359 730 2 PB

DOI: 10.
21902/
Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 06.04.2016
Revista Teorias do Direito e Realismo Jurdico Aprovado em: 28.05.2016
Constitucionalis mo Garantista X Neoconstitucionalismo: Limite

Discricionariedade Judicial
Warranty Constitutionalism X Neoconstitutionalism: Limit to Judicial
Discretionarity
1 Ana Claudia da Silva Abreu
2 Guilherme Schroeder Abreu
RESUMO
O objetivo da presente exposio consiste no estudo da teoria garantista e o seu contraponto
com o (neo)constitucionalismo. Para tanto, foram traadas as principais caractersticas do
garantismo, compreendido como uma teoria constitucionalista do direito. Posteriormente,
salutar o estudo do (neo)constitucionalismo, destacando-se seus marcos histrico, filosfico
e terico. Finalmente, objetiva-se traar as semelhanas e distines entre o garantismo e o
(neo)constitucionalismo, aqui avaliado como um constitucionalismo principialista. Diante
disso, apresentadas as crticas ao neconstitucionalismo, prope-se uma reflexo objetiva
sobre essa teoria. Empregar-se-, para tanto, o mtodo lgico-dedutivo, atravs de anlises
qualitativas, tendo como recursos a bibliografia nacional e a legislao vigente.
Palavras-chave: Constitucionalismo garantista, Neoconstitucionalismo,

Discricionariedade judicial
ABSTRACT
The aim of this exhibition is the study of the guaranteeism and its counterpoint to the
neoconstitutionalism. Therefore, the main features of guaranteeism were drawn, understood
as a constitutional theory of law. Subsequently, it is important to study the
neoconstitutionalism, highlighting the historical, philosophical and theoretical frameworks of
this conception. Finally, it aims to trace the similarities and distinctions between warranty
constitutionalism and neoconstitutionalism, here understood as a principialist
constitutionalism. Presented the criticism, it proposes reflection on this theory. It will be
used, therefore, the logical-deductive method, using qualitative analyzes with the resources at
national bibliography and the current legislation.
Keywords: Warranty constitutionalism, Neoconstitutionalism, Judicial discretionarity
1 Mestre em Direito do Estado - Universidade Federal do Paran. Universidade Federal do Paran, Paran.
Brasil E-mail: anaclaudia.silva@gmail.com
2 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor adjunto H do Curso de Direito da Faculdade
Campo Real Ltda. Faculdade Campo Real, Paran. Brasil E-mail: prof.guilhermeabreu@gmail.com
Revista Teorias do Direito e Realismo Jurdico| e-ISSN: 2525-9 6 0 1 | Braslia | v. 2 | n. 1 | p. 4 4 - 6 6 | Jan /Jun. 2 0 1 6 .
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Constitucionalismo Garantista X Neoconstitucionalismo: Limite Discricionariedade Judicial
INTRODUO
O presente trabalho tem o escopo de verificar duas propostas do constitucionalis mo

contemporneo: o constitucionalismo garantista e o constitucionalismo principialista
(comumente denominado neoconstitucionalismo). Buscando-se a soluo mais democrtica
para os desafios a serem enfrentados pelo constitucionalismo moderno, sobretudo o ativismo
judicial, optou-se, inicialmente, pela abordagem da teoria garantista, avaliando-a para muito
alm do garantismo penal, ou seja, como uma alternativa constitucionalista.
Em um segundo momento, sero apresentadas as principais caractersticas e os
marcos terico, filosfico e histrico do neoconstitucionalimo, destacando-se o papel
conferido hermenutica e tcnica de ponderao para a aplicao da norma (concebida a
partir de uma separao entre regras e princpios), nas hipteses de colises.
Vencidas essas premissas, parte-se para as principais objees de Luigi Ferrajoli
concepo por ele denomina de constitucionalismo principialista, quais sejam: a imprpria
aproximao entre direito e moral, a distino entre regras e princpios e a elevao da tcnica
de ponderao como a principal alternativa para a soluo das colises entre princpios
constitucionais (notadamente aqueles que abarcam os direitos fundamentais).
A partir das ponderaes realizadas por FERRAJOLI prope-se uma reflexo do
neconstitucionalimo, principalmente da ausncia de limites precisos discricionariedade
judicial. Empregar-se-, para tanto, o mtodo lgico-dedutivo, atravs de anlises qualitativas,
tendo como recursos a bibliografia nacional e a legislao vigente.
1. TEORIA DO GARANTISMO PENAL
A teoria garantista comporta o reconhecimento de uma normatividade forte a partir

das Constituies e, dessa forma, desempenha um salutar papel na realizao dos direitos
fundamentais e na limitao dos poderes pblicos.
Da palavra "garantismo" possvel distinguir trs significados diversos1, conexos
entre si: (i) um modelo normativo de direito: submisso dos poderes Pblicos legalidade
(lata e estrita) (ii) uma reviso da teoria de validade das normas: e, por fim, uma (iii) filosofia
1
Elementos da teoria geral do garantismo: vinculao do poder pblico em um Estado de direito; divergncia entre validade
e vigor produzidas pelos desnveis das normas e um certo grau irredutvel de ilegitimidade jurdica das atividades normativas
de nvel inferior; distino entre ponto de vista externo (tico-poltico) e ponto de vista interno (jurdico) e a conexa divergncia
entre justia e validade. (FERRAJOLI, 2006, p. 788)
R Revista Teorias do Direito e Realismo Jurdico| e-ISSN: 2525-9601| Braslia | v. 2 | n. 1 | p. 4 4 - 6 6 | Jan /Jun. 2 0 1 6 .
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Ana Claudia da Silva Abreu & Guilherme Schroeder Abreu
poltica: uma doutrina laica de separao entre direito e moral, entre ponto de vista interno e
ponto de vista externo na valorao do ordenamento. Segundo CARVALHO (2003, p. 98):
Na tentativa de estabelecer novos vnculos capacitadores de um sistema de proteo

dos direitos fundamentais e da democracia, a teoria garantista prope a alterao de
trs dimenses da esfera jurdico-poltica que subordinam a prtica penal: (1) a
reviso crtica da teoria da validade das normas e do papel do operador jurdico
(plano da teoria do direito); (2) a redefinio da legitimidade democrtica e dos
vnculos do governo lei (plano da teoria do estado); e (3) a reavaliao conceitual
do papel do Estado (plano da teoria poltica).
pressuposto terico e axiolgico do modelo penal garantista (e de qualquer sistema

