Georges Abboud e Rafael Tomaz de Oliveira

NEOCONSTITUCIONALISMO:
VALE A PENA ACREDITAR? 1
NEO-CONSTITUTIONALISM: SHOULD WE BELIEVE IT?
Georges Abboud 2
Rafael Tomaz de Oliveira 3

Resumo
As presentes reflexes tiveram por objetivo analisar as idiossincrasias que
envolvem a teoria neoconstitucionalista para afirmar, ao final, que ela no representa
a melhor opo terica para descrever o movimento constitucional que se observa,
em um primeiro momento, na Europa continental ps-blica espalhando-se
posteriormente para a Amrica Latina. Por um lado, os neoconstitucionalistas erram
no diagnstico de que o principal problema do direito no perodo imediatamente
anterior 1945 dizia respeito ao formalismo derivado de uma concepo jurdica
baseada em um legicentrismo que apartou os problemas jurdicos das questes
ligadas justificao filosfica do direito, da tica e da justia. Por outro lado, a
descrio do protagonismo judicirio como uma consequncia da descoberta
europeia da supremacia judicial dos estadunidenses, esconde aquilo que pode ser
considerado o principal elemento relacionado questo separao de poderes: a
pretenso de limitao do exerccio do poder poltico.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Ps-positivismo. Formalismo.
Antiformalismo. Supremacia judicial. Separao de poderes.
Abstract
The present paper aims to analyze the idiosyncrasies related to the neo-
constitutional theory in order to affirm, at the end, that it does not present the best
theoretical option to describe the constitutional movement that started in Europe after
the World War II and spread later on to Latin America. On the one hand, the neo-
constitutionalists make a mistake in affirming that the main problem faced by the Law
immediately before 1945 was related to the formalism of the legal conception based
on a focus on the laws that kept the problems away from a philosophical and ethical
justification of the Law. On the other hand, they described the role of the Judiciary as
a consequence of the European discovery of the American judicial supremacy,
which hides what can be considered the main element of the separation of powers:
the wish to limit the exercise of political power.

1 Artigo recebido em: 30/11/2015. Pareceres emitidos em 11/12/2015 e 18/12/2015. Aprovao

comunicada em 21/12/2015.
2 Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor do mestrado e doutorado
da Faculdade Autnoma de So Paulo. FADISP. Professor do curso de graduao da Pontifcia
Universidade Catlica de So PUC-SP. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito
Privado RT. Advogado scio do escritrio Nery Advogados. Consultor Jurdico. E-mail:
<georges.abboud@neryadvogados.com.br>.
3 Doutor e Mestre em Direito Pblico pela UNISINOS-RS. Professor do Programa de Ps-Graduao
em Direito da UNAERP-SP. Advogado.
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Keywords: Neo-constitutionalism. Post-positivism. Formalism. Anti-

formalism. Judicial supremacy. Separation of powers.

Sumrio: 1. Introduo. 2. O neoconstitucionalismo e algumas peculiaridades de sua recepo

pelo pensamento jurdico brasileiro. 2.1. A falcia antiformalista do
neoconstitucionalismo brasileira. 2.2. A questo da supremacia judicial e a
necessidade de limitao do poder: um problema de engenharia constitucional. 3. o
neoconstitucionalismo um modelo epistemolgico pos-positivista? 4. Consideraes
finais. 5. Referncias.

INTRODUO

A pergunta lanada no ttulo tem certo tom provocatrio. Quer ela indicar que
o neoconstitucionalismo apresenta-se mais como uma crena que, cada vez com mais
vigor, encontra reduto nos coraes daqueles que se ocupam do direito constitucional
(especialmente no Brasil), do que, propriamente, como uma teoria cientfica, capaz de
descrever e apontar solues adequadas para os problemas constitucionais
contemporneos.
No presente artigo, procuramos torar isso evidente jogando luz,
especialmente, em dois pontos que esto, na verdade, interconectados: primeiro, o
diagnstico equivocado de que o principal problema do direito no perodo
imediatamente anterior 1945 dizia respeito ao formalismo derivado de uma
concepo jurdica baseada em um legicentrismo que apartou os problemas jurdicos
das questes ligadas justificao filosfica do direito, da tica e da justia; segundo,
a descrio do protagonismo judicirio como uma consequncia da descoberta
europeia da supremacia judicial dos estadunidenses, esconde aquilo que pode ser
considerado o principal elemento relacionado questo separao de poderes: a
pretenso de limitao do exerccio do poder poltico.
Com efeito, nas ltimas dcadas, assistimos a uma modificao significativa
do papel desempenhado pelo direito constitucional no quadro das tradicionais
disciplinas jurdicas e ramos do direito. Tornou-se comum a afirmao de que o direito
constitucional, de disciplina auxiliar, foi alado verdadeira disciplina estruturante,
(CANOTILHO, 2005, passim) que confere sentido e direo ao jurdico. Uma tal
assertiva, bom que se diga, no se apresenta como um prenuncio terico ou
doutrinrio vazio mas encontra-se respaldada pela experincia de diversos sistemas

