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Consentimiento Informado

Por el Dr. Mauro Martnez Giardino*

Estamos asistiendo a un resurgimiento de la importancia de los

derechos de los pacientes como eje bsico de las relaciones clnico

asistenciales. El realzar la opcin del paciente, es en la actualidad, un

tema central para la biotica, ms aun que de consentimiento

informado.

Podemos decir que hay decisiones compartidas por el mdico y

el paciente aun en aquellas situaciones de incertidumbre en las que

existen dos o ms alternativas clnicamente razonables. Estas conductas

constituyen un re-fortalecimiento de los principios que fundamentan

estas relaciones, generando as la necesidad de nuevas formas de

proteccin de los mismos y los derechos, frente a las consecuencias del

desarrollo de los avances genticos, quirrgicos y la globalizacin de la

investigacin clnica.

El objetivo de este trabajo es destacar las ventajas y resaltar las

consecuencias que pueden surgir para los profesionales de la salud, la

violacin a este derecho pleno a la informacin y a la auto-

determinacin, que sobre su salud puede hacer cualquier paciente, aun,

en contra del propio consejo mdico.

El trabajo del jurista en este caso, como lo est siendo en la

actualidad en algunos pases de Amrica Latina, es descubrir los

(*Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad de la Repblica)


principios ticos aplicables, analizarlos y prever que tipo de aceptacin

tendrn dentro de las comunidades involucradas. La absorcin de la

tica por la ley positiva se ha vuelto inevitable. Pero judicializar

totalmente la vida de las personas es imposible: no se puede pretender

tener preparadas soluciones legales para todos los problemas aunque

resulta imprescindible crear marcos de reflexin, como podran serlo los

comits de tica, que permitan establecer acuerdos racionales entre los

pacientes, los profesionales de la salud y la sociedad en general.

Todo profesional que interviene en la actividad asistencial de

salud particularmente, tiene diversas obligaciones. Podemos destacar dos

que le son comunes a todos los especialistas de la ciencia mdica. Por un

lado, la correcta prestacin de sus tcnicas (como cualquier otro

profesional de cualquier rea); por otro, el cumplimiento de los deberes

de informacin y documentacin clnica que a la vez incluyen el respeto

de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

La profesin mdica se ejerce a travs de variadas actividades, la

mayora carente de riesgo en cuanto a la posibilidad de que se deriven

daos y perjuicios para la persona (pacientes), de ah que es prctica

usual y correcta no instrumentar por escrito la voluntad del paciente

para la realizacin de la mayor parte de los actos mdicos en general. La

excepcin est en mayor medida, en los casos de realizacin de

intervenciones (actos profesionales que tienen relevante trascendencia y

de los cuales puede derivarse riesgo de dao para los pacientes) o

2
procedimientos de diagnostico invasivos, salvo cuando la urgencia no

permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir

peligro de fallecimiento.

La entrega de informacin, considerada como un proceso de

relacin verbal de intercambio entre el profesional de la salud y el

paciente constituye un deber ms de los primeros. El titular del derecho

a la informacin es el paciente.

QU VALOR ENCIERRA EL DERECHO A LA INFORMACIN

EN EL CAMPO MEDICO DE ACUERDO A NUESTRO DERECHO

POSITIVO? QU NORMAS LO REGULAN?

Podemos sostener que en nuestro pas, este derecho consiste en

la autonoma de decidir acerca de la vida e integridad fsica, afectada por

una enfermedad, con relacin al sometimiento a un tratamiento o

actuacin mdica, y podr hacerse efectivo, siempre que la situacin lo

permita, inmediatamente antes de cada actuacin mdica.

Por ello, entendemos que est protegido en nuestra Constitucin

en los artculos 7, 8, 10, 24, 25, 44, 72, 332; la ley 17.250 en sus

artculo 20; los decretos 258/992 y 455/001; tambin en la Declaracin

Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 (Pacto de

San Jos de Costa Rica) en su prembulo y sus artculos 12, 18, 19, 20,

25, 28 y 29 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de

Nueva York del 16 de diciembre de 1966 en sus artculos 1, 3, 5, 8, 9 y

10.

3
Podemos agregar tambin de Cdigo de tica Mdica del Sindicato

Mdico del Uruguay y de la Federacin Mdica del Interior, artculos 15 y

44, captulo IV.

La informacin debe ser proporcionada directamente al paciente,

sin embargo, podemos sostener que en casos especiales, tambin podr

salvarse la responsabilidad informando a las personas ms vinculadas

con el paciente, si por alguna razn, la informacin directa a este,

pudiera ser contra-producente respecto al tratamiento al cual est siendo

sometido.

La obligacin de informacin, trae aparejada la de

confidencialidad que podra tener atenuaciones (ej. Caso de paciente con

Sfilis que no quiere informar a su pareja).

La confidencialidad, no afecta exclusivamente a los mdicos que

atienden al enfermo, sino a todo el personal sanitario y no sanitario,

tanto de la institucin como de las posibles empresas que trabajan

dentro del centro asistencial.

En este sentido ha de realizarse un esfuerzo importante en todas

las estructuras asistenciales para adaptarlas a estos imperativos

bioticos y legales, ya que no es infrecuente ver informacin clnica de los

pacientes en mbitos de acceso pblico.

CONSENTIMIENTO INFORMADO

DENOMINACIN COMO TAL

El consentimiento informado forma parte de una nueva

terminologa que se traduce en un derecho del paciente dentro de la neo-

4
tica mdica. Su principal objetivo, y tal vez el nico, es proteger la

autonoma del paciente, su capacidad (jurdica) de auto determinarse.

La finalidad ltima del Consentimiento Informado no se enfoca en

la disminucin de la responsabilidad de los profesionales actuantes al

momento de intervenir o indicar, lo que propiciara el ejercicio de una

medicina preventiva perjudicial para todos los actores. El fin ltimo de

ste ,es hacer co-participe al paciente en las necesidades y decisiones

que le afecten directamente, para lo cual la informacin recibida debe ser

total.

ORIGEN

El trmino Consentimiento Informado (Informed Consent)

comenz a circular en los Estados Unidos de Norteamrica en 1957 en

virtud de un reconocido proceso legal denominado el caso Salgo.

Como resultado de una ciruga lumbar el Sr. Martn Salgo sufri una

parlisis permanente por la cual demando a su mdico por el cargo de

negligencia. La Corte que intervino, encontr que al mdico le obligaba el

deber de revelar al paciente todo aquello que le hubiera permitido dar su

consentimiento inteligente en el momento que se le propuso la prctica

de la ciruga.

A partir de ese momento, comenz a contemplarse la posibilidad

de que el consentimiento informado fuera considerado como un derecho

del paciente. As, del campo jurdico pas al campo de la tica mdica.

La denominacin y concepto de Consentimiento Informado tal

como lo conocemos hoy proviene de una sentencia de 1914, del

5
denominado caso Schloendorff contra el Hospital de Nueva York que

desarrollaremos ms adelante.

El cdigo de Nremberg de 1946, plantea que no es suficiente la

ciencia, ni siquiera la buena ciencia, para garantizar la rectitud moral de

la investigacin (vinculado a los experimentos con humanos despojados

de cualquier norma moral o tica realizados por los investigadores nazis

en los campos de concentracin). La ciencia natural por s sola es

incapaz de resolver la cuestin tica. Necesita de la moral. La

experimentacin que se ha llevado a cabo por los seres humanos est

particularmente obligada a someterse a las normas universales de

respeto al hombre. Nada puede hacerse sobre este, sin contar con su

consentimiento, dentro de los parmetros que analizaremos en este

trabajo.

Debemos agregar que es imposible prever un formulario que

cumpla con todos los requisitos legales que contemplan la forma y

mtodo de informacin que requiere el paciente, por lo que si el proceso

de informacin no figura en la historia clnica, instrumento indispensable

para su comprobacin, podemos presuponer que este no existi.

As mismo, tampoco seran asimilables las diferentes

especialidades mdicas en cuanto, las complejidades que suponen unas

respecto a otras bien puede significar una menor o mayor cantidad de

informacin a suministrar al paciente.

Esto quedar de manifiesto en los modelos de consentimiento

informado que se agregarn al final de este trabajo.

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DESARROLLO HISTRICO DE LA RELACIN MDICO

PACIENTE. DISTINTOS ENFOQUE Y ROLES

Para determinar el verdadero significado del consentimiento

informado se torna imperante, aunque en forma abreviada, observar la

evolucin histrica de la relacin Mdico Paciente y la fuerza que la

voluntad de cada uno impona en esa relacin.

UN PRIMER ENFOQUE. PATERNALISMO

Un primer tipo de enfoque, es el comnmente denominado

paternalista.

Bien puede considerarse que desde este enfoque tradicional en el

campo mdico, el consentimiento informado, ese deber tico-jurdico de

solicitar del paciente su autorizacin para efectuar cualquier tratamiento

mdico, no era tenido en cuenta. Se lo consideraba irrelevante, y no

porque el profesional de la medicina menospreciara al paciente sino por

cuanto que, en un principio, la enfermedad se tena por una alteracin

de la phyquis, que slo el mdico poda remediar o al menos intentar

remediarlo, al ser l quien se encontraba preparado para ello.

En consecuencia esto le otorgaba al galeno una superioridad

moral y tcnica sobre el paciente, quin deba colaborar obedecer al

mdico para la recuperacin de la phyquis en su cuerpo. En virtud de

este tipo de paternalismo mdico, promulgado desde el principio por el

juramento hipocrtico, el paciente fue considerado durante muchos

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siglos como un incompetente mental y, por lo tanto, era excluido de las

determinaciones mdicas a que hubiera lugar en el proceso teraputico.

De esa forma, contra la voluntad del enfermo se ejerci la

medicina, hasta cuando se estableci que la autodeterminacin era un

derecho moral que el mdico deba respetar.

FRACAPANI DE CUTIO lo resume de esta forma: La tica

aristotlica, juvenil y saludable, determina el paternalismo mdico. Los

aristcratas, jvenes y sanos, deben cuidar a los dems como el padre al

hijo. Para los griegos, esta es la tpica relacin humana que se da entre el

mdico y el paciente. El enfermo es un invlido fsico o biolgico y

adems moral, por lo tanto el mdico debe actuar, como lo hace el padre

ante el nio pequeo. De los escritos hipocrticos, surge claramente, que

el mdico debe querer el mayor bien para el enfermo, pero sin contar con

su voluntad ya que el enfermo no posee autonoma moral

SEGUNDO ENFOQUE. AUTODETERMINACION

Un segundo enfoque puede ubicarse alrededor del ao 1914, y

podramos denominarlo de autodeterminacin. Tiene el primer

fundamento jurisprudencial en la sentencia del juez norteamericano

Benjamn Cardozo en el caso de la paciente Mary E. Schloendorff, contra

el hospital de Nueva York, centro asistencial sin fines de lucro que tenia

por personal mdico a visitantes y residentes, que servan sin paga. A los

necesitados que se atendan en el no se les cobraba nada, ni por el

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tratamiento, ni por la internacin; a aquellos de mejor fortuna solo se les

cobraba una muy pequea suma por semana. La Sra. Schloendorff

acudi en busca de atencin en 1908, ya que sufra de algn desorden

estomacal. Despus de algunas semanas de tratamiento e investigacin,

el Dr. Bartlett, descubri una protuberancia que se corresponda con un

tumor fibroide y una vez consultado el Dr. Stimson, se recomend la

operacin. Los mdicos en ese hospital, como ya dijimos, trabajaban

todos en rgimen de honorarios. Segn el testimonio de la Sra.

