FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO

DE CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

La Comisin integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente, y

Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, en cumplimiento de los

objetivos y plazos sealados por el decreto presidencial 191/2011, presentamos el

"Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin" y sus Fundamentos, en los que

se detalla tanto el mtodo como los principios que inspiran nuestro trabajo.

Queremos dejar constancia de nuestro especial agradecimiento al Dr. Miguel

Federico De Lorenzo, a quien hemos designado como Secretario de la Comisin.

Asimismo, ha sido inestimable la participacin de todos los que han colaborado con

nuestra labor, cuyos nombres constan en el anexo a la presente. Quienes colaboraron lo

hicieron respecto de partes especificas, sin que esto importe que cada uno de ellos est

de acuerdo con la totalidad de lo proyectado, como es lgico.

Finalmente, expresamos el honor que ha significado para nosotros brindar este

servicio de tan alta significacin para los intereses de la Repblica.

 NDICE

I) ASPECTOS VALORATIVOS

II) MTODO

III) TTULO PRELIMINAR

IV) LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

Ttulo I. Persona humana

Ttulo II. Persona jurdica

Ttulo III. Bienes

Ttulo IV. Hechos y actos jurdicos

Ttulo V. Transmisin de los derechos

V) LIBRO SEGUNDO: RELACIONES DE FAMILIA

Ttulo I. Matrimonio

Ttulo II. Rgimen patrimonial del matrimonio

Ttulo III. Uniones convivenciales

Ttulo IV. Parentesco

Ttulo V. Filiacin

Ttulo VI. Adopcin

Ttulo VII. Responsabilidad parental

Ttulo VIII. Procesos de familia

VI) LIBRO TERCERO: DERECHOS PERSONALES

Ttulo I. Obligaciones en general

Ttulo II. Contratos en general

Ttulo III. Contratos de consumo

Ttulo IV. Contratos en particular

Ttulo V. Otras fuentes de las obligaciones

VII) LIBRO CUARTO: DERECHOS REALES

Ttulo I. Disposiciones generales

Ttulo II. Posesin y la tenencia

Ttulo III. Dominio

Ttulo IV. Condominio

Ttulo V. Propiedad comunitaria indgena

Ttulo VI. Propiedad horizontal

Ttulo VII. Conjuntos inmobiliarios

Ttulo VIII. Tiempo compartido

 Ttulo IX. Cementerios privados

Ttulo X. Superficie

Ttulo XI. Usufructo

Ttulo XII. Uso

Ttulo XIII. Habitacin

Ttulo XIV. Servidumbres

Ttulo XV. Derechos reales de garanta

Ttulo XVI. Acciones posesorias y acciones reales

VIII) LIBRO QUINTO: TRANSMISIN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE

Ttulo I. Sucesiones

Ttulo II. Aceptacin y renuncia de la herencia

Ttulo III. Cesin de herencia

Ttulo IV. Peticin de herencia

Ttulo V. Responsabilidad de herederos y legatarios. Liquidacin del pasivo

Ttulo VI. Estado de indivisin

Ttulo VII. Proceso sucesorio

Ttulo VIII. Particin

Ttulo IX. Sucesiones intestadas

Ttulo X. Porcin legtima

Ttulo XI. Sucesiones testamentarias

IX) LIBRO SEXTO: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y

REALES

Ttulo I. Prescripcin y caducidad

Ttulo II. Privilegios

Ttulo III. Derecho de retencin

Ttulo IV. Disposiciones de derecho internacional privado

X) REFORMAS AL TEXTO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

I) Aspectos valorativos

Algunos aspectos valorativos que caracterizan el Anteproyecto que presentamos se

pueden resumir en los siguientes principios:

Cdigo con identidad cultural latinoamericana. Existe una concepcin orientada a

integrar el bloque cultural latinoamericano. Este es un cambio relevante, toda vez que la

historia revela la extraordinaria influencia de la tradicin romana e hispnica, y luego

francesa, a partir de la codificacin. El Cdigo Civil francs, sancionado por ley del 21 de

marzo de 1804, influy con sus criterios en los cdigos de Europa (Italia, 1865; Portugal,

1867 y Espaa, 1889) y Amrica (Quebec, 1866; Luisiana, 1870; Per, 1852; Chile, 1857;

Argentina, 1871 y Brasil, 1917). Esta tradicin ha sido muy importante durante toda la

historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin

embargo, tambin hemos incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana as

como una serie de criterios que se consideran comunes a la regin.

Constitucionalizacin del derecho privado. La mayora de los cdigos existentes se

basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en

cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos

Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este

aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado, y

establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el

derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina.

Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona

humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la

tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los

consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que

existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el

derecho privado.

Cdigo de la igualdad. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos

sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las

asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla

una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.

Cdigo basado en un paradigma no discriminatorio. En la tradicin histrica, el

sujeto del derecho privado ha sido el hombre. Se ha cambiado este paradigma para

concebirlo en trminos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religin, el

origen o su riqueza. En los textos proyectados aparecen la mujer, el nio, las personas

con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros

que no haban tenido una recepcin sistemtica hasta el momento.

Cdigo de los derechos individuales y colectivos. En su mayora, los cdigos del

derecho privado comparado regulan slo los derechos individuales. El Anteproyecto da

una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la

Constitucin Nacional. Esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento

con los recursos naturales y es coherente con el actual derecho brasileo.

En materia de bienes. La mayora de los cdigos decimonnicos han quedado

desactualizados. En efecto, aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un

valor econmico, aunque s una utilidad, como sucede con el cuerpo, rganos, genes,

etctera. La relacin exclusiva entre los bienes y la persona tambin ha mudado y

aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los

conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Cdigo como del

dominio pblico, pero la Constitucin y la ley ambiental los consideran colectivos, y no

solamente de propiedad del Estado. Todo ello requiere una concepcin ms amplia, que

ha sido receptada en el Anteproyecto.

Cdigo para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado

decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas

sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la

filiacin que tienen en cuenta la fecundacin in vitro; en el rgimen legal de las personas

menores de edad tambin se receptan muchas novedades como consecuencia de los

tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema

igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un rgimen

patrimonial; tambin se regulan las uniones convivenciales, fenmeno social cada vez

ms frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una

decisin valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una

serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven

diferentes visiones que el legislador no puede desatender.

Cdigo para la seguridad jurdica en las transacciones comerciales. En tanto se

trata de la unificacin del derecho civil y comercial, tambin se han adoptado decisiones

para promover la seguridad jurdica en las transacciones mercantiles. Por eso se regulan

contratos de distribucin, bancarios, financieros, fideicomisos, rgimen contable de los

comerciantes y muchos otros temas. Para esos fines se ha tenido en cuenta la legislacin

internacional y el aporte de numerosos especialistas.

Estos valores y principios estn muy presentes en nuestra propuesta legislativa y

ausentes de manera sistemtica en una gran mayora de los cdigos de otros pases, lo

cual le confiere una singularidad cultural remarcable.

II) Mtodo

1. Aspectos vinculados a la elaboracin del Anteproyecto

1.1. Amplia participacin y discusin de la doctrina

Para la redaccin de este Anteproyecto se utiliz un mtodo ampliamente

participativo, como nunca antes se haba hecho.

Se ha tenido a la vista los antecedentes ms significativos del derecho comparado,

la doctrina de los autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio acadmico, la

opinin de los congresos de juristas, y los criterios de la jurisprudencia.

Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:

El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni.

El Proyecto de 1936.

El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la direccin del Dr. Jorge Joaqun

Llambas.

El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, proveniente de la

Cmara de Diputados de la Nacin de 1987 (Proyecto 1987).

El Proyecto de 1993 de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, elaborado

por la denominada Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin

(Proyecto 1993 CF).

El Proyecto preparado por la Comisin creada por decreto del Poder Ejecutivo

Nacional 468/92 (Proyecto 1993 PEN)

El Proyecto de 1998, preparado por la Comisin creada por decreto del Poder

Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998).

Esta base fue enriquecida por numerosos trabajos crticos de la doctrina y

decisiones jurisprudenciales que tambin se tuvieron en consideracin.

La Comisin comenz su trabajo de manera inmediata a su designacin, y se

convoc a una amplia participacin en dos niveles:

a) se permiti que el pblico en general hiciera propuestas hasta un plazo

determinado, y todas ellas fueron motivo de anlisis y discusin.

 b) Se formaron grupos de trabajo para permitir una amplia participacin de todos

los especialistas del pas y varios del rea latinoamericana. Mediante estos grupos de

labor se ha tenido en cuenta la opinin de ms de cien juristas representativos de todas

las tendencias y todas las regiones del pas.

A medida que se fue avanzando con la redaccin de las partes generales, la

Comisin las distribuy para que todos opinaran. Una vez recibidas las observaciones, se

volvi a discutir.

Puede decirse que la elaboracin del Anteproyecto tuvo una amplsima

participacin de los especialistas y de la comunidad. Asimismo, hubo un proceso muy

dinmico de discusin con los distintos grupos, para aprovechar al mximo la inteligencia

colectiva.

Queremos agradecer especialmente la colaboracin desinteresada de todas las

personas que se nombran en el anexo a la presente ya que, sin ellos, no hubiera sido

posible presentar este trabajo.

1.2. Consensos y decisiones valorativas

La amplia participacin y discusin por parte de la doctrina permiti tener en

cuenta todas las opiniones. Naturalmente no es posible adoptarlas a todas, pero han sido

materia de debate para admitirlas o no sobre la base de decisiones razonables y

fundadas.

Este procedimiento hace que el Anteproyecto tenga dos caracteres importantes:

a) La mayora de los artculos expresan un alto grado de consenso existente en la

comunidad.

b) En aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no estuvieron

orientadas por las impresiones personales de los integrantes, sino por los valores

representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o

jurisprudenciales ya adoptadas en la Repblica Argentina.

1.3. El mtodo del Anteproyecto

El Anteproyecto unifica los cdigos civil y comercial, aspecto sobre el cual hay una

amplia coincidencia en la doctrina jurdica argentina.

Contiene un Ttulo Preliminar y luego una Parte General para todo el Cdigo, as

como partes generales para las diversas instituciones que regula. En este aspecto, se

sigue la opinin de muchos juristas, entre ellos, Freitas, quien introdujo en su proyecto
para Brasil una parte general. En esta posicin cabe computar todos los proyectos de

reforma integral realizados en el pas: el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el

Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y los Proyectos de 1993 (PEN) y de 1998.

Se decidi no incluir notas, al igual que el Proyecto de 1998, y por las mismas

razones.

Se ha tratado de incluir slo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no

meramente didctico, en consonancia con la opinin de Vlez Sarsfield, primer

codificador, expresada en la nota al artculo 495 del Cdigo Civil.

La Comisin ha puesto una especial dedicacin para que la redaccin de las

normas sea lo ms clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los

profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razn, se han evitado, en la

medida de lo posible, las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario, las

frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura. Se ha tratado de

conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y

jurisprudencia. Sin embargo, hay numerosos cambios sociales, cientficos, culturales,

econmicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje jurdico. Por estas

razones, ha sido inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenmenos.

Tambin se ha puesto nfasis en la gramtica y, en especial, se ha tratado de

emplear el tiempo presente en la redaccin de todo el articulado, porque es el que ms se

adapta a la buscada claridad expositiva.

1.4. El Cdigo y las normas.

En la estructura interna del Cdigo se ha respetado el orden de partes generales

que se ha usado en el Proyecto de 1998, el que, a su vez, tiene su base en otras

experiencias anteriores. Las partes generales permiten la utilizacin de conceptos

normativos que luego se especifican, as como una lectura ms sencilla de todo el

sistema.

El cdigo se relaciona con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha

demandado un esfuerzo importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre

todo teniendo en cuenta que esas leyes contienen reglas, frases y vocablos dismiles.

Como consecuencia de la constitucionalizacin del derecho privado hay un

importante contenido de normas de orden pblico en reas relevantes.

Es interesante sealar la funcin del derecho supletorio como modelo. En materia

contractual, por ejemplo, se describen reglas que pueden ser dejadas de lado por las
partes, pero que cumplen la funcin de aportar una gua que, si es seguida, disminuye los

costos de transaccin y la litigiosidad.

El anteproyecto respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es

decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente

necesario. Ha sido imprescindible una reforma parcial de la ley de defensa de

consumidores, a fin de ajustar sus trminos en los puntos que la doctrina ha sealado

como defectuosos o insuficientes. Asimismo, ha sido inevitable una reforma parcial a la

ley de sociedades, para incorporar la sociedad unipersonal y otros aspectos sugeridos por

la doctrina. En otros casos, se incorporan las leyes con escasas modificaciones, como

ocurre, por ejemplo, con las fundaciones y el contrato de leasing. Finalmente, en otros

casos, no hay ninguna modificacin, como sucede con la ley de seguros o de concursos y

quiebras.

III) Ttulo Preliminar

1. Razones de la existencia de un Ttulo Preliminar

Una primera cuestin a decidir es la necesidad de incluir un Ttulo Preliminar en el

cdigo.

Su aceptacin se ha basado en una tradicin histrica y en el presupuesto de que

el cdigo civil es el centro del ordenamiento jurdico referido al derecho privado y, por lo

tanto, all deben consignarse las reglas generales de todo el sistema.

Esta idea ha sido cuestionada en la actualidad, puesto que la descodificacin es

un fenmeno incontrastable. Desde este punto de vista, algunos cdigos, como el

brasileo, prescinden de un Ttulo Preliminar.

Desde otra perspectiva, es necesario que los operadores jurdicos tengan guas

para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe

recurrirse a un dilogo de fuentes, y a la utilizacin no slo de reglas, sino tambin de

principios y valores.

En el sistema jurdico argentino vigente no hay un dispositivo que fije reglas

generales respecto de las fuentes ni en relacin a la interpretacin de stas.

La regulacin completa de las fuentes es un tema que hoy se analiza en el

derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para comprender desde los

tratados internacionales hasta la reglamentacin administrativa. En el derecho privado, en

cambio, se pueden regular las fuentes desde el punto de vista de la decisin del juez,

estableciendo, como se dijo, reglas para la decisin judicial.

 De modo que, en este plano, la respuesta es positiva y as lo propone el

Anteproyecto. Si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretacin, se debe

valorar su coordinacin con otros microsistemas. Ello es as porque, sea cual fuere el

grado de centralidad que se le reconozca al cdigo, una norma de este tipo tiene un

efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido:

la regla de interpretacin prevista en el artculo 16 (del Cdigo Civil) excede los lmites

del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general

vigente en todo el orden jurdico interno" (Fallos, 312:957).

Por esta razn, cabe distinguir entre el derecho como sistema y la ley, que es una

fuente, principal, pero no nica. En este sentido, es muy til mencionar las fuentes del

derecho, y fijar algunas reglas mnimas de interpretacin, porque se promueve la

seguridad jurdica y la apertura del sistema a soluciones ms justas que derivan de la

armonizacin de reglas, principios y valores. Con referencia a la ley, el anteproyecto

establece normas respecto de su obligatoriedad con relacin al espacio y al tiempo y sus

efectos en el campo del derecho internacional privado.

Tradicionalmente, el ttulo preliminar ha sido considerado solamente para estos

fines, es decir, la definicin de fuentes y reglas de interpretacin. El Cdigo Civil espaol

contiene un ttulo preliminar dedicado a las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia,

con captulos dedicados a las fuentes del derecho, la aplicacin de las normas jurdicas,

eficacia general, y normas de derecho internacional privado.

El Anteproyecto le da una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de

los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales

sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al Cdigo un sentido general en

materia valorativa, como se explica ms adelante.

Finalmente, cabe considerar que los programas de las facultades de derecho

argentinas tienen, habitualmente, una parte general cuyo contenido es coherente con el

que se propone.

Por esta razn, el anteproyecto contiene un Ttulo Preliminar que, sin tener

pretensiones de ordenar de modo cerrado todo el sistema, incluye los contenidos

referidos, conforme a las precisiones que desarrollamos seguidamente.

2. Objeto de regulacin: ley y derecho

El Cdigo Civil incluy el Ttulo I denominado De las leyes.

 El Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificacin

entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolucin jurdico-filosfica. La

concepcin que se recoge tiene antecedentes en otros cdigos, como, por ejemplo, el

italiano; se refiere a las fuentes del Derecho (artculo 1) y menciona a la ley, los

reglamentos y los usos, a los que luego define en sus efectos y relaciones jerrquicas

(artculos 2, 3, 4). El Captulo 2 (artculo 10) regula la aplicacin de la ley (artculo 11), su

eficacia en el tiempo, y la interpretacin (artculo 12).

Por esta razn, se incluye un Ttulo relativo al derecho, y otro referido a la ley

como fuente principal.

3. El Ttulo Preliminar como ncleo de significaciones

Una de las funciones que puede cumplir un ttulo preliminar es la de aportar

algunas reglas que confieren una significacin general a todo el Cdigo. De este modo, el

sistema adquiere un ncleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensin de

una gran cantidad de cuestiones de interpretacin y de integracin de lagunas. No se trata

de una parte general al modo en que fuera pensado en la pandectstica alemana, sino del

diseo de unas lneas de base enfocadas en la argumentacin jurdica razonable dentro

de un sistema de derecho basado en principios y reglas.

Desde esta perspectiva, el Ttulo Preliminar ampla su contenido a otras

cuestiones, como se explica a continuacin:

El derecho: se incorporan directivas referidas a la obligacin de decidir, las

fuentes y reglas de interpretacin

Las leyes: se regula la ley como fuente formal principal; obligatoriedad de la ley,

leyes transitorias, el modo en que se cuentan los intervalos del derecho.

El ejercicio de los derechos subjetivos: se contemplan principios referidos al

ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los

derechos, fraude a la ley, renuncia de la ley, ignorancia o error de la ley.

Los derechos y los bienes: se especifica el campo regulatorio del Cdigo en la

materia.

En cuanto a los textos, se prefiere incluir pocos artculos para mantener una

regulacin austera que permita el desarrollo jurisprudencial.

Seguidamente se examinan ms detenidamente estas cuestiones

4. El derecho
 El propsito de este Captulo no es dar una definicin del derecho ni de sus

fuentes, lo que sera impropio de un cdigo, sino fijar reglas claras para la decisin. En tal

sentido, se consideran las fuentes y se establece el requisito de la razonabilidad de las

decisiones como un estndar de control de la decisin judicial.

El Cdigo Civil vigente dispone la obligacin de juzgar (artculo 15) y las directivas

en caso de insuficiencia de la ley (artculo 16). Los proyectos de 1987 y de 1993 se

limitaron a reformar el artculo 16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los

usos y costumbres (artculos 5 y 6)

El anteproyecto que se presenta se basa en las siguientes consideraciones:

4. 1. Las fuentes:

Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes.

Se destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que

no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo sta una

decisin contra legem que origina litigiosidad innecesaria. La aplicacin de la ley

significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una

deduccin.

De todos modos, queda claro y explcito en la norma que la interpretacin debe

recurrir a todo el sistema de fuentes. As, se alude a la necesidad de procurar interpretar

la ley conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en que el pas sea parte, que

impone la regla de no declarar la invalidez de una disposicin legislativa si sta puede ser

interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la

Constitucin. Constituye acendrado principio cardinal de interpretacin, que el juez debe

tratar de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por

la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armona con la

Constitucin, criterio que constituye una restriccin al quehacer judicial, reiteradamente

recordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando afirma que la

declaracin de inconstitucionalidad constituye la ltima ratio del orden jurdico por lo que

slo ser pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su

coincidencia con la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345,

4404; 325:645, entre otros).

Adems, el anteproyecto regula el valor de la costumbre contemplando los casos

en que la ley se refiera a ella o en ausencia de regulacin.

 4.2. Reglas de interpretacin

A fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes, se incorpora un artculo

relacionado con reglas de interpretacin.

De conformidad con lo que seala la mayora de la doctrina, la decisin jurdica

comienza por las palabras de la ley. Tambin se incluyen sus finalidades, con lo cual se

deja de lado la referencia a la intencin del legislador. De ese modo la tarea no se limita a

la intencin histrica u originalista, sino que se permite una consideracin de las

finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicacin.

Se mencionan las leyes anlogas, que tradicionalmente han sido tratadas como

fuente y aqu se las incluye como criterios de interpretacin, para dar libertad al juez en

los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda

haber discrepancias entre la ley anloga y la costumbre, como sucede en el mbito de los

contratos comerciales.

Se hace referencia al ordenamiento jurdico, lo cual permite superar la limitacin

derivada de una interpretacin meramente exegtica y dar facultades al juez para recurrir

a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto afirma que la interpretacin debe partir

de las palabras de la ley, pero debe ser armnica, conformando una norma con el

contenido de las dems, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en

la inteligencia de sus clusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.

Tambin deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos indeterminados que

surgen de los principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter supletorio, sino

que son normas de integracin y de control axiolgico. Esta solucin es coherente con la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que reiteradamente ha hecho

uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones

manifiestamente contraria a valores jurdicos. No se considera conveniente hacer una

enumeracin de principios ni de valores, por su carcter dinmico.

Todos los tratados internacionales suscriptos por el pas y que resultan obligatorios

deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la funcin que tienen como

fuente de derecho referida en el artculo primero. Pero adems, cuando se interpreta una

norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un

contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la funcin que

tienen en materia hermenutica a la que se refiere el artculo segundo.

 4.3. Obligacin de decidir razonablemente

Finalmente, se regula la obligacin de decidir, dirigida a los jueces, conforme con

la tradicin en nuestro Cdigo Civil. Se agrega que la decisin debe ser razonablemente

fundada, expresin que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de

sentencias. Esta disposicin se aplica extensivamente a todos los que deben decidir

casos con obligacin de fundarlos.

5. La ley

5.1. La obligatoriedad de la ley

El Ttulo I del Proyecto de 1998 dispone: Artculo 1.- Extensin. Las leyes son

obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o

extranjeros, residentes, domiciliados o transentes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes

especiales. Artculo 2.- Existencia y vigencia. La s leyes rigen despus del octavo da de

su publicacin, o desde el da que ellas determinen.

No hay objeciones a este texto, excepto en lo referente a la publicacin, que

debera ser oficial, y de all que es adoptado por este Anteproyecto.

5.2. Modo de contar los intervalos del derecho

El Ttulo IV del Proyecto de 1998 contiene las siguientes normas: Artculo 9.- Da.

Da es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. Artculo 10.- Plazo de das.

En los plazos fijados en das, a contar de uno determinado, queda ste excluido del

cmputo, el cual debe empezar al siguiente. Artculo 11.- Plazo de meses o aos. Los

plazos de meses o aos se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del

vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se entiende que el plazo

expira el ltimo del mes. Artculo 12.- Plazo de horas. En los plazos fijados en horas, a

contar desde una determinada, queda sta excluida del cmputo, el cual debe empezar

desde la siguiente. Artculo 13.- Vencimiento del plazo. Los plazos vencen a la hora

veinticuatro (24) del da del vencimiento respectivo. Si el vencimiento se produce en un

da inhbil, se entiende prorrogado al da hbil siguiente. Si se trata de un acto que no

puede cumplirse hasta la hora veinticuatro (24) por encontrarse cerradas las respectivas

oficinas judiciales o administrativas, se considera prorrogado hasta las dos (2) primeras

horas hbiles siguientes. Artculo 14. Cmputo. El cmputo civil de los plazos es de
das completos y continuos, y no se excluyen los das inhbiles o no laborables. Las leyes

o las partes pueden disponer que el cmputo se efecte de otro modo.

En los fundamentos se afirma: En cuanto al modo de contar los intervalos de

tiempo se mantienen las soluciones vigentes con una expresin ms precisa; y se

incorpora una regla que alude al plazo de gracia, institucin tpica del derecho procesal

que se pretende trasvasar al derecho de fondo; de modo que cualquier acto que deba

cumplirse hasta las veinticuatro horas de cierto da y no puede ello hacerse por

encontrarse cerradas las oficinas judiciales o administrativas, se considera prorrogado

hasta las dos primeras horas hbiles siguientes.

En general, este Ttulo no ha merecido crticas, excepto en la cuestin referida al

plazo de gracia que, como el propio proyecto lo dice, es una cuestin procesal. Teniendo

en cuenta que, adems de no ser derecho de fondo, este aspecto puede variar segn las

provincias y los temas regulatorios, esta Comisin no lo incorpora, dejando que cada

ordenamiento procesal se ocupe de resolverlo, como sucede actualmente, excepto lo

dispuesto en materia de prescripcin, en tanto, en ese mbito, resulta necesario dar una

solucin armnica en todo el territorio nacional.

5.3. Derecho transitorio

El Ttulo II del Proyecto de 1998 regulaba el derecho transitorio de la siguiente

manera: Artculo 4.- Temporalidad. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se

aplican an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No

tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La

retroactividad establecida por la ley en ningn caso puede afectar derechos amparados

por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las

nuevas leyes supletorias.

Se ha conservado esta regla, pero se aclara que las leyes se aplican a las

consecuencias y no a las relaciones, de acuerdo con lo que sostiene la doctrina

mayoritaria.

Por otra parte, se introduce una ligera variante con relacin a la regulacin actual

del artculo 3 del Cdigo Civil con relacin a los contratos en curso de ejecucin y las

nuevas normas supletorias. Segn el entendimiento tradicional, la vigencia de las normas

supletorias se basa en que las partes han callado porque la ley prevea lo que ellas

queran estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulacin

sobreabundante e intil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos
supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja

ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la

voluntad de las partes. Sin embargo, tratndose de una relacin de consumo,

particularmente cuando el contrato es de duracin, cabe descartar la presuncin de una

voluntariedad comn sobre la remisin a las normas supletorias vigentes. Por ello,

dado que es de presumir que la nueva ley mejora segn lo justo la derogada y que el

legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece ms razonable segn los cambios

sociales o las prcticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia

pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos contratos de

consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de

ejecucin, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse,

siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia,

sea ms favorable al consumidor.

5.4. Invocabilidad del error de derecho

El Cdigo Civil dispone (artculo 20) que la ignorancia de las leyes no sirve de

excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley.

El Proyecto de 1998 establece Artculo 7.- Vigenc ia de la ley. Ignorancia o error

de derecho. Las leyes son vinculantes desde su entrada en vigencia, y la ignorancia o el

error acerca de ellas no sirven de excusa salvo, con relacin a las leyes civiles, en los

siguientes casos: a) Si la ley autoriza la excusa. b) Si la ley establece que se debe dar un

aviso o comunicacin previos, a persona determinada o al pblico, haciendo saber sus

disposiciones, y ese aviso o comunicacin no ha sido dado.

Esta disposicin, examinada conjuntamente con el artculo 2 del Proyecto, puede

dar lugar a confusiones. De acuerdo con ello, las leyes vinculan desde su entrada en

vigencia, y no requieren la publicacin en el boletn oficial. Un importante sector de la

doctrina ha criticado esta redaccin porque puede hacer confundir las leyes no publicadas

con las leyes secretas y por eso corresponde salvar la omisin.

Por esta razn el anteproyecto mantiene el principio bsico del sistema que

consiste en que la ley se presume conocida.

Resta considerar la situacin de los sectores vulnerables por su situacin social,

econmica o cultural, a los que, muchas veces, resulta justificable eximirlos del

conocimiento presuntivo de la ley supletoria. Sin embargo, la Comisin considera que una

regla general de este tipo en el Ttulo Preliminar podra tener una expansin muy amplia
en su aplicacin con serio deterioro del presupuesto bsico. Por otra parte, no se

advierten casos que no puedan ser solucionados por medio de las diversas normas que

existen en el sistema para la tutela de los vulnerables.

6. Ejercicio de los derechos

6.1. Su regulacin como principios generales

Los dos primeros Ttulos El derecho y La ley contienen guas dirigidas a los

jueces y juezas. El Ttulo referido al ejercicio de los derechos tiene por destinatario

principal a los ciudadanos.

Las clusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras,

tuvieron un proceso histrico de generalizacin creciente. Primero fueron utilizados en

obligaciones, contratos y derechos reales especficos, luego se extendi su aplicacin a

las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general,

y finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado.

Esta calificacin como principios generales, que ha sido ampliamente receptada en

la jurisprudencia, no se condice con la ubicacin metodolgica en el Cdigo Civil, que

sigue siendo especfica y sectorial.

Por esta razn se propone su inclusin en el Ttulo Preliminar.

De esta manera, se suministran pautas generales para el ejercicio de los

derechos, fundamentales para orientar en todo el Cdigo.

En este punto, el anteproyecto se aparte del Proyecto de 1998. En este ltimo, se

introduce en el Ttulo Preliminar una norma referida al fraude a la ley, independizndolo

del fraude a los acreedores y elevndolo al rango de una categora general. La

disposicin proyectada estableca: Artculo 8.- F raude a la ley. El acto respecto del cual

se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo

al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese

caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Luego, en el

Ttulo IX se incluan los arts. 395, 396, 397 y 398 en los que se trata la buena fe, el abuso

del derecho, la posicin dominante y las sanciones conminatorias.

Como se dijo, el anteproyecto regula principios generales en el Ttulo Preliminar,

que luego se complementan con reglas especficas existentes en materia de obligaciones,

contratos, derechos reales y otros aspectos, sin dejar de considerar la influencia que ello

tiene sobre las leyes especiales.

 6.2. Buena fe

La buena fe como una clusula general fue introducida en el Cdigo Civil

mediante la reforma de la ley 17.711 y sus resultados han sido satisfactorios y

ampliamente elogiados por la doctrina. En el mbito de las reformas, el Proyecto de 1998

propone: Buena fe. Los actos jurdicos deben ser celebrados y ejecutados con buena fe y

lealtad. La parte que obra de mala fe debe resarcir el dao causado (artculo 395). La

norma hace referencia al acto jurdico, si bien est inserta en el Ttulo Del ejercicio de los

derechos. Metodolgicamente parecera que su ubicacin es impropia, pues as

redactada debera ir en el Ttulo de los actos jurdicos y no del ejercicio de los derechos.

Adems, tratndose de una clusula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho

o situacin jurdica, sea ella derivada o no de un acto jurdico, parece ms apropiado

otorgarle un enunciado normativo ms amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un

derecho.

De conformidad con lo sealado, se propone que la buena fe sea regulada como

un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa

con reglas especficas aplicables a distintos mbitos.

En el Proyecto de 1998 se incluye la lealtad, lo que puede dar lugar a una

interpretacin restrictiva. En el anteproyecto, al ser un principio general, se incluye tanto la

buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal (objetiva), como la

denominada buena fe creencia (subjetiva), que incluye la apariencia y, por lo tanto, se

prescinde de aquella expresin.

6.3. Abuso del derecho

El abuso del derecho fue introducido en el Cdigo Civil mediante la reforma de la

ley 17.711, y ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina. El

Proyecto de 1998 recibe la mayora de estas observaciones mediante la siguiente

propuesta: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que

contrara los fines que ella tuvo en mira al reconocerlos, o el que excede los lmites

impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo

necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo y, segn las circunstancias,

procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin.

El anteproyecto sigue, en lo sustancial, los referidos precedentes. Las clusulas

generales, por su propia morfologa, se integran y consolidan su alcance lentamente a

travs de la tarea jurisprudencial. Esta circunstancia aconseja conservar la redaccin de

las mismas, en tanto y en cuanto no existan motivos justificados como para alterar su

formulacin.

Las modificaciones propuestas son las siguientes:

a) Definicin como principio general: se lo incluye como un principio general del

ejercicio de los derechos en el Ttulo Preliminar; esta metodologa cambia la tonalidad

valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular.

b) Abuso de derecho, de situaciones y de posicin dominante en el mercado: el

abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradicin en nuestro pas tanto en la

jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboracin se basa en el ejercicio de un derecho

por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han merecido

consideracin doctrinal:

b.1) Las situaciones jurdicas abusivas: en este supuesto, el abuso es el

resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente,

podran no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurdicas abusivas,

cuya descripcin y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.

b.2) El abuso de posicin dominante en el mercado: para dar coherencia al

sistema, se incluye este supuesto, que es diferente del ejercicio abusivo y de la situacin

jurdica, razn por la cual se lo menciona en texto separado.

c) Fines del ordenamiento: se evita la referencia a los fines pretritos con la

expresin que se tuvo en mira al reconocer (el derecho), pues el texto de una norma no

puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido histrico. En su reemplazo, se

emplea la nocin de fines del ordenamiento que evita la contextualizacin histrica,

posibilitando la interpretacin evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o

abusivo.

Esta decisin tiene una gran importancia por dos razones: a) los fines actuales del

ordenamiento incluyen no slo los sociales, sino tambin los ambientales, dndose as

cabida a la denominada funcin ambiental de los derechos subjetivos; y b) es coherente

con las reglas de interpretacin que se proponen en este Ttulo Preliminar.

6.4. Abuso de posicin dominante en el mercado

El Proyecto de 1998 incluye dentro del Captulo referido al ejercicio de los

derechos la siguiente propuesta: Lo dispuesto en los dos artculos anteriores se aplica

cuando se abusare de una posicin dominante en el mercado, sin perjuicio de las

disposiciones especficas contempladas en las leyes especiales

 El ejercicio abusivo incluye la posicin dominante, pero debe aclararse que se trata

de la posicin en el mercado. El fundamento de este agregado es que el principio

protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a travs de las

cuales se aplica dicho principio de poltica legislativa son diversas y cada una tiene su

fundamento especfico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que

se refiera slo a la posicin dominante, perderan sentido todas las dems y las

absorbera, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la

doctrina y jurisprudencia.

Finalmente, es importante resaltar la nocin de abuso del derecho individual

respecto del derecho de incidencia colectiva. Esta norma ha sido ubicada en el Captulo

referido a los bienes a fin de facilitar su comprensin, porque es novedosa en el sistema

argentino. Se trata de que los derechos subjetivos tengan lmites respecto de los bienes

colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la funcin ambiental de

los derechos.

6.5. Orden pblico y fraude a la ley

Se establece una regla general sobre el orden pblico idntica a la que contiene el

Cdigo Civil vigente en el artculo 21.

Seguidamente se regula el fraude a la ley imperativa en los trminos que haba

previsto el Proyecto de 1998.

6.6. Renuncia general de las leyes

La prohibicin a la renuncia general es plenamente justificable, porque de lo

contrario se afectara la obligatoriedad de la ley. Es admisible la renuncia a los efectos,

pero, en cuanto a los lmites, se utiliza una expresin ms amplia, comprensiva de todo el

sistema.

7. Derechos y bienes

7. 1. El problema legal

El Cdigo Civil ha regulado, dentro de los derechos reales (Libro Tercero), al

patrimonio como un atributo de la persona (nota al artculo 2322 del Cdigo Civil),

siguiendo una extensa y consolidada tradicin histrica. La regla se basa en una relacin

directa entre el sujeto individual y los bienes, as como una vinculacin relevante entre

estos ltimos y su valor econmico, mientras que, excepcionalmente, se da un lugar a los

bienes del dominio pblico. Este esquema es insuficiente para solucionar conflictos

actuales, que tienen lugar en la jurisprudencia.

La concepcin patrimonialista ha ido cambiando, y aparecieron bienes que, siendo

de la persona, no tienen un valor econmico, aunque s una utilidad, como sucede con el

cuerpo humano, rganos, genes, etc. La relacin exclusiva entre los bienes y la persona

tambin ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos

originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son

mencionados en el Cdigo como del dominio pblico, pero la Constitucin y la ley

ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado.

Es necesario proveer principios en relacin a estos temas que, por su amplitud, no

pueden estar metodolgicamente ubicados, exclusivamente, en materia de derechos

reales. Por eso, se introduce un Captulo del Ttulo Preliminar que, con pocos textos,

permite disponer de unas guas generales que luego se desarrollarn en artculos

particulares, leyes especiales y jurisprudencia.

Dada la magnitud del cambio que se propone, es necesario ampliar algo ms

estos fundamentos.

7. 2. Mtodo

El mtodo seguido por el Cdigo Civil y por el Proyecto de 1998 es un elemento

fundamental para desentraar la arquitectura del sistema.

El Cdigo Civil regula este tema en el Libro Tercero, con un Ttulo I (artculos 2311

y ss.) que alude a las cosas consideradas en s mismas, desarrolla la nocin de bienes,

cosas, muebles, inmuebles, fungibles, consumibles, divisibles, principales, accesorias y su

enajenabilidad. En los artculos 2339 y ss. se trata de las cosas en relacin a las

personas, los bienes pblicos y privados del Estado, y los que son susceptibles de

apropiacin privada, los bienes municipales, de las iglesias y de los particulares.

El Proyecto de 1998 contiene un Libro Segundo dedicado a la parte

general, que trata de la persona humana (Ttulo I), de la persona jurdica (Ttulo II), y del

patrimonio (Ttulo III). Este ltimo contiene un Captulo 1, referido al activo (bienes y

cosas considerados en s mismos y con relacin a los derechos (Seccin 1), y a las

cosas consideradas en relacin a las personas (Seccin 2)) un Captulo 2 sobre la

garanta comn y un Captulo 3, sobre la vivienda. Interesa analizar ahora el contenido del

Libro segundo, Ttulo III, Captulo 1, Seccin 1 y 2, que consiste en lo siguiente:

 Bienes y cosas considerados en s mismos y con relacin a los derechos (arts. 214

a 225): definicin de bienes, cosas, bienes registrables, inmuebles, muebles, cosas

divisibles, principales, accesorias, consumibles, fungibles, frutos, productos, bienes fuera

del comercio.

Cosas consideradas en relacin a las personas (arts. 226 a 230): definicin del

dominio pblico, dominio privado del Estado, y bienes de los particulares.

De lo expuesto se desprende que el orden seguido se basa en distinguir:

La persona humana o jurdica y sus derechos individuales sobre los bienes:

a) Elemento subjetivo: el sujeto que se tiene en consideracin es la persona humana o

jurdica, pero no se tiene en cuenta a las comunidades (propiedad de los pueblos

originarios), que en la Constitucin actual son sujetos de derecho.

b) Elemento objetivo: en cuanto al objeto, se dirige a los bienes, que son susceptibles de

apreciacin econmica. Dentro de esta categora se distingue a los bienes materiales que

son cosas y, adems, a los que estn dentro y fuera del comercio. Estas divisiones no

toman en cuenta a bienes que no son susceptibles de apreciacin econmica, pero que

presentan otro tipo de utilidades, como el cuerpo humano.

Las conclusiones metodolgicas son las siguientes:

1) Hay un grado de generalizacin creciente, porque en el Cdigo Civil se incluy

este tema en el Libro Tercero sobre derechos reales y en el Proyecto de 1998 se lo regula

en el Libro Segundo, que est dedicado a la parte general.

2) La propuesta de regulacin del Proyecto de 1998 contina siendo insuficiente

para contemplar los nuevos conflictos, probablemente porque, al momento de su

elaboracin, la reforma constitucional era demasiado novedosa.

