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Presentazione

Sono laureata in GIURISPRUDENZA, abilitata allesercizio della libera

professione, ho una buona conoscenza dellinglese e unottima conoscenza

della lingua Francese, nonch una formazione complementare nella gestione

delle Risorse Umane , Marketing e Comunicazione.

Esercito la libera professione nel Foro di Vibo Valentia. Sono conciliatore

professionista .

Mi occupo di conciliazione e ho approfondito questa tematica a diversi livelli

dalla paritetica allattuale decreto legislativo n.28/2010.

Ho svolto numerose ricerche e letto diversi saggi.

Avv. SILVIA COMITO

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(da stampare)

I) Il conflitto nelle relazioni sociali ed i limiti della giustizia ordinaria.


La gestione del conflitto delle parti secondo il sistema dell'ordine
imposto

1. Sui limiti del diritto come mezzo di pacificazione sociale

Ambigua stata ab origine la funzione del diritto: una buona metafora a


riprova di ci sarebbe quella del confine. Tra gli stati e le nazioni, il confine
spesso una sorta di luogo geometrico (cio immateriale e convenzionale) che
esiste soltanto nelle carte geografiche e nella mente di chi lo deve
oltrepassare. Tuttavia, garantendo ai popoli che separa l'esclusiva di uno
spazio vitale, esso fornisce sicurezza e conferisce identit, con perfetta
simmetria. Ovviamente esistono confini buoni e aperti e confini cattivi e
chiusi: confini attraverso i quali i popoli fanno serenamente transitare i loro
scambi commerciali, e confini attraverso i quali le nazioni muovono eserciti per
affermare con la forza la loro identit inflazionata. Confini simili alla bassa
siepe tra i giardini di due vicini premurosi, e confini che ricordano le mura
paranoiche di una fortezza assediata.

Il confine tra i popoli, cos il diritto tra gli individui, insieme unisce e
divide: disegna intorno a ognuno quella sfera di diritti e doveri che ne
rappresenta l'identit civile; stabilisce i modi e le forme in cui le diverse sfere
possono o devono entrare in contatto tra loro. Cos, al pari del confine,
conferisce identit e fornisce sicurezza. In altre parole, il diritto pu essere
visto costituire il minimo comun denominatore dell'umano di base nel
contesto sociale: regolamenta gli egoismi e pone un freno alle reciproche
invasioni, e diventa condizione necessaria allo sviluppo delle potenzialit
individuali, al manifestarsi dell'umano di vertice. Ma tutto ci appare
insufficiente. Infatti se il principio originario del diritto consiste essenzialmente
in una radicale alternativa di metodo alla violenza, tuttavia nulla impedisce - se
non il riconoscimento, necessariamente meta-giuridico, della presenza
nell'altro di un identico rango ontologico - che col diritto si continuino a
perseguire gli stessi scopi di prevaricante affermazione dell'esserci, tipici della
violenza. Se la presenza del diritto la discriminante forse fondamentale per
rendere possibile un'umana esistenza, un'esistenza che voglia dirsi veramente
umana non potr mai passare esclusivamente attraverso di esso. Il diritto
possiede quindi dei limiti ontologici, i quali limiti emergono soprattutto in
relazione alla sua capacit di essere o meno un efficace strumento di
pacificazione nei rapporti sociali.

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Come vera salute non soltanto assenza di malattia, cos vera pace
non soltanto assenza di guerra. Esistono,infatti, numerosi stati, o livelli, di
pace diversi; e altrettanti modi di risoluzione dei conflitti ad essi
corrispondenti. Il livello pi basso di pacificazione sicuramente quello
dell'armistizio dove i contendenti depongono le armi e sospendono le ostilit,
ma non per fare la pace; semplicemente, si lasciano in pace, perch sono
venute momentaneamente meno le risorse materiali o le spinte motivazionali
necessarie al conflitto; le ingiustizie perpetrate e subite rimangono intatte sul
terreno della contesa. La pace come armistizio presuppone che il parametro di
normalit nelle relazioni sia rappresentato dallo stato di guerra.

Ho analizzato il conflitto tra i consociati appartenenti ad una collettivit non


omogenea, sia per caratteristiche idiomatiche che culturali, tenendo in considerazione
la disomogeneit del panorama di riferimento in una chiave di lettura che tenga conto
del campo di applicazione delle ADR nellera della globalizzazione.

Diversa appare, almeno nelle intenzioni, la pace perseguita attraverso il diritto.


Con tale espressione si intende la ricerca, o il ripristino, di un ordine basato
sulla certezza dei rapporti: sulla nitida individuazione e separazione della
pretesa dall'obbligo, della ragione dal torto, dell'innocenza dalla colpevolezza.
Tale la natura della pace che discende dalla sentenza o dal lodo arbitrale. La
legge si sostituisce alla violenza, certificando erga omnes le posizioni
reciproche, rendendole esigibili e coercibili. L'ordine e la sicurezza non
dipendono perci tanto dalla validit della soluzione adottata o dal consenso
delle parti, quanto dalla forza dell'ordinamento e dall'efficacia del suo apparato
di coercizione. I contendenti potranno anche non essere soddisfatti e le radici
del conflitto non essere estirpate, ma una cosa certa: la pace del diritto
funzioner comunque, riposando sulla sua capacit impositiva. Come certi
medicinali, il diritto sembra dunque capace di trattare soprattutto i sintomi, e
non le cause, di un malessere, insito nellindividuo.
Cos la pace assicurata dal diritto, rimanendo alla superficie degli eventi, si
dimostra spesso carente sia sul piano etico generale, sia su quello pratico
dell'effettiva risoluzione del conflitto: sul piano etico, non spinge i contendenti
alla consapevolezza delle proprie reali motivazioni, e non va oltre la mera
tolleranza, senza pervenire a un vero riconoscimento dell'altro; sul piano
pratico, confonde quasi sempre la verit con la vittoria, lasciando lo sconfitto
solo col suo rancore e il suo desiderio di rivalsa. Ci perch? Perch essa segue
a una procedura che di fatto tende ad assimilare i contendenti pi alla figura
del nemico che non a quella dellavversario. Infatti come si definisce la figura
dellavversario? Lavversario colui senza il quale, nel conflitto, io non esisto:
solo dove lui , anchio posso veramente essere. Con lui ci si confronta.
Lavversario mi permette infatti non solo di misurarmi con lui, ma anche con
me stesso: mi fa scoprire i miei limiti e le mie possibilit. Lavversario come
me: ha i miei stessi timori e le mie stesse speranze; imparando a conoscerlo,
scoprendo la sua forza e le sue ragioni, i suoi punti deboli e le sue
incongruenze, imparo a conoscere anche i miei. Perci gli devo rispetto. Il
nemico invece colui che mimpedisce di esistere: dove lui , io non posso

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essere. Con lui si combatte, fino alla resa, o allannientamento. Tale in realt
lesito di ogni vittoria, anche processuale.

La pacificazione giuridica non farebbe del resto che riflettere, come si


osservato, nei metodi utilizzati e nei risultati perseguiti, il modo tipicamente
competitivo d'intendere le relazioni sociali diffuso nelle moderne societ
tecnologicamente avanzate: non esistono altri esiti possibili di una disputa,
oltre la vittoria/sconfitta e il compromesso. E il conflitto diventa contesa
soprattutto perch il bisogno percepito come fondamentale soltanto quello di
avere ragione, non quello di trovare una soluzione: L'ego di ciascun soggetto
s'identifica ben presto con la posizione presa; l'oggetto della controversia
viene accantonato per lasciare spazio allo scontro tra le persone, tra le
rispettive (incompatibili) volont di vittoria. Cos il conflitto perde la sua
oggettivit e 'si personalizza', non pi uno scontro 'su' qualcosa, ma 'fra'
qualcuno. Gli effetti svantaggiosi di questa situazione sono evidenti: la
creazione di una crisi di comunicazione, l'inasprimento o la rottura delle
relazioni interpersonali, l'incapacit a ricercare la migliore soluzione possibile
date le circostanze.

2. Sulla vera natura del conflitto sociale

Gli ordinamenti procedurali-formali non ignorano del tutto gli strumenti


informali di soluzione delle controversie; tuttavia riescono quasi sempre a
snaturarne la funzione. Ad esempio il nostro codice di procedura civile conosce
da sempre listituto del tentativo di conciliazione che dovrebbe essere
effettuato dal magistrato con la presenza diretta delle parti. Ma nella realt
quasi mai tutto ci viene seriamente perseguito: il pi delle volte vissuto anzi
come un intralcio, un corpo estraneo a una procedura che, una volta avviata,
rivolta a ben altri risultati. E comunque, quando viene tentato, rimane quasi
inevitabilmente segnato dalla mentalit decisionale di chi lo opera:quindi il
giudice.

insomma una conciliazione molto guidata e influenzata dallincombenza


del giudizio. Soprattutto, una conciliazione operata da soggetti che quasi mai
sono specificamente preparati a utilizzarla in quanto efficace e autonomo
strumento di soluzione della controversia.

Il modo in cui stata trattata finora la conciliazione nellambito delle


nostre istituzioni non altro che una conseguenza dellatteggiamento culturale
con cui, nelle nostre societ, ci si accosta normalmente al conflitto. Lo si
considera un evento patologico, un problema da risolvere in via
esclusivamente tecnica da parte di soggetti professionalmente addestrati a

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farlo nellambito di una struttura formalizzata: il processo-giudizio. Tutte le
societ tecnologicamente avanzate manifestano in varia misura questa
tendenza: c, per cos dire, una diffusa mancanza di fantasia che porta a
ritenere il giudizio, la decisione imposta da un potere esterno, come il
principale, se non lunico, metodo praticabile di soluzione conflittuale. Ad
esempio, in molti rapporti commerciali si oscilla spesso da un eccesso
dinformalismo (promesse verbali, fiducia personale assoluta ) finch le cose
vanno bene, a un improvviso eccesso di formalismo (la lite, il processo) nel
momento in cui sorgono dei problemi. Al centro c invece tutto uno spazio
intermedio, spesso inesplorato, dove possono venire utilmente applicati i
metodi latu sensu riconducibili al modello della conciliazione.

Quindi un primo passo per cominciare a comprendere dove inserire


utilmente gli strumenti informali di soluzione delle controversie potrebbe
essere proprio quello di considerare il conflitto, non come un evento sociale
patologico, un male da curare o da rimuovere, ma un fenomeno fisiologico;
talvolta addirittura positivo. E, pertanto, se spogliato dalla considerazione
pregiudiziale negativa, un conflitto non dopotutto altro che una disputa, una
discussione, un confronto tra tesi e opinioni e posizioni diverse intorno a un
problema. Pu essere visto e vissuto come unoccasione di confronto, certo
anche di contrasto, ma non necessariamente di dissidio insanabile che escluda
a priori la possibilit della comunicazione e implichi la trasformazione
dellavversario in un nemico da sconfiggere (secondo la logica vittoria\sconfitta
tipica del processo). Del resto, anche una banale considerazione del conflitto in
termini di darwinismo sociale, fa comprendere come esso sia indispensabile
allo stesso progresso: una societ senza conflitti inevitabilmente statica; non
solo, c da diffidare delle societ che apparentemente non manifestano
conflitti. Ci che conta, alla fine non che ci siano conflitti, ma come questi
vengono gestiti.

ovvio che una societ pu essere minata profondamente da una cattiva


gestione dei conflitti. Ma cattiva appunto se mai la gestione, non il conflitto
in quanto tale. A questo punto analizziamo come pu essere diversamente
considerato un conflitto.Il conflitto di per s un fatto, un evento, un
fenomeno neutrale: sono appunto le nostre valutazioni che lo qualificano come
utile o inutile, positivo o negativo, e simili. Dipende quindi da noi come
considerarlo. Finora ci si esclusivamente limitati a considerare un solo tipo di
scelta, credendo che fosse lunica davvero possibile e praticabile. Ma v di
pi: in una societ dove i soggetti hanno spesso in comune soltanto il conflitto
che contingentemente li oppone, questo potrebbe essere inteso anche come
unoccasione di comunicazione, lunica, che, se adeguatamente e
sapientemente sfruttata, talvolta in grado di generare insospettate, nuove
opportunit e prospettive per entrambe le parti.

Tale tendenza non si esplica solo nellinfliggere la pena a fronte del


compimento di un illecito (momento sanzionatorio), ma anche e
soprattutto nel determinarne analiticamente le modalit di espiazione
(momento applicativo o esecutivo della sanzione). Nel suo percorso di
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burocratizzazione, lo Stato moderno tende, esclusivamente a dotarsi di
apparati idonei allo svolgimento delle funzioni che gli sono tipiche (ed
esclusive, come nellambito del diritto penale). Fra questi apparati, il carcere si
rivelato quello pi interessante per misurare lampiezza della tendenza cui
abbiamo fatto cenno, e anche quello pi idoneio a identificare la massiccia
contrazione dello spazio per la cura di s, anche quando, paradossalmente,
questo spazio sia scansionato in attivit e procedure.

10. Il posto della mediazione

Si tratta, com evidente, di visioni diverse e spesso ideologizzate dello


stesso oggetto. La 1. e la 4. pi privatistiche; la 2. e la 3. pi pubblicistiche.
Ognuno pu identificarsi in esse come meglio crede. E comunque chiaro che
una mediazione insoddisfacente non produce alcun miglioramento nei rapporti
interpersonali, e che in prospettiva pu risultare uno strumento di
oppressione. Allopposto, una mediazione riuscita pu migliorare e
trasformare positivamente i soggetti che vi hanno partecipato, e in
prospettiva pu risultare uno strumento di emancipazione sociale.

La mediazione uno degli strumenti che le societ contemporanee hanno


a disposizione per cercare di risolvere i loro conflitti. Essa trova il suo posto
accanto alla legislazione, al giudizio, ai provvedimenti amministrativi, ai negozi
contrattuali, alle regole consuetudinarie (dove riconosciute). Nelle nostre
societ questi strumenti sono spesso correlati tra loro in modi vari e complessi:
si pensi ad esempio alla norma prodotta dal potere legislativo che viene
applicata in un provvedimento giudiziario relativo a una controversia intorno a
un negozio tra privati. Nelle societ di tipo tradizionale queste distinzioni
sfumano o risultano del tutto assenti, tanto che in questi contesti quasi del
tutto inutile cercare di discernere ci che per noi sono legge e diritto dagli
altri sistemi di gestione dei conflitti.

Dal punto di vista degli occidentali e di una societ moderna si potrebbe


tendere a pensare che la distinzione tra le varie forme di regolazione sociale e
tra gli strumenti di soluzione conflittuale sia la conseguenza di unapprofondita
discussione tra tecnici competenti circa le loro rispettive funzioni e i modi di
applicazione pi appropriati. Diversamente, si ritiene che lemergere di un
metodo dovuto al semplice eclissarsi di fatto di un altro.

Le concezioni moderne della societ e dello stato vedono da un lato la


tendenza a esaltare il ruolo di questultimo come fonte esclusiva di regolazione
dei rapporti sociali, dallaltro a considerare la prima come unica vera
produttrice normativa: ne sono rappresentanti le contrapposte visioni
formalista-imperativista ed effettivista-realista della vigenza del diritto. La
legislazione, il giudizio, lamministrazione non vengono mai percepiti come
momenti diversi, ma integrati, di uno stesso processo regolativo, bens come
distinte emanazioni dirette del potere statale. Dunque, in questottica, il
contratto e il negozio giuridico non costituiscono in s una fonte autonoma di
diritto e di regolazione sociale, ma assumono significato nella misura in cui

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trovano riconoscimento in una sentenza di tribunale o in una legge dello stato.
La consuetudine passa ormai sotto un quasi completo silenzio, a meno che non
venga richiamata da una legge (fatti salvi gli usi e costumi).

Soltanto,quindi, la mediazione sembra resistere a questa tendenza a


ricondurre ogni forma di perseguimento di un ordine sociale sotto le etichette
del potere o dell autorit.

II) La nascita della A.D.R (Altenative Dispute Resolution) negli U.S.A

1. Linflazione processuale e i metodi ADR

ADR un acronimo di lingua inglese che sta per Alternative Dispute


Resolution, e consiste in una procedura non giurisdizionale di risoluzione delle
controversie, condotta da un soggetto terzo neutrale. Si tratta di un "approcio"
alla controversia, e nasce negli Stati Uniti a partire dagli anni 70 del secolo
scorso e che, in varia misura, si diffuso anche in molti paesi europei.
In realt con il termine A.D.R. si intendono fenomeni molto eterogenei,
semplicemente accomunati dall'elemento di estraneit, rispetto all'esercizio
della potest giurisdizionale dello Stato (Arbitration, Mediation, Neutral Fact-
Finding, Mini-trial, Summary Jury Trial, Moderated Selltement Conference,
Ombusman). Si tratta comunque di strumenti, il cui vantaggio non soltanto
quello di deflazionare la giustizia Statale, ma anche e soprattutto di fornire una
soluzione alle controversie, che prescinda dalla logica vincitore-vinto.

In Europa il meccanismo dell'A.D.R., certamente ha trovato uno sviluppo pi


lento rispetto agli U.S.A, a causa di alcuni ostacoli, derivanti dalle peculiarit
del Civil law, all'interno del quale un ruolo importante ricoperto dalla
tradizione e dal mito della giurisdizione statale. A ci si aggiunga anche il fatto
che il processo europeo tendenzialmente molto meno costoso rispetto a
quello americano e consente di giungere ad una sentenza (se si esclude l'Italia)
in tempi talvolta pi rapidi.

I metodi alternativi e informali di risoluzione delle controversie


(Alternative Dispute Resolutions - A.D.R.), con un ritardo di decenni rispetto ai
paesi di common law e anche di alcuni europei, si stanno affacciando come
realt autonoma anche nel nostro ordinamento. Lorigine della diffusione
moderna di questi strumenti, come abbiamo accennato, va ricercata negli Stati
Uniti dei primi anni 70 e, soprattutto allinizio, fu determinata da motivi
prevalentemente utilitaristici legati al fenomeno della cosiddetta litigation
explosion.

Infatti tra il 1970 e il 1985 il numero delle cause civili iscritte presso le
corti federali americane era pi che quadruplicato. Si trattava soprattutto di

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cause complesse, che implicavano tempi lunghi ed elevati costi di gestione: si
stima che nel giro di un decennio le spese vive sopportate dal sistema della
giustizia civile americano siano quasi raddoppiate, giungendo a sfiorare
lequivalente di 60.000 miliardi di lire dellepoca. Costi che, come possibile
notare, in un sistema di mercato assolutamente liberista come quello
americano, venivano a minare la competitivit globale dei soggetti produttori
coinvolti, che si vedevano inevitabilmente costretti a scaricarli sul consumatore
finale.

Diverse le cause di questa degenerazione patologica del sistema di


gestione della patologia sociale, primo fra tutti il grande incremento della
legificazione statale in materie tradizionalmente lasciate allautodeterminazione
contrattuale delle parti. E tutto ci a riprova del fatto che esiste una relazione
diretta, e non inversa, tra quantit di norme di un ordinamento e quantit di
controversie. Poi limprevedibilit dei verdetti delle giurie popolari: il trial by
jury, caposaldo dei diritti di libert americani teoricamente accessibile a tutti,
presenta forti rischi di manipolazione della cosiddetta verit processuale, oltre
a propendere spesso per indennizzi decisamente esagerati. Infine la crescita
esponenziale del numero dei professionisti legali, ormai divenuti un vero e
proprio problema sociale: gli avvocati americani sono attualmente oltre un
milione.Possono farsi pubblicit, e lavorano normalmente in base al patto di
quota lite (il contingent fee).Con quali conseguenze,per facile immaginare.
Il risultato stata la paralisi, tendenziale se non attuale, di numerosi settori
della giustizia civile. Le differenze con la situazione italiana odierna sono di
scala, non di qualit o quantit.

Motivi, dunque, in senso lato di ordine ideologico e culturale hanno


congiurato a favore della diffusione dei metodi ADR. per evidente che gi
sul piano semplicemente pratico-utilitaristico vi erano ragioni pi che sufficienti
per tentare lesperimento.

III) La conciliazione - mediazione e la gestione del conflitto


secondo il sistema dell'ordine negoziato. Distinzione tra le figure
A.D.R.: conciliazione, mediazione, negoziazione ed arbitrato.
Distinzione della conciliazione dalla transazione.

Passiamo ora ad analizzare i diversi strumenti di soluzione delle


controversie. Molti e diversi infatti sono gli strumenti di soluzione delle
controversie riconducibili allambito dellADR: tutti condividono la caratteristica
di voler fornire una gestione privata del conflitto, nel senso che le parti si
accordano per tentare di risolverlo con dei mezzi diversi da quelli del processo-
giudizio pubblico. Gli strumenti dellADR sono molteplici ma, a ben vedere,
costituiscono essenzialmente delle variazioni sul tema di due modelli base:
larbitrato e la mediazione. In termini generalissimi, il primo una forma di
giudizio privatizzato; la seconda una negoziazione assistita.

