Inroducción Al Derecho, Ley y Personas

INTRODUCCIN AL DERECHO PRIVADO
I. NOCIONES GENERALES
Como sabemos, en razn de su naturaleza, el hombre vive en sociedad. Esta vida en sociedad
implica necesariamente relaciones y la existencia de estas relaciones implica la de ciertas normas
directrices que las reglen a fin de hacer posible la vida en sociedad. A este conjunto de normas que
reglan las relaciones de los hombres en sociedad, se le llama Derecho, que viene del latn
directum, es decir, conforme a la regla.
Pero la palabra Derecho tiene diversas acepciones:
a) Se la emplea como sinnimo de ley. As, se dice que una sentencia se ajusta a derecho,
es decir, que ha sido dictada conforme a la ley.
b) Se emplea como sinnimo de Ciencia del Derecho, es decir, el conjunto de principios
relativos a las relaciones jurdicas que unen a los hombres entre s y que tienen su
fundamento en la justicia individual y social.
c) Se la emplea para designar el conjunto de leyes de un pas o, en general, el sistema
jurdico de un pas. As, se habla del derecho francs, del derecho chileno, etc.
d) Se usa tambin como sinnimo de facultad o poder que corresponde a la persona
reconocido por la ley. Por ejemplo, se habla del derecho de propiedad, o del derecho de
testar.
e) Por ltimo, se la emplea en la acepcin ya sealada, esto es, como conjunto de normas
que rigen las relaciones de los hombres en sociedad y se habla as del Derecho Civil, del
Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, etc.
Las dos ltimas acepciones son importantes para nosotros. La primera corresponde al concepto de
derecho subjetivo y la ltima al de derecho objetivo.
El derecho subjetivo es el poder o facultad moral inviolable que tenemos para hacer u omitir algo.
O bien, segn la definicin de Ihering, el inters jurdicamente protegido.
El derecho objetivo, en cambio, viene a ser el conjunto de normas obligatorias, sancionadas por el
legislador, que reglan las actividades y relaciones de las personas en sociedad.
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, derecho objetivo se puede definir como el conjunto de
normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de
sancin, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para
satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien comn.
Sin embargo, debemos advertir que la definicin de derecho objetivo y subjetivo no es fcil, y
prcticamente se pueden encontrar tantas como autores existen.
Por qu se habla de derecho subjetivo y derecho objetivo?
Se habla de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del mismo, la persona que tiene el
poder de obrar, llamada sujeto del derecho. En cambio, el derecho objetivo es exterior a todo
sujeto, no se refiere a ninguno en particular ni a sus relaciones, sino al concepto del derecho desde
el punto de vista del observador externo, es decir, objetivo.
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Sin embargo, esta distincin no se opone a que ambos sean aspectos diversos de una misma
esencia. Por ejemplo: las facultades que implica el derecho subjetivo de propiedad (uso, goce y
disposicin de una cosa) se las reconoce y garantiza el derecho objetivo. En general se dice que
los derechos subjetivos se fundan en el derecho objetivo.
II. EL ORDENAMIENTO JURDICO
Las normas jurdicas no aparecen aisladas, sino que forman parte de un sistema normativo. Hasta
ahora hemos analizado las normas jurdicas desde un punto de vista particular; en esta parte
vamos a ver la norma jurdica dentro del ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico puede ser definido como aquel conjunto unitario, jerrquicamente
estructurado, dinmico, coherente y pleno de normas jurdicas que rigen en un territorio
determinado y durante un tiempo dado.
De la definicin anterior se coligen sus caractersticas ms fundamentales: jerarqua, unidad (y

sistematicidad), dinamismo, plenitud y coherencia.
III. DIVISIONES DEL DERECHO
En el caso del derecho, las distinciones rara vez tienen este carcter clasificatorio. Los conceptos y
divisiones son generalmente tipolgicos, esto es, operan sobre la base de analogas, suponiendo
ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse por lo general de una manera exacta. Ello es
producto, en parte, de que la ciencia del derecho se acerca ms al lenguaje comn que al
formalizado, propio de las ciencias exactas. Esto, sin embargo, no implica que en la prctica las
distinciones no resulten tiles para comprender y aplicar el derecho.
La primera divisin que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo dems, la ms amplia que
pueda pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aqul se
superpone a todos los ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que rigen las
relaciones entre estados y fijando contenidos mnimos a respetar por cada uno de ellos, como
ocurre en materia del derecho internacional de los derechos humanos. El derecho nacional, en
cambio, es el derecho de cada pas, que guarda su unidad o estructura propia, lo que permite
diferenciar poltica y jurdicamente a un estado de otros.
Esta gran divisin del derecho es tema importantsimo para la filosofa del derecho y para el
derecho internacional pblico, por lo que no ser analizada en este curso. El derecho ser
analizado, por eso, desde la perspectiva de la divisin entre derecho pblico y derecho privado.
Luego se har referencia especfica a las ramas de uno y otro y, especialmente, al derecho civil.
IV. DIVISIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO
a. Planteamiento
El derecho nacional est constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la ms diversa

naturaleza. Ello es producto de que los ms variados impulsos e instintos humanos y las ms
diversas actividades de la vida diaria son objeto de normas jurdicas. Hay normas que regulan el
ejercicio del poder pblico, que ordenan las relaciones al interior de la familia, que definen el
funcionamiento de la economa, que regulan el trnsito y, as, otras que cumplen innumerables
funciones.
Estas normas jurdicas obedecen a principios de ordenacin diversos, se refieren a personas

distintas y cumplen objetivos diferentes.

De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, definidos sobre la base de principios y
criterios de ordenacin, surgen las divisiones del derecho, de las cuales la principal es la que
distingue entre derecho pblico y derecho privado, distincin elaborada por los juristas romanos,
quienes llegaron a considerarla la summa divisio del derecho.
b. Criterios de distincin
Los criterios de distincin, no conducen, como se ha sealado, a resultados exactos, pero

combinndolos adecuadamente pueden obtenerse soluciones relativamente evidentes y precisas.
Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho pblico y del privado son el inters
de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relacin. A su vez, estos criterios suelen ser
combinados entre s.
b.1 Criterio del inters de la norma. En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) ULPIANO
define al derecho pblico como todo aquello que interesa al estado de Roma, y al derecho
privado como lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos. Conforme a esta clsica
distincin, la diferencia reside en el inters que persigue la norma. Si el inters protegido por la
norma corresponde a la comunidad en general o a su personificacin jurdica, el estado, ella
pertenece al derecho pblico. Si, en cambio, se refiere a relaciones entre particulares, corresponde
al derecho privado.
Sin embargo, en esta clasificacin cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma
interese nica y exclusivamente al particular, o bien, slo al estado. Quiz en la Roma clsica era
ms inequvoca de lo que puede resultar hoy. En una sociedad donde existe multiplicidad de
propsitos, derechos e intereses perseguidos por las normas, un postulado semejante resulta
discutible. As, por ejemplo, todas las normas de derecho privado que se refieren a la observancia
de los contratos o las que garantizan la libertad de comercio aseguran la mantencin de un
rgimen econmico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo, funciones pblicas. De la
misma manera, las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales de las
personas pertenecen al mbito del derecho pblico, a pesar de ser incuestionable que su propsito
es proteger los intereses de los particulares.
Ni el derecho pblico ni el derecho privado son asimilables estrictamente al inters individual o al

general respectivamente; uno y otro cumplen funciones con implicancias tanto en el mbito privado
como en el pblico. Por ello, este criterio se ha mostrado demasiado equvoco como para
fundamentar la distincin.
b.2 Criterio del sujeto destinatario de las normas. De acuerdo con este criterio el derecho
pblico se aplica al estado y a las personas jurdicas de derecho pblico y, el derecho privado, a
las personas privadas, sean stas naturales o jurdicas (corporaciones, fundaciones, sociedades).
El artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil hace una enumeracin de las personas que al tiempo de
su dictacin se consideraban pblicas: la nacin, trmino con que se refiere al estado mismo; el
fisco, que es el propio estado en cuanto ente patrimonial; las municipalidades; las iglesias y las
comunidades religiosas, inclusin sta justificada en la poca en atencin al entrecruzamiento
entre la iglesia y el estado; y, los establecimientos que se costean con fondos del erario, mencin
bajo la que se engloban los restantes entes pblicos personificados sean corporaciones o
fundaciones (como, por ejemplo, la Universidad de Chile o las empresas pblicas creadas por ley).
A estas personas se referira el derecho pblico.
Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes pblicos pueden ser partes de relaciones
privadas: pueden convenir en algn contrato de compraventa con privados o pueden ocasionar
dao a otros al prestar algn servicio, y esas relaciones estn sujetas, por regla general, a normas
de derecho privado. Es obvio que a ellas tambin se aplican normas de derecho pblico, porque
para realizar cualquier acto todo ente pblico requiere de autorizacin legal previa y expresa (esto

es, de un requisito sustancial) y de un procedimiento determinado para ejecutarlo (esto es, de un
requisito procedimental).
No obstante esta reserva, que una norma se aplique a un ente pblico es un fuerte indicio de que
pertenece al derecho pblico y viceversa. Sin embargo, tampoco es un criterio que permita separar
excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurdicas en que participan personas
jurdicas de derecho pblico coactan normas de derecho pblico y de derecho privado.
b.3 Criterio de la naturaleza de la relacin. Una crtica fundamental al criterio anterior radica en
que no slo el sujeto determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las define es el
tipo de relacin. As, aunque participen particulares si el tipo de relacin es de subordinacin, es
decir, de poder o imperio, se rige por normas de derecho pblico. Por el contrario, cuando las
relaciones son de coordinacin, es decir, desarrolladas sobre el principio de igualdad jurdica,
aunque intervengan en ellas entes pblicos, estn regidas por el derecho privado. Por eso las
normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las conductas de los sujetos,
mediante normas preferentemente dispositivas y no imperativas. No obstante, tambin se puede
encontrar relaciones de subordinacin en el derecho privado. La estructura familiar clsica
recogida por el Cdigo Civil se desarrolla bajo la nocin de relaciones de subordinacin: el marido
debe proteccin a la mujer y a los hijos, a cambio obtiene su sumisin. El artculo 131 original del
Cdigo, hoy derogado, dispona literalmente que el marido debe proteccin a la mujer, y la mujer
obediencia al marido. El art. 219, respecto de los hijos, recoge el mismo principio.
Asimismo, en el derecho laboral la posicin del trabajador es por su naturaleza subordinada a la

del empleador, aun cuando el origen de esta relacin sea contractual (art. 3 del Cdigo del
Trabajo). A la inversa, tambin en el derecho pblico existen relaciones de coordinacin. En el
derecho internacional pblico las relaciones entre los estados se estructuran sobre la base de su
igualdad, sin ningn tipo de subordinacin jurdica. En el derecho administrativo encontramos otros
mltiples ejemplos, como los contratos de concesin, en virtud de los cuales se otorga a un
particular la prestacin de un determinado servicio pblico, y los acuerdos entre distintos rganos
pblicos (municipalidades, servicios centralizados) con miras a enfrentar problemas comunes
(trnsito, contaminacin, etc.).
An cuando es posible encontrar esas dificultades prcticas en la aplicacin de este criterio, ste
representa un significativo avance al atender a las distintas formas de actuacin del derecho.
b.4 Combinacin de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relacin. Este criterio
(cuyo origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que est siendo adoptado
crecientemente) presenta una combinacin de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como
el ms preciso para distinguir las relaciones en trminos de derecho pblico o privado.
La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho pblico es una divisin
especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una
de las partes es una persona jurdica pblica (como, por ejemplo, un rgano del estado) actuando
en el ejercicio de una potestad pblica.
La actuacin pblica del rgano del estado puede revestir dos formas diferentes: (a) la de
autoridad que ejerce el poder pblico; o, (b) la de prestatario de un servicio pblico (salud,
educacin, caminos, etc.) directamente o a travs de particulares. Ambas son relaciones regidas
por el derecho pblico. Fuera de estos mbitos las relaciones se rigen por el derecho privado.
Se deben agregar como parte del derecho pblico tambin aquellas normas que sealan la
organizacin, las atribuciones y los procedimientos de actuacin de los rganos pblicos.
c. Utilidad prctica de la distincin

La principal utilidad que presenta esta distincin es que sirve para discriminar entre los principios y
normas aplicables a cada mbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones,
para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias.
c.1 Principios. En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privado es
el de la autonoma de las personas, llamado tambin dispositivo: las personas son libres para regir
su conducta como deseen, a menos que una norma prohba o mande algo distinto; slo cuando las
partes no han establecido por si mismas las reglas que han de regir sus relaciones, operan las
leyes sealando las consecuencias de sus conductas en cuanto actuar libre.
Tradicionalmente este principio ha sido enunciado diciendo que en derecho privado se est
autorizado a todo cuanto no est expresamente prohibido. Esta lgica dispositiva de las normas de
derecho privado aparece explcita en artculos del Cdigo Civil, tales como los artculos 12, 1545,
1587 y 1588. El primero de ellos seala el principio rector de las relaciones privadas: pueden
renunciarse los derechos que slo miren al inters individual del renunciante (un plazo, la
propiedad de una cosa, etc.) con tal que su renuncia no est prohibida. El art. 1545 contiene el
principio de libertad contractual en virtud del cual lo que pacten las partes privadamente vale con la
misma fuerza obligatoria de la ley. La primaca de lo que se acuerda privadamente se muestra en
que las normas del derecho privado son, por regla general, dispositivas, esto es, pueden ser
sustituidas por convenciones privadas (vanse, por ejemplo, los arts. 1587 y 1588, que son
aplicaciones de estos principios al disponer en forma precisa el lugar donde debe ser hecho el
pago por el deudor al acreedor, pero agregando, que tales reglas legales pueden ser modificadas
por la voluntad de las partes).
Por el contrario, en derecho pblico rige el principio exactamente inverso: el de vinculacin. Los
rganos que actan bajo el derecho pblico slo pueden hacerlo cindose a las facultades que la
Constitucin y la ley les sealan. Lo establece el artculo 7 de la Constitucin Poltica, que indica
que los rganos del estado actan validamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, y que ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes. Este principio que se encuentra recogido a su vez por la Ley
de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N18.575, artculo 1).
A partir de este principio de vinculacin se estructura un especial tipo de relacin con el estado,
que se conoce con el nombre de estado de derecho, que exige que los rganos del estado estn
sujetos a la Constitucin y la ley, tanto en su organizacin como en sus atribuciones y actuacin.
c.2 Normas aplicables. En derecho privado, la legislacin comn es el Cdigo Civil. A ello se
agrega el Cdigo de Comercio y el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como, por
ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las que tratan ciertos contratos en particular.
En derecho pblico, adems de la Constitucin Poltica, no existe propiamente un cdigo que se

encargue de regular la actividad del estado. Por eso, a las relaciones de derecho pblico resultan
aplicables, adems de la ley fundamental, las leyes que establecen la organizacin y el
funcionamiento de los rganos pblicos y que establecen las normas especiales de derecho
administrativo.
c.3 Tribunal competente. En el derecho comparado la distincin usualmente sirve tambin para
determinar la competencia de los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto. En
Chile, la existencia de tribunales especializados en materias de derecho pblico no ha pasado de
ser un mero anhelo programtico que se plane ya con la Constitucin del ao 1925 y que fue
reiterado en el texto original de la de 1980. Junto con diversas otras reformas constitucionales, el
ao 1989 se modific la norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la

actualidad entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia (artculo 38).
Naturalmente ello no obsta a su eventual creacin futura.
En el mes de febrero de 1995 se dict una ley que prescribe el funcionamiento de la Corte
Suprema en salas especializadas. Complementando esta disposicin, la misma Corte dict en
marzo de ese mismo ao un auto acordado que dispuso que una de sus salas se encargue
exclusivamente de los asuntos de derecho constitucional y pblico.
d. Juicios crticos a la distincin
Una de las ms poderosas crticas a esta divisin entre derecho pblico y privado ha provenido de
parte de la teora pura del derecho (KELSEN), para la que en ltima instancia todo el derecho es
estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legtimo de la fuerza. Sostiene,
por otra parte, que la distincin es meramente ideolgica, al insinuar que existen ciertas reas
sometidas exclusivamente a la autonoma de las personas, substradas del alcance estatal. El
propio contrato tendra un componente pblico, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribucin
de competencia que la ley da a los particulares y porque el estado ampara por la fuerza su
observancia en caso de incumplimiento.
Otra crtica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas estn interconectadas, de
suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. Pretender una separacin de conjuntos de
normas sera imposible. Pinsese, por ejemplo, en la serie de implicancias, tanto en el orden
administrativo, como en el tributario, el cambiario o el meramente civil que pueden traer las
actividades de un inversionista extranjero.
Las crticas apuntan, empero, en una direccin equivocada: el problema reside en que la distincin
es puramente instrumental a los fines que hemos visto. Nos muestra las maneras alternativas en
que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos de derecho privado,
que dan lugar a relaciones espontneas o de mercado, o bien, en torno a principios imperativos,
sobre la base de normas de derecho pblico, que estn asociadas a la idea de planificacin.
e. Tendencias actuales
La primera parte de este siglo estuvo marcada por una tendencia permanente a la adquisicin de
caracteres pblicos por las normas de derecho privado. JOSSERAND llam esta tendencia
publicizacin del derecho privado: el estado va creando un nmero creciente de regulaciones
para dirigir las relaciones de derecho privado (por ejemplo, fijacin de precios, prohibicin de
ciertos actos, fijacin de cuotas de produccin, restricciones a las importaciones, etc.), con el
resultado de que se ponen lmites a la autonoma de las personas por medio de normas
imperativas. Ello ocurre, desde luego, en una economa planificada, como lo fueron las economas
de la Europa oriental, Cuba o Corea del Norte, donde el principio dispositivo cede ante las normas
imperativas dictadas por el Estado. Pero tambin se plantea, en menor escala, en una economa
fundada en torno al derecho privado.
En el ltimo tiempo se ha producido un vuelco hacia la economa de mercado, lo que supone una
revitalizacin del derecho privado. Pero ste ha venido acompaado de un nuevo orden de normas
cuyo fin no es ya dirigir la economa en funcin de un plan preconcebido, sino ordenarla haciendo
posible las transacciones con la mayor fluidez y transparencia. As, por ejemplo, este fin las normas
sobre libre competencia, sobre mercado de valores, sobre proteccin de consumidores. De alguna
manera se sita detrs de este fenmeno la idea kantiana de que para gozar de la libertad, un
sistema de derecho tiene que establecer reglas que la hagan compatible con la libertad de los
dems.

Paralelamente se ha ido desarrollando un fenmeno de privatizacin del derecho pblico. Por un
lado, en el derecho pblico contemporneo tienen cada vez mayor importancia las garantas de
libertad y los derechos que las personas pueden hacer valer incluso contra el estado. Es una
tendencia que resalta lo privado como lmite y orientacin de lo pblico. Por otra parte, la
prestacin de los servicios pblicos ha pasado a efectuarse frecuentemente por medio de
mecanismos del derecho privado, limitndose el estado a resguardar la participacin de las
personas en ciertos bienes y derechos sociales mnimos. Ello no slo se logra mediante prestacin
de tales servicios en forma directa (como servicios pblicos prestados por el estado o sus
rganos), sino tambin en forma indirecta, delegando el cumplimiento de esta funcin en entes
particulares, como los servicios educacionales municipales que pasan a ser otorgados por medio
de corporaciones, o los servicios previsionales por medio de Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP). La provisin de estos servicios queda entregada a normas de derecho privado,
pero el estado conserva la funcin de garantizar su prestacin por medio de disposiciones de
orden pblico que las regulan (Vase, por ejemplo, el D.L. N3.500 sobre rgimen provisional).
A pesar de su imprecisin, la distincin entre el derecho privado y el pblico sigue siendo la ms

importante en nuestra tradicin jurdica: expresa distintos modos de actuacin del derecho, que
estn sujetos a diferentes principios de ordenacin: El derecho privado es el orden de las
relaciones que pueden ser estructuradas por medio de actos no sujetos, en principio, a normas
inexcusables; por el contrario, el derecho pblico establece un orden de relaciones vinculadas por
la ley, en trminos que slo es lcito realizar lo que la ley autoriza.
Ello no obsta a que en una misma relacin pueden intervenir, desde distintos puntos de vista,
normas de ambos rdenes. As, por ejemplo, la compraventa de un departamento es tpicamente
un acto sujeto al derecho privado; sin embargo, en la relacin intervienen indirectamente normas
de orden pblico que establecen los requisitos para que el contrato resulte vlido (recepcin final
del edificio por la respectiva municipalidad), que otorgan beneficios tributarios (por ejemplo, el DFL
N2, de 1959) o que otorgan subsidios pblicos para la adquisicin de viviendas.
V. SUBDIVISIONES DEL DERECHO
El siguiente es un esquema general de las distintas ramas del derecho:
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
1.- Derecho Pblico Derecho Financiero
Derecho Internacional Pblico
2.- Ordenamientos Mixtos Derecho Econmico

Derecho Procesal
Derecho Civil
Derecho Comercial
Derecho del Trabajo
3. Derecho Privado Derecho Internacional Privado
Ramas del derecho pblico

La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho pblico son el
derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional pblico. El
derecho procesal y el derecho econmico conservan algunas caractersticas mixtas,
Solo nos limitaremos a explicar el Derecho Constitucional, Civil y Procesal que nos convocan para
el examen de Grado.
1.- Derecho Constitucional: Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un
sistema jerarquizado de normas, la Constitucin es la ley fundamental del estado, la norma positiva
de mayor jerarqua en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradiccin con ella.
Materialmente la constitucin contempornea (cuyo modelo original es la de los Estados Unidos de

Norteamrica de 1787) consta de dos partes que cumplen dos funciones diferentes: una parte
orgnica que establece los rganos fundamentales del estado, sus atribuciones y procedimientos
de actuacin, y una parte normativa que seala cuales son los derechos fundamentales de las
personas.
(a) La parte orgnica es el estatuto del poder del estado: establece sus rganos,
competencias y los principales procedimientos (por ejemplo, para la formacin de las
leyes).
La Constitucin vigente define y organiza los poderes pblicos, les atribuye sus
competencias fundamentales y determina los modos de seleccin de sus autoridades.
En nuestra democracia constitucional tales poderes pblicos son el electorado, el
poder constituyente, el parlamento (Congreso Nacional), el ejecutivo (Presidente de la
Repblica y rganos del Gobierno), y el poder judicial. Todos ellos estn definidos
extensamente por la Constitucin.
Adems, la propia Constitucin enuncia y establece los principios de organizacin de

otros rganos del estado: la Contralora General de la Repblica, el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Pblico, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales, el Banco Central, el Consejo de Seguridad Nacional
y las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad y las instituciones del gobierno y
administracin regional, provincial y municipal.
La Constitucin se refiere en esta materia a las reglas fundamentales del
funcionamiento del Estado. Esta estructura bsica es complementada por leyes
especiales, normalmente con rango orgnico constitucional, que requieren un qurum
especial de aprobacin (Leyes Orgnicas Constitucionales o L.O.C.): L.O.C. del
Congreso Nacional, L.O.C. de Bases Generales de la Administracin del Estado,
L.O.C. del Banco Central, L.O.C. de Municipalidades, Cdigo Orgnico de Tribunales,
entre otras.
La parte orgnica de la Constitucin determina las reglas bsicas de la organizacin

del poder, es decir, si el rgimen es democrtico o dictatorial; distribuye facultades,
poderes y competencias entre los poderes pblicos, estableciendo el rgimen poltico,
que puede ser presidencial, si el gobierno recae en manos del Presidente de la
Repblica quien tiene el control sobre el gabinete, sin que pueda el Parlamento
impugnarlo sobre la base de censuras o votos de desconfianza; semi-presidencial, si el
Presidente ejerce la jefatura del estado y adems posee funciones de gobierno,
pudiendo designar al gabinete, pero conservando el Parlamento la posibilidad de
censurarlo o aprobarlo; o, parlamentario, si el gobierno es ejercido por un gabinete a
cuya cabeza se encuentra un Primer Ministro, quien debe contar con el apoyo
mayoritario del Congreso, al menos al entrar en ejercicio, pudiendo el Parlamento
censurar en cualquier momento al gabinete si no cuenta con su confianza. En este

rgimen el Jefe de Estado (Presidente o Rey) carece de funciones de gobierno, mas
tiene funciones de representacin pblica del estado, y puede proponer al Primer
Ministro.
La Constitucin tambin determina las formas de Estado, que puede variar en atencin
a la mayor o menor autonoma territorial en la toma de decisiones polticas, pudiendo
ser federal, si se compone de unidades polticas autnomas y autogobernadas que
slo en materias fundamentales estn organizadas centralizadamente (EEUU,
Alemania, Brasil, Argentina, etc.); o, unitario, si la administracin interior del estado
est a cargo de funcionarios designados por el poder central, de suerte que hay slo
un centro de decisiones polticas (en Chile, los intendentes regionales y los
gobernadores provinciales son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de
la Repblica).
(b) La parte normativa de la Constitucin constituye el ncleo de la tradicin

constitucionalista clsica en cuya virtud se establecen restricciones y limitaciones al
ejercicio del poder, el que queda sometido al derecho. El poder deja de ser un
concepto neutral abierto a cualquier fin y carente de limitaciones, sino que se busca
una cierta justificacin espiritual, moral o tica a la potestad pblica.
La parte normativa de la constitucin incluye garantas formales y materiales. La

principal garanta formal es el principio del estado de derecho en virtud del cual se
establece la sujecin de todos los rganos del estado a la Constitucin y a la ley. En la
Constitucin estos principios estn tratados en su Captulo I, llamado Bases de la
Institucionalidad (especialmente, artculos 6 y 7). Desde un punto de vista material la
Constitucin establece garantas constitucionales, que son derechos sustantivos o
materiales que se reconocen a las personas. Se encuentran enumerados en el art. 19
de la Constitucin, cuyo enunciado expresa: La Constitucin asegura a todas las
personas (...), sin hacer discriminacin alguna entre chilenos y extranjeros, hombres o
mujeres, ni entre categoras o grupos de personas. El estado reconoce como lmite a
su poder este conjunto de derechos (artculo 5).
En el constitucionalismo clsico estos derechos fundamentales importan una garanta

de la dignidad de la persona considerada como individualidad, estn concebidos como
inmunidades, es decir, como mbitos de libertad y autonoma inviolables por el estado.
Operan de una manera negativa: ni el estado ni los particulares pueden pasarlos a
llevar, an cuando se pueda regular los efectos de su ejercicio. As, en el caso de la
libertad de expresin (19 N12) nada impide que quien ofenda a otro sea sancionado
con una pena y eventualmente con una indemnizacin civil por el delito de injurias que
cometa. Las principales inmunidades o libertades son el derecho a la vida (19 N1); a
la igualdad ante la ley (19 N2, 19 N17, 19 N22); a las libertades personales (19 N7);
a la honra y a la intimidad (19 N4); a la inviolabilidad del hogar y de las
comunicaciones privadas (19 N5); la libertad de conciencia y culto (19 N6); el debido
proceso (19 N3); la libertad de enseanza (19 N11); la libertad de opinin y de
expresin (19 N12); la libertad de reunin (19 N13); el derecho de peticin (19 N14);
la libertad de asociacin (19 N15); la libertad de trabajo (19 N16); la igualdad en la
aplicacin de tributos (19 N20); la libertad de desarrollar actividades econmicas
lcitas (19 N21); y el derecho de propiedad (19 N24 y 19 N25).
En el constitucionalismo contemporneo la Constitucin comprende una segunda

generacin de derechos fundamentales que no responde a la lgica de las
inmunidades. Las garantas de la persona aparecen aqu como expresin de la
expectativa de todas las personas de llevar una vida digna, generando los llamados
derechos sociales: el derecho a la educacin (19 N10), a la salud (19 N9), a la

previsin (19 N18). Estas garantas no suponen prestaciones negativas del estado,
sino positivas, que tiendan a la realizacin de esos bienes. A diferencia de las
libertades, los derechos sociales rara vez pueden ser reconocidos imperativamente por
Los tribunales: su eficacia est restringida por la disponibilidad presupuestaria del
estado. Tienen un carcter ms bien programtico que jurdico, pues indican a los
gobiernos los planes que deben seguir, en cuanto se elevan a nivel constitucional
ciertas necesidades pblicas. El estado puede delegar el cumplimiento de estos
cometidos en personas privadas, como en el sistema de pensiones (AFP) o el rgimen
privado de salud (Isapres).
Desde otra perspectiva, los derechos sociales pueden servir, adems, como parmetro
o criterio para interpretar la Constitucin.
Parte de la doctrina se refiere a una tercera generacin de derechos, concebidos como

derechos del gnero humano en su conjunto. Nuestra Constitucin comprende
solamente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19 N8).
Con todo, este derecho no est concebido en la Constitucin en trminos abstractos,
sino como garanta individual: es la persona afectada quien puede reclamar este
derecho; no es una garanta establecida en beneficio de la comunidad (humanidad
presente o futura) y menos an supone (como tambin se ha propuesto) transformar a
la naturaleza en sujeto del derecho.
La Constitucin tambin seala las principales acciones judiciales para hacer valer estas garantas
o derechos:
(i) Recurso de amparo (art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeas corpus,
tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debida proteccin del afectado
por arresto, detencin o prisin que infrinja la Constitucin o la ley, o por cualquier acto
que comporte amenaza, privacin o perturbacin ilegales al ejercicio del derecho a la
libertad personal o a la seguridad individual.
(ii) Recurso de proteccin (art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otra en su
nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo proteccin frente a
actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que amenacen, priven o perturben el ejercicio
legtimo de los derechos a que se refiere el art. 20, y que son, por regla general, los
que presentan el carcter de inmunidades (vida e integridad fsica, igualdad ante la ley,
legalidad de la pena, honra e intimidad, libertad de conciencia y culto, libertad de
expresin, de reunin, de asociacin y sindicalizacin, derecho de propiedad, derecho
a desarrollar actividades econmicas, etc).
Establecido como una ampliacin del recurso de amparo a otros derechos distintos a la
libertad personal, se ha mostrado como un recurso extraordinariamente flexible, por el
cual los particulares pueden hacer valer sus garantas constitucionales tanto frente al
estado y sus rganos como frente a otros particulares. Gracias a la accin (recurso) de
proteccin se ha ido desarrollando una profunda ampliacin de las garantas
constitucionales a las relaciones privadas, ms all de las clsicas relaciones del
estado con los particulares. Esta intervencin de normas constitucionales en mbitos
privados ha sido considerada como una forma de publicizacin del derecho privado.
Sin embargo, slo se trata de una solucin de emergencia, en sede constitucional, de
problemas privados tpicos (cuestiones de vecindad, propiedad privada, contratos,
etc.), lo que ha llenado, gracias a la amplitud con que est diseado el recurso de
proteccin, vacos de las acciones propiamente civiles.

(iii) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N6): Persigue que el Tribunal
Constitucional declare inaplicable en un caso particular, respecto del que existe una
gestin judicial pendiente, un determinado precepto legal que se pretende
inconstitucional. Puede interponerse en cualquier estado del juicio, y depender del
Tribunal si se suspende o no la tramitacin de ste.
(iv) Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art. 93 Ns 2, 3 y 4): El Tribunal

Constitucional ejerce un control preventivo de la constitucionalidad de los proyectos de
ley, impidiendo que lleguen a transformarse en ley. La potestad del Tribunal se
extiende a otros actos normativos, como decretos y DFL.
2.- Derecho Civil. Constituye el ncleo central del derecho privado. Es un derecho general, en
cuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares, y un
derecho comn, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista un
ordenamiento o estatuto especial. Por lo mismo es supletorio: rige a falta de una norma especial
diversa, como lo son las del Cdigo del Trabajo o del Cdigo de Comercio.
El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto
en su vida familiar, como en el mbito econmico. Por eso, es la ms general y amplia de las
ramas del derecho y constituye el ordenamiento bsico de nuestra tradicin jurdica. Sin embargo,
de su estructura originaria se han desmembrado algunas ramas especficas, subsistemas
especiales del derecho privado, como el derecho comercial o el derecho del trabajo.
3.- Derecho Procesal. El derecho procesal es pblico en cuanto regula una de las actividades
constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es histricamente anterior
a la existencia de las leyes, y difcilmente puede decirse que exista un estado sin rganos
jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es una cuestin pblica.
En materia penal el procedimiento es mayormente pblico. El Ministerio Pblico, organismo de

nivel constitucional encargado de la persecucin de los delitos decide cules casos sern
investigados en su mrito y posteriormente formula las acusaciones a los presuntos delincuentes,
sin perjuicio del derecho de las vctimas de participar en el proceso.
En materia civil, en cambio, el derecho procesal reviste carcter predominantemente privado. Ante
todo, las partes pueden elegir que el asunto sea resuelto por un juez privado: un rbitro. Es cierto
que el arbitraje tiene connotaciones pblicas, ya que se ejerce una funcin jurisdiccional, pero las
partes tienen el derecho de elegir al juez, e incluso de sealarle el procedimiento. Adems, an
ante los tribunales estatales rige en materia civil el llamado principio dispositivo, en cuya virtud las
partes mantienen el control sobre el procedimiento: su iniciativa y prosecucin estn entregados
fundamentalmente a las decisiones y actividad de las partes. Este principio ha sufrido ciertas
atenuaciones en favor de un mayor control de parte del juez (por ejemplo, todos los plazos legales
del Cdigo de Procedimiento Civil son fatales).
VI. EL DERECHO CIVIL
a. Naturaleza y Concepto
El derecho civil es la ms general y fundamental de las ramas del derecho privado y del derecho
en general.
Etimolgicamente, el derecho civil es el derecho de la civis (derecho de la ciudad). Era el estatuto

personal aplicable en sus relaciones recprocas a quienes tenan el carcter de ciudadanos
romanos.

