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BELCY BURGOS SANCHEZ


Abogada
Especializada en derecho Notarial y Registral

TEMAS DE INTERS EN EL DERECHO


NOTARIAL Y REGISTRAL

Bucaramanga
2011
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PRIMERA EDICIN
Febrero de 2011

DIAGRAMACIN - IMPRESIN - ENCUADERNACIN


(Sic) Editorial Ltda.
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La Casa del Libro Total
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Bucaramanga - Colombia

ISBN: 978-958-708-522-8

Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,


por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor.

Impreso en Colombia

Nota del Editor:


La correccin de la edicin ha sido responsabilidad del autor.
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INTRODUCCIN

Dada la importancia que representa para nuestra comunidad, disponer de una


informacin adecuada relativa a la forma como se cumple la prestacin de los
servicios pblicos organizados por el Estado, ser nuestro propsito adentrarnos
en el estudio de aspectos relacionados con el servicio pblico de Notariado y
Registro.

Sin lugar a dudas, nuestra sociedad registra una profunda ignorancia en la materia;
por tal motivo estoy segura que nuestro afn y el suyo va proyectado a consolidar
el conocimiento que como usuario del servicio notarial y registral requiere.

El servicio pblico de Notariado y de Registro incide notablemente en el desarrollo


armnico de las relaciones sociales, lo que hace que justifique plenamente el reto
propuesto en el cumplimiento de los objetivos, siendo Ud., por supuesto, el
principal partcipe del mismo.

Y es que el sentido de elaboracin de este libro no puede ser otro distinto que la de
permitir una reestructuracin conceptual y la generacin de nuevos conocimientos,
procedimientos y actitudes adaptados a la realidad.

Su diseo est estructurado en dos secciones, a saber: la primera de ellas, hace


referencia a algunos aspectos inherentes al Derecho Notarial; la segunda, desarrolla
los temas relacionados con el Derecho Registral. El desarrollo de los temas que
comprende la primera seccin, despertar en usted gran inters y marcar la pauta
para el desarrollo de la segunda seccin, que hasta hace poco no era muy conocida,
correspondiente al Derecho Registral, el cual est ntimamente relacionado.

Su posicin crtica en torno a los temas tratados, ser un elemento valioso en la


bsqueda de eventuales reformas a nuestro Sistema Registral Colombiano.
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Cada uno de los temas que comprenden el estudio de esta disciplina, se ha


diseado en un lenguaje sencillo y comprensible a fin de que usted los asimile
fcilmente. Por ello se presentan situaciones de mayor ocurrencia, a manera de
Casustica, que permitir sentar una posicin individual sobre el caso planteado.
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SECCIN
PRIMERA

Derecho
Notarial
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CAPITULO PRIMERO

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO NOTARIAL

Ciertamente para el inicio del estudio del derecho notarial, debemos adentrarnos y
escudriar su existencia, nacimiento y cambios progresivos, a travs del tiempo,
esto es, su evolucin histrica.

No pretendemos realizar un estudio profundo de sus races, sino que someramente


conoceremos sus orgenes y sus grandes modificaciones a travs de la historia.

1 - EN LOS PUEBLOS ANTIGUOS

Es evidente que en las pocas primitivas existieron oficios, que de una u otra
manera, se traducan en la prctica del arte de la escritura.

As por ejemplo, en el pueblo egipcio exista un funcionario que se denominaba


"escriba", que estaba unido a la divinidad Thot, dios de la sabidura inventor de la
escritura. Por lo tanto perteneca a una alta categora social que ejerca funciones de
carcter oficial o religioso; era el encargado de registrar nacimientos y muertes que
acontecan en la metrpolis, redaccin de los contratos y declaraciones de voluntad
de ndole personal. Estos documentos quedaban escritos en tablillas o en papiros.

Igualmente, existi el escriba que reciba el documento escrito que contena la


contratacin entre particulares o disposiciones testamentarias declaradas ante
testigos; sin embargo, este escriba no tena el poder de autenticidad, por cuanto se
exiga una especie de sellamiento por parte del sacerdote.

En el pueblo de Israel el escriba desempe un papel ms importante tanto en el


aspecto religioso, como en los eventos civiles y penales.
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En Grecia la actividad notarial se confunda con la funcin registradora, pues esta


ltima tambin fue asumida por los notarios que se denominaban Singraphos.

En el pueblo hebreo, ya aparece institucionalizado el oficio de escriba; es as como se


conciben diferentes clases de escribas: escribas del rey, escribas de la ley, escribas
del Estado y escribas del pueblo.1

Los escribas del Rey eran aquellos que tenan como misin extender y autenticar
los actos del rey, por su parte los escribas de la ley tenan como funcin especfica
la de interpretar ante el pueblo los textos legales y aplicarlos a los casos prcticos.
Los escribas del Estado eran los que tenan funciones netamente administrativas y
los del pueblo, estaban destinados a la asesora de los particulares para la aplicacin
de la ley o en los contratos que requeran especiales solemnidades.

