Santiago, trece de mayo de dos mil quince.

VISTOS:
En esta causa Rol N 32.361-2014 la demandada dedujo recursos de
casacin en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin que revoc el fallo de primer grado y, en su lugar,
acogi el amparo de aguas deducido, debiendo la parte recurrida:
a) Construir, a su costa, la obra de distribucin de aguas consistente en
la compuerta que separa las aguas que van al predio de la actora, Ximena Elas
Cisterna, especficamente el Lote B. Esta construccin deber ser efectuada en
un plazo no superior a 45 das contados desde que la sentencia quede
ejecutoriada;
b) Cesar, de inmediato, en el aprovechamiento de las aguas que hace y
que pertenecen a la actora, Ximena Elas Cisterna, hecho que impide el
escurrimiento de ellas al Lote B de propiedad de la misma.
Se trajeron los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.
PRIMERO: Que el recurrente invoca la causal del artculo 768 N 5, en
relacin con el artculo 170 N 4, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Explica que el vicio se verifica desde que los jueces no expresan de qu
manera la destruccin de la compuerta por parte de la demandada constituye
un entorpecimiento al ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas de la
actora; aade que tampoco dan razones en torno a que la destruccin de la
compuerta constituya la causa del perjuicio sufrido por la demandante y,
finalmente, seala que tampoco exponen por qu hacen consistir el perjuicio de
la actora en la imposibilidad de llevar aguas al denominado Lote B, de su
propiedad. Sostiene que esta falta de motivacin, que recae en dos de los tres
requisitos de procedencia de la accin deducida, queda en evidencia en las
rdenes que se imparten en las letras a) y b) de la parte dispositiva de la
sentencia, que manda a su parte construir la compuerta que separa las aguas
que van al predio de la actora, y "cesar de inmediato en el aprovechamiento de
las aguas que hace y que pertenecen a la demandante, lo que impide el
escurrimiento de las mismas al Lote B, pese a que en parte alguna del fallo se
dio por probado que la actora haca uso de aguas al momento de la destruccin
de la compuerta y menos que su parte haya aprovechado las aguas que aqulla
usaba, generndose as una antinomia entre los hechos que se tuvieron por
establecidos y aquellos que, de acuerdo a la sentencia, configuran el
entorpecimiento y el perjuicio alegados.
SEGUNDO: Que si bien de acuerdo al artculo 766 inciso 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil el recurso de casacin en la forma proceder respecto
de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales -salvo respecto de aquellos que expresamente indica-, lo cierto es
que el inciso segundo del artculo 768 del cuerpo de normas precitado limita las
causales de nulidad formal aplicables a esta clase de juicios, disponiendo que
slo podr fundarse en alguna de las indicadas en los nmeros 1, 2, 3, 4, 6,
7 y 8 de ese artculo y tambin en el nmero 5, cuando se haya omitido en la
sentencia la decisin del asunto controvertido.
TERCERO: Que de lo expuesto fluye que el vicio alegado, contemplado
en el artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el N 4
del artculo 170 del referido cuerpo legal, es improcedente, puesto que se est
en presencia de un juicio regido por una ley especial.
CUARTO: Que en estas condiciones el recurso de casacin en la forma
interpuesto deber ser desestimado.
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO.
QUINTO: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la falsa
aplicacin del artculo 181 del Cdigo de Aguas a los hechos que se dieron por
establecidos, pues se acogi la all contemplada accin en relacin a una
situacin fctica que no satisfaca los presupuestos exigidos por dicha
disposicin.
Expresa que el hecho rector que qued establecido en la causa consiste
en que la actora construy una compuerta sobre un canal seco, la que luego fue
destruida por la demandada, de lo que se sigue que no qued asentada como
circunstancia fctica aquella que hace procedente la accin del artculo 181 del
Cdigo de Aguas, esto es, la privacin o perturbacin en el uso del agua por
obras u hechos recientes, esto es, que la actora, al momento en que la
compuerta fue destruida, conduca o usaba aguas por el canal de regado
existente en el predio agrcola de la demandada. En consecuencia, arguye que
esa destruccin jams pudo configurar una perturbacin o privacin al ejercicio
del derecho de aprovechamiento de agua de que era titular. Aade que la
accin intentada en autos no est establecida para proteger un derecho de
aprovechamiento de aguas frente a una amenaza a su ejercicio, sino de una
efectiva privacin o perturbacin, por lo que resultaba indispensable que se
diera por establecido que la demandante usaba el agua; por el contrario, alega
que se demostr que el canal no presenta signos de uso reciente en el traslado
de aguas.
