Francisco Castex1
Este principio, obliga a preguntarnos, ahora desde el derecho procesal penal, quin es el
verdadero titular de la accin penal: el afectado directo por la ofensa (la vctima) o el Fiscal
por haberse conculcado un inters social?
Farrell brind una respuesta que evit los extremos. Sostuvo que la vctima ser la
1 Doctor de la Universidad de Buenos Aires, rea derecho penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal y Procesal
Penal (UBA). Secretario del Departamento de Derecho Penal y Criminologa (UBA)-
2 MILL, John Stuart On liberty, en Three Essays, Oxford University Press, 1975-
3 FARREL, Martn, La disponibilidad de la accin en el derecho penal liberal, en AAVV, Estudios sobre justicia
penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 53.
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duea exclusiva de la accin penal slo en aquellos casos en los que exista una simetra entre el
consentimiento ex ante y el ex post. De esa manera, uno debera preguntarse: hubiera
consentida X ex ante la lesin si le hubieran ofrecido los trminos que le ofrecen ahora?
nicamente si la respuesta fuese afirmativa Farrell admitira la presencia de la alegada simetra.
A su juicio esta situacin slo se presentara en ciertos delitos patrimoniales y, por consiguiente,
estos crmenes deberan ser de accin privada 5.
Tal vez por decisin propia o quizs motivado por ciertas advertencias de otros
penalistas (como lo seala en una nota al pie) lo cierto es que Farrell no se atrevi a dar el paso
ms polmico que lo hubiera llevado a concluir que el principio de dao es el que determina
quin es la verdadera vctima del delito y por ende quin est facultado para requerir (o no, aqu
lo ms problemtico) la imposicin del castigo penal. Lo que en trminos procesales se define
como una nueva dicotoma, antes inquisitivo/acusatorio, ahora, y ya superada aqulla,
acusatorio formal/acusatorio material.
Como se podr advertir nos enfrentamos a una cuestin muy actual del derecho penal y
procesal penal y que est vinculada a su vez con el derecho internacional de los derechos
humanos.
Se trata, por un lado, de analizar el alcance y las consecuencias que supone el deber del
Estado de otorgar a toda vctima de un delito una proteccin judicial efectiva y, por
consiguiente, la facultad de sta de requerir la imposicin del castigo.
La prctica del derecho entendida como la creacin de las leyes, la disputa y solucin
de los casos comienza sin dudas a partir del conflicto. Del mismo modo que la economa
pretende resolver el problema de la escasez o la inflacin, la prctica de resolver disputas
conforme a derecho pretende minimizar los efectos dainos de los conflictos humanos. Sin
conflicto no necesitaramos el derecho6.
6 FLETCHER, George, Gramtica del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 36.
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contradiccin lgica porque es impensable un proceso social sin cambio, movimiento y ello
implica consensos y rupturas de consenso, pluralidad de intereses, deseos y demandas
insatisfechas, realizaciones y frustraciones; en fin, todo el material de la naturaleza humana del
cual se nutre la idea del conflicto7.
A partir de esta confiscacin, el juicio penal dej de ser un medio para resolver un
conflicto entre las partes y se convirti en un acto de poder de un delegado del soberano 9.
Algunos autores definen al sistema acusatorio formal como un proceso inquisitivo con
forma acusatoria, que plasma la tendencia de desplazar la acusacin privada hacia la acusacin
estatal11. Argumentan que, en definitiva, el Estado retiene las funciones contrapuestas de
requerir y de juzgar y excluye la participacin ciudadana en el proceso penal, que exige el juicio
por jurados y la accin penal en manos del ofendido. En esa participacin habita el alma del
sistema acusatorio material.
7 BINDER, Alberto, Anlisis poltico criminal. Bases metodolgicas para una poltica criminal minimalista y
democrtica, tesis presentada en la Facultad de Derecho (UBA), mayo de 2010, pp. 122.
8 ZAFFARONI, E. Ral, Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 220.
9 FOUCALT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, en Estrategias de poder, Paidos, Buenos Aires, 1999, pp.
169-281.
10 BOVINO, Alberto, Proceso penal y derechos humanos, en Problemas de derecho procesal penal
contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 11.
11 WOHLERS, Wolfgang, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pp.
59. Citado por AMBOS, Kai, Principio y proceso acusatorio desde una perspectiva histrica, en Derecho Penal
Contemporneo, Legis, Colombia, N 28, 2009.
12 En nuestro medio se lo suele denominar sistema adversarial. Sobre este sistema ver LANGBEIN, John, The
Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford Studies in Modern Legal History, New York, 2003. En el mbito local,
AAVV, El proceso penal adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial, Tomo I, Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2008. Tambin BINDER, Alberto, La implementacin de la nueva justicia penal adversarial,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012. ARMENTA DEU, Teresa, Sistemas procesales penales, Marcial Pons, Madrid, 2012.