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poltico-jurdicos contemporneos e pode ser demonstrada a partir do papel decisivo

que as cortes ou tribunais constitucionais tm desempenhado na vida poltica dessas
mesmas realidades 4.
Nessa medida, tornou-se um lugar comum a afirmao de que as
Constituies Europeias do segundo ps-guerra transformaram as configuraes
predominantes no campo jurdico uma vez que incorporaram cartas de direitos que
deveriam ser respeitados pelas maiorias eventuais que dirigem os rumos do governo
conferindo a concretizao de tais direitos tribunais que passaram a exercer, com
exclusividade, a funo de controle da constitucionalidade.
A teoria constitucional que se edifica em torno do chamado
neoconstitucionalismo procura enquadrar esse fenmeno de modo a enxergar nele
uma srie de elementos que, nem sempre, esto bem postos ou esclarecidos. Vrios
autores, de posies terico-filosficas extremamente heterogneas e que nunca
secundaram expressamente as teses neoconstitucionais, so, a despeito disso,
elencados como neoconstitucionalistas. Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos
Santiago Nino, Luigi Ferrajoli, entre outros, estariam entre aqueles que comporiam o
feixe terico do neoconstitucionalismo. Afirma-se que, muito embora seja possvel
observar diferenas nas propostas de tais autores, poder-se-ia tambm identificar
elementos comuns, a partir de uma certa tipologia, que se manifestaria em torno de
temas como: a) a redefinio da relao entre direito e moral; b) a distino entre
regras e princpios; e c) a ponderao como mtodo privilegiado de aplicao do
direito e o aumento da carga de discricionariedade judicial.
A dificuldade de se apresentar a complexidade do pensamento dos autores
acima citados nessas caixas conceituais autoevidente. Sem embargo, alguns
desses autores, tido como propulsores ou defensores do neconstitucionalismo,
publicaram trabalhos recentes procurando esclarecer suas propostas, diferenciando-
se dos postulados bsicos do neoconstitucionalismo, especialmente a questo da
separao entre direito e moral e a questo da discricionariedade judicial 5.

4 Nesse sentido, importante mencionar as seguintes obras: TATE, VALLINDER; 1995; SHAPIRO;
SWEET, 2002; HIRSCHL, 2007. H tambm textos traduzidos para o portugus e publicados
recentemente na Revista de Direito Administrativo da Fundao Getlio Vargas: HIRSCHL, 2009,
p. 139-175; numa outra perspectiva, mas apontando tambm para a incisividade do poder judicirio
na conduo da vida poltica Cf. DAHL, 2009, p. 25-43.
5 Lenio Streck, por exemplo, tem reiteradamente assinalado em trabalhos recentes que deixou de
utilizar o termo neoconstitucionalismo para se referir s alteraes paradigmticas verificadas no
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Um exemplo significativo desse tipo de tratamento terico, que desenvolve

uma relao critica com o neoconstitucionalismo, pode ser encontrado em Luigi
Ferrajoli. De fato, Ferrajoli procura apontar para o problema contemporneo do
constitucionalismo e da vinculao jurdica das Constituies ressaltando o fato de
que a profuso de novas teorias jurdicas que procuraram dar conta dessa nova
experincia constitucional terminou por criar dois grandes modelos de anlise que
englobam as mais diversas posies: h, de um lado, um constitucionalismo
principialista e, de outro, um constitucionalismo garantista. (FERRAJOLI, 2012, p. 13-
55).
No interior do conceito constitucionalismo principialista, Ferrajoli encaixa as
mais variadas posies que compem os chamados ps-positivismo e
neoconstitucionalismo. Nos termos por ele propostos, todas essas posies partilham
da ideia de que a novidade representada pela juridicidade das Constituies do Ps-
Guerra deve ser entendida como uma superao do positivismo jurdico que pregava
uma separao exclusiva entre direito e moral e descrevia o direito como um simples
sistema de regras, deixando de lado outros padres normativos, como o caso dos
princpios em favor de um modelo terico que reconhea uma necessria conexo
entre direito e moral e que reconhea um papel privilegiado dos princpios na formao
concreta do direito. Esse tipo de posio terica acarreta um modelo de
fundamentao do direito tendencialmente jusnaturalista ou tico-objetivista.
De outra banda, o constitucionalismo garantista que a proposta terica
defendida por Ferrajoli afirma que o novo desse movimento constitucionalista
vivenciado pelas democracias do segundo Ps-Guerra s pode ser apreendido em
sua plenitude se ele for entendido como um aperfeioamento do positivismo jurdico.
Assevera que, como a questo da democracia est no cerne desse debate, preciso
reconhecer que h uma relao interna e imanente entre positivismo e democracia,

