21902/
Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 06.04.2016
Revista Teorias do Direito e Realismo Jurdico Aprovado em: 28.05.2016
RESUMO
O objetivo da presente exposio consiste no estudo da teoria garantista e o seu contraponto
com o (neo)constitucionalismo. Para tanto, foram traadas as principais caractersticas do
garantismo, compreendido como uma teoria constitucionalista do direito. Posteriormente,
salutar o estudo do (neo)constitucionalismo, destacando-se seus marcos histrico, filosfico
e terico. Finalmente, objetiva-se traar as semelhanas e distines entre o garantismo e o
(neo)constitucionalismo, aqui avaliado como um constitucionalismo principialista. Diante
disso, apresentadas as crticas ao neconstitucionalismo, prope-se uma reflexo objetiva
sobre essa teoria. Empregar-se-, para tanto, o mtodo lgico-dedutivo, atravs de anlises
qualitativas, tendo como recursos a bibliografia nacional e a legislao vigente.
ABSTRACT
The aim of this exhibition is the study of the guaranteeism and its counterpoint to the
neoconstitutionalism. Therefore, the main features of guaranteeism were drawn, understood
as a constitutional theory of law. Subsequently, it is important to study the
neoconstitutionalism, highlighting the historical, philosophical and theoretical frameworks of
this conception. Finally, it aims to trace the similarities and distinctions between warranty
constitutionalism and neoconstitutionalism, here understood as a principialist
constitutionalism. Presented the criticism, it proposes reflection on this theory. It will be
used, therefore, the logical-deductive method, using qualitative analyzes with the resources at
national bibliography and the current legislation.
1 Mestre em Direito do Estado - Universidade Federal do Paran. Universidade Federal do Paran, Paran.
Brasil E-mail: anaclaudia.silva@gmail.com
2 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor adjunto H do Curso de Direito da Faculdade
Campo Real Ltda. Faculdade Campo Real, Paran. Brasil E-mail: prof.guilhermeabreu@gmail.com
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INTRODUO
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Elementos da teoria geral do garantismo: vinculao do poder pblico em um Estado de direito; divergncia entre validade
e vigor produzidas pelos desnveis das normas e um certo grau irredutvel de ilegitimidade jurdica das atividades normativas
de nvel inferior; distino entre ponto de vista externo (tico-poltico) e ponto de vista interno (jurdico) e a conexa divergncia
entre justia e validade. (FERRAJOLI, 2006, p. 788)
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poltica: uma doutrina laica de separao entre direito e moral, entre ponto de vista interno e
ponto de vista externo na valorao do ordenamento. Segundo CARVALHO (2003, p. 98):
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produo), por essa razo, passa a ser denominada vigncia. Nos modernos Estados
constitucionais de direito, a validade das normas reside (alm da correspondncia formal)
tambm na conformidade material com normas de categoria superior, que estabelecem
limitaes de contedo ou valores de justia, como princpios normativos fundamentais.
A correspondncia Constituio e legislao, entre vigncia e validade, importa
na justia interna ou legal enquanto que a correspondncia entre validade e justia (adeso do
ordenamento ao conjunto de valores polticos externos) toca justia externa, a qual seria
medida pela quantidade e qualidade dos princpios de justia que limitam os nveis
normativos superiores; por sua vez, o grau da justia interna depende da quantidade e
qualidade das garantias das quais seja dotado o ordenamento. (FERRAJOLI, 2006, p. 338)
As duas acepes de Estado de direito, sub leges (submetido s leis) e per leges
(exercido mediante leis gerais e abstratas) representam os Estados constitucionais, que
incorporam nos nveis normativos superiores limites formais e substanciais ao exerccio de
qualquer poder. A esses significados, associa-se a noo de legalidade: em sentido lato
(formal), requer apenas a predeterminao legal dos poderes; enquanto que em sentido estrito
(substancial) exige que sejam legalmente preordenadas e circunscritas mediante obrigaes e
vedaes, as matrias de competncia e os critrios de deciso. Empregado no segundo
significado sinnimo de "garantismo". (FERRAJOLI, 2006, p. 789)
Sobre o papel dos direitos fundamentais, MORAIS DA ROSA (2005, p. 11) aduz:
As garantias dos direitos de liberdade (ou "direito de") asseguram a igualdade formal
ou poltica. E os "direitos a" (garantias sociais) consentem a igualdade substancial ou social.
Sobre as garantias de liberdade e sociais, SCHMIDT (2001, p. 270-271) esclarece:
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Uma vez insatisfeito o sistema garantista na seara legislativa, iro decorrer espaos
de discricionariedade ou de poder de disposio ou de valorao tico-poltica ao juiz. Para a
satisfao deste modelo ideal, devem-se reduzir as referidas margens de poder por intermdio
da exigncia do respeito s garantias, como subsdio para se atingir a finalidade de maior
satisfao do modelo garantista.