Larbitrato una procedura secondo cui le parti si accordano per sottomettere


la loro controversia alla valutazione di un terzo (singolo o collegio) arbitro

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imparziale. Il risultato della procedura di solito una decisione (lodo)
variamente vincolante. Nellarbitrato si ha, come nel processo, il medesimo
tipo di intervento nella gestione del conflitto, in quanto sia il
giudice che larbitro nel dirimere la lite decidono, in quanto
hanno lultima voce in capitolo sulla lite. Il terzo giudica,
secondo ci che il legislatore ha emanato come diritto vigente, e

solo in casi particolari egli pu far ricorso allequit

Lo schema di massima quello del processo-giudizio ufficiale. Rispetto a


questo, larbitrato: A) diminuisce il formalismo della procedura (le parti
possono accordarsi preventivamente sulle regole da seguire per produrre
documenti, testimonianze, ecc.), B) aumenta la competenza del terzo decisore,
che viene di solito designato in quanto esperto nella materia oggetto del
contendere (mentre il giudice pubblico precostituito per legge), C) accorcia
drasticamente i tempi di decisione.

Dellarbitrato si servono soprattutto soggetti imprenditoriali e


commerciali. Pu avere dei costi elevati, elevatissimi i quali vengono comunque
in genere ripagati dai risparmi di tempo e dalla competenza della decisione.
Dato l'informalismo della procedura, larbitrato pu inoltre aprirsi abbastanza
agevolmente agli altri strumenti alternativi di soluzione delle controversie, in
particolare alla conciliazione.

La mediazione una procedura in cui un terzo neutrale, il mediatore,


assiste le parti nel ricercare una soluzione al loro conflitto accettabile per
entrambi. A differenza dellarbitro, il mediatore non ha il potere di prendere
decisioni vincolanti.

In particolari materie del contendere,la mediazione pu incrementare


consapevolezza delle parti nella maggiore efficienza ed efficacia della conciliazione,
in quanto si possono far rivivere alle parti le loro emozioni conflittuali nella
soluzione di controversie, a dispetto di ci che accade nel giudizio, sede in cui
normalmente si creano dei vinti e dei vincitori che non riescono a rivivere il conflitto
che hanno generato e, quindi, a superarlo

La mediazione pu funzionare anche quando le parti non sono state


capaci di raggiungere un accordo in sede negoziale, perch il mediatore, grazie
alle sue tecniche di comunicazione e alla sua competenza in materia, pu
assisterle nellesplorare alternative che esse, da sole, non erano state capaci di
prendere in considerazione. Alcuni dei principali vantaggi della mediazione:

- le parti sono coinvolte direttamente nella negoziazione dellaccordo;

- il mediatore, in quanto terzo neutrale, possiede una visione esterna e


oggettiva del conflitto; proprio per questo pu aiutare le parti nella ricerca
di alternative insospettate;
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- la procedura rapida e meno costosa non solo rispetto al giudizio, ma
anche allarbitrato;

- i mediatori sono professionisti dotati di formazione specifica e di


competenza tecnica;

- la procedura che maggiormente tutela la conservazione dei rapporti


tra le parti;

- aperta a soluzioni creative che rispecchino i reali interessi delle parti;

- le informazioni assunte nel corso della mediazione sono normalmente


riservate e non possono venire utilizzate nellambito di altre procedure,
formali o informali.

IV) I requisiti essenziali della conciliazione - mediazione, le tecniche di


conciliazione. Autonomia contrattuale e clausole di conciliazione nella fase che
precede la lite

5. - Alcuni vantaggi dellADR

Prima di esaminare quali siano i vantaggi concretamente ascrivibili ad un


procedimento

di conciliazione stragiudiziale professionale, necessario dare, o quantomeno


pensare di giungere ad

una definizione di conciliazione. A che cosa si pensa quando si parla di


conciliazione oggi in Italia. La conciliazione una negoziazione facilitata che si
svolge sotto il controllo di un terzo, il conciliatore, con lo scopo di guidare le
parti al raggiungimento di un accordo satisfattorio per entrambe, con la
auspicata possibilit di porre le stesse parti in una situazione migliore di quella
in cui versavano in precedenza.

Secondo le statistiche, il 95% dei procedimenti giudiziari americani si


concludono con un accordo di tipo transattivo o compromissorio; spesso
appena prima di andare in aula per il dibattimento. Il ricorso a metodi ADR,
anche nellambito di processi gi pendenti davanti a un tribunale, pu portare a
unequa soluzione mesi, o addirittura anni, prima della procedura standard.In
molti casi le normali procedure giudiziarie risultano troppo lente e complesse
per produrre dei risultati che valgano la pena dei costi sostenuti, specie tenuto
conto del fatto che laccertamento giudiziario dei fatti non si basa sul principio
di ottenere il massimo numero possibile dinformazioni a un costo ragionevole,
ma di ricercare ogni informazione che sia comunque rilevante come prova. A
seguito di numerosi studi condotti in proposito, si rilevato che non sono rari
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negli Stati Uniti i verbali di processi da cui risulta che il costo della raccolta di
tutte le informazioni rilevanti per la causa supera di gran lunga limporto di
ogni possibile risarcimento. In poche parole, pi tardi ci si accorda (se ci si
accorda) pi alto il costo. La soluzione tramite un metodo ADR, ove
praticabile, elimina o comunque riduce drasticamente le spese per le indagini
di accertamento: lesperienza americana mostra che l80% delle informazioni
rilevanti possono essere ottenute al 20% del costo necessario per una
procedura giudiziaria standard.

Inoltre, si ottiene il controllo delle parti sui risultati della procedura.


Infatti i metodi ADR si sono dimostrati addirittura capaci di risolvere conflitti
complessi e apparentemente insolubili, in cui erano coinvolti emozioni e
interessi che difficilmente avrebbero potuto trovare piena udienza nellambito
di una procedura di giudizio formale. Dalle ricerche svolte si constatato che
spesso le parti si sono risolte a ricorrere alla giustizia alternativa quando
hanno realizzato che con quella normale avrebbero perso ogni controllo sul
prodotto finale della decisione. Come conseguenza indiretta, specie su certe
materie i metodi ADR svolgono poi unazione di cura del rapporto tra le parti e
di prevenzione conflittuale, come vedremo meglio pi oltre.

La societ americana, forse la pi giudiziariamente litigiosa del pianeta,


si insomma accorta che i tribunali non possono pi essere sempre i luoghi
dove cominciano le soluzioni delle dispute, ma i luoghi dove le dispute vanno
eventualmente a finire dopo che sono stati sperimentati altri sistemi di
soluzione. Gli operatori giuridici americani quindi si stanno sempre pi
orientando verso una prospettiva in cui metodi ADR e metodi tradizionali
convivono senza soluzione di continuit. In cui la A di ADR non significa pi
alternativo, ma semplicemente adeguato alla circostanza e al tipo di conflitto
da risolvere.

6. Conciliazione come mediazione

La mediazione appartiene dunque all'ambito degli istituti conciliativi di


giustizia informale che si propongono come alternativa non solo al processo,
ma anche al giudizio, in quanto strumenti efficaci, economici, e soprattutto
'etici', di soluzione conflittuale (i processualisti avrebbero forse da ridire,
perch tecnicamente solo larbitrato e il giudizio risolvono il conflitto: la
negoziazione\transazione e la conciliazione\mediazione lo estinguono).Una
volta affermato questo concetto per essere pi precisi, abbiamo visto come la
mediazione sia il metodo, lo schema procedurale che caratterizza una gran
parte di questi istituti; e in particolare la conciliazione. Potenzialmente, i suoi
ambiti di applicazione sono i pi diversi: dal civile al penale, dal contenzioso
amministrativo alle controversie di lavoro. E anche le figure dei mediatori
possono differire notevolmente, talvolta, sia dal punto di vista della loro
formazione tecnica e del reclutamento, sia da quello dell'appartenenza a
istituzioni pubbliche oppure a strutture private. Un elemento comune di
metodo permane per costante, e consiste soprattutto nel tentativo di
prevenire la degenerazione del conflitto in dissidio e di giungere, se possibile,
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alla soluzione della controversia privilegiando il componimento pacifico e
volontariamente concordato delle parti, alla presenza di un terzo, 'maieuta'
imparziale. La mediazione si propone dunque come un approccio alla gestione
dei conflitti alternativo e in vario modo autonomo rispetto alle procedure legali
tradizionali basate sul sistema contraddittorio-accusatorio.

Alcune descrizioni:

Un processo, quasi sempre informale, attraverso il quale una terza


persona neutrale tenta, tramite l'organizzazione di scambi tra le parti, di
consentire a queste di confrontare i loro punti di vista e di cercare, con il suo
aiuto, una soluzione al conflitto che le oppone.

L'intervento nell'ambito di una disputa tra due contendenti di una terza


persona imparziale e neutrale, gradita a entrambi, che non riveste autorit
decisionale, ma li aiuta affinch essi pervengano a una soluzione della vertenza
che risulti di reciproca soddisfazione soggettiva e di comune vantaggio
oggettivo.

La mediazione insomma una procedura consensuale nella quale le parti


in conflitto presentano i loro punti di vista a una terza parte neutrale,
mantenendo tuttavia il controllo del processo e del risultato. Non si garantisce
un accordo finale, e il mediatore non ha il potere di prendere una decisione
vincolante per le parti in conflitto. notevole la differenza con larbitrato, dove
invece i partecipanti convengono di permettere a un terzo neutrale di decidere,
in maniera spesso vincolante per le parti, anche il risultato. Mediazione e
conciliazione sono infatti strumenti di risoluzione delle controversie che
appartengono allambito dellordine negoziato; larbitrato, almeno per alcuni
aspetti, a quello dellordine imposto.

Cosa si intende per ordine negoziato e per ordine imposto

Sono questi i due grandi insiemi dei metodi di soluzione dei conflitti.
Nellinsieme dellordine negoziato, le parti mantengono dallinizio alla fine il
controllo sulla procedura e il suo eventuale risultato. La procedura autonoma,
nel senso che volta per volta segue tutte e sole le regole che le parti abbiano
stabilito; e informale, nel senso che non segue (almeno apparentemente)
prescrizioni e modelli. Nellinsieme dellordine imposto, le parti hanno un
controllo limitato (o nullo) sulla procedura e il suo esito. Le regole procedurali
sono in varia misura poste dallesterno e in generale non sono disponibili. La
procedura (in varia misura) formale, soprattutto nel senso che non ha
interesse per le intenzioni delle parti, ma solo per gli atti di queste
formalmente corretti. Le nostre societ praticano, spesso dilettantescamente e
inconsapevolmente, i metodi dellordine negoziato. Mantengono come modello
di riferimento culturale soprattutto quelli dellordine imposto.

Gli strumenti di mediazione sono pre-giuridici nel duplice senso che


esplicano il loro intervento possibilmente prima del ricorso alla giustizia

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'ufficiale' (anche se a questa sono variamente collegati, quanto a
legittimazione e a conseguenze), e che utilizzano mezzi e perseguono fini
notevolmente diversi da quelli delle classiche procedure di aggiudicazione.
Come si diceva, non hanno molto in comune con le varie forme di arbitrato,
attraverso le quali i privati ricercano dopotutto soltanto quella speditezza
giurisdizionale che l'amministrazione pubblica della giustizia spesso non in
grado di offrire. E ben pochi punti di contatto hanno anche con la transazione
negoziale, nella misura in cui questa soltanto la ricerca di un compromesso
intorno a posizioni rigide; una contrattazione che verte sulle rispettive pretese,
piuttosto che sui reali motivi e interessi sottostanti a ciascuna di esse.

A questo punto dovrebbe cominciare a essere chiaro che gli strumenti di


mediazione\conciliazione se correttamente intesi e utilizzati - si presentano
come alternativi, anche culturalmente, ai modi e alle forme con cui il diritto
viene correntemente inteso e utilizzato nel contesto delle societ
tecnologicamente avanzate. Per poterne perci cogliere il significato, bisogna
soffermarsi un poco sulle caratteristiche di questultimo; sulle sue possibilit, e
sui suoi limiti, in quanto strumento di soluzione dei conflitti.

7. Patologicit del tecnico

Nella societ civile, il modo stesso in cui sorge la lite manifesta quasi
sempre la tendenza a esaltare e ad accuire, piuttosto che a sedare, gli aspetti
patologici del contrasto.

Conseguentemente vi intanto un immediato azzeramento della


comunicazione interpersonale diretta: l'uno toglie all'altro la parola e, per
ritualizzare subito il passaggio alla violenza che potrebbe essere imminente, la
trasferisce a esperti capaci di confrontarsi in base a regole formalizzate; questo
in sostanza significa le mando l'avvocato, far ricorso al mio legale, <<ci
vedremo in tribunale>>. Date le premesse, neppure gli avvocati per si
parleranno, ma si rivolgeranno a un terzo, arbitro della contesa rituale (il
giudice) e si nomineranno l'un l'altro in terza persona. Il loro linguaggio,
anch'esso contagiato dalla patologia, non potr essere onto-centrico e quindi
capace di rigenerare una reale comunicazione, ma sar necessariamente ego-
centrico: non si rivolger,pertanto, al destinatario diretto per convincerlo e
trasformarlo al fine di trovare insieme una soluzione, ma lo presumer, e lo
descriver, fino a prova contraria bloccato nella volont di perseguire con ogni
mezzo esclusivamente il proprio interesse di parte.

Sembra difficile in effetti contestare che la funzione assegnata agli


avvocati nel conflitto tra le parti non sia tanto diretta a salvare un rapporto

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intersoggettivo fallito - e quindi a riparare con strumenti giuridici delle pi o
meno gravi lacerazioni del tessuto civile - quanto a trarre fino in fondo le
conseguenze del fallimento; in questo senso che, alla fine, l'intervento del
professionista patologo si trasforma esso stesso in fenomeno patologico.

E forse possibile comprendere meglio le cause della degenerazione in


senso patologico del ruolo del professionista legale, confrontando tra loro tre
semplici forme di gestione conflittuale.

In un primo caso, immaginiamo,dunque, di trovarci di fronte a una


situazione normale di negoziazione: quindi le parti mantengono aperta la
comunicazione e gestiscono il loro conflitto in modo autonomo e informale;
esse hanno il completo controllo della procedura e dei suoi risultati.
Ovviamente, il successo non garantito.

Si pu immaginare poi una situazione pi complessa. Cos laddove tante


incomprensioni e ritorsioni, a volte anche violenze, hanno segnato la storia dei
rapporti tra le parti, una comunicazione diretta non attualmente possibile.
Tuttavia le parti devono,comunque, negoziare, in molti casi perch costrette
dalle circostanze.E questa una situazione tipica, ad esempio, di molte delicate
dispute internazionali. Le parti allora si rivolgono a un mediatore, gradito a
entrambe, che faccia da portavoce delle rispettive richieste nel tentativo di
riaprire un canale di comunicazione.

Infine vi la tipica conformazione di un conflitto gestito tramite avvocati.


La situazione ancora pi complessa: la parte A parla al suo avvocato, il quale
parla (o meglio, scrive) allavvocato della parte B, il quale parla a B; e
viceversa. E evidente che questa tecnica di gestione dei conflitti lenta,
costosa e spesso sproporzionata rispetto al valore della materia oggetto del
contenzioso. Non solo, ma una comunicazione che coinvolge quattro bocche e
quattro paia di orecchie, ognuna con la propria parziale interpretazione e
percezione del problema, aumenta sicuramente il rumore di fondo e
contestualmente diminuisce le possibilit di una reale comprensione e
conseguentemente soluzione del problema. Questultima forma di gestione dei
conflitti presenta perci unalta probabilit di evolversi nella struttura
decisionale standard, tipica delle nostre societ: il processo.

Nel processo-giudizio le parti (o meglio, i loro rappresentanti) prendono


atto della rottura comunicativa e pertanto si rivolgono a un terzo neutrale: il
giudice. Questi un altro patologo, dotato di potere decisionale. Il suo
prodotto normale una sentenza che definisce un vincitore e uno sconfitto. In
questa fase finale del conflitto la presenza delle parti divenuta ormai quasi
superflua: si procede in loro assenza; si giudica in contumacia. Il ruolo
fondamentale giocato dai patologi, gli avvocati e il giudice, che dibattono il
problema in termini tecnici. La procedura formale ed eteronoma; la sentenza
sfugge al controllo delle parti.

14
A tal proposito si rileva che si viene cio a generare un contesto
caratterizzato dal netto prevalere degli aspetti di terapia su quelli di
prevenzione, e in cui la patologicit della situazione, la specializzazione
tecnica e professionale dell'intervento e il compenso pagato dalla societ per
l'intervento stesso, si amplificano simultaneamente e reciprocamente.
Specialmente nel caso della patologia giuridica, la stessa terapia tende poi a
spostarsi - soprattutto nell'ottica del giudice - dalla cura del reale contrasto
originario, per concentrarsi sugli aspetti formali della violazione
dellordinamento, allontanando ulteriormente gli operatori dall'oggetto primario
del loro intervento.

Consideriamo invece la seconda situazione che abbiamo prima descritto,


quella della negoziazione con intermediario. Se lintermediario ha successo nel
ripristinare la comunicazione tra le parti essa pu evolversi nella struttura
fondamentale, tipica della mediazione: una negoziazione assistita, in cui il
mediatore assume essenzialmente il ruolo di guardiano della comunicazione tra
le parti; il suo compito principale quello di tenere attiva la circolazione
comunicativa. Se il mediatore svolge bene il suo ruolo, le parti percepiranno
leventuale accordo raggiunto come frutto esclusivo delle loro volont; saranno
perci fortemente indotte a rispettarlo e a conservare in futuro le loro relazioni.
Il mediatore insomma il regista occulto dellaccordo: non lo impone, ma lo
agevola.

possibile fare in modo che i conflitti giuridicamente trattabili non si


trasformino senz'altro in contese da affrontare per mezzo di processi-giudizi?
possibile immaginare un'opera in tal senso anche da parte del giurista? Porsi
questi interrogativi significa inoltrarsi in un territorio veramente estremo per
la nostra tradizione giuridica: un territorio cio dove il diritto e i suoi operatori
diverrebbero inevitabilmente molto diversi da come li abbiamo conosciuti
finora.

V) Le fasi e la natura giuridica della procedura di conciliazione-


mediazione stragiudiziale. La natura giuridica dell'accordo conciliativo
nel sistema giuridico italiano.

8. - Sulla struttura della mediazione

difficile riuscire a definire in positivo cosa sia mediazione e chi sia


mediatore: Eligio Resta, ad esempio, ritiene che mediatore sia colui che ha
fatto la mediazione. Con questo si intende significare che ogni tentativo di
costringere questo strumento di soluzione conflittuale, e i suoi operatori, in una
troppo stretta rete di regole ufficiali, comporterebbe il suo quasi certo
annientamento.

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La natura della mediazione e dei suoi operatori si comprende meglio per
negazione e per contrasto. Non una transazione negoziale, nella misura in cui
questa soltanto la ricerca di un compromesso intorno a posizioni rigide: una
contrattazione che verte sulle rispettive pretese, piuttosto che sui reali motivi e
interessi sottostanti a ciascuna di esse. Tanto meno un giudizio, in cui un
potere esterno definisce la vittoria di una parte sullaltra; o un arbitrato,
attraverso il quale i privati ricercano dopotutto soltanto quella speditezza
giurisdizionale che l'amministrazione pubblica della giustizia spesso non in
grado di offrire. E un metodo di risoluzione conflittuale di tipo non ego- ma
onto-centrico, basato cio su una logica diversa, sulla logica del convincere e
del riconoscimento; il suo scopo non quello di recepire un ordine imposto e
precostituito, ma di costruire un ordine negoziale che faccia emergere le vere
cause del conflitto, senza fermarsi ai sintomi di esso che si manifestano nei
rapporti di diritto, o di forza, tra le parti. Lartefice delleventuale successo della
procedura il mediatore, terzo neutrale alla disputa che svolge la funzione di
maieuta, cio di catalizzatore della comunicazione tra i soggetti in conflitto.
Egli assolutamente privo di potere, ai fini del raggiungimento dellaccordo. Il
potere tutto nelle mani delle parti. Ma non di autorit. Anzi, la sua autorit
dipende proprio dalla sua mancanza di potere: consiste in un saper-fare
accrescitore di potenzialit e ideatore di opportunit, messo al servizio degli
interessi delle parti.

In generale, per riuscire a comprendere la natura e gli scopi del


fenomeno-mediazione, bisogna smettere di chiedersi Qual la regola?, e
cominciare piuttosto a domandarsi: Con quale problema ci si sta
confrontando e come si pu scegliere tra le diverse procedure di soluzione ad
esso applicabili?.

Secondo L. Fuller, gli elementi di base che caratterizzano la struttura


della mediazione sono essenzialmente tre:

1. Le parti coinvolte sono 2 (formate da singoli o da gruppi).

2. Si trovano in uno stretto rapporto di dipendenza reciproca, che in


qualche misura le forza allaccordo.

3. Laccordo contiene spesso degli elementi di scambio economico; ma


soprattutto una costituzione che regoler i rapporti futuri delle parti.

Riguardo al primo punto, sembra che il conflitto tra due parti nitidamente
individuate sia al tempo stesso quello che ha pi bisogno di mediazione e
quello dove la mediazione ha pi probabilit di successo. Non difficile notare
come il gruppo di 2, si trovi particolarmente in difficolt nel gestire i propri
conflitti nel risolvere i problemi di ordine interno e ha tipicamente bisogno della
mediazione per risolvere i suoi problemi interni. Una triade, ad esempio, pu gi
affrontare le proprie difficolt ricorrendo apertamente o meno al sistema della
maggioranza; oppure un suo membro pu offrirsi come mediatore tra gli altri
due, proponendosi in posizione neutrale.