A diferencia de estos pueblos, el escribano de Roma no tena investidura religiosa.


Los escribanos eran de varias clases y tenan funciones diferenciadas. Se les
llamaban notariis, tabelarios y tabeliones. Sus funciones eran ms tcnicas y su
influencia poltica tena gran fuerza.

Los Notariis obtenan versiones escritas de debates, discursos y otras actuaciones


orales cuya fidelidad requera el seguimiento puntual del discurso rpido.

Los Tabularios eran una especie de secretarios y tenan el carcter de funcionarios


pblicos; sus funciones se relacionaban con las labores del censo, con el registro
del estado civil de las personas y a su vez se consideraban como guardadores de
archivos pblicos y encargados de hacer la lista de impuestos.

Los tabularios se dedicaron a llevar un listado de inmuebles y habitantes de la


regin, la guarda del testamento y documentos privados; sin embargo, en dicha
funcin dieron cabida a que personas privadas dedicadas al oficio de la escribana,
que resultaron encargndose de esa custodia, a los que se llam tabeliones.

1
Fechos e Subcesos de la Escribana en Colombia. 500 aos Superintendencia de
Notariado y Registro 1992 Imprenta Nacional Bogot.
11

Dado que el carcter de esas personas era privado, puede afirmarse que el
Tabelin, figura de la historia imperial de Roma, constituye antecedente histrico
del notario, por cuanto era un profesional privado cuyas facultades emanaban de la
costumbre, que se especializ en llevar los actos o contratos que le encomendaban
los vecinos. El tabularii, entre los romanos tena el carcter de un funcionario
pblico, reciba las declaraciones de nacimiento. No obstante, se pudo establecer
que su funcin profesional no tena ninguna clase de asesoramiento jurdico,
caracterstica fundamental del notario de hoy.

Como se puede observar, varias caractersticas del Tabelin romano se


trasmitieron al Notario actual, como producto del ejercicio social de su funcin.

Bajo el gobierno de Justiniano se reglamentaron las actuaciones de los Tabularios y


Tabeliones, en las cuales se exiga la intervencin de testigos, la presencia de
pblico. Tambin el Tabelin redactaba una minuta y extenda una copia, dando
origen a un tipo especial de documento.

En estas normas, se determinaba que la elaboracin del documento deba realizarse


por una misma persona y de su propia mano con fines de autenticidad y seguridad;
igualmente, su remuneracin era por el servicio prestado en cada caso. 1

Tambin se prohibi al tabelin el uso de papel en blanco, por lo cual el papel


deba llevar al principio de todas las hojas del documento, una leyenda que se
llamaba protocolo, significado diferente al que hoy le damos a esa palabra.

Para dar autenticidad y seguridad a los documentos se determin que todas las
escrituras, actas, juicios y en general, deban ir fechados. Tambin se estableci la
concurrencia de testigos para presenciar la firma de los mismos. Como se observa,
ya existan algunas caractersticas del notariado que se recopilaban en las novelas
justinianeas. 2

2
Las novelas de Justiniano que hacen referencia a los notarios XLIV, Novela XLVII,
Novela LXXIII) pueden consultarse en la obra del Dr. Manuel Cubides Romero
Derecho Notarial Colombiano Universidad Externado de Colombia 2. Ed. 1.992.
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Estudios histricos sealan que la primera Escuela Notarial fue fundada hacia el
ao 1228 por Rainieri de Perugia; en su obra se haca nfasis en que el notario debe
conocer la condicin mental de los contratantes y su capacidad fsica; aclarar la
existencia de menores, el objeto del contrato y sus diferentes clases.

En este orden de ideas, se infiere que ya se atribua al instrumento notarial esa fe


pblica, esa percepcin que el notario deba poseer con respecto a las declaraciones
que reciba de los otorgantes.

As las cosas, surgen en todos los pases legislaciones notariales que poco a poco
van perfeccionando los logros alcanzados.

Mucho tiempo despus, en Espaa se dict la ley orgnica del notariado, que fue
modelo para las legislaciones americanas de habla hispana

2 - EN AMRICA Y CONCRETAMENTE EN COLOMBIA

Al descubrirse Amrica se present la posibilidad de implantar en estas tierras las


leyes de Castilla, pero las condiciones geogrficas, humanas y econmicas llevaron
a crear un nuevo derecho espaol dedicado a las Indias.