Schloendorff, le informan que para determinar el verdadero tamao del

tumor, el procedimiento (examen) deba realizarse con ter, pero

advirtindole expresamente al Dr. Bartlett que no consenta operacin

alguna. La paciente consinti el mismo. A la maana siguiente, despus

de habrsele administrado ter y mientras estaba inconsciente, le fue

removido el tumor. Ella aduce que fue sin su conocimiento ni

consentimiento. En los fundamentos del juez podemos ver que surge

probado que, se desarrollo una gangrena en el brazo izquierdo; algunos

de sus dedos debieron serle amputados y sus sufrimientos fueron

intensos. Ahora ella procura endilgar al hospital la responsabilidad por el

perjuicio. El juez Cardozo demostr una gran simpata por la institucin

asistencial y su adhesin a la jurisprudencia que consideraba exentas de

responsabilidad por negligencia a las entidades benficas.

Sin embargo, tambin en dicho fallo se indic: Todo ser

humano en edad adulta y en su sano juicio tiene derecho a determinar lo

que se debe hacer con su cuerpo. El cirujano que realice una operacin

sin el consentimiento de su paciente, comete una agresin por cuyos

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daos es responsable. Esto es as, a excepcin de los casos de

emergencia, cuando el paciente esta inconsciente y cuando es necesario

operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento.

Concluimos, el mdico debe limitarse al acto autorizado, salvo

emergencia que comprometa vitalmente al paciente, evitando extenderse

a otros procedimientos sin una autorizacin previa y expresa del

paciente.

Podemos afirmar que este enfoque bien podra considerarse la

contracara al enfoque paternalista. En este ltimo, el protagonista era el

mdico, se deba respetar obedecer lo que este indicaba como mejor para

el paciente de acuerdo a su vez con sus conocimientos cientfico

prcticos. En el enfoque que denominamos de auto-determinacin, quien

decide es el paciente. Su decisin ser la respetada y obedecida aun por

el mdico y ya no ser relevante lo que indique la prctica y la ciencia

como ms beneficioso, sino lo que el paciente considere ms apropiado

para l.

EL TERCER ENFOQUE. ECLCTICO

De la unin de los dos enfoques ya reseados, surge esta tercera

tendencia que busca conformarse en una nueva posicin tomando lo

sobresaliente de las escuelas anteriormente descriptas. Los modelos ya

vistos, buscaban, o anular la voluntad del paciente invadiendo su esfera

de derechos personales mas intima, o bien anular al mdico, en su

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capacidad tcnica para determinar libremente el tratamiento a seguir,

segn su opinin profesional, que lo condujera al mejor resultado posible

para su paciente.

Desterrada la nocin que nos deca que, la enfermedad afectaba

en la mayora de los casos la phyquis (o se tena como una enfermedad

de esta), se busca que el mdico reconozca la autonoma del paciente,

puesto que es un ser con dignidad capaz de auto-determinarse. Por otro

lado, tambin el mdico dotado de este mismo atributo, la dignidad, que

procurara siempre y ante todo, el bien real de su paciente para el

restablecimiento de su salud.

Esto nos dar como resultado un dialogo franco, directo, sincero y

abierto entre mdico y paciente, en el cual el primero, atendiendo al nivel

cultural del segundo, detallara las caractersticas de la enfermedad o

dolencia y el tratamiento que a su criterio juzgue ms adecuado, as

como las consecuencias o secuelas que el mismo pudieran traer

aparejadas.

Dice Alberto Bueres1: en principio el mdico no puede efectuar

ningn tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente.

Esta directiva se impone de manera incontenible dado que tiene

en cuenta uno de los aspectos ms salientes de la libertad personal y

asimismo el enfermo dispone genricamente de su cuerpo.

MODALIDADES DE LA RELACIN ENTRE MDICO Y PACIENTE.

1
Yungaro A. y otros. Responsabilidad civil de los mdicos. Ed.
Hammurabi. 1986
11
Szasz y Hollender realizan teniendo en cuenta el grado de

actividad y participacin de mdico y paciente, una descripcin de lo que

ellos consideran tres niveles o modalidades de relacin mdico-paciente.

En un primer nivel denominado de actividad del mdico y

pasividad del enfermo, es el tipo de relacin que se produce en

situaciones en que el paciente es incapaz de valerse por s mismo, de

expresar su voluntad por lo precario de su condicin. Urgencias mdicas

o quirrgicas, pacientes con prdida del conocimiento o alteracin de

conciencia, estados de delirio agudo, etc. En estos casos, el mdico

asume el protagonismo y toda la responsabilidad del tratamiento.

El segundo nivel denominado de direccin del mdico y

cooperacin del enfermo, se da en las enfermedades agudas, infecciosas,

traumticas, etc., en las que el paciente es capaz de cooperar y

contribuir en el propio tratamiento, adems de consentirlo. El mdico

dirige en su rol de profesional de la salud y el paciente colabora

contestando a sus preguntas, dando su opinin y accediendo a lo que se

le pide.

El tercer nivel es denominado generalmente de participacin

mutua es la forma de relacin ms adecuada en las enfermedades

crnicas, en las rehabilitaciones postoperatorias o postraumticas y en la

mayora de las situaciones en el mundo mdico actual. En este nivel el

paciente puede asumir una participacin activa, e incluso la iniciativa,

en el tratamiento: As en pacientes diabticos, enfermos cardiacos,

hipertensos, etc., el mdico valora las necesidades para luego instruir y

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supervisar al paciente, que, a su vez, lleva a cabo el tratamiento por s

mismo. Mantiene la posibilidad de sugerir otras alternativas o decidir la

necesidad y prioridad de una nueva consulta y del tratamiento en s

mismo.

Entendemos que no existe un nivel de relacin mejor que otro,

desde el momento en que parten de presupuestos de hecho diferentes. S

podemos concluir que de acuerdo a una determinada situacin sanitaria,

un modelo puede resultar ms adecuado que otro, pero esto no significa

que sea necesariamente el que habr de imponerse en la prctica. No

sera extrao verificar que frecuentemente mdico y paciente tendrn que

modificar sus posiciones y actitudes a lo largo de una misma enfermedad

y adoptar uno u otro tipo de relacin de acuerdo con lo que permitan o

requieran las circunstancias.

ACERCAMIENTO A LA DEFINICIN DE CONSENTIMIENTO

INFORMADO.

La conformidad de voluntades del paciente y del mdico en las

decisiones y acciones del segundo en su misin frente al primero, previa

una informacin adecuada, suficiente, suministrada por el profesional de

la medicina y una aceptacin o rechazo de las mismas en forma

autnoma y libre del Dr. Vctor Cabal Prez.

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O la que nos dan Elena I. Highton y Sandra M. Wierzba2: el

consentimiento informado implica una declaracin de voluntad suficiente

efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindrsele una

suficiente informacin referida a la dolencia, al procedimiento o

intervencin que se le propone como mdicamente aconsejable, ste

decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o

intervencin

La que nos proporciona el Dr. Julio Galn Corts3: el

consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el

seno de la relacin sanitario usuario, en virtud del cual el sujeto

competente o capaz recibe del sanitario bastante informacin, en

trminos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria,

consistente y activadamente en la adopcin de decisiones respecto al

diagnostico y tratamiento de su enfermedad.

El Manual de tica de 1984 de la Asociacin Mdica Americana

dice que el Consentimiento Informado, consiste en la explicacin, a un

paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de la

enfermedad, as como del balance entre los efectos de la misma y los

riesgos y beneficios de los procedimientos teraputicos recomendados,

para a continuacin solicitarle su consentimiento para ser sometido a

esos procedimientos. La presentacin de la informacin al paciente debe

ser comprensible y no sesgada; la colaboracin del paciente debe ser

2
La relacin mdico-paciente: el consentimiento informado, Ed. Ad
Hoc, 1991, p. 11.
3
El consentimiento Informado del usuario de los servicios sanitarios,
Ed. Colex, Madrid, 1997, p. 162.
14
conseguida sin coercin; el mdico no debe sacar partido de su potencial

dominancia psicolgica sobre el paciente.

Partiendo que los requisitos bsicos son la libertad, la

competencia y la informacin suficiente podemos afirmar que hoy por

consentimiento informado entendemos un proceso gradual, conformado

por el despliegue que de manera verbal (aspecto material) y escrita

(aspecto formal), en el seno de la relacin mdico paciente, hace el

primero frente al segundo, en un lenguaje, que teniendo en cuenta el

grado de comprensin y cultura del ltimo, le haga posible entender de

manera cabal y razonable la patologa que se le ha diagnosticado (o los

mtodos de diagnostico que se utilizaran para determinarla), los posibles

tratamientos aplicables para la curacin de la misma y sus riesgos

intrnsecos, para que con esto pueda manifestar previamente si acepta o

no, o hasta que etapa someterse a estos.

Para facilitar la produccin de la prueba, tanto el proceso de

informacin, que incluye la evacuacin de las dudas del paciente y su

consentimiento o su rechazo al tratamiento propuesto o al mtodo de

diagnostico, debera constar por escrito en la historia clnica.

El consentimiento informado es un proceso prolongado que se va

dando entre el mdico y el paciente y que luego deber instrumentarse

en algn documento. Ello no significa que el paciente al ingresar a un

sanatorio deba firmar entre los trmites de admisin un enorme

formulario generalmente poco claro correspondiente a un

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consentimiento para una determinada intervencin. Por el contrario, ello

debe hacerse slo y en la medida en que el profesional le vaya detallando

detenidamente a su paciente el tratamiento a efectuarle, sus ventajas y

desventajas. No lo har en el quirfano, cuando la persona se encuentra

en una situacin de poca o casi nula lucidez, sino que podra hacerse en

algn momento de sus consultas pre-operatorias.

Coincidimos con Vzquez Ferreira4, en que el documento por

excelencia para instrumentar el consentimiento informado es la historia

clnica del paciente, como ya lo adelantramos.

En la actualidad existe un temor palpable en la clase mdica por

dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va ser

sometido a una intervencin quirrgica, por lo que desde ciertos sectores

se preconiza el uso de protocolos especficos de informacin y

consentimiento, estimando que les protegern, a modo de paraguas

contra futuras reclamaciones.

Este vicio en el ejercicio de la medicina conocido como una

forma de la medicina defensiva, no otorga ningn tipo de defensa al

profesional omiso en cuanto a su obligacin de proporcionar informacin

al paciente si no est acompaado de otros elementos.

CONTENIDO SUSTANCIAL DE LA INFORMACIN A

BRINDARLE AL PACIENTE.