Derecho Civil: Entendemos por tal aquella rama del Derecho Privado formada por el
conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia
El derecho civil se refiere a las relaciones que surgen entre particulares, en oposicin a las que
existen entre los particulares y los rganos pblicos o a las relaciones que se dan entre
organismos del Estado.
As, a esta rama del derecho corresponde la regulacin de las relaciones fundamentales de la vida
humana: la ordenacin de la familia, tanto la que surge del vnculo matrimonial, como aqulla que
se basa en relaciones sanguneas o derivadas de la adopcin; las relaciones de propiedad y los
dems derechos que recaen sobre las cosas; las relaciones contractuales; la responsabilidad
derivada de los hechos ilcitos y los efectos patrimoniales de la muerte de las personas.
Por lo mismo, es el derecho general, pues es aplicable a toda persona, al margen de toda
calificacin subjetiva, y es el derecho comn, aplicable a todo tipo de relaciones y actividades, a
menos que exista un ordenamiento especial; y an si lo hay, aplicable en lo que no est regido por
ese estatuto particular.
b. Objeto
El derecho civil tiene una amplitud y generalidad tal que abarca todos los mbitos de las relaciones
privadas. Sumariamente, se puede sealar que abarca las materias descritas en los prrafos
siguientes.
Individualizacin de la persona en la sociedad. El derecho es una ordenacin relacional. Por ello, le

interesan las relaciones entre personas tanto naturales como jurdicas- para lo cual se requiere
establecer ciertas reglas mnimas. En consecuencia, al derecho civil le preocupa que existan
reglas:
(a) Para determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte; y, en

las personas jurdicas, los procedimientos para su constitucin y disolucin;
(b) Que definan los atributos de la personalidad, rasgos propios a cada persona que
permiten identificarla y diferenciarla de cualquier otra (tales como el nombre, el
domicilio y el estado civil); y,
(c) Que establezcan los derechos de la personalidad, derechos innatos e inherentes a
todo ser humano. Estos derechos, a pesar de su origen civil, se han desarrollado
mayormente en sede constitucional, en la forma de derechos fundamentales (los
derechos a la vida, integridad fsica, honra, imagen, voz, intimidad, derecho a las
creaciones del intelecto, entre otros, que son recogidos en la mayora de las cartas
fundamentales occidentales).
Estas materias se encuentran reguladas fundamentalmente en el Libro I del Cdigo Civil.
Relaciones extrapatrimoniales. Son aquellas relaciones interpersonales que no tienen un

componente pecuniario, por lo que los derechos y obligaciones que de ellas surgen no son
susceptibles de avaluacin pecuniaria.
(a) Relaciones derivadas de los derechos de la personalidad. Los derechos de la

personalidad otorgan una cierta inmunidad a sus titulares frente a las acciones de otros
(por ejemplo, en materia de libertad de expresin). Adicionalmente, su violacin o
perturbacin puede dar lugar a obligaciones civiles para los responsables.
(b) Relaciones de familia. El derecho reconoce el rol de la familia, como institucin
fundamental de la sociedad. Para tal efecto, establece las condiciones de la familia

formal, reglando el matrimonio, sus efectos y disolucin, as como tambin se
preocupa de atribuir efectos a las relaciones informales (concubinato), aunque no
existan en el Cdigo Civil normas explcitas sobre este punto. Asimismo, se regulan las
relaciones entre padres e hijos, sean habidos stos dentro o fuera del matrimonio.
Finalmente, se regulan las relaciones patrimoniales que surgen al interior de la familia:
el derecho de alimentos, el rgimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc.
Estas materias tambin se encuentran tratadas principalmente en el Libro I del Cdigo

Civil.
Relaciones patrimoniales. Las relaciones patrimoniales son aquellas que dan lugar a derechos y
obligaciones susceptibles de avaluacin pecuniaria.
(a) Relaciones de propiedad y derechos que se tienen sobre las cosas. Los derechos
sobre las cosas (bienes) caen bajo la denominacin genrica de derechos reales (art.
577). Lo caracterstico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se
pueden hacer valer contra cualquiera persona. El ms fuerte de todos los derechos
que se pueden tener en una cosa es el derecho de dominio o propiedad, mientras que
los dems derechos reales no constituyen sino desmembramientos de ste.
Sobre esta materia el Cdigo Civil adopt un principio individualista: la propiedad

entrega atributos de uso, goce y disposicin sobre la cosa, que dependen del solo
arbitrio del propietario, quien no est sujeto a control alguno, en principio, reconociendo
como nicas limitaciones la ley y el derecho ajeno (art. 582).
Otros derechos reales son el usufructo (derecho a usar y a aprovecharse de los frutos
de una cosa ajena); las servidumbres; los derechos de uso y habitacin (que permiten
el uso natural de la cosa, pero no el aprovechamiento de frutos); el derecho real de
herencia; y, los derechos de prenda e hipoteca (que son los denominados derechos de
garanta).
Los derechos reales se encuentran regulados en el Libro II del Cdigo Civil, con
excepcin de la herencia (Libro III) y de la prenda e hipoteca (Libro IV).
(b) Relaciones obligatorias. Son las relaciones patrimoniales que se tienen con personas
determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una
determinada prestacin y la otra se encuentra en la necesidad de otorgrsela.
Tienen su fuente en: (i) el contrato, de cuya celebracin surgen obligaciones recprocas
para los contratantes; (ii) la imposicin de la ley, como las obligaciones tributarias, o las
derivadas del derecho de alimentos; (iii) la comisin de actos ilcitos que causan dao,
entendidos como acontecimientos intencionales o causados por negligencia que
originan un dao a otro y que acarrean la obligacin de reparar los perjuicios causados
indemnizndolos; o, (iv) los casos de enriquecimiento sin causa, como cuando se paga
algo a alguien sin deberle nada, y en los dems cuasicontratos.
Estas materias son desarrolladas en el Libro IV del Cdigo Civil.
(c) Relaciones por causa de muerte o sucesiones. Se trata de los efectos patrimoniales
de la muerte de las personas. De ellos trata en extenso el Libro III del Cdigo Civil.
VII. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO CIVIL

a. Origen de la denominacin Derecho Civil
Para los romanos, el Derecho Civil o Ius Civile era el Derecho de su ciudad, de Roma, de los
quirites, en oposicin al ius gentium o derecho de gentes, que corresponda a las reglas
aplicables a los dems pueblos, a quienes carecan de la ciudadana romana. Con todo, al fin del
Imperio Romano, slo quedaba un derecho: el derecho de los romanos, ampliado y modificado, y
que haba pasado a ser la ley comn del Imperio. Durante la Edad Media, por ende, la expresin
Derecho Civil se empleaba para referirse al Derecho Romano, recogido en las compilaciones
ordenadas por Justiniano, y se contrapona al Derecho Cannico. El derecho civil es por tanto, la
proyeccin en nuestros das del derecho romano que, elaborado por los pretores y los
jurisconsultos, se vaca finalmente en el Corpus Iuris Civilis. Despus del colapso del Imperio de
Occidente (Siglo V), el derecho romano, como en general la obra completa imperial, ser
desplazada por los derechos locales de los pueblos de raz germnica que se instalarn al interior
de los antiguos territorios romanos. No desaparecer sin embargo, y se incorporar al derecho
vulgar. En el Siglo XII, los glosadores de la Escuela de Bolonia retomarn el estudio de los
antiguos textos romanos, recogidos en la compilacin de Justiniano. Sern ellos quienes aludirn a
esta obra como Corpus Iuris Civilis. Poco a poco, sin embargo, las palabras Derecho Civil
tomaron un sentido diverso: se acostumbr a entender por tal el Derecho Privado, en oposicin al
Derecho Pblico. En efecto, si bien las compilaciones del Derecho Romano comprendan tanto al
derecho privado como al derecho pblico, tras la cada del Imperio las normas relativas a esta
ltima rama del Derecho carecan de utilidad. En consecuencia, los juristas recurran a las
recopilaciones de Justiniano nicamente en busca de reglas de derecho privado. As, las reglas del
Derecho Romano, entendido ahora como Derecho Privado, constituirn durante la Edad Media el
denominado Derecho Comn, en oposicin a los Derechos locales o particulares de cada reino.
Al sobrevenir la Revolucin de 1789 en Francia, este nuevo sentido se haba impuesto entre los
juristas, de manera que al unificarse el derecho privado francs, se habl naturalmente de Derecho
Civil y de Cdigo Civil.
b. El movimiento codificador en Chile
El derecho vigente hasta la poca de los movimientos independentistas, tanto en Chile como en
toda la Amrica Indiana, constitua un sistema inorgnico y complejo, cuyas fuentes normativas
resultaban difciles de jerarquizar.
A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho espaol (Fuero Juzgo, Fuero Real, Siete Partidas,
Ordenamiento de Alcal, Novsima Recopilacin y leyes especiales) se superponan los del
derecho dictado especialmente para Indias (en especial, la Recopilacin de Leyes de Indias). La
variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la pennsula como en Indias, haca
del conjunto de normas un todo absolutamente catico. La tcnica legislativa utilizada, adems,
generaba una innecesaria reiteracin de normas, as como una casustica excesiva.
Sin embargo, este derecho sigui rigiendo en cada Repblica despus de su independencia, en
convivencia con las nuevas leyes patrias que lentamente se dictaban, pues no exista la capacidad
o la necesidad imperiosa- de reemplazar sbitamente el ordenamiento jurdico vigente. Por lo
dems, los principios inspiradores de la legislacin espaola colonial provenan del derecho
romano (v.g. las Siete Partidas), cuya influencia era compartida por los integrantes del movimiento
codificador. Este fenmeno de supervivencia de las leyes espaolas en las nacientes repblicas
independientes se conoce con el nombre de derecho intermedio.
En este escenario, la codificacin fue vista como una necesidad para ordenar este caos normativo.
Sin embargo, se pretendi ir ms all del espritu meramente compilatorio, con la nocin de crear
un ordenamiento nuevo, propio de las costumbres y tradiciones nacionales, sin caer en los errores
de adoptar esquemas ajenos, como se intentara en otras latitudes.

Por ello, slo una vez establecido un nuevo orden poltico pudo dedicarse la Repblica a la
reestructuracin de sus leyes civiles. Tal como deca PORTALIS, no es un momento tal [en medio
de una revolucin] cuando se puede prometer reglar las cosas y los hombres con la sabidura que
preside las instituciones duraderas y con arreglos a los principios de la equidad natural de la que
los legisladores humanos no deben ser ms que respetuosos intrpretes.
A pesar de ello, la redaccin definitiva del Cdigo Civil se debe, ms que a ninguno de los cauces
institucionales previstos, al esfuerzo personal de Andrs BELLO. Este finsimo jurista venezolano,
avecindado en Chile desde la dcada de 1830, fue el principal impulsor, desde la tribuna pblica y
su puesto en el Senado, de la codificacin chilena. Adems, es el declarado redactor del Cdigo
Civil que hasta hoy nos rige.
El proceso pblico de codificacin se inici hacia 1840, ao en que se crea una Comisin de
Legislacin del Congreso Nacional cuyo objetivo era la codificacin de las leyes civiles. La
comisin, en la que particip y tuvo un rol fundamental Andrs BELLO, trabaj sobre la base de un
proyecto incompleto de Cdigo Civil preparado por l. La primera versin de este trabajo es
conocida como el Proyecto de 1841-45. Este proyecto fue revisado nuevamente por la Comisin,
en lo que es denominado el Proyecto de 1846-47.
Entre 1848 y 1853, BELLO trabajar en solitario, finalizando un proyecto completo de Cdigo Civil
para 1853 (el Proyecto de 1853). Este proyecto va a ser objeto de modificaciones menores por
una Comisin Revisora nombrada por el presidente MONTT, de la cual fue secretario el propio
Andrs BELLO, generando un segundo proyecto completo, conocido como el Proyecto de 1855,
el cual fue presentado al Congreso Nacional, que lo aprob sin modificaciones. El cdigo civil sera
promulgado el 14 de diciembre de 1855 para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857.
c. Espritu del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil chileno no puede ser comprendido con independencia de la figura de su redactor y
principal impulsor, Andrs BELLO.
Este venezolano de tempranos anhelos independentistas, vivi largamente en Inglaterra, donde

recibi la influencia de los filsofos de la escuela escocesa, y en particular del utilitarista Jeremy
BENTHAM. Su actividad fue integral dentro de las humanidades: poeta, gramtico, filsofo,
educador, periodista, poltico, jurista. Su carcter, lo coloca en la posicin del intelectual
conservador progresista, creyente en un equilibrio ideal entre tradicin e innovacin para el
progreso, pero conciente de la necesidad de que todo cambio debe ser lo suficientemente gradual
como para que pueda asentarse en las costumbres.
Ante todo, y desde una perspectiva estrictamente formal, el lenguaje que emplea BELLO es
bastante llano: es claro y elegante, jams preocupado de la rigidez tcnica, lo que hace que
muchas veces sus conceptos sean cercanos al lenguaje corriente. El Cdigo, adems, es rico en
ejemplos y definiciones, lo que permite sea comprendido sin necesidad de ser un experto en
derecho.
Detrs del articulado del Cdigo reposan ideas anlogas a las de PORTALIS (uno de los
redactores del Cdigo Civil francs de 1804), quien sostena que frente al caos reinante en materia
de fuentes del derecho era necesario simplificar y sistematizar las tradiciones vigentes, y frente a la
permanente tensin entre continuidad y cambio, es decir, entre conservacin e innovacin, se
deba conservar lo esencial de cada institucin y hacer los avances requeridos por la
modernizacin de la sociedad y la economa de la poca, de manera de suprimir todas las trabas
que coartasen la libertad civil. As lo plantea BELLO en el propio Mensaje del Cdigo Civil, al
sealar como propsito de la codificacin: la necesidad de refundir esta masa confusa de
elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindoles
en relacin con las formas vivientes del orden social.

Para lograr estos objetivos el Cdigo combina estrechamente la continuidad del derecho espaol
en materia de familia (en que las innovaciones son menores) con una fuerte influencia liberal en
materia de personas, propiedad y obligaciones. Ello hace que el cdigo chileno sea eclctico, pues
no sigue un sistema o doctrina en particular, sino ms bien lo que su autor estim mejor para cada
caso. As, de la tradicin espaola extrae las reglas del orden de la familia y de las herencia; del
cdigo francs aprovecha el desarrollo de las normas generales sobres obligaciones y contratos;
en lo relativo al rgimen de propiedad sigue la distincin romana entre tradicin como modo de
adquirir el dominio y contrato como ttulo o antecedente de la adquisicin; vuelve al derecho
francs en cuanto al alcance de los derechos reales; y, adapta el sistema registral alemn en
cuanto a la posesin inscrita de los inmuebles.
En el derecho de familia, el Cdigo Civil dej subsistente el rgimen proveniente del derecho
cannico, que slo sera modificado con ocasin de la dictacin de las llamadas leyes laicas.
En lo referente a relaciones de familia, el cdigo sigui de cerca la estructura paternalista del

derecho espaol: el marido es jefe de la familia y ejerce una potestad econmica y personal sobre
la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna).
En materia de derecho sucesorio, las ideas de BELLO eran radicales: propona, siguiendo el
modelo ingls, una amplia libertad para testar, de manera de permitir al causante disponer de sus
bienes sin restricciones. Slo si el causante no haba testado deban regir las reglas clsicas de
sucesin intestada. Su espritu prctico lo hizo, sin embargo, ceder en la materia: el cdigo se
inscribi en la tradicin espaola de las asignaciones forzosas, que dejan al padre o madre de
familia libre disposicin sobre slo una cuarta parte de sus bienes. Por otro lado, sin embargo, se
termin con las vinculaciones de la propiedad (fideicomisos y usufructos sucesivos), con lo que
favoreci su divisin y libre circulacin.
Sin embargo, es en materia patrimonial en donde se denota mayormente el espritu renovado del
Cdigo, que recogi los tres principios fundantes del derecho privado chileno, de cuo liberal e
ilustrado: libertad, igualdad y voluntad.
(a) Libertad. La libertad es el substrato bsico del Cdigo Civil y constituye el principio
fundante en materia de intercambios econmicos. El principio de libertad acta en las
dos grandes instituciones econmicas que conoce la sociedad: la propiedad y el
contrato. Slo no alcanz al rgimen de bienes del matrimonio ni al de asignaciones
forzosas, materias vinculadas a la familia, donde el cdigo opt por conservar, como se
ha visto, los principios del derecho espaol.
El Cdigo Civil no slo da reglas de libertad en materia patrimonial, sino que va ms

all, enunciando principios. Ya en la definicin de propiedad, que hace el artculo 582
(siguiendo al art. 544 de su modelo francs), aparece que el dominio es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno. As, el propietario no est sujeto, fuera de las
limitaciones de la ley y del derecho ajeno, a ms que lo que fije su propio arbitrio.
En la misma lnea, y con el propsito de asegurar la libre circulacin de los bienes, se

inscribe la eliminacin definitiva de las vinculaciones de la propiedad. Si bien los
Mayorazgos haban sido abolidos formalmente bajo el gobierno de O'HIGGINS, haba
subsistido bajo la forma de fideicomisos y de usufructos sucesivos, mecanismos por
medio de los cuales se aseguraba la mantencin de grandes propiedades indivisas en
manos de una misma familia, lo que constitua la estructura de la hacienda colonial
chilena. Los artculos 745 y 769 prohben pactar estas figuras en forma sucesiva.

Por lo mismo se justifica el trato que el Cdigo da a las comunidades, otra de las
formas de inmovilizacin de la propiedad. BELLO estableci la imposibilidad de pactar
la indivisin de una comunidad por ms de cinco aos, por atentar contra la libre
circulacin de la riqueza (art. 1317). Sin embargo, admite que vencido el plazo vuelva a
pactarse hasta por el mismo perodo.
Tambin en materia contractual rige el principio, bajo la forma especfica de la

autonoma privada. El artculo 1545 constituye una generalsima regla de competencia
para que las personas ordenen por s mismas sus relaciones, al establecerse que todo
contrato vlidamente celebrado es una ley para los contrayentes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Concebida con esta
generalidad la norma resulta extraordinariamente flexible: aunque no haya una
regulacin expresa del contrato en la ley, ste tiene carcter obligatorio. Por otra parte,
en virtud del mismo principio la generalidad de las normas sobre contratos tienen un
carcter dispositivo, esto es, slo rigen si las partes no convienen algo diferente (son
elementos de la naturaleza del acto o contrato, en los trminos del artculo 1444). As,
el artculo 1545 atribuye a las personas una competencia amplsima para regular sus
relaciones por medio de acuerdos, sin otras limitaciones que las que expresamente fije
la ley.
(b) Igualdad. El principio clsico de igualdad ante la ley es concebido en su carcter

formal: todas las personas son miradas como iguales ante el derecho. El derecho civil
no pretende igualar materialmente a los desiguales, sino simplemente tratarlos a todos
en forma semejante.
La definicin de persona del artculo 55 expone este principio: son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condicin. Es decir, al margen de cualquier distincin que pueda hacerse sobre la base
de cualquier otro criterio, son igualmente personas, sujetos de derecho, todos los seres
humanos.
Las normas dictadas respecto de la capacidad de las personas (art. 1446) apuntan en
este mismo sentido: todas las personas son capaces de goce, es decir todas son aptas
para ser titulares de derechos, lo que afirma la proscripcin de la esclavitud y de toda
forma de servidumbre personal; y, cumplidos ciertos requisitos de edad y lucidez
intelectual, tambin se adquiere plena capacidad para actuar eficazmente en el
derecho (capacidad de ejercicio). Ello vale con la reserva de que la mujer caa, en
razn del matrimonio, en un estado de incapacidad relativa, en razn del orden
patriarcal que el cdigo asumi en las relaciones econmicas y personales entre los
cnyuges, el cual ha sido moderado a travs de sucesivas reformas posteriores.
(c) Voluntad. La influencia de la ilustracin se muestra desde el artculo 1. En l, la ley es

concebida como un acto de voluntad, es decir, como una decisin. Es una
manifestacin de la voluntad soberana, esto es, la voluntad de la nacin expresada por
medio de sus rganos polticos. En esto aparece claramente la nocin moderna de ley,
que la concibe como un acto de voluntad ejercido en el marco de ciertas competencias,
lo que rompe radicalmente con la tradicin clsica del iusnaturalismo.
Tambin el contrato es definido desde la perspectiva de la voluntad. El artculo 1545

dispone que es una ley para los contrayentes y el artculo 1560, a propsito de la
interpretacin de los contratos, privilegia la determinacin de la voluntad (la intencin)
de los contratantes antes que lo literal de sus palabras. Es decir, hay que estar a lo que
quisieron las partes, prevaleciendo esa intencin por sobre lo que efectivamente
dijeron.

Los principios de libertad, igualdad y voluntad fueron introducidos por el cdigo en
rdenes crticos de materias, en instituciones de enorme importancia para el
desenvolvimiento de la economa. Detrs de ellos subyace, al menos en materia
patrimonial, el ideal liberal de la autonoma de la persona, que busca asegurar un
orden fundamental de libertad en medio de un esquema formal de igualdad.
Los anteriores, son los principios individualistas de la Ilustracin. Sin perjuicio de ello, y
tal como ha sealado Karl LARENZ, el derecho civil est basado en el principio del
individualismo tico, al que se suman ciertos grados de leo social. Estas tendencias
sociales se manifiestan en nuestro derecho en algunas instituciones:
(a) El derecho de alimentos, especie de mecanismo de seguridad social al interior de la

familia, en cuya virtud un cnyuge o pariente pobre o que haya hecho una donacin
tiene derecho a pedir ayuda de quien est en condiciones de otorgrsela, consistente
en una cierta cantidad peridica de dinero (art. 321 y ss.).
(b) Los mecanismos de proteccin de incapaces, que evitan el abuso. En el derecho
actual la ms protegida es la mujer casada en sociedad conyugal, quien habiendo
recuperado grados significativos de libertad sobre su persona y sus bienes, ha
conservado, adems, su estatuto de proteccin (patrimonio reservado de la mujer
casada).
(c) Las asignaciones forzosas, que representan un importante correctivo a la autonoma
privada del testador, quien no puede discriminar excesivamente entre sus herederos
(art. 1167 y siguientes).
d. Influencia del Cdigo
El Cdigo Civil chileno, si bien no fue el primero dictado en latinoamrica (Bolivia y Per
promulgaron los suyos con algunos aos de anterioridad) fue sin duda el ms influyente de la
regin; ms incluso que el propio Cdigo Napolen, que tuvo su eco mediatizado a travs del
cdigo chileno. Fue recepcionado prcticamente sin modificaciones en Colombia y Ecuador, y su
prestigio aparece refrendado por su frecuente cita en los procesos codificadores de Mxico,
Uruguay y Argentina. Slo con el devenir del siglo XX dejara de ser el modelo por excelencia, al
ser desplazado por el Cdigo Civil Alemn que entrara en vigencia en 1900.
e. Estructura del Cdigo y reformas posteriores
De divide en el Mensaje, un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final de un solo artculo. Se
compone de un total de 2524 artculos, ms el artculo final al que se hizo referencia.
Ttulo preliminar: compuesto por 53 artculos, trata de todo lo relativo a la ley (su definicin,
promulgacin, efectos, interpretacin y derogacin) y da la definicin de varias palabras de
uso frecuente en las leyes.
El Libro Primero se titula De las personas y se extiende desde el art. 54 al 564, ambos
inclusive (511 artculos). Reglamenta lo relativo a las personas naturales, su nacionalidad y
domicilio, principio y fin de su existencia; el matrimonio; los esponsales; obligaciones y
derechos entre los cnyuges (entre ellos, los bienes familiares y la separacin parcial o total
de bienes); la filiacin; de las acciones de filiacin; de los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas del estado civil; los alimentos que se deben
por ley a ciertas personas; de las tutelas y curaduras; y de las personas jurdicas.
El Libro Segundo se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce y se

extiende desde el art. 565 al art. 950 (386 artculos). Reglamenta lo concerniente a los
bienes; el dominio; los modos de adquirirlo; la posesin; las limitaciones al dominio (la

propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o habitacin y las servidumbres); la accin
reivindicatoria; y las acciones posesorias.-
El Libro Tercero se titula De la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre
vivos y se extiende del art. 951 al art. 1436 (486 artculos). Regula lo relativo a la sucesin
intestada; la ordenacin del testamento; las asignaciones testamentarias; las asignaciones
forzosas; la revocacin y reforma del testamento; la apertura de la sucesin; los albaceas; la
particin de bienes; pago de las deudas hereditarias y testamentarias; beneficio de
separacin; las donaciones entre vivos.-
El Libro IV se titula De las obligaciones en general y de los contratos, y se extiende del

art. 1437 al art. 2524 (1.088 artculos). Se ocupa de la definicin de los diversos tipos de
contratos; de los requisitos de los actos jurdicos; de las clases de obligaciones; del efecto de
las obligaciones; de la interpretacin de los contratos; de los modos de extinguirse las
obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las obligaciones; de los regmenes patrimoniales
matrimoniales; de los diversos contratos; de la cesin de derechos; de los cuasicontratos; de
los delitos y cuasidelitos civiles; de la prelacin de crditos; y de la prescripcin.-
Las principales modificaciones que ha sufrido el derecho privado tras la dictacin del Cdigo Civil
se han producido por una parte, debido al significativo crecimiento de la legislacin. Los principales
desmembramientos de materias que pasan ntegramente a tener regulacin fuera del cdigo son
objeto de codificaciones especiales: Cdigo de Comercio, Cdigo del Trabajo, Cdigo de Aguas,
Cdigo de Minera. Paralelamente se ha dictado una frondosa legislacin especial, que comenz
con las leyes de matrimonio civil y de Registro Civil, y que han continuado con legislacin sobre
propiedad indgena, intelectual e industrial, sobre arrendamiento, sobre crditos de dinero, sobre
copropiedad inmobiliaria y varias otras materias (la principal legislacin complementaria es
publicada en el apndice de la edicin oficial del Cdigo Civil).
Tambin debe reconocerse dentro de las modificaciones a la legislacin civil la enorme cantidad de
leyes de contenido econmico que ha regulado reas especficas de la economa sobre la base de
principios mixtos de derecho pblico y de derecho privado. As, por ejemplo, el D.L. N211 sobre
Libre Competencia, la Ley General de Bancos, el D.F.L. N251, de 1931, sobre Compaas de
Seguros, las leyes especiales sobre consumidores, mercado de valores, cambios internacionales,
etc.
Otra vertiente de modificaciones legales est encuadrada dentro de lo que podra llamarse la
revisin de las instituciones, su reforma interna. En este sentido las ms importantes se han
desarrollado en materia de derecho de familia, donde pueden reconocerse dos grupos de
tendencias: (a) el mejoramiento de la posicin relativa de la mujer casada, tendiendo hacia un
orden en que se le reconocen amplios mbitos de autonoma y se fortalece su posicin relativa en
sus relaciones de familia, y, (b) la atenuacin de las diferencias entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, que culminaron en la reforma de 1998 (Ley N19.585). Adicionalmente, el
Cdigo Civil sufri una reforma importante en materia sucesoria que, sin modificar los principios
bsicos heredados de la legislacin espaola, simplific la aplicacin de las normas sobre
herencias.
f. Principios fundamentales del Derecho Civil y del Cdigo Civil chileno.

Los principios fundamentales del Derecho Civil y del Cdigo Civil chileno se pueden ordenar, en
nuestra opinin, de conformidad a cuatro categoras: la primera tiene un carcter general (pues se
refiere a principios que operan sobre todo el Derecho Civil) y las otras tres conciernen, de manera
ms especfica, a los diversos mbitos de que se ocupa, esencialmente, esta rama del Derecho, a
saber: las personas y la familia, los bienes y los contratos. De esta manera, identificamos un total
de once principios, aunque uno de ellos, la buena fe, se desdobla en buena fe general y buena fe

contractual. Estos principios se desprenden tanto del Cdigo Civil como de algunas de sus leyes
complementarias. Son los siguientes:
1. Principios de carcter general

1.1. La omnipotencia de la ley.
1.2. La buena fe.
1.3. La reparacin del enriquecimiento sin causa.
1.4. La responsabilidad.
2.- Principios relativos a las personas y la Familia

2.1. La Igualdad ante la ley
2.2. El inters superior de los hijos.
2.3. Proteccin del Cnyuge ms dbil.
3.- Principios relativos a los bienes.

3.1. La propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.
3.2. Mayor proteccin a la propiedad y posesin de los bienes races.
4.- Principios relativos a los contratos.

4.1. La autonoma de la voluntad
4.2. La buena fe contractual
A continuacin, nos referiremos a cada una de estas categoras de principios y a cada uno de los
principios.
1. Principios de carcter general.
1.1. La omnipotencia de la ley.
Este principio es consecuencia de la recepcin de A. Bello a las ideas vigentes en su poca, que
daban preeminencia a la ley, por sobre los postulados de la llamada escuela historicista. Ello
implica que la ley, desplaza a un lugar secundario a la costumbre, entre las fuentes formales del
derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia, por sobre el derecho consuetudinario.
Este principios es una directa consecuencia de la codificacin y estatalizacin del Derecho a la
que hacamos referencia.
Tal principio se refleja en diversas disposiciones del CC:

En el art. 2, que rechaza la costumbre, salvo segn la ley;
En el art. 3, en cuanto slo el legislador puede interpretar una ley de un modo generalmente
obligatorio; las sentencias judiciales no sientan precedente, tienen efecto relativo;
En el art. 5: el CC. deja una puerta entreabierta a los jueces, en cuanto sealar al Presidente
de la Repblica las dudas y dificultades en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de sus
vacos, pero slo a modo de sugerencia;
En el art. 8: consecuencia fundamental del principio, en cuanto nadie puede alegar ignorancia
de la ley, despus que ha entrado en vigencia;
En el art. 10: los actos jurdicos que contravienen la ley, sern, por regla general, nulos o
carentes de valor (en relacin a los arts. 1466 y 1682).
1.2. La buena fe.

Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin estar expresado en una
frmula general. La norma ms directa, interpretada a contrario sensu, es el inciso final del art. 44,
que define el dolo como elemento del delito civil. En el campo contractual, en todo caso, la mala fe
no siempre consiste en una intencin positiva, pudiendo estar tambin subyacente en una actitud
negligente. Bajo la denominacin de buena fe, distinguimos dos situaciones:
1 Estar de buena fe: aqu, la buena fe aparece como una actitud mental, actitud que
consiste en ignorar que se perjudica ilegtimamente un inters ajeno o no tener conciencia
de obrar contra derecho.
2 Actuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta

necesaria para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena.
Ambos aspectos de la buena fe estn considerados en nuestro Derecho, segn veremos
en varias disposiciones, pudiendo concluir que la buena fe est permanentemente
protegida por nuestro Derecho.
La norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el art. 1546.
A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: arts. 94 N 6; 658; 662; 663;
897; 1468 (norma que establece la sancin de la mala fe en forma ms amplia); 1814, etc.
La legislacin privada parte del supuesto de que los particulares estn y actan de buena fe en sus
relaciones jurdicas. El art. 707 establece al respecto un principio general. Es decir, existe una
presuncin general de buena fe en el mbito del derecho privado.
Las presunciones de mala fe son escasas: por ejemplo, la del ltimo inciso del art. 706, que por lo
dems desaparece en el art. 2510 nmeros 2 y 3; 968 N 5; en el giro doloso de cheques; en el
mbito del CPC, art. 280.
Desde otro punto de vista, se ha distinguido en la doctrina entre la buena fe subjetiva (que se
vincula con estar de buena fe) y la buena fe objetiva (que se relaciona con el actuar de buena fe).
La primera, apunta a la conciencia del individuo: en tal sentido, la definicin de buena fe del art.
706; la segunda, dice relacin con establecer ciertos estndares jurdicos (el buen padre de
familia, el buen comerciante) o conductas tipos, exigindose a los individuos que desplieguen una
conducta asimilable a dichos patrones predeterminados, de carcter objetivo.
1.3. La reparacin del enriquecimiento sin causa.
CAUSA, de acuerdo al diccionario Larousse es la razn de una cosa; el Cdigo define la causa en
el Art.1.467 " se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato.
El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico vlido para haberse
producido, para que exista enriquecimiento sin causa es necesario no slo que haya sido
inmotivado sino que adems debe haber un empobrecimiento de otro patrimonio, no
necesariamente equivalente. Pero s correlativo.
El cdigo considera el enriquecimiento sin causa en el art. 658 en la accesin cuando el dueo de
lo principal debe pagar al dueo de lo accesorio el valor de la cosa.
Art. 1889, 1890, 1893 en la lesin enorme en la compraventa.
Es tan amplia la recepcin en nuestro Derecho Civil del principio de la reparacin del
enriquecimiento sin causa, que se ha credo ver en ella, una fuente adicional de obligacin, ms
all de las cinco fuentes clsicas que sealan los arts. 1437, 2284 y 2314 (contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y la ley).

1.4. La responsabilidad.
Es otro principio general, que no slo abarca el derecho privado, sino que es comn a todo el
ordenamiento jurdico.
La ley, como precepto emanado del Estado, lleva aparejada una sancin por su infraccin. La ms
general de las sanciones es la responsabilidad, la que puede implicar una pena (cuando se ha
cometido un delito o cuasidelito penal) o el resarcir los perjuicios, como sucede con la
responsabilidad civil.
En esta materia, se distinguen tres campos fundamentales de responsabilidad:
Responsabilidad precontractual, en derecho comercial cuando el oferente se retracta

antes que la propuesta haya sido aceptada debe indemnizar los gastos que la persona a
quien fue encaminada la propuesta, hubiese hecho y los daos y perjuicios que hubiera
sufrido (art. 100 C.de Comercio) Esta norma ha hecho que la doctrina llame a esta
responsabilidad "precontractual", ya que en este caso no ha habido contrato porque an no
existe consentimiento. Esta responsabilidad se hace efectiva de acuerdo a las normas de la
responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento.
Para perseguir la responsabilidad existe lo que se denomina derecho de prenda general de

los acreedores, consagrado en el artculo 2465 que establece "toda obligacin personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables,
designados en el artculo 1618". La forma ser la ejecucin forzada de la obligacin.
Responsabilidad contractual, es aquella que proviene del incumplimiento de una

obligacin derivada de un contrato.
Responsabilidad extracontractual, es aquella que proviene de un hecho (delito o

cuasidelito civil) que dolosa o culpablemente ha causado dao a otro, se traduce en
indemnizar el dao.
Cabe distinguir dos subprincipios en esta materia:

No debe daarse a otro.
Si se daa a otro, la reparacin debe ser integral, esto es, comprender, por regla
general:
* La reparacin del dao Material: Dao emergente - Lucro cesante.
* La reparacin del dao Moral
2. Principios relativos a las personas y la familia.
2.1. La igualdad ante la ley.
Tal principio tambin es una consecuencia de los postulados, en la poca en que se redacta el CC.
recientes, de la Revolucin Francesa, entre ellos, el principal: todas las personas nacen iguales,
en dignidad y derechos, como reza nuestra Constitucin Poltica.
2.2. El inters superior de los hijos y en particular de los no emancipados.
Este principio se instaur en nuestro Derecho con la ratificacin de la Convencin Sobre los
Derechos del Nio (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de septiembre de 1990), y en el
Cdigo Civil, a consecuencia de la reforma que a sus normas introdujo la Ley nmero 19.585, de
26 de octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos,
segn veremos, siendo el principal de ellos el 222.