3) Sin perjuicio de mantener la regulacin especfica de los derechos reales, es

necesario contemplar los nuevos supuestos. Esa regulacin no puede ser exhaustiva, ya

que, en gran medida, est en leyes especiales. El punto de equilibrio regulatorio es,

entonces, una serie de pautas generales incluidas en el Ttulo Preliminar

Este Anteproyecto propone mantener la clasificacin existente en materia de

derechos reales, que es tradicional, consolidada, y que se basa en derechos individuales

de las personas sobre bienes (susceptibles de valoracin econmica), y, al mismo tiempo,

contemplar otros aspectos que ya estn en la prctica social y en el sistema jurdico:

a) Derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios.

b) Derechos sobre el cuerpo humano y sus partes.

c) Derechos de incidencia colectiva.

 La regulacin de estos aspectos plantea, a su vez, cuestiones complejas relativas

a su tratamiento.

7.3. Bienes

Las nociones jurdicas de bien, cosa y patrimonio estn sometidas a tensiones

derivadas de los cambios socioeconmicos de nuestro tiempo.

En relacin al bien, como dijimos, la tradicin legislativa identifica a los bienes con

la valoracin econmica. Para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o

inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento, para la letra del

Cdigo Civil y, en su interpretacin para la mayora de la doctrina, es econmico y no

afectivo.

Para aportar mayor claridad a esta cuestin habra que sealar que, desde el

punto de vista econmico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si tienen valor

econmico, pueden, a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta

y la demanda.

En el Cdigo Civil, la nocin de bien est estrechamente vinculada a este enfoque

econmico. Por lo tanto, si se sigue utilizando este vocablo en su sentido tcnico

tradicional, no podra aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del

cadver.

En relacin a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de

tener un valor (artculo 2311 del Cdigo Civil). Desde el punto de vista fsico, cosa es todo

lo que existe; no slo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino tambin todo

lo que en la naturaleza escapa a esta apropiacin exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc.

(nota al artculo 2311 del Cdigo Civil). Desde el punto de vista jurdico, esta nocin se ha

circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello debemos limitar

la extensin de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los

particulares (nota citada). En cuanto al vocablo patrimonio, da lugar al distingo entre

bienes patrimoniales y extrapatrimoniales. Habitualmente se considera que el patrimonio

es un atributo de la persona, y est integrado por bienes, es decir, que tiene valor

econmico.

Estos conceptos tienen un campo de aplicacin especfico que deseamos

mantener por su tradicin y grado de conocimiento, pero tambin debemos agregar otras

categoras que contemplen los nuevos supuestos.

 7.4. Derechos

En relacin a los temas que venimos considerando, conviene examinar el distingo

entre derechos individuales y colectivos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin seal, en el precedente Halabi, que

la regla general en materia de legitimacin es que los derechos sobre bienes jurdicos

individuales son ejercidos por su titular. Es decir que la regla general son los derechos

individuales protegidos por la Constitucin y el Cdigo Civil, lo que incluye el derecho de

dominio, condominio, etctera. En el mismo precedente Halabi se dijo: los derechos de

incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (artculo 43 de la Constitucin

Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que

concentran el inters colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos

de calificacin que resultan prevalentes. En primer lugar, la peticin debe tener por objeto

la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad,

siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede una

legitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un

derecho de apropiacin individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos

subjetivos.

En consecuencia distinguimos entre:

Derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular: se trata del

patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o

creditorios.

Derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos: se refiere a aqullos que son

indivisibles y de uso comn, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido

estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles

en modo alguno.

Derechos individuales homogneos: en estos supuestos una causa comn afecta a

una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian

de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en

materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos

subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente.

Esta clasificacin tiene un impacto decisivo en las normas referidas al patrimonio,

contratos y responsabilidad civil.

7.5. Derecho de las comunidades indgenas

 La Constitucin de la Nacin Argentina establece (artculo 75, inciso 17) entre las

facultades del Congreso: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos

indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin

bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la

posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la

entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser

enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su

participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que

los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Este texto consagra un nuevo tipo de propiedad que debe ser recibida en el

Cdigo Civil.

Siguiendo sus lineamientos, se incorpora un texto que se ajusta a lo sealado por

la doctrina mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de derechos reales.

7. 6. El cuerpo humano

Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la nocin de

persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.

El problema jurdico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes,

tales como las piezas anatmicas, rganos, tejidos, clulas, genes, pueden ser

separados, aislados, identificados, y luego trasplantados, patentados, transferidos

comercialmente.

Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad. El

derecho a la integridad personal se extiende tanto al cuerpo como a las piezas

anatmicas una vez extradas del cuerpo, mientras sea posible la identificacin de stas

con dicha persona. La informacin sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los

genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se incluye dentro del derecho a la

autodeterminacin, de lo que se deriva, adems, que estos derechos estn fuera del

comercio. No tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario

o social.

Dentro de este modelo puede citarse el Cdigo Civil francs (artculos 16.1, 16.5

incorporados por Ley 94-653 del 29/07/1994) que dispone que el cuerpo humano es

inviolable, y que sus elementos y productos no podrn ser objeto de ningn derecho de

naturaleza patrimonial, lo cual hace que sean nulos los contratos que tengan como

finalidad conferirles un valor patrimonial.

 Una visin completamente diferente es la que considera que es posible que el

cuerpo o sus partes sean objeto de derechos patrimoniales. En este esquema, es posible

separar elementos que se califican como cosas, que tienen un precio y pueden ser

patentados, transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos lmites.

Esta concepcin patrimonialista plantea problemas de todo tipo. Hay problemas

lgicos, porque el derecho de propiedad sobre una cosa lo tiene el titular, que es

inescindible de ella; la identidad cuerpo-cosa-persona es un obstculo difcil de superar.

Hay problemas ticos, porque se afecta la dignidad humana. Hay cuestiones vinculadas a

las consecuencias que producira una decisin de este tipo sobre la organizacin de la

sociedad y la economa misma, porque un grupo de empresas podra comercializar a gran

escala partes humanas, genes, clulas, con todas las derivaciones, imposibles de calcular

en este momento.

La abstencin no es una respuesta vlida porque, en ausencia de regulacin, la

comercializacin ser inevitable con sus graves consecuencias.

Tampoco se puede ignorar el progreso experimentado por la ciencia y la tcnica

que permite la utilizacin de determinadas partes del cadver para la salvacin o cura de

enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor

relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes en el sentido

jurdico del artculo 2312 del Cdigo Civil, ya que no son derechos personales ni derechos

reales sobre cosa ajena. El tema surgi palmariamente en la problemtica de los

trasplantes de rganos, luego con partes mucho ms minsculas del cuerpo (muestras

biolgicas depositadas en biobancos, lneas celulares, clulas madre), pues con los

adelantos de la ciencia y de la tcnica, el cadver o algunas de sus partes son utilizadas

para investigacin, curacin, produccin, etc.; as se convierten en objetos que quedan en

este mundo de los vivos.

En estos supuestos, el valor que se les d puede no ser pecuniario, sino que est

configurado por el inters cientfico, humanitario o social que lo informa.

Se admite, pues, la categora de objeto de derechos que no tienen un valor

econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social. Es preferible esta

enumeracin que es limitativa del concepto, a una enunciacin negativa (bienes que no

tienen un valor econmico o extrapatrimoniales). El valor configura un elemento de la

tipicidad de la nocin de bien y est calificado porque es afectivo (representa algn inters

no patrimonial para su titular), teraputico (tiene un valor para la curacin de

enfermedades), cientfico (tiene valor para la experimentacin), humanitario (tiene valor

para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad). En

todos los casos se trata de valores que califican la nocin de bien como un elemento de

tipicidad.

En cuanto a los caracteres, hay demasiada variedad, lo que hace necesario

remitir a la legislacin especial la regulacin de cada uno de los casos.

IV) LIBRO PRIMERO: Parte general

Ttulo I: Persona Humana

Captulo 1. Comienzo de la existencia

El Libro Primero se abre con la regulacin de la persona humana; ella es, conforme

a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del derecho. En seguimiento del

Proyecto de 1998, que tanta influencia tiene en este Anteproyecto, se utiliza la

denominacin persona humana y se elimina la definicin del artculo 30 del Cdigo Civil

vigente.

Es importante sealar que, dentro de un Cdigo Civil, la persona es regulada a los

fines de establecer los efectos jurdicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el

orden patrimonial como extrapatrimonial en el ordenamiento civil, sin ingresar en otros

mbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios. Desde esa

perspectiva, el anteproyecto no vara el estatus legal del comienzo de la persona, en tanto

se reconocen efectos desde la concepcin en seno materno, como ocurre en el derecho

vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su antigua terminologa. Conforme con la

regulacin de la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, el anteproyecto

agrega los efectos para el caso del embrin implantado en el cuerpo de la mujer; en este

sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las tcnicas de

reproduccin humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del

cuerpo de la mujer. Esta posicin en el cdigo civil no significa que los embriones no

implantados no tengan proteccin alguna, sino que, tal como sucede en el derecho

comparado, corresponde que esta importantsima cuestin sea regulada en leyes

especiales que, incluso, prevn su revisin peridica, dado el permanente avance

cientfico en la materia.

Captulo 2. Capacidad
 El Anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio.

Las modificaciones importantes se producen en esta ltima, a fin de adecuar el derecho

positivo a la Convencin Internacional de los derechos del nio y a la Convencin

Internacional de las personas con discapacidad.

De all la flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a nociones como

edad y grado de madurez, la necesidad de que las restricciones a la capacidad estn

legalmente previstas, las facultades judiciales para la determinacin de esas restricciones,

la obligacin del juez de or, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas,

etc. En este contexto, se incorpora el adolescente y se elimina la categora de menor

adulto o pber, adecuando la edad a la modificacin operada en materia de mayora de

edad. Tambin se mantiene la nocin de incapacidad, especialmente para los actos

patrimoniales, en proteccin de estas personas.

El Anteproyecto regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona

menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales

aceptadas en el mbito de la biotica y en el derecho comparado, que han desarrollado

en forma exhaustiva la nocin de autonoma progresiva, diferencindola de la capacidad

civil tradicional.

La figura de la emancipacin por matrimonio se mantiene para una situacin

excepcional, que es la de la persona menor de edad que celebra matrimonio con

autorizacin judicial. De este modo, se eliminan las dudas generadas en la doctrina

nacional despus de la sancin de la leyes 26.449 y 26.579, y se suprime la posibilidad

de que personas menores de edad contraigan matrimonio slo con la autorizacin de los

padres.

El Anteproyecto recepta el nuevo paradigma en materia de personas con

capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de conformidad con la ley

26.657. En primer lugar, se seala que la nocin de incapacidad, en la que juega

mayormente la figura de la representacin, se reserva para casos extremadamente

excepcionales, configurados por aquellos supuestos en los que, lamentablemente, la

persona se encuentra en situacin de absoluta falta de habilidad para dirigir su persona o

administrar sus bienes (estado de coma permanente, padecimientos mentales profundos

que impiden tomar decisin alguna, etc). El punto de partida es que existe una ley

especial que regula la temtica; de all que se ha estimado que el anteproyecto slo debe:

establecer reglas generales que deben observarse en toda decisin que limite la
capacidad de ejercicio de estas personas; determinar quines pueden ser protegidos por

estos procesos, las personas legitimadas para iniciarlos, las facultades y deberes

judiciales, el rgimen de la prueba; reconocer las nuevas figuras como las redes de

apoyo; priorizar los aspectos personales, sociales y familiares de estas personas por

sobre los patrimoniales, a los cuales el paradigma anterior recogido por el Cdigo Civil

pareca darles prioridad; fijar pautas generales para los traslados e internaciones para

evitar todo tipo de abuso; sistematizar las normas sobre validez y nulidad de los actos

celebrados por estas personas, segn sean realizados con anterioridad o posterioridad a

la inscripcin de la sentencia. Por lo dems, por ser sta una materia siempre cambiante,

el anteproyecto se remite para su complementariedad a la legislacin especial.

La figura de los inhabilitados se reserva para el supuesto de prodigalidad, que se

regula apuntando especialmente a la proteccin del inters patrimonial familiar.

Captulo 3. Derechos y actos personalsimos

Se incorpora un rgimen sistemtico de los derechos de la personalidad,

largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideracin

la incorporacin a la Constitucin del derecho supranacional de derechos humanos, cuya

reglamentacin infraconstitucional debe tener lugar en el Cdigo Civil. El Captulo se abre

con una declaracin acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen

explcitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Se regula el

derecho a la disposicin del propio cuerpo con limitaciones fundadas en principios

bioticos.

Estn prohibidas las prcticas destinadas a alterar la constitucin gentica de la

descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genticas o la

predisposicin a ellas. En este aspecto se ha sustituido el vocablo prcticas eugensicas,

que se ha utilizado con frecuencia en derecho, por la expresin ya citada en el texto, que

ha sido aconsejada por la comunidad cientfica, segn consultas realizadas por la

Comisin.

En relacin a la investigacin mdica experimental con seres humanos, se fijan

requisitos claros y concluyentes y se reitera el principio bsico en materia de biotica que

el consentimiento es libremente revocable. Tambin se prevn las directivas anticipadas.

Finalmente, se establece un rgimen sobre la disposicin del cadver, siguiendo los

criterios de la jurisprudencia.

Captulo 4. Nombre
 Se regula el nombre, actualizando la ley 18.248 vigente, para ajustar la regulacin

a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonoma de la

voluntad y a la igualdad. En concreto, se elimina la prohibicin de aplicar prenombres

extranjeros entendindose que, en definitiva, la eleccin del prenombre es una decisin

de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor posible. Se ha

establecido de manera expresa la posibilidad de poner nombres indgenas, en

consonancia con el respeto por las minoras y la creencia en el carcter pedaggico de la

ley. Se introducen modificaciones sustanciales en el apellido de las personas casadas

permitiendo a cualquiera de los dos tomar el apellido del otro, acompaado o no de la

preposicin de. Con apoyo en los principios mencionados, se recepta el llamado

apellido de familia con la limitacin de que todos los hijos deben llevar el mismo apellido;

ante la falta de una nica solucin en el derecho comparado y las crticas que cada una

de ellas ha merecido, se ha optado por el azar cuando los progenitores no se ponen de

acuerdo, por ser sta la solucin que mejor respeta el principio de igualdad.

Tambin se flexibilizan las normas sobre modificacin, dando importancia a la

identidad en su faz dinmica, por lo que se amplan las posibilidades temporales y de

legitimacin.

Captulo 5. Domicilio

El rgimen del domicilio se simplifica, eliminndose la categora del domicilio de

origen. El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad

profesional y econmica lo tiene en el lugar donde la desempea para las obligaciones

nacidas de dicha actividad.

Captulos 6 a 9. Ausencia. Presuncin de fallecimiento. Fin de la existencia

de las personas. Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad

Se vuelca al Cdigo Civil el rgimen de la ausencia y de la presuncin de

fallecimiento, actualmente regulados por la ley 14.394; se ajustan tambin algunas

soluciones; se advierte un cambio importante en materia de matrimonio, siendo la

sentencia de declaracin causal de su disolucin.

Las reglas en materia de prueba del nacimiento y de la muerte han sido

modernizadas, eliminndose hiptesis superadas. Se dispone expresamente que, cuando

exista ablacin de rganos del cadver, la determinacin de la muerte queda sujeta a la

legislacin especial, para poner fin a discrepancias existentes.

 Se regula la representacin y asistencia de las personas incapaces y con

capacidad restringida.

Un artculo especfico regula las diferentes maneras de actuacin del Ministerio

Pblico, de modo principal y complementario, en el mbito judicial y extrajudicial,

procurando dar fin a los debates generados en torno a la interpretacin y aplicacin del

artculo 59 del Cdigo Civil vigente.

Captulo 10. Representacin y asistencia. Tutela y curatela

El Anteproyecto mantiene la regulacin de la tutela como una institucin

subsidiaria, destinada a brindar proteccin al nio o adolescente que carece de un adulto

responsable que asuma su crianza, sean los padres o guardadores. La mencin al

guardador obedece a que el Anteproyecto recepta la figura de la guarda por un tercero,

sea por delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres, o

por disposicin judicial. En este contexto, el guardador puede ser investido con las

funciones que se regulan en este Ttulo para el tutor u otra persona diferente a aqul. Esta

coordinacin de la figura de la tutela con la del guardador queda expresamente

establecida en la disposicin que inaugura el Ttulo sobre tutela.

La definicin de tutela tambin se modifica subrayando que se trata de una figura

tendiente a brindar proteccin a la persona y bienes de un nio, nia o adolescente que

no ha alcanzado la plena capacidad civil.

Se escuchan las voces doctrinales y jurisprudenciales que critican que la tutela sea

necesariamente unipersonal. Si se trata de una figura que reemplaza las funciones que se

derivan de la responsabilidad parental y sta, en principio y en beneficio del nio, es

ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser

ejercida de manera conjunta por dos personas.

Se mantiene la posibilidad de que los padres designen al tutor de sus hijos. En

este marco, se deroga el trato discriminatorio de la legislacin vigente entre padre y

madre en los supuestos de posterior matrimonio de la madre.

A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela, se dispone que si los padres

han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la

voluntad de que se lo nombre tutor, designacin que debe ser discernida por el juez que

homolog la delegacin o el del centro de vida del nio, nia o adolescente, a eleccin del

tercero.
 Los padres pueden elegir, pero no pueden eximir al tutor de hacer inventario, ni

autorizarlo a recibir bienes sin cumplir ese requisito, ni liberarlo de rendir cuentas.

Se deroga la tutela legal; el discernimiento de la tutela es siempre judicial, y

cualquier persona (pariente o no) puede estar en condiciones de cumplir el rol de tutor;

carece, pues, de todo sentido prctico, que la ley, en abstracto y a priori, realice una

enumeracin. Los parientes ms cercanos no son siempre las personas ms adecuadas

para el cuidado de un nio o adolescente, sea porque hay otras personas con un vnculo

afectivo ms slido, sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situacin laboral,

por lo cual, es mejor que el juez evale, sin condicionamientos, qu es lo ms beneficioso

para el nio o adolescente en cada situacin concreta.

Se mejora la redaccin sobre las personas inhabilitadas o excluidas para ejercer el

cargo de tutor y se incorporan excepciones a la regla de que no se puede ser tutor de ms

de una persona.

El Anteproyecto introduce varias modificaciones y ampliaciones a la tutela

especial. En primer trmino, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre los

representados y sus representantes, especificndose que cuando el representado es un

adolescente puede actuar por s, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede

decidir incluso que no es necesaria la designacin de un tutor especial. En la misma

lnea, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre diversos representados de un

mismo representante.

Se agrega como supuesto particular la designacin de tutor especial cuando

existan razones de urgencia y hasta tanto se tramite la designacin del tutor definitivo.

Se introducen algunas modificaciones al proceso para el discernimiento de la

tutela; as, por ejemplo, es juez competente el del lugar en el cual el nio o adolescente

tiene su centro de vida, en consonancia con lo dispuesto por el artculo 3 de la ley 26.061

y jurisprudencia consolidada.

Se establece expresamente que los actos realizados por el tutor con anterioridad

al discernimiento judicial de la tutela son vlidos siempre que beneficien al nio o

adolescente.

Se dispone que quien ejerce la tutela es el representante legal del nio, nia o

adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de la

actuacin personal del propio tutelado en ejercicio de su derecho a ser odo y el

progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.

 Se pone nfasis en la responsabilidad del tutor por los daos causados por el

incumplimiento de su funcin.

Se enumeran los actos que el tutor no puede realizar ni con autorizacin judicial y

los que requieren de la correspondiente autorizacin judicial.

Se amplan las facultades judiciales para autorizar inversiones seguras con los

fondos del pupilo, una vez cubiertos los gastos de la tutela.

Tambin se regula lo relativo a la rendicin de cuentas, actividad que debe ser

cumplida en forma anual. En este sentido, se mantiene el criterio seguido por el Proyecto

de 1998. Atento a que se incorpora la posibilidad del ejercicio conjunto de la tutela por dos

personas, la obligacin de rendicin de cuentas se establece en forma individual y, por

ende, su aprobacin slo libera a quien da cumplimiento a esta obligacin.

Se enumeran las diferentes causas de terminacin de la tutela. Ante la posibilidad

de ejercicio conjunto de la tutela por dos personas, se adeca la normativa a esta

situacin y, por ende, slo la muerte de ambas personas hace terminar la tutela en forma

total; de lo contrario, la tutela queda en cabeza del otro, excepto que el juez estime

conveniente su cese, por motivos fundados.

Se prevn causales de suspensin provisoria durante la sustanciacin de la

remocin definitiva. Esta novedad, tomada del Cdigo Civil espaol, se funda en la

necesidad de evitar que la dilacin en la sustitucin o cambio de tutor perjudique al nio o

adolescente.

Respecto de la curatela, el Anteproyecto sigue la tendencia tradicional que manda

aplicar supletoriamente las reglas relativas a la tutela, en cuanto sea compatible; tiene en

cuenta, esencialmente, las modificaciones sustanciales que se receptan en torno a la

nocin de incapacidad y capacidad restringida de las personas afectadas en su salud

mental.

En consonancia con este tipo de figuras de carcter protectorio, se dispone que la

principal funcin del curador es la de cuidar la persona y los bienes del incapaz o con

capacidad restringida, y tratar de que recupere su salud. A tal fin, se establece que las

rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas para tal recuperacin.

Se introducen modificaciones importantes respecto a quien puede ejercer esta

funcin: se establece que es la propia persona quien puede designar, mediante una

directiva anticipada, la persona o personas que ejerzan su curatela ante una eventual
afectacin a su salud mental. A falta de previsiones, el juez puede nombrar al cnyuge no

separado de hecho, al conviviente, los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger

segn quien tenga mayor aptitud.

Por ltimo, se mejora la regulacin del supuesto especial de que la persona

protegida tenga hijos. En este caso, el curador de la persona incapaz o con capacidad

restringida, es tutor de los hijos menores de ste. Sin embargo, el juez puede otorgar la

guarda del hijo menor de edad a un tercero, designndolo tutor para que lo represente en

las cuestiones patrimoniales. De este modo, el Anteproyecto coordina y compatibiliza la

posibilidad de coexistencia de diferentes figuras, como la de curador, tutor y guardador.

Ttulo II: Persona jurdica

Captulo 1. Parte general

Los artculos proyectados ingresan en el Ttulo II (De la persona jurdica) del

Libro Primero, con un Captulo dedicado a la Parte General en el cual se incluyen

Secciones sobre la personalidad, composicin, clasificacin y ley aplicable, que se

completa con el desarrollo de las personas jurdicas privadas.

La experiencia argentina no evidencia insuficiencia de posibilidades asociativas,

sea bajo formas jurdicas personificadas o no. En tal convencimiento se considera

conveniente evitar una formulacin de carcter residual para establecer que todas las

personas jurdicas que no son pblicas son privadas, lo cual, en concordancia con la

fuerza jurgena de la voluntad en una materia tan delicada y trascendente como el

nacimiento de la personalidad jurdica, sugiere precisamente la posibilidad de una suerte

de persona jurdica innominada, uni o plurimembre, por fuera de aqullas tipificadas.

Se entiende ms prudente aventar una inteligencia extensiva de cules pueden

ser las personas jurdicas privadas, estimando por el contrario que la legislacin especial

en vigor - adicionada con la regulacin en el Cdigo proyectado de las asociaciones

civiles y las simples asociaciones (a lo que se agregan las fundaciones) - provee una

suficiente variedad de figuras y constituye, por lo tanto, una razonable reglamentacin de

la garanta constitucional de asociarse con fines tiles. De ah la preferencia por una

enumeracin de las personas jurdicas privadas basada en la legislacin especial pero

que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurdica es conferida por el legislador

como un recurso tcnico segn variables circunstancias de conveniencia o necesidad que

inspiran la poltica legislativa y, por consiguiente, otras normas legales pueden crear

figuras que amplen el catlogo de las existentes.

 La regulacin de las personas jurdicas en la parte general de un cdigo civil y

comercial unificado se circunscribe a la finalidad de establecer un sistema tambin

general, aplicable a todas las personas jurdicas. Sin embargo, esta puridad dogmtica

debe ceder a la conveniencia de incorporar las regulaciones de las asociaciones civiles,

las simples asociaciones y tambin las fundaciones.

Se establecen en esta parte los ejes de un sistema general de la persona jurdica y

de otros propios de una parte general sobre personas jurdicas privadas.

Se incluye la definicin de la persona jurdica y cmo se atribuye la personalidad y

el claro principio de separacin o de la personalidad diferenciada con respecto a la de los

miembros de la persona jurdica.

Es indudable el principio de que los miembros de la persona jurdica no responden

por las obligaciones de sta, excepto en la medida en que en determinados supuestos la

ley lo determine. Esta ley puede tanto ser la ley especial como la ley general de concursos

y quiebras. Adems, en el Cdigo se contemplan otros casos de desplazamiento del

principio general, a fin de tutelar situaciones especiales como las de ciertas clases de

acreedores involuntarios o manifiestamente desprovistos de cualquier poder negocial que

les hubiera podido permitir acotar los riesgos de la contratacin u obtener determinadas

garantas. Con ello debe preverse la posibilidad de sancionar en el plano patrimonial

conductas de indebida traslacin del riesgo empresarial a terceros dbiles o que, por las

circunstancias mismas del nacimiento de su derecho, no han contado con posibilidades

previas de defenderse. Tambin se prevn supuestos de responsabilidad por apariencia

creada, como cuando determinados miembros de una persona jurdica difunden o

permiten que se difunda su nombre o se utilice cualquier medio idneo para inducir una

creencia generalizada en la solvencia de la entidad, basada en el supuesto respaldo

patrimonial con que ella contara.

Rige adems la desestimacin, prescindencia, inoponibilidad, etctera, de la

personalidad jurdica, como instituto de excepcin al criterio de separacin o

diferenciacin. En la actualidad este instituto se halla expresamente contemplado en la ley

19.550 de sociedades comerciales (artculo 54, tercer prrafo) bajo el rtulo

inoponibilidad de la personalidad jurdica. Debe hacrselo extensivo a cualquier persona

jurdica privada ya que el abuso en su constitucin, la desvirtuacin de su finalidad, tanto

genrica como en la posterior dinmica funcional, constituyen manifestaciones de una

utilizacin desviada del recurso de la personalidad, que son susceptibles de producirse en

cualquier clase de persona jurdica, lo cual fundamenta la previsin del instituto en un

sistema general.

No pasa desapercibido que, tratndose de la formulacin de un cdigo de derecho

privado, podra prescindirse de la referencia a personas jurdicas pblicas. No obstante la

mencin de ellas, a la cual se limita lo proyectado (la regulacin en s es propia del

derecho pblico nacional e internacional), tiene su tradicin en el Cdigo Civil vigente y

por otra parte se hacen diversas referencias a ellas, principalmente al Estado nacional, las

provincias y los municipios, en otras de sus partes y ser sin duda necesario repetirlo en

alguna medida en el texto en proyecto. Por esas razones, se considera apropiada la

enumeracin, en parte como consta en el cdigo vigente pero agregando otras, como

personas jurdicas de derecho internacional pblico. Asimismo, la referencia a partir del

Proyecto de 1998 a las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el

ordenamiento jurdico atribuya ese carcter, sirve para contemplar a las empresas del

Estado y tambin a las denominadas personas jurdicas pblicas no estatales, regidas por

leyes especiales (como los partidos polticos, las asociaciones sindicales y diversas

entidades profesionales).

Se establece un orden de prelacin en la aplicacin a las personas jurdicas

privadas de principios y normativas, lo que viene requerido en virtud de la existencia de

diversos ordenamientos especiales y la fuerza jurgena de la voluntad de sus miembros

en la creacin y funcionamiento de las personas jurdicas.

La regulacin de los atributos y efectos de la personalidad jurdica, entre ellos el

nombre cuya importancia ante la complejidad de las relaciones sociales amerita algn

grado de detalle en la regulacin - el domicilio y la sede social, el objeto como

determinante de la capacidad de derecho de la persona, y el patrimonio y su funcin no

slo de garanta de los derechos de terceros, sino de aptitud para el cumplimiento del

objeto de la persona jurdica, generalizando en este sentido un criterio sentado por la

legislacin vigente sobre fundaciones y captando la jurisprudencia del fuero comercial de

esta Capital desarrollada en torno a este tema.

La fuerza jurgena de la voluntad en la creacin de las personas jurdicas privadas

dentro del marco de las formas admitidas, adopta como principio que, excepto disposicin

en contrario, la personalidad jurdica nace con el acuerdo de voluntades.

La trascendencia de la prerrogativa de crear sujetos y separar patrimonios dada a

los particulares justifica disear un control con suficiente amplitud. Su importancia

tampoco puede ser desconocida en el plano sociolgico, ya que es comn la creencia en

el medio social de que lo que ha sido inscripto en un registro pblico es vlido y por eso

se lo inscribi. Empero el control de legalidad debe ser separado de aqul de oportunidad,

mrito o conveniencia que puede ser ejercido en la creacin y funcionamiento de

determinadas personas jurdicas cuyo objeto o forma de operar (por ejemplo, recurriendo

al ahorro pblico) tienen repercusin sobre intereses pblicos o generales de la

comunidad.

La normativa general incluye otras normas comunes a cualquier tipo de persona

jurdica, relativas a sus rganos de gobierno, administracin, representacin y

fiscalizacin interna, derechos individuales e inderogables de los miembros, causales de

extincin o disolucin y procedimiento de liquidacin.

Captulo 2. Asociaciones civiles

El asociacionismo crece en el mundo y es importante determinar cules son las

exigencias bsicas de estas figuras legales a los fines de dar transparencia a su

constitucin y permitir el pleno ejercicio de las mltiples actividades a que pueden dar

lugar. Son as relevantes las condiciones en cuanto a objetivos, regulacin interna y

disolucin, particularmente que se determine el destino de los bienes en caso de

disolucin. Si bien se han dictado normas especficas para cierto tipo de asociaciones (por

ejemplo, las mutuales con la ley 20.321 y las cooperativas, con la ley 20.337), se hace

imprescindible incluir en el Cdigo un criterio general y bsico para que los particulares

puedan asociarse solidariamente y coparticipen en el cumplimiento de fines cada vez ms

variados. La experiencia en el pas es vasta y, justamente por ello, requiere de seguridad

jurdica que se desprenda de la regulacin.

Las asociaciones civiles se caracterizan como personas jurdicas privadas que se

constituyen con un objeto de inters y utilidad general para la comunidad, del que tambin

participan y se benefician sus miembros. Requieren indispensablemente del aporte y

sostenimiento de todos o parte de sus socios. No pueden ser la principal fuente de sus

recursos la asistencia econmica que reciban del Estado ni los aranceles que perciban

por servicios especficos que presten a los socios, los cuales tambin deben ser

efectivamente accesibles en igualdad de condiciones a la comunidad en general.

Su existencia comienza con el acuerdo constitutivo otorgado en la forma escrita

prescripta y, segn sean asociaciones civiles o simples asociaciones (ms flexibles, con

menores controles y mayores responsabilidades para sus miembros), requieren o no

autorizacin estatal para funcionar. Pero con el anteproyecto, tienen reconocimiento como

personas jurdicas.
 El punto determinante de su conformacin es que no pueden perseguir fines de

lucro ni distribuir bienes o dinero entre sus miembros durante su funcionamiento ni en la

liquidacin. Si para el cumplimiento de su objeto realizan actividades por las que obtienen

algn resultado econmico positivo, ste debe aplicarse a la prosecucin, incremento o

perfeccionamiento del desarrollo de aqul.

Captulo 3. Fundaciones

Las fundaciones estn reguladas por la ley 19.836 pero no pueden estar ausentes

del Cdigo civil que slo las menciona en el artculo 33 como personas jurdicas de

carcter privado. En consecuencia, la Comisin proyect una introduccin de la temtica

a travs de un articulado basado en el texto de la citada ley. Ello indica que para el

Cdigo todo es nuevo pero no es novedad para el sistema jurdico argentino.

Ttulo III: Bienes

Captulo 1. Los bienes con relacin a las personas y los derechos de

incidencia colectiva

El Ttulo de los bienes se incluye en la parte general en el que se legisla sobre los

elementos de los derechos: sujeto, objeto y causa. Se innova respecto del Cdigo Civil

actual en el que la temtica se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra ubicada

en el Libro de los derechos reales, como elemento del derecho real y no de todo derecho

como lo es en realidad, ms an cuando este Anteproyecto no trata slo de las cosas sino

de los bienes, de percepcin y contenido ms amplio, que excede largamente el criterio

patrimonialista.

De ah que el primer Captulo se dedica a los bienes con relacin a las personas y

los derechos de incidencia colectiva, aspecto que constituye una ampliacin novedosa.

Comienza en la Seccin 1 con el tratamiento clsico de las cosas. En este punto,

aparte de eliminar algunas categoras como los inmuebles por accesin moral, se hace

una modificacin en los conceptos de cosas fungibles y consumibles.

De acuerdo al diccionario de la Real Academia Espaola, bienes fungibles son:

Los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos

y aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual calidad."

Es decir que hay parcial superposicin de conceptos con las cosas consumibles. En

general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos: como aqullos

que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se acaban o consumen, y como

aqullos que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran como equivalentes

para extinguir obligaciones. En oposicin a esto, las cosas no fungibles son aqullas que
no tienen poder liberatorio equivalente porque poseen caractersticas propias y, por

consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras.

En definitiva, se quita una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja

solamente como aqullas que pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual

cantidad. La fungibilidad, entonces, involucra poder de sustitucin.

La Seccin 2 se refiere a los bienes con relacin a las personas con nociones

similares al Cdigo Civil.

La Seccin 3 trata de los bienes con relacin a los derechos de incidencia

colectiva donde se innova en gran medida respecto de proyectos anteriores y de otros

cdigos.

En tanto, conforme al Ttulo Preliminar, se reconocen derechos individuales que

recaen sobre bienes que integran el patrimonio y derechos de incidencia colectiva que

son indivisibles y de uso comn. Para ser coherente con ese principio, el Anteproyecto

introduce reglas mnimas relativas al ejercicio de los derechos sobre ciertos bienes

privados o pblicos o colectivos en relacin a los derechos de incidencia colectiva al

incorporar limitaciones y presupuestos mnimos de proteccin ambiental, de acceso a la

informacin medioambiental y a la participacin en las discusiones sobre decisiones

medioambientales. Adems se establece el derecho fundamental de acceso al agua

potable.

Captulo 2. Funcin de garanta

La funcin de garanta del patrimonio no est prevista de manera expresa en el

cdigo vigente, si bien surge del juego armnico de mltiples reglas e instituciones. Por

ello, en consonancia con el Proyecto de 1998, se ha considerado conveniente preverla

expresamente; y as se hace en el Captulo 2.

Captulo 3. Vivienda

El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos

tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Captulo especial para la

vivienda; el rgimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las

modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitucin del bien de familia

a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situacin, cada vez ms

frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido

por todos los condminos, aunque no sean parientes ni cnyuges; (b) la afectacin

tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye
la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la

conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;

c) se ampla la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prev expresamente la

subrogacin real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos

judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectacin, as como

extender la proteccin a la indemnizacin que provenga del seguro o de la expropiacin;

(e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situacin de la

quiebra, adoptndose el criterio segn el cual el activo liquidado pertenece slo a los

acreedores anteriores a la afectacin, y si hay remanente se entrega al propietario; la

admisin de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral

que as lo autorizan; la inoponibilidad a los crditos por expensas en la propiedad

horizontal y a los crditos alimentarios, etctera.

Ttulo IV: Hechos y actos jurdicos

Captulo 1. Disposiciones generales

El Anteproyecto, como en la restantes materias, contiene una teora general de

los hechos y actos jurdicos; se mantiene en una constante tradicin nacional (artculo 896

del Cdigo Civil; artculo 139 del Anteproyecto de 1954; artculo 572 del Proyecto de 1993

y artculo 247 del Proyecto de 1998) y conserva la definicin del hecho jurdico como texto

legal, aunque mejorando la vigente con la sustitucin del criterio referido a que el hecho

es susceptible de producir efectos jurdicos por el de efectivamente producirlos.

Ello est incluido en el Captulo 1 referido a las disposiciones generales, junto con

los conceptos de simple acto lcito, acto jurdico, acto voluntario y acto involuntario.

Captulos 2, 3 y 4. Error, dolo y violencia como vicios de la voluntad

A diferencia de los Proyectos de 1993 y de 1998, se ha decidido preservar la

metodologa seguida por Vlez Sarsfield en orden a la regulacin de los vicios de la

voluntad. En consecuencia, se dedican sendos captulos al error, al dolo y a la violencia.

Se mantiene la necesidad de que el error sea esencial y se prescinde del requisito

de la excusabilidad. Tratndose de actos bilaterales o unilaterales recepticios, el esquema

de la excusabilidad se traslada para tutela de la confianza del que yerra hacia el

destinatario de la declaracin: se requiere, por ello, la reconocibilidad (artculo 1428 del

Cdigo Civil italiano).

 En la caracterizacin del dolo, se sigue el criterio del Cdigo Civil que prescinde

de vincular al dolo con el error provocado pues se estima que las maquinaciones

pueden afectar zonas contiguas aunque diversas a la intencin, como la libertad de quien

emite la declaracin. El dolo es determinante o no de la voluntad y no slo del

consentimiento por cuanto el vicio del dolo afecta tambin a los negocios unilaterales.

En cuanto a la violencia, se mantienen los criterios del Cdigo Civil y del Proyecto

de 1998 en cuanto a la irresistibilidad de la fuerza que se ejerce y la inminencia y

gravedad del mal que se teme sufrir, necesarios para causar la nulidad del acto.

Captulo 5. Actos jurdicos

El Captulo 5 con sus diversas secciones, est dedicado al acto jurdico.

Comienza con el objeto del acto que se proyecta en la Seccin 1 con slo dos

artculos, el primero caracteriza al objeto y el segundo dispone la convalidacin cuando un

objeto inicialmente imposible se hace posible antes del vencimiento del plazo o

cumplimiento de la condicin a que estuviera sujeto.

La Seccin 2 legisla la causa en tres artculos.

El concepto encuentra su fuente en el artculo 953 bis del Proyecto de 1993 (CF).

Aunque la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el tema, la acepcin subjetiva de

la causa ha sido admitida en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a la

causa como finalidad abstracta del negocio.

As, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico que ha

sido determinante de la voluntad. Cuando se trata de los motivos, se elevan a la categora

de causa aqullos que se hayan incorporado expresa o tcitamente, si son esenciales

para ambas partes.

Se mantiene la regulacin vigente en orden a la presuncin de causa, falsa causa

y causa ilcita, aunque, ahora, adecuadamente emplazada en la regulacin de los actos

jurdicos.

La frmula sobre el acto abstracto encuentra su fuente en el Proyecto de 1998

(artculo 258). El texto preserva el principio de libertad de formas vigente en nuestro

artculo 974 del Cdigo Civil. Resulta concordante adems, con las siguientes soluciones

proyectadas: Anteproyecto Bibiloni (artculo 274); Proyecto de 1936 (artculo 159);

Anteproyecto de 1954 (artculo 163); Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 586) y Proyecto

1998 (artculo 260).