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Ci si potrebbe in generale ad esempio chiedere se la mediazione riesca a
gestire i conflitti in gruppi composti da pi di due elementi. Di fronte ad A, B e
C in contrasto, il mediatore X pu avere difficolt a interpretare il suo ruolo
senza farsi coinvolgere nelle manovre interne dei contendenti: se X chiede a A
la disponibilit a una soluzione proposta, A pu replicare che dar il suo
consenso se X si impegner a dissuadere B da impegnarsi per una concessione
che questi intende fare a C. X diventa cos lo strumento nelle mani di coloro
che credeva di aiutare. Pu trovarsi pertanto di fronte allalternativa tra
conservare il vuoto titolo di mediatore e divenire a pieno titolo il quarto
partecipante ai giochi del gruppo. E chiaro che in questo modo le possibilit di
raggiungere un ordine funzionante vengono ulteriormente ridotte, perch si
forma la possibilit di due blocchi di due contro due: la triade si trasforma in
una diade venendo anche a perdere leventualit di risolvere il suo problema
con un voto a maggioranza.

Qualsiasi mediazione multilaterale estremamente difficile da gestire. Si


pu immaginare in teoria di spezzarla , in una serie di mediazioni bilaterali,
ma i rischi di fraintendimento e di coinvolgimento crescono per il mediatore in
maniera esponenziale rispetto al numero delle parti in conflitto.

Per ci che riguarda il secondo punto, la mediazione si trova tipicamente


a operare in un contesto dove la forte interdipendenza tra le parti insieme
genera il conflitto e lo pone in unottica particolare: rapporti di lavoro, familiari,
di vicinato. Pertanto i conflitti tra soggetti culturalmente, economicamente,
socialmente distanti, le cui relazioni non sono segnate da interessi preesistenti,
sono pi facilmente trattabili con sistemi di soluzione delle controversie diversi
dalla mediazione. La mediazione presuppone un contesto di relazioni segnato
da forti spinte alla coesione: ci accade soprattutto quando essa diretta alla
formazione, modificazione o dissoluzione di questo tipo di relazioni.

Lauctoritas del mediatore

Coloro che sono interessati pi alla struttura dellautorit che allanalisi


dei processi sociali, tendono in genere a domandare non cosa fa? il
mediatore, ma da dove deriva la sua capacit o autorit di curarsi dei rapporti
altrui?. In questottica da ricercarsi il fondamento del suo potere,lautorit
del mediatore: in un tacito accordo tra le parti, qualche qualit carismatica
posseduta dal mediatore stesso, in qualche ruolo che gli viene attribuito dalla
tradizione o da unautorit pi elevata. Indagine certo non priva di significato,
e che pu far dimenticare il fatto che, quindi, il potere del mediatore deriva
spesso semplicemente dal suo essere l in quel momento e in quella
circostanza: I passanti che di fronte a un ingorgo inestricabile entrano in
mezzo allincrocio e si mettono a dirigere il traffico, si vedono attribuito il
potere di selezionare quali macchine sia opportuno fare passare per prime in
modo da migliorare lefficienza della situazione; la loro autorit solo quella di
un suggerimento, e tuttavia viene accettata nella circostanza.

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Uno studio serio e analitico sulla mediazione serve a superare quella
tendenza moderna la quale spinge a ritenere che ogni ordine sociale debba
essere imposto da qualche forma di auctoritas. Quando prenderemo atto di
come il mediatore, privo di quella autoritas, pu aiutare le parti a dare ordine
e coerenza ai loro rapporti, ci accorgeremo di come queste possano fare a
meno dellordine imposto, e che lordine sociale pu talvolta scaturire
direttamente dalle interazioni che esso sembra governare e dirigere.

Lultima caratteristica della mediazione consiste nellaspetto costituzionale


dellaccordo che eventualmente la conclude. Laccordo deve servire di fatto alla
creazione di un governo in miniatura che regoli i rapporti futuri tra le parti: si
assegnano funzioni, si stabiliscono i metodi per la presentazione di richieste; si
possono costituire gli strumenti per risolvere le eventuali dispute future.

E ci significa non solo usare un linguaggio accurato e non ambiguo, ma


anche riuscire a fondare accordi istituzionali. Sintuisce come la figura del
professionista della prevenzione e della costruzione, possa al riguardo
risultare determinante.

Il ruolo del conciliatore .

Per comprendere meglio chi il mediatore e a che cosa rivolto il suo


interesse.

Il mediatore un professionista che sa come mediare, che sa anche cosa sta


mediando. Durante il processo di mediazione, la sua cura volta a far
emergere i reali interessi delle parti in funzione del raggiungimento di un
accordo gradito a entrambi e capace di tutelare utilmente le loro relazioni
future. Ecco cosa significa essere un buon mediatore. Al riguardo, se le parti lo
richiedono, entra in gioco anche la sua competenza tecnica specifica: conclusa
con successo la mediazione, il professionista si mette al servizio dellaccordo in
veste di esperto in struttura che stila il trattato che regoler le relazioni tra le
parti.

Ponendo in rilievo questo aspetto, la mediazione non finisce ma comincia col


raggiungimento dellaccordo. E allora che il mediatore pu essere chiamato
dalle parti a esserne il curatore, specie di fronte alla legge. Poich si tratta
terzo istruito, egli ha una visione oggettiva ed esterna del problema: ha il
compito di sapere non solo che cosa i termini dellaccordo significano per le
parti, ma anche che cosa questi possano venire a significare in un futuro
prossimo per chi allaccordo non ha partecipato.

Dovrebbe essere a questo punto abbastanza chiaro in che rapporto stia


la mediazione con gli altri sistemi sociali di produzione dellordine, in
particolare con quelli giuridici. Una delle caratteristiche fondamentali della
mediazione la sua capacit di rimettere in gioco e attraverso la
comunicazione le parti non imponendo regole e norme cui adeguarsi, ma
aiutandole a conseguire da s un riconoscimento reciproco che produca una

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nuova percezione del loro problema e di loro stesse. Sembra esistere
unantitesi essenziale tra la mediazione e le procedure legali standard di
soluzione conflittuale.

Se andiamo per a vedere il modo in cui concretamente hanno origine le


norme applicate nelle procedure legali, ci accorgiamo che esse sono quasi
sempre frutto di un compromesso tra punti di vista contrastanti: il legislatore
opera spesso da mediatore nel tentativo di raggiungere questo compromesso.
Una volta che una legge stata prodotta, la sua applicazione nelle mani dei
giudici e dei tribunali; e questi sono stati istituiti non per mediare le dispute,
ma per deciderle.

In qualsiasi sistema di civil law, il sistema standard di soluzione dei


conflitti sar sempre il giudizio. Pertanto quando si tratta di accertare se Tizio
passato col rosso, se ha pagato il suo debito o ha dichiarato il vero nella sua
denuncia dei redditi, la mediazione serve a poco. Tuttavia succede che un uso
eccessivo e improprio della mediazione pu vanificare i punti di riferimento e i
confini indispensabili a orientare i comportamenti dei consociati, generando
una situazione in cui nessuno riesce pi a capire con precisione quale sia il suo
posto e cosa gli sia consentito fare.

Pi che a livello di produzione, a livello di applicazione della legge che


sorgono i problemi tra la mediazione e le forme di soluzione mediante
decisione e aggiudicazione. Uno dei punti essenziali di differenza e
incompatibilit pu essere individuato nel fatto che la mediazione orientata
alle persone, il giudizio ai fatti: alla legge almeno a quella dotata delle
caratteristiche liberal-democratiche di generalit e astrattezza non interessa
chi ha fatto qualcosa, ma cosa stato fatto; anche questo significa che la
legge uguale per tutti. Ci sono ovviamente delle situazioni in cui questa
apparentemente nitida differenza lo diventa nella realt molto meno: si pensi
ad esempio al problema di come valutare lammissione di un criminale a un
programma di alternativa alla pena; o a quando si debba decidere a chi
affidare la custodia dei figli tra dei genitori in conflitto. Pertanto quando si
tratta di accertare la responsabilit di un imputato o la violazione di un
contratto, gli standards legali di decisione funzionano senza doversi occupare
delle qualit o delle intenzioni individuali.

Due criteri potrebbero fare da guida per comprendere il ruolo corretto


della mediazione in ambito sociale: il primo ci dice quando non dovrebbe
essere usata; il secondo quando non pu. Tutto ci si esprime con particolare
riguardo alla natura dei rapporti tra le parti; il secondo alla natura del
problema..

Ci si deve allora domandare: i rapporti tra le parti sono tali da risultare


meglio regolati per mezzo di norme impersonali rivolte ai soli fatti? Se cos,
allora la mediazione potrebbe risultare inopportuna o inadeguata allo scopo di
creare o modificare le regole tra le parti.

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Ci si deve ancora chiedere se il problema gestibile per mezzo della
mediazione, ricordandone i limiti essenziali: 1) che funziona bene soprattutto
tra due parti nettamente individuate; 2) che presuppone una presenza di
interessi comuni alle parti sufficiente a spingerle alla collaborazione nella
mediazione.

9. - Diverse concezioni della mediazione

Lormai pi che trentennale ed intramontabibile esperienza americana


intorno alla mediazione e in generale agli strumenti informali di soluzione delle
controversie, ci mostra una sequenza di atteggiamenti in cui da un eccesso di
ottimismo iniziale si passati al pessimismo e alla sfiducia, per poi approdare
finalmente a un atteggiamento pi equilibrato. Come testimoniano grandi
associazioni internazionali di studi legali (tipo Lex Mundi; se ne veda il sito
Internet), la tendenza oggi quella di offrire un servizio il pi possibile
completo che preveda lintera gamma di metodi di soluzione delle
controversie, dal processo classico fino alla mediazione, ponendoli a
disposizione del cliente. Anche per questo la A di ADR negli Stati Uniti significa
sempre meno alternativo e sempre pi adeguato:cio lofferta di un sistema
adatto alla circostanza del conflitto e calibrato sui desideri della clientela e della
societ.

Si sono confrontate al riguardo visioni notevolmente diverse circa gli


scopi e le aspettative collegati allutilizzo di questo strumento di giustizia
informale. Esse possono essere riunite e riassunte in quattro posizioni
principali:

1. La soddisfazione innanzi tutto.

In base a questa concezione, la mediazione soprattutto un potente


strumento per portare alla luce i veri interessi delle parti in conflitto. Con la
sua flessibilit, il suo informalismo e consensualismo, riesce a far emergere
tutti gli aspetti del problema che interessa le parti. Non essendo costretta da
regole o categorie legali, riesce a ridefinire il contenzioso nei termini di un
problema comune. Grazie alle capacit del mediatore di confrontarsi con
situazioni di potere sbilanciate, la mediazione riduce le possibilit di manovre
sopraffattorie. Ne consegue che la mediazione offre un sistema di soluzione dei
problemi collaborativo che si propone come valida alternativa alla transazione
sulla base di posizioni contrastanti. Pu conseguire dei risultati creativi di
vittoria-vittoria che si spingono al di l del semplice riconoscimento dei diritti
formali, trovando soluzioni che soddisfano le reali necessit delle parti in una
data situazione. Il movimento per la mediazione ha usato tutte queste

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caratteristiche per produrre uno strumento capace di fornire soluzioni di
qualit superiore per ogni tipo di disputa.

Dal confronto con i sistemi formalistici del processo accusatorio, si


deduce che linformalismo collaborativo della mediazione riduce i costi sia
economici che emotivi dellaccordo. Il ricorso alla mediazione pu dunque
produrre un notevole risparmio per i contendenti ed evitando il ricorso ai
tribunali, produce anche un risparmio sulla spesa pubblica. In conclusione, la
paratica della mediazione ha portato a unutilizzazione pi efficiente delle
risorse sia private che pubbliche nel campo della soluzione dei conflitti, con
soddisfazione generalizzata degli utenti del sistema/giustizia.

Ci si verificato in tutte le situazioni in cui si applicata la mediazione.


La mediazione ha prodotto situazioni migliori di qualsiasi decisione contenziosa
ha dato soddisfazione alle parti a livello sia di procedura e di risultato, sia del
rispetto degli accordi raggiunti ha prodotto soluzioni creative e di alto profilo,
che hanno risparmiato gli anni di attesa e le enormi spese tipiche del processo
in tribunale. Dalla custodia dei figli a seguito di divorzio alle liti di piccola
entit. Dal campo ambientale a quello amministrativo in generale. La
mediazione ha dunque ridotto il carico per la giustizia ordinaria, agevolandone
lefficienza per quei casi che non possono essere risolti senza il suo intervento.

2. La mediazione come strumento di giustizia sociale.

Secondo questa visione, la mediazione offre una reale possibilit di


organizzare gli individui intorno a interessi comuni e, di costruire vincoli e
strutture sociali pi solide. Questo importante soprattutto perch gli individui
isolati e privi di protezione sono particolarmente esposti nelle nostre societ
allo sfruttamento e alloppressione. La mediazione pu favorire lorganizzazione
comunitaria in molti modi. Con le sue capacit di ridefinizione delle richieste e
di concentrazione sugli interessi comuni, pu aiutare gli individui che si
credono avversari a percepire un contesto pi vasto in cui essi si trovano
insieme a fronteggiare un nemico comune.

E non solo, aiutando le parti a risolvere da sole i problemi, riduce la


dipendenza da poteri costituiti , incoraggia lautonomia, inclusa la formazione
di spontanee strutture.Si pensi alle Camere di conciliazione. La mediazione poi
considera le norme legali come uno dei modi possibili di organizzare e risolvere
controversie.D ai gruppi pi mezzi per argomentare i loro interessi di quanto
possa darne il processo legale. Aiuta lorganizzazione di soggetti relativamente
deboli in comunit di interessi.Il risultato , che gli interessi comuni sono stati
meglio perseguiti, aiutando il realizzarsi di una migliore giustizia sociale, cos
gli individui che hanno partecipato raggiungeranno un pi alto livello di
consapevolezza e di coinvolgimento nella vita associata.

In questottica si favorisce laffermarsi di nuove ( e non strettamente


legali) pretese di gruppi che hanno avuto successo nellequilibrare dei poteri
eccessivamente sbilanciati a favore degli imprenditori. ha aiutato questi ultimi

21
3. Unopportunit di trasformazione personale.

Secondo questa visione, la vera e sola promessa della mediazione


consiste nella sua capacit di trasformare la personalit dei soggetti in conflitto
e la societ in generale. Grazie al suo informalismo e consensualismo, la
mediazione permette alle parti di definire in autonomia i loro problemi e i loro
scopi, facendo risaltare limportanza di essi nelle loro rispettive esistenze.
Inoltre la mediazione aiuta le parti a sviluppare lautodeterminazione nel
decidere se e come porre fine a una disputa, e le favorisce nel mobilitare le
loro risorse personali a questo scopo. Il movimento per la mediazione ha
almeno in parte utilizzato queste caratteristiche della procedura per rafforzare
nelle parti le loro stesse capacit di governare circostanze avverse di ogni tipo,
attuali ma anche future. Chi partecipa a una mediazione guadagna in genere
fiducia, rispetto e considerazione in se stesso. In questo consiste leffetto di
rafforzamento della mediazione.

Inoltre secondo questa concezione la mediazione offre alle parti


unopportunit non coercitiva di contatto e comunicazione. In questottica, alla
presenza di mediatori addestrati a favorire la comunicazione interpersonale, le
parti spesso scoprono che possono esprimere comprensione e riconoscimento
reciproco nonostante il conflitto che le oppone. La procedura di mediazione
diviene uno strumento per aiutare gli individui a rafforzare le proprie capacit
di relazionarsi intorno a problemi. E pertanto anche se le parti esordiscono
come fieri avversari, la mediazione pu sortire leffetto di produrre tra loro
riconoscimento e interesse reciproco in quanto esseri umani. In questo
consiste leffetto di riconoscimento della mediazione.

. Il posto della mediazione

La mediazione come emancipazione sociale

Si tratta, com evidente, di visioni diverse e spesso ideologizzate dello


stesso oggetto. Ognuno pu identificarsi in esse come meglio crede. E
comunque chiaro che una mediazione insoddisfacente non produce alcun
miglioramento nei rapporti interpersonali, e che in prospettiva pu risultare
uno strumento di oppressione.Diversamente, una mediazione riuscita pu
migliorare e trasformare positivamente i soggetti che vi hanno partecipato, e
in prospettiva pu risultare uno strumento di emancipazione sociale.

La mediazione uno degli strumenti che le societ contemporanee hanno


a disposizione per cercare di risolvere i loro conflitti. Nelle nostre societ questi
strumenti sono spesso correlati tra loro in modi vari e complessi: si pensi ad
esempio alla norma prodotta dal potere legislativo che viene applicata in un
provvedimento giudiziario relativo a una controversia intorno a un negozio tra
privati. Solo che nelle societ di tipo tradizionale queste distinzioni sfumano o
risultano del tutto assenti, tanto che in questi contesti quasi del tutto inutile
cercare di discernere ci che per noi sono legge e diritto dagli altri sistemi di
gestione dei conflitti.

22
Si potrebbe tendere a pensare chevediamo che lemergere di un metodo
dovuto al semplice eclissarsi di fatto di un altro.

Le concezioni moderne della societ e dello stato vedono da un lato la


tendenza a esaltare il ruolo di questultimo come fonte esclusiva di regolazione,
dallaltro a considerare la prima come unica vera produttrice normativa. La
legislazione, il giudizio, lamministrazione non vengono percepiti come
momenti diversi, ma integrati, di uno stesso processo regolativo, bens come
distinte emanazioni dirette del potere statale. In questottica, il contratto e il
negozio giuridico non costituiscono in s una fonte autonoma di diritto e di
regolazione sociale, ma assumono significato nella misura in cui trovano
riconoscimento in una sentenza di tribunale o in una legge dello stato. La
consuetudine passa ormai sotto un quasi completo silenzio, a meno che non
venga richiamata da una legge (fatti salvi gli usi e costumi).

Soltanto la mediazione sembra resistere a questa tendenza a ricondurre


ogni forma di perseguimento di un ordine sociale sotto le etichette del potere
o dell autorit

Si prenda ad esempio la figura del giustiziere: una figura ambiguamente


liberatoria per la societ che forse pi di ogni altra ha enfatizzato gli aspetti
procedurali-formali del proprio ordinamento. Il giustiziere coraggioso, rapido,
efficiente; insieme giudice ed esecutore; interviene l dove la giustizia
ordinaria (formalista) si dimostrata pavida, lenta, incapace di punire come
lethos richiederebbe levidente colpevole. Di fronte alle sue gesta ci
sentiamo intimamente divisi. Larchetipo sostanzialista approva, suscitando
nellimmediato un pi o meno inconfessabile brivido di piacere.

Bibliografia

Soprattutto negli Stati Uniti, le prime sperimentazioni sono per assai pi


risalenti: cfr. C.B. HARRINGTON, Delegalization Reform Movements: A
Historical Analysis, in R.L. ABEL (ed.), The Politics of Informal Justice, New
York 1982, vol. I, pp. 35 ss.

Cfr. in proposito P. NONET e P. SELZNICK, Law and Society in Transition:


Toward Responsive Law, New York 1978.

R. POUND, The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration


of Justice, in American Bar Association Reports 29, 1906, p. 406.

23
Un'istituzione formalista e legalista mal equipaggiata per comprendere
cosa sia realmente in gioco nei conflitti che la coinvolgono. Nell'incapacit di
modificare razionalmente i propri metodi superati, probabile che si limiti ad
adattarsi opportunisticamente [...]. L'idea di legalit ha bisogno di essere
concepita pi ampiamente e di essere curata dal formalismo (NONET e
SELZNICK, Op.cit., pp. 77, 108.

V.J. AUERBACH, Justice without Law?, New York 1983. V. anche G. COSI,
Il logos del diritto, Torino 1993, pp. 145 ss..

N. ROULAND, Aux confins du droit, Paris 1991, p. 54.

E' infatti per mezzo della divisione e dell'individuazione che l'esperienza


normativa tenta di liberare il con-esserci dalle sue contraddittorie potenzialit
negative: come uno stato all'interno dei suoi confini, cos l'individuo che si
senta abbastanza tutelato nel suo spazio di 'sovranit' definito dalla legge,
acquista sicurezza nei confronti degli altri. Pu perci cominciare a pensare che
per superare la propria indigenza sia meglio cooperare con gli altri, anzich
aggredirli; e che forse anche possibile durare oltre la propria morte per
mezzo degli altri, vincendo cos la propria contingenza (cfr. in proposito G.
COSI, Il logos del diritto, cit., soprattutto Cap.I).

O anche dalla transazione, specie se frutto di un mero compromesso


intorno a posizioni rigidamente inconciliabili. Quel particolare tipo di
transazione che il patteggiamento nel processo accusatorio, ricorda invece di
pi un armistizio tra forze impari conseguente alla resa di uno dei contendenti.

C. MAZZUCATO, Il logos della pacificazione, in L. LOMBARDI VALLAURI


(ed.), Logos dell'essere, logos della norma, Bari 1999.

In proposito cfr. J. MORINEAU, Lesprit de la mdiation, Ramonville


Saint-Agne 1998, pp. 31 ss.

Ricordiamo in proposito la legge n. 192\1998 sul tentativo obbligatorio di


conciliazione e di arbitrato in materia di controversie nel campo delle
24
subforniture, e la legge n. 281\1998 che prevede la possibilit di ricorrere alla
conciliazione come strumento di tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti.
La legge n. 580\1993 affida alle Camere di Commercio la fornitura di questi
servizi di giustizia alternativa.

Questo accade ovviamente anche in Italia, ma non siamo abituati a


percepirlo con la stessa immediatezza.