2.3. Proteccin al cnyuge ms dbil.
Este principio de proteccin al cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias de la Ley de

Matrimonio Civil. El artculo 3 de este cuerpo legal, establece que Las materias de familia
reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los
hijos y del cnyuge ms dbil. As, en el marco de esta ley, opera el principio en materias tales
como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la
separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin
econmica a que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad.
En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba
consagrado en el Cdigo Civil.
3. Principios relativos a los bienes.
3.1. La propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.
Tambin fruto de las ideas postuladas en la Revolucin Francesa y recepcionadas por el cdigo
Napolenico. Se concibe a la propiedad privada exenta de gravmenes, permitiendo una libre
circulacin de la riqueza, en contraposicin al rgimen feudal, en el cual sobre un mismo predio
existan distintos titulares, unos como dueos o seores y otros que efectivamente tenan la
tenencia de la tierra y pagaban un censo o renta a los primeros. De igual forma, en el Derecho
Indiano existan instituciones en virtud de las cules se impeda la subdivisin del dominio,
especialmente inmueble, como ocurra con los mayorazgos. Las normas del Cdigo Civil concluyen
con tal estado de cosas.
3.2. Mayor proteccin a la propiedad y posesin de los bienes races.
A lo largo de todo el Cdigo Civil, constatamos una mayor proteccin que el legislador despliega,
para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes inmuebles. Se extiende tambin
esta mayor proteccin, a la posesin de los inmuebles. Los motivos que explican lo anterior, dicen
relacin a factores ms bien histricos, considerando que la base de la fortuna de las personas,
tradicionalmente, ha sido la propiedad inmobiliaria (cuestin que puede resultar muy discutible, sin
embargo, si tenemos en cuenta que hay bienes muebles extraordinariamente valiosos, como
acontece por ejemplo con una obra de arte de un artista reputado, un equipo cientfico de gran
complejidad o un diamante). Esta hiper- proteccin a los bienes races, se observa, por ejemplo, en
las siguientes instituciones y disposiciones:
La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por
escritura pblica, mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual
(artculos 1443 y 1801).
La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro respectivo
del Conservador de Bienes Races competente (artculo 686). La tradicin de los bienes
muebles se realiza por la entrega material o simblica de las cosas mediante uno de los
medios sealados en la ley (artculo 684), significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio.
En materia de prescripcin adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2
aos, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 aos: artculo 2508.
En materia de sucesin por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los
inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesin efectiva de los bienes dejados por el
causante y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artculo 688: la inscripcin
del decreto judicial (si la herencia fuere testada o intestada abierta en el extranjero) o
resolucin administrativa del Registro Civil (si la herencia fuere intestada abierta en Chile) que
confiere la posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia y eventualmente de

adjudicacin en la particin. Tratndose de los bienes muebles, la ley no exige estas
diligencias.
La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la
pblica subasta, previo decreto judicial (artculos 393 y 394).
La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de bienes races
(artculo 1891).
En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los
cnyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes
inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. A su vez, los bienes muebles
adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cnyuge no hay
diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal-
(artculos 1725, 1726 y 1732).
En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la
prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un bien mueble o inmueble (artculos 2384 y
2407).
En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupacin slo procede respecto de bienes
muebles, atendido lo dispuesto en el artculo 590 del Cdigo Civil.
En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los
bienes muebles del desaparecido en pblica subasta, basta que el juez lo estime conveniente,
odo el defensor de ausentes. Tratndose de los bienes inmuebles, para que stos puedan
venderse (igual que los muebles, slo en pblica subasta), debe haber una causa necesaria o
utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los
antecedentes que se acompaen a los autos), y con audiencia del defensor (artculo 88).
En materia posesoria, la ley slo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias
(artculo 916). La posesin de los muebles slo podra recuperarse mediante la accin
publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artculo 894). Para los
efectos de la accesin de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como cosa principal
al inmueble, aunque la cosa mueble valga ms (artculos 668 y 669).
4. Principios relativos a los contratos.
4.1. La autonoma de la voluntad.
El principio de la autonoma de la voluntad y especialmente una de sus derivaciones, la libertad

contractual, es tambin un reconocimiento al principio de la propiedad privada y de la libre
circulacin de la riqueza. Las personas pueden ejecutar y celebrar los actos jurdicos que estimen
convenientes, siempre que no vayan contra la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. El autor del acto jurdico o las partes de la convencin podrn en consecuencia dar el
contenido negocial que deseen a sus actos jurdicos, modificar las normas establecidas para
determinados actos o contratos, o contratar incluso sobre materias no contenidas en el CC.
Este principio se descompone en cuatro subprincipios:

4.1.1. Principio del consensualismo.
4.1.2. Principio de la libertad contractual.
4.1.3. Principio de la fuerza obligatoria del contrato.
4.1.4. Principio del efecto relativo de los contratos.
4.2. La buena fe contractual.

Si bien aludamos a la buena fe como un principio de alcance general, no es menos cierto que
tiene una gran trascendencia en el mbito contractual, y por ello, creemos pertinente hablar, de
manera especfica, de la buena fe contractual. En efecto, durante todo el iter contractual ha de
estar presente, como principio rector, este de la buena fe.
VIII. FUENTES DEL DERECHO
FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES
El derecho en cuanto fenmeno cultural se encuentra determinado por las circunstancias histricas
en que se desarrolla. El concepto de fuente del derecho se refiere al nacimiento de sus normas y
evoca dos cuestiones diferentes: (a) por qu surgen las normas de derecho?; y, (b) en qu
forma surgen esas normas?
En el primer sentido, el concepto se asocia a los antecedentes que explican el surgimiento de la

norma y reciben la denominacin de fuentes materiales. En el segundo, se refiere al origen
inmediato de las normas, que determina la forma como stas se expresan, y reciben la designacin
de fuentes formales.
a. Fuentes materiales
Conjunto de factores polticos, sociales, econmicos, culturales, etc. que motivan la dictacin de
normas jurdicas e influyen en su contenido.
b. Fuentes formales.
Son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en
forma de norma jurdica. Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como al alas miasmas
normas jurdicas, consideradas desde la perspectiva de su origen.
Son las propiamente jurdicas y por lo mismo las de mayor relevancia para nosotros, por lo que
cuando se habla de fuentes del derecho, deberemos entender que se hace alusin a las Fuentes
Formales del Derecho.
Las principales Fuentes Formales del Derecho, conforma a los que sostiene mayoritariamente la
Ciencia del Derecho en Chile son:
I. Principios generales del derecho.

II. Costumbre jurdica.
III. Jurisprudencia.
IV. Doctrina.
V. Actos jurdicos de los particulares.
VI. Actos de las personas jurdicas.
VII. Tratados Internacionales.
VIII.La Equidad.
IX. Ley o legislacin.
I. LOS PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO.
Sin perjuicio del estudio de los principios del Derecho ya estudiados, nos limitaremos a explicar los
principios como fuentes del Derecho en sentido amplio.

Cmo puede ser reconocido un principio como integrante del derecho positivo vigente en un pas
determinado?
Ante todo, existen principios jurdicos en un sentido tcnico preciso: por ejemplo, que la prueba de
una obligacin recae en quien la alega (artculo 1698); que cualquier comunero puede pedir la
divisin de la cosa comn (artculo 1317); el deudor responde con todo su patrimonio (artculo
2465).
Comprendiendo el derecho un mbito muy extenso de relaciones, es inevitable que algunos de los
principios jurdicos excedan el terreno especficamente jurdico y se relacionen con las ideas
polticas y con las ideas morales que se relacionan con las relaciones que trata el derecho. En
verdad, gran parte de las ideas normativas del derecho moderno debieron esperar bastante tiempo
antes de que fueran reconocidas como normas jurdicas vigentes y entretanto fueron
expandindose por la sociedad en calidad de ideales polticos, filosficos o morales. En la historia
ms reciente podemos citar las ideas propugnadas por los movimientos sociales del siglo pasado y
comienzos del presente, que contribuyeron a expandir la nocin de justicia distributiva; pero
podemos decir lo mismo de la irrupcin de los valores del cristianismo en el derecho romano, o de
la tica liberal en tiempos de la Ilustracin, o la influencia de los movimientos de los aos 60 en el
desarrollo de principios jurdicos de proteccin de la intimidad y de tolerancia del derecho respecto
de formas de vida.
En verdad estos principios vinculados a conceptos morales adquieren forma institucional cuando
se materializan en el derecho mediante principios tcnicos de carcter estrictamente jurdico. Por
ejemplo, en materia civil las ideas de libertad y autonoma dan lugar al principio jurdico de la
autonoma privada y la idea de que la libertad no puede amparar el abuso se materializa en
normas de proteccin del consentimiento, en la ampliacin y concrecin del principio de buena fe,
en el principio de proteccin de la apariencia y en la cautela de la confianza, y la idea de seguridad
da lugar al principio de irretroactividad de la ley (art. 9) o a la institucin de la prescripcin (arts.
2492 y siguientes).
Los principios son usados ms frecuentemente para justificar la interpretacin de una norma ms
que como criterios autnomos y directos para fundar una decisin. As, la proteccin de los
consumidores y, en general, los contratos de expertos con quienes no lo son ha tenido en las
ltimas dcadas un importante desarrollo de la mano de principios jurdicos como la buena fe y la
confianza, el lmite que imponen las buenas costumbres comerciales. El derecho civil, en parte con
ayuda de la legislacin (pero no necesariamente) ha desarrollado un conjunto de reglas ms
precisas para cautelar la debida informacin y la confianza de los consumidores, de una manera
que es ejemplar de la forma como los principios pueden llevar argumentativamente a la formulacin
de reglas ms precisas. Por lo mismo, aunque los jueces consideren un principio como base
argumental de su decisin, en nuestro sistema jurdico siempre tienen la tendencia a atribuir la
decisin a una norma legal que es aplicada extensivamente o por analoga, de la mano de un
principio.
Desde el punto de vista de las fuentes formales la cuestin fundamental radica en determinar las
circunstancias en que un principio adquiere carcter jurdico positivo. Los principios son positivos
slo en la medida en que sean observados en el proceso de decisin judicial. Es la aceptacin
como criterios de argumentacin lo que permite identificar a un principio como parte del sistema
vigente. Si un principio es usado con naturalidad o frecuencia para fundar una argumentacin
judicial, inequvocamente forma parte del derecho vigente. Slo una vez pasado ese filtro, un ideal
o un inters adquiere forma jurdica.
Por lo mismo, no es necesario un reconocimiento legal o constitucional explcito para que el

principio tenga carcter positivo. Es cierto que algunos principios (como los de igualdad ante la ley,
de libertad personal, de dignidad, de proteccin de la familia estn reconocidos explcitamente por

la Constitucin. Pero en el caso de los principios tal reconocimiento explcito tiene un valor
usualmente secundario. La verdadera entidad de un principio no se muestra en su formulacin
textual, sino en la prctica argumentativa legal y jurisprudencial, especialmente de jueces y
abogados, es decir en la medida que sean usados y aceptados como argumentos fundantes de
sus sentencias.
DIFICULTADES DE LA ARGUMENTACIN EN BASE A PRINCIPIOS
Los principios, a diferencia de las normas, rara vez especifican las condiciones precisas de su
aplicacin. Algunos tienen carcter tan preciso y general que se aplican deductivamente, a la
manera de los axiomas: es el caso de los principios de autonoma privada, que permite fundar la
libertad para contratar (artculo 1545) o de la sujecin de los rganos del Estado a la ley, de
acuerdo con las premisas del estado de derecho (Constitucin Poltica, artculo 6 y 7).
Pero aunque la pretensin de un orden estructurado y axiolgicamente coherente ha estado

permanentemente presente en el pensamiento jurdico occidental, es ms bien restringido el
mbito de accin de estos principios axiomticos.
Lo usual es que los principios aparezcan como argumentos que se encuentran en conflicto
dialctico entre s, para efectos de justificar una decisin. Ello es el resultado inevitable de que los
principios, a diferencia de las normas, deben ser sopesados y ponderados en cuanto a su
relevancia relativa respecto del caso que se trata de resolver. Esta es una prctica usual en
materia constitucional, pero tambin lo es en el desarrollo jurisprudencial y en la construccin
cientfica (dogmtica) del derecho privado (seguridad y proteccin de la confianza; voluntad
expresada y buena fe).
Ese sopesamiento no slo es resultado de la vaguedad de sus criterios de aplicacin, sino tambin
por su eventual contradiccin: los principios difcilmente conducen concluyentemente a una
decisin. El derecho no es un sistema cerrado que d forma a un orden armnico de principios.
Ms bien se limita a componer intereses y bienes en conflicto de una manera a menudo provisoria.
No hay sistema que pueda superar en definitiva las tensiones entre libertad e igualdad, entre
justicia y seguridad, entre libertad de informacin y privacidad o entre la moral de lo til y de lo
correcto.
Por eso, aunque es posible que un principio aparezca en el contexto de una argumentacin como
concluyente, los casos ms controvertidos se caracterizan porque estn en juego principios
razonables que simplemente orientan la decisin en direcciones diferentes. Lo determinante en
tales casos, es que juez siempre tendr que resolver de acuerdo a un criterio normativo, aunque no
haya regla que resuelva el asunto y los principios son en tales casos el nico medio para dar forma
a una argumentacin que debe conducir a una decisin que se sostenga como correcta. En este
punto es donde la prctica judicial se aleja del postulado de la tradicin jurdica analtica que
sostiene que donde no hay regla (o donde la regla da lugar a ms de una interpretacin) rige
simplemente la discrecionalidad.
II. LA COSTUMBRE JURDICA:
NOCIN DE COSTUMBRE
Se define la costumbre como la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los
miembros de una comunidad o grupo social, unida a la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica.
Tanto la costumbre como los principios corresponden, en cuanto fuentes formales, a normas
espontneas jurdicas originadas sin la intervencin de un acto explcito de voluntad.

En los ms diversos mbitos de relacin rigen usos sociales que son respetados en forma
espontnea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su observancia. Interrogada una
persona acerca de la observancia del uso es probable que conteste simplemente "as nos
comportamos nosotros" (WITTGENSTEIN). Se trata de reglas de comportamiento originadas sin un
propsito preconcebido, pero que satisfacen una funcin prctica, y que estructuran u ordenan la
vida en sociedad.
En un grupo social primitivo las prcticas sociales se encuentran confundidas, indiferenciadas,

cualquiera sea su contenido, mtico, religioso, poltico, moral, jurdico o de mera conveniencia
prctica.
No todo uso (repeticin externa de una prctica social) constituye por s mismo una norma.
El concepto de costumbre est reservado para esa categora especfica de usos de carcter
normativo, que tienen el sentido de imponer el deber de observar cierta conducta. La explicacin
de la observancia de una costumbre por eso puede expresarse en el enunciado as entendemos
que debemos comportarnos. En la vida ordinaria, la vigencia de la costumbre en sentido normativo
se muestra en que no es necesaria una explicacin adicional para justificar el deber social.
De aqu que se pueda definir a la costumbre como un uso normativo, en la medida que importa (a)
la repeticin constante y permanente de una determinada prctica social (aspecto externo propio
de todo uso), unida a (b) un elemento de carcter interno (normativo) que transforma a esa prctica
en un deber.
Lo tpico de una norma es que expresa cierto tipo de expectativas. Cuando una persona se
comporta de un modo diferente a como se entiende que debe comportarse, los dems se sienten
defraudados en sus expectativas. La costumbre se diferencia del mero uso precisamente por esta
expectativa normativa que se muestra en este aspecto interno.
Lo peculiar del aspecto interno de la costumbre jurdica se conoce como opinio juris: la opinin
comn de que un uso normativo da lugar a una norma jurdica, y constituye algo que puede
legtimamente esperarse del otro y puede hacerse valer por los medios del derecho.
La costumbre jurdica comparte con la moral social y las normas de mero trato lo espontneo de su
origen y el aspecto normativo: tanto unas como otras imponen deberes de comportamiento. En el
caso de la costumbre jurdica la peculiaridad radica en que dichas obligaciones tienen el carcter
de jurdicas y, por consiguiente, pueden ser hechas valer ante los tribunales y ejecutarse por medio
de la fuerza.
Surge, por tanto, la pregunta acerca de las condiciones para que un uso normativo pueda ser
calificado de costumbre en sentido jurdico. La nocin clsica de costumbre recurre al efecto al
criterio de la opinio iuris, esto es, la conviccin de que es jurdicamente obligatoria.
Con todo, un criterio tan abstracto adolece de excesiva vaguedad e imprecisin. La cuestin se
refiere a los criterios de pertenencia de una costumbre al sistema jurdico. Por cierto que un primer
criterio es de carcter material, esto es, relativo a si el orden de relaciones normado por la
costumbre pertenece al mbito que una sociedad atribuye al derecho como ordenamiento de la
vida social y como forma de resolver los conflictos. Por eso, el ms decisivo indicio de que
costumbre es propiamente jurdica (y no moral o de trato social), y por consiguiente da lugar a
normas de derecho obligatorias, est dado por referirse a aquellas situaciones de la vida que
tpicamente han sido y son reguladas por el derecho, como propiedad, contratos y responsabilidad.
Sin embargo, este criterio material de pertenencia al derecho est subordinado a uno de carcter
formal: en el sistema jurdico contemporneo la ley tiene un lugar de tal modo central que se
entiende que el valor de la costumbre como fuente de derecho le est subordinado.

a. Eficacia de la costumbre
De acuerdo al criterio formal de pertenencia al sistema jurdico, la eficacia de la costumbre slo

puede ser definida en relacin con la ley.
En la tradicin jurdica moderna, producto de la influencia del racionalismo, de la tecnificacin del

estado y de los principios jurdicos de la soberana y de la legitimidad democrtica del derecho, la
costumbre ha quedado subordinada a la ley.
Sin embargo, la tradicin jurdica analtica debe recurrir a la costumbre para sostener la validez del
sistema en su conjunto. En efecto, no siempre se observa que la legislacin slo cobra sentido en
la medida que la sociedad observe sus preceptos. La legislacin se apoya, pues, en la prctica
generalizada de su observancia; esto es, supone que exista una costumbre de obedecer al
legislador. No puede decirse que las leyes sean observadas porque alguien as lo mand, sino que
ello descansa en un uso normativo: espontneamente se asume que cumplir las leyes es algo que
debe hacerse. As, esa eficacia del derecho en su conjunto es el antecedente que lleva implcita la
asuncin de la norma fundamental de KELSEN y es constitutiva del derecho en la norma de
reconocimiento de HART.
El predominio del legislador por sobre la costumbre puede ser explicado como una exigencia del
principio poltico y jurdico de la soberana democrtica. La soberana reside esencialmente en la
nacin (Constitucin, art. 5), pero su ejercicio lo delega, fuera de los casos de plebiscitos y
elecciones peridicas, en las autoridades establecidas. El legislador ejerce, pues, un poder que le
ha sido fictamente delegado por el pueblo, sin otro lmite que el respeto de los derechos
fundamentales de las personas (art. 5 inc. 2) y del principio jurdico del estado de derecho (arts. 6
y 7). Por eso, se entiende que el legislador puede dictar normas que deroguen prcticas sociales
espontneas y establecer reglas que determinen la extensin de la eficacia de la costumbre como
fuente formal del derecho.
Aparte de esta justificacin poltica del predominio de la ley, sta posee ciertas ventajas tcnicas,
que contribuyen a fortalecer el valor preponderante que se le asigna en el derecho moderno: su
precisin, al estar formulada por escrito, lo que contribuye a aumentar la seguridad jurdica, en
tanto puede ser definido el alcance de los derechos y deberes de las personas; su dinamismo, que
facilita su cambio rpido frente a problemas de la convivencia no previstos o a propsitos
articulados por los rganos polticos; su instrumentalidad tcnica, que le permite crear incentivos
precisos para obtener resultados esperados; y, su universalidad, en razn de los mecanismos
formales ideados para ponerla en conocimiento pblico, que permiten el efecto normativo de hacer
presunto su conocimiento por todos.
El predominio de la ley en el derecho moderno no significa, en todo caso, un monopolio. Menos

an significa que las costumbres no sean determinantes como fuentes materiales para el desarrollo
del derecho. Con frecuencia los cambios sociales se anticipan a las modificaciones de la ley o de la
jurisprudencia, y stas no hacen ms que confirmar lo que espontneamente se considera como
debido: el ncleo del desenvolvimiento del derecho no radica, ni an en nuestro tiempo, como en
todos los tiempos, en la legislacin o en la jurisprudencia, sino en la propia sociedad, ha dicho uno
de los ms lcidos socilogos del derecho (EHRLICH). En definitiva, las formas de vida y los
criterios de justicia espontneamente desarrollados en la sociedad suelen estar en el trasfondo del
desarrollo del derecho.
TIPOS DE COSTUMBRE
En razn de la primaca de la ley, se suele definir el valor de la costumbre en atencin a su relacin

con la ley. As, se distingue:

(a) Costumbre segn ley (secundum legem), que es aqulla a la que el propio
legislador hace referencia, ordenando que se la tenga por derecho;
(b) Costumbre en silencio de ley (praeter legem), que rige en caso que la ley no
haya regulado ciertas materias, y a falta de toda invocacin legal que la haga
obligatoria;
(c) Costumbre contra ley (contra legem), esto es, aqulla que se opone a un
precepto legal.
a. Costumbre segn ley.
El ordenamiento civil chileno asume una doctrina muy fuerte de supremaca de la ley, en cuya
virtud la costumbre solo tiene una fuerza delegada por el legislador: La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2).
La mayora de las referencias explcitas que hace el Cdigo a la costumbre, dicen relacin con
ciertos contratos en particular. Pero tambin existen importantes remisiones implcitas en la forma
de conceptos generales o indeterminados, que son muy importantes en el desarrollo del derecho
privado moderno.
Gran parte de las remisiones especficas a la costumbre son hechas por el Cdigo a propsito del
contrato de arrendamiento. El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta de convencin, se
entender que es el que resulte de la naturaleza de la cosa, o de las circunstancias del contrato, o
de la costumbre del pas (art. 1938); las reparaciones locativas (aquellas que son de cargo del
arrendatario) son definidas en funcin de la costumbre del pas (art. 1940); los perodos de pago de
la renta son determinados por la costumbre, a falta de estipulacin de las partes (art. 1944); la
duracin y trmino del contrato tambin se definen subsidiariamente de acuerdo con la costumbre
(art. 1951). A su vez, en el contrato de mandato la costumbre determina, a falta de convencin, la
remuneracin del mandatario (art. 2158).
Las normas que contienen remisiones generales a la costumbre son de gran importancia en el
derecho privado. Aunque no siempre se use en estos casos la palabra costumbre, se trata de
conceptos fundamentales en la configuracin del derecho privado (en particular, del derecho de
obligaciones).
La costumbre concurre en la determinacin del contenido de las obligaciones, y en particular del

contrato: En virtud del artculo 1545 del Cdigo Civil los contratos tienen obligatoriedad de ley para
los contratantes. A su vez, el artculo 1546 seala que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Esta norma dispone que las partes de un contrato estn obligadas ms all de la literalidad del
pacto. Adems de lo expresamente convenido, las partes estn obligadas a la observancia de las
otras normas dispositivas emanadas de la ley o de la costumbre. La referencia a la naturaleza de la
relacin es tambin una referencia a la costumbre: lo que constituye la naturaleza de la relacin es
su significado econmico, que se expresa en la forma en que espontneamente es entendida en
las prcticas sociales. La buena fe hace referencia a las expectativas recprocas e implcitas de las
partes, lo que tpicamente es caracterstico de las normas consuetudinarias.
A su vez, el art. 1444 dice que en todo contrato cabe distinguir las cosas que le son esenciales, las
de su naturaleza y las puramente accidentales. Son elementos de la naturaleza de un contrato
aquellos que, sin ser esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial.
Muchos de los elementos de la naturaleza estn establecidos por la propia ley; en razn del
principio dispositivo. Pero tambin la costumbre es fuente de esas reglas implcitas, que

pertenecen a la prctica contractual; por consiguiente, completa el contenido del contrato,
precisando los derechos y obligaciones de las partes, cuando stos no han pactado una regla
diversa.
Por su parte, el artculo 1563 II complementa al 1444 y al 1546 al establecer que las clusulas de
uso comn se presumen aunque no se expresen. De esta manera los usos contractuales forman
parte de los contratos sin necesidad de expresarlos. Esta norma, ubicada entre las que establecen
el rgimen de interpretacin de los contratos, asigna a la costumbre un rol implcito en la
interpretacin de los contratos. En la prctica comercial, especialmente internacional, esta regla
recibe particular aplicacin.
En caso alguno la costumbre se sustituye en estas materias a lo que hayan acordado las partes de
un contrato. Estas reglas, respetando la autonoma privada, slo expresan la realidad de que los
contratos no se convienen en un vaco normativo, sino su celebracin supone la participacin
voluntaria en prcticas sociales que estn regidas por la ley y la costumbre, en silencio de las
partes.
La costumbre determina el estndar de cuidado debido en las relaciones privadas. As, la

costumbre tambin se asocia a otra de las instituciones bsicas del derecho privado, como es la
responsabilidad. Cuando una persona deja de cumplir por su culpa un deber contractual o
extracontractual, debe indemnizar los perjuicios provocados. El criterio para dar lugar a la
responsabilidad es haber actuado culpablemente (art. 1547, por el cual se responde en materia de
contratos en distintos grados de culpa; arts. 2284 y 2314, en materia de responsabilidad
extracontractual).
Tambin en este punto tan crucial, el legislador ha recurrido a la costumbre para conceptualizar la
idea de culpa. La culpa est definida en torno a estndares de cuidado. As, acta con culpa grave
quien no maneja "los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios". Se acta con culpa leve si se falta a
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Y
se acta con culpa levsima si se falta a aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en sus negocios importantes (art. 44).
Puede apreciarse que la culpa, que es antecedente general de la responsabilidad contractual y

extracontractual, se basa en apreciaciones acerca de lo que puede esperarse, segn los casos, de
una persona negligente, de una persona comn (buen padre o madre de familia) o de una persona
diligente. A veces la ley define el cuidado debido en las relaciones privadas (lo hace, por ejemplo,
en materia de trnsito); pero, por lo general, el patrn de conducta debida est determinado con
arreglo a los estndares sociales de conducta. As, si bien no se invoca en forma expresa a la
costumbre, la referencia a modelos sociales de personas (buen padre de familia; hombre diligente;
hombre negligente) constituyen conceptos normativos, que hacen referencia implcita a lo que es
tenido socialmente por correcto. Y ello inevitablemente contiene una referencia a las prcticas
sociales tenidas por obligatorias, esto es, a la costumbre.
La costumbre define los lmites de la autonoma privada: La costumbre es tambin decisiva al

momento de definir la ilicitud de los actos jurdicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La autonoma
privada o libertad contractual tiene como lmite las normas de orden pblico y las buenas
costumbres. Estas ltimas se refieren a las convicciones espontneas acerca de los lmites de lo
lcito. Este lmite est establecido por nociones espontneas, compartidas por el grupo social, que
varan en el tiempo.
As, por ejemplo, las percepciones acerca de lo jurdicamente ilcito han tendido a desplazarse
desde materias que en razn del principio constitucional de privacidad han pasado a quedar
radicadas en el juicio moral de cada cual, hacia la idea ms general de respeto recproco. El

respecto recproco excluye el abuso en la posicin de proveedor de bienes o servicios, de
competidor y, en general, en el trfico recproco. As, la evolucin de las costumbres desplaza los
lmites de la licitud contractual: lo contrario a las buenas costumbres no es hoy lo mismo que a la
dictacin del Cdigo. Pero, entonces y hoy el lmite a la autonoma privada est dado por reglas
que muy esencialmente se muestran en aquello que espontneamente estimamos como
inaceptable en nuestras relaciones recprocas (esto es, en un concepto normativo de malas
costumbres).
En consecuencia, no debe subestimarse el valor de la costumbre en el derecho civil; la importancia

relativa de la costumbre segn ley es muy considerable y excede en mucho el valor que le ha
reconocido la doctrina civil chilena hasta ahora. Su importancia en el campo de las obligaciones es
de tal amplitud que complementa a la ley en materias muy fundamentales, precisamente porque
sta no puede establecer con precisin las condiciones especficas de aplicacin.
b. Costumbre en silencio de ley (praeter legem)
La costumbre tiene una funcin integradora del derecho, completando los vacos de la ley. A pesar
de que los proyectos originales del Cdigo Civil aceptaban la costumbre en silencio de la ley, sta
finalmente fue excluida, quedando solo aceptada la costumbre segn ley (artculo 2).
En materia civil, entonces, la costumbre no es tcnicamente una fuente formal autnoma., pues la
costumbre praeter legem no tiene valor de fuente formal en el Derecho Civil. A pesar de esta fuerte
limitacin, que slo hace admisible la costumbre segn ley en el derecho civil chileno, es menester
reconocer la extraordinaria importancia asignada a la costumbre en materia de contratos. Las
normas comentadas en los prrafos anteriores se oponen a la creencia de que la costumbre est
restringida en el derecho civil a materias puntuales y relativamente insignificantes.
En cambio, en materia comercial expresamente se le otorga validez a la costumbre en silencio de

ley: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad,
y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los Juzgados de
Comercio (Cdigo de Comercio, artculo 4). Esta norma acepta la tradicin mercantil que asigna a
la costumbre gran relevancia como fuente de derecho; histricamente el derecho comercial se
constituy sobre la base de prcticas normativas de los comerciantes que se sustentaban en el
derecho comn (derecho civil), pero introducan instrumentos que ste no reconoca. Hasta hoy, en
el comercio internacional siguen siendo de gran importancia las prcticas comerciales, en parte
codificadas privadamente o por la comisin de comercio internacional de Naciones Unidas (vase
Incoterms, Uncitral).
c. Costumbre contra ley
En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley carece de valor.
Desde luego, este principio vale inequvocamente respecto a normas legales de orden pblico, que
claramente prevalecen sobre la costumbre.
Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, sta puede tener valor
supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la voluntad tcita o presunta de las
partes mejor que una ley dispositiva, el juez debera fallar segn la costumbre. Ello es
consecuencia de que las normas legales supletivas integran el contrato reemplazando la voluntad
comn de las partes, de modo que si una costumbre la interpreta mejor deber estarse a ella (arts.
1560, 1563, 1546).

Por otra parte, la doctrina jurdica es uniforme en reconocer que la costumbre jams deroga
formalmente la ley. Como dice un moderno texto de derecho civil francs: el desuso mata las
leyes, pero mejor no lo digamos (MARTY y REYNAUD). El desuso puede tener importancia en la
postergacin del derecho legislado dispositivo, como se ha sealado, pero no tiene fuerza
derogatoria. Distinto es el caso de normas legales que pueden tenerse por derogadas
sistemticamente por el derecho legislado posterior, que contradice sus principios normativos; en el
extremo es lo que ocurrira si se invocara una norma del antiguo derecho castellano, que nunca ha
sido derogado en su totalidad, pero que se contradice en su espritu con el derecho administrativo
o civil vigente.
VALOR DE LA COSTUMBRE EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Como se ha visto, en el derecho comercial la costumbre es ampliamente reconocida, y no slo

cuando la ley se remite a ella, de acuerdo a las reglas generales, sino tambin en silencio de ella,
con los requisitos que indica el art. 4 del Cdigo de Comercio, sealados ms arriba. La razn es
histrica: en los orgenes del derecho comercial moderno se tendi a la creacin de una lex
mercatoria capaz de reemplazar las diversas y dispersas costumbres locales en materias
mercantiles. Adems son aplicables supletoriamente a los contratos mercantiles las normas
generales del derecho privado que hacen referencia a la costumbre (Cdigo Civil, art. 2; de
Comercio, art. 4).
En derecho penal la costumbre no tiene valor, pues rige el principio inexcusable de la legalidad, en
virtud del cual los delitos, las penas y los tribunales deben estar establecidos por la ley con
anterioridad a la comisin del delito (Constitucin, artculo 19, N3). La imprecisin de la costumbre
constituye un factor de inseguridad inadmisible cuando estn en juego valores como la vida, la
libertad y el patrimonio de las personas.
El derecho administrativo, y el derecho pblico en general, exigen, asimismo, un respeto estricto

del principio de legalidad. Los artculos 6 y 7 de la Constitucin requieren que tanto las
potestades atribuidas a los rganos como sus procedimientos de actuacin se conformen a la
Constitucin y a la ley.
El derecho internacional se apoya sustancialmente en la costumbre, ya que las relaciones son

reguladas por usos internacionales y principios a falta de tratados. Ante la ausencia de un
legislador internacional, cuyas decisiones sean vinculantes para todos los sujetos de derecho
internacional, el valor relativo de fuentes espontneas (como la costumbre y los principios) es muy
superior que en el derecho interno (slo excepcionalmente existe esta legislacin en asociaciones
de estados que han logrado un alto grado de integracin, como la Unin Europea).
LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la ley tiene una fuerte
ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta problemas de prueba, pues para
hacerla valer ante el juez, por regla general hay que demostrar su existencia.
En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por eso, no hay
restricciones para el uso de la prueba. Puede utilizarse cualquier medio de prueba: testigos,
presunciones, escrituras, cualquier documento idneo para que el juez se forme la conviccin de
que existe la costumbre invocada. Sin embargo, la costumbre puede estar tan generalizada que
slo baste invocarla por ser un hecho pblico y notorio. En tal caso le constar al juez y no
necesitar ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.
El Cdigo de Comercio, al tratar de la prueba de la costumbre en silencio de la ley, seala que la

prueba de la costumbre slo procede cuando no consta al juez. Si le consta se aplicar la

costumbre sin necesidad de prueba. Pero, usualmente, ser necesario probarla, en tanto al juez no
le conste (art. 5).
El mismo Cdigo seala para tal caso dos reglas bsicas para la prueba de la costumbre: (a) por
va de dos sentencias judiciales que aseveran la existencia de la costumbre y se pronuncien
conforme a ella; o, (b) por medio de tres escrituras pblicas en que las partes, al celebrar un acto
jurdico, den por aceptada la costumbre, y que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba (Cdigo de Comercio, art. 4).
Adems, se admite en materias de derecho martimo la prueba de la costumbre por medio de

informes periciales (art. 825). De este modo, aunque en derecho comercial la costumbre tiene
tcnicamente un mbito ms amplio de aplicacin que en el derecho civil, resulta que est sujeta a
limitaciones de prueba muy estrictas que no rigen en materia civil. A su vez, los medios de prueba
aceptados son de tal formalidad que se contradicen con la naturaleza espontnea de la costumbre.
a. La casacin y la costumbre
El recurso de casacin en el fondo ha sido creado para anular sentencias dictadas con infraccin
de ley. El propsito que persigue es hacer efectivo el principio de supremaca de la ley en el
sistema de fuentes del derecho. Mediante la casacin se propende a preservar la uniformidad en la
interpretacin de la ley.
La infraccin de una norma consuetudinaria queda, en principio, excluida de este recurso. Sin
embargo, indirectamente la Corte Suprema ha entrado a conocer de la costumbre a propsito de
estos recursos, cuando se alega la infraccin de alguna de esas normas que invocan o se remiten
a la costumbre (por ejemplo, el art. 1546). En otras palabras, si la ley se remite a la costumbre, la
inobservancia de esta ltima puede ser calificada de infraccin legal.
III. JURISPRUDENCIA
Las sentencias judiciales tienen un rol aparentemente reducido como fuentes del derecho chileno.
Tal es uno de los postulados bsicos de la tradicin jurdica de la codificacin. La sentencia vale
como decisin judicial que resuelve un asunto particular, cuyo efecto vinculante se limita al caso
particular.
Por otra parte, la jurisprudencia (entendida como doctrina emanada de las sentencias de los
tribunales) lleva consigo la idea de generalidad, porque tiende a transformarse en una prctica.
El Cdigo Civil en sus primeros artculos precisa la extensin que corresponde a la ley, a la
costumbre y a las resoluciones judiciales en el esquema de fuentes del derecho.
El art. 3 dispone que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren. Dos son las conclusiones que pueden extraerse de este
artculo: la sentencia judicial produce slo efectos relativos y, en consecuencia, la jurisprudencia no
es fuente formal de normas generales.
En primer lugar, la sentencia slo tiene fuerza obligatoria respecto del caso particular en que se
dicta. El juez establece simplemente una norma particular de conducta que no tiene otro alcance
fuera de ese caso. El principio, en consecuencia, es el de los efectos relativos de la sentencia. Ni
an en caso que la propia Corte Suprema conozca de un asunto su decisin se extiende fuera de
los lmites de ese preciso negocio y por lo tanto no puede afectar a personas distintas de quienes
han participado en el juicio, sea como partes, o como terceros.
Excepcionalmente la sentencia produce efectos erga omnes, es decir contra todos, quienesquiera
que sean. Es el caso de la sentencia que resuelve en materia de legitimidad de un hijo (art. 315) y

en general en cuestiones de estado civil, as como la que se pronuncia acerca de la calidad de
heredero de una persona (art. 1264).
La fuerza obligatoria de la sentencia (restringida a las partes) se materializa en la institucin de la

cosa juzgada. En virtud de ella se producen dos efectos:
(a) Accin de Cosa Juzgada: la fuerza obligatoria de la sentencia permite a quien

ha obtenido en un juicio exigir que se cumpla lo resuelto, esto es, que se ejecute el
fallo, incluso con el auxilio de la fuerza.
(b) Excepcin de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les
reconoce el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el mismo
asunto que ya ha sido objeto de un pronunciamiento.
Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, esto es, aquellas en contra de las cuales no
procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y han sido fallados, sea porque ya han
vencido los plazos para hacerlo, sea porque simplemente el legislador los ha hecho improcedentes
(Cdigo de Procedimiento Civil, art. 174).
En segundo lugar, la sentencia judicial no es fuente de normas generales. En este punto difiere
fundamentalmente el sistema romano continental con el del common law: en nuestra tradicin
jurdica el precedente no es suficiente para justificar un fallo. Las sentencias judiciales no pueden
fundarse slo en otra sentencia previa. Pueden hacerlo indirectamente, en la medida que se
invoque en apoyo de una decisin fundada en la ley, la costumbre o un principio.
Precisando el alcance de este precepto (art. 3 II), la Corte Suprema ha declarado que no tiene
otro alcance que establecer, como principio general, el de que la sentencia dictada en una causa
no puede ser invocada para resolver otros juicios en que se discute la misma cuestin o derecho, o
en que el juez tenga que aplicar el mismo precepto legal.
Por eso, la jurisprudencia es en Chile una fuente auxiliar o de autoridad y no una fuente formal.
FUNCIN LGICA DE LA JURISPRUDENCIA: FUENTE DE AUTORIDAD
Aunque carezca de fuerza obligatoria general (lo que impide calificarla de fuente formal), la
jurisprudencia constituye una importante fuente auxiliar, cuyo valor reside en su autoridad. Los
argumentos basados en la autoridad invocan el prestigio de quien sostuvo una determinada
opinin, el respeto que inspira. No se aduce un poder formalmente atribuido para resolver cierto
tipo de casos, sino un poder derivado de la conviccin o sugestin que produce su decisin.
La autoridad de la jurisprudencia no radica en la parte decisoria de la sentencia (obiter dictum) ni

mucho menos en la expositiva, sino en el razonamiento que le sirve de fundamento, en los
considerandos, aquello que en la tradicin anglosajona se conoce como ratio decidendi.
Es propio de la autoridad que sirva para sostener un argumento. La jurisprudencia, por ello, apoya
ciertas argumentaciones, desempea un poderoso rol de conviccin respecto de los propios
jueces, tanto por la bondad intrnseca de los argumentos que comprende como por la especial
estructura del sistema judicial chileno.
La jerarqua de los tribunales termina siendo un factor que potencia la influencia de las decisiones
de los tribunales superiores, al ser ellos quienes controlan el correcto desempeo de los jueces
inferiores. El recurso de casacin en el fondo, que es de competencia exclusiva de la Corte
Suprema, ha sido ideado para mantener una cierta uniformidad en la aplicacin e interpretacin del
derecho, y por consiguiente su finalidad es discernir el derecho. Por su intermedio la Corte

