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Caso Aurelio Pastor
rea penal del IDEHPUCP
Comentario
8 de funcionario pblico, pues no ocupaba ya
ningn cargo en la administracin pblica
cuando se dieron los hechos en cuestin.
Comentario
de una entidad pblica pues el prestigio es El delito de trfico de influenciar exige 9
producto de una valoracin eminentemente que el sujeto activo invoque influencias
subjetiva que no puede ser abarcada por la reales o simuladas -no se requiere el ejerci-
proteccin del Derecho Penal. cio efectivo de las influencias-[6].
Por otra parte, a nivel jurisprudencial se ha Entonces, basta solo con que el sujeto activo
considerado que invoque las influencias ante el supuesto
interesado.
nos encontramos ante un delito de peligro,
donde la influencia sobre el funcionario Sobre el riesgo permitido y el ejercicio
pblico no tiene que darse necesariamente profesional del abogado
para la consumacin del delito. Por ello,
El abogado tiene el deber de proteger y garan-
() el aspecto de la licitud o ilicitud del tizar los intereses de su cliente a partir de una
contenido de interseccin y de la resolucin serie de principios y valores que deben regir y
que se obtenga pierde significatividad [sic] orientar un correcto desempeo del ejercicio
sustantiva () la puesta en peligro del de su profesin. Es as que, alrededor del
bien jurdico se concret con la invocacin profesional de Derecho se identifican valores
de influencias y el respectivo pacto a travs como el respeto, diligencia, veracidad,
de medios corruptores y el ofrecimiento de lealtad, justicia, integridad, responsabilidad,
intermediacin.[5]
entre otros[7]. Y ello en cuanto la actuacin de
un abogado debe respetar ciertos estndares
Con respecto a la conducta tpica, basta con dentro del marco legal vigente.
invocar influencias referidas a la posibilidad
de interceder ante determinado funcio- Cada uno de dichos valores se traduce en
nario pblico para considerar consumado el reglas prcticas para el ejercicio de la profesin
delito. No es necesario que se culmine con un del abogado[8]. As pues, por ejemplo, debe
acuerdo de intercesin entre quien influye y existir respeto en relacin con el cliente, as
el interesado, pues no estamos ante un delito como con las otras partes involucradas en el
de participacin necesaria. No importa proceso; el deber de diligencia implicar que
tampoco, para la consumacin del delito, la asesora sea de calidad; veracidad tanto en
si las influencias que invoca el sujeto activo la informacin que el abogado proporciona
son reales o simuladas. En este sentido, no al cliente sobre la situacin legal en la que
debera entenderse nunca que el delito se se encuentra, as como las posibles acciones
encuentra cometido cuando el funcionario a adoptar para salvaguardar sus intereses;
pblico al que las influencias del sujeto lealtad frente al cliente; mientras que el
activo hacen referencia termina actuando o deber de justicia deber ser entendido como
cumpliendo el favor solicitado de manera el respeto del marco constitucional vigente
efectiva por el agente. En torno a este punto, y los principios en que se sustenta[9]. Es en
la jurisprudencia peruana tambin se ha el valor de justicia en el que encontramos un
manifestado en el siguiente sentido:
Comentario
10 deber esencial en el ejercicio profesional del Cdigo, que en sus artculos 63 y 60, respec-
abogado: el patrocinio debido. tivamente, sealan:
Lo dicho anteriormente se
encuentra recogido adems
en el Cdigo de tica del
Abogado, y el Anteproyecto de
10 Ibidem. p.20.
11 BOZA, Beatriz y CHOCANO, Christian. Patrocinio
debido: Medios que pueden emplearse. En: Exposicin de
Motivos del Proyecto de Cdigo de tica y Responsabi-
lidad del Profesional en Derecho. THEMIS. Lima, 2008,
pp. 186.
12 Ibidem. p.194.
Comentario
o intromisin para el ejercicio imparcial e a) Amonestacin escrita, la cual quedar 11
independiente de la autoridad. Asimismo, registrada en los archivos por un periodo de
el abogado debe instruir a su cliente que no tres (03) meses.
debe ejercer influencia sobre la autoridad
apelando a vinculaciones polticas, fami- b) Amonestacin con multa, la que quedar
liares, de amistad, o de otro tipo que sean registrada en los archivos por un periodo de
ajenas al patrocinio. seis (06) meses. La multa no podr exceder
de 10 Unidades de Referencia Procesal.