3
destacada en su papel de querellante autnomo 13. Se convierte en un querellante con amplias
facultades en lugar de mantener un papel meramente adhesivo al fiscal y, por tanto, maniatado a
la voluntad de ste14.
Uno de los casos destacados de la Corte IDH es Zambrano Vlez vs. Ecuador donde se
enfatiz el derecho de las vctimas y sus familiares a ser odos y a participar ampliamente en el
procedimiento penal17.
Otro es Bulacio, all la Corte IDH afirm: La investigacin de los hechos satisface el
derecho a la verdad que tiene toda vctima. La imposicin de una pena al culpable de lo
sucedido () posee un inequvoco sentido reparador para la vctima y/o sus familiares 18.
Justamente sobre las atribuciones del querellante, en sus informes 28/92 y 29/92 la
CIDH sostuvo que en buena parte de los sistemas penales de Amrica Latina existe el derecho
de la vctima o su representante a querellar en el juicio penal 19. Por ende, en los sistemas que lo
13 Con facultades totales en oposicin a la figura del querellante conjunto o adhesivo. Sobre este punto, MAIER,
Julio, Derecho Procesal Penal (DPP), Parte General, Tomo II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 680 y ss.
Asimismo, CLARA OLMEDO, Jorge, El proceso penal, su gnesis y primeras crticas jurisdiccionales, Depalma, 2
edicin actualizada por Pedro BERTOLINO, Buenos Aires, 1994, pp. 227-267.
14 Tal como se propona desde la doctrina tradicional. BARTOLINI FERRO, Abraham, La querella en los procesos
por los delitos de accin pblica, en Revista de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1945-I, pp. 337 a 351.
15 GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 47.
16 CIDH, Informe 5/96, caso 10970; Informe 35/96, caso 10.832; Informe 32/04, caso 11.556.
19 http://www.cidh.org/annualrep/92span/argentina10.147.htm
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autorizan, como el argentino, el acceso a la jurisdiccin deviene un derecho del ciudadano que
haya sufrido un delito y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso
criminal.
Para el Superior Tribunal argentino, todo aquel a quien la ley le reconoce personera
para defender sus derechos en juicio est amparado por la garanta del debido proceso legal que
consagra el artculo 18 de la CN. Como fallos emblemticos de esta doctrina basta citar los
casos Toculescu22, Otto Wald23, Santilln24, Quiroga25, DelOlio26, Bernstein27.
En Santilln se sostuvo que el derecho a un recurso efectivo de toda vctima es coincidente con el derecho a
la jurisdiccin consagrado implcitamente en el artculo 18 de la CN, como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano
jurisdiccional en procura de justicia. En otras palabras, se trata del derecho de la vctima a ser odo por un juez sin
interferencias, conforme lo autoriza el artculo 25 de la CADH.
En el caso Hagelin28, la Corte Suprema garantiz el derecho de la vctima a ser parte activa del proceso
penal: No es posible desconocer que, excluidas las vctimas de intervenir o impulsar la investigacin, se corre un
serio riesgo de que, finalmente, su pretensin quede insatisfecha 29. Esa sentencia tambin estableci que restringir
el acceso de la vctima o sus familiares en la causa misma donde se va a dilucidar la existencia del delito y la
responsabilidad eventual de sus autores supone pasar por alto el desarrollo internacional en la proteccin de los
derechos humanos que ha seguido una evolucin que ha ampliado la participacin de aqullos en el mbito de los
procesos penales de derecho interno30.
21 Fallos 234:270.
22 Fallos 260:115.
23 Fallos 268:266.
24 Fallos 321:2027.
25 Fallos 327:5863.
26 Fallos 329:2596.
28 Fallos 326:3268. Un pormenorizado anlisis de este fallo debe verse en PINTO, Mnica, El valor jurdico de las
decisiones de los rganos de control en materia de derecho humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, en AAVV, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local, la experiencia de una
dcada, CELS/Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp.145-147.
5
Posteriormente, en Amodio se reafirm el tenor constitucional del principio de bilateralidad sobre cuya base
el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal y se razon que la exigencia de acusacin, como forma
sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga
distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula. 31
Zaffaroni reinividic esa posicin en el caso Sandoval. Este Tribunal expuso ha reconocido el derecho a
recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y
proteccin judicial previstas en el artculo 8, apartado 1, y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Fallos 329:5994, considerando 9)32. En el mismo sentido se expres en Mattio33: el procedimiento de elevacin a
juicio de la causa por slo impulso del querellante es constitucional pues la intervencin de la Cmara de Apelaciones
tiene por nico objeto asegurar al querellante el derecho que le otorga la ley sostuvo Zaffaroni a ser odo en juicio
oral y pblico. Similares argumentos ha pronunciado Maqueda en el caso Quiroga (considerando 24) y en el caso
Videla34. Finalmente, en el caso Juri35 se destac el amplio derecho de la vctima constituida en querellante a recurrir.