Se ha sealado que la informacin a dar al paciente debe incluir:

4
Vzquez Ferreira, Roberto y Tallone, Federico, Derecho Mdico y Mala
Praxis, Ed. Juris, Rosario, 2000, p.41.
16
1. El estado de salud actual del paciente.

2. Descripcin del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos

como de la manera en que se llevar a cabo.

3. Riesgos, molestias y efectos secundarios estadsticamente

probables.

4. Beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo.

5. Posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas.

6. Efectos probables de la no realizacin de ninguno de los

procedimientos posibles.

7. Comunicacin al paciente de la disposicin del mdico a ampliar

toda la informacin si lo desea, y a resolver todas las dudas que

tenga.

8. Comunicacin al paciente de su libertad para reconsiderar en

cualquier momento la decisin tomada.

La Primera Sala del Tribunal Supremo de Espaa, en aplicacin

de la Ley 41/2002 del 14 de noviembre, que rige en todo el estado

espaol la autonoma del paciente y de los derechos y obligaciones en

materia de informacin y documentacin clnica, en un supuesto en el

cual un paciente se somete a una operacin de vasectoma y en el curso

de la misma se produjo una hemorragia, que desemboca en un

hematoma y posterior orquitis que le aparejo al final la atrofia de un

testculo. Estas complicaciones que son frecuentes en el protocolo

profesional, no fueron objeto de informacin en particular, al paciente,

17
pues en el centro de orientacin familiar un psiclogo le dijo que se

trataba de una intervencin sencilla, que simplemente sufrira unas

ligeras molestias. La Primera Sala del Tribunal Supremo de Espaa

dijo:la informacin proporcionada no fue la oportuna y razonable en

relacin con la intervencin y el usuario, pues no se le pusieron de relieve

los eventuales riesgos, previsibles e incluso frecuentes, para poder ser

valorados por el mismo, y con base en tal conocimiento prestar su

asentimiento o conformidad o desistir de la operacin, y ello era tanto ms

relevante si se tiene en cuenta que se trataba de una intervencin

quirrgica, y de un supuesto de los que se denominan, de medicina

voluntaria (no curativa o satisfactiva) en los que la libertad de la

opcin por parte del cliente es evidentemente superior a la que

tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa

RIESGOS E INFORMACIN

Se ha realizado por parte de algunos autores5 una clasificacin de

los riesgos y la necesidad de ser informados o no.

Estos serian:

1. Riesgos insignificantes pero de comn ocurrencia, deben ser

informados.

2. Riesgos insignificantes, de escasa ocurrencia, no es necesario que

sean informados.

5
Mara Patricia Castao de Restrepo, El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad medica, Editorial Temis, Bogot, 1997,
p. 195 y ss.
18
3. Riesgos de gravedad y de comn ocurrencia, deben ser

detalladamente informados.

4. Riesgos graves, de escasa ocurrencia, deben ser informados.

A estos riesgos detallados podramos agregarle que los riesgos

medios, siempre deben ser informados.

As mismo, los riegos personalizados, es decir, aquellos

relacionados con las particularidades sanitarias de cada paciente

tambin deben ser informados siempre.

Como ya dijramos, el destinatario podr ser, el propio paciente o

sus representantes legales, quienes consentirn o rechazaran en su

nombre.

A mayor detalle en la informacin, mas respaldo para el mdico

ante una eventual reclamacin.

Contrario a lo que podra suponerse, en Europa se observa un

mayor ndice de reclamaciones en las operaciones que podramos

calificar de bajo riesgo, ya que ante las de mayor complejidad, los

profesionales mdicos suelen ser ms detallistas en la informacin que

suministran al paciente, familiares o responsables del mismo, por lo que

con ello cubren su obligacin de informacin.

Las cicatrices, como consecuencias de intervenciones quirrgicas,

aun las meramente estticas, pueden ser la causa de reclamacin por

parte de quien las sufre, si no fue informado de estas antes de someterse

a la intervencin, aun cuando las mismas fueran una consecuencia

19
inevitable de la operacin y pueda probarse la mayor de las pericias del

profesional actuante.

En el ao 1993, el 17 de marzo, la Corte de Apelaciones de Rouen

condeno a un cirujano plstico que facilito una informacin insuficiente

sobre los riesgos y secuelas de una tercera intervencin esttica, cuando

en este campo la informacin debe ser particularmente rigurosa y

comprender no solo los riegos normales y graves, sino tambin los leves y

excepcionales. Sostiene el fallo que un cirujano que no ha cometido,

que no ha cometido ningn fallo personal, puede sin embargo incurrir en

responsabilidad profesional por haber faltado a su deber de informacin

al paciente6.

FORMALIZACIN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

En la actualidad la prctica mdica se realiza en equipo, siendo

mltiples los profesionales intervinientes en la atencin sanitaria

(mdicos, enfermeros, tcnicos en imagenologa o laboratorio, asistentes

sociales, tcnicos de registros mdicos, etc.).

Sin embargo, los pacientes identifican a un reducido grupo de

profesionales como los responsables de su asistencia, lo que nos lleva

sindicar al mdico responsable de la atencin sanitaria del paciente,

como el obligado principal para dar cumplimiento al derecho de

informacin integral que tiene el paciente.

6
Antonio Fraga Mandin y Manuel Mara Lamas Mailn, El
consentimiento informado, Editorial Revista Xurdica Galega, Espaa,
1999, p.99.
20
Este mdico tratante ser el primer agente del proceso

informativo, tanto sea, hablemos de un diagnstico como del tratamiento

posterior y quien informar en lo relativo a los procedimientos a seguir.

La formalizacin del consentimiento informado concuerda con la

culminacin del proceso de informacin, es decir, una vez recibida toda

la informacin necesaria y evacuadas todas las consultas, el paciente por

medio de su firma, deja constancia de su aceptacin, en definitiva, de su

consentimiento.

Puede darse el caso de que, por lo complejo de la informacin a

brindar o por ser otro el profesional que llevar a cabo el procedimiento,

puede necesitarse que el paciente tenga consultas conjuntamente con los

mdicos o tcnicos que efectivamente llevaran a cabo el mismo (ej.

tcnicos de radiologa, mdicos laparoscopistas, etc.) o inclusive, con

profesionales de otros centros asistenciales o clnicas especializadas en

donde se realizar el estudio.

El mdico de cabecera, el que pide la prueba, por ser el que tiene

un relacionamiento ms cercano con el paciente, una mayor confianza y

accesibilidad a este, es el que est en mejor posicin para dar la

informacin oral y escrita que sea necesaria. Entendemos que como

ejemplo de estas pruebas que hacen indispensable el consentimiento

informado por escrito, podemos mencionar las intervenciones quirrgicas

ambulatorias, las endoscopias teraputicas y las pruebas radiolgicas

con contraste, entre otras.

Sin embargo, en la etapa de conformacin del procedimiento no

podemos excluir al personal de enfermera, que en la atencin primaria

21
del paciente juega un rol preponderante. A esto debemos sumarle que

por su funcin teraputico-cuidadora, el enfermero interacta de forma

ms asidua y directa con el paciente, pudiendo valorar a su vez, otros

aspectos que pueden escapar al mdico, como por ejemplo el entorno

socio cultural y familiar del paciente, sus sentimientos, sus temores o

dudas, su grado de comprensin, etc. Estos datos pueden ser esenciales

a la hora de brindarle al paciente una informacin adecuada en

consonancia con su desarrollo intelectual y cultural, lo que tenido en

cuenta, posibilitara una mayor efectivizacin de los derechos del

paciente.

La informacin relativa al diagnostico, pronostico y evolucin del

paciente ser siempre responsabilidad del mdico, lo que no impedira la

colaboracin del personal de enfermera en el esclarecimiento de las

posibles dudas que pudieran surgir, debiendo dejar constancia de esto

en la historia clnica del paciente.

EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

A su vez, compartimos con la mayora de la doctrina, que ciertas

situaciones admiten que el consentimiento informado no se recaude o

que se haga a posteriori de la accin sanitaria o teraputica.

Entendemos que de estos casos, si bien no podra hacerse una

enumeracin taxativa, si sera conveniente que se establecieran

claramente los criterios para interpretar cada una de las situaciones,

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buscando evitar as, la inclusin de casos de exoneracin de obtencin

del consentimiento informado, all donde no hubiese estado previsto.

Alguno de estos casos seran:

Cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud

pblica (epidemias, etc.). Ej. Las caractersticas de la tuberculosis y en

concreto de la facilidad de contagio por va oral, pueden aconsejar un

tratamiento obligatorio para evitar contagios a terceros, y este

internamiento, en algn caso, podra ameritar un internamiento

involuntario.

Urgencias, cuando existe riesgo vital o peligro inminente de

lesiones graves irreversible y no es posible conseguir la autorizacin del

paciente (privilegio teraputico). En este sentido, debemos citar el caso de

una mujer embarazada que ingres a la sala de operaciones y antes de

ser anestesiada, para la cesrea, le indic claramente al mdico que no

deseaba que le ligaran las trompas pues deseaba tener otro hijo en el

futuro. El mdico, durante la operacin, ante la intempestiva rotura del

tero, procedi a ligar las trompas de la mujer. El Tribunal Supremo de

Espaa conden al gineclogo sealando que: el acto mdico sin

consentimiento trataba de evitar un riesgo futuro y grave, pero no un

riesgo urgente.

Siguiendo a Alberto Bueres7 (en posicin minoritaria)

7
Bueres, Alberto; Responsabilidad civil de los mdicos, Ed.
Hammurabi, T.1, 2da Ed., Bs. As, p.242.
23
respaldamos a los mdicos en aquellos casos en que la negativa del

paciente se debe a cuestiones de tipo religiosas y por las que entendemos

no deben ser declarados responsables. En este caso, el mdico puede

actuar y justificar su accionar si fuese reprochado, pues es indiscutible

que la vida del paciente es un bien supremo tutelado por el ordenamiento

jurdico, y ello no puede contraponerse a la voluntad de un paciente que

se encuentra obnubilado por sus creencias.

El consentimiento se otorgar por representacin en los

siguientes casos:

Cuando el paciente no sea capaz de tomar sus propias decisiones,

a criterio del mdico responsable de su tratamiento o asistencia, o su

estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin.

Hacemos referencia a la capacidad del paciente al momento de la

actuacin mdica, por lo que tambin sera un tipo de actuacin

excepcional, cuya carga probatoria recaera sobre el mdico, que

permitir subsanar las dificultades legales que existiran a la hora de

necesitar el consentimiento de personas que no se encontraban en

condiciones de darlo y que sin embargo no estuviesen declarados

incapaces legalmente (Ej. Personas ancianas con demencia senil, arterio

esclerosis, esquizofrenia, etc.).

Cuando el paciente est incapacitado legalmente, comparecer su

curador legal.

24
Cuando para el paciente menor de edad no le sea ni intelectual ni

emocionalmente posible comprender el alcance de la intervencin. En

este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor. Sin

embargo, si en menor es capaz de entender las implicancias o

consecuencias que tendr sobre si el tratamiento o intervencin al que

ser sometido no cabria prestar el consentimiento por sustitucin. Y

esto, aplicando lisa y llanamente los artculos 8 y 9 del Cdigo de la

Niez y la Adolescencia. Creemos de todas formas que, en caso de

actuacin de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres

sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la

decisin correspondiente.