de direito penal mnimo) a separao entre direito e moral. A justificao do Direito Penal
pode ser dividida em dois sentidos diversos. De um lado a legitimao externa, formada por
princpios normativos externos ao direito posto, como a avaliao moral, poltica ou utilitria
e, de outro, a legitimao interna que se d por via de princpios normativos internos ao
prprio ordenamento jurdico. (FERRAJOLI, 2006, p. 199)
Assim, quanto menos vinculante para o legislador forem os critrios de legitimao
interna da lei nos contedos, menos esta ser vinculante na relao com os juzes e maior e
mais legtimo ser o recurso a critrios de legitimao externa no momento do julgamento.
(FERRAJOLI, 2006, p. 203)
Necessrio abordar a relao entre legitimao interna e externa nos Estados de
Direito, sobretudo devido incorporao constitucional de grande parte das fontes de
justificao externa, transformadas em normas de legitimao interna, como o quando e
como do exerccio dos poderes pblicos. (FERRAJOLI, 2006, p. 326)
Essas transformaes acima referidas exigem uma releitura dos critrios de vigncia,
validade e eficcia. CADEMARTORI (1999, p. 83) estabelece a distino dessas categorias:
No entanto, enquanto as condies formais constituem requisitos de fato em cuja

ausncia as normas no chegam juridicamente a existir, as condies substanciais de
validade e de forma especial as de validade constitucional consistem no respeito
aos valores tais como a igualdade, a liberdade e as garantias dos direitos dos
cidados cuja leso produz uma antinomia, isto , um conflito entre normas de
significados incompatveis.
Segundo a concepo exclusivamente formal, a validade de uma norma identifica-se

com sua existncia jurdica (produto de um ato normativo segundo as normas de sua
46
produo), por essa razo, passa a ser denominada vigncia. Nos modernos Estados
constitucionais de direito, a validade das normas reside (alm da correspondncia formal)
tambm na conformidade material com normas de categoria superior, que estabelecem
limitaes de contedo ou valores de justia, como princpios normativos fundamentais.
A correspondncia Constituio e legislao, entre vigncia e validade, importa
na justia interna ou legal enquanto que a correspondncia entre validade e justia (adeso do
ordenamento ao conjunto de valores polticos externos) toca justia externa, a qual seria
medida pela quantidade e qualidade dos princpios de justia que limitam os nveis
normativos superiores; por sua vez, o grau da justia interna depende da quantidade e
qualidade das garantias das quais seja dotado o ordenamento. (FERRAJOLI, 2006, p. 338)
As duas acepes de Estado de direito, sub leges (submetido s leis) e per leges
(exercido mediante leis gerais e abstratas) representam os Estados constitucionais, que
incorporam nos nveis normativos superiores limites formais e substanciais ao exerccio de
qualquer poder. A esses significados, associa-se a noo de legalidade: em sentido lato
(formal), requer apenas a predeterminao legal dos poderes; enquanto que em sentido estrito
(substancial) exige que sejam legalmente preordenadas e circunscritas mediante obrigaes e
vedaes, as matrias de competncia e os critrios de deciso. Empregado no segundo
significado sinnimo de "garantismo". (FERRAJOLI, 2006, p. 789)
Sobre o papel dos direitos fundamentais, MORAIS DA ROSA (2005, p. 11) aduz:
(...) os Direitos Fundamentais desfilam com papel preponderante, ao propiciar a

mensurao da concretizao da Constituio. Estabelecem o que pode ser
deliberado pelo Poder Legislativo e o que deve ser garantido pelo Poder judicirio,
mediante o controle de constitucionalidade material das normas, sujeitando os
indivduos no Estado Democrtico de Direito, somente s leis vlidas, impedindo
que eventuais maiorias violem direitos indissociveis e construdos histrica e
argumentativamente.
As garantias dos direitos de liberdade (ou "direito de") asseguram a igualdade formal
ou poltica. E os "direitos a" (garantias sociais) consentem a igualdade substancial ou social.
Sobre as garantias de liberdade e sociais, SCHMIDT (2001, p. 270-271) esclarece:
Um Direito Penal moderno, inserido no mbito de um Estado Democrtico de

Direito, h de restar legitimado internamente (rectius: validado) no s quando
respeitadas as garantias de liberdade, mas tambm as garantias sociais, e a isso
deve-se dar-se o nome de direitos fundamentais, ou seja, limitaes negativas ,
geradas pelos direitos de liberdade, e que nenhuma maioria pode violar , e
limitaes positivas, geradas pelos direitos sociais, e que nenhuma maioria pode
deixar de satisfazer.
47
Assim, FERRAJOLI tambm estabelece uma distino entre as dimenses da

Democracia, avaliadas igualmente em seu sentido formal e material. O direito como um
sistema de garantias centrado nos direitos fundamentais solicita, portanto, uma concepo
substancial de democracia, em que, alm da vontade da maioria visa atender aos interesses e
necessidades vitais de todos. (FERRAJOLI, 2006, p. 797-799)
PINHO (2006, p. 47) esclarece que, a democracia formal trata-se de aplicao
procedimental da regra da maioria, inerente a todo e qualquer regime democrtico enquanto
que a democracia material significa realizao de direitos fundamentais, reconhecimento das
minorias, tolerncia com as diferenas.
O garantismo como um modelo normativo de direito requer a submisso estrita
legalidade, o que diferencia o Estado de Direito dos Estados simplesmente legais (sem limites
substanciais primazia da lei) e tambm o que marca a distino entre garantismo e
autoritarismo, entre formalismo e substancialismo, entre direito penal mnimo e direito penal
mximo. Pressupe, dessa forma, para limitar o poder punitivo, que todas as demais garantias
(penais e processuais penais2) sejam respeitadas: o desvio penal implica na definio legal
(convencionalismo penal) e comprovao judicial, ou seja, estrita jurisdicionalidade aliada
necessidade de comprovao (verificabilidade/refutabilidade). (FERRAJOLI, 2006, p. 349)
Diante disso, tanto o legislador, atrelado estrita legalidade3, como os juzes mera
legalidade4, esto vinculados lei, inclusive em mbito constitucional, como assevera
THUMS (2006, p. 277), o garantismo um modelo de direito construdo a partir da
concepo de submisso de todos lei constitucional.
Sobre os limites discricionariedade judicial, LOPES JR (2005. p. 69) destaca que:
S um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaos
imprprios da discricionariedade judicial pode oferecer um slido fundamento para a
independncia da magistratura e ao seu papel de controle da legalidade de poder.
_____________________________________
2
Nulla poena sine crimine (retributividade), nullum crimen sine lege (legalidade ampla e estrita), nulla Lex poenalis sine
necessitate, nulla necessitas sine injuria (lesividade), nulla injuria sine actione (materialidade, exterioridade de ao), nulla actio
sine culpa (culpado), nulla culpa sine judicio (jurisdicionalidade ampla e estrita), nullum judicium sine accusatione (acusatrio),
nulla accusatione sine probatione (nus da prova ou da verificao) nulla probatio sine defensione (contraditrio, ampla defesa,
falseabilidade).
3 Reserva absoluta de lei, dirigida ao legislador, a qual se traduz numa tcnica, embora no elisiva de
arbitrariedades, a afastar convenes penais de autor em detrimento de fticas.
4
Sendo-lhes vedada qualquer considerao valorativa/subjetiva para aplicao de sano a algum.
48
Uma vez insatisfeito o sistema garantista na seara legislativa, iro decorrer espaos
de discricionariedade ou de poder de disposio ou de valorao tico-poltica ao juiz. Para a
satisfao deste modelo ideal, devem-se reduzir as referidas margens de poder por intermdio
da exigncia do respeito s garantias, como subsdio para se atingir a finalidade de maior
satisfao do modelo garantista.
2. NEOCONSTITUCIONALISM O
O neoconstitucionalismo, enquanto fenmeno jurdico-constitucional, no contm