Si tratta del sistema, generalmente vietato in Europa, secondo cui il


compenso del professionista in parte aleatorio e legato allesito della causa:
in caso di sconfitta, avvocato e cliente perdono entrambi; in caso di vittoria, si
spartiscono gli utili in una misura che pu arrivare fino al 50%.

Si calcola che oggi in Italia siano pendenti circa 4 milioni di cause civili:
anche ipotizzando che ognuna di queste coinvolga soltanto 2 persone, circa 1
italiano su 7 (compresi i bambini) avrebbe a che fare con la giustizia.

Arbitrato e mediazione sono i due modelli base dellADR. Intorno a


questi, combinandone in vario modo gli elementi fondamentali, sono fioriti
molti altri strumenti di soluzione conflittuale, talvolta difficilmente classificabili.
Vediamone sommariamente alcuni.

Mediazione\arbitrato (Med\Arb). Si tratta di una procedura in cui le parti


cominciano con una mediazione. Il loro accordo prevede per che, in mancanza
di soluzione, il conflitto venga comunque risolto da un arbitro con una
decisione vincolante. Si tratta di un ibrido dove le parti inevitabilmente si
trovano a mediare sotto riserva mentale; se poi lo stesso mediatore a
trasformarsi in arbitro, non difficile immaginare come la mediazione si riduca
di fatto a unistruttoria dellarbitrato. Personalmente vedrei se mai con maggior
favore litinerario inverso: un Arb\Med in cui larbitro, qualora ne ravvisi la
possibilit, rinvia eventualmente le parti a un mediatore per tentare la
conciliazione.

Mini-giudizio (Mini-trial). Si tratta, per cos dire, della messa in scena di


un processo-giudizio al fine di favorire eventualmente una conciliazione o
lavvio di una mediazione. Le parti stabiliscono preventivamente le
caratteristiche di questa procedura, la sua durata, le forme di esibizione delle
prove. Lo scopo di questo meccanismo essenzialmente quello di consentire
alle parti di avere un contatto diretto con la controversia e di formarsi cos
unopinione fondata intorno alle proprie possibilit di vittoria. La

25
rappresentazione serve anche a raffigurarsi realisticamente le difficolt e i
costi cui si andr incontro nel processo vero e proprio.

Valutazione preventiva neutrale (Early neutral evaluation). Appartiene al


gruppo degli strumenti giurisdizionali; cio a quelli che intervengono nelle fasi
iniziali del processo (citazione in giudizio e simili) al fine di scongiurarne il
proseguimento. Ricorda un po il parere pro veritate del giureconsulto di diritto
comune: il consilium sapientis che il giurista dava alle parti (e anche al giudice)
sulle prospettive della contesa. Le parti vengono convocate davanti a un terzo
designato dal tribunale, tecnicamente esperto nella materia del contendere.
Studiato il caso, questi prepara il suo pronostico sullesito del processo e lo
comunica alle parti solo dopo averle invitate alla conciliazione. Le parti possono
eventualmente recedere dal giudizio e rivolgersi allo stesso valutatore perch
faccia loro da mediatore del conflitto.

Cos il giudice di Corte dAppello Federale Irving R. Kaufman: La regola


americana che rende ogni parte nel processo responsabile per le proprie spese
legali, incoraggia un abuso strategico delle indagini preliminari [] Nelle mani
della parte economicamente pi forte, queste divengono spesso unarma per
costringere la controparte alla resa.

J.P. BONAF-SCHMITT, La mdiation, une autre justice, Paris 1992.

G. GULOTTA e G. SANTI, Dal conflitto al consenso, Milano 1988.

A differenza delle soluzioni raggiunte per via di mediazione o


conciliazione, gli accordi di tipo compromissorio derivanti dalla transazione il
pi delle volte riflettono soltanto quanto le parti hanno perso in relazione alle
rispettive condizioni di partenza.

La mediazione tutta processo e niente struttura. []

La mediazione non diretta a convincere le parti a uniformarsi alle


norme preesistenti, ma alla creazione delle stesse norme utili alle parti. Questo
accade ogni volta che il mediatore assiste le parti nellelaborare i termini di un
contratto che definisce i loro rispettivi diritti e doveri. In questi casi non c una

26
struttura preesistente che guida la mediazione; il processo mediazionale che
genera la struttura.

Si potrebbe suggerire che la mediazione sempre diretta a promuovere


delle relazioni pi armoniose tra le parti, sia questo ottenuto attraverso un
accordo esplicito, attraverso una reciproca accettazione delle norme sociali
rilevanti per il loro rapporto, o semplicemente perch le parti sono state
aiutate a sviluppare una nuova e migliore comprensione degli altrui problemi.
Il fatto che nel linguaggio ordinario mediazione e conciliazione siano spesso
intercambiabili, rinforza questa interpretazione: L. FULLER, Mediation Its
Forms and Functions, in ID., The Principles of Social Order, Duke University
Press 1981, p. 128.

Cfr. Op. cit..

T.C. SCHELLING, The Strategy of Conflict, Harvard University Press,


1960, p. 144.

Per un approfondimento in proposito, rinviamo a G. COSI, La


responsabilit del giurista, cit., pp. 355 ss.

Cos ad es. R. FISHER e W. URY, Getting to Yes, Boston 1981.

Cos ad es. P. WAHRHAFTIG, An Overview of Community-Oriented


Citizen Dispute Resolution Program in the United States, in R. ABEL (ed.), The
Politics of Informal Justice, cit., Vol. I.

Cos soprattutto R.L. ABEL, The politics of Informal Justice, cit.

Cos ad es. R.A. BARUCH BUSH e J.P. FOLGER, The Promise of Mediation,
San Francisco 1994.

27
La figura di mediazione costruita dal legislatore italiano

La figura di mediazione costruita dal legislatore italiano, si pone sulla scia del
modello statunitense e dei modelli propri di altri ordinamenti, ma presenta
elementi di originalit: imperniato sugli organismi di mediazione pi che sui
mediatori, che degli organismi sono semplici ausiliari. Inoltre,gli organismi di
mediazione,possono essere enti pubblici o privati, e operano in un mercato
libero, ma controllato dallo Stato attraverso l'iscrizione in un registro tenuto
presso il Ministero della giustizia. Anche la formazione dei mediatori - profilo
estremamente delicato e decisivo per la riuscita della mediazione - posta
sotto il controllo dello Stato, ancora attraverso la necessaria iscrizione in un
apposito registro degli organismi di formazione.

Il modello, inoltre, con evidente intento deflattivo del contenzioso proponibile o


gi proposto al giudice, compie una decisa scelta in favore della obbligatoriet
del procedimento di mediazione: l'esperimento della mediazione infatti
requisito di procedibilit della domanda proposta davanti al giudice in una serie
rilevantissima di controversie civili. Viene inoltre prevista la possibilit che,
iniziata la causa davanti al giudice, questi inviti le parti "a procedere alla
mediazione". La mediazione cosiddetta delegata, applicabile alla generalit
delle materie, per, a differenza di quella che precede il processo,
subordinata all'accordo delle parti, che sono libere di aderire o meno all'invito
rivolto ad esse dal giudice. Nell'ottica di incentivare la partecipazione delle parti
al procedimento di mediazione e di raggiungimento della composizione della
lite in tale sede, il decreto prevede che dalla mancata partecipazione al
procedimento possano, dal giudice, essere ricavati argomenti di prova e che la
mancata accettazione della proposta di mediazione comporta conseguenze
sotto il profilo della attribuzione delle spese, in ogni caso "premiando", con
vantaggi anche fiscali, la conclusione dell'accordo in sede di mediazione.

Da dove nasce lesigenza di trovare esperienze alternative nellesperienza


giuridica italiana?

Nellambito del vasto complesso scenario italiano, l'esigenza di trovare delle


strade alternative al giudizio, emerge con forza dal fatto che la nostra giustizia
civile appare troppo lenta, al punto che il cittadino sempre pi spesso
costretto a rivolgersi al giudice, non soltanto per difendere il proprio diritto, ma
anche per ottenere una equa riparazione alla violazione del principio di
ragionevole durata del processo (legge Pinto n. 89 del 24.03.2001).
2. L'istituto delineato dal decreto n. 28/2010

Il decreto n. 28/2010, con approccio sistematico, dedica il primo articolo del


capo I (Disposizioni generali) alle definizioni, iniziando, anzitutto, con la
spiegazione del termine "mediazione", seguita da quella dei termini
"mediatore" e "conciliazione".

28
Mediazione "l'attivit, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e
finalizzata ad assistere due o pi soggetti sia nella ricerca di un accordo
amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di
una proposta per la risoluzione della stessa".

Mediatore, a sua volta, la persona fisica che svolge la mediazione,


rimanendo, in ogni caso, privo "del potere di rendere giudizi o decisioni
vincolanti".

Conciliazione, infine, "la composizione di una controversia a seguito dello


svolgimento della mediazione".

evidente l'intento del legislatore italiano di porsi saldamente nel solco della
tradizione nord-americana dell'ADR. La definizione che viene offerta di
mediazione - quanto meno nella sua prima parte - infatti quella "classica"
[1], imperniata sull'attivit di assistenza alle parti posta in essere dal terzo
privo del potere di decidere la lite.

Anche dal punto di vista linguistico, la scelta a favore del termine di origine
anglosassone "mediazione". Sino ad oggi, il legislatore, per la materia civile e
commerciale, aveva preferito, per indicare il procedimento ed il terzo neutrale,
utilizzare i termini "conciliazione" e "conciliatore" - storicamente appartenenti
al linguaggio giuridico italiano attraverso l'istituto della conciliazione ad opera
del conciliatore -, invece del termine "mediazione", che nel sistema del codice
civile individua il contratto di cui all'art. 1754 e segg. c.c. [2].

L'espressione "conciliazione" non viene a quanto pare, abbandonata: essa


indica il risultato del procedimento, l'accordo eventualmente raggiunto dalle
parti [3].

Ad unattenta analisi si osserva che, l'utilizzo dei termini "mediazione" e


"conciliazione" nei vari ordinamenti, possiamo osservare che essi, spesso usati
come sinonimi, talvolta si distinguono a seconda che il tentativo di
composizione della lite sia posto in essere dal giudice o da un suo ausiliario
ovvero da un terzo estraneo alla funzione giurisdizionale, altre volte ancora
indicano il diverso ruolo svolto dal terzo - facilitativo ovvero valutativo - nel
procedimento [4].

In sintesi la scelta del nostro legislatore coglie il diverso significato semantico


dei due termini. Come osserva il grande studioso Resta, "la conciliazione
meno procedimento e pi effetto, piuttosto orientata al risultato", mentre la
mediazione guarda al procedimento, " orientata, appunto, al mezzo" [5].

Non ci resta dunque che valutare lesperienza applicativa del nuovo Istituto, la
sola che, potr dirci se i due termini si imporranno nella prassi con il significato
loro attribuito dall'art. 1 del decreto n. 28.

29
2.1. Mediazione facilitativa e mediazione "aggiudicativa".
Chi il mediatore?

Il mediatore - cos l'art. 1 del decreto - assiste le parti "nella ricerca di un


accordo amichevole per la composizione della controversia". Sino qui siamo
nell'ambito della definizione "classica" della mediazione c.d. facilitativa [6]. Il
dettato dell'articolo per prosegue: "sia nella formulazione di una proposta per
la risoluzione della stessa".

Da questo si rileva che il legislatore italiano, pertanto, riconosce in modo


espresso il ruolo "valutativo" del mediatore [7], ruolo che tutt'altro che
pacifico nella letteratura nord-americana del settore [8], nella sua versione pi
estesa: l'enunciazione di una proposta rappresenta infatti, nel continuo delle
possibili attivit svolte dal terzo, quella che pi si allontana dalla semplice
assistenza alle parti [9].

L'attribuzione di tale compito non rappresenta una novit per l'ordinamento


italiano: essa ha infatti costituito il profilo pi controverso, per quanto
concerne la conciliazione, della disciplina di cui al decreto societario. L'art. 40
del decreto disponeva appunto che il procedimento, in caso di mancato
raggiungimento dell'accordo, si chiudesse con una proposta del conciliatore. La
disposizione, a seguito dei rilievi critici formulati dagli operatori del settore,
stata poi modificata, ad opera del d.legisl. n. 37/2004, nel senso di
subordinare la proposta alla concorde richiesta delle parti.

La vicenda si ripetuta in relazione al decreto n. 28. Infatti lo schema di


decreto presentato all'esame del Senato e della Camera prevedeva che al
mancato accordo facesse necessariamente seguito la proposta, per di pi
accompagnata da rigidi adempimenti formali (comunicazione per iscritto della
proposta e dell'accettazione o rifiuto delle parti) e con possibili conseguenze
negative in punto spese. All'art. 11, comma 1, del decreto n. 28 stato infatti
aggiunto, come nel decreto societario, il presupposto della concorde richiesta
delle parti, ma a questo stato premesso, ambiguamente, che il mediatore
"pu formulare una proposta di conciliazione".

Perch mai questa "affezione" del legislatore delegato per un modello di


composizione delle liti che si chiude, in mancanza di accordo delle parti, con
una proposta del terzo [10]? Evidentemente perch l'obiettivo del legislatore,
come riconosce la relazione illustrativa del decreto [11], quello di
deflazionare il carico di lavoro dei giudici civili attraverso una riduzione della
domanda di giustizia.

La relazione illustrativa parla di mediazione, "aggiudicativa". L'utilizzo


dell'aggettivo significativo. Aggiudicativo, infatti, deriva da adjudication, il
sostantivo che nella lingua inglese indica il processo davanti al giudice o
all'arbitro [12]. Ci significa quindi che, dal punto di vista semantico, accanto
alla mediazione facilitativa, vi sarebbe infatti la mediazione-processo. E non si
30
tratta solo di un "abbaglio" linguistico.Ci trova conferma nel punto della
relazione ove leggiamo che la proposta si concreta in una soluzione della
controversia, come tale fondata sulla logica c.d. adversarial cio della
distribuzione delle ragioni e dei torti [13]. Ci significa che, secondo la
relazione, prima il mediatore dovrebbe assistere le parti nel raggiungimento
dell'accordo, poi, ove a questo non si giunga, potrebbe - e la facolt di
trasforma in dovere a fronte alla richiesta delle parti - decidere la lite sulla
base della fondatezza o meno delle rispettive pretese [14].

Ci troviamo allora di fronte non alla mediazione, ma ad una figura ibrida, una
sorta di mediazione-arbitrato: pi precisamente, ad una prima fase di
mediazione, ove il terzo aiuta le parti a comporre la lite, seguirebbe una
seconda fase, sostanzialmente un arbitrato, che sfocia in una decisione non
vincolante del terzo [15]. Il problema, quindi che, per come strutturato il
procedimento, il mediatore non ha a disposizione gli elementi - di fatto e di
diritto - per decidere la controversia e, quindi, la proposta non potr che
basarsi sugli elementi sorti dall'incontro con le parti e avere un "contenuto
fortemente transattivo".

La mediazione "aggiudicativa", comunque, presente soltanto nella relazione


illustrativa e non nel dettato del decreto n. 28.Gli interrogativi da porsi,
pertanto saranno numerosi. Sar pertanto solo la prassi, lesperienza
applicativa a dirci quale modello di mediazione verr applicato dai mediatori:
se si limiteranno a facilitare le parti nel raggiungimento della conciliazione, se
si avvarranno della facolt di formulare la proposta anche in assenza della
richiesta delle parti, se la proposta sar circoscritta alla sintesi delle posizioni
espresse dalle parti nel procedimento o avr invece natura di decisione della
lite.

La conciliazione giudiziale non mediazione

Il decreto n. 28 introduce nell'ordinamento italiano, in via generale, la


mediazione delegata dal giudice [18]. E non considera, invece, la conciliazione
posta in essere dallo stesso giudice, in coerenza d'altro canto con la direttiva
europea n. 52/2008, che all'art. 3 esclude dalla definizione di mediazione i
tentativi di composizione della lite ad opera del giudice del processo.

Con il decreto n. 28, pertanto, l'accento sulla composizione amichevole della


lite si sposta fuori dal processo. Ad unattenta lettura del codice del 1940 non
sempre stato cos [19]. Se gi il codice di rito del 1940 aveva privilegiato,
rispetto al tentativo non contenzioso, quello svolto dal giudice all'interno del
processo, l'impostazione, in parte abbandonata con la c.d. controriforma del
1950, stata ripresa con la riforma del 1990, che - sul modello del rito del
lavoro - ha imposto all'inizio del processo il tentativo di conciliazione, ad opera
del giudice, per tutte le cause, per essere poi di nuovo abbandonata a fronte
dell'insuccesso dell'istituto (con la legge n. 263/2005 il tentativo divenuto
meramente eventuale).

31
In effetti sono note le obiezioni avanzate contro lo svolgimento del ruolo di
conciliatore/mediatore da parte del giudice [20]: le modalit di composizione
della lite sarebbero troppo lontane, e poco conosciute dal giudice, il quale
professionalmente preparato a decidere sulla base di argomenti
esclusivamente, razionali in fatto e diritto, e non ad ascoltare i bisogni e le
necessit delle parti, le quali d'altra parte non si sentirebbero libere di
esprimersi di fronte a chi, nel caso di mancato raggiungimento dell'accordo,
deve poi giudicare.

3. La mediazione obbligatoria

Unattenta lettura del decreto n. 28/2010 ci riferisce su come il legislatore


compie una scelta chiara in favore del ricorso obbligatorio al procedimento di
mediazione: a far data dal 20 marzo 2011 - ossia decorsi, ai sensi dell'art. 24
del decreto, dodici mesi dall'entrata in vigore del provvedimento legislativo -
chi intende "esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in
materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno dalla
circolazione di veicoli e natanti, da responsabilit medica e da diffamazione con
il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicit, contratti assicurativi,
bancari e finanziari", deve preliminarmente esperire il procedimento di
mediazione (art. 5, comma 1).

Numerose critiche e perplessit [22] sono state sollevate nei confronti della
scelta operata dal legislatore, scelta a favore della obbligatoriet che, percorsa
pi volte (pensiamo al tentativo obbligatorio in materia di subfornitura o, pi
recentemente, in tema di telecomunicazioni), era stata di recente, con il
precedente dichiarato del d.legisl. n. 28 - ovvero il decreto societario n. 5/2003
- abbandonata.

Di rilevante entit sono stati i dubbi anzitutto sollevati per quanto concerne a)
la legittimit costituzionale della mediazione obbligatoria, sia sotto il profilo
dell'osservanza dei criteri e principi enunciati dall'art. 60 della legge n.
69/2009, b) sia sotto il profilo del rispetto del canone fondamentale
dell'accesso al giudice. Critiche che si accompagnano a perplessit circa
l'elenco delle materie assoggettate al tentativo obbligatorio di mediazione.
L'elenco stato infatti considerato poco omogeneo e comunque comprensivo di
materie che mal si adattano ad essere mediate .E stata ribadita, pi volte
rispetto all'istituto disegnato dal decreto n. 28, l'obiezione in genere sollevata
contro le forme di conciliazione obbligatoria, pi precisamente il fatto che la
mediazione pu avere successo solo ove sostenuta da una reale volont
conciliativa, cos che quando sia, invece svolta, sic et sempliciter, per
ottemperare a un obbligo si trasforma riducendosi in un mero adempimento
formale che ritarda la definizione delle controversie .

32
La compatibilit con il diritto di accesso alla tutela giurisdizionale

Passiamo ora ad esaminare, in modo pi dettagliato, il profilo di, possibile,


illegittimit costituzionale della mediazione obbligatoria ex art. 5 che attiene
alla violazione del canone fondamentale dell'accesso alla tutela giurisdizionale,
garantito a livello nazionale dall'art. 24 della nostra Carta costituzionale e, a
livello europeo, dall'art. 6 della Convenzione dei diritti dell'uomo e dall'art. 47
della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

Dalla relazione illustrativa al decreto legisl. 28/2010, il giudice delle leggi


italiano intervenuto pi volte in proposito nella materia dettando alcune
linee-guida [25]. In particolare si pensi nella pronuncia n. 276/2000,con cui la
Corte costituzionale italiana ha precisato, richiamando la propria precedente
giurisprudenza, che l'art. 24 non comporta l'assoluta immediatezza
dell'esercizio del diritto di azione, "ben potendo la legge imporre oneri
finalizzati a salvaguardare interessi generali con le dilazioni conseguenti" [26].

E stata la Corte di giustizia dell'Unione europea a pronunciarsi sulla


compatibilit tra procedure di mediazione obbligatoria e diritto ad una tutela
giurisdizionale effettiva , proprio in relazione ad un procedimento obbligatorio
di conciliazione italiano, cio quello imposto, nel settore delle
telecomunicazioni, dal regolamento 2007 dell'autorit garante per le
comunicazioni. La Corte europea, dopo aver premesso che imporre come
condizione di "ricevibilit" della domanda al giudice [29] il previo esperimento
di un procedimento di conciliazione significa in effetti incidere sull'esercizio dei
diritti conferiti ai singoli, ha osservato che il diritto di accesso al giudice - al
pari degli altri diritti fondamentali - non assoluto, ma pu essere limitato,
purch le limitazioni da un lato rispondano ad effettivi obiettivi di interesse
generale e dall'altro lato non siano sproporzionate rispetto agli obiettivi
perseguiti.

L'imposizione quindi del tentativo di conciliazione risponde - ha affermato la


Corte europea - a interessi generali: anzitutto quello di una risoluzione delle liti
in modo spedito e meno oneroso rispetto al processo davanti al giudice e poi
l'alleggerimento del carico di lavoro degli uffici giudiziari.