SEXTO: Que en un segundo acpite acusa la falsa aplicacin de los
artculos 88, 69, 881, 76 inciso 2, 8 y 9 del Cdigo de Aguas. (normativa)
Expone que dichos artculos fueron trados a colacin para resolver una
cuestin de derecho totalmente ajena a la litis, esto es, para demostrar la licitud
del actuar de la demandante al construir una compuerta en tanto titular de un
derecho de aprovechamiento de aguas, pues los sentenciadores pierden de
vista que la accin de amparo de aguas no admite discusin acerca de las
facultades que un derecho de aprovechamiento o una servidumbre de
acueducto traen aparejadas para su titular o sobre los medios necesarios para
ejercitar tales derechos, de lo que deduce que tales disposiciones no estn
llamadas a resolver la cuestin fctica propia de la accin del artculo 181, de
modo que fueron aplicadas falsamente a una situacin que no est bajo su
gobierno.
En resumen, arguye que la cuestin a resolver en la presente accin no
era una de naturaleza jurdica, vale decir, referida a las facultades que un
derecho de aprovechamiento de aguas o una servidumbre de acueducto traen
aparejadas para su titular, sino que una de carcter fctico: si la demandante se
encontraba haciendo uso real, actual y efectivo del agua.
SPTIMO: Que al sealar la influencia que en lo dispositivo del fallo
tuvieron dichos vicios explica que de no haberse incurrido en los yerros jurdicos
denunciados, los falladores habran concluido que slo caba el rechazo de la
demanda.
OCTAVO: Que para el adecuado entendimiento del recurso cabe tener
presente que este proceso se origina en la accin intentada por Ximena Elas
Cisterna de acuerdo con el artculo 181 del Cdigo de Aguas en contra de Silvia
Elas Cisterna, por la que denuncia la ocurrencia de entorpecimientos que
impiden el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas de su parte,
quien es duea de 28,91 acciones que se captan en la ribera sur del ro Bo-
Bo, a la altura de Rucalhue, con las que riega, segn expresa, los lotes A y B
de su propiedad, ubicados en la comuna de Mulchn. Explica que las aguas
que emplea en el lote B pasan por el deslinde de un predio de la demandada y
que desde hace algunos aos esta ltima conduce aguas de su dominio por el
mismo canal, por lo cual su parte construy una compuerta que las divide y
consigna que la contraria destruy la citada obra el 14 de septiembre de 2012,
lo que le impide regar el sealado predio.
NOVENO: Que el sentenciador de primer grado decidi rechazar la
accin intentada, para lo cual, en consideraciones eliminadas por el fallo de
segunda instancia, estableci que la actora construy la compuerta de que se
trata en el predio de la demandada sin contar con su autorizacin, con lo que se
auto fabric el entorpecimiento alegado, a lo que aadi que la demandante
no prob el uso de las aguas en que funda su libelo, esto es, el riego a que se
refiere.
DCIMO: Que los sentenciadores dieron por establecidos como hechos
de la causa los siguientes:
A.- El canal de regado materia de autos no presenta signos de haber
sido utilizado recientemente en el traslado de aguas, pues, segn se comprob
en la diligencia de inspeccin personal del juez, no existan marcas o seas de
aquellas caractersticas que quedan al circular aguas en un canal en forma
cercana en el tiempo.
B.- La recurrente posee un derecho de aprovechamiento de aguas
superficial, continuo, consuntivo y permanente del ro Bo-Bo, equivalente a
28,91 acciones con 1,073 litros por segundo cada una, captada en la ribera sur
del ro, a la altura de Rucalhue.
 C.- La destruccin de la compuerta construida das antes por la actora
fue reconocida por la recurrida, de modo que sobre ese punto no hay discusin.