um conceito determinado, tampouco um significado unssono, conquanto h vrias vises
sobre o mesmo fenmeno jurdico. Pode-se utilizar o termo neoconstitucionalismo para
designar as mudanas sofridas no modelo de Estado e na teoria do direito constitucional.
Nessa seara, VILA (2009, p. 01) aduz que: certo que no h apenas um conceito
de neoconstitucionalismo. A diversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas
tanta, que torna invivel esboar uma teoria nica do neoconstitucionalismo.
BULOS (2015, p. 80) considera-o um modismo, um vis terico no campo do
Direito Constitucional, que aglutina tendncias e teses dos mais variados matizes. Designa a
evoluo de certos aspectos provenientes da cultura constitucional contempornea.
Sobre a origem do termo, ROSSI (2011, p. 146-147) esclarece:
(...) foi empregado pela primeira vez por Susanna Pazzolo, em 1997, no XVIII
Congresso M undial de Filosofia Social e Jurdica, ocorrido em Buenos Aires, na
apresentao de trabalho intitulado A especificidade da interpret a o
constitucional. Neste, a autora afirma que denomina neoconstitucionalis mo a
corrente de pensamentos atuada por juristas e filsofos que compartilham de uma
especial maneira de se aproximar do direito, como Dworkin, Zagrebelsky e Alexy.
Isso no significa, obviamente, que haja total coeso e harmonia no pensamento de
ditos autores, e nem que eles se reconhecem abrigados sobre o chamado
neoconstitucionalismo, mas sim, que compartem de algumas noes peculiares que
poderia uni-los em uma nica corrente jusfilosfica. (Grifo no original)
O neoconstitucionalismo pode apresentar-se, como: uma ideologia do direito, uma

teoria do direito e um mtodo de anlise do direito.
Como ideologia, eleva como seu objetivo principal garantia dos direitos
fundamentais, em detrimento da limitao do poder do Estado, valorando-se o processo de
constitucionalizao, apoiado por um Estado Constitucional de Direito.
49
Enquanto teoria do direito trata-se de uma proposta alternativa ao positivis mo

jurdico, balizada na ponderao, diante da onipresena de princpios e regras nas
Constituies: que abriga, de maneira privilegiada, um rol de direitos fundamentais e que,
consequentemente, exigir um tipo prprio de interpretao e aplicao das normas em funo
da abertura do sistema, produzida especialmente pelos princpios. (ROSSI, 2011, p. 157)
Por fim, o neoconstitucionalismo metodolgico sustenta a tese de conexo necessria
entre direito e moral, contraposta ao positivismo metodolgico. A descrio neutra do objeto
que se pretende conhecer, caracterstica do mtodo positivo, substituda pela construo do
objeto pelo seu investigador que tambm o avalia sob um prisma moral.
Tendo-se em conta que o escopo do presente trabalho realizar o contraponto entre o
constitucionalismo garantista e o neoconstitucionalismo, sero traadas as caractersticas
conformadoras do neoconstitucionalimo. Partir-se- da diviso realizada por BARROSO
(2014, p. 267), que estabelece trs marcos fundamentais do neoconstitucionalismo: histrico
(o desenvolvimento do constitucionalismo ps-guerra), filosfico (marcado pelo ps-
positivismo) e terico (mudanas sofridas na teoria constitucional).
2.1 MARCOS FUNDAMENTAIS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Inicialmente, ser avaliado o marco filosfico: surgimento do ps-positivismo.

O jusracionalismo, juntamente com o iluminismo5 , marcam o movimento de
codificao do Direito (ocorrido no sculo XVIII), cujo auge se d com a elaborao do
Cdigo Civil Francs, em 1804. O Estado passa, dessa forma, a ser um Estado de Direito,
vinculado e limitado pela lei (vista como a racionalizao dos direitos naturais). O direito
identifica-se com o direito posto, no se permitindo qualquer atividade criativa do juiz.
________________________
5
O jusnaturalismo passa a ser a filosofia natural do Direito e associa-se ao iluminismo na crtica tradio
anterior, dando substrato jurdico filosfico s duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia religios a
e a limitao ao poder do Estado. (BARROSO, 2014, p. 258)
50
Superado o jusnaturalismo, instaura-se, o positivismo jurdico6, fruto de vrias