Suprema ejerce su funcin de control de la jurisprudencia y, necesariamente, expande la autoridad
que emana de sus decisiones. El reciente fortalecimiento de la casacin (mediante la eliminacin
de los recursos de queja y la creacin de salas especializadas en la Corte) contribuir a fortalecer
esta funcin.
El carcter de mero argumento de autoridad de la jurisprudencia se muestra especialmente en la

funcin de casacin de la Corte Suprema: cuida de la observancia de la ley pero no est ligada por
sus propios fallos. A diferencia de ello, el principio del stare decisis del common law vincula incluso
al propio tribunal que dict la decisin (aunque ltimamente se advierte un aflojamiento del
principio). En ello se muestra que en nuestro derecho la sentencia slo produce un efecto relativo,
y no general como en la tradicin anglosajona.
FUNCIONES INSTITUCIONALES DE LA JURISPRUDENCIA
a. Desarrollo del derecho
El espritu jurdico de la Ilustracin desconfi de la funcin normativa de los jueces: al legislador

toca establecer normas y al juez slo aplicarlas. Esta tendencia estrictamente poltica lleg a
plasmarse en principios jurdicos como la separacin de poderes del estado.
A partir de este principio, MONTESQUIEU atribuy al poder judicial un poder neutro, casi nulo. En
igual sentido, ROBESPIERRE: la palabra jurisprudencia debe ser borrada de nuestro lenguaje: en
un estado con una Constitucin y una legislacin la jurisprudencia no es sino la ley. El espritu del
racionalismo tendi a monopolizar en la ley la creacin del derecho.
La codificacin fortalece este principio. Por definicin un cdigo es un cuerpo exhaustivo de leyes
que pretende establecer una ordenacin completa de un grupo de materias. La labor de los jueces
se limita severamente: la interpretacin de la ley no debe apartarse del texto. Ello trae como
resultado que el mtodo dominante pase a ser la exgesis del texto legal (se descifra el contenido
de cada norma sin referencia a principios o a criterios sistemticos).
Lo cierto es, sin embargo, que la labor de los jueces no es pura aplicacin de la ley. Al menos en
tres reas se requiere de decisiones creativas, que resuelvan problemas de la convivencia en base
a reglas nuevas: la vaguedad de los textos; la impredecibilidad de los casos; y, el contenido
contradictorio de los principios.
La sentencia no es un mero proceso lgico sino tambin un acto creador (KELSEN). Por
consiguiente, an no siendo una fuente formal, la jurisprudencia es el camino de desenvolvimiento
y desarrollo del derecho.
Para conocer una determinada institucin jurdica no es suficiente conocer la ley: resulta
indispensable recurrir a la jurisprudencia, en la que se muestra el derecho real, tal como es
aplicado en los casos lmites. Fuera de las modificaciones legales, las mayores transformaciones
del derecho se han producido por va de la jurisprudencia. Una muestra de ello en Chile es la
procedencia de la indemnizacin del dao moral, obra propia de la jurisprudencia.
b. Consolidacin del derecho
La jurisprudencia tiende a estabilizar y a dar certeza al derecho. Una vez mostradas las bondades
de un determinado enfoque jurisprudencial, los jueces tienden a aceptarlo de un modo general.
Esta prctica tiende a transformarse en una costumbre (de ah que se hable de jurisprudencia
consistente o asentada) que consolida la forma de fallar ciertos tipos de casos y contribuye a
generar certeza en las relaciones.
La importancia de este hecho no est dada slo por razones de seguridad jurdica; tambin por
razones de justicia, en su sentido ms elemental e inequvoco de justicia formal: la mnima
exigencia de justicia es que casos iguales sean tratados de igual forma.

c. Fuentes bibliogrficas
188. La jurisprudencia es expuesta en diversas publicaciones de los fallos: (i) Revista de Derecho y
Jurisprudencia, que cuenta con partes de doctrina y jurisprudencia, sta dividida en secciones en
razn de materias; (ii) Fallos del Mes, publicacin privada que recoge fallos mensuales de la Corte
Suprema; (iii) Gaceta Jurdica, que publica fallos no recogidos por las otras publicaciones; adems,
debe hacerse referencia al (iv) Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia que analiza
ordenadamente los diversos fallos recados en cada artculo de los Cdigos.
IV. DOCTRINA
ANTECEDENTES HISTRICOS
Todo pueblo que alcanza un grado de desenvolvimiento tiende a desarrollar la funcin social
especializada de los expertos en derecho. El derecho, abandonando los estadios arcaicos de
desarrollo, pasa a ser demasiado complejo y sus funciones demasiado delicadas como para
desentenderlas del trabajo cientfico.
Originalmente la tarea de los expertos se limit simplemente a dar una opinin versada, sobre
casos concretos. Con el correr del tiempo se extendi a la conceptualizacin y sistematizacin del
derecho vigente.
En su perodo clsico, el derecho romano fue un derecho de juristas: su mayor desarrollo se debe
a la labor de los expertos tanto en la interpretacin del derecho vigente, como en la resolucin de
cuestiones no previstas originalmente. Esta influencia se materializa en la forma de opiniones
jurdicas (anlogos a nuestros informes en derecho) sobre casos concretos, opiniones que tenan
por objeto ilustrar al juez en la resolucin del asunto. Se trataba de opiniones a considerar al
momento de decidir y que en ningn caso constituan un enfoque general o sistemtico del
derecho: sobre la base de criterios prcticos y de buen sentido se intentaba resolver el problema
particular. Por lo mismo, las fuentes histricas romanas no muestran reglas abstractas, sino
soluciones de justicia para casos concretos. El desarrollo legislativo era, a su vez, bastante escaso,
por lo que el motor del desenvolvimiento del derecho lo constituy la creacin jurisprudencial
realizada con apoyo de los jurisconsultos.
El prestigio de los consejeros ms destacados hizo que en la poca de AUGUSTO algunos

recibieron el ius publicae respondendi, en razn de que su opinin era considerada ley, y no un
mero consejo, pudiendo ser invocada como fuente directa.
En el derecho romano tardo se compil la obra de los juristas. El Digesto de JUSTINIANO (S. VI)
es una gran codificacin, coordinada y sistematizada al modo de las codificaciones
contemporneas, de la doctrina y de la legislacin, pero especialmente de aqulla.
Las instituciones del derecho romano (Digesto e Institutas de GAYO) fueron conservadas durante
la Edad Media como el prototipo del desarrollo jurdico clsico. En medio de un perodo marcado
por el predominio de los usos localistas, la doctrina jurdica contribuy a generalizar el derecho
romano cristianizado. Canonistas y glosadores fueron elaborando un derecho docto, culto,
cimentado sobre la base del derecho romano, al que se incorporan los tpicos morales del
cristianismo. La opinin comn de los expertos (comunnis opinio doctorum) adquiri nuevamente
valor de fuente formal del derecho.
En la tradicin castellana la Ley de Citas otorg a las opiniones de BARTOLO y BALDO (dos
juristas medievales) el carcter de fuentes formales, y por ende, suficientes para fundar una
decisin con el slo hecho de mencionarlos.

El surgimiento de los estados nacionales acarrea el ocaso de la doctrina como fuente formal. La
poltica pasa a desempear un papel fundamental en la vida de los pueblos. El poder se concentra
en el estado, y con l, tambin el derecho. Tras las codificaciones se mir con recelo y se lleg
incluso a prohibir los comentarios de las leyes. Ya JUSTINIANO haba hecho algo similar con su
Digesto. La idea detrs de tal prohibicin es que la dictacin de la ley pone fin a la doctrina. La
proscripcin de los comentarios va ms all de la mera prohibicin: se ordena que los casos
dudosos sean informados al propio legislativo para que se dicten las leyes interpretativas que
correspondan (art. 5 I). Como fenmeno natural, a la codificacin sigue un deterioro significativo
de la doctrina.
Slo en un perodo posterior, cuando surgen problemas de interpretacin o vacos y se hace

necesario reordenar la exposicin, la doctrina tiende a recuperar su lugar.
VALOR NORMATIVO
La doctrina es hoy universalmente aceptada slo como una fuente de autoridad: es antecedente
para apoyar la interpretacin de una norma, pero no puede fundamentar directamente una
decisin.
La importancia de la doctrina como autoridad es variable, pues puede depender:
(a) Del valor que se le asigne a la ciencia en la respectiva tradicin jurdica. En Alemania,
por ejemplo, el Tribunal Supremo resuelve los casos difciles con apego a la doctrina ms
destacada. Algo similar ocurre en Italia o en los estados escandinavos. En Inglaterra, por el
contrario, el desarrollo del derecho ha sido tradicionalmente tarea de los propios jueces y
no de una doctrina autnoma.
(b) De la consideracin relativa del propio autor en el respectivo sistema, esto viene a ser
determinado por la frecuencia con que los abogados o los jueces lo invocan en sus
argumentaciones.
FUNCIONES DE LA DOCTRINA EN RELACIN CON EL DERECHO VIGENTE
a. En la comprensin y precisin conceptual del derecho: La doctrina (ciencia jurdica) cumple

una funcin tcnica que facilita la interpretacin y aplicacin del derecho. En la medida que el
derecho es un saber tcnico, la doctrina permite acercarse a l partiendo de la base de nociones
fundamentales.
Para ello adopta un punto de vista dogmtico, en razn de que el propio derecho vigente es
asumido como un dogma, como el objeto de estudio en torno al que se desarrolla. Las normas
constituyen el punto de partida del trabajo de conceptualizacin y de ordenacin del derecho. Por
ello es que tambin se la llama dogmtica. Desde esta perspectiva la doctrina:
(a) Es comprensiva porque a diferencia de la filosofa -y en analoga tal vez con la teologa-
no tiene por objeto una investigacin sin fundamento positivo, sino que su primer objeto es
comprender el derecho vigente. La interpretacin de las normas no es mero conocimiento
de ellas, sino tambin desarrollo de un sentido que provisoriamente se manifiesta mediante
la comprensin.
(b) Es tcnica porque a diferencia de la mera exgesis del texto legal la doctrina se
propone el fin tcnico de definir con precisin las reglas y de establecer las relaciones
sistemticas o de sentido dentro de un orden que comprende no slo elementos tcnicos,
sino tambin valricos.

Al respecto, se debe tener presente que la dogmtica contempornea evita construcciones
conceptuales abstractas e inflexibles: el derecho es concebido como un orden abierto, sujeto a la
lgica de lo razonable, ms que a la deductiva de un sistema racional de conceptos.
b. En el desarrollo del derecho
En el espritu de todo codificador yace la idea de que su obra no sea alterada posteriormente. Por
eso se mira con escepticismo a la doctrina. Sin embargo, cinco siglos despus de que Justiniano
prohibiera los comentarios del Digesto, el emperador bizantino (en 1045) se vio obligado a abrir
estudios universitarios de derecho para corregir la decadencia del espritu jurdico.
En el mbito de lo que es jurdicamente posible (esto es, bajo el principio de que el experto en
derecho est sometido al derecho vigente), la dogmtica abre camino a la inclusin de nuevos
valores o a la revisin de los antiguos, para abrirse a la solucin de nuevos casos hasta entonces
imprevistos resolviendo las cuestiones que se planteen en los mrgenes del derecho vigente.
c. En la consolidacin del derecho
El desarrollo del derecho puede ser impulsado por la doctrina, pero se materializa a travs de la
jurisprudencia y la legislacin. La dogmtica, con su trabajo de ordenacin comprensiva contribuye
a dar forma estable a la innovacin (incorporndola al sistema de derecho), esto es, a consolidarla.
De este modo contribuye a la estabilidad y a la predecibilidad de las decisiones pblicas.
Aunque la doctrina no tiene la misma autoridad de la jurisprudencia, cumple de este modo la tarea
de establecer soluciones para cuestiones prcticas que estn expresadas con claridad y precisin.
d. En el control de las decisiones
La existencia de una doctrina independiente cumple la funcin crtica de someter a prueba la

consistencia (ese rango mnimo de seguridad que es la justicia en sentido formal) y la
argumentacin en que se sostiene la jurisprudencia. La dogmtica puede cumplir a nivel tcnico un
papel anlogo respecto de la jurisprudencia que el que desempea la opinin pblica respecto de
otras instituciones.
V. LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES COMO FUENTE FORMAL DEL

DERECHO
Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan nicamente, por regla general, a las
partes que lo celebran y por excepcin a terceros. Los Actos Jurdicos que con mayor frecuencia
constituyen fuente formal son los contratos, y en general las convenciones, y el testamento. Sobre
todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Cdigo Civil, que dispone Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
VI. LOS ACTOS JURIDICOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO.
Los actos jurdicos que realizan las personas jurdicas (como la dictacin de estatutos por ejemplo)
constituyen una fuente formal con alcance restringido, puesto que obligan nicamente a sus
miembros y a personas ligadas a ellas, como por ejemplo, sus funcionarios.
VII. TRATADOS INTERNACIONALES.
Santiago Benadava los define como un acuerdo internacional celebrado generalmente entre
Estados regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurdicos No cualquier

acuerdo internacional es un Tratado Internacional, se requiere que quienes lo celebran posean la
categora de Sujetos de Derecho Internacional. En esta categora se encuentra primeramente los
Estados, peor tambin son sujetos de derecho internacional otros organismos o entidades como
por ejemplo, la ONU, la CEPAL, la OTAN, etc.
Se exigen adems, que este regido por el Derecho Internacional, as, si un Estado celebra un
contrato de compraventa, este est regido por las normas de D Privado relativas a la
compraventa, no es un Tratado Internacional. El ltimo requisitos consiste que el acuerdo indicado
produzca efectos jurdicos, as, una simple declaracin entre Estados no sera, par Benadava, un
Tratado Internacional. Los Tratados Internacionales pueden ser Bilaterales o Multilaterales,
ejemplos de este tipo seran la Carta de las naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que da
origen a la Comunidad Econmica Europea.
VIII. LA EQUIDAD
Aristteles conceptualiz a la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la
equidad tenga como fuente formal del derecho ser el que el respectivo ordenamiento positivo le
asigne. En el Ordenamiento jurdico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho,
la equidad es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el que
pueda ser fuente formal. Analizaremos dos de estos.
El art. 170 n 5 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala que todas las sentencias definitivas
de primera o nica instancia debern cumplir con el requisito de la enunciacin de las leyes, y en
su defecto de los principios de equidad arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. El juez no puede
dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho vigente.
Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la equidad. La equidad es aqu un
verdadero elemento de integracin del Derecho, en el supuesto de este artculo la equidad puede
ser considerada fuente formal.
IX. LA LEY
En este apartado se estudiar la ley en sentido amplio, desde la vitrina de la norma Jurdica, fuente
del derecho y Teora de la Ley.
1.- Definicin y finalidad de la norma jurdica.
Es el mandato dirigido a todos los hombres que viven en sociedad y mediante el cual, bajo
amenaza de sancin, se les conmina a observar una determinada conducta positiva o negativa.
El fin de la norma jurdica es asegurar la convivencia pacfica de los hombres y proteger sus
intereses materiales y espirituales.
2.- Naturaleza de la norma jurdica.
La norma tiene una doble naturaleza; es un mandato del Estado, directo o indirecto, de hacer o de
no hacer, y adems un juicio de conducta, una relacin determinada entre dos o ms ideas. Tal
juicio es condicional o hipottico, porque la afirmacin o negacin que implica est subordinada a
una condicin o hiptesis.
3.- Caractersticas de la norma jurdica.
Siete caractersticas esenciales presenta la norma jurdica:

3.1) Es imperativa.
3.2) Es bilateral.

3.3) Es general.
3.4) Es abstracta e hipottica.
3.5) Es coercible.
3.6) Est sujeto a sancin su incumplimiento.
3.7) Carcter estadual de las normas jurdicas.
3.1) Es imperativa o heternoma.
La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden, sea de un
comportamiento positivo o negativo. Dicha orden es impuesta a los individuos, con prescindencia
de su voluntad, y por ello se dice que la norma es heternoma.
La norma jurdica no ruega, aconseja o sugiere sino que manda que se haga o no haga una cosa
en forma perentoria.
Y no puede ser de otra manera, si tenemos en cuenta los fines que persigue la norma; regular la
convivencia humana y realizar determinados valores, particularmente el de la justicia.
3.2) Es bilateral.
La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige
el comportamiento de la persona en s misma (como ocurre con las normas morales), sino en su
relacin con otros individuos.
La bilateralidad tiene dos significados esenciales:
* En primer lugar, expresa que la norma jurdica, producto del orden social, rige actos
humanos sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con otros.
* En segundo lugar, manifiesta que establece deberes y facultades correlativos. No puede
pensarse en un trmino sin el otro. Toda regla jurdica implica necesariamente la relacin
entre dos sujetos: un sujeto activo o pretensor y un sujeto pasivo o pretendido.
3.3) Es general.
La norma jurdica es general, en el sentido que regula todos los casos que puedan presentarse en
la hiptesis que considera.
Ella no se dirige a casos determinados sino para todos los que ocurren durante su vigencia.
3.4) Es abstracta e hipottica.
Por ser generales, las normas jurdicas son abstractas, es decir, no prevn casos concretos, sino
situaciones-tipo.
Las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los perjuicios,
sino que si el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar el dao que de ello
se siga al acreedor (arts. 1489, 1551 y 1557 del CC).
3.5) Es coercible.
La coercibilidad de la norma jurdica es la posibilidad de que lo ordenado por ella o la sancin

debida en su defecto se imponga por la fuerza, la fuerza debe ser ejercida por el poder pblico.
3.6) Est sujeto a sancin su incumplimiento.

Representa la sancin la consecuencia jurdica que para el infractor de la norma trae el hecho de
haberla desconocido o infringido.
En el campo civil: la sancin ser la ejecucin forzada de la obligacin o la indemnizacin de

perjuicios (prestacin equivalente).
En el campo penal: la pena se impone para restablecer la autoridad de la ley, el orden social
quebrantado.
3.7) Carcter estadual de las normas jurdicas positivas.
La doctrina tambin habla del carcter estatal de las normas jurdicas, y con ello denota dos
cosas:
a) Que el Estado crea o reconoce las normas jurdicas;

b) Que el Estado garantiza el respeto a la observancia del ordenamiento jurdico.
Hay normas que surgen de otras fuentes, como la costumbre o las convenciones de Derecho
Internacional, pero su eficacia dentro del ordenamiento jurdico de un Estado slo surge cuando
ste les presta su conformidad o aprobacin.
4.- La Ley (Teora de la Ley)
1.- DEFINICION DE LEY
A.- DEFINICION EN EL CODIGO CIVIL, ARTCULO 1: La ley es una declaracin de la voluntad

soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Tal como seala el precepto, la ley es UNA declaracin de la voluntad soberana y no LA

declaracin, pues no es la nica de esta especie. En efecto, son tambin declaraciones de la
voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las decisiones adoptadas por la
ciudadana convocada a un plebiscito.
Se han formulado crticas de fondo y de forma a la definicin de ley del Cdigo Civil:
CRITICA DE FONDO (O SUSTANCIAL): se critica a la definicin debido a que no da una

idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en s misma.
CRITICA DE FORMA: se critica porque tal como esta redactada parece decir que manda,
prohbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la Constitucin, y no por
ser una declaracin de la voluntad soberana, aspecto obviamente mas relevante.
B.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS
SANTO TOMAS DE AQUINO: es una orden de la razn destinada al bien comn

debidamente promulgada por el que cuida la comunidad.
DALLOZ: es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que se debe
obediencia.
PLANIOL: es una regla social obligatoria establecida con carcter general y permanente
por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.

CAPITANT: disposicin jurdica reconocida como necesaria elaborada por un organismo
especial llamado poder legislativo.
CONSTITUCIN: Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Artculo 63 nmero 20. Slo son materia de
Ley
2.- REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY
De la definicin del Cdigo Civil, se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos.
2.1.- REQUISITOS EXTERNOS: permiten a la poblacin en general cerciorarse si la norma es en

realidad ley. Son dos los requisitos externos:
a.- DECLARACION DE LA VOLUNTAD SOBERANA: la soberana reside en la Nacin que delega

su ejercicio en lo que al legislar se refiere, en el Congreso Nacional y en el Presidente de la
Repblica. Ambos son colegisladores.
No son leyes por faltar este primer requisito, los simples decretos del Presidente de la
Repblica, aunque sean de efectos generales y permanentes.
b.- MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCION:

(Artculos 65 al 75 de la C. P. de la R.). La Constitucin Poltica dispone que Las leyes pueden
tener su origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente
de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros.(artculo 65) Aprobado un proyecto
por la Cmara de su origen pasar inmediatamente a la otra para su discusin (artculo
69).Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica, quien,
si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley (artculo 72).
El qurum para aprobar las leyes, es el siguiente, conforme al artculo 66 de la Constitucin Poltica
de la Repblica:
LEYES QUE INTERPRETAN PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: 3/5 de diputados y
senadores en ejercicio;
LEYES ORGANICAS CONSTITUCIONALES: 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio;
LEYES DE QUORUM CALIFICADO: mayora absoluta de diputado y senadores en
ejercicio;
LEYES DE QUORUM SIMPLE O DEMAS LEYES, mayora de los miembros presentes en
cada cmara.
La ley, en consecuencia, debe formarse conforme al procedimiento especfico que contempla la

Constitucin Poltica. De tal forma, no ser ley, por ejemplo, la declaracin de voluntad de todos los
miembros del Congreso nacional y del Presidente de la Repblica manifestada por medio de una
escritura pblica.
2.2.- REQUISITOS INTERNOS: miran al contenido de la norma, si es IMPERATIVA,

PROHIBITIVA o PERMISIVA. Toda ley por el hecho de ser tal, implica un mandato, por ser una
declaracin de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia. Pero las leyes contienen
mandatos de diversas especies: algunos imperativos, otros prohibitivos y otros permisivos. De ah
que existan leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

a.- LEYES IMPERATIVAS: son las que mandan hacer algo, como las que ordenan el pago de los
tributos o cumplir con una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez. Por
ejemplo, en el Cdigo Civil los artculos 88 y 1464 nmeros 3 y 4.
Conforme a lo anterior las normas imperativas se distinguen entre:
NORMAS IMPERATIVAS PROPIAMENTE TALES: son aquellas que simplemente ordenan

algo, como por ejemplo los artculos 86 (obligacin de hacer inventario); 89 (obligacin de
prestar caucin); 321 (obligacin de proporcionar alimentos); 2329 (obligacin de reparar los
daos causados a otro).
NORMAS IMPERATIVAS DE REQUISITO: son aquellas que permiten ejecutar o celebrar un
determinado acto jurdico previo cumplimiento de ciertos requisitos: por ejemplo, artculos 88;
124; 254; 393; 394; 402 inciso 2; 412, inciso 1; 1464 nmeros 3 y 4; 1554; y 2144. Estas
normas suelen tener apariencia de prohibitivas, pero como en la prctica permiten ejecutar o
celebrar un acto jurdico previo cumplimiento de los requisitos que establece la ley, no son
prohibitivas sino slo imperativas de requisito.
b.- LEYES PROHIBITIVAS: son las que mandan no hacer algo, que impiden una determinada
conducta bajo todo respecto o consideracin (no queda ninguna posibilidad para intentar llevar
a cabo determinado hecho, la ley lo prohbe en trminos categricos, absolutos). Ejemplo: las leyes
penales y tambin en el Cdigo Civil, artculos 402 inciso 1; 412, inciso 2; 1464 nmeros 1 y 2;
1796; etc.
c.- LEYES PERMISIVAS: son las que permiten realizar algn acto o reconocen a un sujeto
determinada facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de
un derecho (como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato. La ley
permisiva entraa un mandato a todos las personas en el sentido de que respeten el derecho que
ella reconoce al titular del derecho. Por ejemplo: ante el derecho de propiedad que ejercita el
propietario, el resto de la poblacin tiene un deber de abstencin. Los terceros no pueden perturbar
el legtimo ejercicio del derecho, por parte de su titular. Las leyes permisivas no deben confundirse
con las imperativas de requisito: as, por ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal puede
enajenar los muebles de aquella, sin restricciones (ley permisiva); pero si pretende enajenar un
inmueble social, necesita obtener autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio (ley
imperativa de requisito).
2.3 - SANCION ANTE LA INFRACCION:
a.- LEYES IMPERATIVAS, no tienen una sancin determinada, esta podr ser la nulidad
absoluta, la nulidad relativa, la inoponibilidad o incluso ninguna sancin. Para determinar lo
anterior habr que examinar el texto de la ley respectiva. Carlos Ducci, al respecto, seala
que para determinar la sancin, debemos distinguir si la norma es de inters pblico o
general, o si por el contrario, slo es de inters particular o privado. Si es de inters
pblico o general (lo que acontecer cuando la disposicin legal dice relacin con el orden
pblico y las buenas costumbres), la sancin podr ser la nulidad absoluta o la nulidad
relativa. Habr nulidad absoluta, si el acto que contravenga la ley adolece de objeto o
causa ilcitos o implica la omisin de una formalidad exigida por la ley en atencin a la
naturaleza del acto o contrato (o sea, una solemnidad propiamente tal). Habr nulidad
relativa, si los requisitos que se omiten, haban sido exigidos por la ley en atencin a la
calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (o sea, una formalidad
habilitante). Agrega que podr sealar la ley una sancin especial, para el caso de
incumplimiento. Admite tambin que podra ocurrir que la ley no prevea ninguna sancin,
para el evento de su contravencin (por ejemplo, artculo 1026, en relacin con los
artculos 1016, 1023 inciso 5 y 1024 inciso 2, todos concernientes al otorgamiento del

testamento). La sancin de las leyes imperativas de inters particular ser, en caso de
contravencin, la responsabilidad, como norma general (o sea, la indemnizacin de
perjuicios), o incluso, como sancin adicional, dejar sin efecto el acto o contrato a travs de
su resolucin o terminacin.
b.- LEYES PROHIBITIVAS: la sancin aplicable por su infraccin es la nulidad absoluta,

lo que se desprende de los artculos 10, 1466 (parte final) y 1682 del Cdigo Civil. Del
artculo 10, se desprende que la sancin ser la nulidad. Del artculo 1466 parte final, que
los actos que prohbe la ley adolecen de objeto ilcito; y del artculo 1682, que el objeto
ilcito es una causal de nulidad absoluta. De esta forma, de la interpretacin armnica de
los tres artculos, concluimos que la sancin ante la infraccin de una ley prohibitiva, ser
la nulidad absoluta.
Lo anterior, salvo si la ley contempla otra sancin como en el caso de los fideicomisos
sucesivos y usufructos sucesivos y alternativos, artculos 745 y 769, respectivamente,
hiptesis en las cuales la sancin es la caducidad. Es decir, habiendo operado el primer
fideicomiso o el primer usufructo, los siguientes que se hubieren constituido, caducan,
consolidndose el derecho en el fideicomisario o en el primer usufructuario. Cabe notar que
respecto al usufructo, la ley alude tambin a los usufructos
alternativos. Sera tal, aqul en que Juan es nudo propietario y Pedro usufructuario, por
dos aos, al cabo de los cuales se alternan en sus calidades, pasando Juan a ser
usufructuario y Pedro nudo propietario. Tal figura, tambin est proscrita por la ley, pues
atenta contra el principio de la propiedad privada y la libre circulacin de la riqueza.
c.- LEYES PERMISIVAS: por lo general su infraccin permite demandar indemnizacin

de perjuicios
3.- CLASIFICACION DE LAS LEYES SEGN SUS CARACTERES
Atendiendo a sus caracteres las leyes de Derecho Privado, se clasifican en tres grupos:
a.- LEYES DECLARATIVAS O SUPLETORIAS: son las que determinan las consecuencias de los
actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera,
teniendo libertad para hacerlo. La ley suple el silencio o la omisin de las partes y para ello toma
en consideracin dos ideas directrices:
REPRODUCE LA VOLUNTAD PRESUNTA DE LAS PARTES, reglamenta la relacin

jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas (por ejemplo, en la
compraventa, a la que el Cdigo Civil dedica 103 artculos, desde el 1793 al 1896).
LA LEY CONSIDERA PRINCIPALMENTE LAS TRADICIONES, COSTUMBRES, HABITOS
y EL INTERES GENERAL: por ejemplo, el artculo 1718, cuando se establece la sociedad
conyugal, como rgimen patrimonial normal del matrimonio.
Gran parte de las disposiciones del Derecho Privado, son principalmente declarativas o supletorias,
es decir las partes pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellos mismos
se dan, como acontece por ejemplo en la compraventa, donde en el silencio de las partes se
responde del saneamiento de la eviccin, pero si se estipula por escrito, se puede exonerar al
vendedor de tal obligacin.
b.- LEYES PROHIBITIVAS O IMPERATIVAS: se imponen a la voluntad de los particulares, lo

cuales no pueden eludir su aplicacin. La doctrina ha sealado que las causas que determina el
legislador a dictar estas normas son de dos especies:

ASEGURAR EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO;
PROTEGER A LAS PERSONAS QUE POR SU EDAD, SEXO O CONDICION FISICA SON
INCAPACES DE DEFENDER POR SI MISMA, SUS DERECHOS y que de no mediar esta
proteccin pueden ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
c.- LEYES DISPOSITIVAS: son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver
conflictos de inters que se presentan entre personas que no han contratado entre s. En estos
casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia dando la primaca a
aqul que le parece ms digno de proteccin. As, por ejemplo, puede ocurrir que un individuo
venda a otro una cosa que ha robado. Entre el dueo de la cosa y el que la ha comprado surge un
conflicto de intereses que la voluntad de ninguno de los dos ha contribuido a crear. La norma del
artculo 1815 del Cdigo Civil, dispositiva, regula la situacin. Igual acontece en el caso de que se
venda una misma cosa, separadamente, a dos personas, artculo 1817.
4.- JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS
Se entiende por tal la escala de graduacin de las normas. Tal escala jerrquica es la siguiente:
PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitucin

poltica de 1980 y sus modificaciones.
SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgnicas constitucionales, las leyes de
qurum calificado, las leyes de qurum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los
Decretos Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados.
TERCER ESCALON, los Decretos Supremos reglamentarios (de ejecucin y

autnomos) y simples.
CUARTO ESCALON, los Decretos.
QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares.
SEXTO ESCALON, actos jurdicos y sentencias judiciales
En esta escala jerrquica opera un control de la Constitucionalidad y de la Legalidad.
El CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal Constitucional, rgano

que vela para que las normas de rango legal del segundo escaln se ajusten a las normas de
rango constitucional de superior jerarqua. Asimismo, cautela que las normas reglamentarias de
inferior jerarqua guarden respeto y armona con el ordenamiento constitucional. Se encuentra
regulado este rgano en los artculos 92 a 94 de la Constitucin Poltica.
El CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contralora General de la Repblica, rgano

que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de rango inferior al legal. Su
regulacin se encuentra contemplada en los artculos 98 a 100 de la Constitucin Poltica.
Las normas jurdicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:

En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes principios
jurdicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos principios
generales, fijan la forma de llevarlos a la prctica;
En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente; las
legales del Poder legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;

En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitucin ya que est limitada
o comprimida por la Constitucin a la cual debe respetar y adaptarse a la norma superior, so
pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su vez, los decretos
supremos y dems normas de inferior jerarqua, deben subordinarse a la ley y con mayor razn
a la Constitucin. En el mismo sentido, el orden jerrquico de las normas implica que la
creacin de las normas de inferior grado est subordinada en cuanto a su validez a las de
grado superior de manera que las primeras (las de menor rango) representan una aplicacin
de las ltimas (de las de grado superior).
La norma va de lo ms general a lo ms detallado, se deben estudiar conjuntamente las leyes con

sus correspondientes reglamentos cuando correspondan.
Como conclusin, las normas jurdicas, estn jerarquizadas en cuanto a su contenido es decir a lo
que expresan, como en lo que respecta a su origen, es decir en cuanto a la forma como se
generan, y a su validez, esto es, en lo concerniente a su eficacia, la que depender de su sujecin
a la norma de rango superior.
5.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La Constitucin es la ley de las leyes, la sper ley, a la cual deben subordinarse todas las dems.
Cuando stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que son constitucionales.
A.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA.
La constitucionalidad abarca dos aspectos:
DE FONDO: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o

consagrado por la Constitucin.
DE FORMA: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las
formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.
En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negacin de uno de los dos aspectos o de
ambos a la vez.
* Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:

1.- Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se
vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la repblica en el artculo 19 nmero
15 de la Constitucin;
2.- Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin indemnizacin a sus dueos, ya
que se burlara el derecho garantido en la Constitucin en el artculo 19 nmero 24.
3.-Cierta ley penal, que ordenara que determinados hechos ya ocurridos al promulgarse
sean juzgados de acuerdo a sus preceptos, pues en tal caso habr infraccin al derecho
que la Constitucin reconoce a toda persona a ser juzgada en conformidad a una ley
promulgada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, artculo 19 nmero 3 de
la Constitucin.
* Ejemplos, de la inconstitucionalidad en la forma:

1.-Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los rganos
constitutivos del poder legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la
Repblica).
2.- Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los
rganos que integran el poder legislativo (sin perjuicio de la facultad conferida al Presidente
de la Repblica por el artculo 64, inciso 5, de la Constitucin Poltica, que le permite, al

fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley, introducirles los cambios de
forma que sean indispensables, aunque sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido
y alcance).
B.- EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.
Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser obedecidas
por los poderes pblicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta es afirmativa, pero
las legislaciones de los distintos pases establecen medidas tendientes a obtener que no se
apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual pretenden hacerse valer.
En la mayora de los pases, incluso en Chile, los efectos de la resolucin que declara la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son generales, se limitan a declarar
inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y
todas las contiendas y juicios deben resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan la
inaplicabilidad. Es necesario por tanto, en cada ocasin, solicitar la declaracin de
inconstitucionalidad para que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal
Constitucional declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, segn veremos. Esta
sentencia, a diferencia de la primera, s tendr efectos generales.
C.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.
La determinacin de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurdico,

corresponde hoy da, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Dicho rgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori.
Entre sus atribuciones est:
Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales, antes de

su promulgacin, de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin Poltica y
de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgnicas
constitucionales.
Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autoacordados dictados por la
Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la tramitacin de
los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso.
Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con
Fuerza de Ley.
Controlar la constitucionalidad de las normas legales, despus que estas han entrado en
vigencia, conociendo de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para ello,
el artculo 93 de la Constitucin Poltica faculta al Tribunal para resolver, con el voto
favorable de la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin, en cualquier gestin seguida ante un tribunal, resultare contraria a la
Constitucin (artculo 93, nmero 6). En este caso, la cuestin podr ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. El recurso o cuestin ser
declarado admisible, siempre que haya una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o
especial y se pruebe que la aplicacin del precepto legal puede resultar decisivo en la
resolucin del asunto. El Tribunal Constitucional podr resolver la suspensin del
procedimiento respectivo. Adems, el Tribunal Constitucional podr declara (por la mayora
de 4/5 de sus integrantes en ejercicio) la inconstitucionalidad de un precepto legal que
hubiere declarado inaplicable (artculo 93, nmero 7). Para tal efecto, la Constitucin
confiere accin pblica, sin perjuicio que pueda declararse de oficio tal inconstitucionalidad.

Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin perjuicio de que
puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (artculo 94,
inciso 1).
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrn convertirse
en ley o Decreto con Fuerza de Ley en el proyecto respectivo (artculo 94, inciso 2).
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con
Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarn en el
Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (artculo 94, inciso 4).
En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad no ser el

mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con Fuerza de Ley o una
ley. El decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, se entiende no haber
surtido efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el Decreto con Fuerza de Ley o la ley
declarados inconstitucionales, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la
sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (artculo 94, inciso 3).
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad se publicarn en el Diario Oficial dentro de los
tres das siguientes a su dictacin (artculo 94, inciso 4).
Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce un control

de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como asimismo un control PREVIO. En el primer
caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son inconstitucionales; en el segundo
caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley no llegan a existir, se quedan en un mero proyecto.
* Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de inaplicabilidad:

todos estn de acuerdo que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo, pero
la unanimidad de criterios desaparece tratndose de leyes inconstitucionales en la forma; contra
stas, se ha dicho, no cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las normas que
rigen su generacin, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay ley y por lo tanto, el juez debe
prescindir de la misma y acudir directamente a ley que rija el caso y que est conforme con la
Constitucin y en su defecto a los principios de la equidad. La mayora sin embargo, opina que
contra las leyes inconstitucionales en la forma, tambin procede el recurso, dado que la
Constitucin Poltica no distingue entre ambas clases de inconstitucionalidad.
6.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
a) Concepto.
En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder de que estn

dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurdicas, es decir mandatos de alcance
general e impersonal (aunque tambin existen leyes particulares, tales como las que conceden
pensiones de gracia o la nacionalidad por gracia).
En un sentido amplio abarca adems, la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren
a una persona o situacin determinada.
Considerada en toda su extensin la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por medios de

Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones, etc.
b) Autoridades Administrativas con Potestad Reglamentaria.

Son mltiples las autoridades administrativas que tienen potestad reglamentaria: desde el
Presidente de la Repblica, sus Ministros de Estado, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes
y otros funcionarios pblicos como los Jefes de Servicios, etc.
c) Amplitud de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Esta se encuentra establecida en la Constitucin Poltica en su artculo 32 numero 6. De esta

disposicin se deduce que la Potestad Reglamentaria del Presidente de la Repblica, comprende
lo siguiente:
c.1) La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la
ejecucin de las leyes. Es la que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE
EJECUCION.
c.2) La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de

sus funciones propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que
se respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es
la que se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.
De la distincin anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en REGLAMENTOS DE

EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS.
Los REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar la aplicacin de

una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas ms generales de la ley. Las normas
del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la norma legal y en caso alguno
pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos. El Reglamento de
Ejecucin, es siervo de la ley, que detalla, como quiera que su razn de ser es desenvolver las
reglas generales, explicar las consecuencias de los principios que ellas contienen, determinando la
manera de cumplirlas, segn las circunstancias que pueden presentarse.
En la jerarqua de las normas jurdicas, el Reglamento de Ejecucin, est debajo de las leyes, en
especial de aquella ley cuya aplicacin tiende a llevar a cabo. En consecuencia, este reglamento
no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar preceptos de la ley y menos de la
Constitucin Poltica.
Ejemplos de Reglamentos de Ejecucin son:
El Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento de la Ley nmero 20.190
(Decreto Supremo nmero 722 de fecha 8 de septiembre de 2010, que se public en el
Diario Oficial de fecha 23 de octubre de 2010);
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (aunque para algunos tendra
rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Cdigo Civil);
El Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley N 164, concerniente a concesin a privados
de Obras Publicas;
El Reglamento de Sociedades Annimas.
El Reglamento de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Decreto Supremo
nmero 46, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de junio de 1998).
Los REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley determinada y
reglan materias que no estn normadas por una ley ni declaradas de la exclusiva incumbencia de
una ley por la Constitucin. Estos Reglamentos, se dictan por la autoridad administrativa en
ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen.
d) Decreto en general y decreto supremo.

En general, Decreto, es todo mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por
el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa, en el ejercicio de
sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica, recibe el nombre de
Decreto Supremo.
e) Reglamentos y simples decretos.
Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y Simples decretos.
REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance general e impersonal,

concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que seala
los detalles de ejecucin de una ley.
SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una persona o situacin

determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado cargo de la
administracin del Estado o aqul que otorga un indulto particular, etc.
f) Firmas que deben llevar los decretos.
De acuerdo al artculo 35 de la Constitucin Poltica, todos los Decretos, sean Simples o

Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo y no
sern obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo, algunos Decretos, pueden expedirse
por la sola firma del Ministro respectivo pero con la frase por orden del Presidente de la
Repblica.
g) Control de la legalidad de los decretos.
En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, y de conformidad a lo dispuesto en los artculos

98 y 99 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el Contralor General de la Repblica, tomar
razn de los Decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la
Contralora o representar la ilegalidad de que pueden adolecer; pero deber darle curso, cuando a
pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus
ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos Decretos a la Cmara de
Diputados.
h) Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
h.1) SEMEJANZAS: Principalmente son tres las semejanzas.
Ambas normas emanan de organismos pblicos

Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadana y autoridades.
Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitucin.
h.2) DIFERENCIAS: en nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto, porque no

hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien existen asuntos de
la exclusiva competencia de la ley (art. 63 de la Constitucin), hay otros asuntos que no son
privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley o del Reglamento Autnomo.
Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es caracterstica exclusiva de la ley,

porque por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por ejemplo, leyes de
gracia) y por otra parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que tratan situaciones
generales.

La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:
Por el rgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder
Ejecutivo o la autoridad administrativa;
Otra caracterstica diferenciadora, es la superioridad jerrquica de la ley sobre el
decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecucin o Autnomo,
no puede contrariar ni modificar las leyes;
Por ultimo, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el efecto de
obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto.
i) Las instrucciones.
Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados
indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin jurdica o las medidas
que deben tomar para un mejor funcionamiento de un servicio pblico. Tienen por objeto, ilustrar el
criterio del funcionario, para el ms conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el
desarrollo de la actividad pblica que se le ha encomendado. Las instrucciones del Presidente de la
Repblica, son enviadas por los Ministros respectivos. Cuando las Instrucciones van dirigidas a un
gran nmero de funcionarios se envan por medio de CIRCULARES y si se expiden a un nmero
reducido de funcionarios se denominan OFICIOS.
j) Las ordenanzas.
Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas: unas son dictadas por las
Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la Repblica.
DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicacin general dictadas por
estos rganos, relativas a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se impone la pena
de MULTA. La obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es local, circunscrita al territorio
jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta.
DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos reglamentos que
contienen entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y que se caracterizan por
tener sanciones penales (multas). Estas ordenanzas se dictan por expresa autorizacin del
Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza General de Construccin y
Urbanizacin, etc.
7.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.
a) Decretos con Fuerza de Ley.
a.1) Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorizacin del Congreso a
travs de una ley, dicta el Presidente de la Repblica, sobre materias que segn la
Constitucin Poltica, son propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas
adquieren fuerza de ley.
a.2) Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la

constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley. Estiman algunos, que ellos
vulneran el principio de la divisin de poderes pblicos ya que mediante su dictacin, el
ejecutivo agrega a sus funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo. Por otra
parte se dice que el Congreso tiene un poder por delegacin del pueblo y no puede
en consecuencia delegarlo, de acuerdo con el principio universalmente aceptado,
acerca que, la potestad delegada no se puede delegar a su vez.

a.3) Los Decretos con Fuerza de Ley en nuestro ordenamiento jurdico: aparecen
recin consagrados con la reforma, que la Ley 17.284 del 23 de Enero de 1970
introdujo a la Constitucin de 1925, sin perjuicio de su existencia fctica en los aos
precedentes. La Constitucin de 1980 regula la materia en su artculo 64. Tal precepto
declara que una Ley puede autorizar al Presidente de la Repblica, para dictar Decretos
con Fuerza de Ley, sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un
ao.
a.4) La Constitucin Poltica, prohbe extender la autorizacin a diversas

materias: tales como la Nacionalidad, la Ciudadana, las Elecciones, el Plebiscito y
materias comprendidas en las Garantas Constitucionales o que deben ser objeto de
Leyes Orgnicas Constitucionales o de Qurum Calificado. La Autorizacin tampoco
podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de
las funciones del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y
de la Contralora General de la Repblica.
La Ley que otorga la referida autorizacin, sealar las materias precisas sobre las que recaer la
delegacin y podr establecer determinadas limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes.
A la Contralora General de la Repblica, corresponder tomar razn de los Decretos con Fuerza
de Ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada autorizacin (Ley
Delegatoria de Facultades) o cuando sean contrarios a la Constitucin Poltica. Ante la
representacin de la Contralora General de la Repblica, el Presidente de la Repblica, no tendr
la facultad de insistir y en caso de no conformarse el Presidente de la Repblica con la
representacin, deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10
das, a fin de que este resuelva la controversia (artculo 99, incisos 2 y 3 de la Constitucin
Poltica). Lo anterior, tambin puede acaecer, tratndose de:
UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por

apartarse del texto aprobado.
DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitucin Poltica.
En todos los casos anteriores, el Presidente de la Repblica, carece de la facultad de insistencia. Si

el Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por la Contralora General
de la Repblica, no se podr convertir en ley el proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se
trate.
En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho con el solo
mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional.
Los Decretos con Fuerza de Ley, estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a
las mismas normas que rigen para una ley cualquiera.
b) Los Decretos Leyes.
b.1) Concepto: son aquellos Decretos, que sin autorizacin alguna del Congreso, dicta
el Poder Ejecutivo, sobre materias que segn la Constitucin Poltica son propias de ley,
en situaciones de emergencia o grave crisis institucional.
b.2) Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados
en la Constitucin Poltica de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia termin por
aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la seguridad jurdica, pues fueron

numerosas e importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las
relativas a la organizacin estatal y normas laborales, de previsin y social.
b.3) Perodos en que se han dictado: en tres perodos de nuestra historia del siglo
XX, se han dictado Decretos Ley: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y
3.660 entre el 1973 y 1980.
La numeracin de los Decretos Ley, no es progresiva, a diferencia de las leyes. La ltima ley
promulgada antes del 11 de Septiembre de 1973 fue la 17.982 y al entrar en vigencia la
Constitucin Poltica de 1980 se continu con la 17.983.
Los Decretos Ley, en consecuencia, tienen la misma fuerza obligatoria de una ley y solo pueden
ser modificados o derogados por una disposicin de jerarqua legal
CAPITULO III: INTERPRETACION DE LA LEY
1.- GENERALIDADES.
La palabra interpretacin admite varias acepciones:
a) INTERPRETACION MERAMENTE COGNOSCITIVA: como afn de conocimiento, que no

trasciende ms all de la mente del intrprete, no existe intencin de trasmitir lo interpretado.
Por ejemplo, la lectura personal.
b) INTERPRETACION REPRODUCTIVA o REPRESENTATIVA: su finalidad es comunicar a otros

el conocimiento que se obtiene; distinguimos ac la siguiente relacin: Una forma original----->
interprete-----> forma expresada, la que no ser necesariamente igual a la forma original. Por
ejemplo, la interpretacion musical o dramtica.
c) INTERPRETACION NORMATIVA, persigue una doble finalidad:

Dar a conocer la forma original, lo que implica un conocimiento adecuado de esa forma.
Regular las conductas de las personas, que deben ceirse al precepto interpretado. El
ejemplo clsico, es la interpretacion jurdica o legal.
La INTERPRETACION JURIDICA o LEGAL, consiste en la determinacin del verdadero

significado, alcance, sentido o valor de la ley en general, frente a situaciones jurdicas concretas a
que dicha ley debe aplicarse. Mediante la interpretacin jurdica se adapta la norma legal a la
prctica, a la realidad.
Como bien sostiene Ruggiero, no solo se interpretan las normas obscuras o ambiguas, sino
tambin las que presentan una redaccin clara en su apariencia. La interpretacion no presupone
una dificultad en la inteligencia de la ley. Equivocadamente, se piensa que un texto legal no
requiere de una interpretacion cuando su sentido se capta rapidamente. Sin embargo, toda
aplicacin de una norma por transparente que esta sea implica una labor intelectual necesaria para
resolver el caso particular y concreto con la frmula general y abstracta dada por el legislador. Por
ende, resulta evidente que no es posible aplicar la norma sin su previa interpretacin.
Por lo dems, la claridad u obscuridad de una ley es un concepto relativo que adems puede variar
con el tiempo, en especial al promulgarse normas posteriores que regulan la misma materia.
2.- NORMAS APLICABLES DEL CODIGO CIVIL
Diversas normas del Codigo Civil regulan lo concerniente a la interpretacin:

Artculos 19 al 24, en relacin a la interpretacin de la ley.
Artculos 4 y 13, al consagrar el principio de la especialidad.
Artculos 25 al 51, que definen varias palabras de uso frecuente en las leyes.
Artculos 1560 al 1566, relativos a la interpretacin de los contratos.
Artculos 1056 al 1069, respecto de la interpretacin de las disposiciones testamentarias.
3.- HERMENEUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACION

La Interpretacion Jurdica, que se denomina hermeneutica legal, no se realiza arbitrariamente sino
de acuerdo a ciertos principios o lneas directivas. Cuando estas se encuentran determinadas por
el legislador, tenemos un sistema de interpretacion REGLADO. De lo contrario, uno NO
REGLADO.
Los Codigos Civiles Chileno e Italiano, adoptan el primer sistema; en cambio, el Cdigo Francs y
el Alemn adoptan el segundo.
Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la arbitrariedad, pero amarra
al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado,
proporciona al juez un campo ms amplio para realizar su investigacin, permitindole amoldar la
ley con mayor facilidad al momento que se vive, pero puede, como contrapartida, prestarse en
mayor grado a la arbitrariedad. Frente a esta objeccin, se argumenta que es difcil que tal abuso
se produzca, ya que existen recursos para reclamar de los agravios.
4.- DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACION
Segn de quien emane, la interpretacin es DOCTRINAL o PRIVADA o POR VIA DE

AUTORIDAD o PUBLICA.
La primera, DOCTRINAL o PRIVADA, es producto de los particulares, es la que hacen todas las
personas, abogados o ciudadanos en general. No tiene fuerza obligatoria, descansando su
autoridad en la solidez o fuerza del raciocinio y en el prestigio del intrprete. Se refiere a ella el
Cdigo de Procedimiento Civil, en el RECURSO DE CASACION EN EL FONDO, al facultarse a las
partes para recabar informes en Derecho, los que si bien no obligan a la Corte pueden influir en la
decisin de la misma segn el mrito de sus argumentos y el prestigio del autor.
La interpretacin POR VIA DE AUTORIDAD o PUBLICA, emana de aquellas personas investidas

por la ley con la facultad interpretativa. Es obligatoria y se divide en INTERPRETACION
JUDICIAL o INTERPRETACION LEGAL o AUTENTICA.
La INTERPRETACION JUDICIAL, es aquellas que realizan los Tribunales de Justicia y se

manifiesta en las sentencias que dictan.
La INTERPRETACION LEGAL o AUTENTICA, es la que realiza el legislador mediante leyes

interpretativas.
Ambas son obligatorias, pero la Judicial solo lo es respecto a la causa en que se pronuncia la
sentencia (art 3, inciso 2 del Cdigo Civil). La Legal, en cambio, es generalmente obligatoria (art
3, inciso 1 del del Cdigo Civil).
Si queremos difundir la Interpretacin Judicial habr que referirse al precedente por la va doctrinal,
sin que obligue al Tribunal.

A las anteriores, se suma, la INTERPRETACION ADMINISTRATIVA, es decir aquella realizada por
ciertos Jefes de Servicio a quienes la ley otorga una facultad interpretativa: por ejemplo, el Director
del Servicio de Impuestos Internos, quien dicta circulares que fijan el alcance de una ley; tambin el
Director del Trabajo, a travs de sus dictmenes sobre materias laborales y previsionales; de igual
forma, las Circulares de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
5.- ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION.
Savigny, distingue cuatro elementos de la interpretacin: GRAMATICAL, LOGICO, HISTORICO y

SISTEMATICO. No se trata de cuatro clases de interpretacin, sino de cuatro operaciones
diversas, pero que actan conjuntamente.
a.- ELEMENTO GRAMATICAL, tiene por objeto la palabra. La interpretacin de las palabras de la
ley, debe tener lugar segn las reglas del lenguaje.
b.- ELEMENTO LOGICO, tiene una doble finalidad:

Por una parte busca desentraar la intencin o espritu de las leyes para lo cual investiga la
RATIO LEGIS, es decir el propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica y
tambin la OCASSIO LEGIS, es decir las circunstancias particulares del momento
histrico que determinaron su dictacin. En esta investigacin la ratio legis es la ms
importante, hasta tal punto que se ha sostenido que si cesa la razn de la ley, cesa la ley
misma. Tambin se seala que puede cambiar con el tiempo concibindola como una
fuerza viviente y mvil; en tal punto de vista se basa la interpretacin histricoevolutiva.
Por otra parte el elemento lgico busca determinar la armona y cohesin interior de una
ley, las relaciones lgicas que unen las diversas partes de una ley.
c.- ELEMENTO HISTORICO: su objeto es indagar el estado del derecho existente sobre la materia
al elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el
legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. El conocimiento de los antecedentes o
de la historia fidedigna del establecimiento de la ley que resulta del estudio de los proyectos, actas
de las Comisiones Legislativas, debates en las Cmaras, exposicin de motivos con que se
acompaaron los proyectos, mensajes, etc., tiene un apreciable valor porque trasunta el
pensamiento del legislador.
d.- ELEMENTO SISTEMATICO: se basa en la conexin que enlaza a todas las instituciones
jurdicas y normas en una gran entidad. Se trata de ver la relacin que hay entre la ley interpretada
y el conjunto del ordenamiento jurdico. Podramos decir que se asemeja al elemento lgico en
cuanto a establecer la armona y coherencia de la ley, pero ahora no entre sus diversas partes sino
en su relacin con todo el ordenamiento jurdico, y en especial con aquellas leyes que versan
sobre la misma materia o sobre asuntos semejantes.
6.- ESPECIES DE INTERPRETACION.
Debemos distinguir entre la INTERPRETACION DECLARATIVA, INTERPRETACION

RESTRICTIVA e INTERPRETACION EXTENSIVA, segn el resultado al que conduzcan. En
efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad del legislador,
expresada en una frmula que puede ser adecuada o inadecuada, el resultado ser dismil.
a.- INTERPRETACION DECLARATIVA: mediante ella se reconoce o constata que la frmula o los
trminos literales utilizados por la ley, coinciden exactamente con la intencin del legislador, vale
decir, las palabras de la ley expresan con fidelidad o acierto dicha intencin legislativa. Por lo tanto,
la interpretacin se denomina DECLARATIVA pues no tiene ms que manifestar o declarar lo que
dice la ley.

b.- INTERPRETACION EXTENSIVA: puede ocurrir que las palabras utilizadas en la ley, no reflejen
exactamente la intencin del legislador, en trminos tales que su tenor literal restrinja dicha
voluntad legislativa en condiciones no queridas o deseadas al promulgar la ley. En otras palabras,
la ley dice menos o parece abarcar menos de lo que quiso decir o abarcar el legislador. Frente a
ello, es necesario interpretar la ley extendiendo su alcance (as, por ejemplo, tratndose del
nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil, respecto a la voz embargadas, interpretada en
sentido extensivo, abarcando no slo el embargo, propio del juicio ejecutivo, sino tambin, por
ejemplo, las medidas precautorias, que se decretan en los juicios ordinarios).
c.- INTERPRETACION RESTRICTIVA: a la inversa del caso anterior, puede ocurrir que las
palabras utilizadas en la ley no reflejen con exactitud la intencin del legislador en trminos tales
que su tenor literal extiende en demasa dicha voluntad legislativa. Es decir, la ley dice ms de lo
que pretendi decir el legislador, pareciera invadir zonas que el legislador no pretendi tocar o
regular. Ante tal conclusin, es necesario interpretar la ley en forma restrictiva (as, por ejemplo, en
el artculo 1490 del Cdigo Civil, la voz enajena se ha interpretado en su acepcin restrictiva o
estricta, referida slo a transferir el dominio a una persona, y no al acto por el cual sin que opere tal
transferencia, el dueo constituya una prenda sobre la cosa mueble, caso de enajenacin en su
acepcin amplia).
Cabe sealar que por expreso mandato de la ley, lo favorable u odioso de una disposicin no se
tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda
ley, se determinar por su genuino sentido, de acuerdo al artculo 23 del Cdigo Civil. Este artculo
tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos antiguos, al interpretar la ley, lo odioso se
restringa y lo favorable se ampliaba. Como esto se prestaba para abusos, el legislador consider
conveniente abolir en forma expresa tal frmula.
7.- METODOS DE INTERPRETACION.
Se suele distinguir, por una parte, entre el METODO LOGICO TRADICIONAL y por otra parte, los
METODOS NUEVOS o MODERNOS DE INTERPRETACION.
a.- METODO LOGICO TRADICIONAL: este mtodo pretende sobre todo indagar acerca de la
voluntad del legislador al momento de ser redactada y promulgada la ley. Es propia del positivismo
jurdico en boga en el siglo XIX, del cual nace la escuela EXEGETICA, que postula un fuerte apego
al texto, un culto al tenor literal de la ley. Se sostiene por esta escuela que en los cdigos est todo
el Derecho, aun cuando hayan cambiado las circunstancias que motivaron la promulgacin de los
mismos.
La Interpretacin se realiza a travs de procedimientos fundamentalmente lgicos, sin que se

permita el arbitrio judicial, vale decir, se excluye la posibilidad que el juez adecue las normas en el
tiempo.
Se distingue en este mtodo entre interpretar y aplicar la ley. La interpretacin corresponde al

legislador y al juez a partir de normas fijas. La aplicacin corresponde al juez; para este ltimo su
misin prioritaria es aplicar ms que interpretar. Prevalece por ende la voluntad del legislador, su
intencin, lo que trae como consecuencia la omnipotencia de la ley. Los artculos 3 y 5 del Cdigo
Civil, son una manifestacin de los principios anteriores.
b.- METODO HISTORICO EVOLUTIVO: segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la
voluntad de su autor; una vez dictada, se independiza de quien la cre, adquiere existencia
autnoma y comienza a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente en constante
renovacin. El intrprete esta llamado a hacer cumplir ese destino, vale decir, respetando la letra
de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas

necesidades sociales. El principio es el siguiente: debe darse a la ley, no el sentido que tuvo al
tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada.
Se suele criticar este mtodo, indicndose que no seala una pauta para ajustar el sentido de la ley
a los tiempos nuevos, al presente, pudiendo degenerar la operacin en la arbitrariedad. Adems,
como el sentido de la ley queda sujeto a los cambios de cada poca y a las influencias del
ambiente, la certidumbre de la ley desaparece y por ende la seguridad de los particulares para
realizar sus negocios jurdicos.
c.- METODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA: este mtodo hace entrar en juego la
interpretacin, solo cuando hay dudas acerca del sentido de la norma. Tal sentido se determina de
acuerdo con la intencin del legislador que revelan las circunstancias dominantes a la poca de la
dictacin de la ley y no a la poca de su aplicacin.
El intrprete debe reconstituir el pensamiento del poder legislativo considerando el que habra
tenido el legislador en su poca, si hubiera conocido las dificultades que hoy se presentan.
Hasta aqu, hay coincidencia con el METODO LOGICO TRADICIONAL. La discrepancia comienza
frente a las obscuridades insalvables y los vacos o lagunas de la ley. En tales casos, intil resulta
buscar una intencin legislativa que no va a existir. El intrprete debe entonces crear la solucin
adecuada al caso. La investigacin que realiza es LIBRE y CIENTIFICA. LIBRE, porque la
investigacin se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las Fuentes Formales del Derecho.
CIENTIFICA, porque se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (la historia,
la sociologa, la psicologa, la economa, etc.) De tal forma, el plano cientfico estara representado
por las fuentes materiales o reales del derecho, mientras que las fuentes formales, corresponderan
a un plano tcnico.
En consecuencia, las Fuentes Materiales, deben prevalecer sobre las fuentes Formales, en caso
de oscuridad o ausencia de la ley, como la ciencia prevalece sobre la tcnica.
d.- METODO POSITIVO TELEOLOGICO: segn este mtodo, las normas jurdicas tienen un fin
prctico y este es el que debe indagar el intrprete y no la voluntad o intencin del legislador, que
es subjetiva y puede no coincidir con aqul fin. Dos crticas fundamentales se hacen a este
mtodo:
Se sostiene que el defecto de este mtodo, consiste en suponer que cada ley tiene un fin
prctico, propio, nico, cuando en realidad tanto la norma legal como la conducta por ella
regulada supone una cadena de mltiples fines sucesivamente articulados.
Los fines pueden entenderse de manera contradictoria y su apreciacin llevar a la
arbitrariedad.
e.- TEORIA DE LA INTERPRETACION DE RODRIGUEZ GREZ: expuesta en su obra Teora de la

interpretacin Jurdica, la denomina CREACIONISTA. Para este autor, es el intrprete el que va
creando y recreando las reglas de conducta que organizan la vida civil en una trama constante e
ininterrumpida a lo largo del tiempo. La norma jurdica general y abstracta- no es ms que la fuente
de la cual surge el derecho que nos afecta.
En cuanto la norma jurdica no se realiza espontneamente, ella deviene en la generacin de una

regla particular forjada por el juez, la autoridad administrativa o los particulares, a travs del
proceso de aplicacin del derecho, que se traduce en la interpretacin (formal y sustancial) de las
normas jurdicas. De este modo, las normas generales y abstractas se extienden, gracias a la tarea
creativa del intrprete, mediante el forjamiento de reglas particulares que nacen en el marco de
aqullas y que hacen posible que la regulacin jurdica cubra todo el complejo tejido social.

Como es natural, en esta concepcin la norma jurdica tiene vida, voluntad y sentidos propios,
independientemente del legislador (de quien la cre), de suerte que el intrprete puede, al aplicarla,
extraer conclusiones muy diversas, atendidos los valores y preferencias que gravitan en cada
poca.
De los que se trata es adecuar el derecho a las necesidades y principios morales que imperan en la
sociedad contempornea, an a costo de sacrificar la letra de ley, especie de deidad, a la cual
muchos juristas rindieron constante acatamiento.
La norma jurdica no puede asentarse sino en los valores ticos que constituyen en el fondo, la
base de todo mandamiento normativo.
8.- INTERPRETACION PBLICA O POR VIA DE AUTORIDAD
A.-INTERPRETACION JUDICIAL.
A.1.- QUIEN LA REALIZA: es la que emana de las sentencias de los Tribunales. Su fuerza
obligatoria slo alcanza a los litigantes y ni siquiera obliga a futuro al juez que dict el fallo, quien
podr, en casos anlogos, resolver en forma diversa.
A.2.- FASES QUE LA INTEGRAN: el juez tiene un doble rol: INTERPRETAR Y APLICAR LA LEY.
Para llevarlo a cabo en cada caso concreto debe:
PRIMERO: INTERPRETAR, fase que a su vez se descompone en dos etapas:

CONOCE, vale decir selecciona la ley aplicable al caso concreto.
JUZGA, o sea desentraa el verdadero sentido y alcance de la ley, combina o conjuga
la hiptesis general y concreta, extrayendo las consecuencias jurdicas.
SEGUNDO: APLICAR LA LEY, fase que se traduce en la dictacin de las sentencias. Se trata
de un proceso complejo, en el cual el juez sigue un conjunto de pasos lgicos.
A.3.- ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA INTERPRETACION JUDICIAL.
En dicho proceso interpretativo deben concurrir copulativa y armnicamente un conjunto de normas

y elementos:
Todos los elementos de Interpretacin;
El Principio de la Especialidad (art. 4 y 13 del C.C.);
Determinacin de la especie de la interpretacin aplicable: Declarativa, Extensiva o Restrictiva;
Aplicacin de diversas reglas practicas de interpretacin, por ejemplo, a fortiori, a contrario
sensu, de distincin, etc.;
Recurrir al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. El espritu general se
desprende en lo que al Derecho Civil se refiere, de los principios fundamentales que informan
el Cdigo Civil, a los cuales ya hicimos referencia.
B.-INTERPRETACION LEGAL O AUTENTICA.
B. 1.-CONCEPTO.
Es la realizada por medio de una ley. Es el propio legislador quien seala el sentido en que debe
entenderse una ley. Las leyes Interpretativas contienen una declaracin acerca del sentido de una
ley cuya interpretacin se presta a dudas.

Al decir cmo debe entenderse la ley interpretada, el legislador se limita a reiterar su voluntad
original o primitiva, sin hacer una nueva declaracin de voluntad. En otras palabras, para que una
ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar el sentido de otra ley
precedente, pues si contiene normas nuevas, no se le puede atribuir tal naturaleza. Poco importa
en todo caso, que la ley interpretativa declare explcitamente su carcter interpretativo, aunque lo
normal ser que as se haga.
Por una ficcin legal se supone que la Ley Interpretativa forma un solo cuerpo con la Ley
Interpretada; se entiende incorporada en sta (art. 9 C.C.). Esto significa que la ley interpretativa
debe aplicarse desde la fecha en que entr en vigencia la ley interpretada. Para todos los efectos,
se considera que la ley interpretativa es una sola con la ley interpretada.
B.2. INICIATIVA DE LA INTERPRETACION AUTENTICA.
El legislador puede dictar una ley interpretativa, cuando lo estime conveniente, por iniciativa propia,
a insinuacin de los particulares o de los Tribunales. En este ltimo caso, aplicando el mecanismo
contemplado en el art. 5 del C.C. y art. 102 del C.O.T. En tal sentido, es una obligacin de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, en el mes de Marzo de cada ao, al inaugurarse el ao
judicial, dar cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades presentadas en la
interpretacin y aplicacin de las leyes y de los vacos que noten en ellas. Esta facultad y
obligacin no se ha ejercido con la frecuencia deseable.
Los particulares, por su parte, pueden pedir la promulgacin de una ley interpretativa con arreglo al
derecho de peticin consagrado en el art. 19 nmero 14 de la Constitucin Poltica. En todo caso el
legislador es soberano para atender o no a estas insinuaciones o peticiones.
B.3.- ALCANCE DE LA INTERPRETACION LEGAL.
La interpretacin autntica es la que tiene un alcance mas amplio, como acontece con los efectos
generales de toda ley (art. 3 C.C.). En este aspecto, se diferencian del alcance relativo de la
interpretacin judicial, restringido al litigio en el cual se dicta la sentencia.
B.4.- LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES INTERPRETATIVAS.
En el Derecho Chileno, se dice que las leyes interpretativas no pueden estimarse retroactivas. En
efecto, para que el problema de la retroactividad surja, es necesario que existan dos leyes, de
diferentes fechas, que regulan lo mismo. Tratndose de leyes interpretativas, esto no ocurre,
porque de acuerdo al art. 9 inc. 2 del C.C., se entienden incorporadas en la ley interpretada,
formando con esta una sola ley.
En la prctica, sin embargo, la ley interpretativa, desde el momento que se aplica a situaciones
jurdicas ocurridas con anterioridad a su promulgacin, tiene efectos retroactivos.
B.5.- LIMITACIONES DE LA LEY INTERPRETATIVA.
La ficcin que supone que la ley interpretativa forma un solo todo con la ley interpretada, tiene
lmites sin embargo. Ellos son:
La Ley Interpretativa no puede afectar en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9. inc. 2 C.C.) Cabe precisar que si en el
momento de dictarse la ley interpretativa, el litigio se encuentra pendiente, se fallar conforme
a las disposiciones de la ley interpretativa, porque la excepcin slo rige tratndose de
sentencias ejecutoriadas, es decir aquellas contra los cuales ya no proceden recursos y cuyo
efecto es producir la cosa juzgada.

Las leyes interpretativas tampoco pueden afectar las transacciones celebradas en el tiempo
intermedio que va desde la ley interpretada a la ley interpretativa, pues estos contratos se
equiparan en sus efectos a las sentencias (art. 2460 C.C.)
La ltima limitacin dice relacin, con el efecto retroactivo de las leyes interpretativas que en
los hechos se produce, como ya se indic. Al respecto, esta retroactividad no puede afectar las
Garantas Constitucionales. En materia Civil una ley interpretativa no puede transgredir la
Garanta Constitucional del Derecho de Propiedad contenida en el art. 19, numeral 24 de la
Constitucin Poltica. En materia Penal, la limitacin proviene
del art. 19, numeral 3, inc 7, de la Constitucin, que establece el Principio de la Legalidad,
consagrado en los siguientes trminos: ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado.
9.- ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LAS LEYES ESTABLECIDOS EN EL CODIGO

CIVIL.
A.-ELEMENTO GRAMATICAL.
Dispone el art. 19 inc. 1 del Cdigo Civil: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender
su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
En una primera lectura y de acuerdo a los postulados de la Escuela Exegtica, prevalece por sobre
cualquiera otra consideracin el tenor literal de la ley. Cabe observar sin embargo que la norma
citada exige que el sentido de la ley sea claro, como presupuesto para atenerse al tenor literal de
la misma. Habra que determinar entonces cual es el sentido de la ley, antes de recurrir al tenor
literal, aunque este parezca inequvoco. Esta idea se reafirma en el artculo 22 inciso 1 y en el
artculo 23 del Cdigo Civil, preceptos en los cuales tambin el legislador se refiere al sentido de la
ley.
Rebatiendo los principios de la Escuela Exegtica, Carlos Ducci sostiene que el sentido debe
entenderse como la correspondencia o armona entre la norma general que se trata de aplicar y las
condiciones concretas del caso particular, de modo que se obtenga una solucin de equidad, es
decir lo que llama JUSTICIA CONCRETA. Se reafirma lo anterior, teniendo presente que los
tribunales son de justicia y no puramente de Derecho.
Por otra parte, incluso quienes siguen la Escuela Exegtica, admiten que para estimar claro el
sentido de la ley no basta que la parte consultada de esa ley est redactada en trminos que no
provoquen dudas; tambin es menester que no exista otro precepto que lo contradiga, porque de
haberlo el sentido de la ley no ser claro, ya que este debe resultar del conjunto de las
disposiciones que tratan de la misma materia y no de una ley o disposicin de una ley considerada
aisladamente.
Por tanto, el sentido de la ley es claro cuando el alcance de la disposicin legal se entiende por su
sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las dems leyes no origina dudas, sea
porque relacionada con ellas no denota discordancias.
Por lo dems, la claridad de la ley puede ser un concepto relativo. Una norma que no provoca
dudas al tiempo de promulgarse puede originarlos despus por diversas circunstancias. De igual
forma, las leyes que parecen claras en su texto abstracto, pueden tornarse obscuras al
confrontarlas con hechos reales.
Ahora bien, el sentido de la ley ser diverso, segn las palabras utilizadas por el legislador. Al
respecto, se debe distinguir entre el SENTIDO NATURAL Y OBVIO, EL SENTIDO LEGAL y EL
SENTIDO TECNICO.