Cuando un abogado emplea medios
indebidos, utilizando, por ejemplo, c) Suspensin en el ejercicio profesional
influencias para conseguir un resultado en hasta por dos (2) aos.
un determinado proceso, afecta la imagen de
la profesin de abogado ante la sociedad. d) Separacin del Colegiado hasta por cinco
(5) aos.
Asimismo, segn el artculo 81 del Cdigo
de tica del Abogado e) Expulsin definitiva del Colegio Profe-
sional.
Artculo 81.- Actos contrarios a la tica
profesional Estas sanciones rigen en todo el territorio
nacional y son de observancia obligatoria
Constituyen actos contrarios a la tica pro-
para todos los Colegios de Abogados del
fesional la transgresin de las normas es-
Per[13].
tatutarias del respectivo colegio, as como
aquellas contenidas en el presente cdigo. A propsito de este tema, debemos tomar
Se comprenden tambin los actos contrarios en cuenta lo previsto por el artculo 39 del
a la tica profesional la conducta o hechos Cdigo Penal con respecto a la pena de
en que incurren los miembros de la Orden inhabilitacin, la cual ser aplicable a un
que, sin haberse producido en el ejercicio abogado cuando se demuestre que cometi
delito valindose del ejercicio de su profesin:
profesional, inciden directa o indirectamen-
te en la calidad del servicio que brinda el Artculo 39.-La inhabilitacin se impondr
abogado y que desprestigia la profesin. como pena accesoria cuando el hecho puni-
La afectacin al deber de patrocinio debido ble cometido por el condenado constituye
constituye un acto contrario a la tica profe- abuso de autoridad, de cargo, de profesin,
sional del abogado, por lo que constituye oficio, poder o violacin de un deber inhe-
materia de una sancin. Segn el artculo 102 rente a la funcin pblica, comercio, in-
del referido Cdigo, se tiene que: dustria, patria potestad, tutela, curatela, o
actividad regulada por ley. Se extiende por
Artculo 102.- Sanciones
igual tiempo que la pena principal.
En caso de determinarse responsabilidad Dicha inhabilitacin producir los siguientes
disciplinaria del denunciado, las medidas efectos:
disciplinarias que pueden imponerse son
las siguientes:
13 El subrayado es nuestro.
Comentario
12 Artculo 36: en tanto el abogado pueda argumentar con
solidez la postura que defiende, mediante el
() uso o empleo de argumentos jurdicos slidos
y coherentes. Estos podrn ser fortalecidos
4. Incapacidad para ejercer por cuenta pro- en base a los conocimientos adquiridos, la
pia o por intermedio de tercero profesin, prctica de la profesin y las habilidades que
comercio, arte o industria, que deben espe- haya podido desarrollar. Slo as estaramos
cificarse en la sentencia. ante un verdadero comportamiento neutral,
propio de la profesin de abogado y dentro
Cabe mencionar que el Cdigo de tica de lo socialmente aceptado.
del Abogado se preocupar de calificar
la conducta como contraria a los deberes En el caso de Aurelio Pastor, se apela a la
de respeto, integridad, justicia, lealtad, existencia de ciertos vnculos de amistad en el
del abogado. Analizar si dicha conducta Jurado Nacional de Elecciones para favorecer
se condice con la misin del abogado en a Corina De la Cruz Yupanqui en el proceso de
tanto defensor de los derechos de su cliente vacancia en el que se encuentra. Ello no solo
y garante del Estado Constitucional de supone una afectacin al deber tico de patro-
Derecho. cinio debido de Pastor como abogado, sino
adems la creacin de un riesgo prohibido
De cara al anlisis del caso de Aurelio Pastor, en contra del bien jurdico protegido por el
debemos analizar si su conducta es acorde tipo penal de trfico de influencias: la insti-
con los valores que inspiran la profesin del tucionalidad de la Administracin Pblica.