2. NEOCONSTITUCIONALISM O
(...) foi empregado pela primeira vez por Susanna Pazzolo, em 1997, no XVIII
Congresso M undial de Filosofia Social e Jurdica, ocorrido em Buenos Aires, na
apresentao de trabalho intitulado A especificidade da interpret a o
constitucional. Neste, a autora afirma que denomina neoconstitucionalis mo a
corrente de pensamentos atuada por juristas e filsofos que compartilham de uma
especial maneira de se aproximar do direito, como Dworkin, Zagrebelsky e Alexy.
Isso no significa, obviamente, que haja total coeso e harmonia no pensamento de
ditos autores, e nem que eles se reconhecem abrigados sobre o chamado
neoconstitucionalismo, mas sim, que compartem de algumas noes peculiares que
poderia uni-los em uma nica corrente jusfilosfica. (Grifo no original)
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O jusnaturalismo passa a ser a filosofia natural do Direito e associa-se ao iluminismo na crtica tradio
anterior, dando substrato jurdico filosfico s duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia religios a
e a limitao ao poder do Estado. (BARROSO, 2014, p. 258)
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Norberto Bobbio destaca os pontos fundamentais do Positivismo e as teorias da advindas: a abordagem
avalorativa do Direito (validade formal); sua definio a partir do seu poder de coao (teoria da coatividade),
tendo a lei como sua fonte exclusiva (legislao como fonte proeminente do Direito). A norma um comando
(teoria imperativista), devendo ser obedecida enquanto tal, porque vigente e, considerada um componente de um
ordenamento sem lacunas e/ou antinomias (completude e coerncia do ordenamento jurdico), cabendo o
intrprete uma interpretao literal (teoria da interpretao mecanicista do Direito). (BOBBIO, 1995. p. 25-26)
7
A Escola da Exegese estabelece o culto ao direito positivado atravs de uma interpretao meramente literal,
abstrada de ingerncias sociais ou morais. A Escola Histrica do Direito responsvel pela dessacralizao do
direito natural, fundamental para a concepo jusracional do direito.
8
O positivismo jurdico, do ponto de vista metodolgico, marcado pela compreenso do sistema jurdico
como sistema normativo unicamente consistente (sem contradies), pleno (sem lacunas) e fechado
(autossuficiente). (CASTANHEIRA NEVES, 1996, p. 307-308)
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Apesar de ter sido criado com o escopo de limitar o atuar dos poderes estatais, o
positivismo transforma-se em uma ideologia que, como bem observa MARINONI (2013, p.
30) passou a constituir a bandeira dos defensores do status quo ou dos interessados em
manter a situao consolidada pela lei, a qual, levada s suas ltimas consequncias, serviu
como pano de fundo para modelos autoritrios, legitimados pelo manto da legalidade.
Ao final da Segunda Guerra Mundial, superam-se os modelos puros e, em seu lugar,
o ps-positivismo, sem romper com os postulados do positivismo (regras postas) prope uma
maior flexibilidade, atravs da adoo de princpios (no mais das vezes tambm positivados)
como suporte tanto para a criao quanto para a aplicao do direito.
Segundo BARROSO (2014, p. 270), o ps-positivismo se apresenta como uma
terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no trata com desimportncia as
demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe desconectado de
uma filosofia moral e de uma filosofia poltica.
As normas constitucionais, resultado de opes axiolgicas da sociedade (mormente
os princpios), tm a funo de aproximar o direito da moral, fazendo a imprescindvel ligao
entre valor e direito, combatida pelo positivismo. O ps-positivismo contextualiza-se quando
as Constituies passam a albergar princpios e direitos sociais prestacionais dotados de
carga axiolgica. nesse momento que a lei (o direito infraconstitucional) ganha parmetros
constitucionais que permitem a anlise da sua justia material. (SCHIER, 2014, p. 25)
Como bem ponderado por ROSSI (2011, p. 150) O ps-positivismo implica a ideia
de que em funo das relaes necessrias e conceituais entre moral e direito, dadas em
especial diante de uma Constituio principiolgica, se estaria em um momento de
ultrapassagem da perspectiva positivista.
Com o reconhecimento normativo dos princpios informadores dos valores sociais
(notadamente os princpios de justia) e da autoridade dos direitos fundamentais, projeta-se
uma especfica concepo da Constituio, segundo SCHIER (2005, p. 132) enquanto
sistema aberto de regras e princpios, que permite pensar o Direito Constitucional em sua
perspectiva jurdico-normativa em dilogo com as realidades social, poltica e econmica.
Partir-se- anlise do marco histrico: surgimento do Estado Constitucional.