influncias7, que vo muito alm dos ideais iluministas. Inicia-se um perodo em que o
legislador reinava como absoluto, pois cabia a ele o poder de dizer o direito, reduzido lei8.
No se discutia o contedo da norma, a lei era bastante e suficiente para solucionar os
conflitos, sem que precisasse recorrer as normas constitucionais. (MARINONI, 2013, p. 29)
Com a ciso entre Direito e moral, a cincia do Direito se volta anlise de juzos de
fato, que buscam o conhecimento da realidade, e no juzos de valor, que representam uma
tomada de posio diante da realidade, no cabendo ao Direito resolver a discusso acerca de
legitimidade e justia. (BARROSO, 2014, p. 262). O positivismo jurdico est alicerado,
portanto, na separao entre o ser e o dever ser, fechando-se para uma orientao moral ou poltica
do direito; aceita como vlido apenas o direito posto, encerrando a validade no sentido
estritamente formal ea norma deve ser aplicada a partir de um processo subsuntivo.
_________________________________________________
6
Norberto Bobbio destaca os pontos fundamentais do Positivismo e as teorias da advindas: a abordagem
avalorativa do Direito (validade formal); sua definio a partir do seu poder de coao (teoria da coatividade),
tendo a lei como sua fonte exclusiva (legislao como fonte proeminente do Direito). A norma um comando
(teoria imperativista), devendo ser obedecida enquanto tal, porque vigente e, considerada um componente de um
ordenamento sem lacunas e/ou antinomias (completude e coerncia do ordenamento jurdico), cabendo o
intrprete uma interpretao literal (teoria da interpretao mecanicista do Direito). (BOBBIO, 1995. p. 25-26)
7
A Escola da Exegese estabelece o culto ao direito positivado atravs de uma interpretao meramente literal,
abstrada de ingerncias sociais ou morais. A Escola Histrica do Direito responsvel pela dessacralizao do
direito natural, fundamental para a concepo jusracional do direito.
8
O positivismo jurdico, do ponto de vista metodolgico, marcado pela compreenso do sistema jurdico
como sistema normativo unicamente consistente (sem contradies), pleno (sem lacunas) e fechado
(autossuficiente). (CASTANHEIRA NEVES, 1996, p. 307-308)
51
Apesar de ter sido criado com o escopo de limitar o atuar dos poderes estatais, o
positivismo transforma-se em uma ideologia que, como bem observa MARINONI (2013, p.
30) passou a constituir a bandeira dos defensores do status quo ou dos interessados em
manter a situao consolidada pela lei, a qual, levada s suas ltimas consequncias, serviu
como pano de fundo para modelos autoritrios, legitimados pelo manto da legalidade.
Ao final da Segunda Guerra Mundial, superam-se os modelos puros e, em seu lugar,
o ps-positivismo, sem romper com os postulados do positivismo (regras postas) prope uma
maior flexibilidade, atravs da adoo de princpios (no mais das vezes tambm positivados)
como suporte tanto para a criao quanto para a aplicao do direito.
Segundo BARROSO (2014, p. 270), o ps-positivismo se apresenta como uma
terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no trata com desimportncia as
demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe desconectado de
uma filosofia moral e de uma filosofia poltica.
As normas constitucionais, resultado de opes axiolgicas da sociedade (mormente
os princpios), tm a funo de aproximar o direito da moral, fazendo a imprescindvel ligao
entre valor e direito, combatida pelo positivismo. O ps-positivismo contextualiza-se quando
as Constituies passam a albergar princpios e direitos sociais prestacionais dotados de
carga axiolgica. nesse momento que a lei (o direito infraconstitucional) ganha parmetros
constitucionais que permitem a anlise da sua justia material. (SCHIER, 2014, p. 25)
Como bem ponderado por ROSSI (2011, p. 150) O ps-positivismo implica a ideia
de que em funo das relaes necessrias e conceituais entre moral e direito, dadas em
especial diante de uma Constituio principiolgica, se estaria em um momento de
ultrapassagem da perspectiva positivista.
Com o reconhecimento normativo dos princpios informadores dos valores sociais
(notadamente os princpios de justia) e da autoridade dos direitos fundamentais, projeta-se
uma especfica concepo da Constituio, segundo SCHIER (2005, p. 132) enquanto
sistema aberto de regras e princpios, que permite pensar o Direito Constitucional em sua
perspectiva jurdico-normativa em dilogo com as realidades social, poltica e econmica.
Partir-se- anlise do marco histrico: surgimento do Estado Constitucional.
52
At a Segunda Guerra Mundial, priorizavam-se as leis emanadas do parlamento,

tratando-as como fontes primrias (e quase que exclusivas) do Direito, em detrimento da
Constituio, a qual assumia contornos de documento meramente programtico, que norteava
a atuao do legislador, no tendo fora de norma jurdica.Com a derrota dos regimes
totalitrios (nazi-fascistas), verificou-se a necessidade de criarem catlogos de direitos e
garantias fundamentais para a defesa do cidado frente aos abusos que poderiam vir a ser
cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder bem como mecanismos efetivos
de controle da Constituio (jurisdio constitucional). (CAMBI, 2007, p. 04)
Ante a decadncia do modelo positivista e em substituio ao desprestigiado Estado
Legalista, tem-se o Estado Constitucional de Direito, fundado em uma rgida Constituio,
que passa a irradiar sua fora normativa e cogente a todos os ramos do Direito. CANOTILHO
(2002, p. 92) assevera que: para ser um Estado com as qualidades identificadas pelo
constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrtico. Eis aqui as duas
grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrtico.
Um modelo de Estado meramente negativo atua pela imposio de limites ao seu
poder passa a ser insuficiente e substitudo por um Estado positivo, capaz de garantir,
efetivamente, as garantias, direitos e liberdades fundamentais previstos na Constituio.
Alm do reconhecimento da fora normativa da Constituio, importa ressaltar
outras duas mudanas sofridas na teoria constitucional: a diviso das normas em duas espcies
(regras e princpios) e o desenvolvimento de novas tcnicas de interpretao constitucional.
As regras e os princpios descrevem condutas a serem observadas, no entanto, os
princpios possuem um contedo mais aberto que as regras e, por essa razo, o seu grau de
determinabilidade inferior. CANOTILHO (2002, p. 1147) acentua que:
Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis

com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fticos e
jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exignci a
(impem, permitem, ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin:
aplicable in all-or-nothingfashion); a convivncia dos princpios conflitual
(Zagrebelsky), a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem, as
regras antinmicas excluem-se. Consequentemente, os princpios, ao constiturem
exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no
obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a
ponderao de outros princpios eventualmente conflituantes; as regras no deixam
espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve
cumprir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais nem menos.
53
ALEXY (2008, p. 92-93) afirma que essa distino fica mais clara a partir do critrio
utilizado para a soluo dos conflitos. Um conflito entre regras somente pode ser
solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o
conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invlida. J em relao coliso
entre princpios, a soluo completamente distinta, pois um dos princpios dever ceder.
Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem
que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um
dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies.
ALEXY (2008, p. 94), resume a questo da seguinte maneira: conflito entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s
princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso.
No caso de colises entre normas constitucionais9 a ante a insuficincia do mtodo
subsuntivo e dos critrios tradicionais de aplicao da norma, o recurso ponderao deve
encontrar o resultado constitucionalmente adequado. (BARROSO, 2014, p. 361).
Para STRECK (2009, p. 02), com a proposta de prevalncia dos princpios por sobre
as regras, o intrprete no poder utilizar-se (somente) dos mtodos alicerados pela
epistemologia individualista-liberal do sujeito-objeto (que demandam uma operao
puramente tcnica, nos moldes subsuntivo-dedutivo), indo mais alm, para a construo de
uma interpretao calcada na intersubjetividade (relao do sujeito com o mundo).
A hermenutica clssica (fundada, sobretudo, no mtodo subsuntivo) passa a ser
insuficiente. Isso decorre, sobretudo, da constatao de que as normas no possuem um
sentido nico, pelo contrrio, a carga axiolgica, sobretudo dos princpios, acolhe
interpretaes variveis. No se trata, contudo, da superao nem mesmo do abandono do
mtodo subsuntivo, porm, ao lado dos elementos tradicionais de interpretao e dos
princpios especficos de interpretao constitucional, delineados ao longo do tempo, foram
descobertas novas perspectivas e desenvolvidas novas teorias. (BARROSO, 2014, p. 288)
____________________________
9
Existem trs espcies de coliso de normas constitucionais: (i) a coliso entre princpios constitucionais
(solucionados luz do caso concreto); (ii) a coliso entre direitos fundamentais (requer uma anlise por sobre o
caso, exigindo o recurso ponderao, pois os direitos que vivem em harmonia em seu relato abstrato podem
produzir antinomia frente o caso concreto); (iii) a coliso entre direitos fundamentais e outros valores
constitucionais (coliso de interesses/direitos fundamentais individuais com direito coletivo/interesse pblico).
(BARROSO, 2014, p. 356-360)
54
MOREIRA (2008, p. 04) destaca o surgimento da tcnica de ponderao:
A teoria da interpretao alcanou outro status, quando recebeu influncias da