 En cuanto a la forma impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre

formas absolutas, las relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clsica

biparticin entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente,

sobre todo a la vista de diversos negocios con forma exigida legalmente, cuya no

observancia no hace a la validez sino slo a la produccin de sus efectos propios.

Se actualiza el criterio para considerar la expresin escrita a fin de incluir toda

clase de soportes, aunque su lectura exija medios tcnicos, recogiendo al efecto la

solucin del Proyecto de 1998 (artculo 263, parte final), que permite recibir el impacto de

las nuevas tecnologas.

En lo tocante a instrumentos particulares, se adopta tambin la solucin del

Proyecto de 1998, expresada en los arts. 264 y 265. Sin embargo, se ha preferido unificar

su tratamiento en un solo texto, que principia por la figura ms general del instrumento

particular. La distincin entre instrumentos particulares e instrumentos privados, se

reconoce en el Cdigo Civil, como lo admite pacficamente nuestra doctrina. La norma

proyectada tiene sus antecedentes en el Proyecto de 1987 (artculo 978), y especialmente

por su amplitud, en el Proyecto 1998 (arts. 264 y 265).

En cuanto a la firma, su efecto propio es la asuncin del texto, es decir de la

declaracin de voluntad, tal como se proyecta. Se agrega un prrafo referido a los

instrumentos generados por medios electrnicos que ya figura en el Proyecto de 1998 y

que est en consonancia con la ley 25.506 de firma electrnica, de acuerdo al cual si

bien luego se consignan excepciones- cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa

exigencia tambin queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los

casos en que la ley establece la obligacin de firmar o prescribe consecuencias para su

ausencia.

Se dedica la Seccin 4 a los instrumentos pblicos, tema sobre el cual existen

mltiples discusiones doctrinales. Se entiende que la instrumentacin de los actos en el

Cdigo Civil vigente slo admite las variantes de instrumentos pblicos, instrumentos

privados e instrumentos particulares no firmados, mas esta diferencia surge

exclusivamente de la instrumentacin, no de los actos de los cuales emana, lo cual ha

sido cuestionado por la doctrina.

Se ha criticado que el Cdigo incluye, en la extensa enumeracin del artculo 979,

un conjunto de instrumentos, que pueden ser agrupados del siguiente modo:

a.- Los que refieren, sin describir el supuesto de hecho que los configura, como actos

en los cuales intervienen particulares y un funcionario pblico, o agentes investidos de

funciones pblicas: el caso de las escrituras pblicas, las otorgadas por otros

funcionarios, actas judiciales, y los asientos de los matrimonios.

b.- Los que refieren a instrumentos emanados de funcionarios pblicos de modo

unilateral, o sea sin intervencin de particulares: asientos de corredores, letras aceptadas

por el gobierno o sus delegados, billetes u otros ttulos de crdito emitidos por el tesoro

pblico, cuentas sacadas de los libros fiscales, inscripciones de la deuda pblica,

acciones de compaas, billetes, libretas, y toda cdula emitida por los bancos.

La doctrina especializada ha separado conceptualmente dos especies de

instrumentos pblicos:

a.- Instrumentos oficiales, que son todos aquellos originados por funcionarios

pblicos, y que tienen un valor superior al de los instrumentos regulados por el Cdigo

Civil, ya que son originados por rganos del Poder Pblico. Estos instrumentos generan

una presuncin de legitimidad y legalidad que invierte la carga de la prueba, pero admiten

simple prueba en contrario. Tal es el caso de la moneda, decretos, rdenes, etc. Son

instrumentos oficiales, con prescindencia de su contenido. En sentido estricto, su

regulacin jurdica pertenece al Derecho Pblico, y slo es aplicable el Cdigo Civil de

modo residual, debido a que todava no ha sido dictado un Cdigo de Derecho Pblico, tal

cual la doctrina especializada ha destacado.

b.- Instrumentos pblicos en sentido estricto, expresin que debe remitir

especficamente al mbito de la normativa civil. En este mbito, la expresin instrumento

pblico refiere a aquellos instrumentos que devienen de la actuacin de agentes a cargo

de funciones pblicas, cuya competencia material est asignada por ley formal, siempre y

cuando dichos instrumentos consten de documentos matrices elaborados conforme

rigurosos procedimientos garantistas (respecto a los ciudadanos): comprobacin de

identidad, capacidad, legitimacin; adecuacin de la voluntad que define el objeto y la

causa del acto, no solo para cerciorarse de su congruencia, sino de la expresin tcnica

correspondiente; presencia en el acto, para garantizar la legalidad, certeza acerca de la

comprensin y alcances de las declaraciones, y de la libertad y autonoma para

expresarla; fijacin coetnea con lo sucedido, modo adicional de garantizar la precisin y

certeza inherentes a esta clase de actos; conservacin, guarda, archivo ordenado y

proteccin de los instrumentos matrices para permitir en todo momento la auditabilidad,

verificacin y consulta.

Sin ignorar estos desarrollos, se mantienen criterios ms tradicionales, en tanto a

los fines de la legislacin no son necesarias ni convenientes tales diferenciaciones.

 En consecuencia, entre los instrumentos pblicos, en primer lugar se incluyen las

escrituras pblicas y las copias o testimonios. La Comisin ha optado por la sinonimia

entre estos dos vocablos, como modo de terminar con la polmica entre la palabra copia

que consignan las leyes notariales y que el Cdigo Civil actualmente vigente utiliza al

referirse a esta clase de reproducciones, y la palabra testimonio que es la utilizada en la

prctica forense y notarial.

Luego, se incluyen no slo los instrumentos que extienden los escribanos sino

tambin aqullos extendidos por los funcionarios pblicos con los requisitos que

establecen las leyes y asimismo los ttulos emitidos por el Estado nacional o provincial

conforme a las leyes que autorizan su emisin. Estos ttulos son instrumentos oficiales

que emanan de funcionarios y, aunque conforme con la doctrina el contenido de estos

documentos no es propio de la fe pblica, por su jerarqua gozan de una presuncin de

legitimidad y de autenticidad que los habilita para quedar incluidos en este cuerpo legal

como instrumentos pblicos.

Se determinan los requisitos del instrumento y las prohibiciones para el

funcionario, quien debe ser competente y estar en el lugar de su habilitacin. No obstante,

se consagran facilidades o excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios

del sistema, adems de la conversin del instrumento como privado si as pudiese valer.

Siguiendo normativas generales, se indica cul es la suficiente habilidad para ser

testigo.

La eficacia probatoria del instrumento constituye un punto relevante en el que se

sigue, con mejor redaccin, los artculos 993 y 994 del Cdigo Civil vigente en los

trminos del Proyecto de 1998.

Se consagra tambin la incolumidad formal del instrumento pblico.

En cuanto a la inoponibilidad con respecto a terceros, tambin se sigue el

Proyecto de 1998 que es coherente con las soluciones proyectadas en materia de

oponibilidad e inoponibilidad de los actos jurdicos.

En la Seccin 5 se siguen criterios conocidos.

Referente a los requisitos de la documentacin, se indica que la expresin

compareciente, que es propia del lenguaje notarial, abarca a las partes, testigos,

cnyuges u otros intervinientes en el acto.

Tambin se agrega la frase debe calificar los presupuestos y elementos del acto y

configurarlo tcnicamente por los siguientes motivos: (i) la intervencin de agentes

pblicos (en general) y la de escribanos en particular, ha sido impuesta por la ley para
acompaar al ciudadano en la ejecucin de actos legislativamente seleccionados, con la

finalidad de conferirles legalidad, validez y eficacia; (ii) esta finalidad se obtiene a travs

del asesoramiento, la configuracin tcnica, y sobre todo, la adecuacin de la voluntad a

lo expresado y narrado luego en documentos matrices que son conservados, archivados y

exhibidos a quienes detenten inters legtimo; (iii) por ello es que, como bien expresa

Fiorini, los instrumentos gozan de fe pblica, porque son el resultado de un conjunto de

solemnidades aplicadas a las etapas previas (calificaciones) y durante ste (acto pblico

tcnicamente configurado, con direccin del oficial, y garantizando la libertad de expresin

y en su caso las adecuaciones de la voluntad a la verdadera intencin de las partes). A

ello se suma que en forma coetnea se instrumenta, con rigurosas solemnidades

aplicables al tipo de papel, su autenticidad, las tintas, los procedimientos de edicin, el

contenido (idioma, prohibicin de abreviaturas, espacios en blanco, enmiendas no

salvadas, etc.). Los documentos matrices quedan en resguardo, lo cual facilita su

auditora y todos los controles que corresponda aplicar. Este conjunto de solemnidades

(entendidas como garantas de jerarqua constitucional) es el fundamento de su

privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe pblica que merecen; (iv) todo ello

demuestra que la esencia de la funcin notarial no es la de conferir fe pblica, como

habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar proteccin a los ciudadanos

en los actos y negocios de mxima trascendencia, legislativamente seleccionados, a

travs de un conjunto de operaciones jurdicas que son las que fundamentan su eficacia

erga ommes. La fe pblica es el efecto de tal conjunto de operaciones; (v) esta estructura

jurdica no es solo predicable respecto a la actividad notarial: es aplicable a la actividad

documentadora de los jueces y de otros funcionarios que estn investidos de la facultad

de intervenir en actos pblicos (matrimonio, registradores inmobiliarios, de buques,

aeronaves, automotores, etc.).

Respecto del idioma, se sigue, en lneas generales, lo propuesto por el Proyecto

de 1998 (artculos 278 y 279), que buscaba mejorar el vigente artculo 999 del Cdigo

Civil. Sin embargo, se ha suprimido el caso en el cual el escribano conoce el idioma, para

evitar las imprecisiones sobre los alcances de tal conocimiento.

Se establece la exigencia de traduccin del documento a ser protocolizado, para

evitar la insercin de textos que puedan contener actos contrarios al ordenamiento, que

puedan beneficiarse de una apariencia de legalidad que no sea inherente a su naturaleza.

 En cuanto al contenido de la escritura, se siguen los lineamientos del Proyecto de

1998, mejorando el artculo 1001 del Cdigo Civil vigente. Similar criterio se contina en el

resto del tema, sin mayores modificaciones.

Finaliza la seccin con las actas, que no contienen actos jurdicos, sino que tienen

por objeto la comprobacin de hechos.

La Seccin 6 se dedica a los instrumentos particulares.

Son instrumentos particulares los que ostentan la firma de su otorgante o, en su

caso, los pertinentes sustitutivos. Siempre que el otorgante no sabe firmar es conveniente

incluir su impresin digital a los fines de su mejor individualizacin.

En cuanto a los documentos firmados en blanco, si fuera sustrado contra la

voluntad de la persona que lo guarda, el contenido del instrumento no podr oponerse al

firmante excepto por los terceros que acreditaren su buena fe si hubieran adquirido

derechos a ttulo oneroso con base en el instrumento.

Esta solucin, contrasta con el vigente artculo 1019, ltima parte, seguida por el

Proyecto de 1987 (artculo 1015, segundo prrafo), del Proyecto de 1993 (PEN) (artculo

612) y del Proyecto de 1998 (artculo 291). El texto ha sido tomado del Anteproyecto de

1954 (artculo 276, prrafo 2) y persigue una adecuada y razonable tutela de la

apariencia y del trfico jurdico. Se ha computado que la sola puesta en circulacin de un

documento firmado en blanco supone exponerse a una serie de riesgos, incluido el de la

sustraccin, que en muchos casos podr tener origen en el comportamiento negligente

del tenedor. Adems, la solucin que se propone supone desalentar este tipo de

prcticas, inconvenientes para la transparencia y la seguridad del trfico.

Respecto de las enmiendas, se sigue el texto del Proyecto de 1993 (PEN)

(artculo 614) y del Proyecto de 1998 (artculo 293) y se proyecta otorgando facultades al

juez para determinar en qu medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del

instrumento. Con ello se morigera la solucin del Cdigo de Comercio (artculo 211) en

cuanto declara no admisibles a los documentos de contratos de comercio en que haya

blancos, raspaduras o enmiendas que no estn salvadas por los contrayentes bajo su

firma.

En cuanto a la fecha cierta, no se detallan los hechos relevantes a estos fines

como lo hace el artculo 1035 del Cdigo Civil, por ser una enumeracin meramente

enunciativa.
 La Seccin 7 est dedicada a la contabilidad y estados contables. La Comisin

tom como base el Proyecto de 1998 y otros anteriores, mas consider adecuado

optimizar y actualizar el tema.

Los contenidos bsicos son los siguientes:

a) Se extiende la obligacin del llevado de contabilidad a todas las personas, sean

humanas o jurdicas, que desarrollen una actividad econmica o sean titulares de

empresas.

Se excepta de tal obligacin a las personas fsicas a las que el llevado de libros

pudiera resultar gravoso, tales como agricultores y profesionales no organizados en forma

de empresa. Asimismo, se faculta a las jurisdicciones locales a exceptuar tambin a

aquellas actividades cuyo volumen de giro no justifiquen el llevado de libros.

Se introduce, en favor de todas las personas, la posibilidad de llevar contabilidad

legal en forma voluntaria si as lo deciden- en un pie de igualdad respecto de los sujetos

obligados.

b) En cuanto al llevado de la contabilidad, se hace hincapi en la verosimilitud de

las registraciones, las que deben reflejar los hechos, instrumentos y documentos que les

dan origen, sobre bases y criterios uniformes -a fin de evitar distorsiones originadas en las

variaciones de los mismos- y con carcter eminentemente inclusivo de todos los actos

que pudieran tener efecto sobre el patrimonio del obligado y el resultado de sus

operaciones.

c) Se imponen como libros obligatorios mnimos el Diario, a fin de la anotacin de

las operaciones en orden cronolgico, y el de Inventarios y Balances, para la anotacin

en forma detallada de los activos, pasivos y patrimonio neto, al comienzo de las

actividades y al cierre de cada ejercicio, as como para la trascripcin de los estados

contables anuales. Se agrega, tambin con carcter de obligatorio, todo otro libro o

registro que resulte necesario en funcin de la dimensin y caractersticas de la actividad

del obligado o los que en forma especial impongan el Cdigo u otras leyes.

d) Se prev la posibilidad, previa autorizacin, del llevado de libros, registros y del

archivo de la documentacin de respaldo por medios alternativos hoy existentes

(electrnicos, magnticos, pticos, etctera) u otros que puedan crearse en el futuro. Se

excepta de tal posibilidad al libro de Inventarios y balances, donde deben quedar

registradas las caractersticas de los medios alternativos solicitados, as como las

autorizaciones que se confieran, debiendo los referidos medios garantizar la

inalterabilidad, inviolabilidad, verosimilitud y completitud de los registros.

e) Se ha dejado a cargo de los Registros Pblicos de cada jurisdiccin el

otorgamiento de autorizaciones para su llevado por medios alternativos.

f) En cuanto a la forma del llevado de los libros, se mantienen las normas de

seguridad que hacen a la fe de sus registraciones. Se imponen en forma expresa para los

libros y registros, el idioma y la moneda nacional, lo que excluye otras lenguas o

unidades de medida tcnicas o forneas.

g) Se fija expresamente el lugar en que han de permanecer los libros y registros

contables, lo que aventar controversias al respecto. A la vez, ese mismo lugar se

constituye en aqul en que se deben llevar a cabo en su caso - las diligencias

probatorias sobre los libros y registros del obligado.

h) Se dispone que los registros han de permitir determinar al cierre de cada

ejercicio la determinacin del patrimonio, de su evolucin y de sus resultados,

establecindose el contenido mnimo de los estados contables anuales.

i) En cuanto a la conservacin de los libros y registros se establece el plazo de

diez aos, el que se computar: desde el ltimo asiento en el caso de los libros; desde la

ltima anotacin efectuada en el caso de los dems registros y desde la fecha de su

emisin, en el caso de los instrumentos o documentos respaldatorios.

j) Se establecen reglas concretas acerca de la eficacia probatoria de la

contabilidad, incluyndose todas las posibilidades, tanto entre obligados a llevar

contabilidad y quienes decidan hacerlo en forma voluntaria, como entre stos y los no

obligados.

k) Se sostiene el criterio general de confidencialidad, prohibindose las pesquisas

genricas a fin de determinar si las personas llevan o no contabilidad legal.

En resguardo de la confidencialidad, se limita el examen probatorio a las

cuestiones estrictamente en debate, sin perjuicio del examen genrico del sistema

contable a fin de establecer si ste es llevado de acuerdo a las prescripciones legales.

Captulo 6. Vicios de los actos jurdicos

 Referido a la normativa de la lesin, se mantiene el texto del artculo 954 del

Cdigo Civil con algunas modificaciones que incorporan la interpretacin doctrinal y

jurisprudencial.

Se caracteriza la simulacin de acuerdo al concepto del art. 955 del Cdigo Civil

por ser claro y estar suficientemente interpretado para no traer mayores dificultades en su

anlisis.

El texto sobre simulacin lcita e ilcita, con algunos cambios, reitera las

propuestas del Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 640) y del Proyecto de 1998 (artculo

329), precisando adems que el acto real, adems de no ser ilcito ni perjudicar a un

tercero, debe reunir los requisitos propios de la categora a que pertenece (forma,

capacidad, objeto, causa, etc.). Se contempla tambin la hiptesis de clusulas

simuladas.

La accin por simulacin entre las partes reitera la solucin del Cdigo Civil

vigente (artculo 959), que es la de los Proyectos de 1993 (PEN) (artculo 641) y de 1998

(artculo 330) y que tiene el respaldo de la doctrina mayoritaria (slo se elimina el requisito

de que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto por ser ello inherente a la accin

de nulidad y, por lo tanto, innecesario).

El prrafo referido al principio de la necesidad de contradocumento recoge la

interpretacin de la doctrina y jurisprudencia posterior a la ley 17.711 y la solucin de los

Proyectos del Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 642) y de 1998 (artculo 330).

La normativa respecto de la accin demandada por terceros y los efectos frente a

los acreedores consagra la solucin reconocida por la doctrina y jurisprudencia actual, la

del Anteproyecto de 1954 (artculo 170) y de los proyectos de 1993 (PEN) (artculo 643) y

de 1998 (artculo 331); y en cuanto a los efectos frente a terceros, el texto reitera el del

correspondiente a los proyectos de 1993 (PEN) (artculo 644) y de 1.998 (artculo 332),

cuya fuente es el artculo 1416 del Cdigo Civil italiano.

En cuanto al fraude, se siguen los lineamientos del Cdigo vigente.

Captulo 7. Modalidades de los actos jurdicos

Mediante la insercin de este Ttulo en la regulacin de los actos jurdicos, se

recogen las crticas que nuestra doctrina formulara al Cdigo Civil, en cuanto abord

principalmente a las modalidades en ocasin de la regulacin de las obligaciones. De tal

forma, se sigue el criterio ya propiciado por Augusto Texeira de Freitas, de buena parte de

las legislaciones comparadas aunque no se desconoce la excepcin del cdigo civil

italiano - y de los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil que se ocuparon de estos modos
de expresin de los actos jurdicos (entre los ms recientes, el Proyecto de 1993 (PEN) y

el Proyecto de 1998).

Para la regulacin de la condicin se propone seguir el criterio del vigente Cdigo

Civil, aunque ajustando su redaccin conforme con las observaciones que hiciera la

doctrina.

Se denomina condicin a la clusula de los actos jurdicos por la cual las partes

subordinan su plena eficacia o resolucin a un hecho futuro e incierto. Las disposiciones

de este Captulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la clusula por la cual las

partes sujetan la adquisicin o extincin de un derecho a hechos presentes o pasados

ignorados. Con esta redaccin se procura diferenciar la condicin como modalidad del

acto jurdico, del acontecimiento o hecho condicional.

Respecto de las condiciones prohibidas se ha elegido una tipificacin

suficientemente abierta, a fin de evitar casuismos innecesarios (ver artculo 531 del

Cdigo Civil). Se dice que es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral

y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurdico o que depende

exclusivamente de la voluntad del obligado. La condicin de no hacer una cosa imposible

no perjudica la validez de la obligacin, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva.

Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertades de la

persona, como la de elegir domicilio o religin, o decidir sobre su estado civil.

En orden a la nulidad de los actos jurdicos resultante de condiciones prohibidas

positivas, los proyectos de reformas ms recientes han preferido seguir estrictamente la

doctrina del vigente artculo 530. En tal sentido se ha propugnado la nulidad del acto

cuya eficacia se hubiese supeditado a un hecho imposible, contrario a la moral o a las

buenas costumbres o prohibido por las leyes (artculo 954 del Proyecto de 1993 (PEN) y

artculo 341 del Proyecto de 1998).

La Comisin ha seguido estos antecedentes que no recibieron objeciones y

consider innecesario innovar

Respecto de la inejecucin de la condicin, aunque se sigue la doctrina del artculo

538 del Cdigo Civil vigente, se mejora su redaccin, siguiendo para ello, al Proyecto de

1993 (PEN) (artculo 655) y al Proyecto de 1998 (artculo 342). Se busca sancionar la

mala fe de quien impide ejecutarla. La norma resulta particularmente concordante con la

regulacin de la teora general del contrato.

 Se ha decidido sustituir el criterio general expresado en el artculo 543 del Cdigo

Civil, estableciendo que la condicin no opera retroactivamente. Sin embargo, para

valorar el verdadero alcance de la solucin que se propone, no puede omitirse que el

radio de accin del efecto retroactivo se encuentra severamente reducido en el Cdigo

Civil vigente, adems de habrsele atribuido incidencia en reas en las cuales se logra

por aplicacin de otras normas. Aunque el texto se aparta de la posicin sustentada en los

ms recientes proyectos de reformas al Cdigo Civil (V. g., el Proyecto de 1993 (PEN) y el

Proyecto de 1998), no puede soslayarse que el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de

1936 y el Anteproyecto de 1954 siguieron el criterio que se propone, al igual que la

mayora de los ordenamientos comparados. A travs de la norma proyectada, se

resguarda mejor la seguridad del trfico jurdico.

En cuanto a la condicin pendiente, se recibe la doctrina del artculo 546 del

Cdigo Civil vigente, aunque se ha elegido una frmula ms cuidada que sigue los trazos

del Anteproyecto de Cdigo Europeo de los Contratos (Academia de Pava), ya que el

interesado puede resguardarse mediante medidas conservatorias. Se proyecta extender

dicha tutela a los adquirentes de derechos sujetos a condicin resolutoria. Al respecto

Bibiloni ha dicho que tambin en la condicin resolutoria existen derechos eventuales

subordinados a su realizacin, que pueden exigir medidas de proteccin (nota al artculo

340). Finalmente se regulan los efectos de los actos de disposicin del adquirente, en

concordancia con el Proyecto de 1993 (PEN).

La norma propuesta respecto del cumplimiento de la condicin reconoce sus

antecedentes en el Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 657) y en el Proyecto de 1998

(artculo 344). Sin embargo, la solucin ha debido armonizarse con el principio de

irretroactividad que se aplica - como regla - a la condicin.

La Seccin 2 se dedica al plazo.

El Cdigo Civil vigente se ocupa de los plazos convencionales en el Ttulo VI de la

Seccin I del Libro Segundo (arts. 566 a 573); en el Captulo III del Ttulo XVI del mismo

Libro (arts. 750 a 755) y en diferentes normas especiales de la Seccin III del Libro

Segundo relativo a los contratos. Y en la recapitulacin normativa no puede omitirse la

relevante incidencia del rgimen de la mora emergente del artculo 509 del Cdigo Civil,

luego de la reforma de la ley 17.711. Existe consenso en la doctrina argentina en

denunciar la incorreccin metodolgica del Cdigo Civil al no haber regulado al plazo

como modalidad de los actos jurdicos.

 Siguindose en esta materia al Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 569) y al

Proyecto de 1998 (artculo 346), se ha preferido no ingresar en la caracterizacin de las

diferentes especies de plazos, ms afn a la labor de la doctrina. Sin perjuicio de ello, ser

menester tratar de sus efectos en ocasin del rgimen de la mora y de las normas

relativas al tiempo de pago de las obligaciones, entre otros mbitos.

Respecto del beneficiario del plazo, se propone modificar la solucin vigente

(artculo 570 del Cdigo Civil), siguiendo la orientacin predominante del derecho

comparado (v. g., artculo 1184 del Cdigo Civil italiano). Es el criterio adoptado tambin

por el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 660). En consecuencia,

el plazo se presume establecido en beneficio del obligado.

Pero se mantiene la solucin incorporada por la reforma de la ley 17.711 al artculo

571 del Cdigo Civil, que super la contradiccin con el vigente artculo 791. En

consecuencia se dispone que el obligado que cumple o restituye antes del plazo no puede

repetir lo pagado.

La Seccin 3 se refiere al cargo.

Se preserva la doctrina de los artculos 558 y 560 del Cdigo Civil vigente,

estableciendo que el cargo no implica condicin ni impide los efectos del acto, aunque

recurriendo a la frmula utilizada por el Proyecto de 1998. En cuanto al plazo de ejecucin

del cargo, se recurre a la necesaria coordinacin con las especies de plazo y el rgimen

de la mora, y con el plazo general de prescripcin.

La obligacin de cumplir el cargo es transmisible a menos que slo pueda ser

ejecutado por quien se oblig inicialmente a cumplirlo, con lo cual se recepta

expresamente una solucin aceptada en la doctrina y consagrada en el Esboo de

Freitas, cuyo artculo 663 dispone: Si los cargos no fueren de tal calidad, que slo por el

adquirente gravado puedan ser cumplidos, los bienes sern trasmisibles entre vivos y por

sucesin hereditaria, y con ellos se traspasar la obligacin de cumplir los cargos.

Captulo 8. De la representacin

Vlez no desconoca el instituto de la representacin, como se desprende no

solamente de las normas especficas sino de otras generales y dispersas. As, se refiere a

la representacin de las personas incapaces, de las personas jurdicas; y en materia de

mandato, apunta especficamente al tema en su artculo 1929; pero el Cdigo no contiene

una teora de general de la representacin, al igual que otros de su poca.

 Los cdigos modernos, en general, separan convenientemente la representacin,

del contrato de mandato. As se hace en el ms reciente de los proyectos nacionales, el

de 1998, en cuyos fundamentos se dice haber seguido los lineamientos del Proyecto de

1987. Se han tenido muy en cuenta esos antecedentes, pero tambin los ms actuales en

el campo del derecho comparado que presentan los Principios de UNIDROIT, el

Anteproyecto de Cdigo Europeo de los Contratos (Academia de Pava), y los Principios

de Derecho Europeo de los Contratos (comisin dirigida por Lando y Beale), sin olvidar el

common law con su instituto de la agency, por sus interesantes aportes.

Dadas las caractersticas especiales que presentan, y sin perjuicio de la aplicacin

de las disposiciones que aqu se proyectan, en general y sobre la representacin

voluntaria, se formula especfica remisin a las disposiciones sobre la representacin

legal de los incapaces, y las que se estiman pertinentes para las personas jurdicas y las

sociedades en especial, que contemplan la denominada representacin orgnica.

Corresponde aclarar, y tal como se desprende de los textos proyectados, que la

nica representacin verdadera y propia exige la manifestacin o la consciencia, tanto

para el representante como para el tercero con quien realiza el acto de que el negocio no

es del representante, sino de la persona por quien l acta, y de que, por tanto, ste obra

slo en concepto de tal y sin que en principio quiera quedar vinculado y responder de ese

acto. En consecuencia, queda fuera de lugar la denominada representacin indirecta.

Sera una incongruencia admitir la figura, pues quien acta por poder de otro sin

habrsele conferido, ni ser tampoco un falso representante -supuesto representante no

autorizado, excedido en sus facultades o con poder revocado- puede ser ratificado en su

gestin, y ello es reconocerle una representacin en su cabal significado. Para la

representacin indirecta estn otras figuras. La pureza de los institutos se vera, de otro

modo, falsificada. De all que tambin debe exigirse la actuacin en nombre de otro como

esencial a la categora. Tambin, se apreciar que se estima a la heteroeficacia como

elemento esencial del fenmeno representativo

Debe analizarse un aspecto relativo a la constitucin, pero sobre todo a la

extincin de la relacin representativa en aquellos supuestos en que se produce por

revocacin del representado, o renuncia del representante, y en que debe protegerse no

solamente a los involucrados directamente en tal relacin, sino fundamentalmente a los

terceros.

Al artculo 355 del Proyecto de 1998 ha parecido conveniente agregar la

representacin orgnica no contemplada expresamente. El texto proyectado sobre los

efectos de los actos celebrados por representante se apoya en la llamada teora de la

representacin (mayoritaria en la doctrina germnica que le diera origen), en cuya virtud

se atiende a que el negocio ha sido celebrado por el representante, pero sus efectos se

producen en cabeza del representado. Ello explica que respecto a la manifestacin de

voluntad se atiende a la persona del representante.

Captulo 9. Ineficacia de los actos jurdicos

Se mantienen las expresiones empleadas por los proyectos de 1993 (PEN) y de

1998, ineficacia de los actos jurdicos y se receptan textos propuestos. Como en ese

proyecto, se propicia la eliminacin de la clasificacin de actos nulos y anulables y, por

ende, el apartamiento del criterio del Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 688), por lo

dems cuestionable, que distingua segn se estuviera en presencia de una nulidad (que

se ejerce por va de accin u oponible como excepcin) o una anulabilidad (slo por va

de accin).

Se impone la necesidad de cumplir con la sustanciacin que las normas

procesales establecen para las excepciones; por tratarse de una defensa de fondo slo

ser invocable al contestar la demanda y no se resolver como de previo y especial

pronunciamiento sino en la sentencia, que resolver el planteo luego de producida la

prueba ofrecida.

Se admite la conversin del acto y se propone un texto tomado del Proyecto de

1998 (artculo 381), a su vez muy parecido al del Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 689).

Ello supone adoptar la denominada direccin subjetiva de la conversin, que es la de los

cdigos alemn (artculo 40), italiano (artculo 1424), portugus (artculo 293) y griego

(artculo 182). Su configuracin requiere que: a) el acto nulo rena los requisitos de forma

y sustancia de otro acto (requisito objetivo); b) las partes hubieran querido el otro acto de

haber previsto la nulidad (requisito subjetivo). En esta direccin subjetiva, se trata de

reconstruir la voluntad hipottica y no real de las partes, de modo de poder considerar

que ellas habran querido el negocio diverso, si hubieran previsto la nulidad del celebrado.

No desconocemos que existe una tesis objetiva que considera que la conversin

supone una correccin de calificacin. Pero hemos preferido la subjetiva que se

configura con dos requisitos: a) el objetivo, que tiende a establecer si con los requisitos de

forma y sustancia del acto nulo es posible construir otro distinto; y b) uno subjetivo, que

opera nicamente en sentido negativo: no se debe evidenciar una voluntad contraria de

las partes a que opere la conversin.

 El Anteproyecto (artculo 385) contempla que en ejercicio de la autonoma

privada, los particulares puedan recurrir a la figura del negocio jurdico indirecto dando

recibo normativo a una categora o modalidad del acto jurdico que ha tenido amplia

aceptacin en la doctrina nacional (Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,

1997; XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2005; Proyecto de 1998,

artculo 382). Como es sabido, en su esencia, el negocio indirecto consiste en recurrir a

un acto jurdico determinado, para alcanzar a travs de l, fines diversos de aquellos

tpicos de su estructura con el objetivo prctico de lograr un resultado ulterior al previsto

para el tipo negocial empleado (ASCARELLI, Tullio Saggi giuridici, Giuffr, Milano 1949,

pg. 152; PALMERO, Juan Carlos Negocio Jurdico Indirecto. Simulacin de la Sociedad

Annima en Rev. Jur. La Ley t. 2005-E, 1027). Va de suyo, cuando el negocio indirecto

est dirigido a eludir normas imperativas, es decir, cuando se lo emplea para lograr a

travs de una va indirecta u oblicua los fines que no se pueden obtener directamente, el

acto, en estas circunstancias, constituir un supuesto de fraude a la ley que el

Anteproyecto prev expresamente en el artculo 12, disponiendo el sometimiento del acto

y sus efectos a la norma imperativa que se trat de eludir.

La Seccin 2 regula la nulidad absoluta y relativa, en la que se reitera el

abandono de la categora de actos nulos y anulables.

Son considerables los esfuerzos de la doctrina para establecer con una razonable

precisin, el criterio caracterizador de los actos nulos y anulables. Prima la postura de que

el factor inspirador de la distincin es el modo en que se presenta el vicio. A partir de all,

surgen las diferencias: a) la pauta es la visibilidad del vicio. El acto es nulo si el vicio es

patente, ostensible o manifiesto y anulable si es larvado u oculto y requiere una

investigacin de hecho; b) apuntando ms a la consistencia que a la visibilidad: en el nulo

la falla es rgida, determinada, invariable e idntica en los casos de la misma especie y

anulable si se presenta fluido, indefinido, susceptible de grados, variable en los actos de

la misma especie, siendo por lo tanto, intrnsecamente dependiente de la investigacin

judicial; c) desde el criterio de la visibilidad, se sostiene que ella no es la que se presenta

desde un comienzo, sino que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, sea de

la lectura del instrumento o de ste y de una prueba extrnseca a l; d) lo manifiesto del

acto nulo no alude a la ostensibilidad visual del vicio, sino a la posibilidad de subsumirlo

en una hiptesis normativa sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de

circunstancias contingentes para determinarlo; e) el acto es nulo cuando el vicio se halla

manifiesto, patente en el acto mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la
existencia de una invalidez declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rgido e

insusceptible de estimacin y apreciacin por el juez. En el anulable, en cambio, es

necesaria una labor de investigacin que depende de circunstancias de hecho siendo la

falla flexible variable y de valoracin judicial (este enfoque parece englobar en la

caracterizacin tanto la visibilidad del vicio como su rigidez).

Independientemente de las reseadas dificultades para establecer el criterio

caracterizador, la reforma del artculo 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela del

subadquirente, fuera el acto nulo o anulable, despoj a la clasificacin de la relevancia

prctica que se le haba atribuido. Lo cierto es que no existen motivos serios para

defender la relevancia ontolgica de la clasificacin.

No lo es que en el acto nulo la invalidez se reputa tal aunque su nulidad no haya

sido juzgada (artculo 1038) y que en el anulable se lo tiene por nulo desde el da de la

sentencia que lo anulase (artculo 1046). La nulidad siempre requiere el pronunciamiento

judicial si las partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y, declarada la nulidad,

sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes del acto

anulado (artculo 1050), con el corolario para las partes del deber de restitucin.

Tampoco lo es que la sentencia del juez en el acto anulable sera constitutiva,

mientras que la sentencia que se limita a constatar el acto nulo sera declarativa: en las

primeras, a la declaracin de certeza que se refiere al pasado, se agrega un cambio

jurdico que se refiere al futuro y ello no es compatible con la solucin de la ley de fondo

que otorga efectos retroactivo a la sentencia.

No tiene significacin la manera en que puede articularse la nulidad (artculo 688

del Proyecto de 1993 del PEN): la distincin, como se sostena antes del artculo 1058 bis,

no tiene entidad suficiente para permitir articular la nulidad como excepcin cuando el

acto es nulo y negarla cuando es anulable (por entender que una nulidad dependiente de

juzgamiento puede ser hecha valer sin una accin tendiente a obtener ese

pronunciamiento).

Tampoco tiene trascendencia, en lo atinente a la nulidad respecto de terceros,

segn la distincin formulada por el artculo 692 del mismo Proyecto de 1993 (PEN): no

es exacta la creencia de que, si el acto es nulo, la mayor posibilidad de conocimiento del

vicio que supondra ese carcter debe hacer presumir la mala fe del subadquirente,

incumbiendo a ste el cargo de la prueba de su buena fe y, por el contrario, que si el acto

es anulable, ha de estarse, en principio, a la buena fe del subadquirente correspondiendo

la carga de la prueba de su mala fe a quien intenta prevalerse de la nulidad (a partir de la

consideracin que hay actos nulos en que el vicio no se presenta visible para el tercero,

no es atinado imponer a ste una carga probatoria que no se le exige cuando el acto es

anulable).

En consecuencia, solamente se regula la nulidad absoluta o relativa, clasificacin

que se funda en el inters predominantemente protegido, segn sea general, dado por el

orden pblico, la moral o las buenas costumbres, o particular, es decir, en proteccin del

inters de ciertas personas.

Se sigue en lneas generales el sistema vigente, con las precisiones que ha

realizado la doctrina y que recogen el Proyecto de 1993 (PEN) y el Proyecto de 1998

(arts. 696 y 384, respectivamente).

Al vedar articular la nulidad a quien invoca la propia torpeza para lograr un

provecho, se mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese ejecutado el

acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba: el conocimiento del vicio no

equivale necesariamente a la mala fe (v. g., la vctima de un prstamo usurario para

quienes consideran que en ese caso la invalidez es absoluta). Lo razonable es que se

limite la imposibilidad de articular la nulidad a quien haya actuado de mala fe y pretenda

obtener un provecho de la declaracin de nulidad.

Se precisa que el juez puede declarar la nulidad de oficio, si se le presenta

manifiesta al momento de dictar sentencia, amplindose de ese modo el criterio de los

proyectos: es concepto superior de valoracin tica un criterio amplio que permita al juez

impedir la vigencia de un acto que afecta un inters general, siendo irrelevante el

secundario aspecto formal de que el vicio resulte del solo instrumento o de ste sumado a

otra prueba autntica o extrnseca o, an, de la investigacin de hecho producida en el

expediente.

Se ha intentado mejorar la redaccin del artculo 385 del Proyecto de 1998 para

describir la nulidad relativa. Se ampla la legitimacin, comprendiendo no slo a las

personas en cuyo beneficio se establece la nulidad relativa, sino comprendiendo

excepcionalmente a la otra parte si es de buena fe y experimenta un perjuicio importante.

Se sigue en ese aspecto la solucin del artculo 1420 del Cdigo Civil de Quebec. Puede

suceder que la parte en cuyo beneficio se estableci la nulidad no la articule y que la

subsistencia del acto acarree perjuicios significativos a la otra, de buena fe (contrato de

locacin de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado cuya situacin le

impide dar cumplimiento a lo pactado).

La Seccin 3 regula la nulidad total y parcial.

 Para la nulidad parcial se recepta el principio de la separabilidad consagrado por

los Proyecto de 1993 (PEN) y de 1998 (arts. 699 y 386, respectivamente), que es tambin

el del Cdigo Civil (artculo 1039). Se lo reputa preferible al ms subjetivo adoptado por

los cdigos italiano (artculo 1419) y alemn (artculo 139) y, en nuestro pas, por el

Anteproyecto Bibiloni (artculo 382) y el Proyecto de 1936 (artculo 211). El sistema

propuesto permite atender no slo al anlisis de la intencin prctica, sino a las

circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena

fe.

En caso de nulidad parcial, se establece la facultad del tribunal de integrar el acto

jurdico en caso de ser necesario, fijando alguna de las pautas que ha de considerar a

esos fines.

La Seccin 4 se refiere a los efectos de la nulidad.