ELEMENTOS A TENER EN CUENTA

No cualquier formulario cumplir con todos los requisitos

necesarios para la existencia de un verdadero consentimiento

informado.

A continuacin mencionaremos algunas pautas que pueden ser

de utilidad para que el mismo se produzca.

1. Un documento escrito que contenga informacin sumamente

abreviada, sucinta, resumida no es suficiente como documento de

consentimiento informado vlido.

2. El consentimiento informado debera ser firmado por el paciente

que lo da o su responsable legal, por el profesional mdico o

25
investigador responsable y por un testigo de dicho compromiso,

incluyendo siempre el documento de identificacin de todos los

participantes del acto.

3. La poblacin sujeto debe ser informada de su derecho a la

informacin para que pregunte o esclarezca toda duda o expectativa que

se pueda tener, antes de la aplicacin del procedimiento y si fuera

necesario tambin despus. Tambin, en caso de ser solicitado por el

paciente y de existir estudios estadsticos sobre el tratamiento y su

probabilidad de xito o fracaso as como de la produccin de secuelas,

estos debern ser proporcionados al paciente.

4. Dejar siempre la voluntad explcita de que los profesionales han

de respetar la autonoma del paciente, expresada en el libre retiro de la

investigacin en cualquier momento.

5. En la recopilacin de informacin y en la aplicacin de

tratamientos nunca se superpondr el inters de la ciencia como

justificacin para llevar a cabo una prueba o experimento, agrediendo la

integridad fsica de las personas o su autodeterminacin. Siempre se

deber tener presente en la prctica investigativa la preeminencia de los

derechos del sujeto antes que el deseo de eficiencia cientfica o

investigativa.

6. La autonoma (del paciente) y la claridad informativa (del

profesional) son elementos esenciales, y el consentimiento informado

est en relacin directa con la escala de valores de cada persona.

Consultada, pueden aparecer algunas distorsiones de su propsito

como son la manipulacin, la persuasin y la coaccin. Debe evitarse el

26
sesgo amaado y el cruce de informacin as como tambin evitarse la

presentacin del compromiso a manera de publicidad o producto. Debe

omitirse la presin o amenaza tcita o explcita en caso de que la decisin

del paciente no coincida con la del profesional.

La mayora de la doctrina recomienda elaborar un documento

nico para cada procedimiento investigativo teniendo en cuenta las

siguientes recomendaciones:

Hacerlo en el momento adecuado, con la suficiente antelacin a la

aplicacin del instrumento o prueba (siempre que sea posible), para as

evitar momentos de tensin, ansiedad o depresin, que le dejara tiempo

para decidir, lo que normalmente se har en el mbito privado del

sujeto, en consulta con sus seres ms cercanos.

Hacerlo en un lugar adecuado, no en cualquier lado ni a las

apuradas. Esta informacin no debe hacerse en una charla de pasillo,

en lugares pblicos o en encuentros casuales, sino con la debida

privacidad necesaria para tal fin.

Quien informa y recaba el consentimiento del paciente debe ser,

en lo posible, quien realizara el procedimiento. De lo contrario, se

deber realizar por una persona idnea que sea capaz de entregar al

paciente la misma informacin, en cantidad y calidad, que aquel que

actuara en ltimo termino.

El especialista, deber asegurarse por medio de repreguntas, la

cabal comprensin de los riesgos que asume el paciente por el

sometimiento a las tcnicas sugeridas. Deber tambin hacerse

27
mencin a los riesgos y todas las posibles complicaciones intrnsecas

que el procedimiento puede traer aparejadas.

Algunos afirman que el paciente debe conocer toda la verdad, aun

en aquellos casos en que el pronstico estadsticamente le resulte

ampliamente adverso. Esto sera con el objeto de darle al paciente la

posibilidad de arreglar sus asuntos familiares y econmicos en forma

definitiva. Otros, por el contrario, piensan que no se debe angustiar al

paciente y someterlo al tratamiento sin que sepa que sus posibilidades

son mnimas, pero informando s a los familiares del mismo, quienes en

esas especiales circunstancias, asumen la responsabilidad por el

consentimiento y el sometimiento del paciente a la intervencin,

tratamiento o proceso de diagnstico, y frente a este.

Nunca el profesional mdico podr abstraerse a la

responsabilidad por negligencia, impericia, imprudencia o violacin de

reglamentos por parte del profesional, quien siempre ser responsable

frente al paciente. Las clusulas de irresponsabilidad coliden con la

naturaleza de la prestacin mdica y son absolutamente nulas se

consideran como no escritas, y valdrn las dems estipulaciones que no

se vern afectadas. El derecho a la salud es un derecho humano

fundamental, de mximo rango en su tutela. Negando esto, se estara

comprometiendo el orden pblico jurdico colocando a la persona en la

esfera del derecho comercio. La esfera del eventual dao a la persona no

admite tolerar como lcito dao alguno (salvo el caso de la lesin

consensual del Art. 44 del Cdigo Penal). Proceder de esta forma

significara abandonar, en todo esos derechos inviolables.

28
Consultados los propios fines del derecho a la informacin (que

son, entre otros, no causar dao a la persona), podemos decir que

podra suceder en un caso concreto que exista una causa de

justificacin que excluya la ilicitud del hecho de no informar la verdad.

La mentira piadosa (a nuestro entender) es lcita. En este caso sera un

abuso de derecho informar la verdad cuando sta causa perjuicio. Los

familiares, en cambio, tienen derecho a ser informados de la verdad. No

hay exoneracin al deber de informar, solo cambia el destinatario (del

paciente a los familiares o representantes), por la especial situacin

concreta del primero.

Deben evitarse tecnicismos que obstaculicen la claridad

informativa y la comprensin del paciente de los riesgos y

probabilidades de xito de los procedimientos propuestos.

Tambin deber evitarse el excesivo detalle en la informacin que

lejos de aclarar puede asustar y alejar, produciendo angustia o

desesperacin en el paciente o decisor.

Los consentimientos informados no deben hacerse genricos.

Cada procedimiento deber cumplir con la entrega de la referida

informacin al paciente, el que en virtud de sus consideraciones

personales y especiales saber y entender otorgara o no el

consentimiento. La prestacin del consentimiento informado va

necesariamente ligada a la intervencin para la que se dio, de tal forma

que el mdico debe recabar un nuevo consentimiento si durante una

operacin encuentra una patologa nueva o inesperada, salvo si

29
concurre urgencia vital, que pudiera ocasionar en el paciente la muerte

o la produccin de secuelas irreversibles.

Los documentos deberan extenderse por triplicado, una copia que

se agregara en la historia clnica del paciente; otra que le ser entregada

a quien realiza el procedimiento (sea interno o externo a la institucin

que atiende al paciente); la tercera copia para el paciente. El

consentimiento informado sera firmado por el paciente o su

representante legal, por el investigador responsable y por el testigo de

dicho compromiso, incluyendo siempre el nmero de identidad de todos

los all presentes.

RECOMENDACIONES A LA RELACION MEDICO - PACIENTE

Entendemos a su vez que podra ayudar a mejorar ms la

atencin de los pacientes y el relacionamiento con el profesional mdico

tratante, las siguientes conductas.

1) Obtener de su paciente la mayor cantidad de informacin posible

sobre la sintomatologa, antecedentes familiares, etc. relativos a la

patologa, sin olvidar investigar sobre el sentir interno del paciente, sus

preocupaciones, impresiones, miedos, etc.

2) Alcanzar un diagnstico y proyectar un tratamiento para arribar

posteriormente a una buena evolucin. Gnese la confianza de su

paciente.

30
3) El mdico tratante deber intentar dar la informacin a una hora

determinada y en persona, mas en aquellos casos que requirieron

internacin. Mantenga la cercana con el paciente.

4) No incentive a los pacientes a buscar informacin de terceros, ya

que podr encontrar informacin contradictoria, lo que generar

incertidumbre. Usted es la principal fuente de informacin de su

paciente.

5) En la prctica el mdico se encuentra con pacientes que no

preguntan nada, sin saberse si son indiferentes a lo que les pueda

ocurrir o si su silencio expresa el temor de conocer la verdad. A ellos

bastar decirles lo estrictamente necesario, lo que a juicio del mdico

contribuya a su mejora y a su tranquilidad, o si la enfermedad es de

pronstico incierto o fatal, lo que les permite entender que su situacin

es delicada. Contrariamente, se da el caso del paciente que quiere

saberlo todo, curiosidad que muchas veces desborda los conocimientos

del mdico o su intuicin pronostica. Se trata de enfermos que aman la

vida y que desean estar absolutamente seguros de que su padecimiento

no ir a causarles la muerte. No obstante lo exhaustivo y categrico que

sea el mdico en su informacin, buscan la opinin de un segundo y un

tercero. Trate de evacuar todas las dudas de su paciente y de no estar

seguro de la respuesta o desconocerla, compromtase a contestarla a la

brevedad. Esto ser mucho ms producente que dar una respuesta

equivocada o no contestar.

6) Si existe mala evolucin o no ve mejora en su paciente, expngale

su inters de solicitar otra opinin profesional. La medicina no es una

31
ciencia exacta y de esta forma demostrara su verdadero inters en la

recuperacin de la salud de su paciente.

7) Deber tambin procurarse de un familiar del paciente

responsable, que ser el nico encargado de otorgar y recibir

informacin de la condicin del paciente y ste, a su vez, informar al

resto de la familia. De esta forma evitara malos entendidos.

En un artculo clsico, Henderson argumentaba que los mejores

mdicos emplean como gua primaria de referencia lo siguiente: en

lo que sea posible, no hagas dao. Puedes causar dao por el proceso

que curiosamente se llama decir la verdad. Puedes hacer dao

mintiendo

Pero intenta producir el menor perjuicio posible, no slo en

tratamientos con medicamentos, o con el bistur, sino tambin con el

tratamiento de las palabras.

UNA CUESTIN RELACIONADA

LA DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA

El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces

tambin el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a

prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y

padece profundas aflicciones, equivale no solo a un trato cruel e

inhumano, sino tambin a una anulacin de su dignidad y de su

32
autonoma como sujeto moral. La persona quedara reducida a un

instrumento para la preservacin de la vida como valor abstracto.

Vida y libertad deben interpretarse en forma integradora. El

derecho a la libre determinacin de la personalidad, obliga a considerar

que la vida impuesta contra la voluntad de su titular no puede merecer

en todo caso el calificativo de bien jurdico protegido. En otros trminos:

la vida es un derecho, no un deber.

La especial importancia de la vida, la irreversibilidad de las

consecuencias de la decisin, la eventual implicacin de terceros y la

vulnerabilidad de los procesos de toma de decisin en determinadas

situaciones y etapas vitales hacen necesario adoptar cuantas medidas

sean posibles en funcin de garantizar la plena libertad de la voluntad.