31 Fallos 330:2658.
35 Fallos 329:5594.
36 Sobre la obligatoriedad de las decisiones de los organismos internacionales de proteccin de DDHH ver GELLI,
Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional, La Ley 2010-C-1192. Y el caso Esposito (Fallos
327:5668), reafirmado en el caso Derecho, del 29 de noviembre de 2011.
37 BIDART CAMPOS, Germn, Los roles del Ministerio Pblico y de la vctima querellante en la acusacin
penal, en la revista La Ley, 1998-E-432. La postura opuesta puede verse en CNCP, Sala II, Acosta, 25 de junio de
2009, publicado en La Ley, 2010-A-142. Tambin ALMEYRA, Miguel ngel, Lmites al derecho a la venganza
legal, La Ley, 2010-B-702. LANZN, Romn, La pretensin desincriminante del MPF en el proceso penal, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2010, pp. 256.
6
creacin de una suerte de carta magna de la vctima que pondra en serios riesgos las garantas
constitucionales de los imputados40. Sin embargo, a nuestro juicio slo la figura del querellante
autnomo satisface el derecho a una tutela judicial realmente efectiva segn establece el
derecho internacional de los derechos humanos41.
Creemos que esta crtica es desacertada por dos motivos. Primero, porque el conflicto
no es propiedad originaria ni exclusiva del Estado, sino ms bien lo contrario. Y segundo,
porque la aplicacin de la pena (y de ah el carcter pblico) recae en el rgano jurisdiccional y
no en el Ministerio Pblico; de hecho, en los delitos de accin privada (artculo 73 del CP, nos
referimos siempre al vigente en la Argentina), si el juez impone una condena el querellante no
lleva el preso a su casa como en una ficcin cinematogrfica 44.
La accin penal no es un problema exclusivo del fiscal. Los proyectos previos al CP de 1891 ignoran la
accin penal en su parte general porque se la conceba inequvocamente como una cuestin procesal. El pensamiento
de Tejedor es una prueba de ello: en su cdigo 45 no aparece referencia alguna a su regulacin 46, pero s las hay en la
40 PASTOR, Daniel, Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los delitos de accin pblica, en
AAVV, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2009, Facultad de Derecho, UBA, pp. 959y ss. Tambin
SILVA SNCHEZ, Jess, La expansin del derecho penal, IBdeF, Montevideo, 2006, pp. 46-49.
41 Sobre los alcances del art. 25 del CADH nos remitimos a los Informes 5/96 y 30/97 de la CIDH. Tambin a la
doctrina de los casos Velsquez Rodriguez y Bueno Alves, ambos de la Corte IDH.
42 NANZER, Alberto, La satisfaccin de la vctima y el derecho al castigo, en AAVV, El sistema penal en las
sentencias recientes de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2009, pp. 353. En similar sentido, ver ALMEYRA, Miguel ngel, El querellante particular un vicario del fiscal?,
La Ley, 2007-D-482.
43 PASTOR, Daniel, Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los delitos de accin pblica, en
AAVV, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2009, Facultad de Derecho, UBA, pp. 962.
46Rivarola lo justifica porque esos antecedentes al proyecto de Tejedor se elaboraron en los tiempos de separacin
entre la Confederacin Argentina y la provincia de Buenos Aires. Y agrega que la primera mencin al ejercicio de las
acciones como materia del Cdigo Penal corresponde al proyecto de 1891 (cf. RIVAROLA, Rodolfo, Derecho Penal
argentino, Reus, Madrid, 1910, pp. 578 y ss.). La historia de la codificacin y el ejercicio de las primeras acciones
penales se puede consultar en MORENO, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Tommassi Editor, Buenos
Aires, 1922, Tomo I, pp. 1-114.
7
segunda parte de su Curso de Derecho Criminal, justamente titulada Leyes de forma 47. Acaso eso mismo explica
que la accin penal no haya formado parte del curso de derecho penal de Obarrio 48 pero s haya aparecido en su
proyecto de cdigo procesal penal. Se reconoce en la parte ofendida o en sus presentantes legales, el derecho de
querellarse contra los delincuentes, propuso. No es posible, en mi concepto, desconocer en la persona damnificada
el derecho de velar por el castigo del culpable, y tanto ms, cuanto que el resultado del juicio criminal tienen una
influencia decisiva respecto de las acciones civiles que nacen del delito 49.
Slo en el proyecto de 1891 Rivarola incorpor la regulacin de la accin penal como norma sustantiva 50.
Entonces se desat un debate, que perdura hasta el presente, sobre la naturaleza de la accin penal.
Cuando se sancion el CP actual, Jofre 51 coment que la sancin del artculo 71 suprima directamente la
posibilidad de que la vctima participara del proceso penal.