Para la restitucin se mantiene la propuesta del artculo 387 del Proyecto de 1998

superando el casuismo y ausencia de completitud del sistema vigente (artculos 1050,

1052 y ss.).

Se mantiene la propuesta del artculo 388 del Proyecto de 1998 que mejora el

texto del actual artculo 1056. Se establece, de ese modo, el principio de que el acto

acaecido en la realidad, que es imperfecto respecto del supuesto jurdico que regula el

intento negocial, es susceptible de ser subsumido en otro supuesto jurdico (constituyendo

un hecho jurdico propiamente dicho, un simple acto lcito, un acto ilcito o, aun, otro acto

jurdico si se presenta un fenmeno de conversin).

Asimismo, se conserva una norma similar al artculo 1051 del Cdigo Civil que ha

dado resultado en cuanto a la proteccin de subadquirentes de buena fe y a ttulo

oneroso; y en los casos de ausencia de autora, se recoge el criterio doctrinario

mayoritario que excluye al subadquirente de la tutela y que es tambin el de los Proyectos

de 1993 del PEN (artculo 692) y de 1998 (artculo 389).

Para la confirmacin se recoge en lo sustancial el texto de los proyectos de 1993

del PEN y de 1998 otorgndose efecto retroactivo como en el rgimen vigente.

La Seccin 5 tiene por objeto la inoponibilidad.

Se recepta el texto propuesto por los Proyectos de 1993 del PEN (artculo 705) y

del 1998 (artculo 393) para la inoponibilidad. A diferencia de la ineficacia simple, figura en

la que el requisito exterior de eficacia puede venir incluso por la voluntad de las partes, se

precisa que la inoponibilidad es de estricta creacin legal. En otro orden, en la frmula

quedan incluidos los dos aspectos de la inoponibilidad: las facetas positiva y negativa.
 La oportunidad para invocar la inoponibilidad puede ser cualquier momento, sin

perjuicio del juego de la prescripcin y la caducidad.

Se duda si los casos de inoponibilidad pueden agruparse sobre la base de un

fundamento comn o debe tratrselos como meras situaciones de especie. De ello, puede

inferirse el interrogante de su incorporacin general dentro de las clases de ineficacia. El

Proyecto de 1998 decidi regular la categora en dos artculos (393 y 394) que

sucintamente abordan las variantes de la inoponibilidad (positiva y negativa), sus efectos,

la oportunidad para invocarla y la prescripcin.

Ttulo V: Transmisin de los derechos

La regla de la transmisibilidad de los derechos que se consagra presenta particular

vala en un sistema de unificacin de derecho privado como el que se proyecta,

especialmente en el mbito de los derechos patrimoniales. Se destaca que la frmula

reconoce valiosos antecedentes en el derecho vigente. As, el artculo 1444 del Cdigo de

Vlez, en un texto con vocacin de generalidad afirma que todo objeto incorporal, todo

derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser

cedidas, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita

de la ley, o al ttulo mismo del crdito.

A ello se agrega el principio de que "nadie puede transferir a otro ms derechos de

los que l mismo tiene" en sintona con el artculo 399 del Proyecto de 1998 que preserva

su consagracin expresa reconocida en el vigente artculo 3270 del Cdigo Civil.

Se entiende que resulta valiosa la referencia expresa a la categora de sucesores.

Su inclusin supone implcitamente reconocer la nocin de parte u otorgante, significativa

en la lgica del acto jurdico.

V) LIBRO SEGUNDO: Relaciones de familia

La llamada constitucionalizacin del derecho civil y la incorporacin de los

tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artculo 75, inciso 22,

Constitucin Nacional) han tenido fuerte impacto en el derecho de familia.

El Anteproyecto sigue de cerca la evolucin producida y la aparicin de nuevos

principios, en especial, el de democratizacin de la familia, de tanto peso, que algunos

autores contemporneos entienden que se ha pasado del derecho de familia al derecho

de las familias en plural; esta opinin se sustenta entre otras razones - en la amplitud
de los trminos del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional que se refiere de manera

general a la proteccin integral de la familia, sin limitar esta nocin (de carcter

sociolgico y en permanente transformacin) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la

familia clsica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con

otros ncleos sociales que tambin constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas

a partir de una unin convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unin

anterior, habiendo o no hijos (conformacin familiar que se conoce en doctrina y en

menor medida, en la jurisprudencia- como familia ensamblada), las que aparecen

reconocidas por la ley 26.618, etctera.

Ttulo I: Matrimonio

La igualdad es un principio constitucional que campea el rgimen jurdico

matrimonial y su ruptura. El Ttulo da inicio aludiendo a l como eje rector de las normas y

de su interpretacin. En este sentido, se veda toda discriminacin en razn de la

orientacin sexual de sus integrantes (como surge de la ley 26.618) y del gnero (como lo

dispone la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la

mujer, artculo 75, inc. 22).

El avance de la autonoma de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al

mbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la

jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del

principio previsto en el artculo 19 de la Constitucin Nacional; prueba de ello son diversas

sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artculos del Cdigo Civil por

atacar el principio de libertad de los cnyuges en la construccin, vida y ruptura

matrimonial.

El Anteproyecto ampla la aptitud de decisin de los integrantes del matrimonio. La

mirada rgida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo

de orden pblico, contrara la nocin de pluralismo que pregona la doctrina internacional

de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y,

consecuentemente, la injerencia estatal tiene lmites.

Por eso, se introducen modificaciones de diversa ndole a los fines de lograr un mejor

y mayor equilibrio en la clsica tensin entre autonoma de la voluntad y orden pblico,

especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusin pueda realizarse en

trminos pacficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediacin, la especialidad,

entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio

contribuye a la paz familiar y social.

El Anteproyecto mantiene el doble sistema de impedimentos matrimoniales dirimentes

e impedientes, introducindose algunas modificaciones a los fines de compatibilizarlo con

el resto del ordenamiento jurdico. As, de acuerdo con el rgimen de la mayora de edad

a los 18 aos, queda expresamente derogada la autorizacin paterna para que los hijos

menores de edad puedan celebrar matrimonio y se establece la consecuente dispensa

judicial en todos los casos de personas que no han alcanzado los 18 aos.

Para adaptar el rgimen matrimonial al de salud mental regulado por la Convencin

sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657, se dispone, como

en el rgimen vigente, el impedimento dirimente de falta permanente o transitoria de salud

mental, pero se alude expresamente a que ello es as en el supuesto de que esa falta le

impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el matrimonio se

puede celebrar previa dispensa judicial.

Se introducen algunas modificaciones a la oposicin al matrimonio. En este sentido: a)

se deroga la legitimacin del tutor o curador para oponerse a la celebracin del

matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que la persona que

pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando

suficiente este control judicial; b) se unifican en un mismo inciso los parientes facultados

para oponerse, cualquiera sea el origen del vnculo; c) se unifica en un solo articulado con

la inclusin de las reglas del procedimiento.

A los fines de compatibilizar las reglas de la celebracin con otras modificaciones que

el Anteproyecto recepta, se dispone que el oficial del registro proceda a la lectura de un

solo artculo sobre derechos y deberes matrimoniales; en el mismo sentido, se ordena que

en el acta de celebracin quede constancia de la eleccin del rgimen matrimonial

elegido, si se hubiese expresado la opcin.

No se cambia el doble rgimen de nulidad absoluta y relativa del matrimonio, pero se

introducen algunas modificaciones a la segunda.

Para la causal de falta permanente o transitoria de salud mental que impide tener

discernimiento para el acto matrimonial se establece que cualquiera de los cnyuges que

desconoca el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la

cohabitacin despus de haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego

de conocido el impedimento por parte del cnyuge sano. Se fija el plazo de un ao, pues
el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido el

trmino, slo queda habilitada la va del divorcio. El juez debe or a los cnyuges y evaluar

la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y

cul es su deseo al respecto.

Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones:

atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso

judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser

diversas, de carcter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con

otras, todo lo cual dificulta la prueba.

El Anteproyecto define qu se entiende por buena fe. Para el supuesto de buena fe de

ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con las modificaciones que se

introducen en otros Ttulos, se dispone que la sentencia firme disuelve el rgimen

matrimonial convencional o legal supletorio y, adems, que, si la nulidad produce un

desequilibrio econmico en uno de ellos en relacin al otro, se aplican las normas

relativas a la institucin de las prestaciones compensatorias.

Una modificacin importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la

celebracin del matrimonio. Se establece el compromiso de los cnyuges de llevar

adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la

cooperacin y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor

axiolgico de los deberes de fidelidad y cohabitacin, pero al receptarse un rgimen

incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurdicas. En cambio,

se conserva el derecho y deber jurdico de asistencia, previndose expresamente el deber

alimentario y las pautas para su fijacin, mientras se encuentren casados conviviendo, o

separados de hecho; tras el divorcio, esa obligacin puede existir por acuerdo de partes o

ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad

familiar: 1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio

trasmitindose a los herederos del alimentante; y 2) a favor de quien carece de recursos

suficientes y de la posibilidad razonable de procurrselo.

Se modifica el rgimen anterior que dispona que el fallecimiento presunto produca la

disolucin matrimonial slo cuando el cnyuge presente contraa nuevas nupcias por un

sistema ms simple, segn el cual la sentencia firme de ausencia con presuncin de

fallecimiento produce la disolucin del matrimonio, contraiga o no el presente nuevo

matrimonio.
 Se deroga la figura de la separacin personal por diversos motivos:

a) la separacin tuvo su razn de ser en un contexto jurdico y social diferente al

actual, como una alternativa para quienes se oponan al divorcio vincular cuando ste se

incorpor de manera autnoma al derecho argentino despus de aos de matrimonio

indisoluble.

b) Su escasa aplicacin prctica: en los hechos, cuando se acude a la separacin

personal no es por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mnimo

desde la celebracin del matrimonio para solicitar el divorcio de comn acuerdo o el plazo

de separacin de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta

causal de manera unilateral.

Otra modificacin sustancial es la supresin de las causales subjetivas de divorcio.

La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destruccin y desgaste emocional al

que se someten los cnyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso.

El valor pedaggico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la

pacificacin de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminacin de las

causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la

manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la lnea legislativa

que adoptan varios pases en sus reformas ms recientes, se prev un nico sistema de

divorcio remedio.

Los daos que pueden ser indemnizados a travs del sistema general de la

responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vnculo matrimonial en s

mismo ni en los deberes que de l emanan, sino en la condicin de persona. Se separa,

as, lo relativo al vnculo matrimonial del derecho de daos.

Como en el sistema vigente, el divorcio exige la va judicial, pero se introducen

modificaciones en las vas que permiten llegan a l. Se siguen los lineamientos generales

de la reforma espaola del 2005, cuya exposicin de motivos destaca que, el libre

desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonoma de la voluntad,

justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de

la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es

ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud () As pues, basta con que uno

de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el

divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin

que el juez pueda rechazar la peticin.

De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los

contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el

matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser continuado, habilitndose por este

simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto

por la libertad y autonoma de la persona humana y su proyecto de vida impone la

obligacin de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea.

La proteccin integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos

fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus

derechos a costa o por fuerza del matrimonio.

Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebracin de

las nupcias, o de la separacin de hecho para la tramitacin del divorcio. Esta postura

legislativa tambin se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables

en el mbito de intimidad de los cnyuges.

Las modificaciones de fondo mencionadas producen transformaciones en el plano

procedimental. En efecto, se suprimen varias de las reglas que prev el Cdigo Civil en el

artculo 236, entre otras, las facultades judiciales de conciliacin y la doble audiencia en

un plazo de tiempo determinado. No se establecen otras reglas especficas, por

considerar que no resulta necesario avanzar sobre las reglas procesales locales. Los

cambios mencionados mejoran el servicio de justicia al poner fin a ciertos debates sobre

los cuales no hay criterios uniformes, perjudicando al justiciable por la falta de seguridad

jurdica.

De conformidad con el principio de autonoma de la voluntad de los cnyuges y la

necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas tambin en la ruptura de su

matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador,

que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido

de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de

la responsabilidad parental, atribucin de la vivienda, distribucin de bienes, eventuales

compensaciones econmicas, etctera). El otro cnyuge puede compartir o esgrimir otras

propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un

acuerdo. La omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.

En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vnculo matrimonial en s

de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera

expresa que en ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la

sentencia de divorcio; en este caso, quedarn pendientes de resolucin judicial en trmite

incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se haya arribado a un acuerdo con total

independencia de la disolucin del matrimonio por el divorcio.

El Anteproyecto recepta una figura que tiene aceptacin en varias legislaciones del

derecho comparado, y que es coherente con el rgimen incausado de divorcio; en efecto,

con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea

causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento econmico de un cnyuge a costa

del otro, se prev la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los

cnyuges acuerden o el juez establezca compensaciones econmicas.

Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos: prestacin

dineraria nica; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo

indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se opt por llevar

adelante una familia en la cual uno solo de los cnyuges era el proveedor econmico y el

otro cumpla sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la profesin del otro, no

sera justo que al quiebre de esa eleccin se deje desamparado a aqul de los cnyuges

que invirti su tiempo en tareas que no se traducen en rditos econmicos; en este caso,

se le fijar una compensacin econmica que puede asumir distintas modalidades de

pago: pensin, cuotas, etc.

Nada impide que los cnyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como

se trata de un caso de proteccin legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la

falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si

correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial,

es necesario realizar un anlisis comparativo de la situacin patrimonial de cada uno de

los cnyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es,

obtener una fotografa del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual

desequilibrio, proceder a su recomposicin.

Esta figura presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil,

como los alimentos, la indemnizacin por daos y perjuicios, o el enriquecimiento sin

causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque comparte algunos

elementos del esquema alimentario (se fija segn las necesidades del beneficiario y los

recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo

contenido asistencial y de la nocin de culpa/inocencia como elemento determinante de

su asignacin. No importa cmo se lleg al divorcio, sino cules son las consecuencias
objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para

reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio.

El Anteproyecto contiene una proteccin especial de la vivienda familiar,

denominada en algunos artculos hogar familiar, por considerar que se est en presencia

de un derecho humano. En este sentido, uno de los cnyuges puede solicitar que se le

atribuya la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o

ganancial, sobre la base de ciertas pautas que el juez debe tener para determinar su

procedencia y para fijar el plazo de duracin.

Tambin se posibilita peticionar que el inmueble ganancial o propio en condominio

no sea partido ni liquidado y la fijacin judicial de una renta compensatoria por el uso del

inmueble por parte del otro cnyuge. Se resuelve un problema dudoso en el rgimen

vigente y se establece que la atribucin de la vivienda produce efectos frente a terceros a

partir de la inscripcin registral de la decisin judicial pertinente. Se trata de una

restriccin al dominio, razn por la que se regula las causas de cese de esta atribucin.

Ttulo II: Rgimen patrimonial del matrimonio

El Anteproyecto admite, con limitaciones, el principio de la autonoma de la

voluntad en el rgimen patrimonial del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opcin

de elegir entre dos regmenes de bienes: comunidad y separacin de bienes. Esta

eleccin se realiza por escritura pblica antes de la celebracin del matrimonio o frente al

funcionario del Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas y admite el cambio

del rgimen de bienes despus de transcurrido el ao de aplicarse el elegido o supletorio.

El rgimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: a) el sistema ms

adecuado a la igualdad jurdica de los cnyuges y a la capacidad de la que gozan; b) el

aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el ms adaptado a la realidad

socioeconmica de las familias de la Argentina, en este momento.

Se regulan todos los detalles sobre el acuerdo inicial y el posterior modificatorio

(contenidos admitidos, requisitos, forma, publicidad).

El Anteproyecto contiene un Captulo de normas comunes a todos los regmenes,

inderogables por los cnyuges, destinado a la proteccin de los intereses familiares

comprometidos. Este tipo de normas, conocido bajo el nombre de rgimen primario,

existe en la mayora de las leyes del derecho comparado. En esta Seccin comn se

regula: el deber de contribucin; la proteccin de la vivienda mediante la necesidad del

asentimiento del cnyuge no titular y las consecuencias de su ausencia, falta o negativa;

el mandato entre cnyuges; la responsabilidad por deudas y la administracin de cosas

muebles no registrables.

En orden al rgimen de los bienes en el sistema de comunidad, se enumeran

cules son considerados propios y gananciales, previndose de manera expresa

supuestos que son debatidos o generan posturas encontradas en la doctrina y

jurisprudencia.

Se introducen modificaciones en lo relativo a la prueba del carcter de los bienes,

previndose que un cnyuge pueda requerir una declaracin judicial en la que conste que

un bien es propio, debindose tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el

ttulo de adquisicin, o tambin en el supuesto de haberse omitido la constancia en el acto

de adquisicin.

Se modifica la regulacin sobre las deudas de los cnyuges; respecto de las

deudas contempladas hoy en el artculo 6 de la ley 11.357, se prev que los cnyuges

respondan en forma solidaria con todos sus bienes, con la limitacin de que, si el

matrimonio se rige por el rgimen de la comunidad de gananciales y si se trata de deudas

por gastos de conservacin y reparacin de bienes gananciales, el cnyuge que no las

contrajo responde solo con sus bienes gananciales y no con sus otros bienes.

Se explicita la nocin de recompensa y se soluciona un supuesto debatido en la

jurisprudencia, vinculado al rgimen societario y de los fondos de comercio.

Se regula en una Seccin particular la gestin de los bienes en el rgimen de

comunidad, diferencindose si se trata de bienes propios, gananciales o adquiridos

conjuntamente. Se dispone que los actos otorgados por uno de los cnyuges dentro de

los lmites de sus facultades con el fin de defraudar al otro cnyuge son inoponibles a ste

y que si uno de los cnyuges administra bienes del otro sin mandato expreso, se aplican

las normas del mandato o de la gestin de negocios segn el caso.

Se prevn las causas de extincin de la comunidad, siendo la separacin judicial

de bienes una de ellas, figura a la cual se introducen modificaciones en las causas que

puedan dar lugar a su solicitud. Se establece que la retroactividad de la extincin de la

comunidad se produce al da de la notificacin de la demanda o peticin conjunta en los

supuestos de anulacin, divorcio o separacin de bienes, y se aclara que, si precedi una

separacin de hecho a la anulacin del matrimonio, la sentencia tiene efectos retroactivos

a la fecha en que se produjo la separacin. En todos los casos, se dejan a salvo los

derechos de terceros de buena fe que no sean adquirentes a ttulo gratuito y tambin se

faculta al juez a modificar la extensin del efecto retroactivo fundado en la existencia de

fraude o abuso del derecho.

Se regula la indivisin postcomunitaria. Los cnyuges pueden acordar las reglas

de administracin y disposicin de los bienes indivisos. Se prev expresamente el deber

de informar un cnyuge al otro la intencin de otorgar actos que excedan la

administracin ordinaria con antelacin razonable, pudiendo el otro cnyuge oponerse

judicialmente. Se establecen ciertas reglas relativas al uso y goce de los bienes indivisos,

a los frutos y rentas, a la rendicin de cuentas y a la compensacin a la masa por el uso y

goce exclusivo por parte de uno de los cnyuges desde que se le solicit. Se contempla

que durante la indivisin postcomunitaria se aplican las normas de la responsabilidad

solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse en los

derechos del cnyuge deudor para solicitar la particin de la masa comn.

Se regula la etapa de liquidacin de la comunidad seguida de la extincin y,

especialmente, la cuestin relativa a la prueba, monto y valuacin de las recompensas.

Se resuelve otra cuestin discutida en la jurisprudencia, establecindose que cada

cnyuge responde con sus bienes propios y la porcin de gananciales que se hayan

adjudicado, por las deudas contradas despus de la particin y antes de la liquidacin.

Se prev la atribucin preferencial de determinados bienes y que el inventario y la divisin

de los bienes se realizan de conformidad a las reglas de la particin de las herencias.

El rgimen de separacin est presidido por el principio de libre administracin y

disposicin de los bienes personales de cada cnyuge, con las limitaciones previstas en el

Ttulo referido a los actos que requieren asentimiento y al deber de contribucin. Se

dispone el principio de libertad probatoria para demostrar la propiedad exclusiva de un

bien. La idea comunitaria ingresa al rgimen de separacin al establecerse que si no se

puede acreditar la propiedad exclusiva, se presume que el bien pertenece a ambos

cnyuges por mitades.

Se prevn dos causales de cese del rgimen: 1) disolucin del matrimonio; y 2)

modificacin del rgimen de separacin de bienes convenido.

Ttulo III: Unin convivencial

El progresivo incremento del nmero de personas que optan por organizar su vida

familiar a partir de una unin convivencial constituye una constante en todos los sectores

sociales y mbitos geogrficos.

 Como se dijo, la Reforma Constitucional de 1994 implic la aceptacin de

diferentes formas de organizacin familiar, fenmeno reconocido en diversas leyes

especiales y en la jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurdicos a las

relaciones afectivas que cumplen determinados requisitos (estabilidad, permanencia,

singularidad y publicidad). El avance de la jurisprudencia y de la legislacin local en la

materia es manifiesto.

Desde la obligada perspectiva de derechos humanos, encontrndose involucrados

el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la

intimidad y la solidaridad familiar, la regulacin, aunque sea mnima, de las convivencias

de pareja, constituye una manda que el Anteproyecto debe cumplir. Todos estos derechos

deben conjugarse y articularse de manera armonizada y coherente con el rgimen

matrimonial.

En la tensin entre autonoma de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y

no casarse, cualquiera sea la orientacin sexual de la pareja) y orden pblico (el respeto

por valores mnimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el Anteproyecto

reconoce efectos jurdicos a las convivencia de pareja, pero de manera limitada.

Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de organizacin familiar (la matrimonial y

la convivencial) que se fundan en aceptar que, en respeto por el artculo 16 de la

Constitucin Nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos

de familia.

El derecho comparado no presenta unidad sobre la palabra adecuada para

denominar a las personas que conviven sin que exista vnculo matrimonial. Se alude al

concubinage en el derecho francs; la famiglia di fatto en el derecho italiano; a las

parejas estables en el derecho espaol; a la unin marital de hecho en Colombia; las

uniones concubinarias en el derecho uruguayo; el concubinato, el matrimonio aparente o

la unin de hecho, por citar algunos. Varios de estos trminos han sido considerados

peyorativos y negativos porque revelan la censura social y jurdica. El lenguaje no es

neutro. En la Argentina, la palabra concubinato receptada en el Cdigo Civil vigente,

tiene sentido peyorativo. El Anteproyecto pretende no slo nombrar las instituciones con

precisin tcnica, sino que las palabras utilizadas reflejen el real significado que la

sociedad les asigna. La conciencia social ha pasado de una consideracin negativa a

reconocer que las personas que no se casan forman parte del amplio espectro de formas

de vivir en familia. El Anteproyecto habla de unin convivencial. La convivencia, es decir,

compartir la vida, en pareja, con otra persona, fundada en el afecto, y con independencia
de la orientacin sexual de sus integrantes, en aparente matrimonio, es uno de los

elementos estructurales de esta forma familiar. El trmino unin tiene la ventaja de su

consolidacin social y jurdica. Esta terminologa no abarca una nica modalidad, sino una

pluralidad de manifestaciones con caractersticas similares, pero no idnticas. Jvenes

que cohabitan antes de casarse (a modo de prueba); parejas que han decidido

mantenerse al margen del matrimonio en forma consciente y voluntaria; uniones de

sectores sociales excluidos o vulnerables en los que se trata de una prctica

generalizada, etctera.

El Ttulo sobre las uniones convivenciales se inicia definindolas como la unin

basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y

permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en comn, cualquiera

sea su orientacin sexual.

Se regulan los requisitos para que este tipo de relaciones afectivas generen

determinados efectos jurdicos; en especial, se establece un plazo mnimo de dos aos de

convivencia. El Anteproyecto sigue la postura de varias legislaciones extranjeras y de

leyes nacionales que otorgan determinados efectos a las uniones convivenciales (por ej.,

el derecho a pensin, la continuacin de la locacin ante el fallecimiento del locatario) que

exige un plazo de permanencia y estabilidad mnima de la unin. La determinacin de un

plazo busca resguardar la seguridad jurdica y evitar la arbitrariedad que puede derivarse

de la indeterminacin.

El Anteproyecto adopta una postura intermedia en torno a la registracin de las

uniones convivenciales. Las convivencias que no se registran y que cumplen todos los

requisitos mencionados pueden ser reconocidas como tales y generar los efectos jurdicos

pertinentes a pesar de su falta de registracin, si prueban todos los recaudos por otros

medios. La registracin no es un requisito para la existencia o configuracin de las

convivencias, sino para facilitar su prueba y, en algn caso, para oponibilidad a los

terceros.

El Anteproyecto prioriza la autonoma de la voluntad expresada en forma escrita,

que debe ser inscripta si la unin convivencial es registrada. La libertad no es absoluta;

por eso, esos pactos no deben ser contrarios al orden pblico, ni conculcar el principio de

igualdad entre los miembros de la pareja, ni afectar derechos fundamentales de cada uno

de sus integrantes.
 Con estas restricciones, y de manera meramente orientativa, se dispone que las

partes puedan pactar, entre otras cuestiones, la contribucin a las cargas del hogar

durante la unin, y para el caso de ruptura, la atribucin del hogar comn y la divisin de

los bienes obtenidos por el esfuerzo comn.

Se permite que los pactos puedan ser modificados y extinguidos en cualquier

momento por ambos convivientes, expresndose que el cese de la convivencia trae

consigo la extincin de pleno derecho del pacto para el futuro.

En proteccin a derechos e intereses de terceros, se dispone que tanto el pacto,

como su modificacin o cese, son oponibles a los terceros desde su inscripcin en el

registro previsto en el articulado relativo a la registracin, y tambin en los registros

correspondientes a los bienes incluidos en el pacto.

Como rgimen legal supletorio, o sea, ante la falta de pacto, cada integrante de la

unin administra y dispone libremente los bienes de su titularidad, excepto las

restricciones expresamente previstas en materia de proteccin de la vivienda y los

muebles indispensables que se encuentran all.

Tratndose de un derecho bsico que se deriva del principio de solidaridad

familiar, se dispone que los integrantes de la unin se deben mutuamente asistencia.

Con independencia de la existencia o no de pacto, ambos miembros de una unin

convivencial tienen la obligacin de contribuir a los gastos domsticos, en los mismos

trminos que en el matrimonio. El Anteproyecto establece que los convivientes son

solidariamente responsables por las deudas asumidas por cada uno de los integrantes de

la pareja para la atencin de los gastos domsticos.

Se establece que los convivientes no pueden, sin el asentimiento del otro, disponer

de derechos sobre la vivienda familiar ni los muebles indispensables de sta. A estos

fines, se dispone que la falta de asentimiento faculta a quien no lo prest a demandar la

nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto de

disposicin, siempre que no se haya producido el cese de la convivencia.

Adems, al igual que en el rgimen patrimonial primario, se prev que la vivienda

familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus del inicio de la unin

convivencial, excepto que dichas deudas hayan sido contradas por ambos miembros o

por uno de ellos con el asentimiento del otro.

 Se enumeran diferentes causas de cese de la convivencia: mutuo acuerdo,

voluntad unilateral o de uno de ellos debidamente notificado al otro, y cese de la

convivencia mantenida durante un lapso mnimo de un ao.

Tambin se enumeran otras causales que no se fundan en la autonoma de la

voluntad: fallecimiento de alguno de los integrantes de la pareja; sentencia de ausencia

con presuncin de fallecimiento; matrimonio o unin convivencial de uno de sus miembros

con un tercero, y matrimonio entre los miembros de la unin, pues en este ltimo caso, se

pasa del rgimen legal que se regula en este Ttulo al rgimen matrimonial.

Se extiende a las parejas convivientes la posibilidad de que el integrante que sufre

un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin por causa de

la convivencia y su ruptura sea compensado, de modo similar al supuesto del divorcio.

La vivienda se protege de diferente manera. El inmueble que ha sido sede de la

familia puede ser atribuido a uno de los convivientes, normalmente, el ms dbil, el que

se queda a cargo de los hijos, etc. Si el inmueble sede de la unin convivencial fuese

alquilado, se autoriza al conviviente no locatario a continuar en la locacin hasta su

vencimiento. Tambin se prev que la atribucin del uso de la vivienda implica su

indisponibilidad durante el plazo que se fije y que esta proteccin es oponible a terceros

desde la inscripcin registral de la decisin judicial que la establece. En el caso de

fallecimiento de uno de los convivientes, si el suprstite carece de vivienda propia

habitable o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a una vivienda, puede invocar

el derecho real de habitacin gratuito por el plazo mximo de dos aos sobre el inmueble

de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar y que a la apertura de la

sucesin no se encuentre en condominio con terceros. Este derecho se extingue si el

suprstite conforma una nueva unin convivencial, contrae matrimonio o adquiere una

vivienda habitable o bienes suficientes para acceder a una. De este modo, el conviviente

tiene protegida la vivienda, pero su derecho es ms dbil que el derecho real de

habitacin gratuito reconocido al cnyuge suprstite, distincin que encuentra su

justificacin en la ya mencionada necesidad de compatibilizar la autonoma de la voluntad

con el deber de solidaridad familiar.

Ante la inexistencia de pacto y a modo de rgimen legal supletorio, en el

Anteproyecto se establece que los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen

en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de que por aplicacin de los principios

generales del derecho civil (por ejemplo, el enriquecimiento sin causa, etc.) uno de los
convivientes pueda solicitar despus del cese de la unin, derechos sobre los bienes

adquiridos durante la convivencia. De esta manera, el Anteproyecto reconoce y habilita,

de manera expresa, solicitudes en materia patrimonial que ya la jurisprudencia nacional

ha admitido en ciertas oportunidades y bajo determinadas circunstancias.

Ttulo IV: Parentesco

El Anteproyecto mantiene el Ttulo particular sobre parentesco, pero introduce

varias modificaciones:

Mejora la definicin de parentesco, al disponer que es el vnculo existente entre

personas en razn de la naturaleza, el uso de las tcnicas de reproduccin humana

asistida, la adopcin y la afinidad. De este modo, nuclea todas las relaciones jurdicas que

son causa fuente del parentesco.

Aclara que el trmino parentesco a secas corresponde a los vnculos jurdicos

que se derivan de los tres tipos filiales que se regulan: filiacin por naturaleza, filiacin por

tcnicas de reproduccin humana asistida y filiacin adoptiva. As, se sustituye la nocin

de parentesco por consanguinidad, pertinente en el marco de un rgimen filial que slo

receptaba la filiacin por naturaleza. Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de

las tcnicas de reproduccin asistida y por adopcin) tienen diferentes causa fuente

(elemento biolgico, de voluntad procreacional y jurdico) a los fines de la determinacin

de la filiacin y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus

efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminacin en razn del vnculo

filial, por lo cual, cuando en el texto se alude al parentesco sin ninguna nocin adicional,

se refiere a toda clase de vnculo filial, incluso la adoptiva, sea en lnea recta o colateral.

Ahora bien, cuando la adopcin implica diferentes consecuencias jurdicas en materia de

parentesco por tratarse de adopcin simple o plena, se lo seala de manera expresa; de

lo contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye a la filiacin

adoptiva cualquiera sea su tipologa. La cuestin se vincula a los tipos adoptivos que se

regulan: en la plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que un hijo, generando

vnculo con todos los parientes del adoptante; en la simple, slo crea vnculo de

parentesco entre el adoptado y los adoptantes. Sin embargo, esta regla admite

modificaciones, en tanto se faculta al juez a flexibilizar este principio por diferentes

razones en beneficio del adoptado. Adems, en el orden sucesorio, las diferencias no

existen respecto al adoptado, aunque s respecto de los adoptantes, desde que el hijo

adoptivo hereda como un hijo por naturaleza o por reproduccin humana asistida, sea la
adopcin simple o plena; en cambio, cuando la adopcin es simple, el derecho sucesorio

de los adoptantes distingue segn el origen de los bienes.

Las uniones convivenciales reguladas en el Anteproyecto no generan vnculo de

parentesco; slo el matrimonio es causa fuente del parentesco por afinidad,

reconocindose efectos jurdicos slo a los que se encuentran en primer grado.

La prestacin alimentaria es siempre motivo de gran preocupacin. El

Anteproyecto mantiene el orden subsidiario de las personas obligadas a prestar alimentos

derivados del parentesco. Dispone de manera expresa que cuando se trata de hermanos

bilaterales y unilaterales, los alimentos son debidos por quienes estn en mejores

condiciones de proporcionarlos y, si todos lo estn, se deben en partes iguales, pero se

faculta al juez a fijar cuotas diferentes segn la cuanta de los bienes y las cargas

familiares de cada obligado.

Los alimentos por ascendientes cuando involucra a nios, nias y adolescentes

estn regulado de manera especial en el Ttulo relativo a la responsabilidad parental y

recepta las modificaciones y observaciones que varias voces doctrinales y

jurisprudenciales han desarrollado en torno a los alimentos entre abuelos y nietos. En ese

mismo Ttulo, por razones prcticas, se consider que no era metodolgicamente

incorrecto regular el derecho alimentario del hijo mayor de edad que contina estudiando.

Se modifica parcialmente el contenido de la obligacin alimentaria derivada del

parentesco al incluir educacin, si se trata de personas menores de edad, y se agrega

que deben tenerse en cuenta las posibilidades econmicas del alimentante.

Se prev el modo de cumplimiento de la obligacin alimentaria; la regla es el pago

de una renta en dinero en forma mensual, anticipada y sucesiva, pero se faculta a solicitar

que sea solventada de otro modo y a fijar cuotas por perodos ms cortos, todo por

razones fundadas.

El Anteproyecto, al igual que el Proyecto de 1998, sistematiza varias normas de

carcter procedimental; entre otras, aclara que la sentencia tiene efectos retroactivos al

da de interposicin de la demanda o la interpelacin al obligado por medio fehaciente,

siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses desde la interpelacin;

recepta una postura amplia y flexible de las medidas cautelares.

Se preocupa tambin de la eficacia de la sentencia y autoriza al juez a ordenar

medidas razonables para asegurarla. Receptan expresamente dos medidas aceptadas

por la doctrina y el derecho comparado: a) la responsabilidad solidaria de quien incumple

la orden judicial de retener una suma correspondiente a una obligacin alimentaria del

dependiente o acreedor y b) la tasa de inters que devengan las sumas debidas por

alimentos puede alcanzar la equivalente a la ms alta que cobran los bancos a sus

clientes, segn las reglamentaciones del Banco Central.

La comunicacin entre personas unidas por parentesco tambin es causa de

mucha litigiosidad. El Anteproyecto modifica la terminologa legal y sustituye la expresin

visitas por la de derecho de comunicacin, al involucrar por igual a dos personas que

no se visitan sino que se relacionan, se comunican, y profundizan vnculos afectivos

fundados, principalmente, en el parentesco.

Se sustituye la referencia a los parientes que se deben recprocamente alimentos

contenida en el Cdigo vigente por la enumeracin concreta de las personas a las que se

les reconoce el derecho de comunicacin, con la finalidad de evitar toda especulacin e

intento de sujecin del derecho de comunicacin a la obligacin alimentaria. Adems, se

extiende el derecho de comunicacin a aqullos que justifiquen un inters afectivo

legtimo, en consonancia con lo dispuesto por el Proyecto de 1998 y con la nocin de

referentes afectivos, introducida en el artculo 7 del decreto 415/2006 que reglamenta la

ley 26.061.

En el mismo sentido que en materia de obligacin alimentaria, de manera amplia y

flexible se faculta al juez que disponga de medidas razonables para asegurar el rgimen

de comunicacin convenido o establecido por sentencia incumplido.

Ttulo V: Filiacin

El Ttulo de la filiacin contiene grandes modificaciones. El Anteproyecto sigue de

cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos

humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1)

el principio del inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos

del Nio y artculo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos,

matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia,

a la inmediata inscripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y

artculo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinacin legal de

la filiacin; 5) el acceso e importancia de la prueba gentica como modo de alcanzar la

verdad biolgica; 6) la regla segn la cual corresponde reparar el dao injusto al derecho

a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su

aplicacin y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

 Se pretende zanjar los debates doctrinales y jurisprudenciales que se generaron

con la incorporacin del matrimonio de personas del mismo sexo, introduciendo

modificaciones sustanciales a los fines de que el sistema filial est en plena coincidencia

con la nueva conceptualizacin del matrimonio.

Por otra parte, y de conformidad con el desarrollo de la ciencia mdica y el

perfeccionamiento de las tcnicas de reproduccin humana asistida, el Ttulo sobre la

filiacin recepta su determinacin cuando sta se debe o es consecuencia de ella,

asumindose que, de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de

tcnicas, amerita una regulacin especial constituyndose en una nueva causa fuente de

la filiacin. En este sentido, la reforma recepta que el derecho filial se encuentra integrado

por tres modos o formas de alcanzar la filiacin: a) por naturaleza, b) por tcnicas de

reproduccin humana asistida y c) por adopcin.

Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vnculo filial con ms de

dos personas al mismo tiempo; de all que si alguien pretende tener vnculo con otra

persona, previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos.

La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinacin

de la filiacin cuando se ha producido por tcnicas de reproduccin humana asistida, con

total independencia de si el material gentico pertenece a las personas que,

efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos.

De este modo, el dato gentico no es el definitivo para la creacin de vnculo jurdico entre

una persona y el nio nacido mediante el uso de las tcnicas en anlisis, sino quin o

quines han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.

La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento

previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres

a travs de esta modalidad deben esgrimir una declaracin de voluntad en ese sentido, de

manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable.

Esta voluntad procreacional debe ser expresa y protocolizada ante escribano

pblico; adems, se inscribe en el correspondiente Registro Civil inmediatamente el nio

nace.

Por aplicacin de la teora de los actos propios, son inadmisibles las acciones de

filiacin (impugnacin o reclamacin) por parte de quien prest consentimiento libre, pleno

y formal a las tcnicas de reproduccin humana asistida.

 A su vez, la persona nacida de estas prcticas no tiene accin contra quien aport

el material gentico, mas no tuvo voluntad procreacional.

Se permite la fertilizacin con gametos de la pareja o de la persona que pretende

alcanzar la maternidad o paternidad a travs del uso de las tcnicas, como as tambin de

material de donante annimo, debiendo una ley especial regular todas las cuestiones que

se derivan de la llamada fertilizacin heterloga.

La reforma regula otra cuestin que se deriva del uso de gametos de terceros

como es el derecho a conocer los orgenes de los nios nacidos a travs de estas

tcnicas; doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los orgenes de la nocin

de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina. Si

bien el Anteproyecto establece la regla del anonimato, prev supuestos de apertura o

flexibilizacin de dicho carcter. En efecto, se reconoce el derecho de las personas

nacidas de este modo a obtener informacin mdica sobre los donantes en caso de riesgo

para la salud, sin necesidad de intervencin judicial. La identidad del donante, en cambio,

puede ser develada cuando se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben

ser evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en atencin a los intereses

en juego. De este modo, la reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama

dispar en el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislacin espaola (Ley n

14/2006) pero se abre la posibilidad de abandonar el anonimato frente a razones

fundadas que deben ser valoradas judicialmente.