direito depois do segundo ps-guerra por uma questo de ajuste epistemolgico. Com efeito, o
neoconstitucionalismo, principalmente nos moldes capitaneados mais recentemente por alguns
professores espanhis e italianos, passou a produzir uma literatura que, como afirma Garcia Amado,
deixou de perseguir um equilbrio entre direitos humanos e soberania popular (preocupao que
aparece em autores como Habermas e Dworkin) em favor de uma formulao moralizante e
absolutizada dos primeiros (Cf. GARCA AMADO, 2007). Nessa medida, Streck tem procurado se
diferenciar dessa tradio que tem se formado em torno do neoconstitucionalismo afirmando que
esta representa, apenas, a superao no plano terico-interpretativo do paleojuspositivismo
(Ferrajoli), na medida em que nada mais faz do que afirmar as criticas antiformalistas deduzidas por
partidrios da Escola do Direito Livre, da Jurisprudncia dos Interesses e daquilo que a verso
mais contempornea desta ltima, ou seja, da Jurisprudncia dos Valores (Cf. STRECK, 2011, p.
36).
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de modo que o melhoramento que esse novo modelo constitucional agregou ao

positivismo foi o fato de que os dispositivos guarnecedores de direitos fundamentais
passaram a possibilitar uma submisso conteudstica por parte dos demais poderes
inclusive a legislao Constituio: alm do quem e do como, que j eram uma
preocupao das manifestaes posteriores do positivismo jurdico, o
constitucionalismo garantista apresenta um modelo de positivismo que prescreve
tambm uma adequao do que, vale dizer, dos contedos veiculados pela
legislao.
Nessa medida, o presente artigo objetiva analisar as idiossincrasias do
neoconstitucionalismo na perspectiva de demonstrar sua insuficincia para dar conta
dos problemas constitucionais contemporneo.
Em especial, destacamos trs elementos: a) o problema da interpretao da
constituio e o antiformalismo interpretativo preconizado por alguns autores
partidrios do neoconstitucionalismo; b) a pretensa supremacia judicial na relao
constitucionalismo v. democracia; e c) a (im)possibilidade de se falar em um modelo
epistemolgico ps-positivista no contexto de um teoria neoconstitucionalista.
Assim, no tpico n. 2, ocupar-nos-emos de uma descrio sumria das
origens do termo neocontitucionalismo e das principais teses que o envolvem.
Tambm, aqui demonstraremos os problemas que esto ligados ao antiformalismo
interpretativo e s questes ligadas supremacia judicial.
J no item n. 3, estabelecemos uma comparao entre aquilo que se
apresenta, de modo delimitado, como uma proposta ps-positivista de teoria do direito
e aquilo que preconiza o neocontitucionalismo. Nesse ponto, objetivamos concluir que
o neoconstitucionalismo no se manifesta como uma teoria verdadeiramente ps-
positivista.

O NEOCONSTITUCIONALISMO E ALGUMAS PECULIARIDADES DE SUA

RECEPO PELO PENSAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Miguel Carbonell (2010, n. I-II, p. 154-155) elenca trs elementos essenciais

para a formao do neoconstitucionalismo: o texto constitucional, a prtica
jurisprudencial e o desenvolvimento terico.

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Nessa perspectiva, o neoconstitucionalismo pretende explicar um conjunto de

textos e experincias constitucionais que surgem aps a segunda guerra,
especialmente a partir da Lei Fundamental de Bonn de 1949. A origem da expresso,
contudo, bem mais recente. Sua utilizao com inteno terica especfica, segundo
alguns autores, remonta a uma conferncia proferida em 1997 pela professora italiana
Suzana Pozolo que, posteriormente, deu contornos mais rigorosos ao conceito em
sua tese de doutorado de 2001 chamada Giuspositivismo e neoconstituzionalismo.
(JARAMILLO, 2010, p.212-213).
Tal expresso encontrou forte aceitao do direito constitucional espanhol e,
a partir da, influenciou fortemente a doutrina ibero-americana, tendo sido
apresentada, no Brasil, com ares de novo paradigma cientfico para estudarmos o
direito constitucional. (BARROSO, 2007, p. 129-173).

No Brasil, temos que o neoconstitucionalismo acabou sendo cristalizado como

uma postura terica antiformalista que aposta no protagonismo do poder judicirio
para a concretizao de direitos; na frmula da ponderao como alternativa ao
dogma da susuno; e no imprio moral dos princpios, entendidos como os valores
constitutivos da comunidade.

Alguns desses elementos, contudo, esto fundamentados em pressupostos.

no apenas imprecisos, mas, principalmente, questionveis. Trataremos aqui
suscintamente de alguns deles.

2.1 A falcia antiformalista do neoconstitucionalismo brasileira

H uma interpretao sedimentada no contexto atual do constitucionalismo

brasileiro que assume como um pressuposto necessrio do neconstitucionalismo, o
discurso de libertao do direito com relao aos grilhes do formalismo positivista
que predominou at o final da Segunda Guerra Mundial no continente europeu.
Afirma-se, entre outras coisas, que antes de 1945 prevalecia um modelo de direito
fundado na supremacia do parlamento, que atribua reduzidas funes de controle
para o judicirio, e, em consequncia, e que, de alguma forma, mostrou-se insuficiente
para conter os desmandos polticos dos totalitarismos, bem como as horrendas

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transgrees perpetradas contra a tica, a moral e a dignidade da pessoa humana (o

exemplo sempre mais bem acabado dessa barbrie a Alemanha nazista).

Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei,

afastou-o da filosofia e de discusses como legitimidade e justia e dominou
o pensamento jurdico da primeira metade do sculo XX. Sua decadncia
emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo
na Alemanha, regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da
legalidade. Ao fim da Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao
Direito. (...) Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de
supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania
do Parlamento e da concepo francesa da lei como expresso da vontade
geral. A partir do final da dcada de 40, todavia, a onda constitucional trouxe
no apenas novas constituies, mas tambm um novo modelo, inspirado
pela experincia americana: o da supremacia da Constituio. (BARROSO,
2007, n. II).

Nota-se, assim, a presena de dois diagnsticos: 1) que o modelo formalista

de direito que equipara direito lei mostrou-se ineficiente diante da barbrie
porque esta ltima acabou protegida pela prpria legalidade; 2) que os instrumentos
de controle e limitao do poder poltico baseados na supremacia do parlamento
mostraram-se insuficientes, reivindicando uma alterao de rota, mais ligada
supremacia judicial, nos moldes estadunidenses.
No primeiro caso, o argumento envolve uma problematizao relativa teoria
do direito; no segundo, estamos diante de uma questo de engenharia constitucional.
Deixemos o segundo ponto para uma anlise em subitem especifico.
No que tange necessidade de superao do formalismo positivista
(entendido como um pretenso enrijecimento da ideia de legalidade, com baixa
margem de atuao do interprete-juiz no momento de proferir decises justas para
os casos levados sua apreciao), basta dizer que o perodo do entre guerras
caracteriza-se muito mais por possibilitar, principalmente no caso da Alemanha, a
experincia de teses libertrias e antiformalistas do que, propriamente, formalistas.
Alis, o problema do formalismo est muito mais ligado s discusses jurdicas do
sculo XIX do que quelas que observamos no desenrolar do sculo XX.
Como afirma Mrio Losano (2010, cap. V., p. 185):

O nacional socialismo levou extremas consequncias a critica ao sistema

iniciada pelos jusliberalistas. O direito anterior a 1933 foi esvaziado,
obrigando os juzes a interpret-lo segundo os princpios nazistas: os juzes
eram liberados da servido da norma, para ficar subjugados ao poder poltico.
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importante notar, portanto, que, a pretexto de se retirar o direito de sua

priso formalista, os juristas do nacional-socialismo aderiram, em um primeiro
momento, s teses libertrias, e no ideia de defesa da legalidade ou de supremacia
do parlamento. Apenas em um segundo momento, depois que a revoluo se
cristalizara e o regime pde dar as notas definidoras da poltica nacional, que as
estratgias de endurecimento da legalidade passaram a fazer parte da agenda jurdica
de tais regimes.
Portanto, justificar a existncia de menos formalismo na interpretao do
direito com o consequente aumento de poder dos juzes em modelos pretensamente
legicentricos do entre guerras significar reduzir artificialmente um problema que bem
mais complexo.
No fundo, a questo aqui remonta, mais uma vez, relao direito e poltica
e suas consequncias para um modelo de estado que se pretenda, efetivamente,
democrtico. Parafraseando Losano, em passagem transcrita linhas acima, as teses
antiformalistas no deixam de colocar os juzes em uma situao de exposio aos
jogos da poltica: sob a justificativa de libertao do direito formal, pode-se cair na
lgica de interpretao que melhor serve pessoa ou grupo que ocupa o poder
poltico.

2.2 A questo da supremacia judicial e a necessidade de limitao do

poder: um problema de engenharia constitucional

Por outro lado, a questo atinente descoberta da supremacia judicial pelas

democracias europeias do segundo ps-guerra devem ser encaradas mais como um
movimento da dinmica de separao de poderes do que, propriamente, como um
fator de libertao do poder judicirio. Ao final, o problema central diz respeito
pretenso de limitao do exerccio do poder poltico.
Com efeito, conforme j analisamos em estudo diretamente relacionado ao
tema (ABBOUD; TOMAZ DE OLIVEIRA, 2014, p.13-42), o conceito de separao de
poderes no uma conceito natural de modo que s exista sua ocorrncia nos casos
em que visualizamos uma diviso de funes, normalmente de forma tripartite. Vale
dizer, no se trata de uma conceito esttico, mas, sim, dinmico. No existe uma

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frmula definida e definitiva sobre o que seja e como funciona a diviso de poderes.
Na verdade, como conceito histrico-poltico, a separao de poderes sofre alteraes
de significado constantes, principalmente no contexto das experincias
constitucionais de curta durao.
Todavia, o elemento subjacente que permanece com uma carga reguladora
do conceito e que, por isso, desdobra-se em uma dimenso de expectativa ou de
longa durao a ideia de limitao do poder, classicamente presente na frmula
de Montesquieu a respeito do poder que controla o poder. Portanto, o conceito que
nos orienta na anlise da separao de poderes o de limitao efetiva do poder
poltico e no a velha tentativa de anlise que se apoia na configurao tirpartite.
Assim, quando trabalhamos com o conceito de separao de poderes
operamos, ao mesmo tempo, com uma perspectiva descritiva e com uma perspectiva
prescritiva. 6
Do ponto de vista descritivo, a anlise procura estabelecer, a partir de
abordagens histrico-comparativas, o modo como as mais diversas experincias
constitucionais estabelecem critrios de diviso das funes que compem o poder
do Estado e operam com elas. Trata-se de uma microanlise de experincias
materiais que envolvem distintas realidades constitucionais.