abogado, o si por el contrario contravienen As pues, la invocacin de influencias en
los mismos generando un riesgo prohibido este caso particular va a generar que se
en contra de los bienes jurdicos penalmente perciba a la Administracin Pblica como
tutelados. transable, endeble y en donde la existencia
de influencias va a pesar sobre su capacidad
Al respecto, debemos recordar en primer
de investigar y administrar justicia.
trmino que, al establecerse la relacin
abogado-cliente, el abogado suscribe un
Aspectos sobre la prueba ilcita
contrato de prestacin de servicios profesio-
nales con la finalidad de asumir la defensa La prueba est directamente vinculada con
de los intereses del cliente. En virtud de tal los diversos objetivos y conceptos que el
acuerdo, el abogado recibir sus honorarios proceso judicial puede cumplir[15]. Durante la
bajo la condicin de que influya sobre una Edad Antigua y Media, el Derecho procesal
autoridad judicial o administrativa para era un mecanismo inquisitivo que tena por
alcanzar una decisin favorable a su patro- objetivo la bsqueda de la verdad a cualquier
cinado[14]. precio.
Sin embargo, dicha influencia debe encon- Sin embargo, el modelo actual de Estado
trarse dentro del marco permitido por nuestro Constitucional de Derecho exige mecanismos
ordenamiento jurdico, y esta se conseguir que garanticen los derechos del imputado
y construyan, a la vez, barreras contra la
Comentario
13
posibilidad del abuso del poder estatal[16]. prueba prohibida o ilcita como aquella
La verdad de los hechos en litigio ya no es cuya obtencin o actuacin lesiona derechos
un objetivo en s mismo ni un propsito final fundamentales o que viola normas constitu-
del proceso, sino una condicin necesaria cionales, de modo que dicha prueba deviene
para que se logre el verdadero objetivo del en inutilizable[20]. El artculo VIII del Ttulo
proceso: una decisin justa y legtima[17]. Preliminar del Cdigo Procesal Penal seala
que todo medio de prueba ser valorado
En el caso del proceso penal, Roxin seala slo si ha sido obtenido o incorporado al
que la meta es lograr una decisin sobre la proceso por un procedimiento constitu-
punibilidad del imputado que sea material- cionalmente legitimo y que carecen de
mente correcta, obtenida conforme al ordena- efecto legal las prueba obtenidas, directa o
miento jurdico procesal y que restablezca la indirectamente, con violacin del contenido
paz social[18]. As, en un proceso penal propio esencial de los derechos fundamentales de la
de un Estado de Derecho Constitucional, la persona.
proteccin de los derechos fundamentales
de las partes no es menos importante que la Ahora bien, en el caso concreto se podra
condena del culpable y el restablecimiento discutir la licitud de la prueba desde dos
de la paz jurdica[19]. escenarios. Por un lado, se podra cuestionar
la licitud de la grabacin hecha por Corina
En este contexto, queda excluido todo De la Cruz Yupanqui como medio de prueba,
medio probatorio que haya atentado contra toda vez que podra implicar una vulne-
los derechos fundamentales del imputado, racin a los derechos a la intimidad, secreto
en la medida que valorar un instrumento o inviolabilidad de las comunicaciones.
as implicara una decisin ilegtima. As,
nuestra Jurisprudencia ha definido a la Sin embargo, la jurisprudencia nacional ha
sealado que en el caso de que uno de los
interlocutores de la conversacin contenida
16 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires:
Editores del Puerto, 2001. p. 2.