Por aplicacin de los principios constitucionales de fundar una familia, el

reconocimiento de las diversas formas de organizacin familiar y el principio de igualdad y

no discriminacin, el acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida es admitido

de modo amplio, es decir, previndose la posibilidad de que una mujer sola pueda ser

madre sin la necesidad de que esta persona est efectivamente casada o en pareja con

una persona de diverso o de su mismo sexo. De este modo, el uso de las tcnicas de

reproduccin humana asistida sera un modo de acceder de manera originaria a una

familia monoparental, de igual forma que acontece con la adopcin por una persona sola

permitida por la normativa vigente.

Se regula de manera expresa la cuestin de la fertilizacin o procreacin post

mortem, es decir, la especial situacin que se presenta cuando uno de los integrantes de

la pareja fallece durante el proceso que estas tcnicas implican; la regla es la prohibicin,

pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el embrin deje

expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que ese embrin sea

transferido y efectivamente el implante se produce dentro de los seis meses de su

deceso. Esta manifestacin puede ser expresada en el documento en el cual presta el

consentimiento al sometimiento a las tcnicas o en un testamento.

El derecho comparado reconoce tres posiciones frente a la gestacin por

sustitucin: 1) abstencin, 2) prohibicin o 3) regulacin. El Anteproyecto sigue la tercera

postura por diversas razones. En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional

como internacional. Dado que esta tcnica es practicada lcitamente en varios pases

extranjeros, las personas que cuentan con recursos econmicos viajan con esos fines (se

lo conoce como turismo reproductivo); de hecho, muchos nios ya nacieron, y su inters

superior no permite que se niegue jurdicamente la existencia de un vnculo con quien o

quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Ms an, en el pas ya se ha

planteado la impugnacin de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella la

titular del material gentico femenino utilizado. Por otra parte, el reconocimiento legal del

matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiacin,

dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiacin por adopcin, por lo que sera

inconsecuente no autorizarlas al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida.

Finalmente, se entiende que es ms beneficioso contar con una regulacin con pautas

claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurdica tanto a los usuarios de estas

tcnicas como, principalmente, a los nios nacidos de ellas; ni la postura abstencionista,

ni la prohibitiva, podrn evitar que se presenten conflictos jurdicos complejos que

debern ser resueltos a pesar de vaco legislativo o su expresa prohibicin.

El Anteproyecto permite la gestacin por sustitucin previndose un proceso

judicial con reglas propias que culmina con una decisin judicial de autorizacin; requiere:

a) capacidad de la mujer; b) consentimiento informado por parte de todos los

intervinientes con la debida preparacin; c) que la gestante porte material gentico de uno

o ambos miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la

imposibilidad de concebir o llevar adelante a trmino un embarazo; (e) la gestante no ha

aportado material gentico propio; (f) la gestante no ha recibido retribucin, sin perjuicio

de que la regulacin especial pueda reconocer el pago de gastos razonables; (g) la

gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos veces;

(h) la gestante ha parido con anterioridad, al menos, un hijo propio. Todos estos requisitos

contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que
este recurso, tan debatido, no es usado como un mero capricho sino como ltima

alternativa.

Los mdicos no pueden proceder a la implantacin del embrin en la gestante sin

la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se

determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.

En el mbito de la filiacin matrimonial, en total consonancia con el derecho de los

nios de estar inscriptos inmediatamente despus de haber nacido y tener vnculo filial, se

extiende la presuncin de filiacin del cnyuge de la mujer que da a luz, con

independencia de ser matrimonio heterosexual u homosexual. La reforma tambin termina

con un debate suscitado recin sancionada la ley 23.264 que introdujo modificaciones

sustanciales al rgimen jurdico de la filiacin y patria potestad en torno a la interpretacin

del artculo 243 del Cdigo Civil. Se toma como hecho relevante la interposicin de la

demanda o la situacin fctica segn haya proceso judicial o separacin de hecho.

En el mbito de la paternidad extramatrimonial se mantiene el reconocimiento

como eje central. Se establece el deber del Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas de notificar el reconocimiento, acto de extrema relevancia en lo atinente a la

determinacin de la filiacin en el mbito extramatrimonial, al principal interesado (el hijo)

y/o su representante legal. De este modo, se pretende evitar que una persona se entere

de que fue reconocida por otra recin cuando debe realizar algn trmite relativo a su

identidad.

La regulacin de las acciones de filiacin presenta variantes importantes.

Los avances de la medicina, en particular el perfeccionamiento de la gentica, han

obligado a revalorizar las pruebas de ADN en los juicios de filiacin. El Anteproyecto

pretende que se mantenga la jurisprudencia mayoritaria en el pas, que ha interpretado

razonablemente la ley 23.511 ampliando la literalidad de sus expresiones. En

consecuencia, prev el siguiente rgimen: a) si el presunto padre vive, pero se opone,

esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta

imposible producir la prueba (por ejemplo, est rebelde, no se lo puede encontrar) la

prueba puede realizarse sobre material gentico de los parientes del demandado hasta el

segundo grado; c) si el presunto padre no vive, puede practicarse sobre material gentico

de los padres del demandado; (d) si stos se oponen o no existen, se puede autorizar la

exhumacin del cadver.

 Las acciones de impugnacin de la paternidad matrimonial y de impugnacin del

reconocimiento de la filiacin extramatrimonial han dado lugar a muchos debates en torno

a la legitimacin activa y al plazo de caducidad. El Anteproyecto sigue la postura amplia

abriendo la legitimacin a toda persona con inters legtimo. Tambin modifica el

momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad (desde que el

presunto progenitor supo o pudo saber que no lo era); adems, se unifica el plazo en dos

aos para todas las acciones de filiacin, en consonancia con el reiterado principio de

igualdad o que exista slo la menor diferencia posible, reservada para los supuestos

fcticos que sean necesarios fundados en razones objetivas- entre la filiacin matrimonial

y la extramatrimonial.

En consonancia con el derecho a la identidad y a tener doble vnculo filial

inmediatamente o lo antes posible, se regula la obligacin del registro civil de comunicar

al Ministerio Pblico esta situacin para que ste procure el reconocimiento de manera

extrajudicial. Adems, a los fines de compatibilizar la legislacin civil con lo dispuesto en

el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, se prev que antes de remitir el

registro la comunicacin al Ministerio Pblico, el oficial o jefe del registro civil debe citar a

la madre e informarle sobre el derecho del nio a contar con vnculo filial paterno en

respeto por el derecho a la identidad.

El Anteproyecto reconoce los aportes de la doctrina mayoritaria y de la

jurisprudencia que, en total consonancia con el derecho humano a la dignidad y a la

calidad de vida, admiten fijar alimentos provisorios durante el trmite del proceso de

reclamacin de la filiacin o incluso antes del inicio de este trmite tal como se lo regula

en el Ttulo sobre responsabilidad parental en materia de alimentos provisorios a los hijos

no reconocidos.

Tambin recepta la doctrina y jurisprudencia nacional consolidada que considera

que la falta de reconocimiento genera un dao jurdicamente reparable.

Ttulo VI: Adopcin

El legislador debe a los nios sin cuidados parentales una normativa actualizada,

gil y eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en

el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada.

A estos fines el anteproyecto comienza por definir a la adopcin; el concepto

incorporado destaca que la institucin tiene en miras, primordialmente, el inters de los

nios por sobre el de los adultos comprometidos. Al igual que en otros ttulos, se enuncian
los principios sobre los cuales se elabora el rgimen jurdico de la adopcin, que sirven,

adems, de pautas de interpretacin para resolver los conflictos que se puedan suscitar.

Se mencionan: a) el inters superior del nio; b) el respeto por el derecho a la identidad;

c) el agotamiento de la permanencia del nio en la familia de origen o ampliada; d) la

preservacin de los vnculos fraternos y su separacin por razones fundadas; e) el

derecho a conocer los orgenes y f) el derecho del nio y valorada su opinin de

conformidad su edad y grado de madurez, previndose que cuando se trata de la

adopcin de nios de 10 aos o ms, stos deben prestar el consentimiento a la

adopcin, por aplicacin y entrecruzamiento del eje rector en materia de derechos de

nios y adolescencia como lo es el inters superior del nio, la participacin de los nios

en la construccin de su identidad y el principio de autonoma progresiva.

Dentro del marco de garantas sustantivas y adjetivas, adems de garantizar el

derecho de todo nio a ser odo, se cumple con la obligacin que surge del artculo 21 de

la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), segn el cual los Estados deben

posibilitar que las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su

consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario,

el consentimiento as expresado asegurar a los padres biolgicos del nio o nia las

herramientas suficientes, para que la manifestacin de su voluntad se d en un contexto

que evite el aprovechamiento de cualquier tipo de situacin de vulnerabilidad o

desinformacin sobre las consecuencias de la decisin.

En este aspecto, se establecen plazos perentorios y razonables al organismo de

proteccin para dictaminar sobre la situacin de adoptabilidad (Ver, en este sentido, entre

otros, Informe N 117/06. Peticin 1070-04. Admisi bilidad. Milagros Fornern y Leonardo

Anbal Javier Fornern, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos).

El desarrollo del derecho a la identidad como derecho humano ha implicado la

consolidacin y autonoma de otro que de l deriva: el derecho a conocer los orgenes. El

anteproyecto mejora y ampla la regulacin del derecho del adoptado a conocer sus

orgenes, nocin ms amplia que la de realidad biolgica a la que alude el Cdigo Civil

vigente; en este sentido, se menciona el acceso no slo al proceso de adopcin, sino a

todo expediente o cualquier fuente de informacin relativos al origen, biografa o historia

del adoptado. No se establece una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer

de manera personal este derecho; se deja abierto para que todo adoptado, con madurez

suficiente, si tiene inquietud acerca de sus orgenes, pueda ver satisfecho ese derecho.

En atencin a que los nios y adolescentes merecen una proteccin especial, se prev
que cuando el adoptado no ha alcanzado an la mayora de edad, el juez puede disponer

la intervencin de profesionales especializados. Adems, se pondera que la familia

adoptiva pueda solicitar asesoramiento ante estos mismos profesionales o servicios

especializados e interdisciplinarios.

Se regula una accin autnoma a los fines de conocer los orgenes, que puede ser

ejercida por el adoptado adolescente, quien deber contar con asistencia letrada. De este

modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la

adopcin plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orgenes, sin que ello

altere el vnculo jurdico adoptivo.

Se mantiene el principio de que la adopcin es una institucin destinada a satisfacer

derechos que titularizan personas menores de edad no emancipadas; de manera

excepcional, se permite la adopcin de personas mayores de edad o emancipadas por

matrimonio, cuando se trate del hijo del cnyuge o conviviente (adopcin de integracin) o

haya habido posesin de estado de hijo durante la minora de edad de ste. La pluralidad

de adopcin est autorizada, siendo posible que se adopten a varias personas de manera

simultnea. Tambin es viable la adopcin aunque los adoptantes ya tengan

descendientes, pero se deroga la regla por la cual todas las adopciones deben ser del

mismo tipo, ya que ello conculca la particularidad de cada una de las adopciones, siendo

posible que un adoptante tenga a un nio adoptado en forma plena pero que con respecto

al otro tenga una adopcin simple, por ejemplo, si se tratase de la adopcin del hijo de su

pareja en el que lo mejor para este nio sea mantener vnculo jurdico con ambos

progenitores de origen.

Se abre la posibilidad de adoptar a parejas no casadas; se recogen as, voces

doctrinales y jurisprudenciales que admiten la adopcin a favor de dos personas

convivientes no unidas en matrimonio. Esta ampliacin implica, por un lado, reconocer las

diversas formas de organizacin familiar, en consonancia con la regulacin de las uniones

convivenciales receptadas en el anteproyecto y, por el otro, abrir la posibilidad de brindar

a los nios, nias y adolescentes una familia adecuada a su especial situacin. Por lo

dems, la ley del matrimonio igualitario ya haba incorporado al listado a las parejas del

mismo sexo y, de este modo, en su momento, garantiz la vigencia del principio de no

discriminacin respecto de los matrimonios, cualquiera sea su orientacin sexual.

Se dispone que el requisito relativo al plazo de residencia de 5 aos anteriores a la

peticin de la guarda para adopcin no rige para los nacionales ni personas naturalizadas
en el pas, solucionando las justas crticas esgrimidas a la prohibicin general sin

excepcin del cdigo vigente. Tambin se alude de manera expresa a la necesidad de

inscripcin previa en el registro de adoptantes, amn de su regulacin en una ley especial

y complementaria. Se disminuye la edad para adoptar a 25 aos y se aclara que si se

trata de una adopcin conjunta, este requisito debe ser cumplido al menos por uno de

ellos, no siendo necesario que lo posean ambos. Se mantiene el principio de que si una

persona est casada amplindose a la convivencia- ambos deben adoptar. Como

excepcin, se mencionan los supuestos de personas casadas o convivientes en el que

adopta uno solo de ellos; tambin se prevn de manera expresa supuestos especiales de

adopcin conjunta de personas que al momento de otorgase la adopcin ya no se

encuentran casadas o en unin convivencial, siempre tenindose en cuenta el principio

del inters superior del nio. Se mejora la redaccin del supuesto especial de

fallecimiento de uno de los guardadores durante el proceso y tambin se prev, de

manera expresa, que en ese supuesto y fundado en el derecho a la identidad, se puede

peticionar agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido,

en consonancia con la mayor flexibilidad del rgimen del apellido en la adopcin que se

recepta en la reforma.

El proyecto recepta una prctica consolidada (la declaracin judicial de situacin de

adoptabilidad) como un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el

rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopcin

de un nio. En el proceso de declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad, la

familia de origen tiene un rol fundamental.

Se enumeran de manera precisa los tres supuestos fcticos y jurdicos que podran

dar lugar a la declaracin judicial de situacin de adoptabilidad: 1) nios sin filiacin

establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya agotado la bsqueda de

familiares en un plazo determinado con posibilidad de prrroga; 2) decisin libre e

informada de los padres de que su hijo sea adoptado, manifestacin que no puede ser

expresada dentro de los 45 das de nacido el nio, y siempre que se hayan agotado las

medidas tendientes a que el nio permanezca en su familia de origen y 3) comprobacin

judicial, previo dictamen del organismo administrativo interviniente, de que las medidas

excepcionales dictadas y trabajadas en el marco del sistema de proteccin integral de

nios, nias y adolescentes en los plazos que establece la ley 26.061 no dieron resultado

positivo, por lo cual el nio no puede regresar a su familia de origen o ampliada. De este

modo, el anteproyecto armoniza con la ley 26.061 y procura que todas las partes que
intervienen gocen de las debidas garantas constitucionales, tanto en los procedimientos

administrativos como en los procesos judiciales conducentes a la adopcin de un nio

(conf. Opinin Consultiva 17, CIDH).

Se establece quienes son los sujetos que intervienen en el proceso de declaracin

judicial en situacin de adoptabilidad y en qu carcter. Se fijan las reglas del

procedimiento relativas a la competencia, la entrevista obligatoria del juez con los padres

si es posible, y la remisin de los legajos para acelerar los tiempos en la eleccin de los

pretensos adoptantes y el efecto de la sentencia. De este modo, la declaracin judicial en

situacin de adoptabilidad es regulado como un proceso autnomo el ms breve que

prevea la ley local- con reglas precisas que respetan los derechos de los principales

involucrados en esta primera etapa: el nio y sus progenitores. Se dispone expresamente

que la sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la declaracin

judicial de situacin de adoptabilidad; la finalidad es unificar criterios y acelerar los

tiempos, de modo tal que cuando los progenitores han sido privados de la responsabilidad

parental, el nio se inserte lo antes posible en otra familia a travs de la institucin de la

adopcin.

Se introducen modificaciones al proceso judicial de guarda para adopcin, en atencin

a que se regula un proceso judicial previo de declaracin judicial en situacin de

adoptabilidad en el cual la familia de origen tiene plena participacin, ya la finalidad de

este proceso reside en la seleccin de los pretensos adoptantes y la vinculacin de stos

con el nio. Por lo cual, aqu los progenitores ya no tienen participacin. De este manera,

el proceso de guarda con fines de adopcin es ms sencillo, en tanto tiende a seleccionar

al o los pretensos adoptantes y lograr su vinculacin con el nio. De conformidad con la

relevancia del factor tiempo en este tipo de procesos, se pone de manifiesto de manera

expresa que, inmediatamente al dictado de la sentencia que declara la situacin de

adoptabilidad, se debe dar inicio al proceso de guarda con fines de adopcin.

El anteproyecto prev que es dentro del proceso de guarda para adopcin en el cual

el juez debe evaluar y seleccionar a los pretensos adoptantes de una nmina que remite

el registro de adoptantes y, una vez seleccionado el ms apto, se debe llevar adelante

todas las medidas conducentes para la vinculacin entre estos y el nio. Para tal fin, u

otras actividades que sean pertinentes, el juez requiere la colaboracin del rgano

administrativo que intervino en el proceso de declaracin de la situacin de adoptabilidad,

el que tambin tiene la posibilidad de comparecer espontneamente.

 El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las

guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisin al facultar al juez a separar de

manera transitoria o permanente al nio de los guardadores de hecho, excepto que se

trate de personas que tienen vnculo de parentesco o afectivo con el nio. De todos

modos, an en este caso se requiere la correspondiente declaracin de situacin de

adoptabilidad, como as tambin estar debidamente inscripto en el registro de adoptantes

pertinente siendo esta omisin una causal de nulidad absoluta. En suma, los pretensos

adoptantes deben, necesariamente, estar inscriptos y haber sido evaluados en los

registros respectivos de cada jurisdiccin, siendo el Registro nico de Aspirantes a

Guarda con Fines Adoptivos y los equipos tcnicos de los organismos de proteccin los

que proponen los mejores postulantes a las autoridades judiciales. Consecuentemente, se

rechaza la prctica conocida como pacto de entrega directa, materializada fuera de todo

mbito institucional, administrativo o judicial, que reduce a los nios y nias a la condicin

de objeto de transaccin onerosa o gratuita- a travs de mecanismos irregulares o

ilegales, de un modo ms o menos organizado, prctica absolutamente lesiva de la

persona y de sus derechos humanos fundamentales.

Se establece quin es el juez competente en el proceso y se determinan pautas para

la eleccin de los guardadores. Se disminuye el plazo mximo de guarda para adopcin a

6 meses. Se seala que ni bien se termina el plazo de guarda para adopcin, se debe

iniciar el juicio de adopcin, de conformidad con el mencionado factor tiempo.

Se fija la competencia del juez que entiende en el proceso de adopcin, otorgndose

dos posibilidades: a) el del juez que entendi en la guarda para adopcin o b) el del juez

correspondiente al centro de vida del pretenso adoptado, a eleccin de los pretensos

adoptantes, si el traslado del nio fue tenido en miras en la decisin que otorg la guarda.

Se modifican algunas reglas del proceso en lo relativo a la intervencin del pretenso

adoptado que cuenta con edad y grado de madurez en carcter de parte y con la

correspondiente asistencia letrada; y tambin fundado en el derecho a la participacin de

nios y adolescentes, la necesidad de contar con el consentimiento si cuenta con 10 o

ms aos de edad.

Una de las principales reformas que se introducen al presente Ttulo, se refiere al

reconocimiento de tres tipos de adopcin: plena, simple y de integracin. La ltima ya

haba sido regulada, pero de manera poco sistemtica en la ley 24.779, por lo que el
anteproyecto le otorga entidad propia, al presentar varias particularidades que obligan a

considerarla un tipo filial diferente, con caracteres particulares.

Se define cada una de estos tres tipos de adopcin introducindose cambios en su

morfologa; la modificacin sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopcin

plena como a la simple en lo relativo a la generacin de mayor o menor vnculo con

determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, segn la circunstancia

fctica y en inters del nio, mantener subsistente el vnculo con algn pariente (por

ejemplo, en la adopcin plena con los hermanos que no puedan ser dados en adopcin a

los mismos adoptantes) y en la adopcin simple, generar vnculo jurdico con

determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los

adoptantes). Otra modificacin se refiere a la conversin de la adopcin simple en plena

por razones fundadas, generando efectos la sentencia para el futuro.

Se mantiene la irrevocabilidad de la adopcin plena, pero se permite la accin de

filiacin o el reconocimiento posterior a su otorgamiento slo a los efectos de posibilitar el

derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado, sin verse alterados los otros efectos

derivados de la adopcin.

Tambin se regula sobre el prenombre del adoptado, el que, como regla, debe ser

respetado el que viene dado de su familia de origen y slo de manera excepcional, se

permite el cambio de conformidad con las reglas generales para el prenombre o por el uso

mantenido de un determinado prenombre con el cual el adoptado forj su identidad.

Se introducen modificaciones al rgimen del apellido de los hijos adoptivos en forma

plena fundado en el respeto por el derecho a la identidad. En este sentido, si bien se

mantiene como principio que el adoptado lleva el apellido del adoptante o adoptantes en

el orden que ellos acuerden como en el caso de los hijos matrimoniales, por excepcin, se

habilita al adoptado que cuenta con edad y madurez suficiente y a los adoptantes, a

peticionar que se agregue o anteponga el apellido de origen al adoptivo fundado en el

derecho a la identidad.

Se introducen modificaciones tendientes a mejorar y aclarar qu efectos se derivan

de la adopcin simple, tanto en lo que respecta a la familia de origen como a la adoptiva,

tales como: a) la titularidad y ejercicio se transfieren a los adoptantes; b) la familia de

origen tiene derecho a comunicarse con el adoptado y c) el adoptado conserva el derecho

a reclamar alimentos a su familia de origen cuando no pueda proverselos la familia

adoptiva.
 Se mantiene la posibilidad de reconocimiento y accin de filiacin posterior al

otorgamiento de la adopcin simple y se deja expresado que estas situaciones no alteran

los efectos jurdicos que se derivan de este tipo adoptivo.

Se mantiene la posibilidad de revocacin y sus causales, previndose cmo incide

esta decisin judicial en el apellido del adoptado. Al respecto, como regla, el adoptado

pierde el apellido adoptivo pero puede ser autorizado por el juez a conservarlo fundado en

el respeto por el derecho a la identidad, excepto que la revocacin hubiere sido por

causas imputables al adoptado.

Por ltimo, se regula la adopcin de integracin de manera integral y unificada en

una misma seccin. De este modo, las diferentes excepciones de fondo como

procedimentales que existen en el derecho vigente, se encuentran sistematizadas y

ordenadas. En este sentido se establece: la no necesidad de estar inscripto en el registro

de adoptantes; la no aplicacin de las restricciones en materia de guarda de hecho, la no

exigencia de declaracin judicial en estado de adoptabilidad y la falta de otorgamiento de

guarda para adopcin.

A los fines de alcanzar una regulacin ms clara, el anteproyecto aborda en dos

artculos diferentes los dos tipos de relaciones jurdicas que involucra la adopcin de

integracin: a) el vnculo del adoptado con su progenitor de origen y b) el vnculo entre

adoptado y adoptante. Como se destac, la adopcin de integracin puede ser otorgada

en forma simple o plena segn la situacin fctica que se presente y siempre en el inters

del adoptado. Se prev de manera expresa la revocacin de la adopcin de integracin,

sea esta de carcter simple o plena, ya que en ambos casos el vnculo jurdico con el

progenitor de origen sigue vigente y no se ve afectado por la revocacin.

Se incorporan algunas modificaciones en las causales de nulidades para ser

coherente con las modificaciones de fondo que se introducen en este Ttulo entre las que

se destacan como causal de nulidad absoluta: 1) la falta de declaracin en situacin de

adoptabilidad, 2) la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes correspondiente y

3) la falta de consentimiento del pretenso adoptado mayor de diez aos, a peticin

exclusiva de ste.

Ttulo VII: Responsabilidad parental

La incorporacin de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional

(artculo 75, inc. 22, Constitucin Nacional) ha tenido tambin un fuerte impacto en las

relaciones padres e hijos.

 La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente

consagrada respecto a la crianza y educacin de los hijos en el artculo 16 de la

Convencin para la eliminacin de todas formas de discriminacin contra la mujer, con el

objeto de satisfacer el derecho de todo nio a mantener vnculo con ambos progenitores

tras la ruptura de la unin entre los adultos (artculos 9 y 18 de la Convencin sobre los

Derechos del Nio).

Por otro lado, la regla de la autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes

ha permitido pasar de una nocin de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la

de responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideracin, con respecto al hijo la

evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los

derechos reconocidos en la presente Convencin (artculo 5, Convencin sobre los

Derechos del Nio) para que pueda estar plenamente preparado para una vida

independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales proclamados en la

Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espritu de paz, dignidad, tolerancia,

libertad, igualdad y solidaridad (Prembulo de la convencin citada). Tambin se debe

tener en cuenta que la nocin de adolescencia tiene entidad o conceptualizacin

jurdica, al ser considerada tal toda persona menor de edad entre los 13 y los 18 aos.

Como se dijo antes, el lenguaje tiene un fuerte valor pedaggico y simblico; por

esta razn, se considera necesario reemplazar la expresin patria potestad por la de

responsabilidad parental, denominacin que da cuenta de los cambios que se han

producido en la relacin entre padres e hijos. La palabra potestad, de origen latino, se

conecta con el poder que evoca a la potestas del derecho romano centrado en la idea de

dependencia absoluta del nio en una estructura familiar jerrquica. Por el contrario, el

vocablo responsabilidad implica el ejercicio de una funcin en cabeza de ambos

progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados,

primordialmente, a satisfacer el inters superior del nio o adolescente. Esta modificacin

terminolgica ha operado en varios pases del globo: algunos ordenamientos han

cambiado la denominacin de patria potestad por la de autoridad parental; otros por

responsabilidad parental como acontece, por ejemplo, en el Reglamento del Consejo

Europeo n 2201/03 del 27/03/2003 tambin denominado Nuevo Bruselas II- se refiere

a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecucin de resoluciones judiciales en materia

matrimonial y de responsabilidad parental; la ley 26.061 y varias legislaciones locales

receptan de manera genrica la expresin responsabilidad familiar al regular los

derechos y deberes de los padres, todo lo cual justifica su incorporacin al Cdigo Civil.
 Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema

legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental

conjunta, convivan o no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella incida

lo menos posible en la relacin padres e hijos. Por ello, si cuando los progenitores

convivan, ambos podan realizar los actos cotidianos de manera indistinta,

presumindose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro. Este mismo

sistema puede ser sostenido despus de la ruptura de la pareja. La reforma deroga la

regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separacin que ha dado lugar a

la siguiente situacin: uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo

del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y perifrico; ambos roles se

muestran estereotipados y rgidos (madre cuidadora- padre proveedor), que no es acorde

con la compleja realidad familiar.

La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simblico; la sola

expresin contribuye a que ninguno se sienta apartado ni excluido, ms all de que el

sistema previsto en la reforma prev o permite que los progenitores puedan acordar otro

sistema o, incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor inters del hijo. El

ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan es el principio

rector que adopta una gran cantidad de pases en el derecho comparado, por ejemplo,

Brasil (Cdigo Civil, artculo 1631), El Salvador (Cdigo de Familia, artculo 207),

Paraguay (Cdigo Civil, artculo 70), Espaa (Cdigo Civil, artculo 92); Francia (Cdigo

Civil, artculo 372.2) e Italia (Cdigo Civil, artculo 155).

El Anteproyecto tambin modifica el principio rgido segn el cual esta funcin no

puede ser ejercida por el progenitor que fue declarado tal por decisin judicial (por

ejemplo, a travs de una accin de reclamacin de la paternidad), y admite que sea

ejercida por ambos progenitores, por acuerdo de partes o por decisin judicial fundada en

el inters superior del nio.

En concordancia con lo expresado, se deroga la preferencia materna de la

tenencia de los hijos menores de cinco aos porque tal prioridad: (a) viola el principio de

igualdad; (b) reafirma los roles rgidos y tradicionales segn los cuales las madres son las

principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del

ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible con la ley 26.618.

La experiencia social y la praxis judicial muestran una significativa cantidad de

casos en los que, por diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al
cuidado de un tercero (familiar o no, como, por ejemplo, un vecino). Estas situaciones no

han sido previstas expresamente por el ordenamiento jurdico que slo aporta soluciones

drsticas para aquellos supuestos en que la separacin del nio de su familia nuclear

tiene visos de permanencia, como son la adopcin o la tutela. El Anteproyecto cubre este

vaco al reconocer efectos jurdicos a las relaciones entre el nio y los adultos

temporalmente responsables de su cuidado, por delegacin conjunta de ambos

progenitores o de uno de ellos. Dada la importancia e implicancias que tiene esta

delegacin y la necesidad de dar seguridad al nio y a los delegatarios, se establece: (a)

un tiempo determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las

responsabilidades parentales; (b) la homologacin judicial, en consonancia y analoga con

el sistema que crea la ley 26.061 y legislaciones provinciales afines segn el cual toda

medida de separacin del nio de su familia debe serlo con el correspondiente control de

legalidad (conf. artculo 40, 2do prrafo).

La doctrina nacional critica el sistema vigente que prioriza la figura de la tutela por

parte de un abuelo sobre su nieto en lugar de admitir el ejercicio de la responsabilidad

parental con ciertas limitaciones - por los progenitores menores de edad. Es ms, el

actual artculo 264 bis del Cdigo Civil sostiene que aun cuando uno de los progenitores

llegue a la mayora de edad, se sigue prefiriendo la tutela a favor de un abuelo si es que el

nio no convive con este padre que ya alcanz la plena capacidad civil. Este sistema

rgido tiene los siguientes inconvenientes: (a) excluye a los progenitores menores de edad

de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; (b) viola el derecho de los nios a

permanecer y vincularse jurdicamente con sus progenitores cuando stos son menores

de edad no emancipados; (c) crea una desigualdad entre los hijos matrimoniales y

extramatrimoniales desde que si los progenitores menores de edad celebran matrimonio,

acto que poco tiene que ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure, se los

considera hbiles o aptos para asumir tal rol. El Anteproyecto regula un rgimen de

ejercicio de la responsabilidad parental limitada por los progenitores adolescentes, con

independencia de que stos hayan o no contrado matrimonio. Se funda en el principio de

autonoma progresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar

adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas y

principales responsables de dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de

gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los

progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser

designado previamente tutor de su nieto.

 El Anteproyecto, al igual que varias leyes del derecho comparado, enumera los

diferentes deberes y derechos de los progenitores destacndose, a modo de lmite, el

respeto por la autonoma progresiva del hijo, en especial cuando se trata de derechos

personalsimos. Se deroga el llamado poder de correccin por ser sta una facultad ms

acorde con la nocin de patria potestad; en cambio, se regula el derecho deber de los

progenitores de prestar orientacin y direccin, y se expresa que para esta labor se

requiere un intercambio con el hijo de acuerdo con cada etapa de su desarrollo.

Se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del

hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se

derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atae a la vida cotidiana del hijo. En

caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unin convivencial), el cuidado personal

(trmino que reemplaza el de tenencia, criticado mayoritariamente por la doctrina) puede

ser compartido (regla) o unilateral (excepcin).

El rgimen compartido admite dos modalidades: el alternado (que supone que el

hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores) y el indistinto (segn el cual

ambos progenitores realizan las labores segn las necesidades del grupo familiar, con

independencia del lugar donde el nio reside principalmente). Este Anteproyecto privilegia

el ltimo de los mencionados, por considerar que es el que respeta mejor el derecho

constitucional del hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos

padres de modo regular" (artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio),

reafirmndose el principio de coparentalidad. Hasta ahora, la custodia personal

compartida (mal llamada tenencia compartida) ha ingresado en la prctica a travs de

los acuerdos de los progenitores celebrados tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no)

por aplicacin del principio de la voluntad cuyo lmite es el inters superior del nio (conf.

artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculo 3 de la ley 26.061).

El Anteproyecto respeta la libertad de los padres para decidir cmo organizar la

convivencia con el hijo, pero adems orienta al juez en que la regla debe ser la custodia

compartida bajo la modalidad indistinta; en este sentido, sigue la tendencia prevaleciente

en el moderno derecho de familia comparado tal como surge de la legislacin vigente en

Espaa, Blgica, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, Repblica Checa, Suecia, diversas

jurisdicciones de los Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etc. De conformidad con lo

expresado, se incentiva a los progenitores a elaborar un plan de parentalidad tras la

ruptura de la pareja; autonoma que la ley vigente prev expresamente slo para los hijos

matrimoniales y los supuestos de divorcio de los padres por presentacin conjunta

(artculo 236 del Cdigo Civil). Con fines pedaggicos, se sealan los diversos aspectos

que ese plan puede contener.

En casos extremos, por decisin judicial, la guarda puede ser otorgada a un

tercero. El Anteproyecto suple la actual carencia de normativa y regula la facultad de los

jueces de apartar, excepcional y temporalmente, a un nio de su familia nuclear cuando

se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su inters

superior. En definitiva, se trata de regular las consecuencias jurdicas de medidas

excepcionales como las previstas en los artculos 39 y siguientes de la ley 26.061, que

implican que el nio permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. De

este modo, al establecer los deberes y derechos de los guardadores, se otorga seguridad

jurdica a este tipo de situaciones complejas.

La obligacin alimentaria es uno de los deberes a cargo de los progenitores que ha

tenido una importante evolucin doctrinal y jurisprudencial gracias a la Convencin sobre

los Derechos del Nio (artculo 27), hoy con rango constitucional.

El Anteproyecto prev que la obligacin alimentaria puede ser cumplida en dinero

o en especie, segn las posibilidades del o los alimentantes y las necesidades del

alimentado, tal como acontece en la prctica. Reconoce, en forma expresa, el valor

econmico de las tareas personales que realiza el progenitor que tiene a su cargo el

cuidado personal del hijo, por lo que debe ser considerado un aporte. Tambin se regula

la especial situacin de la obligacin alimentaria en los casos de custodia personal

compartida en su modalidad alternada, establecindose que si los recursos de ambos

progenitores son equivalentes, cada uno se hace cargo de la manutencin del hijo durante

el tiempo que permanezca con cada uno de ellos; de lo contrario, se deber tener en

cuenta el caudal econmico de cada uno.

Uno de los temas ms debatidos despus de la sancin de la ley 26.579 (que

establece la mayora de edad a los 18 aos) es el relativo a la extensin de la obligacin

alimentaria hasta los 21 aos, en particular, cuando los hijos continan conviviendo con

uno de los progenitores. Como regla, el deber alimentario se extiende hasta los 21 aos

de edad; nada debe probar el hijo que los reclama; es el padre que intenta liberarse el que

debe acreditar que el hijo mayor de edad puede procurrselos. Ahora bien, dado que los

alimentos deben cubrir algunos gastos del hogar, el Anteproyecto concede legitimacin al

progenitor conviviente para obtener la contribucin del otro al sostenimiento de dichos

gastos pues de lo contrario ellos recaeran exclusivamente sobre el progenitor

conviviente. Otra solucin consiste en que las partes de comn acuerdo, o el juez a

pedido de parte, fije dos sumas: una para ser percibida por el progenitor conviviente para

cubrir los referidos gastos; la otra para ser percibida por el hijo para solventar sus gastos

personales.

El Anteproyecto tambin regula el caso de los alimentos a los hijos mayores de 21

aos que prosiguen sus estudios, supuesto especial que ya ha sido reconocido

jurisprudencialmente en algunas oportunidades. El derecho comparado conoce varias

soluciones; en algunos pases, se otorgan sin lmite de edad, como en Francia, Italia,

Suiza, Espaa; en otros, se fija un tope etario como en Panam, Chile, Nicaragua, Per,

San Salvador, Costa Rica, Ecuador, etc. El Anteproyecto sigue esta ltima tendencia a los

fines de lograr un equilibrio entre los derechos en pugna y el posible abuso en el

mantenimiento de los hijos mayores de edad.

Otro supuesto contemplado en varias legislaciones del moderno derecho

comparado es el de los alimentos a favor de la mujer embarazada, a quien se legitima

para solicitar esa prestacin al presunto padre. Esta es la lnea legislativa que siguen,

entre otros, el Cdigo Civil francs (artculo 371-4), el Cdigo Civil suizo (artculo 274); el

Cdigo de Familia de El Salvador (artculo 217) y el Cdigo de la Niez y Adolescencia de

Ecuador (artculo 148).

El Anteproyecto tambin responde a los avances doctrinales y jurisprudenciales al

reglar la posibilidad de solicitar alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido en el

marco de un proceso de reclamacin de paternidad, o aun antes cuando se acredita la

verosimilitud del derecho.

Otras cuestiones debatidas en la doctrina y la jurisprudencia son resueltas

expresamente: se admite la posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal

(los progenitores) y simultneamente a los ascendientes, debindose acreditar prima facie

la dificultad del primero para cumplir con la obligacin a su cargo. Se establece la

retroactividad de la decisin que resuelve sobre los alimentos, disponindose que son

debidos desde el reclamo judicial o extrajudicial (entendindose que tambin involucra la

mediacin en aquellos mbitos en los cuales este tipo de resolucin pacfica de conflictos

es previa y forma parte de todo reclamo alimentario), siempre que este reclamo

extrajudicial se hubiera realizado dentro el ao anterior a la iniciacin de la demanda,

evitndose as pretensiones abusivas. Se reconoce el derecho del progenitor que realiz

gastos que eran a cargo del otro progenitor a solicitar el reembolso de tales erogaciones.
 Varias disposiciones receptan el principio fundamental de autonoma progresiva.

En este contexto, enumera de manera concreta diferentes deberes a cargo de los hijos,

entre otros: (a) respeto de sus progenitores; (b) cumplir con las decisiones asumidas por

sus principales responsables cuando ellas no sean contrarias a su inters superior; (c)

prestar colaboracin de acuerdo con su edad y grado de madurez; (d) cuidar de los

ascendientes en todas las circunstancias en las que sea indispensable contar con su

auxilio. Se sustituye el deber de obediencia de los hijos por el de cumplir con las

decisiones asumidas por los progenitores en su beneficio, por ser sta ms acorde con la

nocin de responsabilidad parental receptada en el Anteproyecto.

Una gran cantidad de disposiciones del Anteproyecto exigen recabar la opinin de

los nios, nias y adolescentes, agregndose que esta manifestacin debe ser valorada

de conformidad con la edad y el grado de madurez. En consonancia con el principio de

autonoma progresiva, se recepta la siguiente relacin inversamente proporcional: a

mayor desarrollo madurativo disminuye la representacin de los progenitores en el

ejercicio de los derechos de los hijos (conf. artculos 3, 5 y 12 de la Convencin sobre los

Derechos del Nio y artculos 3, 24 y 27 de la ley 26.061). Siguiendo las recomendaciones

internacionales, no se establece una edad para que los nios sean escuchados, siendo

sta un elemento a ser tenido en cuenta slo a los fines de la valoracin.

Uno de los temas que ms debates ha generado en la ley 26.061 es el relativo a la

defensa tcnica de nios y adolescentes mediante su intervencin o participacin activa,

con su propio patrocinio letrado, cuando existen intereses contrapuestos con los de sus

progenitores. El Anteproyecto permite la actuacin del abogado del nio cuando los

nios y adolescentes lo soliciten de manera expresa, y en determinados supuestos o

situaciones especiales, en particular, cuando involucre a hijos adolescentes.