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ALEXY (2008, p. 92-93) afirma que essa distino fica mais clara a partir do critrio
utilizado para a soluo dos conflitos. Um conflito entre regras somente pode ser
solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o
conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada invlida. J em relao coliso
entre princpios, a soluo completamente distinta, pois um dos princpios dever ceder.
Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem
que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um
dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies.
ALEXY (2008, p. 94), resume a questo da seguinte maneira: conflito entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s
princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso.
No caso de colises entre normas constitucionais9 a ante a insuficincia do mtodo
subsuntivo e dos critrios tradicionais de aplicao da norma, o recurso ponderao deve
encontrar o resultado constitucionalmente adequado. (BARROSO, 2014, p. 361).
Para STRECK (2009, p. 02), com a proposta de prevalncia dos princpios por sobre
as regras, o intrprete no poder utilizar-se (somente) dos mtodos alicerados pela
epistemologia individualista-liberal do sujeito-objeto (que demandam uma operao
puramente tcnica, nos moldes subsuntivo-dedutivo), indo mais alm, para a construo de
uma interpretao calcada na intersubjetividade (relao do sujeito com o mundo).
A hermenutica clssica (fundada, sobretudo, no mtodo subsuntivo) passa a ser
insuficiente. Isso decorre, sobretudo, da constatao de que as normas no possuem um
sentido nico, pelo contrrio, a carga axiolgica, sobretudo dos princpios, acolhe
interpretaes variveis. No se trata, contudo, da superao nem mesmo do abandono do
mtodo subsuntivo, porm, ao lado dos elementos tradicionais de interpretao e dos
princpios especficos de interpretao constitucional, delineados ao longo do tempo, foram
descobertas novas perspectivas e desenvolvidas novas teorias. (BARROSO, 2014, p. 288)
____________________________
9
Existem trs espcies de coliso de normas constitucionais: (i) a coliso entre princpios constitucionais
(solucionados luz do caso concreto); (ii) a coliso entre direitos fundamentais (requer uma anlise por sobre o
caso, exigindo o recurso ponderao, pois os direitos que vivem em harmonia em seu relato abstrato podem
produzir antinomia frente o caso concreto); (iii) a coliso entre direitos fundamentais e outros valores
constitucionais (coliso de interesses/direitos fundamentais individuais com direito coletivo/interesse pblico).
(BARROSO, 2014, p. 356-360)
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O positivismo jurdico pode ser diferenciado em positivismo lato sensu, distinguindo-o do jusnaturalismo e o positivismo jurdico stricto
sensu, diferenciando-o do moralismo jurdico, que, em nosso entender, pertence ao positivismo jurdico lato sensu e, as abordagens especficas
no mbito do positivismo jurdico stricto sensu que indicaremos com diferentes denominaes, advertindo-se que a nossa classificao no
ser exaustiva. (DIMOULIS, 2006, p. 78)
11
O garantismo no concebvel fora do horizonte terico do positivismo jurdico, uma vez que parte da
distino do vigor das normas, tanto na sua validade quanto de sua efetividade, essencial para compreender a estrutura normativa do Estado
de direito, caracterizado: a) por pertencerem as normas vigentes a nveis diversos e hierarquicamente ordenados, cada um dos quais se configura
como normativo respectivamente quele inferior, e como ftico, respectivamente quele superior; b) pela incorporao das normas superiores
das obrigaes e vedaes que disciplinam a produo das normas inferiores, e cuja observao condio da efetividade das primeiras e
validade das segundas; c) pelas antinomias produzidas pelas violaes das normas superiores por parte das inferiores, e pelo simultneo vigor
de umas, ainda que no efetivas, e de outras, ainda que invlidas; d) pela consequente ilegitimidade jurdica que investe sempre os poderes
normativos, legislativo e judicirio, e que tanto maior quanto mais ampla no efetiva a incorporao limitativa dos deveres nos nveis
mais altos do ordenamento. (FERRAJOLI, 2006, p. 804)
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Assim, a segunda orientao dotada de uma normatividade forte, ou seja, uma vez
que os princpios constitucionais (pelo menos a sua maioria), sobretudo os direitos
fundamentais, comportam-se como regras, uma vez que implica a existncia ou impe a
introduo de regras consistentes em proibies de leso ou obrigaes de prestaes que so
suas respectivas garantias. (FERRAJOLI, 2012, p. 19).
Segundo FERRAJOLI, a rejeio dos trs elementos principais do
constitucionalismo principialista o que o diferencia do constitucionalismo garantista.
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Segundo SANCHS (apud MOREIRA, 2008, p. 168) o principal motivo pelo qual o
garantismo no se compatibiliza com o neoconstitucionalismo; o garantismo parte da
separao entre direito e moral.