La Corte ha escluso che nel caso ad essa sottoposta vi sia una sproporzione tra
gli obiettivi dell'istituto e le limitazioni del diritto di azione che esso comporta,
giungendo a questa conclusione sulla base di un esame della configurazione
normativa del procedimento di conciliazione obbligatoria ad opera del
regolamento dell'Autorit garante per le comunicazioni.

Questi dunque erano in sostanza i profili del procedimento considerati dalla


Corte: a) la procedura non sfocia in una decisione vincolante e non incide sul
diritto ad un ricorso giurisdizionale, che unicamente diviene improcedibile sino
a quando il tentativo di conciliazione non viene esperito [30]; b) il tentativo di
conciliazione non comporta un ritardo sostanziale nella proposizione della
domanda giurisdizionale (la procedura deve infatti concludersi in trenta giorni
33
[31]); c) durante il procedimento il termine per la prescrizione del diritto
sospeso;d) i costi del procedimento sono inesistenti .

La normativa italiana presa in esame dalla Corte di Giustizia.

La normativa italiana presa in esame - conclude la Corte - rispetta il principio


di effettivit della tutela giurisdizionale. In chiusura, la Corte ha osservato -
richiamando le conclusioni dell'avvocato generale [34] - che non vi una
alternativa alla predisposizione di una procedura obbligatoria, "dato che
l'introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale meramente
facoltativa non costituisce uno strumento altrettanto efficace" per il
raggiungimento degli obiettivi generali sopra ricordati.

Perplessit sussistono ancora sulle analogie tra i criteri-guida elaborati dalla


nostra Corte costituzionale e quelli espressi dalla Corte di giustizia, con l'unico
ulteriore riferimento, in sede europea, al profilo dei costi. Un'altra differenza
va, colta nel diverso rilievo che riveste, nella valutazione della compatibilit tra
la conciliazione obbligatoria e il diritto fondamentale di agire in giudizio,
l'efficacia pratica dell'istituto. Se la Corte di giustizia, come si visto, assume
questo profilo come uno degli elementi fondamentali della sua analisi, una
posizione diversa stata assunta dal nostro giudice delle leggi. Nella sentenza
n. 276/2000 la Corte costituzionale ha infatti affermato - in relazione al
tentativo obbligatorio di conciliazione previsto per le cause di lavoro - che
l'inefficienza pratica dell'istituto non pu comunque valere "a porre le norme
che lo prevedono in contrasto con il parametro" di cui all'art. 24 Cost.:
l'ineffettivit del modo di tutela pu risolversi nella violazione della norma
costituzionale "in quanto derivi direttamente dalla legge cos come formulata e
strutturata e non dalle modalit, pi o meno efficaci, della sua applicazione".

Ora ci si domanda se la Corte di giustizia ha concluso per la legittimit


dell'istituto della conciliazione obbligatoria in materia di comunicazioni, la
medesima conclusione va estesa al procedimento di mediazione di cui all'art. 5
del decreto legislativo n. 28?

Quanto agli obiettivi che l'istituto si prefigge di raggiungere, essi sono


indubbiamente i medesimi:la deflazione del lavoro dei giudici e l'offerta ai
cittadini di procedure semplici e poco costose per la risoluzione delle liti [35].

Venendo alle modalit di svolgimento del procedimento, ritroviamo i caratteri


ritenuti dalla Corte europea indispensabili per il rispetto del diritto di accesso al
giudice, ovvero:

1.il mediatore privo del potere di rendere decisioni vincolanti [36];

2.la mediazione condizione di procedibilit della domanda giudiziale, il che


comporta, in caso di suo mancato espletamento, il rinvio del processo [37];

34
3.l'istanza di mediazione ha effetti di sospensione della prescrizione e di
impedimento della decadenza [38];

4.l'obbligatoriet della mediazione non priva il titolare del diritto della tutela
cautelare [39].

Due profili per differenziano il procedimento disegnato dal decreto n. 28


rispetto alla conciliazione obbligatoria delle cause in materia di
telecomunicazioni: i tempi, indubbiamente pi lunghi (il procedimento deve
infatti chiudersi in quattro mesi [40]), e i costi, che in relazione ad alcune delle
controversie elencate nel primo comma dell'art. 5 possono essere di entit non
lieve.

Ci si domanda sono sufficienti questi due profili per rendere l'istituto


incompatibile con il diritto di accesso alla giurisdizione? Si Ritiene di no. Quanto
ai costi, la mediazione obbligatoria gratuita per i cittadini non abbienti e
comunque l'indennit dovuta all'organismo di mediazione in questi casi
ridotta di almeno un terzo. Circa la durata, un'attesa di quattro mesi un lasso
di tempo senza dubbio significativo. E anche vero per che si tratta di un lasso
di tempo che non va computato ai fini del rispetto del canone della ragionevole
durata del processo). Tuttavia, occorre considerare che la sanzione
dell'improcedibilit della domanda giudiziale - che comunque determina il
semplice differimento dell'udienza - scatta ove nel frattempo non sia stata
presentata l'istanza di mediazione e il procedimento non si sia concluso ovvero
non siano comunque decorsi quattro mesi [45], il che vale a dire che, se si
considera che in ogni caso i termini minimi a difesa del processo di cognizione
sono di novanta giorni, comporta, una posticipazione dell'udienza di soli trenta
giorni.

Efficacia dell'istituto

Resta da analizzare il profilo dell'efficacia dell'istituto. Il dibattito sull'efficacia


di forme obbligatorie di mediazione un dibattito da tempo aperto in Italia
[46], dibattito che ha trovato terreno fertile e si subito riacceso alla luce delle
prospettive aperte dal decreto n. 28/2010. Cos, se secondo la relazione che
illustra il decreto legislativo soltanto la previsione della mediazione come
condizione di procedibilit della domanda davanti al giudice per una vasta serie
di rapporti pu "garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflattiva e
contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle
controversie", allopposto vi l opinione di chi invece vede il rischio assai
elevato che imporre la mediazione per una cos larga "platea tipologica di liti"
possa sortire l'effetto opposto di aggravare i costi e la durata dei processi.
[47].

Certamente, il panorama italiano delle esperienze dei procedimenti obbligatori


di conciliazione un quadro a tinte contrastanti. Infatti fallimentare si
35
rivelata l'esperienza del tentativo obbligatorio di conciliazione per le
controversie di lavoro [48]. Ampiamente positiva invece l'esperienza del
tentativo obbligatorio in materia di telecomunicazioni di cui si occupata la
Corte europea di giustizia con la sentenza in commento: non soltanto
rilevante il numero delle liti chiuse in sede conciliativa [49], ma in relazione a
tali controversie si riscontra - circa i procedimenti che si svolgono presso gli
organi conciliativi dei Corecom regionali - la stessa percentuale di
raggiungimento di un accordo che presente nelle procedure conciliative
volontariamente scelte dalle parti.

Ci si domanda allora se lo stesso successo o insuccesso avr la mediazione


obbligatoria disegnata dal decreto n. 28/2010?

E' difficile dirlo o soltanto farne un pronostico: solo l'esperienza concreta


dell'istituto potr darci la risposta.

La mediazione delegata

La direttiva europea n. 52/2008 individua nella mediazione "suggerita o


ordinata" dal giudice una delle tre possibili forme di mediazione [51], accanto
a quella liberamente scelta dalle parti e a quella prescritta dal legislatore. Sul
punto la legge delega tace.

Il Decreto legislativo n. 28/2010, invece, prevede l'istituto, dettando al


riguardo una disciplina, alquanto sintetica, nel comma 2 dell'art. 5 [52].

La disposizione prescrive che, "fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo


quanto disposto dai commi 3 e 4", il giudice possa invitare le parti a procedere
alla mediazione, "valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il
comportamento delle parti". E bene precisare che l'invito pu essere rivolto
alle parti anche in appello [53], ma in ogni caso prima dell'udienza di
precisazione delle conclusioni o, se questa non prevista, prima della
discussione della causa. Ove poi le parti aderiscano all'invito, il giudice fissa la
successiva udienza dopo la scadenza dei quattro mesi previsti dall'art. 6 per lo
svolgimento del procedimento, assegnando contestualmente alle parti il
termine di quindici giorni per la presentazione dell'istanza di mediazione [54].

La relazione che accompagna il decreto [55] precisa che la mediazione


delegata richiamando peraltro come fonte la direttiva comunitaria - si
affianca, ma non sostituisce il tentativo di conciliazione posto in essere dal
giudice, rispetto al quale avrebbe per potenzialit ulteriori legate alle soluzioni
facilitative "che sono invece tendenzialmente estranee ai poteri del giudice ".
La mediazione delegata - precisa ancora la relazione - non , circa le materie
per le quali la mediazione preventiva obbligatoria, impedita o vietata dal
fatto che questa sia fallita.

36
C da ricordare comunque e a prescindere dalle discussioni sorte in materia
che la mediazione delegata dal giudice non rappresenta una novit assoluta nel
nostro ordinamento.

Si pensi da un lato l'art. 155-sexies, comma 2 del codice civile [57]


-nell'ambito del giudizio di separazione - prevede che, "qualora ne ravvisi
l'opportunit, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, pu rinviare
l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 (riguardo ai figli) per consentire
che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere
un accordo".

Peraltro erano gi presenti prassi di mediazione delegata, che, facendo leva


sulla valorizzazione da parte del nuovo art. 183 c.p.c. della comune
intenzione delle parti di procedere a un tentativo di conciliazione e sui poteri di
direzione del processo di cui all'art. 175 c.p.c., contemplavano la possibilit
per il giudice di rinviare la trattazione della causa al fine di consentire alle
parti di esperire il tentativo stragiudiziale di conciliazione, facolt esercitabile
in limine litis ex art. 183 c.p.c. ovvero nel successivo corso del giudizio ex art.
185 c.p.c. [59]

In sintesi dunque:

1.l'invito a ricorrere alla mediazione rientra nei poteri discrezionali del giudice;

2. necessario l'accordo delle parti;

3.l'invito deve essere fatto, in primo grado e in appello, prima dell'udienza di


precisazione delle conclusioni ovvero, se questa manchi, dell'udienza di
discussione;

4.qualora le parti aderiscano all'invito, la successiva udienza viene fissata alla


scadenza del termine previsto per lo svolgimento del procedimento di
mediazione (quattro mesi).

Nulla si dice per ci che riguarda la scelta del mediatore, in particolare se la


nomina spetta al giudice o invece alle parti, seguendo le regole di cui al
d.legisl. n. 28 e nulla, neppure, viene detto circa un eventuale controllo del
procedimento da parte del giudice.

Daltra parte dalle esperienze gi presenti nel nostro ordinamento, si possono


trarre solo indicazioni contrastanti.

Infatti quanto alla disposizione dettata dal codice civile all'art. 155-sexies, sono
controversi sia la qualificazione degli "esperti" che l'ambito del controllo
operato dal giudice sul procedimento di mediazione. Accanto a chi vede nella
mediazione un'attivit del tutto esterna al processo con gli esperti nominati
dalle parti, vi invece chi ritiene che la mediazione si svolga sotto il controllo
del giudice che provvede lui a nominare gli esperti, opinione quest'ultima che

37
ha trovato avallo nella giurisprudenza di merito. L' "esperto" sarebbe quindi un
ausiliario del giudice, la cui natura giuridica "va inquadrata sistematicamente
nell'ambito dell'art. 68 c.p.c. sia alla luce del dato normativo sia in base ad un
esame sistematico delle disposizioni di legge" [60].

Quanto invece alle prassi gi presenti nei nostri tribunali, netta la scelta
verso un modello di procedimento ove il giudice si limita a suggerire alle parti
di procedere al tentativo di conciliazione stragiudiziale presso uno degli
organismi aderenti alla sperimentazione, organismo che poi amministra il
procedimento provvedendo alla nomina del mediatore [61].

E da ritenersi che il mediatore non pu essere ricondotto alla figura del


consulente tecnico, ausiliario del giudice. Se tale soluzione infatti ipotizzabile
in relazione all'art. 155-sexies c.c., ove da un lato manca una disciplina del
procedimento e dall'altro lato il legislatore parla di "esperto", alla stessa
conclusione non possibile giungere per l'istituto di cui al decreto n. 28.
L'istituto della mediazione delegata previsto all'interno di una disciplina che
identifica la figura del mediatore, con compiti e obblighi che per certi aspetti
sono incompatibili con quelli invece propri del consulente tecnico. Ad esempio
l'obbligo di riservatezza proprio del mediatore circa le dichiarazioni rese dalle
parti durante il procedimento di mediazione ex art. 9 decreto n. 28, rispetto
all'obbligo, ex art. 200 c.p.c., del consulente tecnico di riportare nella relazione
le dichiarazioni delle parti, dichiarazioni che poi possono essere valutate dal
giudice ai sensi del secondo comma dell'art. 116 c.p.c.

Sempre seguendo quella che la disciplina in generale dettata dal d.legisl. n.


28, il mediatore, anche quando il procedimento delegato dal giudice, viene
nominato dall'organismo di mediazione scelto dalle parti. Sarebbe auspicabile
che, siano stipulati dei protocolli che vedano coinvolti determinati organismi di
mediazione ai quali le parti possano essere indirizzate dal giudice.

Questo per, non significa che il giudice, una volta che abbia raccolto il
consenso delle parti e fissato la successiva udienza ai sensi del comma 2
dell'art. 5, perda i suoi poteri di direzione del processo. Cos, qualora la
mediazione dovesse ad esempio chiudersi immediatamente perch una delle
parti, che pure ha dato il suo consenso, non si presentata all'incontro [63], al
giudice pu essere chiesto di revocare il proprio provvedimento di fissazione
dell'udienza anticipandone la data.

La mediazione di classe

Dopo una lunga, aspra e tormentata vicenda, anche l'azione di classe


divenuta realt nel quadro italiano. Il dettato normativo di cui all'art. 140-bis
del codice del consumo, nella formulazione introdotta dall'art. 49 della legge n.
99/2009, infatti efficace a partire dal 1 gennaio 2010 [64].

38
Se la precedente formulazione dell'art. 140-bis dedicava specifica attenzione al
tema della conciliazione, nulla invece dispone l'attuale testo, che si limita al
comma 15 a prevedere che "le rinunce e le transazioni intervenute tra le parti
non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente
consentito".

Adesso nella disciplina del decreto legisl. 28/2010 l'istituto dell'azione di classe
ricorre due volte.

Anzitutto, nell'ultima parte del primo comma dell'art. 5 esclude l'obbligatoriet


del preventivo tentativo di mediazione per l'azione di cui all'art. 140-bis (cos
come per le azioni previste dagli artt. 37 e 140 del codice del consumo) [66].

In secondo luogo, l'art. 15 del decreto - rubricato "mediazione nell'azione di


classe" - afferma che "quando esercitata l'azione di classe prevista
dall'articolo 140-bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6
settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione,
intervenuta dopo la scadenza del termine per l'adesione, ha effetto anche nei
confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito" [67].

Il nostro legislatore stato molto prudente nel prevedere la "mediazione di


classe".

Il singolo consumatore deve infatti prestare espressa adesione all'azione, allo


stesso modo il legislatore ha infatti imposto che gli aderenti prestino espresso
consenso alla conciliazione intervenuta tra l'attore collettivo e l'impresa
convenuta affinch qu

Si ossevato [73] che realistico pensare che l'impresa convenuta, dopo la


valutazione di ammissibilit dell'azione e una volta che sia decorso il termine
per l'adesione da parte dei membri della classe, sar fortemente interessata a
chiudere la lite con parte attrice, e probabilmente a condizioni di favore
rispetto agli altri membri della classe.

Una volta che si sia conclusa la conciliazione tra le parti, il processo si estingue
infatti nella sua totalit: per l'attore collettivo e l'impresa convenuta, in
relazione ai quali si avr cessazione della materia del contendere, e anche per
tutti gli aderenti, sia per quelli che hanno dato il loro consenso che per quelli
che tale consenso non l'abbiano invece dato (l'art. 140-bis non prevede infatti
la possibilit di una prosecuzione dell'azione con la nomina di un nuovo
rappresentante [74]). Con la conseguenza, per questi ultimi, della definitiva
consumazione dell'azione collettiva: ai sensi del 14 comma dell'art. 140-bis,
infatti, "non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei
confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l'adesione
assegnato dal giudice ai sensi del comma" [75].

Il legislatore, pertanto, tutela efficacemente il convenuto (che conciliando la


lite con l'attore pu definitivamente chiudere ogni azione di classe), ma non

39
possiamo concludere lo stesso per i componenti della classe, diversi dall'attore,
che abbiano aderito all'azione. vero che essi non sono vincolati da accordi ai
quali non hanno prestato il proprio consenso, ma anzitutto non scontato che
tale accordo venga da loro conosciuto e poi non certo tutelato da un lato il
loro diritto ad ottenere una sentenza nell'azione di classe e dall'altro ad avere
un accordo transattivo adeguato, con la conseguenza che possono trovarsi a
dover scegliere tra l'accettare una composizione magari poco soddisfacente
della lite e l'avviare un nuovo ed autonomo giudizio individuale.

Si sottolinea come - a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti [76] -


l'accordo raggiunto nel procedimento di mediazione (o a seguito di una
semplice negoziazione tra parte attrice e parte convenuta) non sia soggetto ad
alcun controllo da parte del giudice.

Questo vero se stiamo alla disciplina contenuta nell'art. 140-bis e nell'art. 15


d.legisl. 28. In realt, vi a mio avviso un percorso interpretativo che
consente di porre la mediazione di classe sotto il controllo del giudice.

Il d.legis. n. 28/2010, come abbiamo appena visto, ha introdotto


nell'ordinamento italiano la mediazione delegata. L'art. 5, comma 2, dice che
essa viene disposta dal giudice "valutata la natura della causa". Ora, mi pare
che per l'azione di classe la natura dell'azione debba portare il tribunale, una
volta che la domanda abbia superato il filtro di ammissibilit, ad esplorare la
volont delle parti di giungere ad una composizione della lite [77] e in caso
positivo (la mediazione delegata presuppone infatti l'adesione delle parti [78])
a disporre la mediazione.

In tal caso, mi sembra che i maggiori poteri discrezionali che il comma 11


dell'art. 140-bis riconosce al tribunale in relazione all'azione di classe [79],
insieme al compito, affidato al tribunale sempre dal comma 11, di tutela degli
aderenti, portino a sottoporre il procedimento sotto il controllo del giudice.
Cos, se non si vuole pensare ad una nomina del mediatore da parte del
tribunale - in quanto ipotesi non contemplata dall'art. 5 d.legisl. n. 28 -,
sicuramente l'accordo una volta raggiunto in sede di mediazione andr
sottoposto alla verifica del giudice che, oltre al rispetto dell'ordine pubblico e
delle norme imperative imposto dall'art. 12 d.legisl. 28, dovr anche accertare
che l'accordo si ponga come equo per l'intera classe [80] e solo in tal caso
chiuder l'azione di classe.

Si ritirne che, una volta riportato l'accordo sotto il controllo del tribunale, sia
possibile superare la lacuna relativa alla comunicazione dell'accordo
conciliativo: secondo i poteri conferitigli dall'art. 140-bis, comma 11 [81], il
tribunale ordiner alle parti di comunicare agli aderenti il contenuto
dell'accordo in modo che questi possano prestare il loro eventuale consenso.

40
Bibliografia

[1] Per un esame dettagliato del d. legisl. n. 28/2010 cfr. Castagnola-Delfini,


La mediazione nelle controversie civili e commerciali, Padova, 2010; Besso (a
cura di), La mediazione civile e commerciale, Torino, 2010.

[2]La prima parte della definizione di mediazione, come quella di mediatore,


riprende, direi in modo letterale, la spiegazione dei termini "conciliation" e
"conciliator" offerta dall'art. 1 della Model Law on International Commercial
Conciliation della Commissione delle Nazioni Unite sul diritto del commercio
internazionale (UNCITRAL) del 2002. All'art. 1, infatti, leggiamo: "conciliation"
means a process, whether referred to by the expression conciliation, mediation
or an expression of similar import, whereby parties request a third person or
persons ("the conciliator") to assist them in their attempt to reach an amicable
settlement of their dispute arising out of or relating to a contractual or other
legal relationship. The conciliator does not have the authority to impose upon
the parties a solution to the dispute". Nel paragrafo 9 si specifica che la Model
Law - e la stessa previsione presente nella direttiva europea n. 52/2008
all'art. 3 (supra, il par. 6.1. del precedente capitolo) - non trova applicazione
nei casi in cui siano il giudice o l'arbitro, nel corso del processo o dell'arbitrato,
a tentare la conciliazione della lite.

[3]Ai sensi dell'art. 1754 c.c. "mediatore colui che mette in relazione due o
pi parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse
da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza".

[4]Si osservato in dottrina che la rigorosa scelta linguistica operata con il


d.legisl. n. 28 - gi presente nella legge delega - rispecchia le scelte definitorie
del legislatore francese che, con esprit de geometrie, contrappone conciliation
e mediation nei titoli VI e VI bis del primo libro del nouveau code de procdure
civile (cos Chiarloni, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di
attuazione della delega in materia di mediazione, in www.ilcaso.it, 3). Mi
sembra che in tal modo si attribuisca al legislatore francese una chiarezza
terminologica che non possiede. Con il termine conciliation, infatti, il codice
francese fa riferimento, agli artt. da 127 a 131, alla conciliazione posta in
essere dal giudice, mentre mediation - termine evidentemente tratto
dall'idioma anglosassone - indica il procedimento, regolato agli artt. da 131-1 a
131-12, posto in essere da un terzo diverso dal giudice, appunto il mediatore
che usa le tecniche della "moderna" mediation.