Sobre la base del mencionado principio de democratizacin de la familia, el

Anteproyecto regula ciertos aspectos que involucran a la llamada familia ensamblada, es

decir, aquella estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de

pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esta unin. De

este modo, se alude a las situaciones de segundas nupcias de viudos/as y divorciados/as,

y aquellas otras en las cuales uno de los cnyuges es soltero y el otro viudo o divorciado.

Un captulo particular se dedica a las funciones, derechos y deberes de los llamados

progenitores afines. Esta denominacin sigue la ms calificada doctrina nacional sobre

el tema, que designa con este trmino a los nuevos cnyuges o parejas de los

progenitores; se recurre a un vocablo ya existente en nuestro Cdigo Civil, como es el

parentesco por afinidad, que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio y

con los parientes consanguneos del cnyuge, y se lo extiende a las uniones

convivenciales.

En primer lugar, se reconoce el deber del cnyuge o conviviente de un progenitor a

cooperar en la crianza y educacin de los hijos del otro, as como la facultad de realizar

actos de la vida cotidiana de estos nios, como, por ej., firmar boletines, autorizacin

para salidas extracurriculares, anotarlo en torneos recreativos, etctera, destacndose

que esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad

parental que contina en cabeza de los progenitores. Se reconoce el vnculo afectivo que

se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos

derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los progenitores como

principales responsables de los hijos. En este sentido, se prev la posibilidad de delegar

el ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afn cuando el o los

progenitores no se encuentren en condiciones de cumplir plenamente con las funciones a

su cargo por diversas razones como ser viajes, enfermedad, etc. Por las implicancias

jurdicas que se derivan, y en la misma lnea que acontece en la delegacin del ejercicio

de la responsabilidad parental a un tercero, el Anteproyecto prev que este acuerdo sea

homologado judicialmente, salvo que el otro progenitor el que no delega, el no

conviviente- est de acuerdo con este traspaso temporario de responsabilidades. Se

admite el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor que tiene a

su cargo el cuidado del hijo y su pareja matrimonial o conviviente sobre el hijo del primero

que vive con ambos. Este acuerdo: (a) exige homologacin; (b) si existe algn

desacuerdo, se prioriza la decisin del progenitor del nio; (c) se extingue con la ruptura

del matrimonio o de la unin convivencial.

Desde una perspectiva sistmica e integral, algunas modificaciones sustanciales

en aspectos personales tienen incidencia en los de carcter patrimonial; de all que el

principio de autonoma progresiva tambin se extiende a este ltimo mbito. El

Anteproyecto introduce varias modificaciones en el plano patrimonial de la

responsabilidad parental, destacndose por su relevancia los siguientes: (a) la presuncin

de que los hijos adolescentes cuentan con madurez suficiente para estar en juicio

conjuntamente con sus progenitores y aun de manera autnoma; (b) la posibilidad de que

un hijo adolescente pueda iniciar accin civil a pesar de la oposicin de sus progenitores;

(c) la facultad de los hijos menores de edad de reclamar contra sus progenitores por sus

propios intereses, sin previa autorizacin judicial si cuentan con madurez suficiente; (d) la
celebracin de contratos por parte de los progenitores en nombre de los hijos, pero

dndoles a stos la debida participacin e informacin y (e) la presuncin de que los hijos

mayores de 16 que ejercen oficio, profesin o industria estn autorizados por sus

progenitores para realizar vlidamente actos relativos a esta labor.

Se deroga la figura del usufructo paterno porque si los hijos son sujetos de

derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al

patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos.

De este modo, la regla es que la renta de los bienes de los hijos le corresponde a stos,

no debindose confundir con los bienes de los progenitores; slo de manera excepcional,

los progenitores pueden disponer de ellas previa autorizacin judicial y por razones

fundadas en beneficio de los hijos, debindose rendir cuenta. Esta autorizacin no es

necesaria cuando las rentas se destinen para gastos para la subsistencia y educacin del

hijo, los gastos derivados de la administracin de estos fondos y gastos de enfermedad o

entierro de los hijos.

Se reconoce la facultad de los hijos de celebrar por s ciertos contratos cuando se

trata de transacciones de escasa cuanta y pagados en efectivo relativos a la vida

cotidiana, presumindose que son celebrados con la conformidad de los progenitores.

Los supuestos de extincin de la responsabilidad parental se modifican para estar en

consonancia con los cambios propuestos en otras instituciones que se vinculan de manera

directa con la responsabilidad parental, como la emancipacin. Si bien la emancipacin por

matrimonio nica que recepta la ley vigente- produce la plena capacidad civil, no lo es a los

fines del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores adolescentes,

de conformidad a los fundamentos ya esgrimidos. El Anteproyecto aclara de manera expresa

que la adopcin de integracin se trate de un matrimonio o unin convivencial - no extingue

la responsabilidad parental del progenitor con el cual se tiene vnculo jurdico previo. Se

restringen los supuestos de privacin de la responsabilidad parental, derogndose la

posibilidad de que se extinga ipso iure por las consecuencias o situaciones negativas que

hayan acontecido con otros hijos, siendo necesario indagar en cada caso si se observan o

no las causales de privacin con cada hijo, con independencia de lo sucedido con el resto de

los hijos. Se limita el supuesto de privacin para las situaciones de peligro a la salud fsica y

psquica del hijo, derogndose la nocin de moralidad a la cual alude el texto vigente,

siendo ste un concepto vago e indeterminado contrario a la mirada estricta con la cual se

debe analizar la figura de la privacin de la responsabilidad parental.

 Se seala de manera expresa que la privacin tiene efectos a partir de la sentencia

que la declara, excepto cuando se deriva de la declaracin judicial en estado de

adoptabilidad, que rige desde esta decisin.

Se introducen modificaciones a los supuestos de suspensin del ejercicio de la

responsabilidad parental en consonancia con los principios y propsitos que inspiran la

Convencin sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657. El

Anteproyecto reconoce que una persona puede sufrir la limitacin de su capacidad para

ciertos o determinados actos pero eso no significa la automtica imposibilidad de ejercer la

responsabilidad parental sobre sus hijos; de este modo, se deroga la suspensin de pleno

derecho del ejercicio de la responsabilidad parental que la declaracin de insania o

capacidad restringida producen en el rgimen actual.

Ttulo VIII: Procesos de familia

El Anteproyecto sigue la lnea legislativa del Proyecto de 1998 que regula en un

Ttulo especial cuestiones relativas a las acciones de estado de familia, pero de un modo

ms amplio, extendiendo el Ttulo no slo a este tema sino tambin a los procesos de

familia en general. En este sentido, se enumeran los principios generales de los procesos

de familia, surgidos de los principales avances y consideraciones esgrimidas a la luz del

derecho procesal constitucional de la familia.

Se cita, en primer lugar, el principio de tutela judicial efectiva, que comprende el

acceso a la justicia, el de economa y el de celeridad procesal, recogindose as el valor y

entidad que se otorga a este principio en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la

Justicia en condiciones de vulnerabilidad, todo en relacin directa con los principios de

inmediacin, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad.

Se afirma la especialidad del fuero de familia y la consecuente necesidad de que

los tribunales estn conformados con equipo multidisciplinario; se reitera la aplicacin

obligatoria del principio del inters superior del nio en todo proceso en que estn

involucrados nios, nias y adolescentes.

Se regula la participacin de stos y de las personas con discapacidad, no slo en

lo relativo al derecho a ser odos en su aspecto formal o como sinnimo de escucha de

manera personal, sino tambin en lo que hace a la defensa tcnica a travs de un

patrocinio letrado propio.

En disposiciones particulares se prevn otras reglas, tales como el acceso limitado

al expediente, la oficiosidad y gratuidad, previndose las excepciones.

 Tambin estn presentes la libertad y flexibilidad probatoria, receptndose el

principio de las cargas dinmicas y, de conformidad con la especialidad de los asuntos de

familia, la posibilidad de que parientes y allegados puedan ser ofrecidos como testigos,

facultndose al tribunal a no admitir la declaracin de personas menores de edad.

Se receptan las nociones de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad que no excluye

la caducidad - e inherencia personal de las acciones de estado de familia.

Se regulan las reglas de competencia relativa a diferentes procesos de familia,

entre otros: procesos en los que se deciden de modo principal derechos de nios, nias y

adolescentes (guarda, custodia, rgimen de comunicacin y alimentos); derivadas de las

uniones convivenciales; los alimentos entre cnyuges y las acciones de filiacin cuando

involucra a personas mayores de edad. Tratndose de derechos de nios, nias y

adolescentes, el elemento central para la fijacin de la competencia es el lugar en el cual

ellos tienen su centro de vida, de conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la ley

26.061 y jurisprudencia consolidada en este sentido. Se resuelve un tema discutido, como

es el del juez competente en la liquidacin de la sociedad conyugal cuando uno de los dos

ha sido declarado en concurso o quiebra. El Ttulo dedicado al derecho internacional

privado completa estas disposiciones para los supuestos en los que interviene algn

elemento extranjero.

Se omite la regulacin de los recursos, por cuanto la conformacin de los

tribunales en cada provincia difiere sustancialmente.

Se regulan las medidas provisionales de carcter personal y patrimonial, en el

marco del proceso de divorcio y de nulidad de matrimonio, o incluso antes de iniciarse, en

razn de urgencia. Se extiende la posibilidad del dictado de medidas provisionales a los

casos de uniones convivenciales, si ello correspondiere.

VI) LIBRO TERCERO: Derechos personales

TTULO I: Oligaciones en general

1. El concepto de obligacin

Los miembros de la Comisin y todos los especialistas que fueron consultados

coincidieron en la conveniencia de un concepto normativo de obligacin. Por ello se

comienza diciendo que es "una relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene el

derecho a exigir del deudor una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante

el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters".

 La definicin propuesta pone de manifiesto los rasgos ms relevantes de la figura

y remarca, adems, la verdadera estructura institucional de la obligacin, en la que,

armnicamente, aparecen el dbito y la responsabilidad como tramos de una misma

relacin obligatoria. Tiene implicancia normativa en cuanto conduce a descartar el

carcter obligacional de las denominadas obligaciones naturales, categora cuya

supresin se propone, por considerar que no son verdaderas obligaciones por defecto de

exigibilidad.

En este aspecto, hay un apartamiento del Proyecto de 1998 que decidi

mantenerlas, y un seguimiento de otra tendencia, que considera que se trata de deberes

morales y no jurdicos. La consecuencia de la irrepetibilidad se funda en razones de paz

e inters social, ms que en funcin y base estrictamente jurdica. En consecuencia se

dice que lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible.

2. La regulacin de la causa del acto jurdico, de la obligacin y del contrato

2.1. Mtodo

Una de las cuestiones que ha sido debatida en la doctrina es la ubicacin del

tratamiento del objeto y de la causa.

El Proyecto de 1998 incorpora dentro de los actos jurdicos la regulacin del objeto

(artculo 251) sin definirlo, elementos prohibidos y convalidacin (artculos 251 y ss.); en

relacin a la causa (artculos 253 y cc.) sin definirla, se refiere a la causa lcita, presuncin

de causa, falsedad, relevancia de los motivos, frustracin de causa. En las obligaciones

trata la causa fuente (obligacin sin causa, artculo 674). En los contratos regula el objeto

sin definirlo, y se remite al Libro II, Ttulo IV, Captulo 2, Seccin 2, es decir, al objeto de

los actos jurdicos; luego la causa, sin definirla, reenva a la causa de los actos jurdicos y

trata la necesidad de causa, presuncin, falsedad, ilicitud.

A este mtodo se le ha criticado la repeticin, la dificultad que generan las

remisiones, y que adems no resuelve las discusiones de la doctrina y jurisprudencia

acerca de la causa fuente, fin, objeto, motivo, etctera.

El Proyecto de 1993 (PEN) regula los actos jurdicos incluyendo dos breves

normas sobre la prohibicin del objeto y el plazo; dedica ms sustancia a la causa

(artculos 579 y ss.) fines lcitos, alteracin de la causa, mviles. Estos temas son tratados

centralmente en materia contractual, donde regula el objeto (artculo 874, coordinado con

la nocin de objeto de los actos jurdicos), luego la causa y la forma.

 En otros modelos, que no tienen disposiciones importantes sobre actos jurdicos,

la regulacin del objeto y la causa se concentra en el ttulo de los contratos. En cuanto al

derecho comparado tenemos el Cdigo de Quebec que define y regula el objeto y la

causa en la teora general del contrato (artculos 1410 a 1413). Entre los proyectos

recientes que circulan en Europa, est la "Propuesta para la modernizacin del Derecho

de las Obligaciones y Contratos" para Espaa, 2010, dirigido por el Profesor Luis Diez

Picazo, artculo 1238, ap. 1 y 2. Lo propio acontece con el Anteproyecto de reforma del

Cdigo Civil francs (Proyecto Catal) que incluyen ambos temas en la teora general del

contrato (objeto, artculos 1121 a 1123 y causa en los artculos 1124 a 1126-1).

Las diferentes opciones fueron ampliamente discutidas en la Comisin y entre los

juristas que han colaborado y se ha adoptado un mtodo que se considera adecuado a la

tradicin jurdica argentina y latinoamericana.

El primer elemento a tener en cuenta es que hay una regulacin del acto jurdico.

Esta decisin importa que el acto jurdico sea un gnero, en el que se deben incluir las

disposiciones generales sobre el objeto y la causa, mientras que en obligaciones y

contratos, corresponde incluir normas de aplicacin especfica. Por lo tanto, las nociones

referidas son aplicables a toda clase de actos, evitndose la pluralidad y superposicin de

normas. De lo contrario, habra que regular una causa para el acto, otra para el contrato y

otra para los testamentos, lo que sera incoherente con un Cdigo que regula al acto

jurdico pues la especie se volvera gnero.

El segundo elemento es que se evita, en lo posible, dar definiciones que son

propias de la doctrina. En consecuencia, lo que interesan son las reglas y su grado de

generalidad, lo cual permite ajustar cada una de ellas al mbito en que se aplican.

Para ayudar a comprender con ms claridad cmo ha quedado resuelta esta

cuestin, desarrollaremos seguidamente los principales aspectos.

2.2 Objeto. Actos jurdicos. Obligaciones. Contratos

No se define el objeto del acto ni de las obligaciones ni del contrato, ya que es una

labor doctrinal. Se incluye una regla general en materia de actos jurdicos que luego se va

repitiendo con mayor especificidad en los distintos supuestos.

En actos jurdicos se dice que no debe ser un hecho imposible o prohibido por la

ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los

derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo

especial se hubiese prohibido que lo sea.

 En este aspecto cabe resaltar la referencia a la dignidad humana como lmite del

objeto que comprende una gran cantidad de supuestos que han sido tratados por la

doctrina argentina. Se afirma tambin que el acto jurdico es vlido, aunque el objeto haya

sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del

cumplimiento de la condicin.

El artculo 725 se refiere a la prestacin, que constituye el objeto de la obligacin,

y dice que debe ser material y jurdicamente posible, lcita, determinada o determinable,

susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters patrimonial o

extrapatrimonial del acreedor. Se han tomado como fuentes los artculos 675 del Proyecto

de 1998, 714 del Proyecto de 1992 y 1174 del Cdigo Civil italiano.

El artculo 1003 dispone que se aplican al objeto del contrato las disposiciones del

Libro Segundo, Ttulo IV, Captulo 2, Seccin 2. Debe ser lcito, posible, determinado o

determinable, susceptible de valoracin econmica y corresponder a un inters de las

partes, aun cuando ste no sea patrimonial. Luego se regula el objeto prohibido del

contrato, su determinacin, la contratacin sobre bienes futuros, ajenos, litigiosos, y los

vnculos de larga duracin.

2.3. Causa fin. Acto jurdico

En cuanto a los actos jurdicos se dice que "la causa es el fin inmediato autorizado

por el ordenamiento jurdico que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la

causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan sido incorporados al acto en

forma expresa, o tcitamente si son esenciales para ambas partes.

De esta definicin surge con toda claridad que la causa fin es materia del acto

jurdico y aplicable a todo el gnero. En este concepto se incluye el fin inmediato que ha

sido determinante de la voluntad, tema sobre el cual existe un amplio concepto en la

doctrina. A rengln seguido se dice que integran la causa los motivos exteriorizados

cuando hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son

esenciales para ambas partes.

De ello se desprende que la causa fin abarca tres posibilidades: a) fin inmediato

determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados e incorporados expresamente; c)

motivos esenciales para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos,

pueden ser tcitamente deducidos.

De esa manera la causa fin permite un despliegue relevante de todas las

consecuencias que la doctrina y jurisprudencia han dado a este concepto.

 El artculo 1012 dice que se aplican a la causa de los contratos las disposiciones

del Libro Segundo, Ttulo IV, Captulo 2, Seccin 3. Tambin se afirma que la causa debe

existir en la formacin del contrato y durante su celebracin y subsistir durante su

ejecucin. La falta de causa da lugar, segn los casos, a la nulidad a la adecuacin o a la

extincin del contrato. Finalmente, se regula la causa ilcita.

2.4. Presuncin de causa. Acto abstracto. Actos jurdicos

Tambin la presuncin de causa se incluye dentro de los actos jurdicos, como lo

ha reclamado la doctrina. Se dice que, aunque la causa no est expresada en el acto, se

presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es vlido aunque la causa

expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera.

En correlacin con esta norma, se afirma que la inexistencia, falsedad o ilicitud de

la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto

que la ley lo autorice.

2.5. Causa fuente. Obligaciones

Se ha decidido mantener la tradicin del Cdigo Civil, incluyendo las cuestiones de

causa fuente y acto abstracto en obligaciones.

No se considera conveniente incluir en esta parte del Cdigo el supuesto de

nulidad de la obligacin cuya causa es ilcita (previsto en el artculo 502 del Cdigo Civil),

por ser contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, por cuanto se trata de una

cuestin que es tratada con la causa del acto jurdico (causa fin) y no de la obligacin

(causa fuente). De igual modo, se suprime el supuesto de causa simulada contemplado

en el artculo 501, el cual constituye una innecesaria reiteracin de normas generales que

se regulan en materia de simulacin del acto jurdico.

En consecuencia, se sostiene que no hay obligacin sin causa, es decir, sin que

derive de algn hecho idneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento

jurdico. Luego se afirma que la existencia de la obligacin no se presume. La

interpretacin respecto de la existencia y extensin de la obligacin es restrictiva. Probada

la obligacin, se presume que nace de fuente legtima mientras no se acredite lo contrario.

2.6. Frustracin del fin del contrato

Si bien es un tema relativo a la causa, se lo regula en contratos porque es su

mbito de aplicacin ms frecuente.

 La norma (artculo 1090) establece que "la frustracin definitiva de la finalidad del

contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisin, si tiene su causa en una

alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su

celebracin, ajena a las partes y supera el riesgo asumido por la que es afectada. La

rescisin es operativa cuando esta parte comunica su declaracin extintiva a la otra. Si la

frustracin de la finalidad es temporaria, habr derecho a rescisin slo si se impide el

cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial.

3. Disposiciones generales

De conformidad con el Ttulo Preliminar se establece que deudor y acreedor deben

obrar con cuidado, previsin y segn las exigencias de la buena fe.

En cuanto a los efectos, siendo tan importantes, corresponde aclarar el sistema

vigente, distinguiendo al acreedor, al deudor y a las acciones que les corresponden a fin

de mejorar la comprensin.

Un aspecto muy controvertido de las obligaciones ha sido el incumplimiento de los

auxiliares, sobre cuyos caracteres se ha escrito mucho, con diferentes opiniones y

doctrinas. Se propone una norma muy sencilla que establece que el incumplimiento de las

personas de las que el deudor se sirve para la ejecucin de la obligacin se equipara al

derivado del propio hecho del obligado. Su fundamento puede encontrarse en la

estructura del vnculo obligatorio, ya que se dan dos connotaciones esenciales:

"irrelevancia jurdica de la sustitucin" y "equivalencia de comportamientos". La primera

de ellas significa que, a menudo, al acreedor no le interesa que el cumplimiento de la

prestacin a cargo del deudor sea realizado por ste o por un sustituto; slo le interesa

que cumpla. La equivalencia de comportamientos sugiere que, frente al acreedor, tanto la

conducta del deudor como la de sus sustitutos o auxiliares representan un mero quid facti,

y ambas se unifican considerndose como una sola. Ese ensanchamiento del vnculo

obligatorio debe redundar en un beneficio para el acreedor, por lo que necesariamente el

deber de responder por los hechos del dependiente que pesa sobre el principal, es

irrefragable. En virtud de ambos elementos, surge la responsabilidad directa del deudor

contractual por el hecho de sus sustitutos o auxiliares.

En cuanto al reconocimiento de las obligaciones, se consagra una norma general,

que determina que consiste en una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, por la que

el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestacin. A rengln seguido, se

establece el reconocimiento autnomo, siguiendo a la normativa del B.G.B. (arts. 780 a

782), las ideas de Bibiloni y el Proyecto de 1936, a fin de poder dar una mayor agilidad en

las transacciones comerciales e incorporar un negocio de abstraccin.

4. Acciones y garanta comn de los acreedores

Se regulan en forma agrupada y sistemtica las acciones directa y subrogatoria,

as como la garanta comn de los acreedores, con la finalidad de brindar mayor claridad

en estos temas.

En cuanto a la accin directa se dice que es la que compete al acreedor para

percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crdito. El

acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carcter

excepcional, es de interpretacin restrictiva, y slo procede en los casos expresamente

previstos por la ley. Luego se establecen los requisitos de ejercicio y sus efectos.

En cuanto a la accin subrogatoria, el artculo 739 establece que el acreedor de

un crdito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de

su deudor, si ste es remiso en hacerlo y esa omisin afecta el cobro de su acreencia. El

acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio. Luego

se fijan los requisitos, los derechos excluidos y las defensas oponibles. Han sido fuentes

consultadas el artculo 874 del Anteproyecto de 1954, el 680 del Proyecto de 1998 y el

582 del Proyecto de 1936. Se elimina la exigencia contemplada en el artculo 680 del

Proyecto de 1998 relativa a que el crdito del subrogante sea exigible, atendiendo a la

naturaleza esencialmente conservatoria de la accin subrogatoria.

Se establece que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garanta

comn de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del

deudor, pero slo en la medida necesaria para satisfacer su crdito. Todos los acreedores

pueden ejecutar estos bienes en posicin igualitaria, excepto que exista una causa legal

de preferencia. Luego se enumeran los bienes excluidos, entre los cuales cabe destacar,

por su relevancia, las indemnizaciones que correspondan al deudor por dao moral y por

dao material derivado de lesiones a su integridad psicofsica, y las indemnizaciones por

homicidio, lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente y de los hijos con

derecho alimentario.

La solucin propuesta respeta adecuadamente el carcter unitario que debe tener

la regulacin de la garanta patrimonial del deudor, de los bienes que la comprenden, y

sus exclusiones, que no deberan razonablemente mutar por el carcter individual o

colectivo que tenga el proceso de ejecucin. Si en una hiptesis de mxima gravedad,

como es la ejecucin colectiva de los bienes del deudor, opera la mentada exclusin, la

solucin no puede ser diferente en un supuesto de menor gravedad, como es la ejecucin

individual.

Se establece la prioridad del primer embargante, sosteniendo que: el acreedor que

ha obtenido el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crdito,

intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad slo es oponible a

los acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores hubiesen

embargado el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determinara por la fecha de

la traba de la medida. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que

quedara despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.

Por tratarse de una cuestin esencial, que hace a la sustancia misma de las

relaciones entre acreedores y deudores, y en particular a la configuracin de una causa

de preferencia, se considera apropiada su inclusin en el Cdigo Civil, por ser legislacin

de fondo.

5. Obligaciones de dar

En las disposiciones generales se han seguido criterios ampliamente compartidos

por la doctrina, receptados en el Proyecto de 1998, con algunas modificaciones. Tambin

se tuvieron en cuenta normas del Proyecto de 1993 (PEN) y de 1954.

Se comienza con los efectos, estableciendo que el deudor de una cosa cierta est

obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la

obligacin, y a entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido momentneamente

separados de ella. Luego se reconoce el derecho de inspeccin; la presuncin derivada

de la recepcin; el supuesto de entrega de cosa bajo cubierta.

En la obligacin de dar cosa cierta para constituir derechos reales, se han

incorporado reglas compatibles con todo el sistema, basado en la tradicin y la inscripcin

declarativa, que se regula en el Libro correspondiente. As, se dice que el acreedor no

adquiere ningn derecho real sobre la cosa antes de la tradicin, y, excepto disposicin

legal en contrario, se definen las mejoras, frutos, riesgos, del modo ms claro y sencillo

posible. Tambin se ha buscado el mismo propsito ordenando las reglas de concurrencia

de acreedores en bienes inmuebles y muebles.

En las obligaciones para restituir, se dispone que el deudor debe entregar la cosa

al acreedor, que por su parte puede exigirla. Si el deudor se oblig a entregar la cosa a

ms de un acreedor, el dueo tiene mejor derecho. Luego se regulan los casos de

entrega de la cosa a quien no es propietario diferenciando bienes registrables y no

registrables.

En cuanto a las obligaciones de gnero, que recaen sobre cosas determinadas

slo por su especie y cantidad, deben ser individualizadas. La eleccin corresponde al

deudor, excepto que lo contrario resulte de la convencin de las partes. La eleccin debe

recaer sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestacin de

voluntad expresa o tcita.

6. Obligaciones de dar dinero

Hemos respetado los principios del derecho monetario argentino, as como los

grandes lineamientos de la doctrina y jurisprudencia. En particular, se mantiene el sistema

nominalista, as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda extranjera.

Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin (Lpez, Antonio Manuel c/ Explotacin Pesquera de la Patagonia SA.",

Fallos:315:1209), de "un proceso de estabilizacin de la economa.

En este caso, es necesaria una definicin de carcter normativo que establezca

con claridad y precisin el alcance de la obligacin. Por eso, se dice que es de dar dinero

si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de

constitucin de la obligacin. Si, por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se

hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin

debe considerarse como de dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe

entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene

curso legal en la Repblica como si no lo tiene.

En cuanto a los intereses se ha procurado simplificar el sistema para hacerlo

comprensible. Se clasifican en:

Compensatorios: la obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se

hubiesen convenido entre el deudor y el acreedor, como tambin la tasa fijada para su

liquidacin. Si no fuese fijada por las partes, ni por las leyes, ni resultase de los usos, la

tasa de inters compensatorio puede ser fijada por los jueces.

Moratorios: a partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La

tasa se determina por lo que acordasen las partes; por lo que dispongan las leyes

especiales; en subsidio, por tasas que se fijen segn las reglamentaciones del Banco

Central. No se adopta la tasa activa como se propiciara en el Proyecto de 1998, porque se

considera que hay supuestos de hecho muy diversos y es necesario disponer de mayor

flexibilidad a fin de adoptar la solucin ms justa para el caso.

 Punitorios: los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que

regulan la clusula penal.

Se regula el anatocismo estableciendo que los intereses devengan intereses slo

si una clusula expresa autoriza la acumulacin de los intereses al capital con una

periodicidad no inferior a tres meses; o la obligacin se demanda judicialmente; en este

caso, la acumulacin opera desde la fecha de la notificacin de la demanda; o la

obligacin se liquida judicialmente; en este caso, la capitalizacin se produce desde que

el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; u otras

disposiciones legales prevn la acumulacin.

Se reconoce la facultad judicial de reducir los intereses cuando la tasa fijada o el

resultado que provoque la capitalizacin anticipada de intereses excediera, sin

justificacin y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y

operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. Los intereses pagados

en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido ste, pueden ser repetidos.

Se recoge el distingo entre obligaciones de dar dinero y de valor, ampliamente

reconocido en la doctrina. Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantificacin en dinero

no puede ser realizada empleando exclusivamente ndices generales de precios. El monto

resultante debe corresponder al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta

para la evaluacin de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que

sea usada habitualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se

aplican las disposiciones de esta Seccin. Esta norma es importante para evitar

distorsiones derivadas de la aplicacin de ndices, tema sobre el cual hubo una extensa

experiencia en la historia argentina. El valor real es el que tiene prioridad.

7. Obligaciones de hacer y de no hacer

Se sostiene que la obligacin de hacer es aqulla cuyo objeto consiste en la

prestacin de un servicio o en la realizacin de un hecho, en el tiempo, lugar y modo

acordados por las partes.

Cuando se trata de la prestacin de un servicio puede consistir:

a.- en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de

su xito. Las clusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los

mejores esfuerzos, estn comprendidas en este inciso;

b.- en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su

eficacia;
 c.- en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La clusula llave en

mano o producto en mano est comprendida en este inciso;

d.- si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega

se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir

derechos reales.

El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la

intencin de las partes o con la ndole de la obligacin. Si lo hace de otra manera, la

prestacin se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destruccin de lo mal

hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva.

La prestacin puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que

de la convencin, de la naturaleza de la obligacin o de las circunstancias resulte que

ste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta eleccin se

presume en los contratos que suponen una confianza especial.

El incumplimiento imputable de la prestacin le da derecho al acreedor a: exigir el

cumplimiento especfico; hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; en su caso,

reclamar los daos y perjuicios.

En cuanto a la obligacin de no hacer, es aqulla que tiene por objeto una

abstencin del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite

reclamar la destruccin fsica de lo hecho, y los daos y perjuicios.

8. Obligaciones alternativas y facultativas

La obligacin alternativa tiene por objeto una prestacin entre varias que son

independientes y distintas entre s. El deudor est obligado a cumplir una sola de ellas. En

cuanto a la eleccin, se establece que, excepto estipulacin en contrario, la facultad de

elegir corresponde al deudor. La opcin que corresponde a varias personas requiere

unanimidad. Si la parte a quien corresponde la eleccin no se pronuncia oportunamente,

la facultad de opcin pasa a la otra. Si esa facultad se ha deferido a un tercero y ste no

opta en el plazo fijado, corresponde al deudor designar el objeto del pago. En las

obligaciones peridicas, la eleccin efectuada una vez no implica renuncia a la facultad de

optar en lo sucesivo. La eleccin es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte

o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente. Una

vez realizada, la prestacin escogida se considera nica desde su origen, y se aplican las

reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, segn corresponda.

Se regula tambin la obligacin alternativa regular y la irregular, as como la

eleccin por un tercero.

 La obligacin facultativa tiene una prestacin principal y otra accesoria. El

acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la

accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de

optar. Se regulan los casos de extincin, duda y opcin entre modalidades y

circunstancias.

9. Obligaciones con clusula penal y sanciones conminatorias

Se presenta una regulacin amplia y sistemtica de estas obligaciones y

sanciones, que se complementan con la funcin punitiva prevista en el rgimen de la

responsabilidad civil.

La clusula penal es aqulla por la cual una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no

ejecutar la obligacin. Puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o

cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio

del acreedor o de un tercero. Se dispone que el deudor que no cumple la obligacin en el

tiempo convenido debe la pena, si no prueba la causa extraa que suprime la relacin

causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.

Tambin se contempla la relacin con la indemnizacin y la ejecucin. Se precisa que, en

las obligaciones de no hacer, corre desde el momento en que se ejecute el acto del cual

se oblig a abstenerse. Se regulan tambin los casos de disminucin proporcional,

divisibilidad e indivisibilidad, nulidad y extincin de la obligacin principal.

Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto es desproporcionado con la

gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems

circunstancias del caso, y configuran un abusivo aprovechamiento de la situacin del

deudor.

En cuanto a las sanciones pecuniarias conminatorias, los jueces podrn

imponerlas a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin

judicial. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba

satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su

resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

10. Obligaciones divisibles, indivisibles, de sujeto plural, concurrentes,

rendicin de cuentas
 En esta materia se han receptado reglas ampliamente compartidas por la doctrina,

tratando de simplificar la redaccin y los conceptos con la finalidad de obtener mayor

claridad.

La obligacin divisible es la que tiene por objeto prestaciones susceptibles de

cumplimiento parcial. Se requiere que su objeto, la prestacin, sea materialmente

fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo; y que

no quede afectado significativamente el valor del objeto. Luego se regulan sus efectos, el

principio de divisin, el lmite de la divisibilidad, el derecho al reintegro, la participacin

entre los acreedores.

La obligacin es indivisible cuando no es susceptible de cumplimiento parcial, lo

cual sucede cuando la prestacin no puede ser materialmente dividida o si la

indivisibilidad es convenida. Se regulan los casos de prestaciones indivisibles, el derecho

de los acreedores al pago total, los modos extintivos, la responsabilidad de cada

codeudor, contribucin, participacin y prescripcin.

La regulacin de las obligaciones de sujeto plural tambin ha perseguido el

objetivo de hacer ms claras las reglas y los conceptos. A tales fines se dividen en

simplemente mancomunada, solidaria y concurrente.

La obligacin simplemente mancomunada es aqulla en la que el crdito o la

deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre s como

acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o crditos

distintos los unos de los otros.

Las obligaciones son solidarias cuando hay pluralidad de sujetos y son originadas

en una causa nica cuando, en razn del ttulo constitutivo o de la ley, su cumplimiento

total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores. Se

aclara que la solidaridad no se presume y debe surgir inequvocamente de la ley o del

ttulo constitutivo de la obligacin. Se regulan las circunstancias de los vnculos, las

defensas. Respecto de la cosa juzgada se establece que la sentencia dictada contra uno

de los codeudores no es oponible a los dems, pero stos podrn invocarla cuando no se

funde en circunstancias personales del codeudor demandado. Se regulan los supuestos

de solidaridad pasiva y activa.

Se introduce una regulacin de las obligaciones concurrentes, que tienen amplia

aplicacin en la prctica jurisprudencial.

Las obligaciones concurrentes son aqullas en las que varios deudores deben el

mismo objeto en razn de causas diferentes, lo cual las diferencia claramente de las
solidarias. Se regulan sus efectos, disponiendo que el acreedor tiene derecho a requerir el

pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultnea o sucesivamente; que el pago

realizado por uno de los deudores extingue la obligacin de los otros obligados

concurrentes; que la dacin en pago, la transaccin, la novacin y la compensacin

realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan ntegramente el

inters del acreedor, extinguen la obligacin de los otros obligados concurrentes o, en su

caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho; que la confusin entre el

acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia al crdito a favor de uno de los

deudores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes; que la prescripcin

cumplida y la interrupcin y suspensin de su curso no producen efectos expansivos

respecto de los otros obligados concurrentes; que la mora de uno de los deudores no

produce efectos expansivos con respecto a los otros codeudores; que la sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores no es

oponible a los dems, pero stos pueden invocarla cuando no se funde en circunstancias

personales del codeudor demandado; que la accin de contribucin del deudor que pag

la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que

originaron la concurrencia.

Tambin se propone una regulacin de las obligaciones disyuntivas, principales y

accesorias.

La rendicin de cuentas es regulada sistemticamente con la finalidad de hacer

coherentes la aplicacin de este instituto en numerosos mbitos. Se define que la cuenta

es la descripcin de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio,

aunque consista en un acto singular y que su rendicin exista cuando se las pone en

conocimiento de la persona interesada. Se detallan sus requisitos, los obligados, la

oportunidad, la aprobacin, los saldos y documentos.

11. El pago

La regulacin del pago ha sido siempre una materia compleja, que ha dado lugar a

mltiples discusiones. Se han tomado en cuenta los aspectos controvertidos dndoles

solucin, y se han introducido institutos reclamados por la doctrina.

El pago es el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la

obligacin, y se le aplican las reglas de los actos jurdicos.

Se definen los requisitos del objeto:

a.- identidad: el acreedor no est obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a

cumplir una prestacin distinta a la debida, cualquiera sea su valor.

 b.- Integridad: el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, excepto

disposicin legal o convencional en contrario. Si la obligacin es en parte lquida y

en parte ilquida, el deudor puede pagar la parte lquida.

c.- Puntualidad: en la obligacin de exigibilidad inmediata, el pago debe hacerse

en el momento de su nacimiento. Si hubiera un plazo determinado, cierto o

incierto, debe hacerse el da de su vencimiento. Si el plazo es tcito, en la fecha

que conforme a los usos y la buena fe, debe cumplirse. Si el plazo fuera

indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes,

mediante el procedimiento ms breve que prevea la ley local. El pago anterior al

vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos.

d.- Localizacin: el lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes,

de manera expresa o tcita. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el

domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin. Si el deudor se

muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el

anterior. Igual opcin corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el

domicilio del acreedor.

Tambin se regula la validez, el pago en fraude a los acreedores, el de crditos

embargados o prendados, la necesidad de disponer de la propiedad de la cosa, la

legitimacin activa, y los efectos.

La regulacin de la mora se ha incluido dentro de la materia obligacional y no

como un elemento de la responsabilidad civil, como lo hiciera el Proyecto de 1998. Se

trata de un elemento que es aplicable a un gnero de situaciones muy amplio, que excede

el campo de la responsabilidad.

Se establece la regla general de la mora automtica: la mora del deudor se

produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento.

Luego se enumeran los supuestos de excepcin, nicos en los cuales el sistema

se aparta del principio de la mora automtica. Se mantiene, en lo sustancial, la redaccin

del artculo 509 del Cdigo Civil, que, adems de ser apropiada, ha sido adecuadamente

interpretada por una aquilatada doctrina y jurisprudencia. El ltimo prrafo procura

resolver el que, quizs, sea el problema ms delicado que en la aplicacin prctica tiene

la norma, y que se plasma en aquellos supuestos en los cuales resulta muy difcil de

precisar si el plazo es tcito o indeterminado propiamente dicho. En tal supuesto, la norma

proyectada prev que, ante la duda, se considerar que el plazo es tcito, hacindose

eco, en buena medida, de una solucin que a principios de la dcada del setenta ya
contaba con apoyo de la doctrina y jurisprudencia. Para diferenciar un supuesto de del

otro, debe indagarse la voluntad de las partes, plasmada en las clusulas contractuales

pertinentes, y determinar si lo que efectivamente ellas han querido es integrar el convenio

con una decisin judicial relativa al momento preciso en que la obligacin debe cumplirse

(plazo indeterminado propiamente dicho) o, simplemente, diferir los efectos hacia el

futuro, sin tener en cuenta intervencin judicial alguna (plazo indeterminado tcito). En

este ltimo supuesto lo nico que corresponde al juez es verificar si, teniendo en cuenta la

naturaleza y circunstancias de la obligacin, ha transcurrido o no dicho plazo al tiempo de

promoverse la demanda. En cambio, en el primer supuesto, debe intervenir para fijar el

plazo e integrar de tal modo el contrato. Entonces, el plazo se considerar indeterminado

slo cuando resulte inequvoco para el juez que las partes han querido diferirlo a fijacin

judicial. Ante la duda, se considerar que es tcito, con lo cual se alcanza una solucin

mucho ms dinmica, previsible y eficiente desde el punto de vista de la economa del

proceso.