La muerte buena, el morir con dignidad en hiptesis de enfermos

terminales, el camino que aparece como adecuado es el de la

interrupcin del tratamiento o la no realizacin de intiles tratamientos

(que no reportaran beneficio y supondrn una carga intil para el

paciente). Evitaremos as caer en el denominado ensaamiento

teraputico.

Claro est que para tomar una decisin de este tipo cuenta en

primer trmino la voluntad del enfermo. Deberemos recabar el

consentimiento debidamente informado. Entendemos que en todos los

casos debe mantenerse la hidratacin, nutricin e higiene del paciente.

El alivio del dolor, la compaa o la soledad segn se requiera.

33
Igualmente, la abreviacin del curso de la enfermedad con el fin

de evitar grandes sufrimientos de estos enfermos, por parte del mdico

obrando en inters exclusivo del paciente, contando con consentimiento

informado, la ayuda en el morir (no para morir) debe tambin ser

aceptada al no existir anti juridicidad de la accin por virtud de una

causa de justificacin cual es el cumplimiento de la propia profesin.

En cambio, si el paciente pidiera su muerte y el mdico supiera

que hay an posibilidades de salvarle o por lo menos de hacerle

enfrentar la muerte en mejores condiciones, cabe presumir que ese

consentimiento es invlido, por lo que el profesional sanitario, de actuar

en consecuencia al pedido del paciente, podra estar cayendo en

responsabilidad penal (homicidio Piadoso. Art. 37 del Cdigo Penal).

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

En el mismo sentido se desenvuelve la doctrina del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.). Esto quedo demostrado en

la sentencia del T.E.D.H., caso Pretty vs Reino Unido, del 29 de abril de

2002.

La demandante, una mujer de 43 aos con una esclerosis lateral

antropomrfica y se encontraba paralizada desde el cuello hasta los

pies, manteniendo su capacidad intelectual de tomar decisiones intacta.

Inst al Ministerio Publico, el compromiso de que no se realizaran

acciones contra su marido, si este la ayudaba a morir. Ante la negativa

34
de ese ministerio, acudi al T.E.D.H., denunciando la violacin de los

artculos 2, 3, 8, 9, y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

(C.E.D.H.). La sentencia de este concluyo que el derecho de toda

persona a la vida, no conlleva un aspecto negativo, esto es, el derecho a

morir, y que el art. 2.1 del C.E.D.H. no crea un derecho a la

autodeterminacin que d al sujeto la posibilidad de escoger la muerte

antes que la vida. Respecto de la vulneracin del artculo 8 (que

reconoce a toda persona su derecho a la vida privada y familiar, afirma:

el rechazo a un tratamiento concreto puede, de forma ineludible,

conducir a un final fatal, () la imposicin de un tratamiento mdico

sin la aprobacin del paciente si es adulto y sano mentalmente se

considera un ataque a la integridad fsica del interesado que afecta a los

derecho protegidos en el artculo 8.1 del Convenio

LEGISLACIN COMPARADA

REPBLICA ARGENTINA. Para la prctica mdica, rige a nivel

nacional la Ley Nacional 17.132. Seria apartarnos del trabajo propuesto

realizar un estudio pormenorizado de la ley. Si nos limitaremos a

comentar que en su artculo 19 prev expresamente la importancia que

el consentimiento informado tiene para ese ordenamiento jurdico

cuando dice que es obligacin de los mdicos asistir a los enfermos

cuando la gravedad de su estado as lo imponga y a respetar la

voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse,

salvo los casos de inconsciencia, tentativas de delitos (ej. Aborto) o de

35
suicidio. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por

escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineacin o la

gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad,

los profesionales requerirn las conformidad del representante del

incapaz.

ESPAA. La Ley General de Sanidad 14/1986 del ao 1986, prev

entre otras normas en su artculo 10 apartado 4, el derecho a autorizar

el formar parte de un proyecto de investigacin; en el apartado 5, que la

informacin deba ser proporcionada en trminos comprensibles para el

paciente; en el apartado 6, a escoger dentro de los procedimientos

posibles el que prefiera; y en el apartado 9, el derecho a negarse a

someterse al tratamiento propuesto.

Compartiendo los principios rectores, la Ley de Ordenacin

Sanitaria de Catalua del ao 1990, impuls un modelo asistencial que

tiene como eje la humanizacin de los servicios sanitarios, manteniendo

al mximo el respeto por la dignidad humana y la libertad individual. El

mayor grado de participacin de los pacientes se basa en la necesaria

informacin previa para ayudar a reflexionar y valorar la conveniencia

de someterse a las intervenciones asistenciales propuestas por los

profesionales que los atienden.

CATALUA. El parlamento aprob la Ley 21/2000 sobre Los

Derechos de informacin concernientes a la salud y a la autonoma del

paciente y la documentacin clnica.

36
Dispone en su artculo 6to: 1. Cualquier intervencin en el mbito de la

salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento

especfico y libre, y previamente haber sido informada, de acuerdo con lo

que establece el artculo 2.2. Este consentimiento tiene que hacerse por

escrito en los casos de intervenciones quirrgicas, procedimientos

diagnsticos invasivos y, en general, cuando se lleven a termino

procedimientos que comporten riesgos e inconvenientes notorios y

previsibles, susceptibles de repercutir en la salud del paciente. 2. El

documento de consentimiento tiene que ser especifico para cada

supuesto, sin perjuicio que puedan adjuntarse hojas formativas

generales. Este documento tiene que contener informacin suficiente

sobre el procedimiento de que trate y sus riesgos. 3. En cualquier

momento la persona afectada puede revocar libremente su

consentimiento.

As mismo, esta ley tambin prev el derecho del paciente a

negarse a ser informado sobre su estado de salud, la que deber ser

documentada y respetada por los profesionales sanitarios.

Para el caso de los menores, ordena recabar el consentimiento

informado de aquellos mayores de doce aos, si investigando caso a

caso, se entiende que posee la madurez suficiente para entender la

gravedad o no de su particular situacin de salud.

En caso en que el mdico entienda que por su complejidad el

criterio de los padres no es el ms adecuado para proteger el inters del

menor, podr acudir a la justicia de menores para procurarse la

autorizacin judicial que ponga a buen resguardo su actuacin.

37
EL CONSEJO DE EUROPA. Aprob el Convenio sobre

Biomedicina y Derechos Humanos para la proteccin del ser humano

respecto a las aplicaciones de la biologa y de la medicina. En su

articulo 5 hace referencia a la imposibilidad de actuacin sobre un

paciente sin su consentimiento; en el artculo 6, a la actuacin respecto

de los incapaces; en el artculo 7, relativo a la proteccin de los

enfermos mentales; en el artculo 9, menciona la validez de las

voluntades emitidas por anticipado; en los artculos 19 y 20, hace

referencia al consentimiento para la extraccin de rganos y tejidos.

LEGISLACIN EN EL URUGUAY

Debido a la extensin que nos hemos propuesto para este trabajo,

nos es imposible detenernos a comentar todas las normas que, directa o

indirectamente reconocen al usuario de salud (sea esta pblica o

privada) sus derechos a la informacin.

Sin embargo, transcribiremos la parte medular de los decretos

258/92 y 455/01.

Dice el decreto 258/92 en su Captulo II, artculos 5, 6, 7, 12,

13, 14 y 15:

Artculo 5.- (Enumeracin no taxativa)

Los derechos y deberes que se enuncian a continuacin, no

38
excluyen otros que resulten inherentes a la condicin de persona

humana, profesionales, Instituciones u Organizaciones pblicas o

privadas, establecidos, reconocidos o garantizados por reglas de

Derecho.

Artculo 6.- (Derecho a conocer sus derechos y a ejercitarlos)

Todo usuario tiene derecho a conocer sus derechos y ejercerlos sin

otras restricciones o limitaciones que las establecidas por el

ordenamiento jurdico.

Artculo 7.- (Derecho al respeto)

Todo usuario tiene derecho a que se respete su personalidad,

dignidad humana, intimidad e imagen.

Artculo 12.- (Derecho a medios alternativos de solucin)

Todo usuario tiene derecho a que se agoten todas las etapas del

procedimiento que se establezca, tendientes a obtener una decisin

sobre sus sugerencias, iniciativas, consultas, peticiones o reclamos.

Artculo 13.- (Derecho a la confidencialidad)

Todo usuario tiene derecho a la confidencialidad de sus datos,

circunstancias que plantee, documentos que presente, as como del

procedimiento y respuesta que se le brinde, salvo consentimiento

expreso o cuando por mandato de una regla de derecho deba darse

noticia a las autoridades.

39
Artculo 14.- (Derecho a ser asesorado)

Todo usuario tiene derecho a ser informado, orientado y asesorado

sobre los procedimientos, trmites, requisitos y documentacin que

sean necesarios para que se le facilite el ejercicio de sus derechos y el

cumplimiento de sus obligaciones.

Artculo 15.- (Derecho al acceso a los registros).

Todo usuario tiene derecho a acceder a sus registros y archivos

mdicos del Servicio de Salud al que pertenece, en los trminos

previstos por la legislacin vigente.

Dice el decreto 455/01 en su Captulo II denominado

Conducta Mdica y Derechos del Paciente, artculos 186, 187,

189 a 198, 200 a 204 , 208, 209, 214, 215, 219, 220 a 227y 229.

Artculo 186.- Calidad de atencin.-

El mdico debe asegurar la mejor calidad de atencin al enfermo,

brindndole la ms adecuada al caso, de acuerdo a los medios a su

alcance, que tenga la mayor efectividad, cause el menor sufrimiento y

produzca los ms reducidos efectos colaterales adversos e

inconvenientes, con el menor costo posible para el paciente y la

sociedad que integra.

Para ello, debe brindarse con bondad, dedicacin y calor humano,

procurando que esas virtudes humanas sean comprendidas y asumidas

40
por el paciente en su beneficio, poniendo adems a su servicio su

capacitacin mdica actualizada.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 1.

Artculo 187.- Derechos humanos.-

El mdico debe defender los derechos humanos relacionados con el

ejercicio profesional, y especialmente el derecho a la vida a partir del

momento de la concepcin (Artculos 1.2 y 4.1 de la Convencin

Interamericana de Derechos Humanos aprobada por la Ley No. 15.737

de 8/3/985 y Convencin sobre los Derechos del Nio aprobada por la

Ley No. 16.137 de 28/9/990).

En salvaguarda de los derechos y dignidad de la persona humana

(Artculos 7 y 72 de la Constitucin) debe negarse terminantemente a

participar directa o indirectamente, a favorecer o siquiera admitir con

su sola presencia toda violacin de tales derechos, cualquiera fuera su

modalidad o circunstancias.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 2.

Artculo 189.- Deber de secreto.-

El mdico debe guardar secreto frente a terceros sobre cuanto

hubiera conocido en forma explcita o implcita, directa o indirecta,

acerca de la enfermedad, vida privada o intimidad de quienes hubiera

de asistir o examinar en el ejercicio de su profesin y guardar silencio al

respecto en todo tiempo, incluso despus de la muerte del paciente.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 4.