J na perspectiva prescritiva ou regulatria perguntamo-nos at que ponto

o modelo de diviso de poderes efetivamente operante em uma dada realidade
constitucional cumpre o seu principal desiderato: limitar o exerccio do poder poltico.

Desse modo, o conceito de diviso de poderes pode apresentar-se de formas

muito variadas, comportando, inclusive, a previso de organismos e funes que no
se enquadram perfeitamente na clssica ideia tripartite, mas que, ainda assim,
perseguem o ideal de concretizao de um governo limitado.

6 A dualidade apresentada no texto e que envolve descrio e prescrio retirada de Giovanni

Sartori e das consideraes por ele tecidas sobre a polmica acerca do realismo poltico. Para
Sartori, o realismo poltico cujo marco as vezes representado pela obra de Maquiavel esta
assentado em uma falcia, tanto quanto a sua anttese que o idealismo poltico. No primeiro caso,
h uma exagero descritivo que acaba levando a analise poltica a se perder em meio a
particularismos estreis; no outro, h uma exagerada hipostasiao que acaba por levar o
pensamento poltico para o campo de um ingnuo planejamento racional, incapaz de condicionar
normativamente a realidade. Assim, a anlise poltica deve estar envolvida em uma circularidade
virtuosa capaz de lidar tanto com as questes descritivas como prescritivas que envolvem conceitos
polticos como democraica, separao de poderes, etc.. (Cf. SARTORI, 1965, p. 46 e ss.).
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No momento em que as modificaes estruturais que alteram competncias,

rgos ou funcionalidades se apresentam no como tcnicas de limitao do
exerccio do poder, mas, sim, como artifcios para o exerccio autocrtico do governo,
teramos, neste caso, uma afronta separao de poderes e, por consequncia, ao
prprio Estado Constitucional.
Em suma, as premissas do neoconstitucionalismo esto assentadas no
entendimento de que as novas Constituies no se limitam mais a apenas
estabelecer a separao de poderes e delimitar competncias do Poder Pblico, na
medida em que passam a positivar diversas garantias fundamentais estabelecendo,
assim, maior espao de atuao para o Poder Judicirio. (CARBONELL, 2010, n. I-II,
p. 154-155) (POZZOLO, 2010, p. 165 et seq ) 7.
Convm ressaltar que, no cenrio poltico, as Constituies tiveram profundas
alteraes em seus textos: elas deixaram de apenas estabelecer a formao do
processo legislativo, na medida em que seu enfoque passou a constituir
primordialmente a consagrao de direitos fundamentais em seu texto.
Em razo do novo formato desses textos constitucionais, a atuao dos
Tribunais Constitucionais e a doutrina tambm sofreram profundas alteraes.
Por consequncia, foi desenvolvido um novo paradigma terico e tcnicas
interpretativas, buscando assegurar a concretizao desse texto constitucional, nesse
nterim, ganharam importncia na aplicao jurdica os princpios constitucionais da
razoabilidade e proporcionalidade, bem como a normatizao dos direitos
fundamentais que passaram a ser aplicados a partir de sua eficcia horizontal, a
Drittwirkung. (CARBONELL, 2010, n. II-III, p. 155-157). No mbito doutrinrio,
merecem nfase as novas perspectivas doutrinrias que foram desenvolvidas, e.g., a
teoria dos princpios de Dworkin (2002, 2003, 2006) e sua tese sobre a resposta
correta e a tcnica da ponderao de Robert Alexy (2002).
Para diversos autores, o neoconstitucionalismo desenvolve-se sob o
paradigma ps-positivista 8 . Contudo, importante no se confundir

7 Para uma anlise da relao entre neoconstitucionalismo e positivismo, ver: Comanducci, 2008, p.
141 et seq. Abboud, 2011, n. 1.1.1, p. 46.
8 De se consignar que o prprio termo ps-positivismo remonta Friedrich Mller (2007, n.1, p.
11) e a sua Metdica Estruturante do direito. Com efeito, foi Mller quem, pela primeira vez, e com
inteno metodolgica, utilizou o termo, j na primeira edio de seu Juristische Methodik em 1971.
Ver tambm Tomaz de Oliveira, 2008, p. 27 et seq.
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neoconstitucionalismo com ps-positivismo. O neoconstitucionalismo reside em um

fenmeno poltico-jurdico surgido no ps-guerra, j o ps-positivismo consiste num
paradigma filosfico que se originou a partir do giro-lingustico e do giro ontolgico-
lingustico. Se bem compreendido, do ps-positivismo teremos menos, e no mais,
discricionariedade judicial 9.

O NEOCONSTITUCIONALISMO UM MODELO EPISTEMOLGICO

POS-POSITIVISTA?