[5] Mi limito ad alcuni esempi. Anche negli Stati Uniti viene usato il termine
conciliation, talvolta per enfatizzare il ruolo svolto dal terzo nel convincere le
parti a negoziare, ma perlopi come sinonimo di mediation (cos Cole-McEwen-
Rogers, Mediation: Law, Policy and Practice, 2009, in westlaw.com, cap. 1,
1; si veda anche Chase, ADR and the Culture of Litigation: the Example of the
United States of America, in Cadiet [a cura di], Mdiation et arbitrage, Paris,

41
2005, 140). In Austria i due termini si differenziano, in modo rigoroso, in base
al ruolo del terzo, che di mera assistenza alle parti nella mediazione e invece
di tipo valutativo-propositivo nella conciliazione (cfr. Bajons, La lite tra
mediazione e processo, in Varano (a cura di), L'altra giustizia, Milano, 2007, 55
s.). Lo stesso vale per il Giappone, ove nel procedimento di chotei o
conciliazione il terzo che assiste parti formula una proposta di accordo, mentre
nel procedimento di assenn o mediazione il terzo si limita ad assistere le parti
(cfr. Maeda, ADR in Japan, in www.jcaa.or.jp/jcaa-
j/jigyou/textadrinjapan.html). La relativit delle scelte linguistiche operate nei
diversi ordinamenti sottolineata nella Guida allegata alla Model Law on
International Commercial Conciliation dell'UNCITRAL (supra menzionata).

[6]Resta, Giudicare, conciliare, mediare, in Politica del diritto, 1999, par. 10.
Briguglio (Conciliazione giudiziale, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. III, Torino,
1988, 205) sottolinea invece che "conciliazione" un termine che ha una
doppia accezione, potendo indicare sia il risultato che l'attivit tendente a quel
risultato.

[7] Nella mediazione facilitativa - il conio del termine "facilitativa", insieme a


quello di "valutativa", viene attribuito a Riskin (Understanding Mediator's
Orientations, Strategies and Techniques, in 1 Harward Negotiation Law Review,
1996, 7 ss.) - il mediatore fa domande, ascolta i punti di vista delle parti, le
aiuta a individuare gli interessi sottostanti le loro posizioni, le assiste nel
trovare possibili soluzioni; non fa raccomandazioni, non d consigli o opinioni e
nemmeno anticipazioni di quella che potr essere la decisione del giudice. Se il
mediatore ha la responsabilit del procedimento - che in genere si svolge
attraverso sessioni congiunte e sessioni separate - la responsabilit del
risultato spetta totalmente alle parti.

[8] Nella mediazione c.d. valutativa il mediatore non si limita a dirigere il


procedimento, ma assume un ruolo anche in relazione al risultato: valuta la
posizione giuridica delle parti, fa delle anticipazioni circa l'esito della causa
nell'eventuale processo davanti al giudice, arriva ad avanzare proposte di
composizione della lite. L'attenzione, cos, tende a spostarsi dalla
individuazione degli interessi e dei bisogni delle parti alla determinazione della
fondatezza o meno dei diritti da loro vantati. Cambiano anche le modalit del
procedimento: il mediatore-valutatore, molto spesso un avvocato, privilegia,
rispetto alle sessioni congiunte, gli incontri con ciascuna parte o, meglio, con il
suo legale che viene ad assumere un ruolo attivo, cos che la parte, quando
non addirittura assente, viene ad essere relegata sullo sfondo del
procedimento.

[9] [9] Cfr., in termini riassuntivi, Della Noce, Evaluative Mediation: In Search
of Practice Competencies, in 27 Conflict Resolution Quarterly, 2009, 193 ss.

[10] Sulla distinzione tra le figure di mediazione, cfr. nella letteratura italiana
Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim dir. proc.
civ., 2004, 1216 ss.

42
[11] [11] L'intento deflattivo, con abbandono di qualsiasi riferimento al
carattere - proprio della mediazione "classica" - della partecipazione delle parti
sta poi alla base del disposto dell'art. 7, comma 2, lettera b) dell'attuativo
decreto ministeriale, a norma del quale l'organismo pu prevedere nel
regolamento che "la proposta pu essere formulata dal mediatore anche in
caso di mancata partecipazione di una o pi parti al procedimento di
mediazione".

[12] Relazione illustrativa, 1, 14. Cfr. pure l'analisi tecnico- normativa che
accompagnava lo schema di decreto, secondo la quale "l'obiettivo finale della
novit sta nella capacit deflativa dell'istituto, sia per la prevenzione di
specifiche liti, sia per la prevenzione generale cui sotteso un cambio nella
cultura della gestione dei conflitti sociali".

[13] The Forms and Limits of Adjudication infatti il titolo del famoso saggio di
Fuller sulle caratteristiche del processo giurisdizionale, in 92 Harvard Law
Review, 1978, 353 ss.

[14] Relazione illustrativa, 12.

[15]Si veda al riguardo Monteleone, La mediazione "forzata", in


www.judicium.it, 3, il quale osserva che il mediatore, quando le parti non si
accordano, non formula in realt una proposta di conciliazione, ma di decisione
della controversia; solo cos potrebbe accadere che nel giudizio successivo la
sentenza corrisponda "interamente al contenuto della proposta".

[16] In effetti, il d.m. attuativo prevede, all'art. 7, comma 2, lettera b), la


possibilit che il regolamento dell'organismo prescriva che in caso di
formulazione della proposta, questa provenga da un mediatore diverso da
quello che ha condotto sino ad allora la mediazione.

[17]Cos Chiarloni, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo, cit.,


par. 4.1. Afferma che nella legge delega non vi nulla da cui si possa ricavare
che l'accordo vada proposto dal conciliatore e, soprattutto, che il contenuto
della proposta debba essere omogeneo rispetto ad una soluzione aggiudicativa
della controversia Luiso, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in
www.judicium.it, 4.

[18] Cfr. infra il par. 5.

[19]Al riguardo cfr., ampiamente, Trocker, La conciliazione come metodo


alternativo di risoluzione delle controversie nell'esperienza dell'ordinamento
italiano, in Varano (a cura di), L'altra giustizia, cit., 323 ss.

[20]Per tutti cfr. Taruffo, La composizione delle liti: la conciliazione, in


Autodisciplina, conciliazione, arbitrato, Milano, 1997, 27 s.; Bove, La riforma in
materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in www.judicium.it,
4.

43
[21] Cfr. al riguardo Malte von Bargen, Gerichtsinterne Mediation. Eine
Kernaufgabe der rechtsprechenden Gewalt, Tbingen, 2008. Cfr. pure il
Canada, ove si parla di JDR, ossia Judicial Dispute Resolution per indicare
l'attivit di mediazione svolta dai giudici (al riguardo si veda Landerkin-Pirie,
Judges and Mediators. What's the problem?, in www.royalroads.ca, secondo i
quali l'attivit di JDR parte importante del ruolo contemporaneo del giudice).

[22] Cfr. Chiarloni, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di


attuazione della delega in materia di mediazione ex art. 60 legge 69/2009, cit.,
4 (a). Un giudizio, prudentemente, positivo invece stato espresso da
Caponi, La giustizia civile alla prova della mediazione. Quadro generale, in Foro
it., 2010, V, 89.

[23] Cfr. Consolo, La improcrastinabile riforma della Legge-Pinto, in Corr. giur.,


2010, 431.

[24]Cos il Consiglio Superiore della Magistratura nel Parere sulla legge delega
(reso l'11 marzo 2009).

[25] Si vedano in particolare Corte cost., 13 luglio 2000, n. 276; Corte cost., 4
marzo 1992, n. 82; Corte cost., 19 dicembre 2006, n. 436.

[26]Un'opinione radicalmente differente invece stata espressa dalla Court of


Appeal inglese (nella sentenza 11 maggio 2004, Halsey v. Milton Keynes
General NHS Trust, inEWCA [Civ], 2004, 576) circa la sussistenza o meno del
potere del giudice di imporre alle parti la mediazione. Al riguardo la Corte
inglese ha osservato che obbligare le parti a svolgere un procedimento di
mediazione significa violare il loro diritto di adire il giudice garantito dall'art. 6
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

[27] Pronuncia 18 marzo 2010, Rosalba Alassini e altri. La pronuncia pu


essere letta, insieme alle conclusioni dell'Avvocato Generale Kokott, in
http:curia.europa.eu.

[28] La rimessione della questione pregiudiziale alla Corte europea infatti


avvenuta ad opera di un giudice italiano, il Giudice di pace di Ischia (le
domande di pronuncia pregiudiziale, proposte il 15 luglio 2008, possono essere
lette in Gazz. uff. comunit europee, 13/9/2008, C 236/10) che, a fronte
dell'eccezione di improcedibilit della domanda sollevata da Telecom e Wind in
quattro controversie che le vedevano chiamate in causa da utenti che
lamentavano il loro inadempimento, ha chiesto alla Corte di verificare la
compatibilit con la normativa europea della prescrizione che appunto
subordina la procedibilit della domanda giudiziale al preventivo esperimento
del tentativo di conciliazione.

[29] In realt nell'ordinamento italiano l'esperimento del tentativo obbligatorio


non tanto condizione di ricevibilit della domanda (che ne comporterebbe il
rigetto) quanto condizione di procedibilit del giudizio.

44
[30] Art. 3, comma 1, del regolamento sulle procedure di risoluzione delle
controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (il
regolamento pu essere letto sul sito dell'Autorit per le garanzie nelle
comunicazioni, www.agcom.it).

[31] Art. 3, comma 3, del regolamento.

[32] Art. 6 del regolamento.

[33] La procedura che si svolge davanti ai Comitati regionali per la


comunicazione (Co.re.com) - ossia gli organismi cui l'Autorit delega lo
svolgimento della funzione conciliativa - infatti gratuita.

[34] Secondo l'avvocato generale, l'introduzione della conciliazione obbligatoria


necessaria solo quando quella meramente facoltativa non sia egualmente
adeguata a raggiungere gli obiettivi generali ricordati in testo. A questo
proposito, afferma Kokott seguendo le indicazioni offerte dal governo italiano,
occorre riconoscere che le procedure di conciliazione meramente facoltative
non si sono dimostrate efficaci quanto quelle obbligatorie, tanto pi che -
l'osservazione del governo tedesco - l'esperienza dimostra come anche in
situazioni in cui le parti non concilino la lite, l'aver esperito il tentativo fa s
che, nel corso del processo, emergano opportunit di composizione della
controversia che altrimenti non si sarebbero presentate.

[35] Si veda al riguardo la Relazione illustrativa al decreto legislativo n.


28/2010, sub art. 5.

[36] Art. 1 del decreto.

[37] Art. 5, comma 1, del decreto.

[38] Art. 5, comma 6, del decreto.

[39] Art. 5, comma 3, del decreto.

[40] Cfr. l'art. 6 del decreto.

[41] I costi del procedimento di mediazione sono determinati dalla tabella A


allegata al decreto attuativo del Ministro della giustizia e, per ciascuna parte,
vanno da un minimo di 45 euro (per le cause dal valore sino a 5.000 euro) sino
a un massimo di 11.000 euro (per le cause di valore superiore ai 5 milioni di
euro).

[42] Ai sensi dell'art. 17, comma 5, del decreto n. 28, quando la mediazione
condizione di procedibilit della domanda all'organismo di mediazione "non
dovuta alcuna indennit dalla parte che si trova nelle condizioni per
l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato".

45
[43] Cfr. l'art. 16, comma 4, lettera d), del decreto del Ministro della giustizia
supra menzionato.

[45] [45] Il 1 comma dell'art. 5 del decreto distingue infatti l'ipotesi in cui la
mediazione sia gi iniziata, ma non sia ancora conclusa (con fissazione
dell'udienza da parte del giudice dopo i quattro mesi dal deposito dell'istanza)
dalla diversa ipotesi in cui la mediazione non sia stata esperita.

[46] [46] Il dibattito aperto anche negli altri ordinamenti. Un esempio per
tutti: l'Inghilterra, ove alle opinioni contrarie (ricordiamo l'opinione,
menzionata supra alla nota 16, espressa dalla Court of Appeal nel caso Halsey
v. Milton, nonch, in dottrina Brunsdon-Tully, There is an A in ADR but Does
Anyone Know What it Means Anymore?, in Civil Justice Quarterly, 2009, 218
ss.) si contrappongono opinioni nettamente favorevoli al ricorso obbligatorio
alla mediazione. Cos Sir Anthony Clark, Master of the Rolls, ha sostenuto che
"A horse (even a very obstinate horse) is more likely to drink if taken to water.
We should be doing more to encourage (and perhaps direct) the horse to go to
the trough. The more horses approach the trough the more will drink from it."
(Speech to the Second Civil Mediation Council National Conference: The Future
of Civil Mediation, 8 maggio 2008, in www.judiciary.gov.uk).

[47] [47] Cos Consolo, op. loc. cit.

[48] [48] Per tutti, cfr. Chiarloni, Stato attuale e prospettive della conciliazione
stragiudiziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 461 ss. Per un esame della
disciplina si veda Luiso, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle
controversie di lavoro, in Riv. italiana dir. lav., 1999, 375 ss.

[49] Le imprese partecipano al procedimento di conciliazione nell'82,7% dei


casi e la percentuale di accordo raggiunto tra le parti del 65%.

[50] Cfr. al riguardo Luiso, Interpretazione dei dati e tendenze evolutive, in


ISDACI, Terzo rapporto sulla diffusione della giustizia alternativa in Italia,
Milano, 2010, 128 ss.

[51] Ricordo il testo dell'art. 5 della direttiva 52/2008: "l'organo giurisdizionale


investito della causa pu, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le
circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di
dirimere la controversia".

[52] Il fatto che l'istituto sia previsto dalla direttiva europea esclude, a mio
avviso, ogni dubbio di illegittimit costituzionale dell'istituto sotto il profilo del
rispetto della delega.

[53]L'inciso "anche in appello" non era presente nell'originario schema di


decreto legislativo. D'altro canto pensiamo che negli Stati Uniti stata
l'esperienza positiva dei programmi di mediazione delegata dalle corti d'appello
federali a suggerire l'introduzione di analoghi programmi anche per le corti

46
federali di primo grado (cfr. al riguardo l'Alternative Dispute Resolution Act del
1998, sezione 2, comma 3).

[54]Sulla natura dilatoria di questo termine cfr. Bove, La riforma in materia di


conciliazione tra delega e decreto legislativo, cit., 10.

[55] Relazione illustrativa, 8 s.

[57] La disposizione stata inserita dalla legge n. 54/2006 in tema di


affidamento condiviso dei figli.

[58]Al riguardo cfr. Cuomo Ulloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei


conflitti, Padova, 2008, 287 s.; Lupoi, Aspetti processuali della normativa
sull'affidamento condiviso, in Riv. trim. dir. proc.civ., 2006, 1063;
Occhiogrosso, Mediazione e affidamento condiviso, in Minori e Giustizia, 2006,
185 ss.

[59] Il riferimento a due esperienze. La prima costituita dal Progetto


Conciliamo, sviluppatosi dal 2007 con il supporto della Corte d'appello di Milano
(informazioni al riguardo possono essere lette in www.progettoconciliamo.it).
La seconda esperienza invece costituita dal Progetto Nausicaa, frutto di un
protocollo d'intesa, sottoscritto nel dicembre 2009, tra magistrati, avvocati,
commercialisti e docenti universitari fiorentini, con il sostegno della Regione
Toscana (ulteriori notizie sul Progetto possono essere lette sul sito
www.progettonausicaa.it.).

[60] Cos Trib. Lamezia Terme, 5 dicembre 2007, in Fam. e dir., 2008, 265.

[61] Cfr. al riguardo sia il Progetto Conciliamo che il Progetto Nausicaa.

[62] In relazione ai Progetti Conciliamo e Nausicaa cui abbiamo fatto cenno.

[63] Non mi sembra infatti che le parti - che pure abbiano consentito davanti al
giudice alla mediazione - siano poi "obbligate" a partecipare al procedimento,
salva ovviamente l'applicazione dell'ultimo comma dell'art. 8.

[64] Le azioni di classe sinora proposte sono poche e i provvedimenti emessi


soltanto due. Cfr. al riguardo Menchini, I primi provvedimenti relativi all'azione
di classe dell'art. 140-bis cod. consumo, in www.judicium.it.

[65] Si vedano Gitti, Conciliazione e transazione nell'azione collettiva,


www.judicium.it.; Santagada, La conciliazione dell'azione collettiva risarcitoria:
note a margine di una proposta di riforma dell'art. 140-bis cod. consumo,
ibidem.

[66] Al riguardo, la relazione illustrativa del decreto afferma che "non


concepibile una mediazione nell'azione di classe fino a quando quest'ultima non
ha assunto i connotati che permetterebbero una mediazione allargata al

47
maggior numero dei membri della collettivit danneggiata, fino dunque alla
scadenza del termine per le adesioni".

[67] La relazione precisa che la mediazione intervenuta tra attore e convenuto


in un'azione di classe non distinguibile da una normale mediazione
individuale. Affinch la mediazione possa divenire "mediazione di classe"
occorre anzitutto attendere la scadenza del termine per l'adesione degli altri
membri della classe e poi che ciascun aderente dia il suo consenso all'accordo
raggiunto.

[68] Pensiamo all'Olanda ove nel 2005 stato disciplinato il c.d. procedimento
collettivo di conciliazione: si tratta di un procedimento che pu essere attivato
- senza che sia necessaria una previa pronuncia giurisdizionale - sia da una
associazione o da una fondazione che rappresenti gli interessi dei titolari del
diritto che dalla controparte, con l'obiettivo di raggiungere un accordo che
possa essere ratificato dal giudice (la Corte d'appello di Amsterdam). La
conciliazione, una volta che sia stata ratificata, vincola tutti i membri della
classe, a meno che questi abbiano manifestato la volont di essere esclusi
dall'accordo.

[69] Cfr. il comma 3 dell'art. 140-bis.

[70] Sui rapporti tra il disposto dell'art. 15 del d.legisl. n. 28 e il 15 comma


dell'art. 140-bis, e se il primo si limiti a riprodurre il secondo ovvero abbia una
propria, autonoma portata precettiva, cfr. Zulberti, Art. 15, in Castagnola-
Delfini, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, cit., 237 ss.

[71] Consolo, Come cambia, rivelando ormai il suo volto, l'art. 140-bis e la
class action consumeristica, in Corr. Giur., 2009, 1306 s., il quale osserva - in
relazione al comma 15 dell'art. 140-bis - che aperta la questione, dato il
silenzio al riguardo della disposizione, circa la possibilit, e le eventuali
modalit, del ritiro dell'adesione e se sia possibile per il singolo consumatore
porre in essere una autonoma transazione e se ci comporti la revoca
dell'adesione.

[72] Cfr. Fiorio, L'azione di classe nel nuovo art. 140-bis bis e gli obiettivi di
deterrenza e di accesso alla giustizia dei consumatori, in www.ilcaso.it. cit.

[73] Fiorio, op.loc. cit.

[74]Tale soluzione viene avanzata come quella che avrebbe dovuto adottare il
legislatore da Menchini-Motto, Art. 140-bis, in www.judicium.it.

[75] Opposta era invece la soluzione ricavabile sulla base della precedente
formulazione dell'art. 140bis (cfr. Consolo, La transazione dell'azione collettiva:
difetti e pregi, in Analisi giur. Economica, 2008, 188, secondo il quale la
transazione comportava la rinuncia alla proposizione dell'azione da parte

48
dell'attore collettivo, ma non comprometteva la possibilit di avviare una
nuova azione di classe da parte di altri soggetti legittimati).

[76] Per una panoramica dei nei quali le conciliazioni delle azioni collettive
sono sottoposte all'approvazione da parte del giudice cfr. Cappiello, La
composizione stragiudiziale dell'azione collettiva risarcitoria, in Analisi giuridica
dell'economia, 1, 2008, 196.

[77] Al riguardo se veda anche la gi menzionata Guida all'UNCITRAL Model


Law, che sottolinea il ruolo fondamentale che pu essere svolto dalla
conciliazione in relazione alle liti che coinvolgono una pluralit di parti.

[78]Bove (La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto


legislativo, cit., 10) pone il dubbio che per disporre la mediazione delegata
sia necessario che l'invito del giudice debba essere accolto non solo dalle parti,
ma da tutti gli aderenti e conclude che imporre tale estensione sarebbe poco
ragionevole perch non di facile attuazione ed in contrasto con la logica della
stessa azione classe.

[79]Ai sensi del comma 11, infatti, il tribunale determina "il corso della
procedura assicurando, nel rispetto del contraddittorio, l'equa, efficace e
sollecita gestione del processo (..) e disciplina ogni altra questione di rito".

[80] Ricordiamo i parametri dettati dalla rule 23 delle statunitensi Federal


Rules of Civil Procedure, ossia che l'accordo sia "fair, reasonable, and
adequate".

[81] Cos la disposizione: il tribunale "onera le parti della pubblicit ritenuta


necessaria a tutela degli aderenti".

Peculiarit della mediazione.