El ejercicio de la accin para la aplicacin de las penas est confiado a la conciencia y a las luces del
Ministerio Pblico, () pero (), no tiene la facultad de renunciar a la accin pblica, ni antes de haberla ejercido,
ni despus de haberla puesto en movimiento. El abandono de esta accin, que pertenece a la sociedad, no puede ser
hecho sino por la sociedad misma52.
Otros destacados profesores de la poca compartieron la posicin de Jofre: Rivarola, por caso, se declaraba
enemigo acrrimo de la querella53.
Los trminos en que [el art. 71 del CP] est redactado no autorizan a sostener que, en la accin pblica, se
ha querido proscribir el ejercicio simultneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. La supresin
de ese derecho, si hubiese estado en la mente del legislador, habrase sancionado en trminos expresos y, sobre todo,
habrase motivado suficientemente. As lo exiga una reforma tan fundamental 54.
47 TEJEDOR, Carlos, Curso de Derecho Criminal, 2 edicin, Librera de Cl. M. Joly, Buenos Aires, 1874, pp. 15 y
ss.
48 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho penal, Buenos Aires, Flix Lojaune Editor, 1902.
49 Citado por JOFRE, Manual de procedimientos Civil y Penal, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1941, 5 edicin,
pp.251. Obarrio se refiere al art. 1103 del Cdigo Civil que establece que la prejudicialidad penal influye en la
determinacin civil de los hechos. Si el Ministerio Pblico desestima un hecho, por la razn que sea, no puede ser
discutido ya en sede civil. El artculo 1103 especifica que despus de la absolucin del acusado, no se podr alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el que hubiese recado la absolucin.
50 Antes slo hallamos una regulacin nacional de esta accin en el mbito civil; claro est que en ese mbito el
derecho sustantivo opera sin necesidad de un procedimiento pblico con intervencin de un magistrado.
51 JOFRE, Toms, Manual de procedimientos Civil y Penal, op. cit., Tomo II, pp. 43-44.
53 RIVAROLA, Rodolfo, La justicia en lo criminal, Organizacin y Procedimiento, Flix Lajouane Editor, Buenos
Aires, 1899, pp. 228 y ss.
54 GMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 669.
8
Se advierte que la discusin sobre la naturaleza de la accin penal no fue pacfica en sus
orgenes; mucho menos aquella sobre el principio de oficialidad. Por eso a Binder lo asiste la
razn cuando propone un replanteo: para abordar el problema de la accin hay que romper el
monopolio terico del concepto de accin pblica55.
Para fundar el principio de accin penal pblica, tanto Jofre como Rivarola se apoyan
en el sentido que se otorgaba a la pena: defender el inters social. Coincidan con otros de sus
contemporneos. Obarrio, por ejemplo, justificaba: el fin de la pena era un inters social y se
funda en la conservacin social 56. Y Nez, tiempo despus, sostena: La accin penal tiene
siempre naturaleza pblica, porque pertenece al Estado y persigue satisfacer un inters social,
como el castigo del delincuente para seguridad y tranquilidad de la sociedad 57. La misma
opinin manifestaba Velez Mariconde58.
Para otros, el principio de la persecucin penal pblica se funda en una idea de la pena
como expiacin o retribucin del crimen 62; modernamente, tambin en la reformulacin de las
teoras absolutas sobre la pena estatal, que recordemos justificaban el castigo slo como mal
55 BINDER, Alberto, El rgimen de la accin penal como derecho pblico provincial, en Ideas y materiales para
la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 292-293.
57 NUEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, Parte General, Bibliografa Argentina, Buenos Aires, 1960, Tomo II,
pp. 128.
59 JAKOBS, Gunther, Derecho Penal. Parte general, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp.8 y ss.
60 JAKOBS, Gunther, Sobre la teora de la pena, en Moderna Dogmtica Penal, Porra, Mxico, 2006, pp. 641-
658.
61 SANCINETTI, Marcelo, Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp.47.
9
inferido a quien hubiera obrado mal (retribucin) 63 y lo prescriban como de aplicacin
necesaria en los casos concretos 64. Pawlik insiste en esta vuelta a Hegel: La pena sanciona toda
lesin del deber de cooperacin y restituye al Derecho como Derecho en tanto cuanto confirma
la reciprocidad entre cumplimiento del deber y el disfrute de la libertad 65.
El juicio penal tambin sirve, en gran medida, para restaurar el respeto de la vctima por
s misma como miembro funcional de la sociedad. La posibilidad de requerir el castigo de quien
lo agredi, y obtenerlo si se lo declara culpable, contribuye a reparar la dignidad del sujeto 70.
Sin la voz de la vctima sera difcil afirmar que el juicio apunt a reivindicarla como ciudadano
con todos sus derechos71. Segn esta interpretacin, corresponde devolverle a la victima la
posicin en el conflicto que le fuera sustrada por el Estado 72. Se verifica el fundamento
impropio de la accin penal pblica, ya que el derecho a la tutela judicial le corresponde a la
vctima, que es la titular73.