SENTIDO NATURAL Y OBVIO, artculo 20, primera parte: Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; Se
trata del sentido que corresponde al uso general de las palabras. Consiste en la regla
general, la forma ms usual para interpretar una palabra. Sentido natural y obvio, ha dicho la
jurisprudencia, es aqul que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola. Se interpretan segn su sentido natural y obvio todas aquellas palabras que sin
entenderse como tcnicas, el legislador tampoco
las ha definido. Algunos autores, siguiendo postulados mas modernos, sostienen que para
buscar el sentido natural y obvio de las palabras mas que atenerse al diccionario citado, hay
que atender al uso general que le da a una palabra la comunidad, considerando las mudanzas
o mutaciones que experimenta el lenguaje.
SENTIDO LEGAL, art. 20 segunda parte: pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Se interpretan
en tal sentido las palabras, cuando el legislador las ha definido. As, por ejemplo, en los arts.
25 al 51 del Cdigo Civil, Definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes. El
sentido legal prevalece sobre el sentido natural y obvio. SENTIDO TECNICO, art. 21: Las
palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan
la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso. Se refieren a las palabras tcnicas de toda ciencia o arte. El significado autntico de
los vocablos de una ciencia o arte solo lo pueden dar las personas que se consagran a esas
disciplinas. Por eso es lgico presumir que el mismo alcance o significado les ha dado el
legislador. Con todo, una palabra tcnica puede ser empleada impropiamente en una ley o con
un sentido diverso al estrictamente tcnico; por ejemplo, la palabra demente, en el art. 1447,
la que no est utilizada en su sentido tcnico, pues en psiquiatra se denomina as al que sufre
un proceso de prdida de sus facultades psquicas, especialmente la inteligencia, por causas
sobrevenidas en el curso de su vida. La expresin no comprende por ende, en su sentido
tcnico, a los que sufren perturbaciones mentales congnitas. No cabe duda sin embargo, que
la ley pretende comprenderlos bajo el vocablo demente, as como a cualquiera que padece
trastornos graves y permanentes. Cuando tal ocurre, debemos interpretar la expresin en un
sentido natural y obvio o en un sentido legal, segn corresponda.
B.- ELEMENTO LOGICO.
Est contemplado en el artculo 19, inciso 2 y en el artculo 22, inciso 1, del Cdigo Civil. Dichas
normas corresponden a dos aspectos de este elemento. Uno, dice relacin al espritu de la ley; el
otro, a la coherencia interna de la norma.
Dispone el artculo 19, inciso 2, que se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma. Se atiende por tanto a la
finalidad perseguida por el legislador, o sea la RATIO LEGIS.
Por su parte, el artculo 22, inciso 1, establece que el contexto de la ley servir para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona. Se refiere por ende esta norma, a la lgica correlacin formal y de
fondo que debe existir en toda ley.
C.- ELEMENTO HISTORICO.
Dispone el artculo 19, inciso 2, que se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento. La investigacin se retrotrae a las
circunstancias coetneas, a la tramitacin de la ley, atendiendo tanto a las circunstancias
extrajurdicas (fuentes materiales) como a los trmites constitucionales necesarios para su

aprobacin y promulgacin (iniciativa, discusin, indicacin, etc., de todo lo cual queda constancia
en las actas respectivas).
D.- ELEMENTO SISTEMATICO Y ESPIRITU GENERAL DE LA LEGISLACION.
Aluden a este elemento los artculos 22, inciso 2 y artculo 24:
En el primero, se establece que los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Se trata de la proyeccin del
elemento lgico, pero ahora mas all de una ley. Es la correspondencia y armona entre las leyes y
no slo entre las disposiciones de una misma ley.
La ley, ser interpretada recurriendo al sentido de otras leyes, que contengan elementos
semejantes, desde el momento que versan sobre la misma materia. La ley obscura y las otras
leyes a las que se recurre para interpretar la primera, deben responder a un mismo principio
informador, orientador.
Reafirma lo sealado el artculo 24, que no es meramente supletorio de los artculos que lo
proceden, sino que concurrente con ellos en el proceso de interpretacin. Todo el sistema jurdico
est basado en principios generales o fundamentales comunes, que como un todo conforman el
espritu general de la legislacin. As, por ejemplo: la autonoma de la voluntad, la propiedad, la
buena fe, la igualdad ante la ley, la sancin al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad, etc.
E.- LA EQUIDAD.
Se refiere a ella el artculo 24. Se entiende por tal, el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y
lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho Positivo. Se
trata de la equidad en su acepcin de justicia natural.
La equidad referida a un caso determinado se define como la justicia del caso concreto, pues
busca para este, la justicia adecuada, incluso desentendindose de la norma general y abstracta,
cuando su aplicacin repugna a la justicia natural. En este sentido la equidad se opone al derecho
rgido y estricto.
Nuestro ordenamiento jurdico, no permite sin embargo usar la equidad para corregir la injusticia
que en un caso dado puede resultar de la aplicacin de la norma general y abstracta; encuentra
preferible sacrificar la justicia al principio de la certeza del derecho. Nuestro ordenamiento
jurdico, estima mejor, que los particulares sepan desde un principio las normas ciertas que los van
a regir, que por lo dems sern por lo general tambin justas, en lugar de atenerse a un incierto o
probable acomodo de ellas a su caso, por parte del juez.
Pero si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes, s posibilita
recurrir a ella como ltimo elemento para interpretarlas: artculo 24.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas de
interpretacin no se puede determinar cual de ellos es el genuino, el juez se inclinar por el que
ms conforme parezca a la equidad natural. Con todo, la equidad deber aplicarse por el juez en
armona con el espritu general de la legislacin. An ms, la equidad no slo es un elemento
supletorio de la interpretacin de la ley sino que tambin opera en los casos de lagunas legales: art
170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, respecto de la integracin de la ley.
F.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD.

En el proceso interpretativo, el intrprete no debe olvidar que las leyes especiales prevalecen sobre
las generales. Esta regla de carcter universal es de toda lgica. Si el legislador dicta una ley sobre
una materia determinada quiere decir que desea sustraerla de la regulacin general. Sera
absurdo, entonces, hacer prevalecer sta sobre aquella. Por otra parte, una ley particular supone
un estudio expreso de la materia que regir. Este principio de la especialidad lo reconoce el Cdigo
Civil en sus artculos 4 y 13. El primero se refiere a disposiciones contenidas en leyes distintas y el
segundo a las contenidas en una misma ley.
G.- DETERMINACION DE LA ESPECIE DE INTERPRETACION APLICADA (INTERPRETACION

DECLARATIVA, EXTENSIVA Y RESTRICTIVA)
Es el acatamiento de la regla de que lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomarse en

cuenta para ampliar o restringir su interpretacin: artculo 23. Nos remitimos a lo expresado sobre
el particular.
H.- REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION.
Aparte de las normas del Cdigo, existen para la interpretacin de las leyes una serie de aforismos
jurdicos, formados en la prctica del ejercicio profesional y que a menudo emplean la doctrina y la
jurisprudencia. Suelen ser citados en frmulas latinas, creadas por los antiguos juristas. En todo
caso, ninguno de estos aforismos debe emplearse de modo exclusivo y no tienen un valor absoluto.
Se utilizan para ilustrar el criterio del juez que fallar el litigio. Entre los ms utilizados estn:
ARGUMENTO DE ANALOGIA: alude a la interpretacin por analoga y se expresa en el
siguiente aforismo: DONDE EXISTE LA MISMA RAZON, DEBE EXISTIR LA MISMA
DISPOSICION. De acuerdo con la doctrina predominante, la analoga consiste en resolver un
caso conforme a las leyes que rigen casos semejantes u anlogos en casos no previstos por la
ley, por ejemplo antes de la vigencia del Derecho Aeronutico, muchos problemas que
originaba la navegacin area, se resolvan aplicando las normas del Derecho Martimo. No se
debe confundir la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta ltima, una norma se aplica
a casos no comprendidos en su texto, pero s en su espritu, en su intencin, en su razn de
ser (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se
considera que el legislador por omisin u otra causa ha dicho menos de los que quera decir,
estimndose natural y tambin lcito extender a esos hechos la aplicacin de la norma. La
analoga, en cambio, busca solucionar un caso concreto aplicando otras normas, sea porque la
norma inicialmente no ofrece solucin, sea porque la solucin ofrecida no presenta un sentido
claro e indudable aplicable al caso en cuestin. As, por ejemplo, encontramos algunos casos
de aplicacin por analoga de normas en las siguientes hiptesis: i) Indemnizacin de los
deterioros que hubiere causado en la cosa el poseedor vencido: art. 906. Debemos distinguir
entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el momento en que
se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga); ii) el artculo 998 est ubicado
entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo en la sucesin abintestato de
un extranjero..., de acuerdo con la doctrina unnime, este precepto debe aplicarse por
analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los
sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra sucesin; iii)
No admite modalidades la aceptacin o renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal
(aplicando por analoga el artculo 1227 en relacin al artculo 956, inciso 1); iv) No sera
suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando
por analoga el artculo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar; v) Podra
ocurrir que una cosa sea enajenada por distintos contratos a distintas personas no
relacionadas entre s. Cul de los adquirentes ser preferido? La ley resuelve la cuestin
respecto de la compraventa y la permuta en el art. 1817. Qu ocurre tratndose de una
donacin? A nuestro juicio, no habiendo normas que resuelvan el punto, parece razonable
aplicar, por analoga, lo dispuesto acerca de los dos primeros contratos; vi) La ley prohbe que
las capitulaciones matrimoniales contengan estipulaciones relativas a la vigencia de la

sociedad conyugal (art. 1721, 3). No permite la ley adelantar o retrasar la vigencia de la
sociedad conyugal o crear causales especiales de extincin, si los esposos optan por tal
rgimen. Lo mismo cabe sealar respecto del rgimen de participacin en los gananciales:
aunque la ley no lo seale expresamente, entendemos que aqu se aplica el aforismo donde
existe la misma razn, rige la misma disposicin, operando una interpretacin por analoga.
ARGUMENTO DE CONTRADICCION o A CONTRARIO SENSU: se expresa en la frmula
siguiente: LO QUE SE DICE DE UNOS SE EXCLUYE DE OTROS (por ejemplo, artculo
1801, inciso 2 del Cdigo Civil: si la ley exige escritura pblica en ciertas compraventas, en las
dems, no; artculo 1465: la condonacin del dolo futuro no vale; a contrario sensu, la del dolo
ya acaecido, es vlida). Se suele criticar este argumento afirmando que el silencio del
legislador nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario que el legislador
se haya manifestado. Por esta razn, este argumento debe utilizarse con cautela y discrecin.
ARGUMENTO A FORTIORI: si a una situacin se le aplica una solucin jurdica determinada
atendiendo a cierta razn, a otro caso se le debe aplicar la misma solucin cuando concurre la
misma razn con mayor claridad. Este argumento se sintetiza en dos formas:
i) ARGUMENTO A MAYORE: QUIEN PUEDE LO MAS PUEDE LO MENOS. Si una
persona puede vender un inmueble con mayor razn puede hipotecarlo o
arrendarlo.
ii) ARGUMENTO A MINORE, conforme al siguiente aforismo: AL QUE LE
ESTA PROHIBIDO LO MENOS CON MAYOR RAZON LE ESTA PROHIBIDO LO
MAS. Si alguien no puede arrendar o hipotecar un bien con mayor razn no puede
vender.
ARGUMENTO DE NO DISTINCION: decan los juristas romanos ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemos, frmula que hoy se expresa como DONDE
LA LEY NO DISTINGUE TAMPOCO CABE AL INTERPRETE DISTINGUIR (por ejemplo,
artculo 988: si la ley no distingue, todos los hijos del causante, tanto matrimoniales como no
matrimoniales, concurren en el primer orden sucesorio, con igualdad de derechos). Este
principio es cierto si la ley no distingue ni en su tenor ni en su espritu, pero puede ocurrir que
no distinga en el primero pero si en el segundo.
ARGUMENTO DEL ABSURDO: conforme al cual debe rechazarse interpretacin que
conduzca al absurdo, toda conclusin que pugne con la lgica. Por ejemplo, una parte de la
doctrina ha invocado ste argumento, para los efectos del cmputo del plazo de prescripcin
de la accin destinada a perseguir la responsabilidad extracontractual por la comisin de
delitos y cuasidelitos (artculo 2332, se postula que el plazo debe computarse desde que se
manifiesta el dao y no desde la comisin del hecho ilcito).
10.- INTEGRACION DE LA LEY.
En un caso determinado, el juez puede encontrarse en la situacin de que no exista una norma
precisa del ordenamiento Jurdico, que resuelva la materia de la que est conociendo. Frente a
este vaco o laguna legal opera la integracin, en cuya virtud el juez est obligado a dictar
sentencia fundndose en el principio de que puede existir un vaco en la ley pero no en el derecho.
Las disposiciones que contemplan esta obligacin son las siguientes:
i) Artculo 76 de la Constitucin Poltica, cuando establece que reclamada su

intervencin en forma legal y en negocios de su competencia los tribunales no podrn
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o
asuntos sometidos a su decisin.
ii) Artculo 10, inciso 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, que reitera la norma
constitucional.

iii) Artculo 170, numero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dispone que toda
sentencia definitiva debe contener la enumeracin de las leyes y en su defecto de los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
iv) Artculo 24 del Cdigo Civil, al referirse a la equidad natural.
En el mbito del Derecho Comercial rige la costumbre y a falta de este operan las reglas generales
de integracin. En el mbito penal, el problema de las lagunas legales no existe, ya que sin ley no
hay delito ni pena, por lo tanto solo cabe absolver al acusado o procesado.
11.- EFECTOS DE LA LEY.
Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en cuanto a la sancin, en
cuanto al tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a las personas.
En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sancin, nos atenemos a lo sealado
cuando hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y permisivas y a las sanciones
que pueden sobrevenir de infringirse.
Desarrollaremos a continuacin lo concerniente a los efectos de la ley en el tiempo y en el espacio

o territorio, para ms adelante revisar lo relativo a las personas.
I.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO.
1.-) Promulgacin y publicacin de la ley.
La ley, como sabemos, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitucin.

Con todo, para que la ley sea obligatoria, no basta el voto conforme de ambas cmaras, con el
qurum requerido segn la ley de que se trate, ni con la sancin o aprobacin del Presidente de la
Repblica (es decir, el acto por el cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su
adhesin al proyecto de ley aprobado en el Congreso). En efecto, para que la ley sea obligatoria,
es necesario, adems de lo precedentemente indicado, que se proceda a su promulgacin y a su
publicacin.
El artculo 6 del Cdigo Civil establece las condiciones necesarias para que la ley sea obligatoria.
Dos requisitos deben cumplirse:
a) Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica.
b) Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, segn
agrega el inciso 3 del artculo 7.
Con la sancin o aprobacin del Presidente de la Repblica, termina la primera fase de la

formacin de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva ingerencia el Poder Legislativo, porque si
bien existe participacin del Presidente de la Repblica, ste la tiene a ttulo de integrante de aqul
poder y no como titular del Poder Ejecutivo.
Se define la promulgacin como el acto por el cual el Presidente de la Repblica atestigua o

certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecucin. La promulgacin, como dice
un autor, es la partida de nacimiento de la ley, le da existencia cierta, autntica, incontestable y la
reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. La promulgacin se verifica mediante un
Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la ley. Dicho Decreto Supremo lleva la firma del
Presidente y del Ministro respectivo ( o los Ministros respectivos, si la ley abarca materias de la
responsabilidad de dos o ms Ministros de Estado).

La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento de los
individuos. Es lgico que para exigir obediencia a la ley debe proporcionarse el medio para
conocerla. La publicacin persigue entonces dar a conocer el texto legal.
El artculo 7 del Cdigo Civil regula lo relativo a la publicacin de la ley, estableciendo:
a) Que la ley debe publicarse mediante su insercin en el Diario Oficial;

b) Que desde la fecha de su publicacin, se entender conocida por todos;
c) Que desde la fecha de su publicacin ser obligatoria;
d) Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin;
e) Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre
su publicacin y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.
La regla general entonces, ser que la ley se hace obligatoria, es decir entra en vigencia, desde la
fecha de su publicacin. Sin embargo, en cualquier ley podr establecerse una fecha distinta de
vigencia.
El espacio de tiempo que media entre la publicacin de la ley y su vigencia, se denomina vacancia
de la ley. Algunas legislaciones la establecen para que todas las personas puedan conocer el
texto legal y se calcula considerando que el peridico oficial en el cual se insert la ley llegue a sus
manos en dicho lapso. Para el cmputo del plazo de la vacancia legal, hay dos sistemas: uno
simultneo y otro sucesivo o gradual. De acuerdo con el primero, la ley comienza a regir en un
mismo instante en todos los puntos del territorio de un pas. Por el sistema sucesivo o gradual, la
ley entra en vigor en unas localidades o regiones y luego en otras, segn la mayor distancia que
medie entre las diversas regiones y el lugar en que se publica el peridico oficial. Chile sigui este
sistema hasta que la ley N 9.400, de 1949, consagr la frmula de que la ley empieza a regir
desde su publicacin en el Diario Oficial en todo el territorio de la Repblica, salvo disposicin
expresa en contrario. En Chile, por ende, por regla general no hay vacancia legal. Se fundamenta
lo anterior en el hecho de que la ley, antes de su promulgacin y publicacin, es susceptible de
conocerse por todos, al menos en lo sustancial, ya que las sesiones del Congreso y la sancin del
Presidente de la Repblica tienen gran publicidad a travs de los medios de comunicacin, de
manera que al publicarse en el Diario Oficial, esa publicacin slo viene a oficializarse.
Sin embargo, por excepcin, cualquier ley puede establecer reglas diferentes, no slo sobre su
publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Por tanto,
una ley, si as lo dispone ella misma, puede entrar en vigencia un tiempo despus de su
publicacin o puede disponer que en ciertas regiones del pas entre a regir en una fecha y en otras
regiones en una fecha distinta. Incluso, puede disponerse que ciertos artculos de una ley entren
en vigencia inmediatamente de publicada sta y otros con posterioridad (as aconteci, por
ejemplo, con las ltimas reformas del Cdigo Civil, promulgadas por las leyes nmeros 18.802,
19.335 y 19.585 de los aos 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley nmero 19.947 de
Matrimonio Civil, del ao 2004). Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes
que marcan un cambio acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren
tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas (as, por ejemplo, tratndose de la reforma
procesal penal, cuyas normas han tenido una vigencia gradual).
- Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley.

El inciso 1 del artculo 7 establece que desde la fecha de su publicacin, la ley se entender
conocida de todos. A su vez, el art. 8 dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley,
despus que sta haya entrado en vigencia.
Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su

incumplimiento, consecuencia a su vez del principio fundamental del CC. de la omnipotencia de la
ley.

El secular principio de que la ley es de todos conocida se basa en un poderoso inters social, que
se hace patente con solo pensar, como ha dicho un autor, que si para ser dispensado de
conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligara.
En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en
verdad una presuncin, porque la base de toda presuncin es que el hecho que se presume
corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es la
ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos, los cuales, en el enorme
laberinto de las leyes dictadas sin interrupcin no pueden conocer ni siquiera una pequea parte
de ellas.
De ah que se hable ms bien de una ficcin legal. Por la necesidad social de que nadie eluda el
cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicacin nadie ignora sus preceptos,
impidiendo as que se alegue su ignorancia.
En relacin con lo anterior, tambin se ha sealado por algunos que la disposicin del artculo 706
inciso final, acerca de que el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe
que no admite prueba en contrario no tendra una aplicacin general, sino circunscrita a la
posesin. Igual cosa ocurrira, tratndose de lo dispuesto en el art. 1452, en cuanto a que el error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Tal posicin doctrinaria nos parece
sumamente discutible, considerando la fuerza del art. 8, respecto del cual los arts. 706 inciso final
y 1452 no son sino aplicaciones. La referida presuncin de mala fe tendra entonces, en nuestra
opinin, un alcance general.
Se suelen sealar tambin diversos casos en los cuales el error de derecho puede alegarse, sobre
la base de la buena fe, an cuando no para excusarse del incumplimiento de la norma, sino para
otros efectos. As, por ejemplo, en los casos de los arts. 2297 y 2299, en el mbito del
cusicontrato del pago de lo no debido, casos en los cuales quin pag una suma de dinero o
entreg una cosa a otro creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la
repeticin (o sea, la devolucin) de lo que pag o entreg, amparndose incluso en el error de
derecho. Otro caso se contempla en el art. 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto
establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene inters en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. As, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto o contrato
es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho acto jurdico. Tambin creemos
que existe otro caso en el artculo 972, referido a la incapacidad para suceder que afecta a la
persona que a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o
parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz para suceder al causante. Si la
promesa se hizo desconociendo la ley el que prometi, no operara en su perjuicio la causal de
incapacidad.
Para algunos, habra un solo caso en que podra sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse
de su incumplimiento. Tal sera el caso del llamado matrimonio putativo, establecido en el art. 51
de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el error a que se alude en el citado
precepto es tanto el error de hecho como el de derecho. Podra una persona afirmar entonces que
ignoraba la ley que seala los impedimentos para contraer matrimonio y as quedar amparada en
la putatividad, siempre que concurra la buena fe y la justa causa de error. El punto es sumamente
discutible. Desde ya, Enrique Rossel concluye que no estaramos ante tal caso excepcional. Afirma
este autor que el error de derecho no puede ser considerado "justa causa de error", pues la ley se
presume conocida de todos, de manera que quien yerra en derecho, yerra a sabiendas. Por lo
dems, agrega el autor citado, ignorar la ley en un acto de la trascendencia del matrimonio importa
una falta de diligencia y de acuciosidad incompatible con el concepto de "error justificable", que es
el que inspira el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, si se declara nulo un

matrimonio viciado de error de derecho, tal matrimonio no puede ser putativo y no genera efectos
vlidos.
2.-) Derogacin de las leyes.
a) Concepto.
Consiste la derogacin en la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de otra ley posterior. Se
priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.
El fundamento de la derogacin de la ley lo encontramos en la permanente evolucin de la

sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurdicas, de acuerdo al momento histrico
en que se vive.
b) Clases de derogacin.
b.1) Derogacin expresa, tcita y orgnica.

La derogacin puede ser expresa o tcita, conforme lo disponen los arts. 52 y 53 del CC. A las
anteriores, la doctrina agrega la derogacin orgnica.
La derogacin es expresa, cuando la nueva ley dice explcitamente que deroga la antigua (por
ejemplo, el artculo final del CC).
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. Se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diferentes pocas, debe
entenderse que la ms nueva ha sido dictada por el legislador con el propsito de modificar o
corregir la ley ms antigua. Con todo, como no debe llevarse esta presuncin ms all de su razn
y objeto, la derogacin tcita, de acuerdo al art. 53, deja vigente todo aquello de las leyes
anteriores que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.
Derogacin orgnica es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por
una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley
antigua y la nueva. Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha
partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podran
llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un
precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.
Para que tenga lugar la derogacin orgnica, es menester que la nueva ley reglamente en forma
completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia est o no enteramente
regulada por la nueva ley, depende no del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la
ley nueva en relacin con la antigua, sino de la intencin, revelada por el legislador, de abarcar con
las nuevas disposiciones toda una materia.
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de derogacin tcita, porque
dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley anterior,
contiene en sus preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otras que versen sobre
el mismo asunto.
En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la derogacin
orgnica, sealndose que tratndose de una ley general la posterior deroga a la ley general
anterior dictada sobre la misma materia. b.2) Derogacin total o parcial.
La derogacin, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogacin total suprime por
completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por otras

disposiciones. Por la derogacin parcial se suprime uno o ms preceptos de la ley antigua,
sustituyndolos o no por otros, quedando el resto de las disposiciones vigentes.
c) La derogacin en relacin con la ley general y la ley especial.
Si con posterioridad a la promulgacin de una ley general se dicta una ley especial sobre la misma
materia, es indudable que sta prevalece sobre la primera en todo lo que sean incompatibles. La
ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que no pueden coexistir con las
normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicacin del principio de la especializacin as
como tambin de los principios de la derogacin tcita. El problema es ms complicado cuando a
una ley especial sucede una ley general. La mayor parte de la doctrina, apoyndose en el aforismo
la ley posterior general no deroga la ley anterior especial, sostiene que las disposiciones
especiales deben ser derogadas expresamente por la ley general posterior. Pero algunos autores
(Ruggiero, Coviello), no piensan de la misma manera y estiman que esta es una cuestin de
interpretacin que se resuelve por el examen, en cada caso, de la intencin del legislador. Es
posible, sostienen, que la ley general posterior deje en evidencia la determinacin de someter a su
imperio los casos que se encontraban regidos por la ley especial.
d) Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Ello, porque:
1 La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurdicas
disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la
correspondiente institucin jurdica o sta queda gobernada por normas o principios
generales; o
2 Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, an cuando
sean idnticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley derogatoria,
tambin abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley derogada; la simple
abrogacin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico
que as sea, teniendo presente que la ley es una declaracin positiva y actual del legislador.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de restauradoras o
reestablecedoras.
3.-) Causas intrnsecas que producen la cesacin de la eficacia de una ley.
Si bien la derogacin constituye la causa ms frecuente de la cesacin de la eficacia legal, existen

otras causas llamadas intrnsecas, porque van implcitas en la misma ley.
Tales causas intrnsecas son:

a) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
b) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar.
c) La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho que era
presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de muerte
(salvo para el mbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos que partan de la base
de su existencia, dejaron por esa sola circunstancia de producir efecto.
4.-) Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.
a) Aspectos generales.

Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:
1 El perodo que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogacin de la misma; 2 El
perodo anterior a la entrada en vigor de la ley; y 3 El perodo posterior a su derogacin.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el da en que se publica o desde una fecha posterior
que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o
transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige todos los hechos y actos que
se realizan durante el perodo determinado.
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo
el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que
han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razn vienen a desarrollarse o a producir
todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos
casos, cabe preguntarse entonces qu ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.
El art. 9 del Cdigo Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado: la ley slo
puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Dos reglas contiene el precepto:
1 La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con
posterioridad a su vigencia;
2 La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su
vigencia: esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia, internndose en el
dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque una ley vuelve sobre el
pasado.
Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el da en que entra en vigor, todos los
actos y situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos de efecto inmediato de la ley. En
dicho contexto, la ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurdicas nacidas en el tiempo en que sta ltima rega. Los efectos de tales relaciones
jurdicas, que se produzcan despus de entrar en vigencia la nueva ley, se regirn por sta, en
virtud del sealado efecto inmediato. Las leyes procesales, suelen tener efecto inmediato.
La regla general es el efecto inmediato de la ley. Lo excepcional es el efecto retroactivo.
Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, contina rigiendo aquellos contratos
celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay efecto inmediato de la ley nueva, sino
que ultra-actividad de la ley antigua.
b) Justificacin de la irretroactividad.
Las razones que han determinado el establecimiento de este principio se relacionan directamente
con la seguridad jurdica. Ninguna seguridad y confianza tendran los particulares si su patrimonio,
su condicin personal y los efectos de sus actos y contratos fueran a cada instante puestos en
discusin, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del legislador. El inters general,
exige que lo hecho regularmente bajo una ley, sea considerado vlido e inamovible, no obstante la
mudanza de legislacin.
c) El principio de la irretroactividad ante el legislador.

Entre nosotros, en materia civil, el principio de irretroactividad se halla consagrado en el Cdigo
Civil y no en la Constitucin. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que ste slo est
subordinado a la Constitucin.
Distinto es el caso en materia penal, conforme al N 3 del art. 19 de la Constitucin, precepto que
dispone que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal establecido con anterioridad y que
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a
su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. De tal forma, en materia penal
la ley desfavorable al inculpado ser inconstitucional si es retroactiva. A contrario sensu, la ley ms
favorable beneficiar tanto al procesado como al condenado y podr en consecuencia tener efecto
retroactivo (art. 18 del CP).
En materia civil, existe sin embargo una prohibicin indirecta a la retroactividad, de rango
constitucional: es la norma del N 24 del art. 19 de la Constitucin, que consagra la proteccin del
derecho de propiedad. Dispone dicho precepto que nadie puede ser privado de su dominio sino por
expropiacin por causa de utilidad pblica, y pagando al afectado la pertinente indemnizacin. En
consecuencia, cualquiera ley que atentare contra el derecho de dominio habido bajo el imperio de
una ley anterior, ser inconstitucional.
En sntesis, el legislador tiene libertad para dictar leyes retroactivas, salvo en materia penal -a
menos que la nueva ley sea ms favorable- y en materia civil respecto al derecho de dominio.
d) El principio de la irretroactividad ante el juez.
El art. 9 del Cdigo Civil, como toda ley, es obligatorio para el juez. Este no puede aplicar una ley
con efecto retroactivo, salvo que la misma ley as lo disponga, caso en el cual est obligado a
aplicarla con ese efecto. El art. 9 contiene pues una prohibicin para el juez, pero no para el
legislador.
e) La retroactividad debe ser expresa.
El juez no puede eludir la prohibicin del art. 9, bajo el pretexto de una intencin tcita del
legislador. En otras palabras, no es posible aceptar una retroactividad implcita o tcita.
Si se define la retroactividad en su sentido estricto, como la accin de volver sobre hechos

consumados, el legislador slo puede imponerla en forma expresa. Ello, porque dicha
retroactividad es contraria a la funcin del juez, que es simplemente declarativa del derecho. La
misin del juez es buscar y determinar los efectos jurdicos producidos en el pasado, lo que no
puede hacer sino conforme a la ley vigente en el momento en que tales efectos se produjeron.
As, nuestra jurisprudencia ha resuelto que la retroactividad es una regla de excepcin, que debe
interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, de acuerdo a sus propios trminos.
f) La teora de los derechos adquiridos y de las simples expectativas.
Su origen se encuentra en la teora de Blondeau, expuesta en su obra Ensayo sobre el llamado

efecto retroactivo de las leyes, publicada en 1809. Antes, Portalis, uno de los principales
redactores del Cdigo Civil francs, haba hecho ya la distincin entre derechos adquiridos y
simples expectativas. El italiano Gabba, a fines del siglo 19, desarrollar con mayor profundidad la
teora.
Esta puede enunciarse as: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es, cuando slo vulnera
meras facultades legales o simples expectativas.

El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley precedente,
aplicar una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua
slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa. Se entiende por derechos
adquiridos, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo
el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de
que la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o acto del hombre o directamente por el
ministerio de la ley.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de derechos y la posibilidad de

tenerlos y ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la facultad para testar).
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundadas en la ley
vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley
(por ejemplo, la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva; la expectativa de
adquirir por prescripcin el dominio).
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto retroactivo, los
derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas,
porque ni aquellas ni stas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte
del patrimonio de una persona. De lo anterior se deriva una consecuencia importante: puesto que
en el patrimonio no entran sino los derechos privados, toda una serie de derechos se sustrae al
principio de la irretroactividad, como son los que derivan de normas de Derecho Pblico, que no
pueden dar lugar a derechos adquiridos.
5.-) Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
a) Finalidad y contenido de la ley.
La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo dice su art. 1, decidir los conflictos que
resulten de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas. Abarca por ello diversas materias.
Se funda la ley en la teora de los derechos adquiridos y en las meras expectativas, pero en
algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido ms justas y
adecuadas al legislador.
La ley, en los artculos 2 a 9, se ocupa de las personas naturales (aunque varios de sus artculos
han quedado tcitamente derogados con la promulgacin de la Ley N 19.585); el art. 10 de las
personas jurdicas; los arts. 12 a 17 de los bienes; los arts. 18 a 21 de las sucesiones; los arts.
22 y 23 de los contratos; el art. 24 de las normas de procedimiento; y los arts. 25 y 26 de la
prescripcin.
Vale decir, en sus 26 artculos, cubre todas las materias de que trata en sus cuatro libros el Cdigo
Civil.
b) Leyes sobre el estado civil.
El art. 304 define el estado civil como la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Se trata de un concepto defectuoso, ms parecido al de capacidad, y que no explica la naturaleza

del estado civil.

Ms apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa un individuo en la
sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para ejercer ciertos derechos y le
impone un conjunto de obligaciones.
En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil adquirido y el que
an no lo ha sido.
* Adquisicin del estado civil: art. 2. La posibilidad de adquirir un estado civil es una mera
expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedar dicha expectativa
regida por la ley nueva. Vale decir, slo se podr adquirir un estado civil conforme a las leyes
vigentes (as, por ejemplo, si un menor adulto de 15 aos pretenda casarse bajo la vigencia
de la antigua Ley de Matrimonio Civil, al entrar en vigencia la actual, en el ao 2004, y
exigirle tener cumplidos 16 aos, forzosamente debi esperar a cumplir tal edad).
* Mantencin del estado civil: artculos 3, 5 y 6 de la ley.
Conforme al art. 3, inciso 1, el estado civil se mantiene, aunque la ley en virtud del cual se
contrajo, se modifique (as, si un menor de 16 aos hubiere contrado matrimonio antes del 18 de
octubre de 2004, conservar su estado civil de casado, aunque a partir de esa fecha, la ley exija
tener 16 aos cumplidos para contraer matrimonio).
El art. 5 aplica el principio anterior al estado civil de hijo natural, expresin que hoy debemos
entender referida al hijo no matrimonial.
El art. 6, que haca referencia a los hijos simplemente ilegtimos, debemos entenderlo derogado,
pues si bien esta clase de filiacin es asimilable hoy da al hijo de filiacin indeterminada, la ley ya
no le confiere derecho a pedir alimentos, como aconteca antes de la reforma hecha por la Ley
nmero 19.585 al Cdigo Civil. En este punto, algunos autores advertan una contradiccin entre lo
que dispone el artculo inicialmente y lo que establece al final. El Cdigo Civil asimilaba el derecho
de alimentos al estado civil del hijo simplemente ilegtimo (antiguo art. 280). El nico derecho que
caracterizaba al estado civil de hijo simplemente ilegtimo era el derecho de alimentos. En
consecuencia, se sostena que este nico derecho no poda quedar supeditado, como un mero
efecto del estado civil, a una ley posterior, porque podra extinguirse el propio estado civil. Habra
en efecto contradiccin, por cuanto se reconoca por un lado al estado civil de hijo ilegtimo,
amparndolo contra la retroactividad, y por otro lado se le desconoca, al permitirse que la nueva
ley extinguiera el nico efecto del mismo: el derecho de alimentos (tal habra ocurrido, si la nueva
ley hubiere establecido que el hijo simplemente ilegtimo carecera de tal derecho. Como no tena
otro, en los hechos habra desaparecido todo efecto prctico de dicho estado civil).
* Efectos del estado civil: se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
El art. 3, inciso 2, se refiere a los efectos del estado civil en general.
El art. 4, alude a los efectos del derecho legal de goce y de administracin que el padre y la madre
tienen en los bienes del hijo no emancipado.
c) Leyes sobre las personas jurdicas.
El art. 10, se remite en esta materia al art. 3; las personas jurdicas reciben igual tratamiento que
las personas naturales. Por ende, si bien no se puede desconocer por una nueva ley la existencia
de las personas jurdicas constituidas con anterioridad, bajo el imperio de una ley antigua, en
cuanto a sus derechos y obligaciones quedan supeditadas a lo que disponga la nueva ley.
d) Leyes acerca de la capacidad.