filosofia do direito como: a tpica (e a retomada em se pensar o estudo de casos a
partir dos problemas neles suscitados), a hermenutica (e todos os mtodos de
interpretao conhecidos e incrementados pela metodologia constitucional
contempornea) e a argumentao jurdica (no tocante justificao do intrprete)
ficam integradas no neoconstitucionalis mo.
CAMBI (2006, p. 17) esclarece que a nova interpretao constitucional no

abandonou os elementos clssicos (gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico), mas
revitalizou a hermenutica jurdica ressaltando a teoria dos princpios sobre a das regras.
Da mesma forma, ROSSI (2011, p. 154):
O neoconstitucionalimo quer promover o reencontro do direito com os valores ,

rematerializando-o. A tcnica subsuntiva, prpria do positivismo tradicional que
separava hermeticamente o direito da moral, torna-se cada vez mais insuficiente para
dar soluo gama complexa de questes que surgem no horizonte. O conflito entre
princpios, especialmente na seara dos direitos fundamentais, exige uma nova
tcnica de soluo, a ponderao de valores, o juzo argumentativo desta
ponderao.
A tcnica da ponderao, de forma simplificada, pode ser descrita em um processo

de trs etapas. Na primeira etapa, selecionam-se as normas em coliso, bem como aquelas que
tm a aptido de resolver os interesses em contradio e tambm as que assinalem para uma
mesma deciso e ento so organizadas de forma que formem argumentos parecidos. Depois,
buscar-se-o nas circunstncias fticas do caso concreto e suas particularidades, as reflexes
sobre os elementos normativos. Por fim, as normas devem ser ponderadas em conformidade
com o peso que tenham na soluo do caso concreto. (BARCELLOS, 2008, p. 57-58)
Inobstante ser a tcnica mais difundida, sobretudo no direito brasileiro, a ponderao
no pode ser tomada como a nica possibilidade de hermenutica do ps-positivismo. Outra
teoria argumentativa muito difundida a preconizada por Ronald Dworkin que defende o
sopesamento dos argumentos principiolgicos, para a soluo dos casos difceis.
Diante da complexidade e da amplitude da matria, a doutrina nacional estabeleceu,
trs critrios bsicos (comuns s teorias discursivas), que orientam o jurista na atividade
argumentativa: (i) o jurista deve apresentar elementos normativos, ou seja, buscar dentro do
ordenamento jurdico as premissas com que construir o argumento; (ii) as decises devem prezar
pela unidade/coerncia/continuidade do sistema, portanto, devem ter o carter universalizvel
a todos os casos de mesma espcie (o recurso jurisprudncia e aos precedentes toma relevo);
55
(iii) o intrprete/jurista dever sempre estar conectado ao mundo dos fatos, no se

enclausurando na abstrao da norma. (BARROSO, 2006, p. 11)
O reconhecimento das prerrogativas do cidado frente ao Estado, a normatizao dos
princpios, a tutela mais efetiva dos direitos fundamentais e a indiscutvel reaproximao do
Direito com a moral, so alguns dos componentes deste novo modelo jurdico-filosfico.
A seguir, o neoconstitucinalismo (constitucionalismo principialista) ser analisado a
partir das consideraes crticas efetuadas por Luigi Ferrajoli.
3. CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA X CONSTITUCIONALI M SO

PRINCIPIALISTA
Todas as vertentes constitucionalistas advogam a submisso dos poderes pblicos s

Constituies e aos direitos fundamentais. No tocante teoria do direito, tem-se a concepo
comum de que a validade das leis no se limita sua adequao formal, mas tambm
conformao aos contedos constitucionalmente estabelecidos.
FERRAJOLI concebe o constitucionalismo de duas maneiras opostas: uma primeira
concepo (a mais difundida), frequentemente denominada de neoconstitucionalista, que
representa a superao jusnaturalista do positivismo jurdico, por essa razo, denominada de
substancialista; de outro lado, uma segunda compreenso, segundo a qual o
10
constitucionalismo representa a expanso e o complemento do positivismo jurdico e, dessa
forma, encarada como juspositivista. (FERRAJOLI, 2012, p. 13-14)
11
Enquanto que o constitucionalimo garantista ou juspositivista tem como
pressuposto a separao entre legitimao externa e legitimao interna (distino entre
validade e justia, entre direito e moral), as correntes neoconstitucionalistas e sua tendncia
jusnaturalista e substancialista condicionam a legitimao interna externa, trazendo a moral
novamente para o ponto de vista interno ao direito.
______________________________
10
O positivismo jurdico pode ser diferenciado em positivismo lato sensu, distinguindo-o do jusnaturalismo e o positivismo jurdico stricto
sensu, diferenciando-o do moralismo jurdico, que, em nosso entender, pertence ao positivismo jurdico lato sensu e, as abordagens especficas
no mbito do positivismo jurdico stricto sensu que indicaremos com diferentes denominaes, advertindo-se que a nossa classificao no
ser exaustiva. (DIMOULIS, 2006, p. 78)
11
O garantismo no concebvel fora do horizonte terico do positivismo jurdico, uma vez que parte da
distino do vigor das normas, tanto na sua validade quanto de sua efetividade, essencial para compreender a estrutura normativa do Estado
de direito, caracterizado: a) por pertencerem as normas vigentes a nveis diversos e hierarquicamente ordenados, cada um dos quais se configura
como normativo respectivamente quele inferior, e como ftico, respectivamente quele superior; b) pela incorporao das normas superiores
das obrigaes e vedaes que disciplinam a produo das normas inferiores, e cuja observao condio da efetividade das primeiras e
validade das segundas; c) pelas antinomias produzidas pelas violaes das normas superiores por parte das inferiores, e pelo simultneo vigor
de umas, ainda que no efetivas, e de outras, ainda que invlidas; d) pela consequente ilegitimidade jurdica que investe sempre os poderes
normativos, legislativo e judicirio, e que tanto maior quanto mais ampla no efetiva a incorporao limitativa dos deveres nos nveis
mais altos do ordenamento. (FERRAJOLI, 2006, p. 804)
56
FERRAJOLI (2012, p. 19-20) esclarece que Com a incorporao nas Constituies