D.- Por escritura pblica de particin de 22 de julio de 1996 Claudia
Alejandra, Silvia Isabel y Ximena Anglica, todas Elas Cisterna, efectuaron la
particin de comn acuerdo de la totalidad del predio denominado Lotes A guin
Sub uno, A Sub Dos y A Sub Tres de la subdivisin del Fundo Barataria, de la
comuna de Mulchn. Previo a la respectiva adjudicacin consta en la misma
escritura pblica la subdivisin del inmueble en tres nuevos Lotes: A, B y C. Se
adjudic a Ximena Anglica Elas Cisterna la totalidad de los Lotes A y B y a
Claudia Alejandra y Silvia Isabel, ambas Elas Cisterna, el Lote C, en comn,
incluyendo en las adjudicaciones los derechos proporcionales de aguas a cada
lote subdividido.
DCIMO PRIMERO: Que los falladores de segunda instancia decidieron
acoger la accin intentada sealando que dada la calidad de titular de un
derecho de aprovechamiento de aguas que ostenta la actora, sta se
encontraba en condiciones jurdicas de construir la obra de distribucin de
aguas consistente en la compuerta cuya destruccin imputa a la recurrida,
teniendo tambin por ello dada esa calidad- acceso a los medios necesarios
para ejercitar su derecho, como a la realizacin de las obras indispensables
para su ejercicio, tal cual se lo permiten los artculos 8 y 9 del Cdigo de Aguas
y concluyen destacando que, desvirtuado el carcter ilcito del actuar de la
demandante, la destruccin por la recurrida de la compuerta constituye un claro
entorpecimiento en el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas de la
primera. Por ltimo, y en lo que respecta a la existencia del perjuicio causado
por el entorpecimiento, sealan que consiste en la imposibilidad en que se
encuentra la demandante para llevar aguas a su Lote B, en el que existen
plantaciones de eucaliptus, los que requieren de agua para su cuidado y
adecuado crecimiento.
DCIMO SEGUNDO: Que para resolver el recurso de casacin sometido
al conocimiento de esta Corte resulta conveniente recordar que el artculo 181
del Cdigo de Aguas dispone que: El titular de un derecho de aprovechamiento
o quien goce de la presuncin a que se refiere el artculo 7 del decreto ley N
2.603, de 1979,( Artculo 7- Las inscripciones debern hacerse en el Registro
de Aguas, del departamento en que se encuentre ubicada la bocatoma del
canal matriz, en el cauce natural. Tratndose de derechos de
aprovechamiento que recaigan sobre aguas embalsadas, stos se inscribirn
en el Registro de Aguas que establezca el Cdigo del ramo. Sin perjuicio de
las inscripciones que proceden, los Conservadores debern anotar al margen
de las inscripciones relativas a las Asociaciones de Canalistas o a las
Comunidades de Aguas, las mutaciones de dominio que se efecten y que se
refieran a ellas.) que estimare estar siendo perjudicado en el aprovechamiento
de las aguas, por obras o hechos recientes, podr ocurrir ante el Juez
competente a fin de que se le ampare en su derecho.
 El ejercicio de este derecho no requerir otras formalidades que las
prescritas en los artculos siguientes y ser innecesario, en primera instancia, el
patrocinio de abogado.
En este amparo judicial proceder siempre la habilitacin a que se refiere
el artculo 60 del Cdigo de Procedimiento Civil.
DCIMO TERCERO: Que el denominado amparo de aguas es una
accin posesoria de carcter especial, establecida en el artculo 181 del Cdigo
de Aguas, destinada a proteger el ejercicio material del derecho de aguas
cuando es afectado por obra de terceros.
DCIMO CUARTO: Que esta Corte, en otras sentencias sobre la accin
deducida en estos autos, ha tenido la oportunidad de sealar que "las materias
propias de este amparo judicial consisten en remediar en forma expedita y
rpida situaciones de hecho que se hayan alterado en forma ilegtima o
arbitraria. En otras palabras, la ley atiende al statu quo y se limita a reconocerlo,
evitando que ste se altere..." (SCS, de 11/05/2009, Rol N 6228-07).
Tambin se ha establecido que: "El amparo judicial previsto en el Ttulo II
del Cdigo de Aguas, artculo 181, slo es aplicable a aquellos conflictos en los
que el detentador de un derecho de aprovechamiento, o quien goce de la
presuncin, que estiman que est siendo perjudicado en el aprovechamiento de
las aguas por obras o hechos recientes requiere de un pronunciamiento rpido"
(SCS, de 13/11/1990, R., t. 87, sec 1, p. 196; FM (1990), sent. 4, p. 662, citado
en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilena, Cdigo de Aguas,
1997, Pg. 119).