63 HEGEL, Guillermo Federico, Filosofa del derecho, Claridad, Buenos Aires, 1987, pp. 107.
66 ZAFFARONI, E. Ral, En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1991, pp. 288.
67 BERISTAIN, Antonio, Protagonismo de la vctima de hoy y maana, EdicionesTirant lo Blanch, Valencia, 2004.
Asimismo, La victimologa de mximos, despus de Auschhwitz,en Revista de Derecho Penal Contemporneo, N
31, Abril-Junio de 2010, Legis, Bogot, pp. 85-114.
68 FLETCHER, George, El lugar de las vctimas en la teora de la retribucin, en AAVV, La vctima en el sistema
penal, Dogmtica, proceso y poltica criminal, Grijley, Lima, 2006, pp. 87-100.
69 MALAMUD GOTI, Jaime, Emma Zunz, Sentimientos y castigo, en NDP 2002/A, Editores del Puerto, Buenos
Aires, pp. 107.
70 GLITTER, Josephine, Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action, op. cit., pp. 149.
71 FLETCHER, George, Las vctimas ante el jurado, EdicionesTirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 332-344.
72 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1998, pp. 104 y ss.
10
Podramos concluir preliminarmente que la accin pblica, tal como la define el artculo
71 del CP, se funda en un sentido de la pena estatal que deja fuera a la vctima, tanto si se
asienta en el inters social como si se centra en la preservacin de la vigencia de la norma. Pero
ese fin de la pena ya no parece ser el que pretende la poltica criminal actual, por los menos en
su posicin ms racional y en lnea con los principios internacionales de los derechos humanos.
Entre las funciones actuales del Estado se cuenta la de contener las ansias de venganza
que histricamente se atribuye a la vctima 78, sustituir ese deseo de empalamiento pblico por
74Si partimos de la base de que el dao objetivo externo es la base de la responsabilidad penal, el afectado es quien
soport el perjuicio que no tena por qu tolerar: ver NINO, Carlos, Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea,
Buenos Aires, 1980, pp. 269 y ss. Y del mismo autor,Subjetivismo y objetivismo en derecho penal, en
Fundamentos de derecho penal, Los escritos de Carlos Nino, Gedisa, Buenos Aires, 2008,pp.65. La crtica a esta
posicin se encuentra en SANCINETTI, Marcelo, Casos, op. cit., pp. 41-45. Tambin su Teora del delito y
disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 79-94. Un intento por conciliar ambas posiciones puede
verse en MAGARIOS, Mario, Los lmites de la ley penal en funcin del principio constitucional de acto, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2008, pp. 73-76. Ms sobre la teora del bien jurdico, discusin que excede el marco de este trabajo:
ALCACER GUIRAO, Rafael, Sobre el concepto del delito: lesin del bien jurdico o lesin del deber?, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, y JAKOBS, Gunther, Cmo protege el derecho penal y que es lo que protege?, en AAVV,
Tiene un futuro el derecho penal?, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, pp. 53-71. Recientemente se publico en la
Argentina una muy convincente crtica de Ferrajoli a la postura de Jakobs, ver FERRAJOLI, Luigi, El principio de
lesividad como garanta penal, en Revista de Derecho penal y criminologa, La Ley, ao II, nro. 8, septiembre de
2012, pp. 3.
75 GOS, Tatiana, La persecucin penal en los nuevos cdigos procesales penales provinciales, en Lecciones y
Ensayos, N 85, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2008, pp. 82.
76 CAFFERATA NORES, Jos, Dplica de Troya, en AAVV, Aproximaciones a un nuevo modelo de proceso
penal, Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2010, pp. 64.
77 GULLCO, Hernn, La preconizacin del uso de estupefacientes y los lmites del control de constitucionalidad,
La Ley 2002-C-431.
78 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, El Foro, Buenos Aires, sin ao de edicin, pp.31. Tambin RUIZ FUNES,
Mariano, Actualidad de la venganza (tres ensayos de criminologa), Losada, Buenos Aires, 1943, pp. 177 y ss.
11
una respuesta menos irracional. Por ahora esa respuesta es, precisamente, la pena legal.
En el sistema penal no existe principio alguno de justicia que se diferencie del precepto
de venganza. En esencia, poco diferencia la venganza privada de la pblica. Excepto un
elemento en el plano social: la venganza institucional no genera venganza a su vez. De ese
modo, la conclusin del proceso penal elimina el peligro de la escalada 79.
No por esto creemos que todo reclamo de la vctima debe concluir en la imposicin de
un castigo. Por el contrario, pensamos que la vctima como querellante debe poseer las
facultades amplias para que el rgano jurisdiccional (y no otro organismo del Estado) decida si
su pretensin es justa, y en ese caso aplique la sancin pertinente. Proponemos que se otorgue el
derecho a esa respuesta judicial, obviamente dentro de los lmites constitucionales.
80 Fallos 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557, entre muchos otros. A los que habra que agregar el derecho al recurso
amplio conforme la doctrina del caso Casal (Fallos 328:3399).