41
Artculo 190.- Deber de informar.-

El mdico debe informar adecuadamente al enfermo respecto a

cuanto este le consulte, con veracidad y objetividad atendiendo a las

circunstancias del caso.

Al respecto, procurar obtener el libre consentimiento informado del

enfermo o sus representantes legales antes de realizar las acciones

mdicas necesarias, teniendo en cuenta que no pueden emitir

consentimiento vlido los menores de 18 aos de edad (Artculo 280

numeral 2. Del Cdigo Civil) y dems incapaces, salvo las excepciones

legalmente previstas.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 5.

Artculo 191.- Deber de respeto.-

El mdico debe conducirse ante el enfermo a su cargo en la mejor

forma posible, hacindolo con el mximo respeto, demostrndole

especial consideracin ante el relato de sus males, ofrecindole sostn

espiritual, proporcionndole la ayuda a su alcance para superar o

atenuar prejuicios derivados de su dolencia, esforzndose para curarlo,

mejorarlo o aliviarlo con su dedicacin abnegada y aplicacin cuidadosa

de sus conocimientos cientficos y experiencia clnica, dedicndole todo

el tiempo necesario sin darle muestras de prisa.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 6.

Artculo 192.- Deber de pronta asistencia.-

42
El mdico debe, en circunstancias de urgencia, prestar inmediato

auxilio al herido, accidentado o enfermo grave que se encontrare en su

presencia o inmediata proximidad, carente de asistencia o necesitando

su colaboracin profesional con la de otros mdicos y, asimismo,

ocuparse de obtener en el lugar del hecho todos y los ms adecuados

recursos, y de no ser ello posible, procurar el traslado del paciente, en

las condiciones ms apropiadas que sea posible.

Asimismo, debe concurrir prontamente ante un llamado apremiante.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 7.

Artculo 193.- Mdico sustituto.-

El mdico debe, en circunstancias no urgentes, asistir al enfermo a

su cargo en toda situacin durante el curso de la misma enfermedad y

cuando encontrare obstculo absoluto para ello, avisar de inmediato al

paciente o a sus representantes y suministrar a su sustituto la

informacin pertinente a efectos de mantener la continuidad asistencial

sin inconvenientes ni perjuicios para el enfermo.

Asimismo, debe prestar asistencia a todo el que solicite sus servicios de

ser nico en una localidad.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 8.

Artculo 194.- Segunda opinin.-

El mdico tratante debe aceptar siempre una consulta mdica

cuando ella le sea solicitada por el paciente, sus allegados o

representantes legales, y proponer una consulta con otro mdico cada

43
vez que lo considere necesario, informndole del modo ms leal y

amplio.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 9.

Artculo 195.- Deberes del consultor.-

El mdico consultor debe respetar la posicin del mdico tratante y

rehusar la asistencia del paciente por la misma enfermedad que motiv

la consulta, de no contar con el pedido o asentimiento del mdico

tratante.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 10.

Artculo 197.- Prohibicin absoluta.-

El mdico debe abstenerse de emplear cualquier procedimiento

tendiente a provocar la muerte, procurando el alivio del paciente

terminal y su muerte digna.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 12.

Artculo 198.- Lmites a la experimentacin teraputica.-

El mdico debe abstenerse de toda forma de experimentacin

teraputica en seres humanos, incluyendo las tcnicas de

recombinacin artificial de materiales genticos, que entrae el ms

mnimo riesgo para el paciente y que no tenga por finalidad el

restablecimiento de la salud (Artculo 44 de la Constitucin), cuando no

existan otros medios idneos para alcanzar tal objetivo.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 13.

44
Artculo 200.- Ajuste a la verdad.-

El mdico debe ajustarse a la verdad en toda declaracin que le sea

requerida en va administrativa o judicial, an cuando de ello se deriven

perjuicios para l o sus colegas.

Igual criterio debe presidir su actuacin como perito cuando le sea

requerida por cualquier autoridad pblica.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 15.

Artculo 201.- Objetividad y precisin.-

El mdico debe ser objetivo y preciso en la certificacin de hechos o

actos que le sean solicitados en el mbito de su ejercicio profesional.

En la certificacin de defunciones, debe ajustarse estrictamente a las

reglamentaciones vigentes.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 16

Artculo 202.- Deber de registro.-

El mdico debe llevar un registro escrito de todos los

procedimientos, sean diagnsticos o teraputicos, que indique al

paciente, estando obligado a consignar la semiologa realizada y la

evolucin del caso.

Dicho registro, llevado en ficha o historia clnica, sea en forma escrita,

electrnica u otra, constituir, de por s, documentacin autntica y

har plena fe de su contenido a todos sus efectos.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 17.

45
Artculo 203.- Otras obligaciones.-

Sin perjuicio de los deberes anunciados precedentemente, el

mdico debe ajustar su comportamiento a las dems normas legales y

reglamentarias relativas a su condicin de profesional de salud.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 18.

Artculo 204.- Prohibicin de negar asistencia.-

Al mdico le est prohibido negar asistencia, en las circunstancias

a que refieren los artculos 192 y 193 de este Capitulo, sea de modo

directo o indirecto, a todo paciente que lo requiera salvo situaciones

excepcionales debidamente autorizadas por la autoridad competente.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 19.

Artculo 208.- Recto desempeo de la profesin.-

Al mdico le est prohibido prescribir medicamentos u otros

dispositivos teraputicos, recomendar farmacias, laboratorios, clnicas,

instituciones, aparatos de uso diagnstico o teraputico, o de cualquier

otra forma derivar al paciente en funcin de conveniencias personales,

econmicas o de cualquier otra naturaleza reidas con el recto

desempeo de la profesin.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 23.

Artculo 209.- Prohibicin de obtener beneficios indebidos.-

Al mdico le est prohibido obtener o proporcionar beneficios

46
econmicos a terceros mediante la ocultacin de la enfermedad de un

paciente o la atribucin de cualquier afeccin a un paciente sano.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 24.

Artculo 214.- Derechos generales.-

La enumeracin no taxativa de deberes y prohibiciones contenida

en los artculos precedentes no afecta en lo ms mnimo los derechos

del mdico inherentes a su condicin de persona humana, de

profesional universitario y de trabajador tanto de carcter individual

como colectivo reconocidos, establecidos o garantizados por reglas de

Derecho.

Fuente: Decreto No.258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 29.

Texto ajustado

Artculo 215.- Ejercicio de los derechos.-

El paciente tiene derecho a conocer y hacer uso de sus derechos y

si por alguna razn no los conoce o necesita ayuda, el establecimiento

de salud correspondiente tiene obligacin de prestarle ayuda.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 30.

Artculo 219.- Identificacin profesional.-

El paciente tiene derecho a saber el nombre y el cargo del mdico

que lo atender.

Fuente: Decreto No.258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 34.

47
Artculo 220.- Identificacin de auxiliares.-

El paciente tiene derecho a saber los nombres, cargos y funciones

de cualquier miembro del personal que partcipe en la atencin mdica

que se le brinda y a negarse a recibir tratamiento, a ser examinado u

observado por una persona que no acepte por razones debidamente

justificadas, salvo en los casos de emergencia con riesgo vital

inmediato.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 35.

Artculo 221.- Derecho a la informacin del diagnstico,

tratamiento y pronstico.-

El paciente tiene derecho a recibir informacin completa sobre el

diagnstico de su enfermedad, el tratamiento y el pronstico, expuesta

de modo sencillo, inteligible y procurando no alterar el equilibrio psico

social del mismo.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 36.

Artculo 222.- Derecho al consentimiento informado.-

El paciente tiene derecho a recibir toda la informacin necesaria

para autorizar con conocimiento de causa, cualquier tratamiento o

procedimiento que le practiquen. En dicha informacin se deben

mencionar los posibles riesgos y beneficios del procedimiento o

tratamiento propuesto, salvo en los casos de emergencia con riesgo vital

inmediato.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 37.

48
Artculo 223.- Derecho a negarse a recibir tratamiento.-

El paciente tiene derecho a negarse a recibir tratamiento y a que se

le expliquen las consecuencias de esta negativa para su salud, sin

perjuicio de las medidas que corresponda adoptar frente a patologas

que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 38.

Artculo 224.- Investigacin clnica.-

El paciente tiene derecho a negarse a participar en una

investigacin.

Antes de decidir si va a participar o no, tiene derecho a recibir una

explicacin completa.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 38.

Artculo 225.- Derecho a la intimidad.-

El paciente tiene derecho a que se respete su intimidad mientras

permanezca en el hospital y se trate confidencialmente toda la

informacin y los documentos relativos al estado de su salud.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 40.

Artculo 226.- Participacin.-

El paciente tiene derecho a participar en las decisiones

relacionadas con su tratamiento. El hospital tiene que darle por escrito

un plan teraputico a seguir, luego del alta.

49
Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 37.

Artculo 227.- Derecho a conocer su historia clnica.-

El paciente tiene derecho a revisar su historia clnica y a obtener

una copia de la misma, a sus expensas.

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 42.

Artculo 229.- Carcter enunciativo de los derechos.-

La enumeracin de derechos del paciente contenida en los

artculos precedentes tiene carcter enunciativo y no enerva el

cumplimiento por ste de todos y cada uno de los deberes que son

emanacin de las obligaciones constitucionales de cuidar su salud y

asistirse en caso de enfermedad (Artculo 44, inciso 2. De la

Constitucin).

Fuente: Decreto No. 258/992 de 9 de junio de 1992 artculo 44.

La situacin en nuestro pas.

Entre los meses de abril y junio de 2003 se analizaron 100

historias clnicas de pacientes sometidos a procedimientos de ciruga en

general de coordinacin y urgencia en el Hospital Maciel, las cuales

incluyen un formulario de consentimiento informado no diseado por

los autores del estudio.

De este estudio surgieron las siguientes conclusiones:

50
1. El promedio fue de 53,38 aos. El menor de fue de 15 aos y el

mayor de 93 aos.

2. Respecto del sexo, 45 fueron mujeres y 55 hombres.

3. En 34 casos de los 100, no se recabo consentimiento informado

en forma escrita.

4. La oportunidad quirrgica. 41 operados en coordinacin y 59 de

urgencia.

5. 9 (22%) de los coordinados, no tenan consentimiento; 25 (42,3%)

de los intervenidos de urgencia tampoco.

De los 66 que si tenan consentimiento se constataron los siguientes

errores u omisiones:

I. Falta del nombre del mdico tratante.

II. En donde corresponde el nombre del paciente, figura su

documento.

III. No consta el procedimiento propuesto.

IV. Como procedimiento figura esplenectoma por esofagectoma.

V. Firmaron dos pacientes institucionalizados en centros

psiquitricos, cuyo representante no firm.

VI. En un caso de demencia senil, firmo el mdico tratante (como

autorizante).

VII. Firma de un familiar que no es tutor ni curador.

51
(Publicado en Rev. Med. Uruguay 2005; 21: 291-297; Consentimiento

Informado. Anlisis critico de su aplicacin en un servicio quirrgico.

Dres. Daniel Gonzlez Gonzlez, Hugo Rodrguez Almada, Guido Berro

Rovira).