Assenza di rischio e di formalit: ci si pu chiedere cosa succeda se una delle


parti voglia abbandonare il tavolo delle trattative. Non c alcun rischio di
incapparein problematiche legate alleventuale mancata conciliazione delle
parti perch ilprocedimento volontario. Ci sta a significare che in qualunque
momento, e tantopi in caso di mancato raggiungimento di un accordo
conciliativo, le parti, anchedisgiuntamente, possono decidere di abbandonare il
tavolo delle trattative conciliative

mantenendo il diritto di ricorrere alle forme tradizionali di giustizia. Il


tentativodi conciliazione, cio, non implica una preventiva rinuncia alle vie
giudiziarieche potranno essere adite liberamente nel caso di infruttuoso
tentativo.Tutta la procedura di conciliazione, inoltre, caratterizzata da
informalit: allinfuoridel rispetto del regolamento dellorgano che gestisce i
tentativi di conciliazionee del non compiere atti contrari alla legge, non vi sono
altre regole procedurali,non vi sono cio i vincoli procedurali che si possono
trovare in un giudizio ordinarioo in un procedimento arbitrale

49
Riservatezza: perch le parti di una disputa dovrebbero potersi fidare del
conciliatore? Non vi il rischio che il conciliatore possa rivelare
particolarisalienti e privati a terzi, a tutto svantaggio delle parti? Ci non
possibileperch tutto il procedimento di conciliazione caratterizzato da
riservatezzae confidenzialit: lesito della procedura e, se del caso, anche
lavvenutosvolgimento della stessa, restano segreti e non accessibili ad alcuno.
Questo

indubbio vantaggio permette alle parti di non evidenziare pubblicamente


linsorgenza

e/o lesistenza di una disputa che potrebbe, a volte, ritorcersi contro

il fallimento sia dipeso dalla nostra incapacit di negoziare?

Buona parte delle motivazioni risiedono nelle cause che verosimilmente hanno
determinato il fallimento del negoziato diretto cause superabili, invece, conla
mediazione del conciliatore.

Potrei parlarvi del fatto che spesso nessuna delle parti vuole introdurre
largomentotransazione per non rischiare di apparire debole. Potrei parlarvi
della svalutazione reattiva quel meccanismo mentale che

determina linsorgere di immediato ed automatico sospetto nei confronti della


propostaformulata dalla controparte per quanto possa star bene pure a noi,
se conviene a loro, tanto che lo propongono, forse devo stare attentoforse
posso otteneredi piforse non mi conviene accettare. Potrei parlarvi della
maledizione del vincitore un riflesso di quanto precedeper cui se la mia
proposta viene immediatamente accettata, nessuno mi toglierdalla testa che
avrei potuto chiedere ed ottenere di pi.La componente psicologica gioca
sempre un ruolo fondamentale nellassunzionedi decisioni che possono
comportare delle rinunce, aspetto connesso al meccanismo

della reciproca concessione su cui si basa il concetto giuridico di


transazione.Non vale la pena soffermarci pi di tanto su questi argomentiOgni
professionista in questa sala sa gi esattamente quanti e quali siano ipericoli di
gestire male una trattativa o, forse peggio, di gestire ottimamente la trattativa
senza che questa venga adeguatamente apprezzata dal cliente, che ha la
capacit

In due parole il conciliatore crea ricchezza. Si pone come soggetto di comune


fiducia di entrambe le parti.Ha il potere di incontrarle separatamente
dialogando con esse sotto il vincolodella confidenzialit e assoluta
riservatezza.E, cos, in grado di instaurare un rapporto che diviene esclusivo
con ciascunadi esse, riuscendo, in tal modo, a vincere la diffidenza naturale
che si prova neiconfronti di un soggetto che ci rimane estraneo, lontano e
soprattutto che ci giudica.Il conciliatore non e non deve mai diventare un
giudicante.Agisce come operatore del verosimile quando prospetta alle parti le

50
conseguenze del non accordo portarle sul baratro, significa far capire loro che
il non accordo una sconfitta in partenza, determinata dalla perdita dei
potenziali vantaggi conseguibili con laccordo e dallinsorgere dei rischi che
implica il sottoporsi alla decisione di un giudicante. La conciliazione al contrario
senza rischi. Lesito del procedimento solo quello voluto dalle parti.
Nessuno ci potr imporre di sottoscrivere un accordo che non sia tale. Si badi
bene, utopistico confidare che le parti vadano in conciliazione con
atteggiamento assolutamente positivo.La prima fase della conciliazione tende
infatti a costruire fiducia nella procedura e nella persona come nellopera del
conciliatore ma soprattutto a liberare i contendenti da tensioni, frustrazioni,
angustie che rendono impossibile una visione razionale della controversia, della
convenienza economica dellaccordo e soprattutto che rendono impensabile la
cooperazione verso il perseguimento di una soluzione costruttiva condivisibile.
Il conciliatore diviene cos un facilitatore del dialogo tra le parti che
attraversolindagine delle cause che hanno determinatoli fallimento del
negoziato diretto e lesplorazione degli interessi, sottostanti le posizioni
espresse, in grado di superare le barriere psicologiche e fattuali che hanno
impedito il negoziato diretto (in parte gliaspetti cui ho accennato prima) e
soprattutto di creare, inventare soluzioni nuove per entrambe le parti.Labilit
del conciliatore, stimola liniziativa dei consulenti di parte e delle parti stesse,
attraverso la tecnica del brain storming fa emergere possibili soluzioni e
soprattutto consente di raggiungere un accordo senza che nessuna delle parti
ne sia il proponente.Immaginate di proporre alla controparte laccettazione
delle condizioni richieste a fronte di un diverso contratto al posto del rapporto
in contestazione certamente rischio la svalutazione reattiva nuove richieste;
ovvero di poter consegnare nelle mani del conciliatore non della controparte
unaffermazione di questo genere: se riesce ad avere il loro assenso su
questo tipo di contratto, invece dellaltro, le assicuro cheaccetteremo le loro
condizioni. Ecco che, senza aver inventato niente, il conciliatore diventa lo
strumento attuativo delle proposte dei contendenti senza che nessuno di loro
debba assumere laposizione di proponente. Il conciliatore il demiurgo di una
nuova realt.

Riuscendo a creare uno scenario operativo adatto, il conciliatore e i


professionisti che assistono le parti possono lavorare dalla stessa parte del
tavolo per risolvere la controversia.Il nostro percorso formativo ci insegna ad
essere ottimi litigatori. Il processo stesso unarena dove misurarsi con lealt e
professionalit con avversari che ci attaccanoo si difendono con lo scopo di
vincere, dobbiamo combattere.Senza entrare nei luoghi comuni, purtroppo ben
noti a tutti gli operatori del settore come ai clienti, sempre pi consapevoli
delle carenze del sistema giudiziario, delvalore di una vittoria che giunge
malamente e troppo tardi, vi invito a riflettere sul fattoche il migliore dei
successi processuali lascia comunque la relazione tra le parti irrimediabilmente

compromessa.

Perci problematiche familiari,questioni successorie,vicende


contrattuali,controversie di lavoro,rapporti societari e commerciali anche se
51
vincono sul piano del diritto, la relazione con la controparte nel miglioredei casi
dovr essere ricostruita, nel peggiore non lo sar pi.Immaginate, invece,
quale maggiore soddisfazione professionale potersi trovare,assieme al proprio
cliente, con la controparte dalla stessa parte del tavolo, consapevoli che il
problema di entrambi i contendenti pu essere spersonalizzato e oggettivizzato
il mio problema non la controparte ma entrambi abbiamo un problema da
risolvere. Sesaremo in grado di lavorare lealmente e professionalmente (stessi
requisiti del processo)abbiamo la possibilit di uscire entrambi vincitori.Non
sono daccordo con un magistrato che una volta mi disse: avvocato, sa
perchla conciliazione non funzioner mai in Italia? Perch gli italiani vogliono
litigare.E non sono daccordo non perch ho fiducia nella bont e nella buona
fede dellepersone, come farei a fare lavvocato! Ma perch litigare non
conviene: semplicementeantieconomico e nessun essere razionale sceglie
una strada svantaggiosa se ha una validaalternativa e sempre che sia messo
nelle condizioni di ragionare serenamente.Ecco perch come professionista mi
sento sempre in dovere di consigliare al miocliente di tentare una procedura di
ADR, consapevole che il suo interesse soprattuttotrattandosi di imprese (non
a caso la conciliazione viene strutturata per legge con il societario) quello di
massimizzare il risultato economico.Ecco perch il mio lavoro in questo campo
viene apprezzato da clienti e colleghi.Ecco perch non vero che la
conciliazione riduce le possibilit di guadagno degliavvocati sia che operino
come conciliatori che come consulenti che assistono le parti nelcorso delle
procedure.Il creare ricchezza, che certamente valido per il cliente, si traduce
in maggiori epi proficue opportunit per lavvocato che sappia essere meno
litigatore (con tutti irischi e costi che comporta litigare lesito della causa e win
/ lose o peggio lose / lose) e pi fautore di ricchezza (sfruttando al meglio
snellezza, rapidit, assenza di rischi, soddisfazionetutte componenti di una
risoluzione della controversia dove si vince in due esiti .

Bibliografia

Soprattutto negli Stati Uniti, le prime sperimentazioni sono per assai pi


risalenti: cfr. C.B. HARRINGTON, Delegalization Reform Movements: A
Historical Analysis, in R.L. ABEL (ed.), The Politics of Informal Justice, New
York 1982, vol. I, pp. 35 ss.

Cfr. in proposito P. NONET e P. SELZNICK, Law and Society in Transition:


Toward Responsive Law, New York 1978.

R. POUND, The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration


of Justice, in American Bar Association Reports 29, 1906, p. 406.

52
Un'istituzione formalista e legalista mal equipaggiata per comprendere
cosa sia realmente in gioco nei conflitti che la coinvolgono. Nell'incapacit di
modificare razionalmente i propri metodi superati, probabile che si limiti ad
adattarsi opportunisticamente [...]. L'idea di legalit ha bisogno di essere
concepita pi ampiamente e di essere curata dal formalismo (NONET e
SELZNICK, Op.cit., pp. 77, 108.

V.J. AUERBACH, Justice without Law?, New York 1983. V. anche G. COSI,
Il logos del diritto, Torino 1993, pp. 145 ss..

N. ROULAND, Aux confins du droit, Paris 1991, p. 54.

E' infatti per mezzo della divisione e dell'individuazione che l'esperienza


normativa tenta di liberare il con-esserci dalle sue contraddittorie potenzialit
negative: come uno stato all'interno dei suoi confini, cos l'individuo che si
senta abbastanza tutelato nel suo spazio di 'sovranit' definito dalla legge,
acquista sicurezza nei confronti degli altri. Pu perci cominciare a pensare che
per superare la propria indigenza sia meglio cooperare con gli altri, anzich
aggredirli; e che forse anche possibile durare oltre la propria morte per
mezzo degli altri, vincendo cos la propria contingenza (cfr. in proposito G.
COSI, Il logos del diritto, cit., soprattutto Cap.I).

O anche dalla transazione, specie se frutto di un mero compromesso


intorno a posizioni rigidamente inconciliabili. Quel particolare tipo di
transazione che il patteggiamento nel processo accusatorio, ricorda invece di
pi un armistizio tra forze impari conseguente alla resa di uno dei contendenti.

C. MAZZUCATO, Il logos della pacificazione, in L. LOMBARDI VALLAURI


(ed.), Logos dell'essere, logos della norma, Bari 1999.

In proposito cfr. J. MORINEAU, Lesprit de la mdiation, Ramonville


Saint-Agne 1998, pp. 31 ss.

53
Ricordiamo in proposito la legge n. 192\1998 sul tentativo obbligatorio di
conciliazione e di arbitrato in materia di controversie nel campo delle
subforniture, e la legge n. 281\1998 che prevede la possibilit di ricorrere alla
conciliazione come strumento di tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti.
La legge n. 580\1993 affida alle Camere di Commercio la fornitura di questi
servizi di giustizia alternativa.

Questo accade ovviamente anche in Italia, ma non siamo abituati a


percepirlo con la stessa immediatezza.

Si tratta del sistema, generalmente vietato in Europa, secondo cui il


compenso del professionista in parte aleatorio e legato allesito della causa:
in caso di sconfitta, avvocato e cliente perdono entrambi; in caso di vittoria, si
spartiscono gli utili in una misura che pu arrivare fino al 50%.

Si calcola che oggi in Italia siano pendenti circa 4 milioni di cause civili:
anche ipotizzando che ognuna di queste coinvolga soltanto 2 persone, circa 1
italiano su 7 (compresi i bambini) avrebbe a che fare con la giustizia.

Arbitrato e mediazione sono i due modelli base dellADR. Intorno a


questi, combinandone in vario modo gli elementi fondamentali, sono fioriti
molti altri strumenti di soluzione conflittuale, talvolta difficilmente classificabili.
Vediamone sommariamente alcuni.

Mediazione\arbitrato (Med\Arb). Si tratta di una procedura in cui le parti


cominciano con una mediazione. Il loro accordo prevede per che, in mancanza
di soluzione, il conflitto venga comunque risolto da un arbitro con una
decisione vincolante. Si tratta di un ibrido dove le parti inevitabilmente si
trovano a mediare sotto riserva mentale; se poi lo stesso mediatore a
trasformarsi in arbitro, non difficile immaginare come la mediazione si riduca
di fatto a unistruttoria dellarbitrato. Personalmente vedrei se mai con maggior
favore litinerario inverso: un Arb\Med in cui larbitro, qualora ne ravvisi la
possibilit, rinvia eventualmente le parti a un mediatore per tentare la
conciliazione.

Mini-giudizio (Mini-trial). Si tratta, per cos dire, della messa in scena di


un processo-giudizio al fine di favorire eventualmente una conciliazione o
lavvio di una mediazione. Le parti stabiliscono preventivamente le
caratteristiche di questa procedura, la sua durata, le forme di esibizione delle
prove. Lo scopo di questo meccanismo essenzialmente quello di consentire

54
alle parti di avere un contatto diretto con la controversia e di formarsi cos
unopinione fondata intorno alle proprie possibilit di vittoria. La
rappresentazione serve anche a raffigurarsi realisticamente le difficolt e i
costi cui si andr incontro nel processo vero e proprio.

Valutazione preventiva neutrale (Early neutral evaluation). Appartiene al


gruppo degli strumenti giurisdizionali; cio a quelli che intervengono nelle fasi
iniziali del processo (citazione in giudizio e simili) al fine di scongiurarne il
proseguimento. Ricorda un po il parere pro veritate del giureconsulto di diritto
comune: il consilium sapientis che il giurista dava alle parti (e anche al giudice)
sulle prospettive della contesa. Le parti vengono convocate davanti a un terzo
designato dal tribunale, tecnicamente esperto nella materia del contendere.
Studiato il caso, questi prepara il suo pronostico sullesito del processo e lo
comunica alle parti solo dopo averle invitate alla conciliazione. Le parti possono
eventualmente recedere dal giudizio e rivolgersi allo stesso valutatore perch
faccia loro da mediatore del conflitto.

Cos il giudice di Corte dAppello Federale Irving R. Kaufman: La regola


americana che rende ogni parte nel processo responsabile per le proprie spese
legali, incoraggia un abuso strategico delle indagini preliminari [] Nelle mani
della parte economicamente pi forte, queste divengono spesso unarma per
costringere la controparte alla resa.

J.P. BONAF-SCHMITT, La mdiation, une autre justice, Paris 1992.

G. GULOTTA e G. SANTI, Dal conflitto al consenso, Milano 1988.

A differenza delle soluzioni raggiunte per via di mediazione o


conciliazione, gli accordi di tipo compromissorio derivanti dalla transazione il
pi delle volte riflettono soltanto quanto le parti hanno perso in relazione alle
rispettive condizioni di partenza.

La mediazione tutta processo e niente struttura. []

La mediazione non diretta a convincere le parti a uniformarsi alle


norme preesistenti, ma alla creazione delle stesse norme utili alle parti. Questo
accade ogni volta che il mediatore assiste le parti nellelaborare i termini di un
55
contratto che definisce i loro rispettivi diritti e doveri. In questi casi non c una
struttura preesistente che guida la mediazione; il processo mediazionale che
genera la struttura.

Si potrebbe suggerire che la mediazione sempre diretta a promuovere


delle relazioni pi armoniose tra le parti, sia questo ottenuto attraverso un
accordo esplicito, attraverso una reciproca accettazione delle norme sociali
rilevanti per il loro rapporto, o semplicemente perch le parti sono state
aiutate a sviluppare una nuova e migliore comprensione degli altrui problemi.
Il fatto che nel linguaggio ordinario mediazione e conciliazione siano spesso
intercambiabili, rinforza questa interpretazione: L. FULLER, Mediation Its
Forms and Functions, in ID., The Principles of Social Order, Duke University
Press 1981, p. 128.

Cfr. Op. cit..

T.C. SCHELLING, The Strategy of Conflict, Harvard University Press,


1960, p. 144.

Per un approfondimento in proposito, rinviamo a G. COSI, La


responsabilit del giurista, cit., pp. 355 ss.

Cos ad es. R. FISHER e W. URY, Getting to Yes, Boston 1981.

Cos ad es. P. WAHRHAFTIG, An Overview of Community-Oriented


Citizen Dispute Resolution Program in the United States, in R. ABEL (ed.), The
Politics of Informal Justice, cit., Vol. I.

Cos soprattutto R.L. ABEL, The politics of Informal Justice, cit.

Cos ad es. R.A. BARUCH BUSH e J.P. FOLGER, The Promise of Mediation,
San Francisco 1994

In unotticawin-win (in cui tutti risultano aver ottenuto il massimo di


soddisfazione possibile), cio in un ottica di creare soluzioni innovative a
56
somma positiva in cui tutte le partisono soddisfatte nei propri interessi e non
win-lose (che invece caratteristica quasi sempre presente nei procedimenti
ordinari o arbitrali e nelle negoziazioni o transazioni che numerose vengono
esperite negli studi dei professionisti).Per raggiungere un cotale risultato, a
tutto vantaggio delle parti, il conciliatore potr avvalersi della facolt di
incontrare le parti separatamente in incontri singoli del tipo face to face.
Proprio per questo la conciliazione aiuta a conservare le relazioni commerciali
ed interpersonali tra le parti in maniera pi efficiente di quanto avvenga con
l'arbitrato o con i i le parti ma in unalta percentuale di casi si migliorano, a
tutto vantaggio delle parti stesse che traggono un utile economico-relazionale
non indifferente alla prosecuzione ottimale del rapporto.

