito penal dos costumes conhecido e com razo
criticado.

Os novos criminalizadores motivados eticamente raramente esto preocupados, quando se

tenta descrever tambm criminologicamente o comportamento criminalizado por meio do
direito penal, com o comportamento ativamente violento, mas sim com um
comportamento inofensivo se observado superficialmente, at mesmo com bagatelas,
cujos efeitos cumulativos ou de longo prazo, entretanto, podem superar aqueles da
criminalidade violenta clssica.

Este comportamento tambm raramente contradiz a "tica do prximo" (Hans Jonas), que
moldada social-moralmente numa longa tradio e que , em alto grau, relevante para o
comportamento. Medindo-se, entretanto, o comportamento com base numa "moral
distante" que faz sentido, mas que no est - ou ainda no est - ancorada
cultural-socialmente e que por isto muito menos moldadora do comportamento, torna-se
tambm observvel a violao moral do comportamento de risco. Em caso de dvida,
refere-se mais a um comportamento em conformidade com o sistema do que se desviando
dele, sendo que tambm aqui se mostra o ponto de partida de crtica da sociedade e da
dominao dos novos criminalizadores (que me politicamente simptico). Destinatrios
qualificados das novas normas do direito penal freqentemente so apenas aqueles que j
dispem de posies de poder.

Salientar estas caractersticas do direito penal do risco deixa claro que ele deve - pelo
menos na minha avaliao - servir a objetivos necessrios e justos. Mas j d indicaes,
tambm, de quais desafios o projeto do direito penal do risco tem a enfrentar, se se
pressupuser que o que pretende, em boa tradio instrumental, impedir o
comportamento de risco atravs da criminalizao: pois um programa de direito penal que
tem a razo ao seu lado, mas no pode se basear em categorias morais j estabelecidas e
normas sociais (inibio de matar, tabu da violncia, tica do prximo), que alm disso
precisa se impor perante posies de poder estabelecidas e leva o conceito de
comportamento anmalo ad absurdum de forma muito bem visvel para todos,
rapidamente atinge os limites do seu poder de definio, ou pelo menos do seu potencial de
comando. Recomendvel, portanto, a funcionalizao do direito penal no somente com
fins de (tentar) minimizar o risco, mas tambm (e com muito mais chances de sucesso)
com o objetivo de garantias subjetivas. Traduzido para conceitos do direito penal, isto
significa que h muito se adicionou a segurana simblica da sociedade de risco que se
sente ameaada - e isto de forma alguma ocorre por acaso - preveno de riscos (que

Pgina 6
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

antes de tudo promete legitimao) por meio do direcionamento do comportamento de

risco.

Todo este ceticismo poderia ser visto como pessimismo ou lobbyismo disfarado, como
Bernd Schnemann s vezes acusa os colegas de Frankfurt de estar fazendo, se o
legislador e a aplicao da lei tivessem correspondido aos desafios mencionados. Mas no
o que se constata. O direito penal, cujo perfil se alterou, e at mesmo se deformou sob o
peso das tarefas que lhe foram atribudas, nada ou quase nada tem a apresentar como
sucessos ou prognsticos plausveis de sucesso. Pior: os problemas urgentes da sociedade
moderna e em muitos aspectos em rpida evoluo - mencione-se aqui apenas os
exemplos da ecologia e da economia - na verdade permanecem sem soluo devido ao fato
de terem sido transferidos de forma excessiva para a esfera do direito penal. s vezes h
at que se temer efeitos colaterais contraproducentes pela aplicao do direito penal.
Ajustes posteriores distorcem continuamente o perfil do direito penal caracterstico do
Estado de Direito, devido ao fato de no se ver as causas estruturais dos problemas - ou
talvez seja mais exato denomin-las sistmicas - que tendem a levar ao fracasso do
solucionador de problemas que o direito penal.

Quero interromper o assunto aqui e me voltar para o direito penal do inimigo, neste esboo
de um direito penal que no pode ser outro que o "direito penal do risco", mas que
concretamente se sobrecarregou a tal ponto que somos obrigados a considerar que houve
um desvio de rota.