Testigos de Jehov

Caso I.

Una pequea referencia entendemos que debemos hacer respecto

de esta secta religiosa que entre sus creencias prohbe (entre otras

cosas) la recepcin de sangre por parte de sus miembros (las

transfusiones sanguneas) que en la prctica de la actuacin mdica

muchas veces es un procedimiento comn.

El problema ms importante a nuestro entender, se plantea en

este caso a nivel de los menores. Por lo tanto si estamos ante la

negativa de un padre o responsable legal de un menor, para que este

sea transfundido, por motivos religiosos, la solucin a la que

entendemos hay que arribar es que, para evitar un verdadero abuso de

derecho (patria potestad), deber privilegiarse la vida del menor por

encima de las creencias religiosas de los padres y actuar en

consecuencia, esto es, realizando la transfusin.

Distinta seria la conclusin (en el mismo supuesto subjetivo), si la

transfusin no fuese necesaria o imprescindible para la conservacin de

la vida y solo fuese parte de un tratamiento teraputico. En este caso, el

52
mdico debera respetar oposicin expresada y la libertad de conciencia

del padre.

En este sentido, en Espaa, la STC 154/2002, de 18 de julio,

conoce de un recurso de amparo contra una sentencia de la STS 2da en

la que condeno a unos padres, Testigos de Jehov, como autores por

comisin por omisin de la muerte de su hijo, al no haberle disuadido

de que aceptase la transfusin de sangre que necesitaba. Aunque la

transfusin haba sido autorizada judicialmente, los mdicos no se

atrevieron a realizarla por la reaccin contraria del menor.

Aunque el Tribunal Supremo no aborda la cuestin de fondo, al

exonerar a los padres de culpa (lo contrario hubiese sido exigirles una

conducta contraria a sus convicciones religiosas, en franca violacin a

la libertad de culto), existi un reconocimiento encubierto al menor a su

capacidad de auto determinarse religiosamente, y en uso de esa misma

capacidad, a rechazar un tratamiento mdico normal o ordinario como

la transfusin sangunea, aun a costa de su propia vida, como ocurri.

Entendemos que en este caso no haba porque tomar un

reconocimiento por representacin en virtud de la capacidad que

reconocemos tena el menor. Sin embargo, los mdicos, en ponderacin

de los bienes jurdicos protegidos, estos son, libertad religiosa y vida,

sin necesidad de consentimiento judicial, debieron de todas formas

aplicar el tratamiento teraputico necesario.

El menor tena 13 aos.

53
Caso II.

En nuestro pas, respecto de este colectivo especifico existe un

antecedente de fines de 1997, acogiendo la libertad religiosa del

paciente que tambin se neg a recibir una transfusin sangunea,

aunque en este caso se trataba de un paciente de 73 aos.

Esta voluntad negativa se tradujo en un documento privado de

fecha 15 de julio de 1996, signado por el paciente en el cual

manifestaba: Dispongo que no se me hagan transfusiones de sangre

(sangre completa, glbulos rojos, glbulos blancos, plaquetas ni plasma

sanguneo) en ningn caso, aunque los mdicos las consideren

necesarias para conservarme la vida o la salud. Acepto expandidores no

sanguneos del volumen (tales como dextran, solucin salina o de Ringer,

o hetastarch) y otra atencin medica sin sangre.

Doy esta directriz legal en ejercicio de mi derecho a aceptar o

rehusar tratamiento medico en conformidad con mis muy arraigados

valores y convicciones. Soy testigo de Jehov, y dispongo lo antedicho en

obediencia a mandatos bblicos (). Esta es, y ha sido mi firme postura

religiosa por 29 aos. Tengo 72 aos de edad.

Ingresado en la unidad de CTI, reitero su voluntad en los mismos

trminos que los manifestados en el documento.

El mdico de CTI, dada la delicada situacin del paciente que

presentaba una disfuncin o falla multiorgnica, no poda asegurar que

la realizacin de mltiples transfusiones supusieran el restablecimiento

de la salud del paciente.

54
Se impuso en el caso analizar la definicin y alcance del derecho a

la libertad religiosa consagrado en los artculos 5 y 72 de la

Constitucin de nuestro pas y en el art. 12 del Pacto de San Jos de

Costa Rica, teniendo en cuenta en el caso concreto la particular

situacin del paciente que mereca un pronstico vital altamente

comprometido.

El Estado sobrepasara sus potestades si impidiera los actos

religiosos que no afectaran el bien comn, es decir, los derechos de los

dems ciudadanos. Esta posicin del Estado, no implica una

aprobacin por parte de ste de las decisiones por las que opte un

colectivo religioso, sino simplemente un reconocimiento de los lmites de

su poder de control.

Concluye la Sede judicial: Por los fundamentos desarrollados,

la Sede entiende entonces, que carece de Jurisdiccin para sustituirse en

forma compulsiva a la voluntad de XXX, quien en pleno uso de sus

facultades mentales, mayor de edad y, tanto gozando de salud como en

estado de enfermedad manifest en forma expresa y contundente su

negativa a someterse a transfusiones sanguneas invocando sus

convicciones religiosas largamente sostenidas. El derecho de la libertad

religiosa as lo impone, no considerndose vulnerados los limites que de

acuerdo a las exigencias del orden publico habilitara la accin del

Estado.

Jurisprudencia uruguaya sobre consentimiento informado.

55
Intentaremos en este espacio, teniendo en cuenta el objetivo de

este trabajo, ilustrar con algunas sentencias dictadas en nuestro pas,

el tema del consentimiento informado.

Caso I.

El caso trata de una sentencia dictada por el Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 5to Turno (TAC 5) N 204/99 de fecha 13 de

octubre de 1999, publicada en La Justicia Uruguaya con el numero de

caso 13941.

Fue una operacin de ciruga esttica, por la cual, una paciente

(actriz) que ya haba sido operada por el mdico demandado (que a raz

de un accidente le haba re-implantado el dedo pulgar de la mano

derecha con total xito), se somete a una nueva operacin para realizar

una liposuccin en la espalda y una dermolipectoma abdominal.

Transcribiremos algunos pasajes de esta sentencia.

La apelante no comparte esta posicin en lo que a la ciruga

esttica se refiere. Seala Ordoqui (Responsabilidad civil del profesional

liberal, p. 104), que la ciruga esttica slo tiene por finalidad el lograr el

embellecimiento de la persona, y de ah que varios doctrinos han

sostenido que en el caso de la ciruga esttica propiamente tal, la

obligacin del mdico es de resultado. No se concibe, segn este autor,

cmo un mdico va a realizar una ciruga esttica si no est seguro de

56
dejar bien al paciente, pues si ello no es as, debe de informar

correctamente al paciente y slo en el caso de que ste asuma los riesgos

podr actuar. Y concluye afirmando que difcilmente alguien se someta a

una ciruga esttica sin que se le asegura un resultado

Esto hace referencia a una vieja discusin en la doctrina, que

refiere al tipo de responsabilidad de la cual son objetos los mdicos, si

esta es de medios o de resultados.

Entendemos que deberamos estar atentos al verdadero fin de la

actividad concreta del mdico en un caso dado.

Por ejemplo, podramos compartir que la obligacin de un

dermatlogo, que trata un melanoma, sea de medio, en virtud de que

pueden existir variables que lleven a que el melanoma pueda o no ser

eliminado por el mdico. Siempre este deber respetar las normas de la

lex artis, para no caer en responsabilidad por culpa, esto es, por

negligencia, impericia, imprudencia o violacin de leyes y reglamentos.

De esta responsabilidad nunca se puede sustraer ningn profesional.

La nocin legal de culpa est claramente afiliada a la concepcin

normativa; el comportamiento del buen padre de familia es el mdulo

abstracto y tratndose de profesionales, la diligencia queda referida al

carcter tcnico de la prestacin y por consiguiente, a la diligencia

media que debe exigirse en cierto pas y en determinada poca, de

acuerdo con los conocimientos en boga. Gamarra, Tratado de

Derecho Civil Uruguayo, Tomo XVII p. 213-214 y T. XX p. 76).

57
Distinto sera el caso de que el mismo dermatlogo, se

comprometa a realizar un tratamiento que elimine en un determinado

porcentaje las arrugas y que una vez realizado, estas no se hubieran

eliminado. Entendemos que en este caso, la responsabilidad asumida

por el mdico seria de resultado, tal el caso de la sentencia que estamos

analizando.

El mdico debi informar las posibilidades de que de la operacin

no se obtuvieran los resultados previstos, cosa que no hizo o no pudo

probar.

Para la produccin de la prueba en este tipo de procesos, deben

aplicarse los criterios generales relativos a la carga que se encuentran

en los arts. 137 y 139 CGP, sin perjuicio de valorar la cooperacin de

ambas partes adems de tener en cuenta el principio de disponibilidad

material de la misma, etc. y de aplicar cuando corresponda la llamada

teora de las cargas probatorias dinmicas.

Continua la sentencia: Pero la operacin de autos fue un

verdadero fracaso, porque la paciente estaba sana y tena un cuerpo

agradable antes de la intervencin, como lo demuestran las fotos

presentadas. A fs. 7 la actora present certificado de la IMM, donde

consta que la accionante es actriz y cantante.

En otro aspecto, el demandado asegura por medio de sus testigos,

casi todos tachables, que cumpli con el deber de informar. ()

concurri totalmente sana y slo impulsada por sus colegas del

58
ambiente artstico, para mejorar su fsico. Para quitarse un sobrante de

piel y tal vez grasa, que vestida eran defectos imperceptibles.

Ahora queda no slo la cicatriz, sino un bulto en la zona pbica

(reconocido por el perito Dr. Silva, fs. 200), que observndolo

cuidadosamente en las fotos de perfil, se aprecia que el vientre cae a una

zona donde antes no estaba; eso surgi despus de la operacin y no se

sabe cmo y por qu. Antes de la operacin, lo dice el Dr. Copello a fs. 87,

tena problemas en el abdomen y la pelvis, pero no dice que su vientre

llegara hasta la zona del vello pbico como llega ahora ese bulto.

Por eso no entendemos al demandado cuando a fs. 55 dice que la

operacin tuvo el resultado de esperar en un paciente del tipo. Si el

mdico pensaba en ese resultado, cabe preguntar para qu la oper y por

qu no dijo que necesitaba de una segunda operacin para quedar

normal, segn dice el perito Dr. Silva a fs. 200.

Hay que aclarar que entre el demandado y la accionante existi

efectivamente un pacto expreso, aunque no escrito, de que iba a quedar

bien luego de la operacin, aunque se me advirti que la liposuccin de la

espalda no iba a dar resultado, porque no era grasa sino piel, pero de la

dermolipectoma se me asegur un resultado exitoso, de lo contrario la

compareciente, que tena en contra de la operacin a toda su familia, no

iba a arriesgarse sin la palabra del Dr. J.D. que asegurara el xito de la

intervencin.