O ps-positivismo consiste em paradigma que analisa o fenmeno jurdico

sem dissoci-lo da realidade. Desse modo, para uma teoria jurdica desenvolver-se
sob as bases de um paradigma ps-positivista, 10 faz-se necessrio elaborar-se
juntamente uma concepo ps-positivista de norma que a distinga do texto
normativo, o que, por sua vez, implica a necessidade de uma estruturao ps-
positivista de sentena no mais vista como um processo de subsuno. Ou seja, em
qualquer modelo que se pretenda ps-positivista, a forma primordial de aplicao do
direito no pode mais ocorrer via silogismo.
Portanto, a simples alegao de que determinada teoria est embasada no
neoconstitucionalismo, em nada assegura que ela esteja desenvolvendo-se com
fundamento no paradigma ps-positivista, nos termos que expusemos acima. 11
Por conseguinte, no se pode considerar determinada teorizao como ps-
positivista se esta ainda empregar um conceito de norma de carter semntico de
formato kelseniano como acontece com Robert Alexy, por exemplo que confunde,
de alguma maneira, o texto normativo com a prpria norma. Ademais, tal confuso
redunda numa apropriao em sentido subjetivo da base kantiana, que representa a
da matriz do prprio pensamento positivista.
O ponto decisivo na obra de Robert Alexy (1997, p. 162) para a distino entre
regras e princpios reside no fato de que os princpios so mandados de otimizao,
enquanto que as regras tm carter de mandados de definio. Como mandados de

9 Referidos conceitos j foram objeto de nossa anlise em: Abboud, n. 1.2, p. 53-60.
10 Para no cairmos no risco provocado pela poluio semntica, importante consultar as lies de
Lenio Luiz Streck acerca da acepo do positivismo, Cf. Streck, 2011. n. 1, p. 31-33.
11 Nesse mesmo sentido, ver: Streck, 2011, n. 2, p. 35-37.
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otimizao, os princpios ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
desde que respeitadas as possibilidades e os limites fticos e jurdicos.
Nessa perspectiva, a ordenao principiolgica pode ser satisfeita em
diferentes graus, o que depende no s de suas possibilidades fticas, mas tambm
jurdicas. As limitaes jurdicas so derivadas do fato de existirem no apenas regras,
mas tambm princpios opostos que esto em constante presso uns contra os outros.
Esse carter oposicional dos princpios implica na suscetibilidade (e at mesmo na
necessidade, segundo Alexy) da ponderao. A ponderao, portanto, a forma de
aplicao dos princpios. (ALEXY, 1997, p. 162).
Por outro lado, as regras so normas que sempre so, ou no, satisfeitas. No
h possibilidade de satisfazer a ordem emanada das regras em diferentes graus, como
acontece com os princpios, mas sua aplicao uma questo de tudo-ou-nada.
Assim, ALEXY determina a subsuno como a forma caracterstica de aplicao do
direito que as regras realizam.
Ilustrativas nesse sentido so as assertivas de Lenio Streck que demonstram
a filiao de Alexy ao paradigma da filosofia da conscincia a partir da sua no
superao do esquema sujeito-objeto e da manuteno, em sua Teoria da
Argumentao, do modelo dedutivo baseado na subsuno que aparece em sua
justificao interna (lgico sistemtica) da fundamentao das decises jurdicas nos
chamados casos simples, resolvidos pela aplicao das regras. Essa distino
aponta, ainda, para uma possvel separao entre direito e fato, o que nos remete
metodologia jurdica construda, no sculo XIX, sob a gide das teorias sinttico-
semnticas de interpretao que j foi objeto de nossa anlise nos tpicos
antecedentes. (STRECK, 2011, n. 10.1, p. 296 et seq; ALEXY, 1989, p. 205 et seq).

Na realidade, o Neoconstitucionalismo no Brasil, em diversos momentos,

assemelha-se mais a uma recepo tardia da Jurisprudncia dos Valores do que
efetivamente de uma aproximao com o paradigma ps-positivista. (STRECK, 2011,
n. 2, p. 35-37).

A Jurisprudncia dos valores (Wertungsjurisprudenz), diferentemente de sua

antecessora a Jurisprudncia dos Interesses (HECK, 1961, n. III-IV, p. 59-92) no
se limita a uma investigao sociolgica das questes jurdicas a serem enfrentadas,

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isso porque Jurisprudncia dos Valores possui uma dimenso filosfica que objetiva
auxiliar o julgador a identificar os valores que subjazem ao direito naquele dado
conflito levado a sua apreciao. Como afirma Lamego: se a Jurisprudncia dos
interesses tinha empreendido a crtica aos procedimentos abstrato-classificatrios e
lgico-subsuntivos da Jurisprudncia dos conceitos mediante o recurso a modos de
pensamento teleolgicos a Jurisprudncia da valorao, em vez de pensamento
teleolgico, prefere falar de pensamento orientado a valores. (LAMEGO, 1990, p.
87).
Ademais, a Jurisprudncia dos Valores tem por objeto principal de sua anlise
a jurisprudncia oriunda das decises das Cortes Superiores, diferentemente da
Jurisprudncia dos Interesses que tinha suas atenes destinadas atividade do
Poder Legislativo.
Trata-se de uma poca retratada por autores como Larenz, Lamego e
Haverkate, como a da perda das certezas jurdicas (LARENZ, 2009. p. 1; LAMEGO,
1990, passim).