81 Fallos 329:2596.
82 QUERALT, Joan, Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos, en AAVV, Poltica Criminal y nuevo derecho
penal, homenaje a Claus Roxin, JB, Barcelona, 1997, pp.171.
83 KINDHAUSER, Urs, La posicin del damnificado en el proceso penal, en Criminalidad, evolucin del
Derecho penal y crtica al Derecho penal en la actualidad, Publicacin del Max-PlanckInstitut, Buenos Aires, 2007.
12
La persecucin penal pblica tiene un inequvoco origen inquisitivo. Al confundir delito
con pecado la Inquisicin gener el concepto de infraccin que desplaz como fundamento de
la reaccin penal y por tanto, de la justificacin de la pena el eje central que conformaban la
ofensa y el dao a terceros. El par que conforman obediencia y desobediencia al Estado se
definieron a la luz de las concepciones del derecho penal infraccional. De modo caracterstico,
el Ministerio Pblico retuvo el monopolio de la accin. Se suprimi as a la vctima en aras de
un principio totalitario: toda la gestin de lo pblico habra de ser estatal 85.
Nuestra propuesta de adoptar un sistema acusatorio material deshace este camino para
fundar el hecho ilcito en la real afectacin de un derecho de un tercero, quien posee, por
consiguiente, la facultad de ejercer la accin penal en plenitud, acusando o privndose
libremente de hacerlo.
84 BERISTAIN, Antonio,La victimologa creadora de nuevos derechos humanos, enVictimologa, Universidad del
Pas Vasco, San Sebastin, 1990, pp. 225.
86 ALAGIA, Alejandro, De la crtica a la fe, a la fe en la autoridad: una crtica a la teora del ilcito fundada en el
disvalor de accin, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 2 N 1 y 2, 1997, pp. 179.
87FARRELL, Martn Diego, El derecho liberal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 131.
13
el sufrimiento de la vctima. Convertir el dao en el centro de la construccin del derecho penal
exige una respuesta a la concreta vctima y la tragedia irreversible que le ha ocurrido 88.
No podr haber delito sin afectacin del principio de lesin u ofensa 89. Cuando el
derecho penal se separa del principio de lesin paradjicamente se acerca al derecho penal
infraccional para el cual la responsabilidad criminal se fundamenta en el mero desvalor de
accin, sin que importen tanto el dao efectivo y por consiguiente la vctima. El derecho
penal mximo necesita distanciarse tanto del principio de dao como del ofendido; al centrarse
en el riesgo, prescinde de la lesin real para apoyarse en una desobediencia virtual al mandato
estatal y la necesidad de reparar con rapidez esa comunicacin social indebida. He aqu la base
de la prevencin general positiva y de la pena como reafirmacin simblica de la norma
perturbada90.
A contrario, entre los pilares del sistema acusatorio material se destaca la importancia
del principio de lesin/ofensa. De este criterio se justifican la existencia de un ofendido y su
derecho consecuente a reclamar activamente al Estado la imposicin de una pena como
reparacin del dao que sufri.
Cuando acoge el principio de ofensa, nuestra norma fundamental fija las bases para
concebir el bien jurdico como un ente que requiere de un titular nico o colectivo. La
88 FLECTHER, George, Gramtica del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2008,pp. 80.
89 Tomamos ambos conceptos como sinnimos y los empleamos en forma indistinta. ZAFFARONI, E. Ral,
Estructura bsica del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 43-44. Para una crtica, ver SANCINETTI,
Marcelo, El pensamiento de la Ilustracin y el llamado principio de ofensividad, leccin de investidura por el
ttulo de Doctor Honoris Causa, pronunciada en la Universidad de la Cuenca del Plata el 26 de marzo de 2010 y
publicado luego en la Revista Derecho Penal Contemporneo, Legis, Bogot, 2010, N 32, pp. 41-80.
90 Para ampliar, JAKOBS, Gunther, Derecho Penal, op. cit., pp. 8 y ss.
91 ZAFFARONI, E. Ral, En busca de las penas perdidas, op. cit., pp. 248.
92 NINO, Carlos Santiago, La huida frente a las penas, en la revista No Hay Derecho, N 4, Buenos Aires, 1991.
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personalizacin del bien jurdico hace necesario que exista un individuo afectado, y ese sujeto
estar en condiciones de ejercer la accin penal. Si el ciudadano puede exigir al Estado la tutela
de su bien jurdico a nivel de la criminalizacin primaria, debe tambin poseer la facultad de
perseguir la imposicin del castigo por la afectacin del bien jurdico en caso de haber sido
supuestamente daado. Las leyes se crean, justamente, para proteger a los ciudadanos; por eso
cabe a los jueces el deber de escucharlos sin restriccin ni interferencia alguna en los casos que
se denuncia una afectacin a esos derechos tutelados.