En la poca del descubrimiento de Amrica se conocen algunos casos de


escribanos o notarios que intervinieron en dicho acontecimiento; el primer notario
de Amrica fue Rodrigo de Escobedo, quien acompa a Coln en su primer viaje
y ejerci las funciones de Notario, como fue levantar el acta que da cuenta de la
toma de posesin de la isla de Guanahan a la que llam San Salvador.

Concretamente, el notariado en Colombia se desempe bajo el derecho de indias


del rgimen espaol, que reuna muchas especies de notarios.

As, bajo la legislacin espaola e indiana se rigi la institucin notarial durante la


Gran Colombia.
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Fue mucho despus, con la promulgacin del decreto de junio 03 de 1852, que se
constituye en el primer "Estatuto Notarial Colombiano"; en l que se ordena todo
lo relacionado con el notariado colombiano.

A partir de la expedicin del citado decreto se instituyen los "notarios pblicos",


desapareciendo as los viejos escribanos del rgimen espaol.

Posteriormente se expidieron algunas leyes y disposiciones que en alguna forma


modificaron, adicionaron o derogaron determinados aspectos, hasta que ya en el
ao 70 se expide el decreto 960.

EL ESTATUTO NOTARIAL COLOMBIANO


EST CONTEMPLADO EN EL DECRETO
960 DE 1970 Y SU DECRETO REGLAMENTA-
RIO ES EL 2148 DE 1983.

Uno de los intentos de oficializacin del Notariado lo constituye el decreto


2163/70; sin embargo este fue derogado por la ley 29 de1.973. Igualmente forma
parte del rgimen notarial, en Colombia, el Decreto 412 de 2007 por el cual se
reestructur la Superintendencia de Notariado y Registro.

Concluyendo este primer tema, podemos afirmar que el recuento histrico antes
reseado, nos permite apreciar cmo los particulares reducen sus declaraciones a lo
escrito y cmo surge la confianza en personas diestras para ello, no slo en la
tcnica de la escritura, sino tambin en el arte del derecho.
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Con estas reflexiones sobre el pasado de nuestro Derecho Notarial, podemos


percatarnos que desde la utilizacin de los papiros, las tablas y los pergaminos, la
realidad de ese derecho ha tenido constantes cambios.

No existe duda alguna, que donde quiera que existan necesidades colectivas que
satisfacer, el Estado se ve enfrentado a la obligacin de adecuar los medios
posibles para solucionarlas, organizando los correspondientes servicios, como es el
Notariado y el Registro inmobiliario.

LA NECESIDAD DE DAR FIRMEZA


AUTNTICA A LAS RELACIONES DE
CARCTER JURDICO, HA SIDO EN
TODOS LOS TIEMPOS, EN TODAS
LAS CIVILIZACIONES Y EN TODOS
LOS SISTEMAS POLTICOS.
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CAPITULO SEGUNDO

FUNCIN NOTARIAL

1 - NATURALEZA JURDICA DEL SERVICIO NOTARIAL

El artculo 131 de la Constitucin Poltica de 1.991, concibe la funcin notarial


como un servicio pblico. La funcin notarial ha sido encomendada de manera
permanente a particulares.

La Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-093 de Marzo 10 de 1998


sostuvo: "El notario es entonces un particular con carcter de autoridad a quien el Estado
ha confiado la importante labor de brindar seguridad jurdica a los actos, contratos, negocios
jurdicos y situaciones o relaciones jurdicas de los individuos, cuando en aquellos se exige el
cumplimiento de ciertas solemnidades o cuando los interesados, previo acuerdo, optan por
revertirlos de las mismas. As se desprende de las funciones asignadas a los notarios en el artculo
3 del Decreto - Ley 960 / 70 por el cual se expide el estatuto notarial..."

AL SERVICIO DE NOTARIADO TIENEN


DERECHO TODAS LAS PERSONAS EN
IGUALDAD DE CONDICIONES, CON EL
OBJETO DE OTORGAR A LOS ACTOS,
PRESUNCIN DE CERTEZA Y
AUTENTICIDAD.
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Para Gimnez-Arnau es el Conjunto de doctrinas o de normas jurdicas que


regulan la organizacin de la funcin notarial y la teora formal del instrumento
pblico.

Es preciso sealar que el servicio notarial es rogado, es decir, que el notario ejerce
sus funciones a solicitud de los interesados, quienes tienen el derecho a elegirlo
libremente. Conforme a este principio, el notario no puede actuar oficiosamente
sino por requerimiento del usuario.

El notario adems prestar su asesora y consejo a todos los otorgantes en actitud


conciliatoria.3

Dicho de otra manera, el particular acude con libertad plena a escoger el notario
ante el cual desea se surtan las actuaciones legales que requiera y que por mandato
expreso de las normas contractuales y probatorias necesitan de la intervencin del
Notario Pblico.