Debemos distinguir al respecto entre la capacidad de goce y la de ejercicio. La capacidad es la
aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer obligaciones y poder ejercerlos y
cumplirlas por s misma. La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos
y contraer obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para adquirir
derechos y contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas, respectivamente, sin el ministerio
o autorizacin de otra persona.
El art. 7, inciso 2, se refiere a la capacidad de goce. Esta queda sometida a las nuevas leyes. Si
una persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para adquirir ciertos derechos, la pierde si se
dicta otra ley que le niega esa aptitud o exige otras condiciones para constituirla. Lo anterior,
debido a que la capacidad de goce constituye una abstracta facultad legal, es decir, un supuesto
para la adquisicin de un derecho. La capacidad de goce no es en s un derecho adquirido, sino un
supuesto que habilita para contraer tal derecho. Naturalmente que la regulacin de la capacidad de
goce por una ley nueva debemos entenderla en el contexto de la adquisicin de derechos
particulares (por ejemplo, el derecho del hijo de filiacin no matrimonial de adquirir el estado civil de
hijo de filiacin matrimonial, con el matrimonio posterior de sus padres; o la posibilidad que
tenemos de comprar un bien raz en tal regin o zona del pas). En otras palabras, bajo ningn
respecto una ley nueva podra desconocer por completo la capacidad de goce de una persona,
pues ello equivaldra a desconocerle su carcter de persona, habida cuenta que la capacidad de
goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la personalidad. Adems, tal norma sera
inconstitucional, atendido el principio de la igualdad de todas las personas frente a la ley. Nada
obsta sin embargo a que la ley, para casos concretos y particulares, limite tal capacidad de goce
(por ejemplo, si se dispone que ningn habitante de la Repblica podr comprar inmuebles en tal
zona del pas, por razones de seguridad nacional).
El art. 8 se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede perder por una ley
nueva, porque se considera incorporada a nuestro patrimonio. As, por ejemplo, si una nueva ley
establece que la mayor edad se alcanzar nuevamente a los 21 aos, aquellos que la hubieren
adquirido a los 18 aos en conformidad a la ley antigua, no pierden su capacidad de ejercicio,
aunque no tengan los 21 aos al tiempo de promulgarse la nueva ley. La capacidad de ejercicio,
por tanto, subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija condiciones diversas para
su adquisicin. Con todo, en la prctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede
verse severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos, rigen las
disposiciones de la nueva ley. En todo caso, stas no alcanzan a los actos jurdicos ejecutados con
anterioridad.
El art. 9, referido a los guardadores (tutores y curadores), es una aplicacin del artculo 8.
e) Leyes relativas a los bienes.
Dispone el art. 12 dos reglas:

1 Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirn bajo el imperio de otra; 2 En lo que se
refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y extincin), prevalecern las disposiciones
de la nueva ley.
Aqu se aprecia claramente la aplicacin del principio de los derechos adquiridos. El derecho en s
mismo, permanece intangible, porque incorporado al patrimonio por un ttulo propio, es decir, por
la actividad de una persona, constituye derecho adquirido; pero no ocurre lo mismo en lo tocante a
las facultades anexas al derecho, pues stas entran al patrimonio por un ttulo general, la ley. Por
ello, la nueva ley puede, sin caer en retroactividad, someter dichas facultades anexas a su imperio.
Hay quienes advierten en el art. 12 la misma contradiccin apuntada a propsito del art. 6. Se
sostiene que bajo la apariencia de irretroactividad, el art. 12 otorga a las nuevas leyes efectos
retroactivos, pues al decir que un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los

medios que seale una ley posterior, afecta directamente al derecho. Para otros autores,
siguiendo la teora de Paul Roubier (que en lugar de hablar de derechos adquiridos, alude a
situaciones jurdicas constituidas), no habra retroactividad. Al ordenar la ley que "un derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra", se est refiriendo
al caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitucin del derecho real, la que
no recibir aplicacin tratndose de un derecho anteriormente constituido; pero el legislador no ha
querido indicar que este derecho sea perpetuo; la circunstancia de aplicarse la nueva ley en lo
tocante a la extincin del derecho no produce retroactividad, porque no se ataca a una situacin
constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso, que est desarrollando sus efectos.
En todo caso, ms all de la discusin doctrinaria, debemos recordar que en Chile, las leyes sobre
el derecho de propiedad son irretroactivas, por disposicin constitucional: art. 19 nmero 24 de la
Constitucin.
Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio del art. 12.
f) Leyes relativas a la posesin.
El art. 13 alude a ella. La misma crtica que se hace al art. 12, se suele formular respecto al art.
13: la irretroactividad de las leyes sobre la posesin slo sera ilusoria. Si adquirida la posesin de
una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo otra posterior, sino por los medios
que esta ltima establece, es indudable que no puede hablarse de irretroactividad.
Pero la crtica en este caso es injustificada, pues existe una diferencia sustancial entre la
naturaleza jurdica de un derecho real y la posesin. Esta ltima no es un derecho, sino un hecho,
jurdicamente protegido, que a travs de la prescripcin adquisitiva, puede conducir a un derecho.
En consecuencia, mal podra tratarse de un derecho adquirido. Se trata de una mera expectativa.
g) Derechos deferidos bajo una condicin.
Se pone el art. 14 en la hiptesis que una ley nueva, modifique el plazo dentro del cual deba
cumplirse una condicin, para adquirir un derecho. Si la nueva ley establece que la condicin se
entender fallida de no cumplirse dentro de cierto plazo (y por ende no se adquirir el derecho),
debemos distinguir:
1 El derecho subsistir bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que seale la ley
precedente;
2 Pero si el tiempo sealado por la ley precedente para cumplir la condicin fuere mayor
que el plazo sealado por la nueva ley, contado tal plazo desde la fecha en que la ltima
ley empiece a regir, la condicin deber cumplirse dentro del referido plazo, so pena de
tenerse por fallida.
As, por ejemplo, para el cumplimiento de una condicin de la que depende la restitucin de un
fideicomiso, el Cdigo Civil fija como plazo mximo 5 aos, contados desde la delacin de la
propiedad fiduciaria al propietario fiduciario (artculo 739). Por ende, si se dej un legado a Juan,
consistente en un inmueble, pero sujetando su dominio al gravamen de pasar a Isabel, si sta jura
como abogado, ella debe cumplir con esta condicin en el expresado plazo de cinco aos. Ahora
bien, si el Cdigo Civil fuere modificado cuando iba transcurrido un ao, y se estableciera en el
nuevo texto legal que la condicin debe cumplirse en el plazo de 3 aos, a Isabel slo le restar
para jurar como abogado el plazo de 3 aos, y no de 4, de haber continuado rigiendo la norma
antigua.
h) Prohibicin de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: art. 15. La norma no

hace sino reiterar las prohibiciones contenidas en los arts. 745 y 769, y se justific al

promulgarse la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, para aquellos usufructos, fideicomisos
sucesivos, etc., que se encontraban vigentes en aqul momento.
i) Leyes relativas a la sucesin por causa de muerte.
Los arts. 18 y 19 se refieren a la sucesin testada. El art. 20, inciso 1, a la sucesin intestada.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que impera
en el momento de la muerte del causante (artculo 955). Por consiguiente, dicha norma determina
la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo al desheredamiento, a la particin
de bienes, al derecho de transmisin y al de representacin, etc.-
j) Leyes relativas a los contratos.
Dispone el art. 22 que las leyes vigentes al tiempo de celebrar un contrato, se entendern
incorporadas en el mismo. En consecuencia, dichas leyes determinan tanto los requisitos
necesarios para la validez del contrato como el alcance de los derechos y obligaciones por l
generados. Por ende, todo lo relativo a los requisitos internos o de fondo de un contrato -
consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito y causa lcita-, as como lo concerniente a
sus solemnidades, han de entenderse cumplidos conforme a la ley vigente a la poca de su
celebracin. Tal contrato, fundado en lo expresamente estipulado y en la legislacin vigente que le
sea aplicable, incorporada en el contrato como un estatuto jurdico residual o supletorio de la
voluntad, ser una ley para los contratantes (art. 1545).
Dos excepciones establece el citado art. 22:

1 En lo relativo a las leyes procesales: se aplicarn las leyes vigentes al momento de
promoverse la contienda judicial. En todo caso, en materia de prueba, debemos distinguir
conforme lo dispone el art. 23, entre las leyes procesales sustantivas -qu medios de
prueba se admiten- y las leyes procesales adjetivas -cmo debe rendirse la prueba. En
cuanto a los medios de prueba admisibles, rige la ley vigente al celebrarse el contrato; en
cuanto a la forma de rendir la prueba, rige la nueva ley.
2 En lo relativo a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes: el
incumplimiento se castigar conforme a la ley vigente a la poca de la infraccin, no del
contrato. Cabe precisar que la norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las
penas estipuladas por las partes en caso de incumplimiento. Estas ltimas quedan sujetas
a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato. As, por ejemplo, si por la ley vigente
al tiempo de la celebracin del contrato se castiga la infraccin con la indemnizacin de
perjuicios, comprendindose en stos tanto el dao emergente como el lucro cesante (art.
1556) y con posterioridad una ley establece que la indemnizacin se limitar al dao
emergente, las infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva ley slo obligarn a
responder por este nico perjuicio y no por el lucro cesante. En cambio, la pena estipulada
por las partes (clusula penal) se mantendr inalterable.
k) Leyes relativas al procedimiento.
Conforme al art. 24, las leyes de procedimiento rigen in actum, tienen efecto inmediato, desde su
promulgacin. Frente a tales normas, no cabe hablar de derechos adquiridos.
Excepcionalmente, los plazos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas, se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. As, por ejemplo, el
trmino para contestar la demanda en un juicio ordinario, se rige por la ley antigua, si tal plazo
estuviere pendiente al dictarse una nueva ley.

l) Leyes relativas a la prescripcin.
El art. 25 se refiere tanto a la prescripcin adquisitiva como extintiva. La prescripcin es un modo

de adquirir el dominio o de extinguir los derechos y obligaciones (art. 2492). Conforme al art. 25,
es el prescribiente quien elige la ley que debe regir la prescripcin alegada. A veces, puede
resultarle ms ventajoso someterse a la ley nueva y en otras ocasiones, a la ley antigua. As, por
ejemplo, si la ley antigua requera 15 aos para adquirir por prescripcin y la nueva ley slo 10
aos, y al ser promulgada la ltima iban transcurridos 7 aos, le conviene optar por la primera,
pues le faltaran slo 8 aos; si escoge la segunda, debe esperar 10 aos, contados desde la
promulgacin de la nueva ley. Desde el punto de vista de la prescripcin extintiva, si la ley antigua
estableca que la accin cambiaria emanada del pagar a la orden prescriba en 4 aos contados
desde el vencimiento de la obligacin, y la nueva ley rebaja a un ao tal plazo, pero al promulgarse
la ltima iban transcurridos 3 aos 6 meses y el acreedor notifica la demanda 9 meses despus de
haber sido promulgada la nueva ley, no le convendr al prescribiente elegir la nueva ley, sino la
antigua. En el marco de la antigua ley, la accin cambiaria prescribi tres meses antes de la
notificacin; en el marco de la nueva ley, faltaran tres meses para que dicha accin prescribiera.
El art. 26 slo se refiere a la prescripcin adquisitiva. No es sino una aplicacin del principio de
que la posesin, presupuesto de la prescripcin, no es un derecho adquirido sino una mera
expectativa.
II.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO.
1.-) Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Los problemas que origina el conflicto de leyes en el espacio, giran en torno a dos principios
contrapuestos: el territorial y el personal o extraterritorial.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para un territorio y tienen su lmite dentro del
mismo. Segn el principio personal, las leyes se dictan para las personas y siguen a stas fuera
del territorio nacional.
Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podra exigir el reconocimiento

exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no podra pretender que sus
normas fueren reconocidas ms all de las fronteras.
Si se aplicara en trminos absolutos el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus
nacionales y no podra hacer valer autoridad alguna sobre los extranjeros que residieran en su
territorio.
Se visualiza por tanto que la aplicacin extrema de uno o de otro principio, generara graves
dificultades. Por eso, cuando las relaciones sociales y comerciales entre las naciones se hicieron
ms continuas y regulares, se comprendi que la ley no poda ser absolutamente personal ni
absolutamente territorial y que resultaba necesario buscar frmulas de armona y conciliacin entre
ambos principios contrapuestos. Esta ha sido la constante aspiracin de los sistemas de Derecho
Internacional Privado.
2.-) Territorialidad de la ley.
a) Normas que lo establecen.

El art. 14 del CC. Consagra en nuestro Derecho el principio territorial, al disponer que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Conforme a lo
anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarn, todos los individuos que habitan en
el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto
de vista de sus personas, sus bienes y sus actos jurdicos.

Dicho principio, respecto de los bienes, tambin est consagrado en el inciso 1 del art. 16.
El principio de la territorialidad absoluta est presente en varias disposiciones legales:
1 En lo que se refiere al matrimonio: artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que impone

a los que se casaron en el extranjero, el cumplimiento de las normas relativas a los
impedimentos dirimentes.
2 En lo relativo a la sucesin abintestato: art. 997, los extranjeros son llamados de la
misma manera que los chilenos.
3 En el mbito del Derecho Penal, dispone el art. 5 del Cdigo del ramo que la ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
b) Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el art. 14.
Dicho principio no tiene ms excepciones que las siguientes, admitidas por el Derecho
Internacional:
1 Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes, dondequiera se
encuentren;
2 Los agentes diplomticos acreditados ante un pas, estn sometidos a las leyes del
Estado al cual representan; y
3 Los barcos de guerra de nacin extranjera, aun los surtos en aguas territoriales chilenas,
y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno,
estn sometidos a las leyes del Estado al cual pertenecen, tratndose de aquellos actos
realizados al interior de las naves o aeronaves (por ende, si por ejemplo los tripulantes de
un barco de guerra extranjero protagonizan un delito estando desembarcados en un
puerto, quedarn sujetos a la ley chilena). Igual principio rige para los barcos y aeronaves
militares chilenos, en el extranjero.
c) Equiparacin de los chilenos y extranjeros.
En compensacin a las obligaciones que el art. 14 impone a los extranjeros al someterlos a las
leyes chilenas, se les otorga en el art. 57 una franquicia, al establecerse que en lo relativo a la
adquisicin y goce de los derechos civiles, le ley no reconoce diferencias entre los chilenos y los
extranjeros.
Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas ms bien en el domicilio antes que en la
nacionalidad, como se ver a propsito de esta ltima.
3.-) Extraterritorialidad de la ley.
Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que las dicta, son
excepcionales, porque la regla general es que no produzca efectos sino dentro de sus lmites. No
obstante, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio nacional, hiptesis en
la cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.
Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
a) Leyes personales.
b) Leyes reales.
c) Leyes relativas a los contratos.
a) Leyes personales.
La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que respecta a las leyes personales, est determinada
por el art. 15 del CC. Similar fundamento tiene el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.

Debemos precisar que la norma del art. 15 no implica una inconsecuencia con respecto al art. 14.
En principio, pareciera haberla, porque mientras el art. 14 declara que en Chile rige solamente la
ley chilena (lo que equivale a decir que no se acepta la ley personal del extranjero), en el art. 15
se dispone que la ley personal del chileno rige ms all de las fronteras de nuestro pas. Sin
embargo, examinando la cuestin a fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia:
* en primer lugar, porque la ley chilena slo rige en el extranjero para los actos que han de
tener efecto en Chile;
* en segundo lugar, no se exige ni se pide a las autoridades extranjeras amparo para la ley
chilena, para los referidos actos que han de tener efectos en Chile. De tal forma, en caso
alguno se pretende que la ley chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.
- Fundamento del art. 15: el legislador chileno quiere evitar que, mediante un subterfugio, se
burlen las leyes nacionales relativas al estado y capacidad de las personas y a las relaciones de
familia, todas de orden pblico, ligadas a la constitucin misma de la sociedad, y en especial a la
familia, su ncleo bsico.
- Aplicacin restrictiva del art. 15: constituyendo esta norma una excepcin al principio general de
la territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, slo en los casos que ella contempla. Su
carcter excepcional queda de manifiesto teniendo presente:
1 Que slo se refiere a los chilenos.
2 Slo hace obligatorias para el chileno que est fuera del pas las leyes chilenas relativas
al ESTADO de las personas y a su CAPACIDAD para ejecutar actos que hayan de tener
efectos en Chile, y a las obligaciones y derechos que nacen de RELACIONES DE
FAMILIA. Las dems leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se
halla en el extranjero.
3 Slo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y slo respecto al
cnyuge y parientes chilenos.
- Anlisis del N 1 del art. 15.

El acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley chilena, en cuanto a su estado
y capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile. Si los produce, queda sujeto a las leyes
chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza. Un acto produce
efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que origina, se hacen valer o intentar cumplir
en Chile.
As, por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 aos, domiciliado en Panam,

donde la mayora de edad fuere adquirida a los 16 aos, vende un bien raz ubicado en Chile, tal
compraventa adolecer en nuestro pas de nulidad relativa, a menos que el vendedor hubiere
actuado representado o autorizado. En Panam en todo caso, el acto es vlido.
De igual forma, en cuanto al estado de una persona, si por ejemplo un chileno de slo 13 aos
contrae matrimonio en Arabia Saudita, donde los varones pueden celebrar tal contrato a partir de
los 12 aos, el matrimonio adolecer de nulidad en Chile. El mismo principio se recoge en la Ley
de Matrimonio Civil, art. 80 en relacin a los arts. 4 a 7.
- Anlisis del N 2 del art. 15.

Esta disposicin tiene por objeto proteger a la familia chilena. Los chilenos domiciliados o
residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que respecta a sus relaciones
de familia; los derechos que emanen de tales relaciones de familia, slo pueden reclamarse por los
parientes y el cnyuge chilenos.
Directamente ligada con esta disposicin, est la norma del art. 998. La regla general respecto a
las sucesiones (art. 955) es que stas se reglan por las leyes del ltimo domicilio del causante;

pero como las leyes chilenas protegen siempre a los parientes chilenos, han establecido que si en
una sucesin abierta en el extranjero tiene el causante bienes en Chile, en stos deber
adjudicarse el total de lo que corresponda a los herederos chilenos, quienes tendrn los mismos
derechos que las leyes chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile. Regir al
respecto el art. 149 del COT, que dispone que cuando una sucesin se abra en el extranjero y
comprenda bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse ante el
juez del lugar en que tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida
si aqul no lo hubiere tenido (art. 833 del CPC); este juez ser tambin competente para conocer
de la apertura y publicacin del testamento (art. 1009 del CC). El art. 998 est ubicado entre las
reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo en la sucesin abintestato de un
extranjero.... Pero de acuerdo con la doctrina unnime, este precepto debe aplicarse por analoga
a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores
chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra sucesin. As, por ejemplo,
si un ingls muere en Londres, en donde existe libertad absoluta para testar, y dicho ingls tena
dos hijos, uno ingls y otro chileno, y al morir el causante deja un testamento en el cual instituye
como nico heredero a su hijo ingls, y ha dejado bienes en Chile, el hijo chileno tiene derecho a
pedir que se le adjudique en esos bienes, todo lo que segn la ley chilena debiera percibir a ttulo
de legtima, dado su carcter de asignatario forzoso (arts. 1167 y 1182 N 1).
b) Leyes reales.
Son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un modo accidental o accesorio a las
personas. El principio general, basado en la territorialidad, es que los bienes situados en Chile, se
rigen por la ley chilena: art. 16.
No se toma en consideracin para determinar cul es la ley aplicable a un bien situado en Chile, la
nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de su ubicacin.
A contrario sensu, se desprende del art. 16, 1, que los bienes situados en el extranjero no estn
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y residan en el territorio nacional.
- Excepciones al principio anterior:
1 La del art. 16, 2. La regla del art. 16, 1, se entiende, sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en el extranjero. Esto implica que no obstante
estar situados los bienes en Chile, las estipulaciones contractuales que a ellos se refieren,
otorgadas vlidamente en el extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile (el art. 16, 3, contiene
una contraexcepcin, que nos devuelve al principio general del inciso 1).
2 La del art. 955: en efecto, de acuerdo al inciso 1 del art. 16, dado que los bienes situados en
Chile estn sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes tambin ha de ser
conforme a nuestra ley. Sin embargo, segn el art. 955, la sucesin -que es un modo de adquirir-
se regla por la ley del ltimo domicilio del causante; de suerte que si ste fallece teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, se regir por la ley del pas en el cual tena su ltimo domicilio (sin
perjuicio que en lo relativo a los bienes que se encuentran en Chile, regir el art. 149 del C.O.T.).
Aqu, tambin opera una contraexcepcin, que nos devuelve al principio general del art. 16, 1: la
contenida en el art. 998, ya visto, respecto del cnyuge y parientes chilenos.
Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemn fallecido en Colonia y teniendo su ltimo

domicilio en dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio, segn la regla general del art. 16, 1, la
sucesin de sus bienes deber regirse por la ley chilena; pero en virtud del art. 955,
correspondera aplicar la ley alemana (la del ltimo domicilio); con todo, si hay chilenos con
derecho a herencia o alimentos, sus derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn solicitar
que se les adjudique el total de lo que les corresponda en los bienes situados en Chile, solicitando

incluso en nuestro pas la posesin efectiva de la herencia, en lo tocante a esos bienes (art. 998
del CC. y art. 149 del C.O.T.)
c) Leyes relativas a los actos y contratos.
Para determinar la ley por la que se rige un acto jurdico ejecutado en el extranjero, debemos
distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los requisitos externos o de forma.
Son requisitos internos o de fondo la voluntad, la capacidad, el objeto y la causa del acto o
contrato. Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer constar
fehacientemente la existencia del acto jurdico (por ejemplo, escritura pblica en la compraventa de
bienes races).
- Ley que rige la forma de los actos: los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en que han sido
ejecutados o celebrados, cualquiera que sea la legislacin del pas en que han de producir sus
efectos, segn el principio Lex locus regit actum, principio universal de Derecho, consagrado
entre nosotros en el art. 17, en el art. 1027 (respecto de los testamentos) y en el art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio es de carcter
general, se refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea pblico o privado.
El citado principio no es obligatorio en la legislacin chilena, sino facultativo. Es decir, los chilenos
en el extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto
en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que estn autorizados para
desempear en estos casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada caso concreto, los
chilenos residentes en el extranjero decidirn ajustarse a las leyes chilenas o extranjeras segn
ms les convenga.
- Requisitos necesarios para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero tenga validez en
Chile:
1 Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del pas
en que se otorg;
2 Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el C.P.C. La
autenticidad de los documentos pblicos se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los respectivos
instrumentos se exprese (art. 17, 2). La autenticidad de los instrumentos pblicos se
prueba en la forma que establece el art. 345 del C.P.C.: legalizacin.
- Excepcin al principio Lex locus regit actum.

Este principio tiene una excepcin en el art. 1027, que slo reconoce validez a los testamentos
otorgados en pas extranjero cuando fueren ESCRITOS. No se reconoce validez en Chile a un
testamento verbal otorgado en otro pas, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese pas le
atribuyan.
Para algunos autores, constituiran tambin excepciones al principio los arts. 18 y 2411 (en la
prctica, la hipoteca debe constar por escritura pblica, porque si no, el Conservador de Bienes
Races no la inscribir, aunque la ley extranjera acepte un instrumento privado).
- Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: art. 18, en relacin con el
art. 1701. Cabe recordar que tratndose de actos solemnes, la ley considera que no hay
manifestacin de voluntad si no se cumplen las formalidades por ella exigidas. As, el contrato de
compraventa de bienes races es solemne, porque debe otorgarse por escritura pblica (art.
1801, 2). Igual cosa respecto de la hipoteca (art. 2409). Estos actos no existen jurdicamente

mientras no se realice la solemnidad, y siendo as, es evidente que no podr probarse su
existencia por medio alguno que no sea la escritura pblica.
Se entiende as la conexin existente entre los arts. 1701 y 18. Cabe sealar que el ltimo, se
aplica a chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir efectos en Chile y
en nuestro pas slo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un acto que
haya de tener efecto en nuestro pas y que segn nuestras leyes deba otorgarse por escritura
pblica, debe tener en claro que su acto no valdr en Chile si no se cumple este requisito, an
cuando las leyes del pas en que el acto se realiza no exijan dicha solemnidad.
Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio Lex locus regit actum reconocido en el
art. 17, pero en verdad no hay tal contradiccin, atendido lo dispuesto en el inciso final del art. 16,
que establece que los efectos de un contrato celebrado en el extranjero para cumplirse en Chile,
deben sujetarse a nuestras leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los derechos
y obligaciones originados por el mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un contrato es su
prueba (en este caso, por escritura pblica), de manera que el art. 18 es una consecuencia del
inciso final del art. 16.
- Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato.

Por regla general, los requisitos internos, al igual que los externos, se rigen por la ley del pas en
que el acto o contrato se ejecuta o celebra. Pero como estos requisitos miran, por una parte, al
estado y capacidad de las personas, y por otra parte a los bienes, debemos tener presente lo dicho
respecto a las leyes personales y reales, y considerar de igual forma si el acto jurdico producir o
no sus efectos en Chile. El problema slo se plantear si tales efectos se producen en Chile, caso
en el cual debemos distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al estado y capacidad (art.
15); el primero debe sujetarse a nuestra ley, mientras que el segundo, a la ley del pas en que el
acto o contrato se ejecut o celebr.
IX. LOS SUJETOS DEL DERECHO.
PERSONA Y RELACIN JURDICA.
Sujetos: El primer elemento de la relacin jurdica son los sujetos. Relacin implica la idea de
personas que se encuentran ligadas jurdicamente. Los sujetos de derecho son las personas.
Persona significa en derecho la posibilidad de ser sujeto de una relacin jurdica.
LAS PERSONAS NATURALES.
Concepto y existencia.
Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o
condicin. (Art. 55 CC).
El nacimiento constituye el inicio de la personalidad natural (existencia legal). Para esto se requiere
(Art. 74. CC):
1. Que la criatura haya sido totalmente separada de la madre (corte del cordn umbilical).
Para algunos, es la salida completa del vientre, pero sin necesidad de corte.
2. Que la criatura haya sobrevivido a esta separacin un momento siquiera (teora de la
vitalidad, por oposicin a la teora de la viabilidad, que exige aptitud de seguir viviendo).
Si no se cumplen, se reputa que la criatura no ha existido jams. Pero existe una realidad
que el derecho no puede ignorar: la de la criatura ya concebida (existencia natural):

a) La ley protege la vida del que est por nacer (Art. 75 CC, Art. 19 N 1 CPol)
(proteccin del nasciturus).
b) Los derechos que se defieren a la criatura que est en el vientre materno quedan
suspensos, y cuando nace, entra a gozarlos como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron (Art. 77 CC). Para ser titular se requiere la concepcin, pero la
atribucin de los derechos queda en suspenso (proteccin de los derechos
eventuales del nasciturus).
c) Son vlidas las asignaciones hechas a personas que no existen al tiempo de
abrirse la sucesin, pero se espera que existan (Art. 962) (proteccin de los
derechos eventuales del nasciturus).
d) A falta de padre o madre, se nombrar un curador de bienes para los derechos
eventuales del que est por nacer (Art. 485 CC) (proteccin de los derechos
eventuales del nasciturus).
e) La legislacin penal configura como delito los atentados contra la vida de la
criatura que an no ha nacido; la legislacin laboral contempla la existencia del
prenatal (proteccin del nasciturus).
LA MUERTE NATURAL.
La muerte implica el fin de la existencia de la persona natural (Art. 78 CC).

Muerte: terminacin de las funciones vitales del individuo. Hoy se habla tambin de muerte clnica:
de acuerdo a la Ley 19.451, el certificado de defuncin se otorgar cuando se haya comprobado la
abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar mediante la
certeza diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalogrficas.
La muerte es un hecho jurdico natural. Efectos jurdicos:
a) La sucesin se abre al momento de la muerte, y slo pueden suceder los que existan en
ese momento.
b) El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges.
c) La muerte determina la extincin de los derechos intransmisibles.
d) Ciertos contratos se extinguen por la muerte de uno de los contratantes.
e) La oferta se extingue por la muerte del proponente.
f) La muerte determina la emancipacin de los hijos.
g) Algunas instituciones terminan por la muerte del que las desempea.
h) Por la muerte se extinguen determinadas acciones civiles.
LA MUERTE PRESUNTA.
Se presume la muerte de la persona que ha desaparecido y de quien no se tienen noticias si se

cumplen los dems requisitos que seala la ley.
Es el juez quien debe declarar la presuncin de muerte por medio de una sentencia judicial
ejecutoriada, frente a la solicitud de cualquiera que tenga inters.
Es una materia muy regulada pues es necesario cautelar los intereses del mismo ausente, de los
presuntos herederos, de los acreedores, y el inters social involucrado.
En la muerte presunta se distinguen 3 perodos:
1. Perodo de mera ausencia: desde que han dejado de tenerse noticias del ausente. Es un
estado de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente,
para lo cual se tiende a la administracin de sus bienes.

Dura normalmente 5 aos, pero dura 1 ao si la desaparicin se produjo en un sismo o
catstrofe (Art. 81 N 9 CC), o 6 meses si provino de la prdida de una nave o aeronave
(Art. 81 N 8 CC).
Los dos perodos siguientes son consecuencia de la declaracin de muerte presunta.

Requisitos (Art. 81 CC):
a) Prueba de la ausencia, lo que implica que no se hayan tenido noticias y se hayan
hecho las gestiones necesarias para averiguar el paradero.
b) Citacin del desaparecido: 3 publicaciones en el DO.
c) Or al defensor de ausentes.
d) Transcurso de los plazos sealados por la ley. La solicitud se puede hacer luego
de 3 meses de la ltima citacin.
e) Publicacin de la sentencia en el DO.
Da presuntivo del a muerte: El juez la fijar (Art. 81 CC):

a) Norma general: ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas
noticias.
b) En caso de herida grave en la guerra u otro peligro semejante: da de la accin de
guerra o peligro; si no es determinado, trmino medio entre principio y fin de la poca
en que pudo ocurrir. Lo mismo en caso de prdida de nave o aeronave.
c) En caso de sismo, catstrofe o fenmeno natural: fecha de tal evento.
2. Perodo de posesin provisoria: No existe en los casos b) y c) recin sealados, en los

cuales se concede de inmediato la posesin definitiva. Ocurre lo mismo en el caso de que,
pasados 5 aos desde las ltimas noticias, se pruebe que han transcurrido 70 desde el
nacimiento del desaparecido.
Efectos del decreto de posesin provisoria:
a) Trmino de la sociedad conyugal o participacin en los gananciales (Art. 84 y 1764
N 2 CC).
b) Emancipacin de los hijos (Art. 266 N 1, 6 y 7 CC).
c) Apertura de la sucesin (Art. 84 CC).
Este perodo termina porque el desaparecido reaparece, o porque se concede la posesin

definitiva.
3. Perodo de posesin definitiva: el juez conceder posesin definitiva transcurridos 10 aos

desde la fecha de las ltimas noticias.
Efectos del decreto de posesin definitiva:
a) Disolucin del matrimonio. En los casos en que no hay posesin provisoria, los
plazos son distintos: 1 ao desde el da presuntivo de la muerte en caso de sismo,
catstrofe y prdida de nave o aeronave; 5 aos desde las ltimas noticias en caso
de herida de guerra u otro peligro o habiendo transcurrido 70 aos desde el
nacimiento (Art. 43 LMC)
b) Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del
desaparecido podrn hacerlos valer (Art. 91 CC).
c) Apertura de la sucesin en caso de no haber posesin provisoria (Art. 90 inc. 3
CC).
d) Cancelacin de las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesacin
de las restricciones impuestas a ellos (Art. 90 inc. 1 y 2 CC).
e) Puede procederse a la particin de los bienes.
Este decreto puede rescindirse si el desaparecido reaparece, a favor del desaparecido, de
sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio
contrado en esa poca (Art. 93 CC).