Tambin se precisa la eximicin, disponindose que el deudor debe probar que no

le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin.

En Secciones diferentes se proponen disposiciones sobre el pago a mejor fortuna

y el beneficio de competencia.

Consideramos conveniente dedicar una Seccin a la carga de la prueba, que es

una materia importantsima, que necesita de reglas claras.

Se establece que la carga de la prueba pesa: a) en las obligaciones de dar y de

hacer, sobre quien invoca el pago; b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor

que invoca el incumplimiento.

Luego se habilitan todos los medios de prueba, excepto que de la estipulacin o de

la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de ciertas formalidades.

El recibo es definido como un instrumento pblico o privado en el que el acreedor

reconoce haber recibido la prestacin debida, y que el deudor tiene derecho a exigirlo. El

acreedor est obligado a consignar en el recibo las reservas de derechos manifestadas

por quien realiza el pago. La inclusin de estas reservas no perjudica los derechos de

quien extiende el recibo.

Tambin se establecen presunciones que facilitan las prcticas comerciales.

En materia de imputacin se establece que, si las obligaciones para con un solo

acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la

facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cul de ellas debe entenderse que lo
hace. La eleccin debe recaer sobre deuda lquida y de plazo vencido. Si adeuda capital e

intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del

acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en

el momento de recibirlo.

Hemos considerado necesario proyectar varios artculos destinados al pago por

consignacin.

Se regula la consignacin judicial, en trminos ms modernos y adecuados que los

del Cdigo Civil, proveyendo una frmula general para su procedencia, segn lo hicieron

el Anteproyecto de 1954 (artculo 986) y el Proyecto de 1993 (PEN) (artculo 798). Se

superan las desinteligencias doctrinales respecto de los efectos de la consignacin,

estableciendo que, si no es impugnada por el acreedor, o si es declarada vlida por reunir

los requisitos del pago, extingue la deuda desde el da en que se notifica la demanda;

pero, si es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormente sus defectos, la extincin de la

deuda se produce desde la fecha de notificacin de la sentencia que la admite.

Una novedad introducida por el Proyecto de 1993 (PEN), con antecedente en la

consignacin cambiaria que previ el artculo 45 del decreto ley 4965/63, es la

consignacin privada. Se la regula en detalle, en la inteligencia de que va a ser un

instrumento til para disminuir la litigiosidad.

Se regula la consignacin judicial, su procedencia, requisitos, efectos, y la

consignacin extrajudicial, fijando sus presupuestos, derechos del acreedor, e

impedimentos.

Tambin hay una Seccin dedicada al pago por subrogacin, aclarando que

transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del acreedor. La subrogacin

puede ser legal o convencional, y se fijan sus presupuestos, requisitos, efectos y lmites.

12. Otros modos de extincin

La compensacin tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, renen la

calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y

otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor,

desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser

compensables. Puede ser legal, convencional, facultativa o judicial. Se establecen sus

requisitos, efectos, la fianza, la facultativa, convencional, las obligaciones no

compensables.

La obligacin se extingue por confusin cuando las calidades de acreedor y de

deudor se renen en una misma persona y en un mismo patrimonio.

 Tambin se extingue, total o parcialmente, en proporcin a la parte de la deuda en

que se produce la confusin.

La novacin es la extincin de una obligacin por la creacin de otra nueva,

destinada a reemplazarla. La voluntad de novar es requisito esencial de la novacin. En

caso de duda, se presume que la nueva obligacin contrada para cumplir la anterior no

causa su extincin. Se establecen las modificaciones que no importan novacin, el

cambio del deudor, de acreedor, las circunstancias de la obligacin anterior y de la nueva,

as como sus efectos.

La obligacin se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una

prestacin diversa de la adeudada y se rige por las disposiciones aplicables al contrato

con el que la prestacin diversa tenga mayor afinidad.

Se establece la regla general de que toda persona puede renunciar a los derechos

conferidos por la ley cuando la renuncia no est prohibida y slo afecte intereses

privados. La renuncia general de las leyes no tendr ningn valor. No se admitir la

renuncia anticipada de las defensas que pudieren hacerse valer en juicio. Puede ser

onerosa o gratuita, se fijan las condiciones de aceptacin, retractacin, prueba, forma,

caracteres de la remisin.

Finalmente, se dispone que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y

definitiva de la prestacin, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la

obligacin, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables

al deudor, la obligacin modifica su objeto y se convierte en la de pagar una

indemnizacin de los daos causados.

Ttulo II: Contratos en general

1. La regulacin del tipo general del contrato

1.1. Extensin

El Anteproyecto regula tanto los contratos civiles como los comerciales, siguiendo

los lineamientos de los proyectos anteriores.

El aspecto ms discutido es la regulacin de los contratos de consumo en el

mbito del Cdigo Civil y su grado de extensin.

En el derecho comparado hay distintos modelos.

Una opcin es mantener separadas ambas regulaciones. Es el criterio del Cdigo

de Consumo italiano (Decreto Legislativo n 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias espaola (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de

2007) y del Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil francs en el Derecho de

obligaciones y el Derecho de la prescripcin, dirigido por el profesor Pierre Catal y

presentado al Ministerio de Justicia en el ao 2005, que tampoco incorpora la regulacin

de los contratos de consumo al Cdigo Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur

(Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) as como todos los Estados

Asociados (Bolivia, Chile, Per, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor

separadas del Cdigo Civil. El comentario 2 al Prembulo de los Principios de Unidroit

seala el propsito de excluir del mbito de los Principios las llamadas operaciones de

consumo.

Con otro criterio, la reforma del ao 2002 al Cdigo Civil alemn incorpor algunas

normas aplicables especficamente al derecho del consumidor (definicin de

consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos

mercantiles y a distancia, garantas en la venta de bienes de consumo) junto con otras

propias del Cdigo (condiciones generales de la contratacin, morosidad en las

operaciones comerciales, comercio electrnico). El Cdigo Civil quebequs de 1991

incluy disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por

adhesin (artculos 1432, 1437, 1438) as como a la responsabilidad de los intervinientes

en el proceso de fabricacin y comercializacin de cosas muebles (artculos1468 y 1469).

El Cdigo Civil holands de 1992 regul las condiciones generales de contratacin (Libro

6, artculos 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, artculos 185 a 193) y

las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, artculos 194 a 196).

En el ordenamiento jurdico argentino hay que considerar el rango constitucional

de los derechos del consumidor, la amplia aplicacin de estas normas en los casos

judiciales y la opinin de la mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es

necesario no slo avanzar en cuanto a la unificacin de los contratos civiles y

comerciales, sino tambin incorporar a los contratos de consumo.

1.2. Problemas de la regulacin

La extensin del objeto regulatorio plantea problemas en cuanto a las distinciones

y al modo en que se presentan.

Una posibilidad consiste en regular el contrato discrecional y dedicar algunos

artculos relativos a los efectos que consideren la temtica de los vnculos de consumo.

Esta perspectiva fue adoptada en el Proyecto de 1998, pero la evolucin que ha

experimentado la materia desde entonces impide este abordaje, ya que la amplitud de la

definicin de la relacin de consumo existente hace que los contratos de consumo

constituyan un ejemplo de la fragmentacin del tipo general.

La alternativa contraria consiste en establecer una regla que aplique el principio

protectorio de modo general, como si todos los contratos sean de consumo. Tambin es

inconveniente, porque se distorsiona gravemente el sistema y sera inadecuado aplicar

este rgimen a la contratacin entre empresas para la construccin de un puente o el

desarrollo de tecnologa, o el aprovisionamiento, o cualquier otro vnculo semejante. En

todos estos casos subsiste la necesidad de preservar la autonoma privada, como es

consenso mayoritario en el pas y en todo el derecho comparado. Tampoco puede

seguirse un criterio cuantitativo que lleve a la conclusin de que, si se celebran ms

contratos de consumo, estos constituyen la regla general, porque ello no es as en ningn

sistema de derecho comparado ni podra serlo. La diferenciacin es argumentativa,

valorativa y basada en principios, pero no en cantidades que pueden variar

sensiblemente.

En la jurisprudencia, el principal problema es que se terminan aplicando principios

protectorios propios de la tutela del consumidor a los contratos de empresas, con

deterioro de la seguridad jurdica. En la doctrina, hay muchos debates derivados de la

falta de una divisin clara en la legislacin. Los autores ms proclives al principio

protectorio hacen crticas teniendo en mente al contrato de consumo que pretenden

generalizar, mientras que aqullos inclinados a la autonoma de la voluntad,

principalmente en materia comercial, ven una afectacin de la seguridad jurdica. El

problema es que hablan de objetos diferentes.

En virtud de todo ello, corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a

que no son un tipo especial ms (ejemplo: la compraventa), sino una fragmentacin del

tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ejemplo: compraventa de

consumo), y de all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general. Esta

solucin es consistente con la Constitucin Nacional que considera al consumidor como

un sujeto de derechos fundamentales, as como con la legislacin especial y la

voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia.

Es necesario, entonces, regular tanto los contratos civiles, como los comerciales y

de consumo, distinguiendo el tipo general del contrato de consumo.

Una vez establecida esta premisa, es necesario precisar cul es el mtodo para

ordenar con claridad estas disposiciones.

 1.3. Mtodo

El Proyecto de 1998 estableci el siguiente orden: Libro Cuarto. De los derechos

personales; Ttulo I: De las obligaciones en general; Ttulo II: De los contratos en general.

Dentro de los contratos en generales fij la siguiente divisin: Captulo I: Disposiciones

generales; Captulo II: Categoras de contratos; Captulo III: Formacin del

consentimiento; Captulo IV: Incapacidad e inhabilidad para contratar; Captulo: V Objeto;

Captulo VI: Causa ; Captulo VII: Forma; Captulo VIII: Prueba; Captulo X:

Interpretacin; Captulo XI: Subcontrato; Captulo XII: Extincin, modificacin y

adecuacin del contrato; Captulo XIII: Postcontrato; Ttulo III: De los contratos en

particular.

La definicin del contrato (artculo 899) tiene cinco incisos que se refieren al

contrato, contrato discrecional, predispuesto, condiciones generales, celebrado por

adhesin.

La inclusin de varias nociones de contrato en un nico artculo puede generar

confusiones en la prctica y en la interpretacin jurisprudencial, y por eso preferimos

adoptar un mtodo distinto.

Dentro del Libro Tercero (De los derechos personales) y luego del Ttulo I (de las

obligaciones en general), se distinguen tres Ttulos: el primero dedicado a los contratos en

general, el segundo a los contratos de consumo y el tercero a los contratos en particular.

2. Concepto y principios generales

Las disposiciones generales comienzan con la definicin del contrato. Se sostiene

que es el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento

para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.

Se incorporan algunos principios jurdicos aplicables en la materia, que constituyen

la base sobre la cual se asienta la nocin dogmtica y que son los siguientes:

La libertad de las partes para celebrar y configurar el contenido del contrato dentro

de los lmites impuestos por la ley y el orden pblico.

La fuerza obligatoria mediante la cual el contrato vlidamente celebrado es

obligatorio para las partes. Slo puede ser modificado o extinguido conforme lo que en l

se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que, sobre adecuacin del

contrato, estn previstos por la ley.

La buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin, lo cual es coherente con

la norma existente en el Ttulo Preliminar. Los contratos obligan, no slo a lo que est

formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse

comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un

contratante cuidadoso y previsor. La amplitud que se le reconoce a este principio es

consistente con la que le ha dado la doctrina y jurisprudencia argentinas. En cuanto a la

extensin temporal, se incluye la ejecucin, con lo cual resulta innecesario crear una

nueva figura denominada poscontrato (artculo 1063 del Proyecto de 1998). Estos

principios obligan a ponderar la libertad y la fuerza obligatoria de la autonoma de la

voluntad por un lado, y del orden pblico por el otro, permitiendo un balance entre

principios competitivos adecuado en el caso concreto.

En este Captulo se establecen criterios para resolver la relacin entre la

autonoma de la voluntad y las normas legales, conflictos de normas e integracin del

contrato.

Se establece que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones

de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio,

cuando se afecta de modo manifiesto el orden pblico. Esta norma estaba presente en el

Proyecto de 1998 y sigue la jurisprudencia argentina en la materia. La regla es que los

jueces no pueden modificar un contrato, porque deben respetar la autonoma privada. La

excepcin ocurre cuando una ley autoriza a las partes a solicitar la modificacin o bien

cuando se afecta de modo manifiesto el orden pblico. Respecto de esto ltimo, cabe

decir que la consecuencia habitual es la nulidad, pero en la doctrina y jurisprudencia de

nuestro pas se ha admitido, excepcionalmente, la conservacin del vnculo.

Los problemas que ello podra suscitar con relacin a la aplicacin del principio

protectorio estn solucionados al admitirse el control judicial en los vnculos celebrados

por adhesin a condiciones generales de la contratacin y al legislarse los contratos de

consumo en un ttulo diferente.

Los derechos resultantes del contrato integran el derecho de propiedad, lo cual ha

sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en contextos de

emergencia econmica.

En cuanto a la clasificacin de los contratos, se sigue el modelo del Proyecto de

1998, receptando algunas modificaciones sugeridas por la doctrina.

3. Formacin del consentimiento

El consentimiento es regulado ampliamente, contemplando las diversas etapas

que se dan en los usos locales, as como su recepcin en la jurisprudencia y doctrina.

Se le dedican cuatro Secciones, que son las siguientes:

3.1. Consentimiento
 En la Seccin 1 se trata del consentimiento, la oferta y la aceptacin.

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la aceptacin de una

oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de

un acuerdo. La redaccin se ajusta a los principios de Unidroit, que receptan la

oferta/aceptacin, como aquellos casos en que hay un proceso continuo que comienza

con tratativas y se va concretando gradualmente. Las particularidades que surgen de los

contratos por adhesin y de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden

con esta normativa general.

La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, lo que es ms que la mera

declaracin, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tcita, recepticia o no,

dirigida a persona determinada o indeterminada y se describen sus requisitos. Se regula

la invitacin a ofertar, la conclusin de la vigencia de la oferta, la fuerza obligatoria y la

revocacin.

En cuanto a la aceptacin tambin se siguen los criterios ya establecidos en

doctrina y jurisprudencia, as como en el Proyecto de 1998. Para que el contrato se

concluya, la aceptacin debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier

modificacin a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptacin, no vale

como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones

pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. En este

ltimo aspecto, hemos ajustado la redaccin admitiendo la posibilidad de que las

modificaciones puedan ser admitidas por el oferente, lo cual se compadece con criterios

internacionales y agiliza las transacciones.

El contrato se considera concluido con base en la teora de la recepcin, que es la

ms seguida en el derecho comparado. Se dispone, tambin, que se considera que la

manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando sta la conoce, o

hubo de haberla conocido, trtese de comunicacin verbal, de recepcin en su domicilio

de un instrumento pertinente, o de otro modo til.

3.2. Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales

En esta Seccin 2 se comienza con la siguiente definicin: contrato por

adhesin es aqul mediante el cual uno de los contratantes adhiere a clusulas generales

predispuestas unilateralmente por la otra parte, sin que el adherente haya participado o

influido en su redaccin

En este tema hay varios aspectos para considerar:

A) Mtodo
 Algunos de los cdigos vigentes en la regin, no tratan el tema (por ejemplo,

Brasil, Uruguay y Colombia). La excepcin la constituye el cdigo civil del Per que lo

hace a travs de diez disposiciones. Con relacin al contenido de leyes especiales,

destacamos que el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil contiene una seccin

con un artculo y cuatro pargrafos. Ecuador dispone de una ley especial (2000-21) que

reproduce literalmente el texto al que hemos aludido precedentemente de Brasil. Lo

propio acontece con Paraguay por ley especial (n 1.334) que contiene un artculo

definiendo el contrato por adhesin y otro que alude a los caracteres legibles del

contenido.

En nuestro pas debemos tener en cuenta que el tema ha sido profusamente

tratado desde hace muchos aos por la doctrina, la jurisprudencia y por los proyectos de

legislacin, razn por la cual no se puede obviar su regulacin.

B. Adhesin o predisposicin

Es necesario establecer algunas precisiones acerca del fenmeno que se regula.

El supuesto que se regula no es un tipo general del contrato, sino una modalidad

del consentimiento. En este caso hay una gradacin menor de la aplicacin de la

autonoma de la voluntad y de la libertad de fijacin del contenido en atencin a la

desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a condiciones generales. Se

diferencia de la regla general, pero no se trata de contratos de consumo.

El campo de aplicacin, adems de la contratacin de consumo, es aquel que

presenta situaciones de adhesin, como ocurre entre las pequeas y medianas empresas

y los grandes operadores del mercado.

En este aspecto sugerimos una diferencia respecto del Proyecto de 1998. En el

texto mencionado se considera que es contrato predispuesto aquel cuyas estipulaciones

han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes, condiciones generales

son las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser

utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del

contrato o en otro separado, y se define al contrato celebrado por adhesin como al

contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su

aceptacin (artculo 899 y cc.).

Sin perjuicio de la correccin de estas disposiciones, hemos preferido una solucin

que parece ms simple, regulando el contrato celebrado por adhesin a clusulas

generales y, dentro de la Seccin, fijando algunas reglas para la redaccin de clusulas

predispuestas.
 El contrato se celebra por adhesin cuando las partes no negocian sus clusulas,

ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociacin, predispone el contenido

y la otra adhiere.

La predisposicin, en cambio, es una tcnica de redaccin que nada dice sobre los

efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado para celebrar un

contrato paritario, o uno por adhesin o uno de consumo.

La razn de ello es que hay muchos contratos en los que la predisposicin de las

clusulas no es un indicio de la debilidad de una de las partes: esto puede ocurrir porque

los contratantes disminuyen los costos de transaccin aceptando un modelo de contrato

predispuesto por una de ellas o por un tercero.

La adhesin es una caracterstica de un acto del aceptante, y no una calidad del

contenido, como ocurre en la predisposicin. El primer elemento activa el principio

protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir abuso.

Por esta razn sugerimos basar la regulacin en la adhesin, antes que el carcter

preredactado o no de las clusulas, sin perjuicio de fijar algunas reglas para estas ltimas.

El sistema queda ordenado entonces de la siguiente manera:

a.- Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonoma privada.

b.- Contratos celebrados por adhesin: cuando se demuestra que hay una

adhesin a clusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una

tutela basada en la aplicacin de este rgimen.

c.- Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se

aplica el Ttulo III, sea o no celebrado por adhesin, ya que este ltimo es un elemento no

tipificante.

C. Clusulas generales

La expresin condiciones generales goza de aceptacin en varios sistemas

legales y proyectos europeos (Cdigo Civil de Italia [artculo 1341]; Cdigo Civil de

Alemania [pargrafo 305], decreto ley 1/2007 de Espaa sobre Defensa de los

consumidores y usuarios; Principios Lando [artculo 2.209], el artculo 33 del Proyecto

Europeo de Contratos [Academia de Pava] en su artculo 33). En nuestro sistema legal,

el trmino condicin tiene un significado tcnico especfico en el mbito de las

obligaciones y contratos, que no se compadece con el supuesto que estamos

considerando.

Por esta razn preferimos utilizar el vocablo clusulas.

 En cuanto al vocablo "general" es necesario decir que no se refiere a la clusula

general como concepto jurdico indeterminado, que es el significado propio que tiene este

trmino en el campo de la filosofa del derecho. En el mbito contractual, es claro que se

refiere a aquellas clusulas que son redactadas para una generalidad de sujetos en forma

previa y no modificable mediante la negociacin individual.

Esta clusula general se distingue de la particular (artculo 986). La primera es

elaborada para una generalidad de sujetos indeterminados y es inmodificable; la segunda

puede ser modificada por una negociacin individual. No hay adhesin, sino negociacin y

consentimiento. Por eso la norma establece que son aqullas que, negociadas

individualmente, amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general. En caso de

incompatibilidad entre clusulas generales y particulares, prevalecen estas ltimas.

D. Control de incorporacin y de contenido

De conformidad con las pautas sealadas por la doctrina argentina, se definen

criterios para el control judicial tanto en la incorporacin de la clusula como en el

contenido, lo cual se hace a travs de la fijacin de un criterio general

Una materia opinable es si se adopta un listado clusulas abusivas que son nulas

de pleno derecho, y otro que las considera sospechosas. La ventaja de este sistema es

que la claridad en la definicin disminuye la litigiosidad, porque las partes saben a qu

atenerse cuando redactan un contrato.

Los autores opinan que un listado de este tipo es til, pero que debera estar en la

legislacin especial, como de hecho ocurre. Una primera razn es que pierden actualidad

de modo muy rpido y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es

sencillo en una ley especial pero muy difcil en un cdigo. Una segunda cuestin es que el

abuso de las clusulas es un fenmeno sectorial, y son distintas las que se pueden

observar en la medicina privada, en el turismo, en el crdito al consumo o la venta de

automotores. Ello hace que la sede natural sea la legislacin especial.

Por ello es que hemos preferido un criterio general amplio, que sirva para cubrir

situaciones no previstas en la legislacin especial.

E. Efectos

Se establecen requisitos para las clusulas generales predispuestas: deben ser

comprensibles y autosuficientes; su redaccin debe ser clara, completa y fcilmente

inteligible; se tienen por no convenidas aqullas que efecten un reenvo a textos o

documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o

simultneamente a la conclusin del contrato.

 Estos requisitos se extienden a la contratacin telefnica o electrnica, o similares.

Su interpretacin es en sentido contrario a la parte predisponente.

La definicin de clusula abusiva es ms extensa, ya que comprende los

concluidos por adhesin y los que, aunque no estn celebrados por adhesin, contienen

clusulas predispuestas. La razn de esta extensin es que no se trata de un control de

incorporacin, sino de contenido, en el que no importa si hubo adhesin o consentimiento.

Adems, como lo indicamos arriba, hemos incorporado reglas sobre las clusulas

predispuestas.

Son abusivas las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

importan renuncia o restriccin a los derechos del adherente o amplan derechos del

predisponente que resulten de normas supletorias; o las que, por su contenido, redaccin

o presentacin, no sean razonablemente previsibles.

Las clusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juez declara la

nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin

comprometer su finalidad. La aprobacin administrativa de las clusulas generales no

obsta a su control judicial.

3.3. Tratativas contractuales

En esta materia se comienza con la enunciacin de un principio general, que, en

este caso, es la libertad de negociacin, segn la cual, las partes son libres para

promover tratativas dirigidas a la formacin del contrato, as como para abandonarlas en

cualquier momento. Seguidamente se desarrolla otro principio, el de la buena fe,

conforme al cual, las partes deben actuar de buena fe en el curso de las negociaciones

para no frustrarlas injustificadamente.

Puede parecer una regulacin demasiado austera, pero hay que tener en cuenta

que es un rea muy dinmica, con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en

tales condiciones es conveniente sentar principios generales que permitan esa labor.

Tambin debe considerarse que toda la temtica de los periodos previos en las relaciones

de consumo est ampliamente tratada en el Captulo Tercero.

De tal modo, a partir de una adecuada ponderacin de la libertad de negociacin y

de la buena fe, se encuentran las soluciones para la responsabilidad en los casos tpicos

en la negociacin entre iguales.

Tambin se regula el deber de confidencialidad, y las consecuencias del

incumplimiento.

3.4. Contratos preparatorios

 En esta Seccin se regulan los contratos preparatorios, con un sentido tambin

amplio, dando cabida a diversas modalidades de acuerdos para negociar.

Se definen el contrato preliminar, la promesa de contratar, la clusula de opcin, el

pacto de preferencia, el contrato cuyo perfeccionamiento est sometido a condicin

suspensiva y el que est vinculado a la conformidad o aprobacin de un tercero.

4. La funcin social del contrato

Han existido debates sobre la inclusin de una clusula general referida a la

funcin social del contrato, similar a la contenida en el artculo 421 del Cdigo Civil de

Brasil.

Esta concepcin, en nuestro criterio, est emparentada con la idea de funcin

econmica del contrato mediante la cual la doctrina italiana justific, a partir del

pensamiento que desarroll el jurista italiano Victorio Scialoja en un curso pronunciado a

fines del siglo XIX, la razn determinante de su reconocimiento por el Derecho. Quizs

puede considerrsela muy prxima a la concepcin de Emilio Betti (Teora general del

negocio jurdico, pg. 87), para quien el contrato debe satisfacer una finalidad econmico

social, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y es determinada tomando en

cuenta el inters pblico. Tambin es utilizable la idea de Rescigno (Manuale del Diritto

Privato Italiano, pg. 303), para quien el contrato debe cumplir una funcin socialmente

digna, la cual est determinada por el inters de los propios contratantes. O la de Galgano

(El negocio jurdico, pg. 109), para quien esa funcin econmico-social del contrato

debe responder a la proteccin de los contratantes, especialmente del ms dbil.

En suma, seguramente se interpretar que la exigencia de que el contrato sea

celebrado en razn de su funcin social, y dentro de sus lmites, no implica que ciertos

intereses estrictamente individuales carezcan de tutela legal; pero sin embargo ser

necesario que el contrato tenga una funcin econmica apreciable socialmente, por ser

razonable, digna, seria, equilibrada y oportuna para el negocio del caso.

Desde el punto de vista de la tcnica legislativa, el tema es muy controvertido y

exige analizar varias cuestiones.

4.1. Una sola clusula o varias

En este aspecto hay varias opciones: a) admitir una funcin social del contrato, o

b) una funcin social de la libertad de contratar (ms limitada) o c) restringir la clusula a

los contratos de consumo o d) no regularla aclarando que est suficientemente

contemplada en otras clusulas generales como abuso del derecho, clusulas abusivas,

etctera.
 En nuestra tradicin jurdica hay que tener en cuenta la historia y las costumbres,

sobre todo la incorporacin, a partir de la ley 17.711 de clusulas generales que han

tenido mucha aplicacin que no se puede ignorar: abuso del derecho, lesin, buena fe,

entre otras.

La funcin social se superpone en gran medida con estos estndares y no est

claro qu se agregara y cul sera la diferencia que justifique incorporar una nueva que

demandara una enorme tarea jurisprudencial y doctrinal para determinar su contenido.

La funcin social aplicada al contrato comprende a los de consumo, celebrados

por adhesin y a los discrecionales, lo cual incluye en un mismo concepto a finalidades

muy disimiles. En cambio, las clausulas vinculadas al ejercicio de los derechos no se

vinculan necesariamente con el tipo contractual y son mucho ms permeables en su

aplicacin.

4.2. Funcin social y ambiental

Tambin hay que considerar que la funcin no es solo social. Existe otro aspecto

ms nuevo que es la funcin ambiental, que ya no responde a la divisin entre contratos

de consumo y discrecionales, ni tiene relacin alguna con el principio protectorio. La

funcin ambiental es transversal a todos los contratos: se aplica tanto a las empresas

como a los consumidores.

Esta funcin permite al juez moderar la colisin entre el ejercicio de los derechos

individuales y el de los colectivos, como el ambiente.

4.3 Solucin adoptada

En el Anteproyecto que presentamos existe un Ttulo Preliminar en el que se fijan

pautas sobre el ejercicio de los derechos en general, entre las cuales estn la buena fe y

la prohibicin del abuso, tanto en relacin al ejercicio de los derechos individuales como

en cuanto a los derechos de incidencia colectiva. De tal manera, no existe dificultad

alguna para que, con estos instrumentos, los jueces puedan aplicar las nociones de

funcin social y ambiental, utilizando los instrumentos que han sido tradicionales en el

derecho nacional.

Por lo tanto, consideramos que es mejor mantener el sistema de varias

disposiciones, antes que crear una sola comprensiva de todas ellas.

5. Capacidad. Objeto. Causa. Forma. Prueba

En materia de capacidad se regulan los efectos de la nulidad, y las inhabilidades

generales y especiales, siguiendo las propuestas del Proyecto de 1998.

 En virtud de la amplia regulacin de los actos jurdicos, se ha decidido omitir la

definicin de objeto y de causa, tarea que, por otra parte, incumbe a la doctrina.

En cuanto al objeto, se dispone que debe ser lcito, posible, determinado o

determinable, susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters de

las partes, aun cuando ste no sea patrimonial. En materia de prohibicin se incluyen los

supuestos habituales, pero se agrega la dignidad de la persona humana, conforme a las

especificaciones del Ttulo Preliminar. Tambin se establecen los criterios de

determinacin, bienes futuros, ajenos, litigiosos y la contratacin sobre herencia futura.

Se propone una regulacin del objeto de los contratos de larga duracin.

El modelo contractual clsico est basado en reglas que nacen de una etapa,

que es el consentimiento, en la cual las partes negocian y fijan las reglas de modo

definitivo. El estudio de estos fenmenos fue concebido como una fotografa esttica: el

contrato tiene un comienzo, a travs del consentimiento, y un fin, por efecto de alguna

causa de extincin. Hoy en da se comienzan con contactos sociales, tratativas, ofertas,

consentimiento, ejecucin extensa, deberes pos-contractuales, todo en una secuencia en

la que resulta difcil separar etapas; su estudio se parece ms a una pelcula capaz de

captar el dinamismo.

Habitualmente, la nocin de reciprocidad, o conmutatividad es comprendida

como una ecuacin que surge en el momento en que el contrato se celebra. Este

concepto no puede ser mantenido en un vnculo extenso: los contratos se reformulan en

su contenido en la medida del cambio de tecnologas, precios, servicios, y sera insensato

obligar a las partes a cumplir puntualmente con lo pactado en el signalagma original. El

objeto del contrato puede prever una operacin temporalmente extensa que requiere, de

una comprensin dinmica.

La diferencia fundamental con los vnculos no sometidos al tiempo extenso es que

debemos interpretar el elemento conmutativo del negocio mediante un concepto relacional

y dinmico.

No nos parece prudente desarrollar una compleja regulacin de este tema

novedoso y controvertido. Hemos optado por un solo artculo breve que establece que en

los contratos de larga duracin el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de

modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad

que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber

secundario de conducta de colaboracin, respetando la reciprocidad de las obligaciones

del contrato, considerada en relacin a la duracin total. La parte que decida la rescisin
debe dar a la otra una oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en

ejercicio abusivo de los derechos.

En cuanto a la causa, se deben tener en cuenta los textos existentes en los Ttulos

sobre los hechos y actos jurdicos y de las obligaciones. En la disciplina contractual se

reproducen las normas del Proyecto de 1998, el que, a su vez, sigui el de 1993 y la

posicin de la doctrina mayoritaria.

Conforme con los fundamentos del mencionado proyecto: Se pone el acento en la

finalidad, estableciendo que la causa debe existir en la formacin del contrato y durante

su celebracin, y subsistir durante su ejecucin, as como que la inexistencia de la causa,

o su insubsistencia, da lugar, segn los casos, a la nulidad, a la adecuacin o a la

extincin del contrato, o a la ineficacia de sus estipulaciones. Se presume que el contrato

tiene causa, aunque no est expresada, y que ella es lcita. Se prev que, si el contrato en

el cual la causa expresada resulta falsa, vale igualmente si el interesado prueba que se

funda en otra causa verdadera, siempre que sta sea lcita.

Para la regulacin de la forma y prueba, se siguen los lineamientos generales de la

doctrina y proyectos anteriores.

6. Efectos. Vicios redhibitorios y obligacin de saneamiento

En la Seccin 1 se adopta el principio efecto relativo de los contratos, siguiendo

las normas del Proyecto de 1998. En todo lo dems, salvo algunas adaptaciones y

recepcin de observaciones de la doctrina, se sigue al Proyecto referido en cuanto a la

incorporacin de terceros al contrato, excepciones al cumplimiento, cumplimiento

imposible, obligacin de saneamiento, garanta de eviccin y por vicios ocultos.

En la Seccin 2 se regula la incorporacin de terceros al contrato, siguiendo los

antecedentes del Proyecto de 1998, con las correcciones que han sido sugeridas por la

doctrina.

En la Seccin 3 se establece la suspensin del cumplimiento con dos normas

importantes. En la primera se establece que en los contratos bilaterales, cuando las

partes deben cumplir simultneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de

la prestacin, hasta que la otra cumpla u ofreciera fehacientemente cumplir, siempre que

hubiera una afectacin significativa de la relacin de equivalencia y la obligacin no fuere

a plazo. Podr tambin demandar judicialmente la ejecucin judicial simultnea de las

obligaciones de ambas partes. Si la prestacin es a favor de varios interesados, puede

rehusarse la parte debida a cada uno hasta la ejecucin completa de la contraprestacin.

En la segunda, hay un mecanismo de tutela preventiva que establece: Una parte puede
suspender su propio cumplimiento si sus derechos corrieren una grave amenaza de dao

porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en

su solvencia. La suspensin queda sin efecto cuando sta cumple o da seguridades

suficientes de que el cumplimiento ser realizado.

Ambas normas dan solucin prctica a muchos conflictos de manera preventiva.

En cuanto a los vicios redhibitorios y la obligacin de saneamiento, se han seguido

los criterios ya consensuados en proyectos anteriores.

7. Interpretacin

En materia de interpretacin se consagra el principio de la buena fe, en

concordancia con el Ttulo Preliminar.

Siguiendo las lneas de proyectos anteriores, se consagra la interpretacin estricta

para los casos en que as lo dispone una estipulacin o disposicin legal.

Para los dems casos se debe tomar en consideracin las circunstancias en que el

contrato se celebr, incluyendo las negociaciones preliminares; la conducta de las partes,

incluso la posterior a la celebracin del contrato; la naturaleza y finalidad del contrato; el

sentido que comnmente se d a tales clusulas y expresiones en la actividad a la que

corresponda su objeto.

Tambin se precisa el significado que debe drsele a las palabras del contrato, la

interpretacin conforme al conjunto del acto, el principio de conservacin, el principio de

apariencia, y el de coherencia.

Se consagran principios clsicos de la hermenutica contractual. En este sentido

cabe resaltar la norma que sostiene: la interpretacin debe proteger la confianza y la

lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con

una conducta jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Este dispositivo

es esencial en las relaciones mercantiles.

8. Subcontrato. Extincin, modificacin y adecuacin del contrato

En este Captulo se regula el subcontrato como un nuevo contrato, mediante el

cual el subcontratante crea a favor del subcontratista una nueva posicin contractual

derivada de la que aqul tiene en el contrato principal. En cuanto a las consecuencias, se

siguen las disposiciones del Proyecto de 1998.

En relacin a la extincin, modificacin y adecuacin del contrato se siguen las

pautas del Proyecto de 1998, con algunas adaptaciones.

9. Contratos conexos
 Se ha incorporado una regulacin amplia de los contratos conexos, ampliamente

investigada en la doctrina. Esta labor es descriptiva, pero escasean los conceptos

normativos y hay pocos antecedentes en el derecho comparado. Por esta razn no es

sencillo delimitar con precisin los elementos constitutivos del concepto, as como sus

fronteras. Por otra parte, siendo una excepcin al principio del efecto relativo de los

contratos, no pueden admitirse criterios laxos que afecten la nocin y funcionamiento del

contrato. Estas razones hacen que sea imprescindible una definicin normativa, que

consta de los siguientes elementos:

a.- Hay conexidad cuando dos o ms contratos autnomos se hallan vinculados

entre s. El primer elemento es que existan dos o ms contratos, es decir, no se

trata de un fenmeno que ocurre dentro de cada contrato, sino que es exterior e

involucra a varios.

b.- Una finalidad econmica comn. La idea de negocio econmico hace que se

utilicen varios contratos para concretarlo o para hacerlo ms eficaz. Es una

finalidad supracontractual.

c.- Previamente establecida. No se trata de cualquier finalidad econmica comn,

sino de un diseo previo. Es muy habitual que los vnculos queden conectados de

mltiples maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad previa.

d.- De modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del

resultado perseguido. La decisin de vincular contratos es decisiva para el logro

del resultado; lo importante es el negocio econmico y el contrato es un

instrumento.

De esta manera quedan comprendidas las redes contractuales que constituyen un

importante sector de la actividad econmica.

Luego se regulan los efectos en materia de interpretacin, y la oponibilidad de las

excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso.

Ttulo III: Contratos de consumo

1. Mtodo

De conformidad con la posicin asumida en el punto primero del Ttulo II, hemos

decidido incorporar la regulacin de los contratos de consumo.

Hemos asumido que constituyen una fragmentacin del tipo general de contratos,

que influye sobre los tipos especiales, y de all la necesidad de incorporar su regulacin

en la parte general.
 Un aspecto preliminar de este Ttulo se vincula con la extensin de la regulacin,

en particular, si es adecuado reproducir en el Cdigo Civil las reglas de la legislacin de

consumidores o bien slo unos principios y reglas generales.

La primera opcin no ha sido seguida en la legislacin comparada. Si bien hay

cdigos que han incorporado reglas especficas, lo han hecho de modo muy limitado. Hay

dos tipos de razones que fundamentan esta actitud: a) la dinmica constante de las

relaciones de consumo hace que sean muy cambiantes, y por eso es que resulta muy

necesaria e insustituible la legislacin especial, que puede ser fcilmente modificada; b) la

sectorializacin de la legislacin constituye una especie de descodificacin del propio

subsistema. Hoy existen normas especiales sobre contratos financieros, bancarios,

medicina privada, publicidad y muchas otras que hacen muy difcil e inconveniente una

sola regulacin.

Por estas razones se propone incluir en el Cdigo Civil una serie de principios

generales de proteccin del consumidor que actan como una proteccin mnima, lo que

tiene efectos importantes:

a.- En materia de regulacin, ello implica que no hay obstculos para que una ley

especial establezca condiciones superiores.

b.- Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos mnimos sin

afectar el sistema. El Cdigo, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es

mucho ms difcil hacerlo que con relacin a cualquier ley especial. Por lo tanto,

estos mnimos actan como un ncleo duro de tutela.

c.- Tambin es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema,

porque hay reglas generales sobre prescripcin, caducidad, responsabilidad civil,

contratos, del Cdigo Civil que complementan la legislacin especial proveyendo

un lenguaje normativo comn.

d.- En el campo de la interpretacin, se establece un dialogo de fuentes de

manera que el Cdigo recupera una centralidad para iluminar a las dems fuentes.

El intrprete de una ley especial recurrir al Cdigo para el lenguaje comn de lo

no regulado en la ley especial y, adems, para determinar los pisos mnimos de

tutela conforme con el principio de interpretacin ms favorable al consumidor.

De conformidad con esta perspectiva, se produce una integracin del sistema legal

en una escala de graduacin compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos

en la Constitucin Nacional; b) los principios y reglas generales de proteccin mnima y el

lenguaje comn del Cdigo; c) la reglamentacin detallada existente en la legislacin

especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y

adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prcticas.

De modo complementario con esta concepcin, es necesario dar cabida a crticas

que ha hecho la doctrina a la legislacin especial de consumidores, y, en los aspectos

generales, solucionar algunos problemas. Por esta razn es que abordamos la nocin de

relacin y de contrato de consumo y otros aspectos.

2. Definicin de relacin y contrato de consumo

La regulacin del contrato de consumo requiere una definicin legal, cuestin que,

a su vez, depende de lo que se entienda por relacin de consumo.