Sin embargo la libertad de eleccin del Notario no es absoluta, es limitada en


ciertos casos, especialmente cuando interviene el Estado en sus diversas
manifestaciones.

El Art. 2 del D 2148 de 1.983 dice: El notario ejercer sus funciones a solicitud de
los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo estipulado
para el reparto.

El reparto es un mecanismo que busca fomentar la solidaridad entre los notarios,


evitar el favoritismo y la competencia desleal y establecer un cierto equilibrio en los
ingresos de los notarios.

3
Ver revista de la Academia Colombiana de Derecho Notarial No. 1 Pag. 15
17

EL NOTARIO NO DEBE EJERCITAR


NINGUNA ACTIVIDAD TENDIENTE A
ATRAER A LOS USUARIOS CON EL FIN DE
QUE ESTOS LE ENTREGUEN
DETERMINADO DOCUMENTO, PARA SU
RESPECTIVO TRMITE Y AUTORIZACIN.

2 - RETRIBUCIN

Con respecto a la remuneracin de los servicios notariales, es preciso establecer


que stos son retribuidos por las partes segn la tarifa oficial y el notario no podr
negarse a prestarlos sino en los casos expresamente previstos por la ley.

Significa lo anterior, que la remuneracin del notario proviene de los mismos


usuarios.

Con los dineros recibidos por los notarios se deben cubrir los costos y gastos que
demanda la prestacin del servicio a su cargo, esto es, les corresponde cubrir el
pago de los empleados subalternos, empleos creados bajo su responsabilidad, as
como tambin la dotacin y sostenimiento de las respectivas Oficinas.
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ANLISIS Y DEBATE

A continuacin encontrar algunos casos, relacionados con los temas antes


expuestos, que le permitir dar la respuesta correcta:

1. Pedro Prez, quien es notario primero de Medelln, observa que para la


debida prestacin del servicio notarial requiere del suministro de varios
elementos como son papel, tinta y sellos; para efectos de evitar la parlisis
de la notara, efecta un contrato con la Papelera Sotomayor para el
suministro de los elementos referidos. Cabe indagar: Quin es el que
contrata? El Notario Primero o Pedro Prez?

2. El Notario Dcimo de Cali, ante el hecho de considerar que su notara est


localizada en un sector residencial poco concurrido, opta por modificar las
cartulas de sus escrituras pblicas y para llamar la atencin de los
usuarios, inserta en ellas propaganda de ndole comercial. Cmo evala la
actitud del notario tendiente a llamar la atencin de los usuarios respecto a
su servicio notarial?
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CAPITULO TERCERO

FUNCIONES DEL NOTARIO

El notario al ejercer su funcin tiene ciertas limitaciones que le impiden, por


ejemplo, ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultneamente otras funciones
que tengan que ver con otros cargos o empleos. Es lo que denominamos
Incompatibilidades del Notario.

Veamos ahora algunas de las funciones que ejerce el Notario:

Recibir, extender y autorizar las declaraciones que, conforme a las leyes


requieran escritura pblica y aquellas a las cuales los interesados quieran
revertir de esta solemnidad.

Autorizar el reconocimiento espontneo de documentos privados.

Dar testimonio de la autenticidad de firmas de funcionarios o particulares


y de otros notarios que las tengan registradas ante ellos.

Expedir copias o certificaciones, segn el caso, de los documentos que


reposen en sus archivos.

Tambin la ley le ha asignado funciones de conciliador.

A continuacin nos ocuparemos con mayor detenimiento, sobre cada una de ellas.
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1 - LAS ESCRITURAS PBLICAS.

Antiguamente todas las convenciones contractuales que se realizaban entre las


personas se efectuaban con base en el honor y dignidad del hombre; es decir, la
palabra empeada era importante y vinculante.

Sin embargo, surge otro medio para insertar los pensamientos y transmitir las
ideas: la escritura. Esta nueva forma de expresin dio solemnidad a ciertas
transacciones, de tal forma que a travs de este instrumento se acredita la existencia
de un derecho.

Veamos cmo se define la escritura pblica:

La escritura pblica es el instrumento que contiene declaraciones o


manifestaciones de voluntad, en actos jurdicos, emitidas ante el notario con los
requisitos previstos en la ley y que se incorporan al protocolo.

Cuando el notario redacta el instrumento, debe averiguar los fines prcticos y


jurdicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que
queden fielmente expresados en el instrumento.

De otra parte, cabe precisar que los instrumentos notariales se redactan en idioma
castellano. De tal manera que cuando los otorgantes no lo conozcan
suficientemente, sern asesorados por un intrprete que firmar con ellos, dejando
constancia el notario de su intervencin.

Ahora muy seguramente nos preguntaremos:

Qu clase de papel se emplea para la elaboracin de una escritura?