Isso se deve, em grande aparte, a uma peculiaridade histrica que cerca a

Jurisprudncia dos valores. O final da Segunda Guerra Mundial representa um marco
para composio de uma nova ordem, social, poltica e jurdica, o incio do fenmeno
denominado por Mario Losano de direito ps-blico. (LOSANO, 2010, p. 185 et seq).

Em termos sociais, os anos que se seguiram a 1945 vivenciaram as agruras

do perodo da reconstruo da Europa e, a partir da dcada de 1950, desenvolveram
condies de vida e igualdade sem paralelo na histria (a chamada era de ouro do
capitalismo). Politicamente, a queda do nazismo e do fascismo enquanto inimigos
comuns abriu espao para a polarizao do mundo entre as duas grandes
ideologias: o capitalismo e o socialismo. o tempo da chamada guerra fria.
Juridicamente, a principal mudana operada pelo fim do perodo blico , certamente,
o novo papel desempenhado pelas Constituies e um remapeamento global do
direito pblico em face da fora normativa dos direitos fundamentais. Todavia, um
elemento que permanece pouco explorado diz respeito ao papel que a redescoberta
cultural dos Estados Unidos (LOSANO, 2010, p. 245) desempenhou nessa
reconfigurao do jurdico.

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Rainer Wahl ressalta que a dcada de 50 constitui marco fundamental para

uma nova dimenso do direito pblico. No entendimento do publicista alemo, essa
mudana deve-se, primordialmente a trs fatores: (i) consolidao do princpio da
proporcionalidade como parmetro normativo para atuao do Poder Pblico; (ii)
intensificao da normatividade dos direitos fundamentais tanto no aspecto
interpretativa quanto aplicativo; (iii) principalmente ao triunfo da jurisdio
constitucional e de sua atividade interpretativa que assegurou a concretizao dos
princpios constitucionais e dos direitos fundamentais, consolidando um limite
normativo, at ento desconhecido pelo Poder Pblico. (WAHL, 2013, p. 34).

Ademais, os horrores caracterizados pela Segunda Guerra Mundial

impuseram um alerta aos juristas, principalmente aos Tribunais Constitucionais, que
no podiam mais examinar o nvel de legitimidade de uma lei, tendo em vista to
somente a regularidade de seu processo legislativo. Ou seja, nem todo contedo,
ainda que em consonncia com o regular trmite do processo legislativo, poderia ser
considerado direito.

No Brasil, frequente o discurso sobre a chamada constitucionalizao do

direito em referncia ao espalhamento das disposies constitucionais para todos
os demais ramos do direito. comum a referncia ao fato de que o direito
(infraconstitucional) no pode ficar imune aos valores introduzidos pela nova ordem
constitucional. (Por todos, Cf. BARROSO; BARCELLOS, 2005). Valores esses que
so conduzidos para dentro do sistema jurdico pela via dos princpios constitucionais
que devem ser aplicados segundo as regras da ponderao.

Em regra, a doutrina Brasileira tem confundido a introduo de valores no

ordenamento com o paradigma ps-positivista. De modo que bastaria argumentar com
base em direitos fundamentais, valores, princpios jurdicos ou direitos fundamentais
para, automaticamente, situar-se perante o paradigma ps-positivista.

Na verdade, do ponto de vista paradigmtico, nem se poderia optar pela

chamada constitucionalizao. Vale dizer: no h uma escolha ao jurista, seja em
teoria ou na prtica, em trabalhar ou no com a Constituio. Ela tem plena
normatividade. Analisar os institutos jurdicos perante o prisma constitucional tarefa
obrigatria e no mera opo por paradigma terico. Por exemplo, pode-se optar em
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utilizar Hart ou Dworkin como referencial terico, todavia, no se permite escolher

entre trabalhar os institutos jurdicos luz ou no da Constituio. Isso porque o texto
constitucional, desde sempre, se impe. 12
Entretanto, tal pensamento ainda refratrio a uma concepo ps-
positivista, na medida em que ignora a impossibilidade de se conferir carter abstrato,
semntico e autnomo norma jurdica. Na realidade, a doutrina brasileira no se
atenta aos riscos de importar a aplicao de valores e ponderao em detrimento da
legalidade vigente. Hodiernamente, diversos setores da doutrina e dos Tribunais, a
pretexto de trabalharem em um paradigma neoconstitucionalista, passam a
argumentar com fundamento em valores e utilizando a proporcionalidade em
detrimento da legalidade e principalmente a constitucionalidade vigente,
descambando em regra para discricionariedades e arbitrariedades.
Esse ponto que parece no ter sido bem compreendido por parte da doutrina
brasileira. Como afirma Streck: os juristas brasileiros no atentaram para as distintas
realidades (Brasil e Alemanha). No caso especfico do Brasil, onde, historicamente,
at mesmo a legalidade burguesa tem sido difcil de emplacar, a grande luta tem sido
estabelecer um espao democrtico de edificao da legalidade, plasmado no texto
constitucional. (STRECK, 2011. Introduo, n. 4, p. 48 et seq.).
Em suma, h que se ter presente que a Jurisprudncia dos Valores produziu
um tipo de discurso metodolgico que, ainda hoje, faz parte de nossa doutrina e
jurisprudncia. As crticas que so feitas aos partidrios da valorao passam pelo
excesso de subjetivismo que existe na ideia de valores (que esto a depender do
sujeito que os conhece e os articula) chegando s acusaes de irracionalidade a que
o procedimento da ponderao submete o direito.
Nesse sentido so as crticas de Friedrich Mller (2010, n. 3.1, p. 53):