Parte IV

Aps uma palestra de Gnther Jakobs na Conferncia do Milnio em Berlim, este conceito
levantou muita poeira no s na Alemanha, mas tambm nas regies de lngua portuguesa
e espanhola. Em 1999, no era a primeira vez que Jakobs empregava o conceito. Em 1985,
utilizou-o numa palestra em Frankfurt, que recebeu muito menos publicidade, no
Seminrio sobre Direito Penal. Adiante darei mais detalhes sobre isto. Mas primeiramente:
o que se deve entender sob o conceito "direito penal do inimigo", e que posio adotar?

"Direito penal do inimigo" um direito penal por meio do qual o Estado confronta no os
seus cidados, mas seus inimigos. Em que isto se faz visvel? Primeiramente, tomando-se
a lei concretamente - o cdigo penal e a legislao processual penal, o que se v que,
onde se trata da punio de inimigos, se pune antes e de forma mais rgida; do ponto de
vista do direito material, a liberdade do cidado de agir e (parcialmente) de pensar
restringida; ao mesmo tempo, subtraem-se direitos processuais ao inimigo.

Neste ponto, algumas pessoas se perguntaro se eu por acaso no troquei as pginas do

meu manuscrito sobre o direito penal do inimigo por aquelas em que descrevi o real
aspecto do direito penal do risco. No o caso! As descries de Jakobs do direito penal do
inimigo combinam exatamente com a minha anlise de como o direito penal do risco se
desenvolveu, e na minha opinio justamente se desenvolveu erradamente. E, da mesma
forma como eu critico este direito penal do risco, Gnther Jakobs o criticou, quando ele, em
1985, com visvel inteno provocativa, e muito mais acidamente do que eu, o denominou
de "direito penal do inimigo".

Porm aquilo que em 1985 recebeu muito aplauso dos colegas, ficando no entanto - por ser

Pgina 7
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

(demasiadamente) crtico - sem grande repercusso, em 1999 foi recebido pelos colegas
com descrente espanto, em contrapartida sendo muito aplaudido por grupos que
certamente no so do agrado de Jakobs. O que tinha mudado?

Partindo da sua descrio crtica do estado de coisas, Jakobs tinha desenvolvido um

modelo de direito penal parcial. Uma grande parte do direito penal alemo , na opinio
dele, direito penal do inimigo, coisa que Jakobs j tinha analisado em 1985. Porm, em
1999, ele diz: ela deve realmente ser direito penal do inimigo.

Para justificar esta guinada de 180 graus, Jakobs essencialmente diz que aquele que se
comporta como inimigo (e Jakobs realmente emprega, mal se pode crer, a expresso
"no-pessoa") tambm merece ser tratado como inimigo - portanto no como pessoa. O
grande nmero de inimigos de dentro e de fora - e Jakobs apresenta tambm cenrios
ameaadores vindos com a globalizao - no deixam ao Estado Democrtico outra chance
seno reagir com o direito penal do inimigo.

preciso dizer que visivelmente a inteno de Gnther Jakobs salvar a caracterstica de

Estado de Direito no direito penal do cidado, dividindo o direito penal hoje em vigor num
direito parcial "do cidado" e um "direito parcial do inimigo".

Mas esta tentativa, e aqui comeo com uma breve, j que clara, avaliao, est destinada
ao fracasso. O direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo;
totalmente impensvel a reforma de uma parte do direito penal para voltar a um direito
penal do cidado realmente digno de um Estado de Direito.

Mais importantes ainda so as objees normativas. Deixo de lado o fato de que, de acordo
com minha firme convico, o conceito de "no-pessoa" no pode mais ser usado aps
1945. Mas tambm a idia em si de tratar determinados contraventores como inimigos
inaceitvel do ponto de vista normativo. Tambm a convico de Jakobs de que no
preciso tratar inimigos como pessoas, porque eles de qualquer forma no reagem a isto
adequadamente (ou seja, como pessoas, possibilitando comunicao) um pessimismo
cultural no comprovado empiricamente.

O dano que Jakobs causou com suas reflexes e seu conceito de direito penal do inimigo
visvel. Regimes autoritrios adotaro entusiasmados a legitimao filosoficamente
altissonante do direito penal e processual contrrio ao Estado de Direito. Mas tambm na
discusso na Alemanha ele pode ser responsabilizado por quebrar o tabu de destruir
desnecessariamente os limites pelo menos em tese indiscutveis entre direito penal e
guerra. Vm mente paralelos com a discusso havida no ano passado - e que os juristas
alemes consideravam quase impossvel - sobre a possibilidade de eventualmente
empregar at mesmo a tortura, em determinados casos excepcionais.