Soluzione raggiunta delle parti e non imposta da un terzo: potrebbe porsi


unaltra obiezione sul fatto che il conciliatore, soggetto comunque
privato,possa inserirsi in una disputa con funzioni giudicanti. Ci, invero, non
succede, perchun indubbio beneficio offerto dalla conciliazione la possibilit
che hanno leparti di gestire in maniera autonoma il processo di risoluzione
della controversia,mantenendo un pressoch totale controllo sullo svolgimento
del tentativo di conciliazioneed avvalendosi anche, se vogliono, dellausilio
professionale di propri consulenti(avvocati, commercialisti, ecc) che possono
partecipare al tentativo di conciliazionea fianco del proprio cliente. Il
conciliatore, cio, non avr alcun potere decisionale (non essendo un giudice e
non essendo un arbitro) e non dovr in alcunmodo forzare le parti nel prendere
una decisione. Egli un professionista neutrale edindipendente rispetto alle
parti stesse, con il compito di coadiuvare queste ultime acercare di trovare una
soluzione che ponga termine alla loro disputa, con reciprocasoddisfazione dei
loro interessi. Semmai lo stesso conciliatore potr dare un suo
pareresquisitamente professionale, ma solo se richiesto in tal senso dalle
parti.Possibilit di allargare la torta negoziale: con la conciliazione le parti
potranno raggiungere le soluzioni che soddisfino maggiormente gli effettivi
interessi (economicie non) di ognuna, non essendo vincolate al principio
processuale della domanda.Poich sono le parti stesse a scegliere la migliore
via di soluzione per risolvere la loro lite, tale soluzione potr non basarsi solo
su diritti ed obblighi reciproci, ma potr adattarsi alle reali esigenze
economiche e commerciali delle parti, anche mediante unaccordo che si
discosti dalle loro originarie posizioni (cosa che non solitamente possibile in
un giudizio ordinario), ed anche con una soluzione creativa di componimento
della loro disputa e di soddisfazione dei propri interessi. Risolvere le
controversie negoziando con la controparte di gran lunga preferibile per
risparmiare tempo e denaro e, da ultimo ma non ultimo, per ripristinare
relazioni compromesse, auspicabilmente migliorandole per il futuro.Per dare
lidea di come tale istituto si stia espandendo anche in Italia necessariofornire
alcuni dati numerici numeri su ci che sta accadendo, in materia, nel mondo
delleCamere di Commercio italiane.Le Camere di Commercio nel periodo 1997-
2003 hanno gestito complessivamente5.697 conciliazioni di cui, fino al 2002,
943 relative a controversie nascenti da rapportitra imprese e 2626 controversie
in materia di consumo.Nel 2002 le domande di conciliazione gestite dalle
Camere di Commercio sonorisultate 1138: 303 in relazione a controversie
57
nascenti da rapporti tra imprese e 835 relativea rapporti tra imprese e
consumatori.Le domande sono cresciute nel 2002 del 30% in pi rispetto
allanno precedente.Nel 2003 tali domande sono pressoch raddoppiate
rispetto al 2002, passando a2128.Il valore medio delle conciliazioni risultato
pari ad 53.164,00 con una duratamedia di 38 gg. (da intendersi dal giorno
della presentazione della domanda ad opera diuna parte fino al giorno di
stesura del verbale di conciliazione, N.d.A.).In tutta Italia nel solo anno 2002
sono stati formati 422 conciliatori camerali.Le parti sono state indotte ad
effettuare una domanda di conciliazione per vari motivi:

41% per leconomicit del servizio;

42% per la rapidit e snellezza delle procedure;

17% per laffidabilit del servizio. Partendo dalle remore che si possono
incontrare nel sottoporre le proprie dispute ad un tipo di procedimento che,
sebbene vantaggioso e risolutivo, risulta essere ancora oggi in fase di lancio
in Italia, esaminiamo quali sono i vantaggi che concretamente le parti possono
ottenere. Professionalit dei conciliatori: la prima remora in cui ci si imbatte, di
solito, lo scetticismo che le parti possono avere nei confronti del conciliatore,
di cui non si conosce n la figura n la professionalit. Invero, tutti i conciliatori
devono aver seguito corsi di tecniche di conciliazione e composizione dei
conflitti,appositamente strutturati per lacquisizione della professionalit atta a
coadiuvare le parti durante gli incontri di conciliazione. Gli stessi, daltro
canto,oltre a seguire le norme deontologiche proprie della professione che
esercitano,sono tenuti a rispettare le norme di comportamento ispirate al
codice deontologico approvato dallU.I.A. (Unione Internazionale degli
Avvocati) nella sessione2 aprile 2003. Attenzione ai veri interessi delle parti:
che differenza c allora tra un organo giudicante ed un conciliatore? Il
conciliatore, a differenza di un giudice o di un arbitro(costretti dal poco tempo
a disposizione e da norme procedurali schematiche e tecniche)potr, anzi
dovr concentrarsi su elementi importantissimi in una disputa come le stesse
in termini di perdita di immagine, cattiva pubblicit ed anche perdita di
clientela (se imprese o professionisti). Infatti tutte le parti presenti al
tentativodi conciliazione (incluso naturalmente il conciliatore e il
funzionario,qualora sia previsto, che espleta le funzioni di segreteria) sono
tenute a non rivelare alcuna informazione appresa nel corso del suddetto
tentativo. Oltretutto il conciliatore non potr svelare ad alcun altra parte le
informazioni ottenute confidenzialmente dallaltra, senza lavallo preventivo
della parte che gliele ha rivelate. La riservatezza quindi una importante,
oserei dire a volte vitale, caratteristica di un procedimento conciliativo,
mentre quasi sempre assente in un procedimento ordinario civile che per sua
natura pubblico. Esempio di riservatezza lo troviamo allart. 40, 3 del d. lgs.
17 gennaio2003, n. 5, che sancisce che le dichiarazioni rese dalle parti nel
corso del procedimento di conciliazione, salvo che per gli effetti in ordine alle
spese,non possono essere utilizzate in giudizio, n possono formare oggetto di
prova testimoniale. Accordo di conciliazione: il testo dell'accordo raggiunto al
termine della procedura conciliativa (il verbale di raggiunta conciliazione)
58
scritto direttamente dalle parti, (con lausilio solo tecnico del conciliatore)
sicch queste possono prevedere clausole penali o risolutive in ipotesi di
inadempimento. Tale verbale vincolante per le parti alla stregua di un
contratto liberamente concluso. In alcuni casi, poi, il verbale di conciliazione ha
efficacia di titolo esecutivo. Alcuni studi specialistici svolti in Gran Bretagna
hanno accertato un tasso di esecuzione degli obblighi assunti in procedure
conciliative pari al 95 %. Naturalmente il terzo conciliatore aiuta le parti a
fissare i termini di un accordo che soddisfi i loro reciproci interessi, sicch
un'intesa raggiunta su tali basi difficilmente verr disattesa e violata. Lunico
modo, ripeto sempre in chiusura delle mie relazioni, per poter eliminare quel
velo di scetticismo che comprensibilmente si ha quando per la prima volta si
sente parlare di conciliazione, quello di provarla. Infatti, il vedere soddisfatti i
propri interessi in tempi brevi, con costi predeterminati e bassi e con tutti gli
altri vantaggi sopra esaminati, servir a farne apprezzare appieno tutta la
validit.

La mediazione nella tradizione giuridica di Israele

Alla base del diritto nella tradizione giuridica dIsraele c la concezione


teocratica, attraverso la quale si riconosce nel Signore lorigine della norma,
secondo la quale egli lartefice della regola a cui luomo si deve attenere. La
Tor o torah ( ( linsegnamento o la legge; assieme al libro dei Profeti e
agli Agiografi compone la Tankh.La Tor principalmente un insegnamento,
una raccolta di precetti dati dal Signore al popolo eletto. La Tor composta
dalla Tor orale (Tor she-bi-khtaw ) e dalla Tor scritta (Torshe-be-al-peh:
letteralmente tor che sulla bocca). La legge che il Signore diede a Mos o
Mosh venne data in forma orale per predisporre le fondamenta della
costituzione dello stato dIsraele, perch per i primi appartenenti alla religione
giudaica non si poteva mettere per iscritto ci che il Signore aveva pronunciato
per voce61. Solo dopo la distruzione del Secondo Tempio (70 d.C.) i saggi e i
sommi sacerdoti si risolsero a compilare il Talmud e la Mishn per fissare
questi insegnamenti tramandati per voce, onde evitare di perderli per via delle
difficili circostanze in cui si trovava il popolo ebraico dopo la distruzione del
Secondo Tempio. Per con il tempo le leggi della Tor sono state riviste e
riadattate alle esigenze e alle circostanze in cui luomo ha dovuto vivere .Il
diritto ebraico non pu essere inteso solo come una norma che ha la sua fonte
giuridica nel testo, va anche compreso come non scritto e che pu nascere
dalla bocca dei Dottori della Legge. Il lavoro di compilazione svolto dai rabbini
e dai sapienti tramite linterpretazione, il ragionamento e losservazione
notevolmente irto di ostacoli. Poich dalla realt necessario dedurre una
norma da applicare al caso di specie, dicendo come si deve giudicare quello
specifico caso secondo la Tor, perch questa che conta pi di tutti: la
legge divina che deve discendere sulluomo, ma che deriva dal Signore. Ed,
infatti, ogni decisione deve essere il frutto di unattenta e minuziosa attivit di
studio dei testi, della giurisprudenza e della dottrina. Il ruolo di colui che
chiamato a fare questopera di interpretazione e adattamento alla realt
molto delicato e gravoso. Per la tradizione giuridica giudaica come la terra non
ha altri proprietari che Dio, il popolo dIsraele non ha altri re che Dio stesso62.
59
Nella Tor si dice chiaramente che Dio regner sempre e per sempre.
Listituzione monarchica, e con essa la stessa monarchia davidica, furono
accettate solo sulla base del concetto che se Dio ha ritenuto di potersi servire
di questa forma di governo in determinati periodi della storia dIsraele, Israele
non pu sottrarsi allobbligo di adeguarsi a tale scelta. Ma il monarca, anche se
accettato, come non padrone del territorio, poich esso appartiene a Dio e
costituisce uneredit dIsraele intera, cos non il depositario o il tutore del
diritto. Quando Giosafat invia messaggeri, tra i quali sacerdoti e leviti,
attraverso la Giudea per insegnare al popolo la Legge,questa non la legge
che egli possa aver promulgato nella sua autorit di sovrano, ma la Legge di
Dio. E Giosafat si comporta in un modo che in nulla differisce da quello che gi
Mos osserv, poich nessun rilievo assume il fatto che egli in quel momento
sia investito del titolo di re. Essi sono dei nuncii della volont divina. Questa
la ragione per la quale si afferma che Israele vive secondo la concezione
teocratica e che nessun rilievo assume la forma che, a seconda dello svolgersi
degli eventi che ne costituiscono la storia, possa essere adottata. Di
conseguenza,in tutto larco della storia dIsraele, non singoli soggetti, ma la
comunit tutta, perch essa sola detentrice del Patto, partecipe delle
decisioni che riguardano la vita della comunit stessa, sia nei rapporti interni
che nelle sue relazioni con il mondo esterno. Vi sono degli episodi narrati
allinterno della Tor, precisamente nel libro di Neemia e nel libro di Esdra, in
cui il popolo si riunisce e decide assieme al sacerdote come prendere una
decisione su di una questione di importanza generale per tutto Israele63. I
sacerdoti ed i leviti sono i custodi della conoscenza, essi emanano dalla propria
bocca la Legge di Dio. Di conseguenza,qualora si presentino casi di difficile o
dubbia interpretazione, simpone al popolo lobbligo di recarsi presso i sacerdoti
di stirpe levitica e dal giudice che al tempo in cui sorga la controversia ricopra
detta funzione per ottenere da loro il parere intorno allesatta interpretazione
della Legge del Signore. Egli deve svolgere unattivit esplicativa del senso
delle norme contenute nella Tor, considerando che questa una norma che
deriva dal Signore. Questa concezione teocratica fa dellopera del giurista
giudaico unattivit molto particolare che non ha eguali nelle altre tradizioni
antiche. Egli deve sempre riferirsi al dettato della Tor, deve comunque trovare
il fondamento delle sue motivazioni in versetti ed in frasi contenute nella
stessa legge data a Mos sul Sinai. Linterprete la voce che promana dal
Signore ed egli il cuore pulsante della Legge di Dio. III La tradizione giuridica
giudaica. In lingua ebraica il termine per indicare il conflitto immuth ( ) ,
questo ha il medesimo significato del termine conflitto usato in italiano e
pertanto rientra nel significato del termine latino adottato dalla cultura
occidentale; non a caso in ebraico parlato si usa il termine inglese conflict53.
Per la tradizione giudaica il conflitto un contrasto ed una lotta al pari della
tradizione occidentale, sopra riportata. Il tratto distintivo che preme rilevare
osservando questa esperienza giuridica tradizionale nella concezione della
risoluzione del conflitto, cio come questa sia il frutto di una riflessione antica
sulla relazione umana. Per il popolo ebraico il conflitto ha una certa valenza
fisiologica allinterno delle dinamiche della societ, non viene visto come un
dato negativo da sopprimere e da osteggiare, va semplicemente e sobriamente
affrontato perch per la maturazione della persona che esso si manifesta e si
60
genera. Proprio perch vi sono delle differenze da metabolizzare e da
confrontare con laltro che si genera unopposizione. Altrimenti non si ha alcun
bisogno di generare una situazione di disequilibrio e disuguaglianza con il
prossimo. Gli appartenenti alla comunit ebraica vengono visti come un
insieme unico; tra i fratelli appartenenti alla comunit c necessariamente un
legame forte, oltre che spirituale anche di sangue, un legame profondo che
rimanda alla ricerca di senso in un momento di conflitto e di disputa che
trascenda il contrasto immediato che si genera tra i due litiganti. Per risolvere
il conflitto necessario ricreare lascolto reciproco e la mediazione della
situazione conflittuale. Affrontando la vita si accresce la propria sicurezza
interiore, mentre la persona timorosa e che erige muri di difesa contro la sua
paura accresce il suo senso di insicurezza. Quindi la sicurezza non va cercata
fuori di noi ma interiormente. Occorre ricordare che i nostri peggiori nemici
contro di cui dobbiamo combattere sono interni e non esterni. Il conflitto tra il
bene e il male viene combattuto dentro noi stessi, per il giudaismo chiaro fin
dal principio della sua storia. Fin dalla prima promessa fatta ad Abramo c un
richiamo continuo e costante al libero arbitrio e alla ricerca di senso nel proprio
agire. Ogni distruzione implica sempre una rinascita ed una trasformazione
interiore a condizione di saperla cercare. Per la spiritualit ebraica la sconfitta o
la vittoria in un conflitto vissuto in maniera consapevole non fondamentale.
Per ledificazione del popolo ebraico importante saper gestire la paura pi
profonda che pu tentare luomo nel non volerlo vivere, nel nonvolerlo
affrontare, perch troppo doloroso o perch capace dimettere a rischio la
propria identit. Ogni giustificazione nasconde una profonda debolezza, una
non accettazione di s di fronte ad una diversit; laltro ci aiuta a capire chi
siamo, per poter avere una posizione in questo mondo. Non rompendo lo
specchio che si diventa unaltra persona; prima o poi lindividuo trover un
altro che rifletter liberamente la sua immagine. Tutte le difficolt devono
essere affrontate in prima persona, la ricchezza della vita esiste l dove esiste
la diversit tra due persone. In questa diversit si pu crescere e migliorare la
comprensione di se stessi. Si pu acquisire nuove esperienze e si pu essere
pi capaci a vivere le proprie emozioni oltre che adempiere totalmente alla
propria natura. Nella Tor c una frase molto importante per rendere
opportunamente il senso di questa riflessione: Elu va elu.Ossia: Sia luna
che laltra opinione sono parole divine .Questa frase ci indica il valore della
relazione umana intrattenuta con laltro, c un profondo legame tra le persone
inquanto in ciascuna si pu manifestare il volere del Signore. La parola ha un
elevato valore per la tradizione giudaica; nella Genesi il Signore parla e prima
di creare un elemento delluniverso lo nomina, la parola che lo definisce, gli
d vita. Per i giudei non a caso non si deve dare voce per nominare il nome del
Creatore. Dire una parola per esprimere unopinione ha un grande valore;
qualunque uomo la pronunci, quella opinione ha la parvenza di una parola
divina e pertanto occorre dargli rispetto e considerazione. Unaltra frase, molto
significativa per comprendere luniverso di pensiero giudeo, dice: amerai il
Signore, tuo Dio con tutto il cuore, con tutta la tua anima e con tutte le tue
forze.Lunit dellindividuo funzionale per il servizio al volere del Signore e
tutto protende al bene e allarmonia secondo il suo volere. Lunit si realizza
attraverso il legame con tutti gli organi del corpo, ci deve essere un servizio
61
unito al bene delluomo,cos come lagire per il bene delluomo significa anche
perseguire il bene della comunit. Diviene fondamentale la corrispondenza tra
cuore e cervello per un servizio al bene in modo saggio e totale per la
comunit. Lorigine dei conflitti innoi e con gli altri nasce quando parola,
pensiero e azione non sono in sintonia, solo attraverso la loro unificazione si
pu essere in grado di riassestare le situazioni conflittuali58. Ma ci che
occorre sottolineare che anche la cattiva inclinazione essenziale per la
sopravvivenza delluomo, pu essere impiegata perfino al servizio del disegno
divino. Come scritto nella Tor amare significa comprendere quel progetto
divino con tutte e due le inclinazioni, perch sono entrambe opere del Signore,
che convivono nel cuore delluomo, ed entrambe servono alluomo per la sua
vita. Linclinazione al male pu essere dannosa nel momento in cui diventa
molto forte e finisce col dominare. Luomo per pu gestire questa sua
inclinazione negativa e la pu sfruttare con il suo libero arbitrio per essere
padrone di sestesso. Egli pu scegliere il bene e la vita, seguendo la Tor,cos
da percorrere il cammino verso la liberazione da ogni forma di idolatria e di
schiavit. Fra tutti gli scritti della Tor, quello che pi ci permette di
comprendere il rapporto tra luomo e Dio lo scritto contenuto nel libro di
Giobbe. Nel momento in cui luomo abbandonato da Dio si vede chiaramente
la rinascita delluomo che si mette alla ricerca di se stesso ribellandosi a Dio.
C un momento in cui Giobbe comprende la sua condizione di creatura con
umilt,giungendo a rivalutare la propria vita alla luce della sua situazione
concreta, la scruta per ricercarne i motivi pi profondi del suo agire. Ed qui
che per il giudeo osservante si manifesta una religiosit sentita,vissuta .Questo
studio apporta un argomento a favore della risoluzione alternativa delle
controversie in quanto metodo pi adatto a mirare ad uneffettiva e duratura
pace sociale. In unepoca, in cui la conflittualit diventa un modo di
comunicare,occorre incentivare la sua gestione matura attraverso i metodi
ADR. Occorre a tal fine creare maggiore conoscenza dei metodi ADR in un
apposito incontro preliminare, in cui si fa presente alle parti -che hanno
intentato una causa dinanzi ad un giudizio limportanza dei metodi ADR, di
quanto questi rappresentino unopportunit da cogliere per crescere e per
essere persone responsabili e mature.

Bibliografia

Morineau, J., Lo spirito della mediazione, FrancoAngeli, Milano 2000, p. 137.

Mediazione e conciliazione nella tradizione ebraica

Questi sono gli statuti,le prescrizioni e le leggi che il Signore stabil fra s e gli Israeliti,
61
sul monte Sinai, per mezzo di Mos Levitico 26,46.

62Il Signore disse ancora a Mos sul monte Sinai: (2) parla agli Israeliti e riferisci loro:
quando entreretenel paese che io vi do, la terra dovr avere il suo sabato consacrato al
Signore. (3) Per sei anni seminerai il tuo campo e poterai la tua vigna e ne raccoglierai i
frutti; (4) ma il settimo anno sar come sabato, un riposo assoluto per la terra, un sabato
in onore del Signore; non seminerai il tuo campo e non poterai la tua vigna. (5) Non
mieterai quello che nascer spontaneamentedal seme caduto nella tua mietitura
62
precedentee non vendemmierai l'uva della vigna che non avrai potata; sar un anno di
completo riposo per la terra. (6) Ci che la terra produrr durante il suo riposo servir di
nutrimento a te,al tuo schiavo, alla tua schiava, al tuo bracciante e al forestiero che
presso di te; (7) anche al tuo bestiame e agli animali che sono nel tuo paese servir di
nutrimento quanto essa produrr. (8) Conterai anche settesettimane di anni, cio sette
volte setteanni; queste settesettimane di anni faranno un periodo di quarantanove anni.
(9) Al decimo giorno del settimo mese, farai squillare la tromba dell'acclamazione; nel
giorno dell'espiazione faretesquillare la tromba per tuttoil paese. (10) Dichiareretesanto
il cinquantesimo anno e proclameretela liberazione nel paese per tutti i suoi abitanti.Sar
per voi un giubileo; ognuno di voi torner nella sua propriet e nella sua famiglia. (11) Il
cinquantesimo anno sar per voi un giubileo; non fareten semina, n mietitura di quanto
i campi produrranno da s, n faretela vendemmia delle vigne non potate.(12) Poich il
giubileo; esso vi sar sacro; potreteper mangiare il prodotto che daranno i campi. (13)
In quest'anno del giubileo, ciascuno torner in possesso del suo. Levitico 25, 1-13.
66
Mediazione e conciliazione nella tradizione ebraica
63 Allora tutto il popolo si radun come un solo uomo sulla piazza davanti alla porta delle
Acque e disse ad Esdra lo scriba di portare il libro della legge di Mos che il Signore
aveva dato a Israele, Libro di Neemia 8,1.
Allora tuttigli uomini di Giuda e di Beniamino si radunarono a Gerusalemmeentro tre
giorni; si era al nono mese, il venti del mese. Tutto il popolo stava nella piazza del tempio,
tremanteper questo evento e per gli scrosci della pioggia. (10) Allora il sacerdote Esdra si
alz e disse loro: "Voi avete commesso un atto d'infedelt,sposando donne straniere: cos
avete accresciuto la colpevolezza d'Israele. (11) Ma ora rendetelode al Signore, Dio dei
vostri padri, e fate la sua volont, separandovi dalle popolazioni del paese e dalle donne
straniere". (12) Tutta l'assemblea rispose a gran voce: "S, dobbiamo fare secondo la tua
parola, Libro di Esdra 10, 9-12.

53Dai dialoghi intercorsi con il Gad Eldad Michel Ascoli del beth din di Roma.
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Mediazione e conciliazione nella tradizione ebraica
54Genesi 4,7 Ma se non agisci bene, il peccato accovacciato alla tua porta; verso di te
il suo istinto, ma tu dominalo.
55Morineau, J., Lo spirito della mediazione, FrancoAngeli, Milano 2000, p. 130.
56Sagi, A., Elu va-Elu: A Study on the Meaning of Halakhic Discourse [Hebrew] Hakibbutz
Hameuhad, Tel Aviv 1996.
60
57Deuteronomio 6,5.
58Sadun Paggi, Guarire le ferite, EMI,Bologna 2005.
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Mediazione e conciliazione nella tradizione ebraica

Dai dialoghi intercorsi con il Gad Eldad Michel Ascoli del beth din di Roma.
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Mediazione e conciliazione nella tradizione ebraica

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SINOSSI:

QUESTO SAGGIO SI RIVOLGE A TUTTI COLORO CHE HANNO DECISO DI


INTRAPRENDERE E APPROFONDIRE GLI STUDI DELLA CONCILIAZIONE IN BASE AL
Decreto legislativo n. 28/2010

SI TRATTA DI RIFLESSIONI INCENTRATE :

A) SUI CONFLITTI IN GENRALE E SULLA LORO PRESUNTA DEFINIZIONE IN


RELAZIONE AL TECNICISMO DELLA PROCEDURA;
B) LIMITI DEL TECNICISMO DELLE PROCEDURE;
C) SUL RUOLO DEL MEDIATORE / CONCILIATORE;
D) SUL CONCETTO DI MEDIAZIONE NEGLI STATI UNITI;
E) DIFFERENZE CON GLI ALTRI METODI ADR;
F) LA MEDIAZIONE IN ITALIA E IL Decreto legislativo n. 28/2010.
G) LA MEDIAZIONE NELLA TRADIZIONE GIURIDICA EBRAICA;

ALTRO

Lopera non oggetto di altri contratti

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