Tal procedimento (a ponderao) no satisfaz as exigncias, imperativas no

Estado de Direito e nele efetivamente satisfazveis, a uma formao da
deciso e representao da fundamentao, controlvel em termos de
objetividade da cincia jurdica no quadro da concretizao da constituio e
do ordenamento jurdico infraconstitucional. O teor material normativo de

12 Ilustrativo, nesse sentido, o posicionamento de Cassio Scarpinella Bueno (n. 2.5, p. 99): como
se sublinhasse que aquele que se predispe a estudar o direito processual civil no tivesse muitas
escolhas (se que as tem) sobre como iniciar o descobrimento do objeto de sua anlise. Ele tem
que comear pela Constituio Federal. Do mesmo autor, com maior detalhamento, ver: Bueno,
2012, n. 2, p. 76 et seq.
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prescries de direitos fundamentais e de outras prescries constitucionais

cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito
com ajuda dos pontos de vista hermenutica e metodicamente
diferenciadores e estruturante da anlise do mbito da norma e com uma
formulao substancialmente mais precisa dos elementos de concretizao
do processo prtico de gerao do direito, a ser efetuada, do que com
representaes necessariamente formais de ponderao, que
conseqentemente insinuam no fundo uma reserva de juzo (Urteilsvirbehalt)
em todas as normas constitucionais, do que com categorias de valores,
sistema de valores e valorao, necessariamente vagas e conducentes a
insinuaes ideolgicas.

Portanto, e numa palavra final, no se pode associar o neoconstitucionalismo

ao ps-positivismo, tal qual fossem fenmenos idnticos.

CONSIDERAES FINAIS

As presentes reflexes tiveram por objetivo analisar as idiossincrasias que

envolvem a teoria neconstitucionalista para afirmar, ao final, que ela no representa a
melhor opo terica para descrever o movimento constitucional que se observa, em
um primeiro momento, na Europa continental ps-blica espalhando-se
posteriormente para a Amrica Latina.
Por um lado, os neconstitucionalistas erram no diagnstico de que o principal
problema do direito no perodo imediatamente anterior 1945 dizia respeito ao
formalismo derivado de uma concepo jurdica baseada em um legicentrismo que
apartou os problemas jurdicos das questes ligadas justificao filosfica do direito,
da tica e da justia. Do como resposta a isso, a emergncia de um modelo terico
antiformalista, mais propenso ao desenvolvimento de problemas morais no seio das
questes jurdicas, especialmente quando estamos diante de uma questo que
envolva concretizao de direitos fundamentais.
Todavia, o antiformalismo estava tambm presente no perodo entre-guerras,
tendo sido um dos componentes que abasteceram os tericos do direito partidrios
do nacional-socialismo com munies tericas para promover uma liberao das
amarras jurdicas oriundas do regime anterior, possibilitando interpretaes judicias
mais adequadas aos ocupantes do poder poltico.
Por outro lado, a descrio do protagonismo judicirio como uma
consequncia da descoberta europeia da supremacia judicial dos estadunidenses,
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esconde aquilo que pode ser considerado o principal elemento relacionado questo
separao de poderes: a pretenso de limitao do exerccio do poder poltico. Nesse
ambiente, s existe poder poltico legitimo, se seu exerccio estiver devidamente
limitado. O desenvolvimento da engenharia constitucional envolvido nessa questo
dinmico e a experincia europeia ps-blica mostra-se como um bom exemplo desse
quadro contnuo de desenvolvimento de novos arranjos para a separao de poderes.
Por fim, o neoconstitucionalismo no pode ser encarado como uma proposta
epistemolgica verdadeiramente ps-positivista. Assim, seguindo as trilhas de
Friedrich Mller, procuramos anotar que o ps-positivismo no se refere a um anti-
positivismo qualquer, mas representa uma postura terica que, sabedora do problema
no enfrentado pelo positivismo qual seja: a questo interpretativa concreta, espao
da chamada discricionariedade judicial procura apresentar perspectivas tericas e
prticas que ofeream solues para o problema da concretizao do direito.
O neoconstitucionalismo pode, de certa forma, ser encarado como algum tipo
de teoria anti-positivista. Mas isso, por s s, no significa ps-positivismo.

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