Frente a los sistemas que se han configurado desde la accin pblica y frente a los
intereses abstractos que ellos alegan, la recuperacin de la figura de la vctima cobra sentido. Y
uno muy preciso: su fuerte incorporacin abre nuevas perspectivas que confrontan con la
arraigada tradicin inquisitorial.
Si aceptamos que el acusado es la parte dbil del proceso penal, no podemos ignorar
que esa nocin se desmiente cuando la legislacin dispone que acten en su contra varios
sujetos, todos con idnticos poderes autnomos de perseguirlo, de acusarlo, de argumentar y
alegar en su contra, de ofrecer pruebas, de controlar actos, de recurrir, etctera 93.
Tanto los bienes jurdicos individuales como los bienes jurdicos de la generalidad
sirven a las posibilidades de desarrollo del individuo. La nica diferencia entre ambos consiste
en que mientras la lesin de un bien jurdico individual menoscaba directamente la posibilidad
de desarrollo de un hombre determinado, la lesin de un bien jurdico de la generalidad afecta
mediatamente las posibilidades de desarrollo de todos los hombres 94.
93 PASTOR, Daniel, Una ponencia garantista acerca de la acusacin particular en los delitos de accin pblica, en
AAVV, XXV Congreso Nacional de derecho procesal, Facultad de Derecho, UBA, 2009, pp. 964. Tambin PASTOR,
Daniel, El derecho procesal penal nacional de los 90: Balance y memoria de un fracaso rotundo, en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao VIII, N 14, pp. 44.
94 FRISTER, Helmut, Derecho penal, Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 82.
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Esta distincin importa sobre todo para valorar los daos a bienes jurdicos que suceden
con consentimiento del afectado. En el caso de la lesin a bienes jurdicos individuales, un
consentimiento del afectado debera, en principio, tener un efecto justificante o si se prefiere,
utilizando otra terminologa limitativo de la tipicidad penal y, por tanto, reductor del poder
punitivo95. En caso de la lesin a bienes jurdicos de la generalidad, en cambio, el
consentimiento de los que intervienen directamente no posee una relevancia tan categrica 96.
A partir de la creacin y el debate sobre este concepto, comenz como bien seala
Eser97 un proceso de espiritualizacin del bien jurdico a costa de la vctima. Se dej de lado al
ofendido real para referirse a los bienes colectivos, supraindividuales y universales, que llevaron
la nocin de bien jurdico tan lejos de lo individual que se lleg a su negacin.
El bien jurdico se basa en la posicin que ocupan los individuos en una relacin dada,
histricamente determinada, respecto de sus objetos y derechos. Es, por tanto, de naturaleza
personal. Su afectacin se define como la perturbacin o el dao a la disponibilidad que un
sujeto puede hacer de un derecho inherente a su persona.
Esta definicin vuelve a exaltar la idea de libertad individual por encima de la del deber
o el inters pblico. Reubica a la vctima (y su voluntad) en el centro de la escena penal y
procesal penal y destaca su deseo en lugar del supuesto y artificioso inters social.
96 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1997, pp. 527.
97 ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima,CDyJP, Ao 3,N 7, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997, pp. 21-48.
98 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Introduccin al derecho penal, op. cit., pp. 196-197.
99 ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima,op. cit., pp.45.
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principio como nulla iniura est, que in volentin fiat (lo que se realiza con la voluntad del
lesionado, no constituye injusto). La frase del jurista romano se transform en volenti non fit
iniura e ilustra que, frente a quien lo quiere o tolera, no tiene lugar injusto alguno 100. Es sta la
regla sobre el principio de dao y, a la vez, la definicin de delito como lesin a los derechos de
otro.
101 Coincidimos con Zaffaroni en que la distincin entre bienes jurdicos disponibles e indisponibles se contrapone
con la disponibilidad como caracterstica natural del concepto. Por ello preferimos utilizar el concepto de
disponibilidad como la posibilidad de destruccin del bien jurdico. ZAFFARONI, E. Ral, Derecho penal, op. cit.,
pp. 466-467.
102 Sobre otras consecuencias de la disponibilidad de la accin, ver CAVALLERO, Ricardo, Disponibilidad de la
accin, en CDyJP, Ad-Hoc, Ao IVN 8-A, pp. 181.
103 Este cuerpo tambin ya fue propuesto en ANITA, Gabriel, El principio de legalidad y el principio de
oportunidad, en Ensayos sobre enjuiciamiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010, pp. 50.
104 PASTOR, Daniel, El futuro de la reforma procesal penal en la Argentina y el aporte de la experiencia
alemana, en Criminalidad, evolucin del Derecho penal y crtica al Derecho penal en la actualidad, Publicacin del
Max-PlanckInstitut, Buenos Aires, 2007, pp. 167.
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3. En caso de afectaciones de bienes de diversa ndole (es decir individuales y
colectivos), se proceder a unificar la acusacin y, si hubiera discrepancias,
prevalecer el inters persecutorio.