de princpios de justia de carter tico-poltico, como a igualdade, a dignidade das pessoas e
os direitos fundamentais, desaparece o principal trao do positivismo jurdico: a separao
entre direito e moral, ou seja, entre validade e justia.
MOREIRA (2008, p. 166) refere-se ao garantismo como uma teoria de democracia
constitucional, com denso contedo normativo, o qual se traduz em uma proposta de
constitucionalismo forte que congrega direito constitucional, processo penal, direito penal,
criminologia crtica, filosofia poltica e teoria do direito.
FERRAJOLI ainda aponta a diferena entre o que convencionou chamar de
constitucionalismo argumentativo ou principialista e o normativo ou garantista.
A orientao nomeada pelo autor de constitucionalismo principialista (ou
simplesmente principialismo) caracterizada, segundo FERRAJOLI (2015, p. 30) pela
configurao dos direitos fundamentais como valores ou princpios morais estruturalmente
diferentes das regras, pois dotados de uma normatividade mais fraca, confiada no sua
atuao ou aplicao, mas sua ponderao legislativa ou judicial.
A concepo denominada constitucionalismo garantista (ou modelo garantista ou
garantismo) configurada, conforme esclarece FERRAJOLI (2015, p. 30) como:
um modelo normativo de ordenamento jurdico fundado na rgida sujeio de toda

produo normativa s normas constitucionais e aos direitos nela estabelecidos, na
configurao como antinomias ou como lacunas de suas violaes, uma por
comisso e outras por omisso, e na obrigao da jurisdio de anular as primeiras e
da legislao de colmatar as segundas.
Assim, a segunda orientao dotada de uma normatividade forte, ou seja, uma vez
que os princpios constitucionais (pelo menos a sua maioria), sobretudo os direitos
fundamentais, comportam-se como regras, uma vez que implica a existncia ou impe a
introduo de regras consistentes em proibies de leso ou obrigaes de prestaes que so
suas respectivas garantias. (FERRAJOLI, 2012, p. 19).
Segundo FERRAJOLI, a rejeio dos trs elementos principais do
constitucionalismo principialista o que o diferencia do constitucionalismo garantista.
57
3.1 OBJEES GARANTISTAS S CONCEPES PRINCIPIALISTAS
Segundo SANCHS (apud MOREIRA, 2008, p. 168) o principal motivo pelo qual o
garantismo no se compatibiliza com o neoconstitucionalismo; o garantismo parte da
separao entre direito e moral.
No af de superarem o positivismo jurdico, reaproximam o direito da moral, o que
levaria a duas falcias, a jusnaturalista, consistente na identificao (e na confuso) da
validade na justia, em algum sentido objetivo desta segunda palavra; e a falcia tico-
legalista, consistente mesmo na variante do constitucionalismo tico na oposta
identificao (e confuso) da justia com a validade. (FERRAJOLI, 2012, p. 33).
Seus defensores argumentam que essa reaproximao comporta uma concepo
objetivista da moral, que seria a busca pela pretenso de justia, pelo mnimo tico.
FERRAJOLI (2012, p. 31) argumenta que essa tese termina por se converter na atual verso
do legalismo tico, que o constitucionalismo tico, em razo do qual os princpios
constitucionais pretendem ser objetivamente justos. E complementa: uma soluo
(considerada) justa para um caso difcil, se no baseada em normas de direito positivo, mas
somente sobre princpios morais, no uma soluo juridicamente vlida.
A separao entre direito e moral no significa dizer que as normas no tm um
contedo moral. Ora, as leis tm sim contedos morais (at mesmo imorais) e grande parte
dos princpios constitucionais possuem contedos morais altamente valorveis. Na verdade,
quer dizer que as Constituies expressam e incorporam valores os quais vinculam as prticas
legislativas e judiciais. A constitucionalizao dos princpios de justia no incide, de
maneira alguma, sobre a separao entre direito e moral. (FERRAJOLI, 2015, p. 108)
preciso reconhecer, como destaca PINHO (2013, p. 45) que sustentar a separao
entre moral e direito em cenrios marcados por textos constitucionais recheados de
princpios com enorme carga de moralidade, , no mnimo, um singular desafio.
A tese da separao um corolrio do princpio da legalidade12. A positivao de
uma norma, ainda que constitucional, no implica a sua justia, assim como a justia de uma
norma no , de forma alguma, uma condio necessria nem suficiente da sua validade,
permanecendo a moral e justia no mbito do ponto de vista externo ao direito. tambm um
corolrio dos princpios da tolerncia e da laicidade, o que significa dizer que no se exige do
58
cidado uma adeso moral aos valores constitucionalmente consagrados, bem como no se
justifica, em matria penal, um moralismo jurdico. (FERRAJOLI, 2015, p. 108-109)
O segundo elemento a distino entre princpios e regras. No significa que a
distino no tem fundamento, mas que ela apresenta uma dimenso explicativa bem mais
restrita do que aquela normalmente associada, uma vez que, a maior parte dos princpios se
comporta como regras. (FERRAJOLI, 2012, p. 38) A diferena no estrutural13, mas quase
de estilo, pois todo princpio equivale a uma regra e por trs de toda regra existe um princpio.
Como bem destacado por STRECK (2012, p. 68): no h regra sem um princpio instituidor.
Sem um princpio instituinte, a regra no pode ser aplicada, posto que no ser portadora do
carter de legitimidade democrtica.
FERRAJOLI (2012, p. 38) aponta um dos efeitos nefastos dessa distino: o
enfraquecimento do carter normativo dos princpios constitucionais, uma vez que assumem
a Constituio no como um conjunto de normas vinculantes, mas como princpios morais,
cujo respeito, quando esto em conflitos entre eles, remetido discricionariedade argumentativa
do intrprete. DIDIER (2013, p. 125) aponta mais um defeito dessa distino:
(...) supervalorizam-se as normas-princpio em detrimento das normas-regra, como