17 TARUFFO, Michel. Ob. Cit. p. 23.
18 ROXIN, Claus. Loc. Cit. 20 R.N. 05-02-2008, Ejecutoria Suprema emitida el 4 de
19 Ibdem. mayo de 2007.
Comentario
14 en la grabacin sea quien pone al descu- men, desde el inicio de que sus actividades
bierto el dilogo, se deber tomar el medio ilcitas estn siendo observadas, grabadas o
de prueba como legtimo. En estos casos, no infiltradas. (el resaltado es nuestro)[21]
se lesionan los derechos antes sealados. En
esta medida el Acuerdo del Pleno Jurisdic- Como vemos, en el presente caso es claro
cional Superior Nacional Penal realizado en que estamos ante una prueba lcita, toda vez
Trujillo ha sealado lo siguiente: que Aurelio Pastor Valdivieso, como intervi-
niente de la conversacin con la seora De la
Admitir la Teora del riesgo, como ex- Cruz Yupanqui, asumi voluntariamente el
cepcin en casos como confesiones extra riesgo de delacin de la conversacin.
judiciales e intromisiones domiciliarias y
Por otro lado, se podra sealar que estamos
sus derivaciones, logrados por medio de ante una prueba ilcita en la medida de que la
cmaras y micrfonos ocultos, escuchas seora De la Cruz Yupanqui habra inducido
telefnicas y grabaciones de conversaciones a Aurelio Pastor a dar un testimonio auto-
sin autorizacin judicial, informantes, in- incriminatorio. En otras palabras, estaramos
filtrados, delatores, etc. Su justificacin re- ante una prueba prohibida al haber, supues-
side en el riesgo a la delacin que volunta- tamente, utilizado un mtodo de prueba que
riamente asume toda persona que ante otra lesione la voluntad del imputado. Aqu ya no
hace revelaciones sobre un delito o realiza
se pondra en duda la licitud de la grabacin
como medio de prueba, sino el actuar de la
actividades relacionadas con este. Si el pro-
seora de la Cruz Yupanqui como mtodo
pio individuo no cuida sus garantas, no
para obtener la fuente de prueba[22].Estamos
pretenda que lo haga un Juez. Se admite ante actos que, al utilizar un medio que
la validez de la cmara oculta, cuando limita la libertad y/o espontaneidad del
uno de los interlocutores lo consiente, comportamiento del imputado devienen en
pues su posterior testimonio es vlido. inutilizables[23].
Similar posicin se da en el caso que
Es claro que toda declaracin obtenida por
uno de los interlocutores por el telfo-
un mtodo que de algn modo anule, limite
no grabe la conversacin, o, sea origen o disminuya la voluntad y capacidad de
o destinatario de una carta o comuni- autodeterminacin de la persona que emite
cacin privada. Con esta teora se otorga la declaracin[24].
valor a las pruebas obtenidas por particula-
res a travs de cmaras ocultas. Se reconoce En el presente caso, las declaraciones preju-
diciales hechas por Aurelio Pastor no fueron
que en el caso del agente encubierto, existe
obtenidas a travs de violencia o error, en
fuerte oposicin pues se recusa el valor pro-
la medida que l tena absoluta libertad y
batorio de la prueba obtenida a travs del conocimiento sobre lo que ofreca a la seora
engao al inculpado. Sin embargo, dada la
popularidad de esta metodologa de la in-
vestigacin en los delitos contemporneos,
los acusados admiten seriamente la posibi- 21 En este mismo sentido: Exp.21-2001, Ejecutoria Supre-
lidad de que su actividad ilcita pueda ser ma emitida el 3 de febrero de 2001 y el Pleno Jurisdiccio-
nal Superior Nacional Penal realizado en Trujillo.
infiltrada y a pesar de ello asumen el rie- 22 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de
go de realizar tales actividades, utilizando prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. 2 Edi-
cin. Barcelona: Bosch, 2004. p.35.
para ello, personas no tan confiables, ni
23 dem. p. 36.
medios de comunicacin confiables. Asu- 24 dem. p. 38.
Comentario
De la Cruz. En otras palabras, la seora De manera, la seora De la Cruz no poda 15
la Cruz no utiliz la tortura, la amenaza, el proveer mecanismos que eviten el
detector de mentiras, la hipnosis por narcoa- desvalor del hecho.
nlisis u otro mecanismo que pueda al
menos disminuir la libertad y la capacidad En segundo lugar, la seora De la
de autodeterminacin de Aurelio Pastor[25]. Cruz no instig a Aurelio Pastor a
cometer el delito de corrupcin, sino
Sobre el supuesto delito provocado que l, libre y voluntariamente, ofreci
sus influencias en la administracin
Ahora bien, alguien podra pensar que pblica a cambio de 50 mil soles.