Pronunciada la rescisin, los herederos presuntivos deben restituir los bienes en el estado
en que se encuentren, y son considerados poseedores de buena fe. Respecto a los
terceros, el reaparecido no tiene acciones (Art. 94 reglas 4 y 5 CC). Ocultar la verdadera
muerte o existencia del desaparecido constituye mala fe (Art. 94 regla 6 CC).
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.
Concepto: Son elementos inherentes a la personalidad, que no consisten slo en derechos o

prerrogativas, sino que imponen deberes o cargas. No pueden ser negados a una persona, no sta
puede despojarse de ellos. Son calidades que corresponden al ser humano slo en virtud de ser
tal.
Desde el punto de vista econmico, son bienes extrapatrimoniales.
1. EL NOMBRE.
Nombre: designacin que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurdica.
Est constituido por 2 elementos:
1. Pronombre o nombre propiamente tal (nombre propio o de pila): individualiza a la persona

dentro del grupo familiar.
2. Apellido(s) o nombre patronmico o de familia: seala a los que pertenecen a un grupo
familiar determinado.
El CC no reglamenta el nombre. Pero muchas disposiciones se refieren a l, y el CP lo protege en

algunos delitos.
Caractersticas del nombre: como bien extrapatrimonial, es indivisible, irrenunciable,

imprescriptible, incomerciable, intransferible e intransmisible (salvo el derecho de los hijos de usar
el patronmico de sus padres), inembargable e inmutable (salvo ciertas excepciones).
El nombre se adquiere en primer trmino por filiacin. El hijo tiene el nombre que sus padres le
asignen y el patronmico formado por los apellidos de stos (normalmente).
El nombre se puede cambiar por dos vas:

- Va consecuencial o indirecta: por un cambio en una situacin jurdica por sentencia
judicial. Ej. Filiacin.
- Va directa:
La Ley 17.344 autoriza el cambio de nombre y apellidos. Se puede solicitar una sola vez, por 3
rdenes de razones:
a) Si menoscaban moral o materialmente a la persona.
b) Si la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil durante ms de 5
aos.
c) Para que la inscripcin no haga manifiesta una filiacin no matrimonial o no determinada
(para agregar o cambiar apellidos).
Seudnimo: nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o
caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada. El CC no reglamenta ni se
refiere al seudnimo. Pero s se refiere a l la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, para la cual
el seudnimo forma parte del derecho moral, y como tal, es un derecho extrapatrimonial.
Derecho al nombre:
1) Calidad jurdica:

- Algunos sostienen que es un derecho subjetivo, no habiendo acuerdo sobre si se trata
de un derecho de la propiedad o de la personalidad.
- Otros sostienen que se trata de una institucin de polica civil.
- Finalmente, hay quienes afirman que es ambas cosas.
2) Contenido:
- Usar el nombre.
- Vedar a los dems del uso indebido del nombre (usurpacin del nombre, delito penal).
2. LA CAPACIDAD.
Desde el nacimiento, el ser humano puede ser titular de derechos.
Capacidad de goce: posibilidad de ser titular de derechos.
Esto no implica necesariamente el estar habilitado para ejercerlos personalmente. Esta posibilidad
se denomina capacidad de ejercicio. En relacin a ella hay capaces e incapaces.
La regla general es la capacidad. Las incapacidades estn establecidas por ley (Art. 1446 CC), en
consideracin a la ausencia o dficit de discernimiento para actuar en la vida jurdica.
Existen 2 tipos de incapaces (Art. 1447 CC):
1. Incapaces absolutos: no pueden actuar nunca personalmente, slo representados. Son:

a) Los dementes (seres privados de razn).
b) Los impberes (hombres menores de 12 o mujeres menores de 14, Art. 26 CC).
c) Los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
2. Incapaces relativos: pueden actuar representados o debidamente autorizados por sus

representantes legales (padre o madre, adoptante, tutor o curador, Art. 43 CC). Son:
a) Los menores adultos (hombres entre 12 y 18, mujeres entre 14 y 18).
b) Los disipadores interdictos (disipador: el que manifiesta una total falta de prudencia
por actos repetidos de dilapidacin, Art. 445 CC).
Las incapacidades particulares a que se refiere el Art. 1447 inc. final CC no son verdaderas
incapacidades, sino prohibiciones impuestas a determinadas personas para realizar ciertos actos.
Las convenciones sobre capacidad son nulas porque vulneran el orden pblico.
3. LA NACIONALIDAD.
Nacionalidad: vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado. Impone
derechos y deberes tanto al sujeto como al Estado.
Son chilenos los que la CPol declara tales; los dems son extranjeros (Art. 56 CC).
Formas de adquirir la nacionalidad chilena (Art. 10 CPol):
1. Por nacer en territorio chileno.
2. Habiendo nacido en el extranjero: por ser hijo de padre o madre chileno y avecindarse en
Chile.
3. Siendo extranjero: por obtener carta de nacionalizacin en conformidad a la ley.
4. Por obtener especial gracia de nacionalizacin por ley.
Existen causales de prdida de la nacionalidad. Pese a que la nacionalidad debe ser una, se
permite la doble nacionalidad. (Art. 11 CPol)
La ley no reconoce diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles que regla el CC (Art. 57 CC). Pero hay ciertas excepciones y distinciones. Ej. No

puede ser testigo de un testamento solemne un extranjero no domiciliado en Chile (Art. 1012 N 10
CC).
4. EL DOMICILIO.
Domicilio: residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Se

divide en (Art. 59 CC):
1. Domicilio poltico: relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene es miembro de
la sociedad chilena, aunque sea extranjero. (Art. 60 CC)
2. Domicilio civil: se refiere a una parte determinada del territorio; es una determinacin del
domicilio poltico. Al domicilio civil corresponde mejor la definicin legal de domicilio.
Funcin: ubicacin de la persona de manera regular para efectos jurdicos.
Elementos del domicilio:

a) Fsico: residencia.
b) Psicolgico: nimo de permanecer en ella. Es el elemento ms importante.
Hay que distinguir 3 conceptos:

- Habitacin o morada: relacin de hecho de una persona con un lugar donde
permanece y generalmente pernocta, pero puede ser ocasional o transitoria.
Importancia: (i) la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica (Art. 14
CC), (ii) hace de domicilio si no se tiene nada ms.
- Residencia: permanencia fsica de una persona en un lugar determinado en forma
permanente o habitual. No es ocasional, implica la idea de algo estable. Importancia: (i)
hace de domicilio si no se tiene en otro lado (Art. 68 CC), (ii) el impuesto a la renta
deben pagarlo los domiciliados y residentes en Chile.
- Domicilio: intencin de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de
su vida social y jurdica.
Presunciones de domicilio.
1. Presunciones positivas:
a) Art. 62 CC. El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce

habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. En el
fondo es la norma general que reconoce la situacin corriente de las personas en
cuanto al domicilio.
b) Art. 64 CC: se presume el nimo de permanecer en un lugar por el hecho de abrir
en l tienda, fbrica, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en
persona.
c) Art. 64 CC: rige la misma presuncin por el hecho de aceptar en el lugar un cargo
concejil, un empleo fijo de los que regularmente se conceden por largo tiempo, u
otras circunstancias anlogas.
2. Presunciones negativas:
a) Art. 63 CC: no se presume el nimo de permanecer por el slo hecho de habitar un

individuo casa propia o ajena, si se tiene en otra parte su hogar domstico o por
otras circunstancias aparece que la residencia es accidental.
b) Art. 65 CC. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo
tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el
asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.
Clasificacin del domicilio: Adems de la distincin entre domicilio poltico y civil, se distingue:

1. General y especial:
a) Domicilio general: el normal de una persona para todas sus relaciones jurdicas.
b) Domicilio especial: se refiere slo a ciertas relaciones determinadas. Es
generalmente convencional.
2. En atencin al origen: legal, convencional y real.

a) Domicilio legal: el impuesto por la ley a determinadas personas, en atencin a su
situacin de dependencia respecto de otros o al cargo que desempean. Ej. Los
menores que viven bajo patria potestad tienen el domicilio paterno o materno,
segn el caso (Art. 72 CC). Se presume el domicilio por el hecho de aceptarse en
el lugar un cargo concejil o un empleo fijo (Art. 64 CC).
b) Domicilio convencional: en un contrato se puede establecer, de comn acuerdo, un
domicilio civil especial para los actos judiciales y extrajudiciales a que d lugar el
contrato (Art. 69 CC). Es limitado tanto en la materia como en el tiempo. Es
unilateralmente inmutable mientras dure el contrato. Pero existe una subsistencia
general del domicilio en todo contrato, aplicable tambin al domicilio real (Art. 1589
CC: si el acreedor o deudor cambia de domicilio, el pago se realiza en el original).
c) Domicilio real: norma general, corresponde a la definicin legal de domicilio. El
cambio de domicilio se produce cuando hay un cambio real y efectivo de sus
elementos constitutivos.
Prueba del domicilio (real): como existe la presuncin del Art. 62 CC, debe probar el domicilio quien
alega su falsedad o cambio; o el interesado si se le asigna uno que no es verdadero o ha sido
cambiado. Se admiten todos los medios probatorios.
No siempre el cambio de domicilio tiene efectos jurdicos, como sucede respecto del pago en un
contrato (Art. 1589 CC) o en relacin al juicio (Art. 49 CPC referido al domicilio designado en la
primera gestin judicial).
Pluralidad de domicilios: El CC la acepta, lo que concuerda con la posibilidad de tener un

domicilio convencional (que puede ser ficticio). Puede tener especial importancia respecto a las
personas jurdicas. Art. 67 CC.
Importancia del domicilio.
1. Fija para las personas el lugar donde habitualmente deben ejercer sus derechos y cumplir
sus obligaciones. Ej. Pago entre deudor y acreedor (Arts. 1587 a 1589 CC).
2. Determina el lugar en que se abre la sucesin y la ley aplicable a ella (Art. 955 CC).
3. En materia procesal, es importante para determinar la competencia (Art. 134 COT).
4. La posesin notoria de estado civil debe haberse desarrollado ante el vecindario del
domicilio (Art. 200 y 310 CC).
5. Las inscripciones en el Registro Conservatorio o en el Registro civil deben consignar el
domicilio de las partes o comparecientes.
5. EL ESTADO CIVIL.
Concepto: Art. 304 CC. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin es deficiente porque:
1. No seala a qu calidad se refiere.

2. La habilidad a que se refiere puede ser muy diversa, aunque el estado civil permanezca
invariado.

Por esto, se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa en la
sociedad y derivada de sus relaciones de familia. No es exacto que sea permanente, pues puede
variar.
Caractersticas:
1. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atienda a una sola clase de relaciones de
familia (en cuanto a su fuente): filiacin o matrimonio.
2. El estado civil da origen a derechos y cargas u obligaciones.
3. Todo lo relativo al estado civil es de orden pblico; su regulacin escapa a la autonoma de
la voluntad particular.
4. El estado civil es personalsimo. Es por ello que:
a) En los actos de estado civil no se admite representacin legal, sino slo voluntaria.
b) Las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo son estrictamente personales:
nos intransferibles, intransmisibles e intransables (Art. 2450 CC).
c) Ciertos derechos patrimoniales inherentes estados civiles son inembargables. Ej.
Usufructo del padre sobre los bienes del hijo (Art. 2466 CC).
5. El estado civil es imprescriptible.
Fuentes del estado civil.
1. Hechos jurdicos: nacimiento, edad, muerte. Cuando el estado civil emana de un hecho
jurdico, constituye una imposicin de la ley y la voluntad de los interesados no tiene
influencia.
2. Actos jurdicos: matrimonio, reconocimiento de hijos.
3. Sentencias judiciales: sentencia de nulidad del matrimonio, determinacin judicial de
filiacin?, sentencia de divorcio?
La familia y el parentesco: Las relaciones de filiacin y matrimonio dan origen al parentesco.
Familia: conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o matrimonio, el parentesco puede
ser:
1. Por consanguinidad: se produce entre dos personas que descienden una de otra o tienen
un antepasado comn (Art. 28 CC).
2. Por afinidad: se produce entre una persona que est o ha estado casada con otra y los
consanguneos de sta (Art. 31 inc. 1 CC).
En el parentesco hay que distinguir:

a) Lnea: serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta), o de un
antepasado comn sin descender uno del otro (lnea colateral). (Art. 27 inc. 2 CC)
b) Grado: nmero de generaciones que separan a los parientes (Art. 27 inc. 1 CC).
Si es en lnea colateral, para contarlas hay que subir al antepasado comn, y luego
bajar.
Hasta que grado podemos considerar que los colaterales son parientes?
La ley no da una respuesta directa, pero en las reglas de la sucesin intestada se establece que
hasta el sexto grado (los que en lenguaje corriente son primos de segundo grado, Art. 992 regla 2
CC). Se considera iguales a los colaterales de simple conjuncin (parientes por parte de madre o
de padre) y los de doble conjuncin (por parte de madre y de padre).
La lnea y el grado de afinidad con un consanguneo del marido o la mujer, se califican por la lnea
y grado de consanguinidad del dicho marido o mujer con ese consanguneo (Art. 31 inc. 2 CC).
Importancia del parentesco.

1. Genera derechos y obligaciones entre los padres y los hijos (Ttulo IX Libro I CC).
2. Genera el deber de alimentos frente al cnyuge y parientes (Art. 321 CC).
3. Determina quines son llamados a la guarda legtima de una persona (Art. 367 CC).
4. Los rdenes de sucesin (en la sucesin intestada) se establecen en atencin a la
cercana del parentesco.
5. Determina quines deben dar el asenso para el matrimonio (Art. 107 CC).
6. Determina impedimentos para contraer matrimonio (Art. 6 LMC).
7. Hay disposiciones que se refieren al parentesco en puntos especficos. Ej. Es nula la
compraventa entre el padre y el hijo.
Prueba del estado civil.
No se aplican las reglas generales sobre prueba de las obligaciones, sino las reglas establecidas
por el Ttulo XVII Libro I CC.
La prueba fundamental se efecta por medio de los certificados o partidas del Registro Civil (copias
o certificados de las inscripciones), esencialmente de nacimiento, matrimonio y muerte. Estas
partidas no prueban directamente el estado civil sino sus hechos constitutivos.
Estos certificados son instrumentos pblicos (Art. 24 Ley 4.808 sobre Registro Civil), los cuales, de
acuerdo al Art. 1700 CC, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero
no en cuanto a las declaraciones contenidas en ellos, sino slo en contra de los declarantes. La
autenticidad del instrumento se refiere al hecho de haber sido otorgado y autorizado por las
personas y de la manera en que lo expresa el documento (Art. 17 CC).
Las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste su autenticidad, probando que no son la
misma la persona a que se refiere el documento y aquella a quien se le pretende aplicar (Art. 307
CC).
En cuando a las partidas de matrimonio, atestiguan las declaraciones hechas pero no su
veracidad, pudiendo impugnarse probndose la falsedad de las mismas (Art. 308 CC), lo que
concuerda con el Art. 1700 CC, pero hay una diferencia: pueden impugnarla tanto los interesados
como los terceros sin limitacin probatoria (en los instrumentos pblicos en general, el declarante
necesita otra plena prueba para impugnar su declaracin).
Hay medios supletorios de prueba del estado civil, los que no pueden usarse contra la partida ni en
vez de la partida si esta existe, sino slo cuando falta.
La falta de partida puede suplirse (Art. 309 CC):
1. Por otros documentos autnticos (instrumentos pblicos, o instrumentos privados

cuya autenticidad est establecida).
2. Declaracin de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado
civil (testigos presenciales).
3. Posesin notoria del estado civil: posesin entendida en un sentido diverso de la
posesin en materia de bienes. La posesin aqu es un hecho social; no sirve para
adquirir un estado, sino para probarlo. Los hechos notorios (pblicos) que la
constituyen consisten en el trato, nombre y fama que la persona ha tenido ante
terceros. Para probar el estado de matrimonio, debe haber durado a lo menos 10
aos continuos (Art. 312 CC); para probar la filiacin, 5 aos (Art. 200 CC). La
posesin se prueba por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan
de modo irrefragable.
Sentencias en materia de estado civil.

Para que una sentencia tenga tal carcter, es necesario que el estado civil que establece no sea
una cuestin accesoria, sino la cuestin principal debatida. Para que produzcan efectos en la
materia es necesario (Art. 316 CC):
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.

2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor (determinado en el Art. 317 CC).
3. Que no haya habido colusin en el juicio.
Pese a ser declarativas, estas sentencias valen respecto de todos; tienen efectos absolutos (Art.
315 CC).
La accin que se entabla se llama accin de reclamacin de estado, y es imprescriptible (Art. 320
CC).
El Registro Civil (Ley 4.808).
Las inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y dems actos y contratos relativos
al estado civil se deben hacer en el Registro Civil, que tiene 3 libros:
1. Libro de nacimientos: en l se anotan los nacimientos, la repudiacin, la emancipacin, etc.

2. Libro de matrimonios: slo los matrimonios.
3. Libro de defunciones: las defunciones y las sentencias de muerte presunta.
Adems, deben subinscribirse las sentencias ejecutoriadas que dispongan la rectificacin de

cualquier partida. Ej. En el registro de matrimonios se subinscriben los instrumentos y sentencias
que alteren el rgimen de bienes.
6. EL PATRIMONIO.
Concepto e importancia.
Se define corrientemente patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona

susceptibles de estimacin pecuniaria.
Segn la teora clsica (francesa), es un atributo de la personalidad nico, inalienable,

imprescriptible, inembargable e intransmisible (en nuestro derecho es transmisible).
Desde otros puntos de vista, el patrimonio:

a) Es una universalidad jurdica.
b) Por tanto, es independiente de los derechos y obligaciones que lo componen.
c) Tiene un activo y un pasivo (derechos y obligaciones).
d) No necesita saldo positivo para existir.
e) Tiene su origen en la ley.
El CC no lo define ni trata, pero hay disposiciones que se refieren a l. La disposicin que ms lo

puntualiza, aunque no lo nombra, es el Art. 549 CC: lo que pertenece a una corporacin no
pertenece a los individuos que la componen, y sus deudas no dan derecho para demandarlas a
ninguno de ellos, ni dan accin sobre los bienes propios de los mismos. Si la corporacin no tiene
existencia legal (no es persona jurdica), sus actos obligan a sus miembros.
Teora moderna o de los patrimonios de afectacin (alemana): el patrimonio es independiente de la

personalidad, es una masa de bienes afecta a un fin.

Un patrimonio de afectacin persigue la obtencin de un fin especfico. Ocurre cuando dos o ms
ncleos patrimoniales independientes tienen un mismo titular. Su funcin es la limitacin de la
responsabilidad individual.
Patrimonios autnomos: son aquellos que transitoriamente carecen de titular y la ley los reconoce
para conservar ciertos bienes. Son:
- la herencia yacente.
- la asignacin para crear una corporacin o fundacin (mientras no tenga titular, es
decir, mientras no se le d personalidad jurdica).
Importancia del patrimonio:
1. El concepto de patrimonio es el que hace posible la responsabilidad del deudor por sus
obligaciones civiles.
De acuerdo al derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465 CC), el deudor
responde de sus obligaciones no con los bienes que tuvo al tiempo de contraerlas, sino con
los bienes que existan en su patrimonio al tiempo de exigirse el pago. Esto ocurre porque
es el patrimonio el que responde (no en s mismo, sino sus bienes). Por lo mismo, los
acreedores no pueden perseguir los bienes que han salido del patrimonio, salvo en el caso
de la accin pauliana (Art. 2468 CC), y los crditos no pueden hacerse valer en un
patrimonio distinto del obligado.
La responsabilidad del patrimonio se ejerce indistintamente sobre los bienes que contenga,
no sobre bienes determinados. Cuando hay garantas reales, puede perseguirse en primer
trmino el bien gravado, pero si no alcanza, el saldo se hace efectivo indeterminadamente
sobre los dems bienes.
2. El concepto de patrimonio hace concordante y orgnica la regulacin de la sucesin por

causa de muerte.
En nuestro ordenamiento el patrimonio es transmisible; pasa del causante a sus herederos,
lo que est establecido en los Arts. 951 y 1097 CC.
3. El fundamento de la personalidad jurdica adquiere, a travs del concepto de patrimonio,

una base y explicacin coherentes.
El que la propiedad y responsabilidad puedan radicarse exclusivamente en una persona
jurdica y no en los miembros que la componen, no puede explicarse jurdicamente sino en
virtud de que ella tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio personal de sus
miembros.
4. La teora del patrimonio explica la figura jurdica de la representacin.

Si el representante acta por el representado, los efectos del acto se van a radicar en ste
y no en la persona que materialmente est actuando, es decir, el patrimonio vinculado es el
del representado.
Caractersticas.
1. Es una universalidad jurdica; por lo tanto, slo puede ser establecida por ley. Contiene un
conjunto de derechos y obligaciones sin especificacin.
2. Por lo mismo, es intransferible. No hay disposicin que lo establezca directamente, pero se

desprende de los Arts. 1407 (prohbe las donaciones a ttulo universal), 1811 (es nula la
venta de todos los bienes de una persona) y 2056 CC (prohbe la sociedad a ttulo
universal). No se opone a esto la posibilidad de ceder el derecho de herencia, pues en ese
caso no se enajena el patrimonio personal. El que cede este derecho, est transfiriendo un

derecho real (que recae sobre la herencia) que est contenido en su patrimonio personal
que subsiste.
3. Por estar fuera del comercio humano, el patrimonio es inembargable.
4. Por lo mismo, es imprescriptible: no puede adquirirse ni perderse por prescripcin (Arts.

2498 y 2517 CC). Esto obviamente no se aplica al derecho de herencia (Art. 2512 CC).
5. Es unitario: cada persona es y debe ser titular de un patrimonio, nico e indivisible

(patrimonio personal u originario).
Esto no obsta a que cierto conjunto de bienes dentro de un patrimonio pueda estar
vinculado a ciertos fines u obligaciones especiales. Ej. Heredero que acepta la herencia
con beneficio de inventario (Art. 1247 CC), no es una dualidad de patrimonios, sino una
limitacin de responsabilidad.
Ms compleja es la figura del peculio profesional y el patrimonio reservado de la mujer
casada, pues no slo hay vinculacin de ciertos bienes con determinadas obligaciones,
sino tambin ingreso de bienes a este patrimonio fraccionado y una administracin distinta
a la del patrimonio personal (Arts. 243 N 1, 246 y 150 CC). Son patrimonios fraccionados
con un rgimen jurdico distinto, determinados no por la finalidad especial (no son
patrimonios de afectacin) sino por el origen de los bienes.
7. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
Concepto: Son derechos inherentes a la persona humana, constituyen un atributo de la

personalidad por ser tal, y son iguales para todos.
Se pueden agrupar en categoras muy genricas, pero es imposible hacer una enumeracin
exhaustiva de ellos.
Estos derechos no tienen directamente un inters pecuniario, son extrapatrimoniales, pero ello no
significa que no puedan llegar a tener una valorizacin econmica, porque en caso contrario, no
podran tener una tutela jurdica (su violacin es generalmente sancionada por la responsabilidad
civil).
Objeto de los derechos de la personalidad; Hay 4 teoras:
1. El objeto es la persona misma.

2. El objeto est constituido por los aspectos y atributos que forman a la persona.
3. El objeto son los dems conciudadanos que deben respetar estos derechos.
4. El objeto est constituido por los atributos o manifestaciones de la personalidad, no por la
persona misma.
Naturaleza jurdica:
1. No son derechos subjetivos, sino reflejos del derecho objetivo. Slo su infraccin genera
un derecho subjetivo.
2. Son derechos subjetivos.
3. Teora eclctica: son derechos subjetivos cuando la tutela se individualiza a favor de un
particular.
Caractersticas:
1. Originarios.
2. Absolutos (erga omnes).
3. Extrapatrimoniales.

4. Inalienables.
5. Imprescriptibles.
6. Irrenunciables.
Derechos a la individualidad.
1. Derecho a la integridad fsica que implica la proteccin de la vida y de la integridad corporal

(Art. 19 N 1 CPol). Los atentados a estos derechos constituyen delitos penados por el CP,
pero si no llegan a ser constitutivos de delito, constituyen generalmente un hecho culpable
que determinar la existencia de un cuasidelito civil.
2. Derechos que dicen relacin con la libertad: son derechos que tiene el individuo con
relacin al Estado.
a) Derecho a la libertad misma (Art. 19 N 7 CPol). El CP tipifica ciertos delitos que se

pueden cometer contra la libertad de otros.
b) Derecho de reunirse y asociarse (Art. 19 N 13 y 15 CPol).
c) Derecho de pensar, opinar y creer (Art. 19 N 6 y 12 CPol).
d) Derecho de residir y trasladarse (Art. 19 N 7 CPol).
e) Libertad de trabajo (Art. 19 N 16 CPol), etc.
f) Derecho a la intimidad privada (Art. 19 N 4 y 5 CPol).
Derechos a la personalidad civil.
1. Derecho al nombre: derecho subjetivo que una persona tiene de usar su nombre y
oponerse a su usurpacin o uso indebido por parte de terceros. La usurpacin del nombre
es un delito penal (Art. 214 CP).
2. Derecho al estado civil: tambin hay delitos penales que lo protegen, como la usurpacin
del estado civil y la ocultacin o sustitucin de una persona para hacerla perder el estado.
Adems, est protegido por diversas acciones civiles: acciones de reclamacin de estado,
acciones de contestacin de estado. Finalmente, hay sentencias constitutivas de estado.
3. Derecho a la propia imagen: se ha considerado que la reproduccin de los rasgos de una

persona sin su consentimiento es una accin culpable. Pero esto ha tenido que ser limitado
por consideraciones como la libertad de informacin, el lugar en que se toma la fotografa,
etc.
Derechos a la personalidad moral.
Implica la proteccin del honor, la reputacin e incluso los sentimientos de afeccin.
El Art. 19 N 4 CPol protege la vida privada y la honra de la persona y su familia. Esto es ms

amplio que los delitos penales contra el honor (calumnia e injuria).
Segn el Art. 2331 CC, estos delitos no dan lugar a indemnizacin, a menos que se pruebe el dao
emergente o lucro cesante, lo que es una norma anacrnica.
La proteccin de los sentimientos de afeccin se refiere al dao moral, cuya indemnizacin es

aceptada tanto en materia contractual como extracontractual.
LAS PERSONAS JURDICAS.
Concepto y clasificacin.

Personas jurdicas: entidades colectivas que tienen una personalidad propia, independiente de la
personalidad individual de los seres que la componen. Son sujetos de derechos.
Art. 545 inc. 1 CC. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Teoras que explican la personalidad jurdica:
1. Teora de la ficcin (Savigny): las personas jurdicas son seres creados artificialmente,
capaces de tener un patrimonio. No quiere decir que no sean reales, sino que no tienen
voluntad, pero la ley se las atribuye ficticiamente al otorgarle la personalidad.
Se le critica que la capacidad jurdica no est determinada por la voluntad. Adems, no son
entes ficticios, sino que tienen un importante poder como individualidades sociales.
2. Teora del patrimonio de afectacin (Brinz): se trata de patrimonios que no pertenecen a

una persona determinada, sino que estn destinados a un fin. Los derechos de la persona
jurdica no son de alguien, sino de algo, del patrimonio.
3. Gierke: las personas jurdicas son realidades objetivas; son organismos sociales.
4. Ferrara: las personas jurdicas son realidades abstractas; son asociaciones formadas para
la consecucin de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurdico como sujetos de
derecho.
El CC acepta la teora de la ficcin: Art. 545 inc. 1 CC. Se llama persona jurdica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Clasificacin de las personas jurdicas:
1. De derecho pblico: nacin, fisco, municipalidades, iglesias, etc. A ellas no se les aplican
las reglas del Ttulo XXXIII Libro I CC, que regula a las personas jurdicas (Art. 547 inc. 2
CC).
2. De derecho privado: Segn persigan fines de lucro.

a) No persiguen fines de lucro: corporaciones y fundaciones. A ellas se les aplican las
reglas sealadas.
b) S persiguen fines de lucro: sociedades. No se rigen por estas reglas. Pueden ser
(entre otras clasificaciones):
Civiles
Comerciales
Las personas jurdicas sin fines de lucro.
1. Corporaciones: formadas por un cierto nmero de individuos asociados para la realizacin

de un fin comn que no tenga carcter de lucro.
2. Fundaciones: estn constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de inters
general.
Ambas tienen en comn la persecucin de un fin, naturalmente lcito, no lucrativo y determinado.

La diferencia est en que es la reunin de personas la que determina a la corporacin; la
existencia de bienes no es indispensable, como s lo es en las fundaciones.
Corporaciones.

Se constituyen por ley o a travs de la aprobacin del Presidente.
En el segundo caso, la constitucin se rige por el Reglamento sobre Concesin de Personalidad

Jurdica, que establece una constitucin solemne. La solicitud debe constar por escritura pblica,
contener ciertas indicaciones, y ser aprobada por el Presidente.
La manera de manifestar la voluntad de la corporacin se determina en sus estatutos. Segn el Art.

550 CC, la mayora de los miembros forman una sala, y la voluntad de la mayora de la sala es la
voluntad de la corporacin.
Las corporaciones son representadas por las personas designadas por la ley o los estatutos, y sus
actos son actos de la corporacin en cuanto no excedan del mandato.
Los estatutos pueden reformarse de acuerdo al procedimiento que fijan los mismos, sujetndose a
las mismas formalidades que la concesin de personalidad. Pero no pueden cambiar
sustancialmente sus fines.
Pueden disolverse:
1. Por su propia voluntad, con la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia (Art.
559 CC).
2. Por disposicin de autoridad o por ley, si llegan a comprometer la seguridad o intereses del
Estado, o no corresponden al objeto de su institucin (Art. 559 CC).
3. Por falta de todos sus miembros, o reduccin a un nmero tan pequeo que no puedan
cumplirse sus fines (Art. 560 CC).
Disuelta la corporacin, sus bienes pasan a quien sealen sus estatutos, y si nada dicen, al
Estado, con la obligacin de emplearlos en fines anlogos.
Fundaciones.
En general se les aplican las mismas reglas que hemos visto para las corporaciones.
Se constituyen por voluntad de su fundador, y el Presidente slo aprueba su existencia. Se rigen

por los estatutos dictados por el fundador, y el defecto es suplido por el Presidente.
Para su creacin es fundamental un fundador, que puede hacerlo:
1. Por medio de una asignacin testamentaria. No es necesario que la asignacin cree

directamente la fundacin, sino que puede tener el carcter de asignacin modal.
2. Por acto entre vivos. Es una declaracin unilateral de voluntad del fundador, y es un acto
solemne.
Las fundaciones tienen una causal especial de disolucin: la destruccin de los bienes destinados
a su manutencin (Art. 564 CC), lo que es lgico en atencin a la esencialidad del conjunto de
bienes para la fundacin.
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
1. Nombre y domicilio.
Las corporaciones y fundaciones establecen su nombre y domicilio desde su origen, pues deben
indicarse en los estatutos.

En las sociedades civiles no hay norma, pero se da por sentado que debe existir una razn social
(Art. 2062 CC).
En las sociedades comerciales colectivas y en comandita, el nombre y domicilio deben estar en la

escritura social, al igual que en las S.A.
Si el nombre de una S.A. es igual al de otra, sta tiene derecho a demandar su modificacin.
En caso de litigio, los tribunales pueden determinar si el domicilio efectivo de la sociedad

corresponde al fijado por los estatutos.
Es aplicable a las personas jurdicas el Art. 67 CC: si concurren en varias secciones territoriales
circunstancias constitutivas del domicilio, lo tiene en todas.
2. Nacionalidad.
Tradicionalmente hay 2 criterios:
1. La nacionalidad de una sociedad es la del pas en que se ubica su sede social (Europa
continental).
2. La nacionalidad es la del Estado que la autoriz (common law).
Con las guerras mundiales, se estableci una analoga entre las reglas que rigen la nacionalidad
de las sociedades y las que rigen la de los individuos, a fin de otorgarles proteccin diplomtica.
Pero se generaron otros problemas. Ej. Ciudadanos de un pas constituan una sociedad en un
pas distinto para que tuviera la nacionalidad de ste, y as realizar actos que le era prohibidos o
ilcitos personalmente.
Por ello surge la teora del control: la nacionalidad de una sociedad est determinada por la
nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. Pero en 1970, la Corte Internacional de
Justicia descart este criterio.
Entre nosotros, es la autorizacin, o sea, la constitucin en Chile lo que determina la nacionalidad

chilena.
3. Patrimonio.
Las personas jurdicas tienen un patrimonio propio distinto del de las personas naturales. Pero en
las personas jurdicas puede tener un carcter fundamental que no lo tiene en las personas
naturales: el patrimonio con un valor positivo, como continente de bienes, puede ser indispensable
para la subsistencia de la personalidad. Ej. Causal especial de disolucin de las fundaciones.
4. Capacidad.
Las personas jurdicas son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representadas judicial y extrajudicialmente (Art. 545 CC).
Esta capacidad est restringida a los derechos patrimoniales; los derechos de familia son slo
compatibles con la persona natural.
Aun dentro de los derechos patrimoniales, hay ciertos derechos personalsimos que no entran
dentro de la capacidad de las personas jurdicas: los derechos cuyo ejercicio es enteramente
personal (Art. 1618 N 9 CC). Ej. Uso y habitacin.

Ciertos cargos slo pueden ser desempeados por personas naturales. Ej. Partidores, albaceas,
depositarios (salvo excepciones).
En general, la capacidad de la persona jurdica est determinada y subordinada a su tipo y

finalidad.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS.
Responsabilidad penal.
Es un tema discutido en doctrina:
1. Los que opinan que la personalidad jurdica es una ficcin: la responsabilidad penal es
imposible porque:
a) Esta responsabilidad se basa en la voluntad del ser humano.

b) Existe el principio de personalidad o individual de las penas.
2. Los que estiman que es una realidad objetiva: tienen responsabilidad penal, pero debe
restringirse a casos excepcionales y a penas determinadas.
3. Los que sostienen que es una realidad abstracta: las personas jurdicas no pueden ser
autoras de delito en el sentido natural; si por parte de una persona jurdica se cometiere un
delito, no personal sino colectivo, debe ser castigado a travs del derecho penal
administrativo.
Entre nosotros, el Art. 58 inc. 2 CPP seala que la responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hayan intervenido
en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil.
Responsabilidad civil.
1. En materia contractual, las personas jurdicas responden de todas las obligaciones

contradas en su nombre por sus representantes si stos han obrado dentro de los lmites
de su mandato.
2. En materia extracontractual, la persona jurdica puede incurrir en ella, pues no hay ninguna
norma que la limite a las personas naturales, como la norma del CPP. Adems, si el Art.
545 CC seala que puede contraer obligaciones civiles, no hay razn para excluir una de
sus fuentes.
Se ha sostenido que el delito o cuasidelito debe haber sido cometido por los rganos de
la persona jurdica, es decir, por las personas naturales o asamblea en que reside la
voluntad de la persona jurdica. As, el dao inferido por un miembro que no tenga
representacin slo puede hacer responsable a la persona jurdica por el mecanismo de la
responsabilidad por el hecho ajeno.
Esta teora confunde la capacidad para contraer responsabilidad contractual y

extracontractual. En esta ltima, el Art. 2319 CC dice que los nicos incapaces son los
infantes (menores de 7) y los dementes, lo que es lgico pues nos encontramos ante
hechos jurdicos, no actos. En consecuencia, para que la persona jurdica contraiga
responsabilidad extracontractual no es necesario que acten las personas que la
representan. Incurre en esta responsabilidad por los daos que produzca su actividad,
realizada por medio de cualquiera de sus miembros.

En cuanto a la responsabilidad por el hecho ajeno, el Art. 2320 CC no tiene limitaciones e
incluso seala como ejemplo la de los empresarios por sus dependientes (empresario:
persona natural o jurdica que ejecuta una obra o explota un servicio).


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INTRODUCCIN AL DERECHO PRIVADO

Pero la palabra Derecho tiene diversas acepciones:

Por qu se habla de derecho subjetivo y derecho objetivo?

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II. EL ORDENAMIENTO JURDICO

De la definicin anterior se coligen sus caractersticas ms fundamentales: jerarqua, unidad (y

III. DIVISIONES DEL DERECHO

IV. DIVISIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

El derecho nacional est constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la ms diversa

Estas normas jurdicas obedecen a principios de ordenacin diversos, se refieren a personas

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Los criterios de distincin, no conducen, como se ha sealado, a resultados exactos, pero

Ni el derecho pblico ni el derecho privado son asimilables estrictamente al inters individual o al

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Asimismo, en el derecho laboral la posicin del trabajador es por su naturaleza subordinada a la

c. Utilidad prctica de la distincin

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En derecho pblico, adems de la Constitucin Poltica, no existe propiamente un cdigo que se

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d. Juicios crticos a la distincin

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A pesar de su imprecisin, la distincin entre el derecho privado y el pblico sigue siendo la ms

V. SUBDIVISIONES DEL DERECHO

El siguiente es un esquema general de las distintas ramas del derecho:

2.- Ordenamientos Mixtos Derecho Econmico

Ramas del derecho pblico

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Materialmente la constitucin contempornea (cuyo modelo original es la de los Estados Unidos de

Adems, la propia Constitucin enuncia y establece los principios de organizacin de

La parte orgnica de la Constitucin determina las reglas bsicas de la organizacin

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(b) La parte normativa de la Constitucin constituye el ncleo de la tradicin

La parte normativa de la constitucin incluye garantas formales y materiales. La

En el constitucionalismo clsico estos derechos fundamentales importan una garanta

En el constitucionalismo contemporneo la Constitucin comprende una segunda

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Parte de la doctrina se refiere a una tercera generacin de derechos, concebidos como

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(iv) Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art. 93 Ns 2, 3 y 4): El Tribunal

En materia penal el procedimiento es mayormente pblico. El Ministerio Pblico, organismo de

VI. EL DERECHO CIVIL

Etimolgicamente, el derecho civil es el derecho de la civis (derecho de la ciudad). Era el estatuto

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Individualizacin de la persona en la sociedad. El derecho es una ordenacin relacional. Por ello, le

(a) Para determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte; y, en

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Relaciones extrapatrimoniales. Son aquellas relaciones interpersonales que no tienen un

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Sobre esta materia el Cdigo Civil adopt un principio individualista: la propiedad

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VII. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO CIVIL

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