se aquelas sempre devessem preponderar em relao a essas e como se o sistema
devesse ter mais normas-princpio do que normas-regra, ignorando o
importantssimo papel que as regras exercem no sistema jurdico: reduzir a
complexidade do sistema e garantir segurana jurdica;
12
A partir da feitura da lei, a deciso judicial passa a ser racionalizada na lei, que quer dizer sob o comando da
Constituio, e no sob o comando das injunes pessoais morais polticas do juiz ou dos Tribunais.
(STRECK, 2012, p. 77)
13
Princpios e regras so normas, simplesmente formuladas de maneira diversa uns com referncia ao seu
respeito; outros com referncia sua violao e a sua consequente aplicao. (FERRAJOLI, 2012, p. 8)
59
Disso decorre o ativismo judicial, abrindo-se espao para uma inventiva

jurisprudncia onde o debate infelizmente no permaneceu limitado academia, entre os
filsofos do direito , que se manifestou atravs da criao de princpios que no tm nenhum
fundamento no texto da Constituio. (FERRAJOLI, 2012, p. 44)
Como aponta DIDIER (2013, p. 125): Supervaloriza-se o Poder Judicirio em
detrimento do Poder Legislativo, em grave prejuzo democracia e separao dos poderes.
Tem-se, dessa forma, os dois lados do constitucionalismo. De um lado, uma maior
abertura a partir da positivao dos princpios e um estreitamento do direito com a moral e, de
outro, o decisionismo judicial, como bem destacado por STRECK (2012, p. 75): ou algum
tem dvidas de que a ponderao e o protagonismo judicial so irmos siameses?.
Para MOREIRA (2008, p. 167), o rigor legalista normativo presente no garantismo
no encontrado no neoconstitucionalismo. DIDIER (2013, p. 125) destaca que o garantismo
desconfia do Poder Judicirio e mantm uma viso pessimista da poltica e do direito.
SCHIER (2014, p. 54) traduz essa problemtica:
Ao tornar tudo uma questo de princpio, torna tudo tambm, diante da falta de
limites, manipulvel, relativizvel, dctil, aberto a voluntarismos. E, logo, a
normatividade da Constituio vai se corroendo mediante compreenses em relao
aplicao do direito que foram interpretaes muito vezes absurdas e
autoritrias, legitimando-se, assim, qualquer tipo de deciso (...)
Por fim, SARMENTO (2009, p. 12) questiona o carter antidemocrtico do vis

judicialista do neoconstitucionalismo. Uma vez que a maior parte das normas constitucionais
so vagas e de contedo aberto, quem as interpreta acaba participando do seu processo de criao,
assim, acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes
permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em
detrimento daquelas do legislador eleito.
O ltimo elemento o papel da ponderao na prtica jurisdicional. No se nega sua
importncia na atividade de produo normativa, desde que seja feita a partir dos limites
constitucionais. O que no se pode negar o seu alargamento, que, conforme FERRAJOLI
(2012, p. 46-47) chegou s formas mais variadas de esvaziamento e de inaplicao das
normas constitucionais, tanto no nvel legislativo quanto no nvel jurisdicional.
A ideia de que os juzes no esto limitados interpretao das normas de direito
positivo e que podem eles mesmos cri-las, atravs de um juzo de ponderao entre
60
princpios, pode traduzir-se na violao da separao dos poderes, alicerando a

discricionariedade e facilitando o ativismo judicial. (FERRAJOLI, 2012, p. 45-46)
MOREIRA (2008, p. 168) destaca que a ponderao no bem vista por
FERRAJOLI, ainda, o combate confiana depositada no Judicirio, contradiz muitos dos
postulados do neoconstitucionalismo. O resultado do garantismo produz uma teoria do direito
diversa e margem do neoconstitucionalismo.
Confia-se na argumentao muito mais do que se deveria confiar, segundo DIDIER
(2013, p. 125) supervaloriza-se a ponderao em detrimento subsuno, olvidando que a
subsuno mtodo bem adequado aplicao das normas-regra, de resto as espcies
normativas mais abundantes no sistema.
O uso exacerbado (e errneo) da ponderao tem justificado o poder criativo dos
juzes (seja pela falta de determinao da norma ou por estar diante de um hard case),
convertendo-se o poder de julgar em um poder de disposio, ilegtimo, vez que invade a
competncia poltica das funes de governo. (FERRAJOLI, 2012, p.51)
Essa atuao, no entender de SARMENTO (2009, p. 16), atropela a diviso
funcional de poderes, que tem no iderio democrtico um dos seus fundamentos a noo
bsica de que as decises sobre o que os cidados e o Estado podem e no podem fazer devem
ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele escolhido.
O protagonismo judicial, para TRINDADE (2012, p. 121) poderia ser visto
positivamente se a atividade exercida pelos juzes no dependesse de juzos subjetivos
fundados na ponderao de valores, no violasse o equilbrio do sistema poltico e no
resultasse em prticas arbitrrias que coloquem em risco os pilares da democracia constitucional.
Como bem apontado por CADEMARTORI e STRAPAZZON (2012, p. 8) substitui-
se o protagonismo judicial pelo protagonismo do legislativo: o modelo garantista reivindica a
recuperao pelo legislador como fonte normativa, no sendo mais os juzes os encarregados
de colmatar as eventuais lacunas na ausncia de normais inconstitucionais.
Justifica-se na medida em que, conforme pondera TRINDADE (2012, p. 124) o
ativismo judicial se diferencia, sobretudo, pela interveno indevida dos juzes na esfera
legislativa, na medida em que a deciso judicial tratada ora como um produto de um ato de
vontade e ora como resultado de uma poltica judiciria.
As normas (sejam elas regras ou princpios) so sempre as mesmas (e, portanto, tm
o mesmo peso) o que mudam e devem ser pesados so os fatos, resta claro que:
Eles no podem criar e nem ignorar normas, o que implicaria numa invaso no
campo da legislao, mas somente censurar a sua invalidade por violao
Constituio, anulando-as no mbito da jurisdio constitucional, ou, ento,
61
suscitando excees de inconstitucionalidade no mbito da jurisdio ordinria; em

ambos os casos, intervendo, assim, no na esfera legtima, mas na esfera ilegtima de
poltica. (FERRAJOLI, 2012, p. 53)
Partindo da crtica ao constitucionalismo principialista e ao ativismo interpretativo