estamos ante un delito provocado. El delito
provocado, a diferencia de la declaracin El delito provocado exige que el sujeto
obtenida por un medio ilegtimo, se refiere provocado no hubiera actuado de la
ya no a la instigacin a declarar, sino a la manera que lo hizo si no hubiera sido
instigacin a cometer un delito. En esta lnea, por la provocacin previa y eficaz del
la doctrina seala que el delito provocado agente desencadenante[27]. En otras
cumple con tres caractersticas: palabras, no se puede instigar a quien
ya estaba previamente decidido a
1. Que el agente provocador tome las cometer el crimen[28]. En el presente
medidas precautorias para evitar que caso, Aurelio Pastor ya estaba resuelto
el hecho realizado alcance el desvalor a cometer el delito de trfico de
que fundamenta el injusto del delito[26]. influencias, por lo que no podemos
decir que estamos ante un delito
2. Existencia de un agente provocador provocado.
que tomar una iniciativa a conse-
cuencia de la cual el agente decida Conclusiones
cometer el delito
1. Aurelio Pastor s habra cometido el
3. Que el agente provocador aspire a delito de trfico de influencias pues
demostrar un delito habra cometido la conducta tpica
establecida en el artculo 400 referida
En el presente caso, estamos ante un
a el que invoca. Es decir, basta
supuesto de agente provocador? Parece
con el solo invocar las influencias y
claro que no.
no es necesario que el favor al que
En primer lugar, porque el desvalor estas hacen referencia se concrete de
del injusto se ha cumplido. Aurelio manera efectiva.
Pastor le ofreci las influencias a
2. El comportamiento de Aurelio Pastor
la seora De la Cruz, lesionando y
no se enmarcara dentro los lmites
poniendo en duda la institucionalidad
permitidos por el Derecho, pues
de la administracin pblica. De esta
no habra desarrollado su labor de
abogado de manera neutral sino
apelando a las influencias conse-
25 Ibdem. guidas cuando ocup cargos pblicos.
26 RUIZ ANTON, Luis Felipe. La provocacin de la
prueba y el delito provocado. Las garantas del Estado de
Derecho. p. 218. En: Anuario de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Extremadura, N11, 2003, pp. 27 Ob. Cit. p. 221.
213-230. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/ 28 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 9
articulo?codigo=119310 Edicin. Barcelona: Reppertor, 2001. p. 404.
Comentario
16 Las influencias, para ser consi- Valdivieso, como interviniente de la
deradas debidas, deben encon- conversacin con la seora De la Cruz
trarse dentro del marco permitido Yupanqui, asumi voluntariamente el
por nuestro ordenamiento jurdico, riesgo de delacin de la conversacin.
y estas se conseguirn en tanto el Con mayor razn si las declaraciones
abogado pueda argumentar con prejudiciales hechas por Aurelio
solidez la postura que defiende, en Pastor no fueron obtenidas a travs
base a los conocimientos adquiridos, de violencia o error, en la medida de
la prctica de la profesin y las habili- que l tena absoluta libertad y conoci-
dades que haya podido desarrollar. miento sobre lo que ofreca a la seora
Cualquier otro tipo de influencia, De la Cruz.
como el recurrir a la amistad que se
tiene con funcionarios pblicos que 4. En tanto el delito provocado exige
se encuentran viendo casos judiciales que el sujeto provocado no hubiera
o administrativos, no son conside- actuado de la manera que lo hizo si
radas dentro de los comportamientos no hubiera sido por la provocacin
de riesgo permitido o neutrales por el previa y eficaz del agente desenca-
ordenamiento jurdico y tampoco se denante, se puede concluir que la
encuentran conformes a los deberes seora De la Cruz no habra instigado
extrapenales establecidos en el Cdigo a Aurelio Pastor a cometer el delito
de tica del abogado. de corrupcin, sino que l, de manera
libre y voluntaria habra ofrecido
3. Las grabaciones a las que se hace sus influencias en la administracin
referencia en el presente caso seran pblica a cambio de 50 mil soles.
una prueba lcita ya que Aurelio Pastor
Comentario