No af de superarem o positivismo jurdico, reaproximam o direito da moral, o que
levaria a duas falcias, a jusnaturalista, consistente na identificao (e na confuso) da
validade na justia, em algum sentido objetivo desta segunda palavra; e a falcia tico-
legalista, consistente mesmo na variante do constitucionalismo tico na oposta
identificao (e confuso) da justia com a validade. (FERRAJOLI, 2012, p. 33).
Seus defensores argumentam que essa reaproximao comporta uma concepo
objetivista da moral, que seria a busca pela pretenso de justia, pelo mnimo tico.
FERRAJOLI (2012, p. 31) argumenta que essa tese termina por se converter na atual verso
do legalismo tico, que o constitucionalismo tico, em razo do qual os princpios
constitucionais pretendem ser objetivamente justos. E complementa: uma soluo
(considerada) justa para um caso difcil, se no baseada em normas de direito positivo, mas
somente sobre princpios morais, no uma soluo juridicamente vlida.
A separao entre direito e moral no significa dizer que as normas no tm um
contedo moral. Ora, as leis tm sim contedos morais (at mesmo imorais) e grande parte
dos princpios constitucionais possuem contedos morais altamente valorveis. Na verdade,
quer dizer que as Constituies expressam e incorporam valores os quais vinculam as prticas
legislativas e judiciais. A constitucionalizao dos princpios de justia no incide, de
maneira alguma, sobre a separao entre direito e moral. (FERRAJOLI, 2015, p. 108)
preciso reconhecer, como destaca PINHO (2013, p. 45) que sustentar a separao
entre moral e direito em cenrios marcados por textos constitucionais recheados de
princpios com enorme carga de moralidade, , no mnimo, um singular desafio.
A tese da separao um corolrio do princpio da legalidade12. A positivao de
uma norma, ainda que constitucional, no implica a sua justia, assim como a justia de uma
norma no , de forma alguma, uma condio necessria nem suficiente da sua validade,
permanecendo a moral e justia no mbito do ponto de vista externo ao direito. tambm um
corolrio dos princpios da tolerncia e da laicidade, o que significa dizer que no se exige do
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cidado uma adeso moral aos valores constitucionalmente consagrados, bem como no se
justifica, em matria penal, um moralismo jurdico. (FERRAJOLI, 2015, p. 108-109)
O segundo elemento a distino entre princpios e regras. No significa que a
distino no tem fundamento, mas que ela apresenta uma dimenso explicativa bem mais
restrita do que aquela normalmente associada, uma vez que, a maior parte dos princpios se
comporta como regras. (FERRAJOLI, 2012, p. 38) A diferena no estrutural13, mas quase
de estilo, pois todo princpio equivale a uma regra e por trs de toda regra existe um princpio.
Como bem destacado por STRECK (2012, p. 68): no h regra sem um princpio instituidor.
Sem um princpio instituinte, a regra no pode ser aplicada, posto que no ser portadora do
carter de legitimidade democrtica.
FERRAJOLI (2012, p. 38) aponta um dos efeitos nefastos dessa distino: o
enfraquecimento do carter normativo dos princpios constitucionais, uma vez que assumem
a Constituio no como um conjunto de normas vinculantes, mas como princpios morais,
cujo respeito, quando esto em conflitos entre eles, remetido discricionariedade argumentativa
do intrprete. DIDIER (2013, p. 125) aponta mais um defeito dessa distino:
12
A partir da feitura da lei, a deciso judicial passa a ser racionalizada na lei, que quer dizer sob o comando da
Constituio, e no sob o comando das injunes pessoais morais polticas do juiz ou dos Tribunais.
(STRECK, 2012, p. 77)
13
Princpios e regras so normas, simplesmente formuladas de maneira diversa uns com referncia ao seu
respeito; outros com referncia sua violao e a sua consequente aplicao. (FERRAJOLI, 2012, p. 8)
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Ao tornar tudo uma questo de princpio, torna tudo tambm, diante da falta de
limites, manipulvel, relativizvel, dctil, aberto a voluntarismos. E, logo, a
normatividade da Constituio vai se corroendo mediante compreenses em relao
aplicao do direito que foram interpretaes muito vezes absurdas e
autoritrias, legitimando-se, assim, qualquer tipo de deciso (...)
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Eles no podem criar e nem ignorar normas, o que implicaria numa invaso no
campo da legislao, mas somente censurar a sua invalidade por violao
Constituio, anulando-as no mbito da jurisdio constitucional, ou, ento,
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O garantismo no prescinde dos valores substanciais, antes, configura-se como uma tcnica destinada a
satisfaz-los, selecionando-os, explicitando-os e incorporando-os normativamente na forma da lei, como
condies de legitimao jurdica das proibies e das penas e, com isso, da minimizao do poder punitivo
legtimo. (FERRAJOLI, 2006, p. 426)
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CONCLUSO
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REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
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<http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/Op_2.2_2007_1-44/64>. Acesso
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