dos juzos, o constitucionalismo garantista requer uma normatividade forte das Constituies
e, como tal, uma interpretao judicial das leis luz da Constituio (condiciona a
legalidade). Isso no significa, contudo, que as normas no possuem um contedo tico ou
moral, elas expressam e incorporam valores14.
Como devem, ento, serem resolvidas as antinomias e as lacunas? Segundo
FERRAJOLI (2012, p. 56) legislao se impe evitar as antinomias e colmatar as lacunas
atravs de leis idneas de regulamentao; e, em via secundria, da jurisdio, qual se
impe remover as antinomias e apontar as lacunas.
relativamente fcil delinear um modelo garantista em abstrato e traduzir os
princpios em normas constitucionais dotadas de clareza e capazes de deslegitimar, as normas
inferiores que dela se apartam. Entretanto, difcil modelar as tcnicas legislativas e
judicirias idneas a assegurar efetividade aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais por eles consagrados. (FERRAJOLI, 2006, p.865-866)
14
O garantismo no prescinde dos valores substanciais, antes, configura-se como uma tcnica destinada a
satisfaz-los, selecionando-os, explicitando-os e incorporando-os normativamente na forma da lei, como
condies de legitimao jurdica das proibies e das penas e, com isso, da minimizao do poder punitivo
legtimo. (FERRAJOLI, 2006, p. 426)
62
CONCLUSO
O garantismo funda-se em um modelo de Estado que surge com as modernas

Constituies e vem acompanhado das caractersticas do constitucionalismo moderno:
normatividade Constitucional forte, papel de primazia aos direitos fundamentais e vinculao
das prticas judiciais e legislativas ao contedo constitucional.
A teoria garantista no abre mo da separao entre o direito e a moral, vez que deixa
claro que as questes relativas justia e poltica pertenam ao plano externo ao direito,
enquanto que as questes concernentes validade so conformadas internamente, atravs dos
valores constitucionais inseridos nas constituies, os quais esto incorporados em um plano
normativo superior legislao ordinria e, com relao a esta, vinculantes. Quanto mais
valores forem incorporados, menores as opes deixadas discricionariedade judicial.
O garantismo recoloca o juiz em seu papel de garante em uma democracia fundada
na sujeio das prticas legislativas e judicirias lei, no mais mera legalidade, mas
legalidade estrita, segundo a qual a validade de uma norma deve guardar pertinncia material
e formal com a Constituio.
O neconstitucionalismo, por sua vez, funda-se na supremacia Constitucional, confere
uma maior presena judicial em detrimento do legislador, prope uma superioridade (velada)
dos princpios em relao s regras e da ponderao em relao subsuno.
FERRAJOLI combate o neoconstitucionalista, seja pelo afastamento da separao
entre o direito e a moral (principal trao do positivismo jurdico), seja a configurao das
normas constitucionais como um conjunto de princpios (superiores s regras) suscetveis de
ponderao e balanceamento. O efeito mais nefasto, contudo, o ativismo judicial.
O constante conflito entre os princpios e as regras concede aos juzes um papel
substancialmente criativo, atravs de ponderao judicial e o direito passa a ser aquele
produzido pelos juzes, nas suas prticas interpretativas e argumentativas. Ora, o autoritarismo
poltico e o ativismo judicial so prticas incompatveis com a noo de democracia
constitucional e, portanto, com o garantismo.
Dessa feita, FERRAJOLI aponta o enfraquecimento das regras e a banalizao dos
princpios (pan-principialismo), alm, claro, do principal problema, o ativismo. O
constitucionalismo garantista, por sua vez, sem prescindir dos valores, apresenta-se como um
reforo do positivismo e do Estado de Direito, pois positiva no s o ser como tambm o
dever ser, vinculando os poderes pblicos aos limites constitucionais.
63
A teoria garantista possui um papel importante na conteno da discricionariedade

judicial, no fortalecimento da normatividade constitucional e na realizao prtica da
Democracia. Por fim, haja vista a possvel supresso de um direito fundamental a sua
conteno se faz ainda mais necessria, para que sejam evitadas que fontes de justificao externa
(morais, polticas) fundamentem prises e condenaes antidemocrticas.
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Constitucionalis mo Garantista X Neoconstitucionalismo: Limite

Palavras-chave: Constitucionalismo garantista, Neoconstitucionalismo,

Keywords: Warranty constitutionalism, Neoconstitutionalism, Judicial discretionarity

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1. TEORIA DO GARANTISMO PENAL

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pressuposto terico e axiolgico do modelo penal garantista (e de qualquer sistema

No entanto, enquanto as condies formais constituem requisitos de fato em cuja

Segundo a concepo exclusivamente formal, a validade de uma norma identifica-se

(...) os Direitos Fundamentais desfilam com papel preponderante, ao propiciar a

Um Direito Penal moderno, inserido no mbito de um Estado Democrtico de

Assim, FERRAJOLI tambm estabelece uma distino entre as dimenses da

O neoconstitucionalismo, enquanto fenmeno jurdico-constitucional, no contm

O neoconstitucionalismo pode apresentar-se, como: uma ideologia do direito, uma

Enquanto teoria do direito trata-se de uma proposta alternativa ao positivis mo

2.1 MARCOS FUNDAMENTAIS DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Inicialmente, ser avaliado o marco filosfico: surgimento do ps-positivismo.

Superado o jusnaturalismo, instaura-se, o positivismo jurdico6, fruto de vrias

At a Segunda Guerra Mundial, priorizavam-se as leis emanadas do parlamento,

Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis

MOREIRA (2008, p. 04) destaca o surgimento da tcnica de ponderao:

A teoria da interpretao alcanou outro status, quando recebeu influncias da

CAMBI (2006, p. 17) esclarece que a nova interpretao constitucional no

O neoconstitucionalimo quer promover o reencontro do direito com os valores ,

A tcnica da ponderao, de forma simplificada, pode ser descrita em um processo

(iii) o intrprete/jurista dever sempre estar conectado ao mundo dos fatos, no se

3. CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA X CONSTITUCIONALI M SO

Todas as vertentes constitucionalistas advogam a submisso dos poderes pblicos s

FERRAJOLI (2012, p. 19-20) esclarece que Com a incorporao nas Constituies

um modelo normativo de ordenamento jurdico fundado na rgida sujeio de toda

3.1 OBJEES GARANTISTAS S CONCEPES PRINCIPIALISTAS

(...) supervalorizam-se as normas-princpio em detrimento das normas-regra, como

Disso decorre o ativismo judicial, abrindo-se espao para uma inventiva

Por fim, SARMENTO (2009, p. 12) questiona o carter antidemocrtico do vis

princpios, pode traduzir-se na violao da separao dos poderes, alicerando a

suscitando excees de inconstitucionalidade no mbito da jurisdio ordinria; em

Partindo da crtica ao constitucionalismo principialista e ao ativismo interpretativo

O garantismo funda-se em um modelo de Estado que surge com as modernas

A teoria garantista possui um papel importante na conteno da discricionariedade

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