En definitiva, creemos que la obligacin del cirujano esttico es de

resultado, conteste con toda la doctrina y jurisprudencia nacional y

extranjera, haciendo nuestras las palabras del Dr. Ordoqui: En la

59
prctica debemos preguntarnos si se concibe el caso de que alguien se

someta a una ciruga esttica sin que se le asegure un resultado

Solo a titulo aclarativo, se tachan los testigos del mdico, ya que la

gran cantidad que aporta, o no estuvieron presenciando los hechos, o

estuvieron implicados en el procedimiento y por lo tanto, al defender al

Dr. J.D., se defienden ellos mismos.

Los mdicos forenses en su estudio fsico de la paciente y posterior

ampliacin, no encontraron elementos que indicaran negligencia,

impericia o imprudencia por parte de los tcnicos que actuaron.

Habiendo llegado a esta conclusin, la omisin del mdico pudo

existir en el deber de informar correctamente al paciente, previo a la

intervencin y a esto se dedica la sentencia en su ltimo fragmento.

El objeto de la controversia as delimitado radica en decidir acerca de

si el mdico cumpli con el deber de informar a su paciente sobre los

eventuales riesgos de una ciruga esttica. Y para ello hay que resolver

previamente la debida cuestin de quin debe probar, si el mdico o el

paciente, cuando se imputa al primero no haber cumplido con la

obligacin de informar.

La Sala ya tiene posicin sobre la atribucin al mdico del onus

robando del cumplimiento del deber de informar al paciente o a sus

familiares (sent. N 102/97; LJU t. 117 c. 13405).

60
En esto coinciden, en obras recientes, Lorenzetti (Resp. Civil de los

Mdicos, t. II p. 232/233) y Gamarra (Resp. Civil Mdica, t. I p. 210/211).

El tratadista uruguayo hace recaer la carga de la prueba sobre el

mdico, en aplicacin de las normas del CGP (art. 139.1) y de la doctrina

de las cargas probatorias dinmicas, porque no hay duda de que es el

mdico quien est en mejor disposicin de acreditar los hechos, como

tampoco hay duda sobre la justicia de la solucin, porque al paciente le

es imposible probar un hecho negativo.

Muoz Sabat (Tratado de probtica judicial, t. IV p. 46/49),

transcribe un fallo espaol que comparte, donde se sostiene que si el

paciente dice que no le fue proporcionada informacin, no podra

obligrsele a probar un hecho negativo. En cambio, de sostener el mdico

que existi tal informacin, al ser un hecho positivo en lo que a ste

respecta, era el mencionado facultativo quien asuma la carga de probar.

IV .- En aplicacin del criterio expuesto precedentemente, estima la

Sala que el demandado no prob en autos el cumplimiento del deber de

informacin que afirm en respuesta a la demanda.

En este sentido la prueba obrante en autos no es idnea; la nica

prueba directa sera el folleto de fs. 33 y parece claro que la informacin

que brinda no satisface ni por asomo las exigencias que plantea el

requisito.

Bajo el ttulo Riesgos se exponen meros riesgos genricos;

textualmente el documento reza: las intervenciones de ciruga esttica

son de muy bajo riesgo

() Ntese que la informacin requerible para emitir el asentimiento

61
que legitima el acto mdico daoso, no slo debe ser especfica respecto

del tipo de intervencin quirrgica (en el caso, dermolipectoma), sino que,

tratndose de ciruga esttica, debe hacerse con mucho mayor rigor y

exigencia. Ningn dato desfavorable que pudiera disuadir al cliente de

realizar la operacin que persigue, puede ser sustrado de su

conocimiento (Gamarra, op. Cit. p. 195).

Recuerda este autor que todas las expresiones en boga apuntan

hacia la misma idea, exigiendo que la informacin sea completa,

exhaustiva, absoluta, ms detallada que en derecho comn, ms

amplia y estricta, particularmente rigurosa, para alcanzar un

consentimiento perfectamente informado (pg. 196)

El mdico fue condenado a resarcir el dao moral infringido por

causa de la falta de informacin de la paciente.

En la misma lnea se puede consultar: Suprema Corte de Justicia;

Sentencia N 321 de 2004, de fecha 20 de octubre 04; Tribunal de

Apelaciones en lo Civil de 4 Turno; Sentencia N 67 de 1999, de fecha:

28 de Julio de 1999; T.A.C. 7 T.; Sentencia N 47 de 1999, de fecha 06

de mayo de 1999; T.A.C. 1 T.; Sentencia N 69 de 1997, de fecha 15 de

mayo de 1997.

Modelos

En un esfuerzo por tratar de dar cuerpo a un modelo de

consentimiento informado (que nadie exige escrito, pero facilita la

62
probanza en un eventual juicio) y sin olvidar que la informacin ms

enriquecedora para el paciente ser aquella que el profesional le brinde

oralmente, de manera personal y en el mbito adecuado, presentamos

en este trabajo dos modelos (ya desarrollados y en uso al da de hoy por

diversas instituciones), para ayudar a los profesionales, con los datos

que consideramos esenciales deberan estar contenidos.

Agregamos s, el requerimiento al paciente (o responsable) de

colocar su firma por cada clausula del mismo. Esto se debe a que en

otras disciplinas del derecho, como la civil y comercial, haciendo

especial referencia en los contratos de adhesin, pre-impresos, vemos

cada vez ms que los tribunales exigen que se pruebe fehacientemente

el conocimiento del firmante del contenido de las clausulas, ya que es

de comn conocimiento que nadie lee las letras chicas de este tipo de

contrato y firma sin ms al pie del mismo.

Reiteramos que no podemos de antemano confeccionar un

consentimiento que abarque todas las situaciones que la casustica

puede presentar.

Modelo I

Autorizacin de Tratamiento

63
Yo,. en mi calidad de

de

consiento que se realicen...................................................... los

siguientes procedimientos diagnsticos y teraputicos:

....................................... por padecer la siguiente patologa

................................................................................

Los mismos me han sido suficientemente explicados por el Dr.

................................. as como tambin, los riesgos y las posibles

complicaciones, considerndolos los ms adecuados.

Se me han explicado otros mtodos alternativos para la tcnica

diagnstica-teraputica propuesta, y acepto el presente como el ms

adecuado para mi en las actuales circunstancias.

Consiento que el profesional actuante sea asistido por

especialistas del equipo mdico del/la Hospital/Institucin

.......................................................................................

Firma:

..

Consiento la ejecucin de prcticas mdicas y procedimientos

auxiliares, adems de los ahora previstos o diferentes de ellos, tanto si

64
se deben a situaciones imprevistas actualmente o no, y que dichos

profesionales puedan considerar necesarios o convenientes.

Firma:

Consiento la administracin de aquellos anestsicos que pueden

ser considerados necesarios o convenientes, comprendiendo que ello

puede implicar ciertos riesgos de distinta envergadura incluso, muy

excepcionalmente, riesgo para la vida.

Firmas:

Consiento que se efecte transfusin de componentes

sanguneos si son necesarios. Nos han explicado que este tipo de

tratamiento puede asociarse a complicaciones inmunolgicas,

mecnicas o a la transmisin de enfermedades infecciosas, a pesar de

los estudios efectuados al donante y a la sangre.

Consiento la retencin, preservacin y uso para fines de

educacin y/o investigacin de cualquier muestra de tejidos tomados al

paciente.

Firma:

65
Consiento la presencia en el quirfano de observadores, dispuestos por

la Institucin, as como la filmacin o fotografa con fines docentes

preservando mi identidad

Firma: ..

Aclaro que he ledo y entendido cada prrafo de este

documento, con los que he acordado, salvo aquellos que he

tachado.

Montevideo,....... de ............................... de

Firma del paciente, padre/s o tutor/es .....................................

Cedula de Identidad..

Aclaracin de Firma/s

Firma del Testigo

Cedula de Identidad ..................................

Firma aclarada del testigo.................................

66
Por la presente certifico que he explicado la naturaleza, propsito,

beneficios, riesgos y alternativas del procedimiento propuesto, me he

ofrecido a contestar cualquier pregunta y he contestado completamente

todas las preguntas hechas. Creo que el paciente, padres / tutores han

comprendido completamente lo que he explicado y contestado.

Firma del profesional encargado .....................................

En una hoja previa, debera incluirse toda la informacin clnica,

detallada, que brind el mdico a su paciente, junto con los riesgos,

posibles secuelas, alternativas, etc., previo a la firma de este

consentimiento.

Modelo II

Denegacin de Tratamiento

1. He sido informado por el Dr. ................................. sobre la

necesidad de tratarme por padecer la siguiente patologa:

..........................................................................

67
Firma:

2. El profesional mencionado me ha explicado la naturaleza y el

propsito del tratamiento propuesto, me ha descripto en que consta su

realizacin, las posibilidades alternativas al mismo y me ha advertido

sobre los riesgos y las consecuencias de no realizarlo.

Firma:

3. He tenido oportunidad de hacer preguntas y todas ellas me han

sido contestadas completa y satisfactoriamente a mi entender y

comprensin.

Firma:

1. En funcin de lo expuesto, y previa valoracin de la

informacin recibida, por escrito y verbalmente, me niego a

consentir el tratamiento propuesto.

Firma:

2. Por la presente manifestacin, eximo al Dr.

........................................... a la Institucin / Hospital

, sus directivos, personal mdico,

auxiliar y dems empleados, de toda responsabilidad por las

68
consecuencias de no consentir la realizacin del tratamiento

propuesto.

Firma:

3. Confirmo que he ledo y comprendido perfectamente lo

anteriormente enunciado y revocamos el consentimiento

general que diera al ingresar a este/a Hospital / Institucin.

Firma:

Montevideo,....... de ............................... de ..

Firma del paciente/padre/s o tutor/es ................................

Cedula de Identidad ..

Aclaracin de Firma/s

Firma del Testigo

Cedula de Identidad ..................................

Firma aclarada del testigo.................................

Conclusiones

69
Entendemos que el consentimiento informado pas de ser un

mero trmite, a configurar en el da de hoy un verdadero derecho

humano, tal como lo prevn las diferentes normas del ordenamiento

jurdico internacional y el nuestro propio.

Cuenta con el soporte moral y tico que se materializa en la

obligatoriedad del mdico de informar a su paciente, el estado real de su

dolencia, los tratamientos, las consecuencias o secuelas, la necesidad o

urgencia del mismo, as como el que l considera ms adecuado para

atacar la afeccin.

Todo esto aplicando siempre el principio de beneficencia.

Debe el mdico reconocer en todo momento el derecho a auto-

determinarse que tiene el paciente, aunque esto implique la decisin de

abandonar cualquier tratamiento que puede acarrearle un deterioro

importante.

Evitara el ensaamiento teraputico.

El consentimiento informado fortalece la relacin mdico

paciente, dndole al segundo mayor confianza en el primero.

No constituye una proteccin por futuras demandas de mal

praxis. Esta no es exonerable por ningn medio. La clusula en

contrario es nula.

Sin embargo, la redaccin de un correcto y completo

consentimiento informado, puede ser indicio de la buena fe del

profesional actuante.

70
Nos atreveramos a afirmar, que al da de hoy, el consentimiento

informado ha pasado a formar parte de la lex artis mdica.

71