En estos supuestos, si la eventual vctima se encuentra en ptimas condiciones para
ejercer la persecucin, se le debera delegar el ejercicio de la llamada accin penal pblica, bajo
el control o la supervisin de un rgano determinado del MPF, y acaso solicitarle las garantas
necesarias de que continuar la prosecucin hasta su final. Esta forma de colaboracin
positivamente le confa a la vctima, con ciertas limitaciones, la representacin de la pretensin
punitiva estatal en hechos que afecten bienes jurdicos plurisubjetivos. Y con beneficios: en
casos concretos, sin duda existen vctimas ms idneas para la persecucin que la estructura del
MPF (por ejemplo, una entidad econmica o financiera defraudada), como de ordinario ocurrir
con las asociaciones creadas con el preciso fin de perseguir ciertos delitos (por ejemplo,
ambientales) o proteger determinados bienes jurdicos 105.
Farrell afirma que la eutanasia, entendida como el acto de privar de la vida a otra
persona sin sufrimiento fsico, a su requerimiento o con su consentimiento, es moralmente
vlido. Agrega que, cuando esa persona no puede prestar su conformidad, por no tener edad
suficiente o por hallarse en estado de inconsciencia, la eutanasia se justifica si quien tiene a su
cargo los intereses del sujeto pasivo, al efectuar un clculo utilitarista, encuentra aconsejable su
prctica107.
Por tales motivos, este ltimo supuesto resulta el ms complicado. Consideramos que
un eventual desistimiento por parte de la querella podra quedar sujeto a la confirmacin del
MPF que estara facultado retomar la persecucin en los casos que fines preventivos de la pena
lo justifiquen.
105 MAIER, Julio, La vctima y el sistema penal, op. cit., pp. 608-609.
106 JAKOBS, Gunther, Sobre el injusto del suicidio y el homicidio, en Moderna Dogmtica Penal, Porra,
Mxico, 2006, pp. 549-566. Asimismo, BACIGALUPO, Enrique,El consentimiento en los delitos contra la vida y la
integridad fsica, en Teora y prctica del derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2009, Tomo II, pp. 1045-
1059.Tambin RIGHI, Esteban, La revalorizacin del consentimiento en la relacin mdico paciente,en Derecho
Penal Contemporneo, Revista Internacional, Legis, Bogot, Enero-Marzo de 2004, N 6, pp. 184.
107 FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp.120.
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La excepcin a este recobro de la accin por parte del fiscal se podra presentar si
existieran razones utilitariamente plausibles de los familiares directos de la vctima para desistir
de la accin, y esos motivos deben primar sobre el supuesto atentado a la moral y las buenas
costumbres (cimiento final sobre el que se apoya la falta de disponibilidad del bien jurdico
vida)108. Entendemos que debe prevalecer el inters individual fundado, aunque sea contrario al
concepto ambiguo e indeterminado de la inmoralidad del hecho o la alarma moral o social que
se utiliza para oponerse a aqul 109. Se trata, en definitiva, de razones de poltica criminal, y
creemos que hoy stas deben privilegiar el derecho y el deseo de las vctimas.
6. SINTESIS FINAL
Recordemos que los fines que justifican la existencia del derecho penal son la
proteccin de la coexistencia social y, de modo simultneo, la proteccin de la vctima y del
autor del delito. En ese esquema, el titular de la accin penal en todos los casos debe ser el real
ofendido, y no el Estado en forma genrica 110. La imposicin del castigo slo adquiere sentido si
reduce la violencia que provocara no imponerla y, a la vez, satisface los intereses del agraviado.
Toda reforma penal debera ceirse al objetivo principal de intentar resolver los
conflictos con una participacin ciudadana plena y a buscar la construccin de un proceso penal
que cumpla con la efectiva tutela de las vctimas, a la vez que proteja los derechos de los sujetos
sometidos a enjuiciamiento criminal.
108 Sobre los fundamentos para impedir el consentimiento en estos casos, ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte
general, op. cit., pp. 526-532.
109 Las razones se resumen en la prevencin y se fundan en el inters del Estado sobre el particular. Para una
posicin contraria, ver ALAGIA, Alejandro, El consentimiento en la dogmtica penal, op. cit., pp. 320.
110 BOVINO, Alberto, La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos, en Revista Urbe et
Uis, http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2015/bovino15.htm.
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del sistema inquisitivo111. En cambio, en el modelo acusatorio material las garantas cumplen
una funcin distinta: lejos de aspirar a contener la voracidad del poder punitivo, siempre
desmedida y violenta, se proponen limitar y actuar como freno a las pretensiones irracionales
del ofendido. As el Estado deja entonces de actuar como perseguidor y decisor, y se restringe a
controlar las actividades de los individuos involucrados en el proceso.
111 BINDER, Alberto, Legalidad y oportunidad, en AAVV, Estudios sobre justicia penal, homenaje al profesor
Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 213.
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