Parte V

Permitam-me ao finalizar voltar s minhas trs "faces do direito penal", fazendo a conexo
delas com o conceito do "direito penal do inimigo":

Direito penal como instrumento de dominao, o que indubitavelmente existia e ainda

existe, direito penal do inimigo na sua forma mais pura e rude. No necessita para isto do
atalho pelo direito penal do risco, que lhe prepara o caminho, e j existia antes de o

Pgina 8
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

conceito de risco nos submeter ao seu domnio e com isto tambm ao nosso direito penal.

No se poder fazer o mesmo julgamento de um direito penal que deve principalmente

acorrentar os poderosos da economia e da poltica. Afinal parte essencial do Estado
Democrtico de Direito o fato de que o direito penal tambm deve e at mesmo tem a
obrigao de atingir os poderosos, quando estes incorrerem nalgum ato passvel de
punio. Mesmo assim tenho freqentemente a impresso de que aqueles que por assim
dizer querem "inverter" o direito penal, querendo volt-lo principalmente contra os
poderosos, tambm mostram uma perigosa tendncia ao direito penal do inimigo, tendo
apenas trocado de inimigo.

O que principal e verdadeiramente alarmante para mim que justamente o direito penal
que protege os direitos e bens do cidado e que por isto tem a conscincia
comparativamente tranqila, este direito penal em essncia legtimo e til, e talvez at
necessrio, foi desvirtuado para um direito penal do inimigo, processo este iniciado pela
orientao do risco e pressionado pelos problemas, no esquecendo sua aparente
multiplicao pela mdia, que traz consigo uma multiplicao real da insegurana. E parece
igualmente notvel e lamentvel que a crtica quase unnime e dura que o conceito de
Jakobs do direito penal do inimigo recebeu da cincia do direito penal alem, na minha
opinio s se refira ao conceito. Tivesse ele escolhido outro nome, e teria recebido o
aplauso de muitos colegas.

Enquanto durar esta evoluo, enquanto o direito penal do risco apresentar a feia face do
direito penal do inimigo, no pode haver dvida de que o direito perde influncia, e na
mesma medida esto ameaados os direitos e liberdades dos cidados. H - e isto precisa
ser salientado mais uma vez - dvidas razoveis de que um direito penal do inimigo deste
tipo solucione os problemas realmente existentes.

Ser o caso de ser pessimista? Minha resposta "no"! Por mais que uma anlise da
evoluo atual nos deixe cticos e preocupados, acho que aquilo que vale para o tempo
tambm vale para o grande projeto de esclarecimento da humanidade e do Estado de
Direito como parte deste projeto. Da mesma forma que um inverno muito frio ou o vero
no nos deveria fazer mudar, da mesma forma, portanto, que so importantes os dados
meteorolgicos de longo prazo, to importante no s no perder de vista a evoluo dos
ltimos anos, quando se pensa no futuro do Estado de Direito e de um direito penal
compatvel com um Estado de Direito. E aqui a avaliao diferente, pelo menos conforme
a minha convico:

Olhando-se os ltimos dois sculos, constatamos uma histria quase incrvel de sucesso do
Estado de Direito. Isto vale mesmo considerando-se muitos retrocessos (que justamente
sendo alemo sempre se tem de ter presente), vale independentemente do fato das
diferentes velocidades de desenvolvimento do Estado de Direito nas diversas partes do
mundo e dos pases deste mundo (o que talvez um alemo precise relembrar quando est
numa conferncia no Brasil), e vale principalmente para os pequenos tropeos atuais do
Estado de Direito: uma administrao dos EUA que defende cada vez mais abertamente a
convico de proteger direito e liberdade por meio de violaes do direito e da liberdade.
Uma economia mundialmente fraca que aumenta a presso dos problemas. E finalmente
vale ainda mais para um mundo da mdia que ainda no percebeu que a criminalidade no

Pgina 9
 O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e
Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal

s vende bem, mas que informar sobre atos criminosos clama, at mesmo em interesse
prprio, por uma responsabilidade especial.

Pgina 10