DCIMO QUINTO: Que la finalidad cardinal del amparo judicial de aguas
es restablecer en forma rpida y expedita una situacin de hecho -el uso del
agua- afectada por obras o hechos recientes.
En consecuencia, al tenor de la accin intentada en autos el titular de un
derecho de aprovechamiento que estimare estar siendo perjudicado en el uso
de las aguas, por obras o hechos recientes, podr ocurrir ante el juez
competente a fin de que se le ampare en su derecho. Su fin apunta, entonces, a
la proteccin del libre ejercicio en el uso de las aguas frente a una situacin de
hecho originada en el actuar de un tercero que perjudica a aquel que ejerce
materialmente un derecho de aprovechamiento de aguas.
As las cosas, el sentido de esta accin especialsima es el de poner
trmino en el ms breve plazo a cualquier entorpecimiento, privacin o
perturbacin en el ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas
-derecho real de uso y goce-, ante una situacin fctica que causa dao y que
requiere de una expedita solucin para restablecer el imperio del derecho.
DCIMO SEXTO: Que, por consiguiente, para hacer procedente su
demanda la actora ha debido acreditar el supuesto fctico de su pretensin,
esto es, la efectividad de que las conductas atribuidas a su contraparte le han
provocado un perjuicio, aspecto que, sin embargo, no qued comprobado en la
especie, toda vez que no se estableci que dicha parte hiciera efectivo uso de
aguas, como sostiene en su demanda. Por el contrario, qued fijado como
hecho de la causa que el canal de regado materia de autos no presenta signos
de haber sido utilizado recientemente en el traslado de aguas, antecedente que
desvirta de manera categrica el supuesto en que se asienta la demanda de
fs. 19.
En esas condiciones es evidente que no concurren todos los requisitos
de la accin intentada. En efecto, si no se ha demostrado el mencionado uso
del recurso hdrico, supuesto fundamental del amparo en examen, forzoso es
concluir que ningn perjuicio se puede derivar para la actora de la destruccin
de una compuerta que habra sido erigida para separar las aguas de su dominio
de aquellas que emplea la demandada, pues simplemente no hay tales que
pudiere aprovechar en su beneficio.
De esta manera, slo cabe concluir que no ha quedado establecido que
la destruccin atribuida a la recurrida afectare los derechos de aprovechamiento
de la actora, desde que la ausencia de la compuerta tantas veces citada no ha
podido causarle perjuicio.
DCIMO SPTIMO: Que, en consecuencia, es efectivo que los
sentenciadores incurrieron en el yerro jurdico que se les atribuye en el primer
captulo del recurso, puesto que no habiendo quedado determinado como
hecho de la causa que la actora haca uso efectivo de las aguas a que alude en
su demanda, resulta evidente que ningn perjuicio en el aprovechamiento de
las mismas le puede haber causado la destruccin de la compuerta que
construy en el predio de la demandada.
En esas condiciones forzoso es concluir que en la especie no concurre la
totalidad de los requisitos previstos en el artculo 181 del Cdigo de Aguas para
la procedencia de la accin de amparo de aguas all consagrada y, en
consecuencia, no caba ms que rechazar la citada demanda.
DCIMO OCTAVO: Que el error de derecho constatado tiene influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, pues de no haberse incurrido en l se
habra concluido que por faltar uno de sus requisitos la accin intentada en
autos deba ser desestimada, en lugar de ser acogida, como errneamente se
decidi, por lo que el recurso de casacin ser aceptado para corregir tal yerro.
De conformidad asimismo con lo que disponen los artculos 764, 765,
767, 768, 785 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso
de casacin en la forma y se acoge el de casacin en el fondo, deducidos en lo
principal y en el primer otros, respectivamente, de la presentacin de fojas 330
en contra de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil catorce, escrita a
fojas 326, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta
a continuacin.
Regstrese.
Redaccin a cargo de la Ministro seora Sandoval.
Rol N 32.361-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los
Ministros Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra.
Mara Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. lvaro Quintanilla P. No
firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el
Abogado Integrante seor Quintanilla por estar ausente. Santiago, 13 de mayo
de 2015.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a trece de mayo de dos mil quince, notifiqu en Secretara por el

Estado Diario la resolucin precedente.