Por esta razn se adoptan las siguientes definiciones normativas:

Relacin de consumo. Consumidor. Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un

proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que

adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su

grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo

como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma

gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o

social.

Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o

usuario final con una persona fsica o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o

con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o privada, que

tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los

consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Estas definiciones receptan las existentes en la legislacin especial, depurando su

redaccin y terminologa conforme a observaciones efectuadas por la doctrina. En

especial cabe mencionar la figura del consumidor expuesto, incluido en la ley especial

dentro de la definicin general de consumidor. Ello ha sido una traslacin inadecuada del

Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil (artculo 29), que contempla esta nocin en

relacin a las prcticas comerciales, pero no como nocin general. Como se advierte, la

fuente, si bien ampla la nocin de consumidor, la limita a quien se halla expuesto a

prcticas abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable. En cambio, la

redaccin de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado

literalmente, ha logrado una proteccin carente de sustancialidad y de lmites por su

amplitud. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinin y algn

fallo que lo recepta, con base en la frase expuestas a una relacin de consumo, han

considerado consumidor al peatn vctima de un accidente de trnsito, con relacin al

contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador. La definicin que

surge del texto constituye una propuesta de modificacin de la ley especial. De todos

modos, y tomando como fuente el artculo 29 del Cdigo de Defensa del Consumidor de

Brasil, la hemos reproducido al regular las Prcticas abusivas toda vez que, en ese

caso, su inclusin aparece como razonable.

3. Consecuencias prcticas del mtodo adoptado

a.- Al separar en dos Ttulos, el rgimen de contratos de consumo es totalmente

diferente. Por esta razn, en los contratos de consumo hay un control de incorporacin y

de contenido de la clusula abusiva. Esta caracterstica hace que pueda ser declarada

abusiva aun cuando el consumidor la apruebe; lo mismo ocurre con la aprobacin

administrativa; nada impide la declaracin de abuso. Esta regla se aplica aunque el

contrato de consumo sea de adhesin o no, porque la adhesin (que es un problema de

incorporacin de la clusula) es indiferente; lo que importa es que sea de consumo.

b.- En el otro extremo estn los contratos negociados, regulados en el primer Ttulo, a

los que nada de lo anterior se aplica. Dentro de los contratos negociados, puede haber

una situacin de debilidad que son los de adhesin, donde la negociacin no se produce.

En estos casos distinguimos: si hay negociacin, es vlido; si no la hay, puede haber

declaracin de abuso.

c.- Es necesario definir la relacin de consumo, porque sta comprende hechos, actos

unilaterales y bilaterales. Ello permite regular los fenmenos de responsabilidad derivados

de hechos, practicas negociales como la publicidad, derivados de actos unilaterales, y

contratos, que son actos bilaterales.

d.- En la definicin se utiliza como elemento de calificacin al consumo final..

4. Formacin del consentimiento

En este tema hay profundas diferencias con la parte general de contratos regulada

en el Titulo II, y adems, no hay una regulacin sistemtica en el derecho argentino, lo

que justifica una mayor extensin en el tema.

En primer lugar se consagra una obligacin general de informacin, que hace a la

transparencia informativa en los contratos de consumo. Precepta la norma que los

proveedores deben poner en conocimiento del consumidor, en la medida de sus

conocimientos, las caractersticas esenciales del bien o del servicio y toda otra
circunstancia relevante para la celebracin del contrato. Esta disposicin no es igual a la

existente en los contratos en general, donde la parte que obtiene informacin a su costo,

no tiene, por regla general, que compartirla.

Se propone la regulacin de las prcticas abusivas. Conforme con lo dicho en

relacin al mtodo, debe comenzarse con la Constitucin Nacional que establece el trato

digno, de manera que el Cdigo es una implementacin de esa norma, efectuada con

conceptos jurdicos indeterminados y dejando lugar a la ley especial para que desarrolle

reglas precisas y adaptables a un sector muy cambiante. En este aspecto se incorpora la

equiparacin de consumidores a personas expuestas y se establecen normas generales.

La ley actual contiene la siguiente norma: Trato digno. Prcticas abusivas. Los

proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los

consumidores y usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a

los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrn

ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciacin alguna sobre precios, calidades

tcnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que

comercialice. Cualquier excepcin a lo sealado deber ser autorizada por la autoridad de

aplicacin en razones de inters general debidamente fundadas. En los reclamos

extrajudiciales de deudas, debern abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue

la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, adems de las sanciones previstas en

la presente ley, podrn ser pasibles de la multa civil establecida en el artculo 52 bis de la

presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor,

siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del

proveedor (artculo 8 bis incorporado por artculo 6 de la ley 26.361).

Sin derogarla, aunque ajustando su redaccin para adecuarla a la regulacin

contenida en el Anteproyecto, se la ampla con base en principios claros: trato digno, trato

equitativo, no discriminatorio, proteccin de la dignidad de la persona, tutela de la libertad

de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio que la

jurisprudencia, la doctrina o la legislacin especial pueden desarrollar.

Tambin se sugiere la regulacin de la publicidad dirigida a los consumidores.

La ley vigente tiene la siguiente norma: Efectos de la Publicidad. Las precisiones

formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de

difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En

los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de

compras telefnicas, por catlogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y nmero de CUIT del oferente

(artculo 8, prrafo incorporado por el artculo 1 de la 24.787).

La regulacin que proponemos es ms amplia, sistemtica y conforme a los

criterios actuales de la regulacin de la publicidad dirigida a los consumidores. Se define

la publicidad ilcita, incluyendo las categoras de publicidad engaosa, comparativa,

inductiva, discriminatoria en situaciones especiales, y se especifican las acciones que

disponen los consumidores y los legitimados segn las leyes especiales y procesales. Al

igual que la norma citada, se establece que la publicidad integra el contrato.

5. Modalidades especiales

En este Captulo se regulan modalidades especiales que constituyen prcticas

muy extendidas en la contratacin de consumo: contratos celebrados fuera de los

establecimientos comerciales, celebrados a distancia y celebrados por medios

electrnicos. Se los define, se fijan las reglas generales aplicables y se establecen

algunas especficas derivadas del control del medio que, habitualmente, ejerce el

proveedor, y que son las siguientes:

El deber de informacin enfocado en la vulnerabilidad tcnica derivada del medio

utilizado.

La oferta que se expone en estos medios est vigente durante el tiempo en que

permanezca accesible, y el oferente debe comunicar la recepcin de la

aceptacin.

El derecho a la revocacin.

El lugar de cumplimiento es aqul en que el consumidor hubiera recibido la

prestacin y fija la jurisdiccin.

Estas normas completan las existentes en los artculos 32, 33, 34 de la ley

especial (26.361) y proveen soluciones a problemas muy concretos sealados por la

doctrina. Se sigue la tcnica de reglas generales que pueden ser complementadas por la

legislacin posterior especfica.

6. Clusulas abusivas

En este Captulo se disponen reglas generales sobre las clusulas abusivas.

En cuanto a las normas aplicables, se debe recurrir a las de este Captulo, a las de

las leyes especiales y a las relativas a contratos celebrados por adhesin. Como ya

dijimos, estas ltimas resultan aplicables existan o no clusulas generales, ya que el

elemento activante es la existencia de un contrato de consumo. En todos los casos resulta

aplicable siempre la tutela ms favorable al consumidor, como surge expresamente de la

parte inicial de este Captulo. Tambin se aclara que pueden ser declaradas abusivas aun

cuando sean aprobadas expresamente por el consumidor.

Se define la clusula abusiva conforme a un criterio general: es abusiva la clusula

que, aunque se haya negociado individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un

desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio

del consumidor. Ello se complementa con los listados existentes en las leyes especiales.

Tambin se define la situacin jurdica abusiva, diciendo que ella se configura

cuando el mismo resultado abusivo se alcance a travs de la predisposicin de una

pluralidad de actos jurdicos conexos. Ello es consistente con lo dispuesto en materia de

ejercicio abusivo en el Ttulo Preliminar y de contratos conexos en la parte general de

contratos.

Se establece que no pueden ser declaradas abusivas las clusulas relativas a la

relacin entre el precio y el bien o el servicio procurado y las que reflejen disposiciones

vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas, lo cual es

coherente con normas de derecho comparado.

Finalmente, se establecen las facultades judiciales.

Ttulo IV: Contratos en particular

La regulacin de los contratos en particular no distingue aquellos supuestos

vinculados a los consumidores (como por ejemplo, compraventa; compraventa de

consumo), ni afirma que hay que aplicar las normas de defensa del consumidor en forma

subsidiaria o derogatoria o en qu casos no se aplica tal o cual norma.

La razn de ello es que hay una divisin del tipo general, como lo explicamos en la

parte general. Cuando existe una regulacin general del contrato siguiendo el modelo

clsico o paritario o entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial,

definir qu reglas se aplican o no a los vnculos de consumo. Otra alternativa es regular

separadamente cada contrato especial (compraventa/compraventa de consumo).

El Anteproyecto presenta una fractura del tipo general y por lo tanto hay dos partes

generales. El sistema funciona ms claramente de este modo:

Si hay un contrato discrecional, hay plena autonoma privada. Se aplica el Ttulo II,

de los contratos en general.

Si hay un contrato celebrado por adhesin, no hay consentimiento sino adhesin.

Se aplica el Ttulo II, Captulo 3, Seccin 2, artculos 984 y siguientes, dedicados

a esos vnculos.
 Si hay un contrato de consumo, se aplica el Ttulo III. En este caso no interesa si

hay o no adhesin, ya que el elemento que define la tipicidad son los elementos

descriptos en el artculo 1092.

Si hay una compraventa u otro de los contratos descriptos en la parte especial

habr que determinar si es celebrada entre iguales (normas generales del Ttulo II), si hay

adhesin (Ttulo II, captulo 3, Seccin 2) o si es de consumo (se aplica el Ttulo III).

Compraventa. Permuta. Suministro

El rgimen jurdico de la compraventa expuesto en el Proyecto de 1987, que

propuso el reemplazo ntegro del Ttulo III de la Seccin 2 del Libro Segundo del Cdigo

Civil, fue reiterado, con algunas modificaciones, por los proyectos posteriores. De acuerdo

con la metodologa adoptada, este Anteproyecto ha tomado como base el Proyecto de

1998, que constituye la sntesis de los anteriores. Se han efectuado modificaciones

teniendo en cuenta los aportes de la doctrina posterior a dicho proyecto y el sistema

general del presente.

En lo que concierne a la definicin, se establece que hay compraventa si una de

las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en

dinero. Adems, se toma en cuenta que es un modelo tpico cuyas normas se aplican

supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a transferir a la otra

derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a

constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitacin, o

servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la titularidad de ttulos

valores por un precio en dinero.

Esta definicin toma en cuenta la que adoptaron los proyectos anteriores, el

Proyecto de 1987 (artculo 1323), y los dos de 1993, el de la Comisin Federal, (artculo

1323) y el del Poder Ejecutivo, (artculo 1064). Sin embargo, se propone el reemplazo de

la palabra dominio por propiedad como dice el artculo 1323 del Cdigo Civil vigente.

Ello es as porque no se han dado razones suficientes para justificar el abandono de la

palabra propiedad y su reemplazo por dominio, teniendo en cuenta que, tanto la

Constitucin Nacional como los tratados firmados por la Repblica Argentina, no hablan

de domino, sino de propiedad. En el lenguaje comn est consolidada la idea de que

quien compra una cosa lo hace para adquirir la propiedad de ella; ese conocimiento y

general aceptacin no justifica el reemplazo del vocablo conocido y aceptado, mxime si

el cambio parece obedecer a un tecnicismo jurdico prescindible. En derecho comparado,

incluyen en la definicin de compraventa el derecho de propiedad, entre otros, los cdigos

alemn (pargrafo 433, inc. 1) e italiano (artculo 1470).

Tambin hay que tener en cuenta que, si se sigue el sistema del Proyecto del 98,

la compraventa queda reducida a la transferencia de la propiedad o dominio, en tanto la

cesin ampla su campo de aplicacin ya que se la define como aquel contrato mediante

el cual una de las partes transfiere a otra un derecho (artculo 1527). Con esos textos, se

podra interpretar que salvo la propiedad o dominio, que se venden, los restantes

derechos reales se ceden. Por ello, desde el Proyecto de 1993 (CF) se incluye un artculo

que deja establecido que las reglas de la compraventa se aplican supletoriamente a la

transferencia o constitucin de otros derechos reales que se mencionan en el artculo

respectivo. Con la inclusin de ese texto, queda establecido que el objeto de la venta no

se limita a la propiedad o dominio, sino que comprende tambin la transferencia o

constitucin de otros derechos reales.

Con el propsito de precisar el campo de aplicacin de la compraventa, se

incluyen dos textos que permiten distinguirla de otros contratos.

La compraventa se distingue del contrato de obra. Se sostiene que cuando una de

las partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque stas hayan de ser

manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a menos que de

las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar

mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o

produccin de las cosas asume la obligacin de proporcionar una porcin substancial de

los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra. Esta norma es muy

relevante y, adems, coherente con el distingo entre la obligacin de dar y la de hacer, as

como con la definicin de obra que se utiliza en este Anteproyecto.

Se delimita la compraventa de la permuta, sealando que si el precio consiste

parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la

cosa, y de compraventa en los dems casos.

Estas normas relativas a la delimitacin normativa del concepto de compraventa,

se cierran con la siguiente: el contrato no ser juzgado como de compraventa, aunque las

partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial. Se mantiene as el

texto del artculo 1326 del Cdigo Civil vigente Si bien el Proyecto de 1998 prefiri

omitirlo, nos parece importante incluirlo en este Anteproyecto porque contribuye y es til

para la tarea de calificacin del contrato. La importancia de conservar la regla guarda

correspondencia con las categoras de contratos nominados, pues ms all del lenguaje
utilizado por las partes, un contrato pertenecer a una u otra categora segn el contenido

de sus clusulas esenciales.

Seguidamente se establece la regla general: nadie est obligado a vender,

excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurdica de hacerlo.

Se disponen una serie de normas sobre las cosas vendidas. A diferencia del

Proyecto de 1998, consideramos que no es sobreabundante dejar sentado que se pueden

vender todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, por cuanto ello implica

remisin a los requisitos del objeto de los actos jurdicos, con las especificaciones

contenidas en la parte general para los contratos en general. Juzgamos que la completa

omisin es un defecto de tcnica legislativa y, por el contrario, su regulacin evitar toda

especulacin interpretativa, cuando la venta sea de bienes que no son cosas. Se dispone,

entonces, que pueden venderse todas las cosas que puedan ser objeto de los contratos.

Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el

contrato, ste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el

comprador puede demandar la parte existente con reduccin del precio. Puede pactarse

que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o est daada al

celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al

celebrarlo saba que la cosa haba perecido o estaba daada.

Respecto de la venta de cosa futura, nuestra doctrina, a partir del artculo 1332

vigente, interpret que tal venta poda ser conmutativa o aleatoria. En el primer caso

(venta de cosa esperada) la consider condicional; en el segundo (venta de esperanza),

aleatoria. En el caso de la conmutativa, la condicin consista en que la cosa llegue a

existir y el vendedor deba actuar segn las circunstancias, no slo para no impedir que

exista, sino realizando todas las tareas y esfuerzos necesarios para que la existencia se

concrete; este comportamiento del vendedor no era una obligacin sino parte de la

condicin. El Proyecto de 1998, en la parte general de los contratos (artculo 948, inc. b),

refirindose a las cosas futuras, mantiene la distincin entre contrato conmutativo

condicional y aleatorio por asuncin del riesgo. Pero luego, al referirse a la venta de cosa

futura en particular (artculo 1069), convierte el deber del vendedor de hacer los esfuerzos

necesarios para que la cosa exista, en una verdadera obligacin. Por cierto, el legislador

puede hacerlo, pero debe tener presente que con esa redaccin (la del artculo 1069, del

Proyecto de 1998) se desdibuja la figura de la venta conmutativa de cosa futura, que

queda prcticamente asimilada al contrato de obra, en el que tambin el empresario est

obligado a producir o construir una obra (artculo 1175, Proyecto de 1998). Por ello
proponemos mantener la calificacin de condicional a la venta de cosa futura. En lo que

atae a la aleatoria, slo apuntamos que, cuando el comprador asume el riesgo sobre la

existencia de la cosa, debe hacerlo por clusula expresa. Se establece entonces que, si

se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condicin suspensiva de que la cosa llegue

a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de

las circunstancias, para que sta llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas. El

comprador puede asumir, por clusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir

sin culpa del vendedor.

En lo restante, los artculos referidos a la venta de cosas que han dejado de existir,

total o parcialmente y a la de cosas ajenas, nos limitamos a reiterar lo que fue proyectado

en 1998, que no ha merecido objeciones de la doctrina.

En relacin al precio se sostiene que es determinado cuando las partes lo fijan en

una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicacin al arbitrio de un

tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro

caso, se entiende que hay precio vlido si las partes hubiesen previsto el procedimiento

para determinarlo. Luego se acepta que la determinacin del precio puede ser deferida a

un tercero designado en el contrato o despus de su celebracin. Si las partes no llegan a

un acuerdo sobre su designacin o sustitucin, o si el tercero no quiere o no puede

realizar la determinacin, el precio lo fija el juez por el procedimiento ms breve que

prevea la ley local. Finalmente se establecen los supuestos de precio convenido y no

acordado por unidad de superficie.

Entre las obligaciones del vendedor, se establece que debe transferir al comprador

la propiedad de la cosa vendida. Tambin est obligado a poner a disposicin del

comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a

prestar toda cooperacin que le sea exigible para que la transferencia del dominio se

concrete. Tambin se establece que estn a cargo del vendedor los gastos de la entrega

de la cosa vendida y los que se originen en la obtencin de los instrumentos referidos en

el artculo anterior. Entre las obligaciones del comprador se establece la de pagar el

precio en el lugar y tiempo convenidos, recibir la cosa y los documentos vinculados con el

contrato. En estos textos se alude a la obligacin nuclear y tpica del contrato, transferir y

pagar el precio, as como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente

diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de

incluirlos en un solo artculo para cada parte, porque de este modo queda claro que el
vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta

entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos.

Se consider necesario desarrollar como un conjunto sistemtico las reglas

especficas aplicables a la compraventa de cosas muebles, facilitando su comprensin y

aplicacin. Se establecen disposiciones particulares sobre el precio, entrega de factura,

documentos, plazo de entrega de la cosa, puesta a disposicin de las cosas vendidas,

entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato, riesgos, recepcin de la cosa y

pago del precio, plazo para reclamar por los defectos de las cosas, compraventa por

junto, compraventas sujetas a condicin suspensiva, clusulas de difusin general en los

usos internacionales, compraventa con clusula pago contra documentos. Este grupo de

normas tiene mucha relevancia en el trfico comercial; en materia de consumo se aplica

el Ttulo III. Se han mantenido artculos del Proyecto de 1998, con algunas

modificaciones.

En primer lugar, entendemos que la obligacin del vendedor de permitir que el

comprador examine las cosas compradas es exigible, como regla, en toda compraventa.

Por ello, si el ejercicio de esta facultad le fuera impedido, tiene el derecho de suspender el

pago del precio.

Cuando las cosas vendidas se entregan en fardos o bajo cubierta, lo que impide

su examen y reconocimiento inmediato, el artculo 1091 del Proyecto de 1998 le concede

al comprador un plazo de tres das para efectuar ese examen. Por nuestra parte

pensamos que ese plazo debe ser ampliado a diez das para adecuarlo al artculo 32 de la

ley 24.240 actualmente vigente. De todos modos, si el vendedor estimara que el plazo,

teniendo en cuenta las circunstancias, los usos o las particularidades de la venta, es

excesivo, puede exigir que el examen se haga en el momento de la entrega, para evitar la

postergacin del pago del precio.

Tambin se ha considerado conveniente agrupar las disposiciones sobre clusulas

y pactos, para que sea ms claro establecer el distingo entre unos y otros. El pacto de

retroventa es aqul por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa

vendida y entregada al comprador contra restitucin del precio, con el exceso o

disminucin convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la

compraventa sometida a condicin resolutoria. El pacto de reventa es aqul por el cual el

comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el

vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminucin convenidos. Se aplican las

reglas de la compraventa bajo condicin resolutoria.

 Con relacin al pacto de preferencia, se establece que es aqul por el cual el

vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente si el

comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni

pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte

general.

Como regla general se establecen plazos para dar certeza jurdica y para no

obstaculizar el trfico de modo permanente.

Finalmente, en la Seccin 8 se regula el boleto de compraventa. Nuestra

doctrina, y especialmente la jurisprudencia, ha expresado en numerosas ocasiones la

necesidad de tutelar los derechos de los adquirentes de inmuebles por instrumento

privado (boleto de compraventa). Por eso estimamos que en este Anteproyecto no

pueden faltar algunos textos referidos a ese tema. Se aclaran y resuelven numerosos

temas que han sido muy discutidos.

El boleto de compraventa de inmuebles da un derecho del comprador que tiene

prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si

el comprador contrat con el titular registral, o puede subrogarse en la posicin jurdica de

quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos si el

comprador pag el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la

cautelar; si el boleto tiene fecha cierta; y si la adquisicin tiene publicidad suficiente, sea

registral, sea posesoria.

Se reitera la solucin, hoy tradicional, segn la cual los boletos de compraventa de

inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al

concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del

precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede

cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestacin a cargo del

comprador fuera a plazo, deber constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en

garanta del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el

Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el

ordenamiento especfico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Cdigo

Civil por el valor histrico que ella tiene.

Con referencia a la permuta, se la define, se regulan los gastos, y remite a las

normas de compraventa de modo supletorio.

 El suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes,

incluso servicios sin relacin de dependencia, en forma peridica o continuada, y el

suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.

Se establece un plazo mximo de veinte aos, si se trata de frutos o productos del

suelo o del subsuelo, con proceso de elaboracin o sin l, y de diez aos en los dems

casos. El plazo mximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria. Se fijan

reglas sobre el modo de cumplir, el precio, el pacto de preferencia, el contrato por tiempo

indeterminado, la resolucin, la suspensin del suministro y las normas supletorias.

Locacin

El contrato de locacin existe si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce

temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.

En este Anteproyecto se reduce la cantidad de artculos dedicados a este contrato,

como lo hiciera el Proyecto de 1998. Asimismo, se ha tenido en cuenta la profusa

legislacin especial dictada en los ltimos aos, la interpretacin jurisprudencial y

doctrinal.

El Cdigo actual y las leyes complementarias tienen una serie de normas referidas

al contrato de locacin que varan sustancialmente si es habitacional, empresario, agrario,

de turismo, diplomtico. El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u

objetivamente. En el primer supuesto son las partes las que establecen el uso a dar a la

cosa; en el segundo, es la cosa la que determina el uso que las partes deben darle. En

general las cosas tienen un destino que surge de sus propias condiciones funcionales, de

sus usos anteriores al contrato que se analiza, de la habilitacin municipal y es a ello que

denominamos determinacin objetiva. Este distingo es relevante, porque las partes

pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener los beneficios de una legislacin

menos protectoria del locatario u otro propsito en fraude a la ley.

Estas reglas bsicas se mantienen, pero hay que tener en cuenta que si es

celebrado por consumidores, se aplican las reglas del contrato de consumo del Ttulo III;

si el locador es una persona de derecho pblico, se aplica el derecho administrativo.

Se establecen reglas sobre la oponibilidad, la transmisin por causa de muerte, la

continuacin. Debe destacarse la disposicin que nulifica la clusula que impide el

ingreso, o excluye del inmueble locado, cualquiera sea su destino, a una persona incapaz

o con capacidad restringida sujeta a la guarda, asistencia o representacin del locatario o

sublocatario, aunque ste no habite el inmueble.

 Hay una tutela de la locacin habitacional, ya que si el destino es habitacional, no

podr requerirse del locatario el pago de alquileres anticipados por perodos mayores de

un mes; depsitos de garanta o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe

equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; el pago del valor

llave o equivalentes.

En cuanto al plazo mximo se dispone que no puede exceder de veinte aos para

el destino habitacional y de cincuenta aos para los otros destinos. Se sigue en ello al

Proyecto de 1998 y del Proyecto de 1987.

El plazo mnimo en la locacin de inmueble, cualquiera sea su destino, es de dos

aos.

Se establecen las obligaciones del locador: entregar la cosa conforme a lo

acordado, conservarla, pagar las mejoras. Se dispone que la prdida de luminosidad del

inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a

solicitar la reduccin del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del

locador.

En las obligaciones del locatario se establece que no puede variar el destino de la

cosa, debe mantenerla, pagar el canon convenido, cargas y contribuciones por la

actividad, restituirla.

Se regula la cesin de la locacin como cesin de la posicin contractual y la

sublocacin como subcontrato.

Se establecen los modos de extincin, la continuacin de la locacin concluida, la

resolucin imputable al locatario y al locador. Tambin se regulan los efectos de la

extincin, en particular la intimacin de pago, el desalojo, y las cuestiones relativas a la

caducidad de la fianza.

Leasing

Para la elaboracin de los artculos sobre leasing se ha tenido en cuenta la ley

25.248, sus antecedentes, el Proyecto de 1998, la doctrina y las costumbres negociales.

Se lo define como aquel en que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un

bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon, y le confiere

una opcin de compra por un precio. Se establece que pueden ser objeto de este contrato

las cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de

propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. Tambin

en este caso hay que tener en cuenta las normas de los contratos de consumo.
 Se reproducen reglas conocidas y aceptadas sobre el canon, el precio del ejercicio

de opcin, modalidades de eleccin del bien, responsabilidades, servicios, la forma e

inscripcin, la oponibilidad, el uso y goce, la accin reivindicatoria.

Es importante resaltar que la opcin de compra puede ejercerse por el tomador

una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si as lo

convinieran las partes. En este tema, la ley 24.441 prevea que fuera el cincuenta por

ciento de los periodos; el Proyecto de 1998 dispuso tres cuartas partes del canon total; la

ley 25.248, el 75% del canon total. Se ha seguido entonces el criterio del Proyecto de

1998, por ser el ms equilibrado.

Tambin es relevante la regla que dispone que el derecho del tomador a la

transmisin del dominio nace con el ejercicio de la opcin de compra y el pago del precio

del ejercicio de la opcin conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se

adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la

naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la

documentacin y efectuar los dems actos necesarios.

Finalmente, cabe hacer referencia a la responsabilidad objetiva. El dador del

leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de

responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato. Los riesgos y

montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentacin, o,

en defecto de sta, los que sean razonables. El damnificado tiene accin directa contra el

asegurador, en los trminos del contrato de seguro. El dador es responsable nicamente

en los casos que no haya contratado este seguro. La responsabilidad del tomador se

juzga segn la responsabilidad por el hecho de las cosas.

La aplicacin de esta regla general o el diseo de una norma especial para el

leasing que proteja de alguna manera al dador, fue motivo de discusiones arduas. La ley

24.441 estableci que la responsabilidad objetiva del dador emergente del artculo 1113

del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere

la causa del dao si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente asegurarlo

y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador. Esta disposicin motiv objeciones de

distinto tenor: quienes favorecen la posicin del dador y el desarrollo de este contrato

como garanta, sostuvieron que lo ms razonable para el funcionamiento del leasing

hubiera sido disponer que solamente responde el tomador en su calidad de guardin de la

cosa, liberando al propietario; en contra, quienes se posicionan en la defensa del tercero

daado, criticaron duramente esta limitacin como arbitraria.

 La ley 25.248 (artculo 17) dispone que la responsabilidad objetiva emergente del

artculo 1113 del Cdigo Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardin de las

cosas dadas en leasing.

Frente a este debate es necesario buscar un equilibrio que contemple el derecho

de las vctimas al resarcimiento y la necesidad de viabilizar este tipo de contratos. Por

esta razn se elabora una norma que, siguiendo al Proyecto de 1998, establece un

adecuado balance.

Obras y servicios

1) Elementos de calificacin de obras y servicios

Es necesario abandonar la nocin de "locacin de obras y de servicios", que,

aunque tiene una extensa tradicin legal, no se compadece con los usos y la evolucin de

la doctrina. Por esta razn, siguiendo proyectos anteriores, se utilizan los vocablos

"contratos de obra y de servicios".

Establecida esta premisa, surge el problema de distinguir entre los distintos tipos

de obras y servicios. Este aspecto es central en el mtodo de ordenamiento legislativo y

esencial para disminuir la cantidad de litigios existentes, derivada de la confusin de

fronteras.

Por esta razn nos parece adecuado establecer una Seccin 1, como lo hace el

Proyecto de 1998, de reglas comunes a las obras y servicios, la Seccin 2 para las obras

y la Seccin 3 para los servicios. Sin embargo, en el referido proyecto no se establecen

pautas para distinguir los diferentes subtipos, y por ello es que se aconsejan algunos

agregados para cumplir con esa finalidad.

a) Distingo entre servicios autnomos y dependientes

La definicin del contrato comienza sealando que se acta independientemente.

Este elemento permite una primera divisin, ya que el trabajo dependiente se encuentra

regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus modificatorias.

Para saber cundo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a las normas

de la ley de contrato de trabajo. Sin perjuicio de ello, se establece que el prestador

autnomo tiene discrecionalidad tcnica, es decir, tiene libertad para elegir los medios que

utiliza para la ejecucin del contrato.

b) Distingo entre obras y servicios

El segundo elemento de calificacin que incorpora la definicin es que se obliga a

"realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio".

 Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cundo

hay una obra y cundo un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos.

Por esta razn cabe suministrar algunas pautas.

Un servicio es un hacer con un valor especfico y no un dar. Desde el punto de

vista econmico, el servicio es todo lo que brinda una funcin intangible al adquirente, que

no incluye un producto. La economa distingue entonces entre el servicio y el producto, de

un modo anlogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se

observa que en algunos servicios pblicos (telfonos, electricidad), se da una cosa a

cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el rgimen del Cdigo Civil

de Vlez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artculo

1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente servicios (conf. por ejemplo, ley

23.696).

De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra

una obligacin de hacer. La fabricacin de bienes y la transmisin de derechos reales,

aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal.

El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad

es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de

relieve para justificar la inversin de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio

tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prest (propuesta directiva de la

CEE, 18-1-91).

La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega.

En la obra se pretende la obtencin de un resultado, y no slo la actividad de

trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede

obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad

concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto

productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona slo es relevante en

los supuestos en que sea intuitu person.

Contrato de obra. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y

no a la persona en cuanto es til. Este producto de la actividad tiene una caracterstica

en nuestro derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la

posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es

intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para

hacerlo nuevamente. Esta caracterstica surge claramente de la ley 11.723: seala que

obra es toda produccin cientfica, literaria, artstica, didctica, cualquiera fuere el medio
de reproduccin (artculo 1); tambin son obras los comentarios, crticas (artculo 10);

los discursos polticos, conferencias sobre temas intelectuales (artculo 27); artculos no

firmados, colaboraciones annimas, reportajes, dibujos, grabados, informaciones en

general que tengan un carcter original (artculo 28); el retrato de una persona (artculo

31); la representacin teatral (artculo 51) y la interpretacin musical (artculo 56). Como

puede advertirse, no importa que la obra sea material o intelectual ni tampoco que se

asiente sobre una cosa. As definida la obra es un bien en el sentido del artculo 2312 del

Cdigo Civil, ya que es un objeto inmaterial susceptible de valor. En tal carcter es

susceptible de entrega (artculo 1636).

En conclusin, la obra es un trabajo determinado.

Distingo entre diferentes tipos de obras: La obra material se encuentra regulada en

la Seccin 2. La obra intelectual se rige por la ley especial 11.723, y subsidiariamente por

las disposiciones comunes.

Servicios y obras destinados a los consumidores: los contratos de obra y servicios

destinados al consumidor se regulan por la ley 24.240. Para establecer esta calificacin el

Anteproyecto provee la definicin de la relacin y de contrato de consumo.

Contrato de servicios profesionales

Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de

servicios profesionales como fue propuesta de regulacin en el Proyecto de 1993 (PEN).

En primer lugar porque la diversidad de actividades profesionales hace difcil

encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe mejor adaptabilidad con las normas ya

propuestas en el resto de los textos.

En segundo lugar, porque las reglas especficas contempladas en el Proyecto de

1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el Anteproyecto que presentamos.

La discrecionalidad tcnica, la diferenciacin con el contrato dependiente, los

efectos de la utilizacin de terceros, el modo de determinar la obligacin del profesional,

estn contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios.

En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde

claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que se promete

la eficacia. Tambin en obligaciones existen previsiones sobre la utilizacin de terceros, la

imputacin basada en la estructura del vnculo obligatorio, la confianza especial, y los

deberes secundarios de conducta.

 Los aspectos vinculados a la prueba estn contemplados en obligaciones y los de

la responsabilidad en la parte general de este tema. Tambin en la parte general de

contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios profesionales.

El profesional tiene discrecionalidad tcnica, por ello puede elegir los medios a

utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestacin. El

Anteproyecto propone en el artculo 1253 que el contratista o prestador de los servicios

elige libremente los medios de ejecucin del contrato.

La obligacin puede ser contratada intuitu personae, atendiendo a las condiciones

personales insustituibles del profesional. En el caso en que no sea as, el profesional

puede requerir la cooperacin de terceros. El Anteproyecto dispone (artculo 1254) que el

contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,

salvo que de lo estipulado o de la ndole de la obligacin resulte que fue elegido por sus

cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva

la direccin y la responsabilidad de la ejecucin.

Contrato de obra

Al tratar del contrato de obra el Anteproyecto pretende recoger las modalidades de

fijacin de precio, con lo que contempla el ajuste alzado (o de retribucin global), la

retribucin por unidad de medida, por coste y costas, autorizando naturalmente que las

partes pacten otros. Para cada uno de los casos se disponen reglas de fijacin de la

retribucin, y para cerrar el sistema, se dispone que si nada se convino ni surge de los

usos, se presume que la obra fue contratada por ajuste alzado. En todo ello se ha seguido

al Proyecto de 1998.

En esta materia se regulan supuestos muy habituales y conflictivos: la

imposibilidad de ejecucin de la prestacin sin culpa, la destruccin o deterioro de la obra

por caso fortuito antes de la entrega, el derecho a verificar, la aceptacin de la obra, los

vicios o defectos y diferencias en la calidad, los vicios que no afectan la solidez ni hacen

la obra impropia para su destino.

La responsabilidad por ruina es tratada de manera de superar diversos problemas

interpretativos. Se establece (artculo 1274) que el constructor de una obra realizada en

inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duracin responde al comitente y al

adquirente de la obra por los daos que comprometen su solidez y por los que la hacen

impropia para su destino. El constructor slo se libera si prueba la incidencia de una

causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al

comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el

contratista. Esta responsabilidad se extiende concurrentemente (artculo 1274) a toda

persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa

actividad su profesin habitual; a toda persona que, aunque actuando en calidad de

mandatario del dueo de la obra, cumpli una misin semejante a la de un contratista;

segn la causa del dao, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a

cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construccin

referido a la obra daada o a cualquiera de sus partes. Por otra parte (artculo 1277), el

constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construccin

estn obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente

a terceros, de cualquier dao producido por el incumplimiento de tales disposiciones.

Tambin se establece un plazo de caducidad de diez aos desde que es aceptada

la obra.

Transporte

Se dispone, en el Captulo 7, que hay contrato de transporte cuando una parte

llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a

otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio, y sus normas se

aplican cualquiera que sea el medio empleado, excepto lo dispuesto por leyes especiales.

El transporte a ttulo gratuito no est regido por las reglas de este Captulo, excepto que

sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al pblico en el curso de su

actividad.

En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas,

cada uno de ellos responde por los daos producidos durante su propio recorrido. Pero si

el transporte es asumido por varios transportistas en un nico contrato, o no se puede

determinar dnde ocurri el dao, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de

las acciones de reintegro.

Se regulan la oferta al pblico, el plazo del traslado, la responsabilidad del

transportista.

En una Seccin especial se regula el transporte de personas, estableciendo que

comprende, adems del traslado, las operaciones de embarco y desembarco. Se

establecen reglas sobre las obligaciones del transportista, del pasajero, la extensin de la

responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecucin, las clusulas

que limitan la responsabilidad del transportista.

 En el transporte de cosas se definen las obligaciones del cargador, su

responsabilidad, la carta de porte, la gua, y los detalles referidos a la carga y su puesta a

disposicin. Tambin se prevn normas de responsabilidad.

En general, se ha seguido al Proyecto de 1998, con algunas modificaciones que

han sido sealadas como convenientes por la doctrina.

Mandato. Consignacin. Corretaje

El Cdigo Civil define el mandato diciendo que tiene lugar cuando una parte da a

otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de

su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esa naturaleza (artculo 1869). En el

Cdigo de Comercio se establece que es un contrato por el cual una persona se obliga a

administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otra le encomienda (artculo 221).

En todos los proyectos de reformas del Cdigo Civil se ha pensado en modificar estas

definiciones normativas. Adems, cabe tener en cuenta la influencia de la doctrina en la

separacin ntida entre la teora de la representacin y el mandato como contrato, as

como la influencia de la legislacin de proteccin de los consumidores.

Por estas razones este proyecto establece el siguiente ordenamiento:

la representacin es tratada dentro de las reglas generales del acto jurdico;

el mandato como contrato contempla tanto la forma civil como comercial;

cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de

consumo;

se regulan seguidamente el mandato, la consignacin y el corretaje, por sus

estrechos lazos como vnculos de colaboracin basados en la gestin.

El mandato existe cuando una parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos

en inters de otra. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables

las disposiciones previstas en materia de representacin, en el Libro Segundo, Ttulo VII.

Si no hay representacin, el mandatario acta en nombre propio pero en inters del

mandante, este ltimo no queda obligado directamente respecto del tercero, ni ste

respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el

mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el

mandatario contra el mandante.

Sobre la base de estas claras distinciones entre las diversas modalidades, se

disponen normas sobre onerosidad, capacidad, obligaciones del mandatario, conflicto de

intereses.
 Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular expresamente la forma o

el orden de su actuacin, se entiende que pueden desempearse conjunta o

separadamente. Tambin se contempla la sustitucin.

Se fijan minuciosamente las obligaciones del mandante: suministrar al mandatario

los medios necesarios para la ejecucin del mandato y compensarle, en cualquier

momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que se haya incurrido para ese

fin; indemnizar al mandatario los daos que sufra como consecuencia de la ejecucin del

mandato, no imputables al propio mandatario; liberar al mandatario de las obligaciones

asumidas con terceros, proveyndole los medios necesarios para ello; abonar al

mandatario la retribucin convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario,

debe la parte de la retribucin proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario

ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su

restitucin.

En cuanto a la extincin, se prevn los supuestos habituales.

Siguiendo proyectos anteriores, se regula la consignacin, que existe cuando el

mandato es sin representacin para la venta de cosas muebles.

En la misma lnea de poltica legislativa se incluye el corretaje. Hay contrato de

corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra a mediar en la

negociacin y conclusin de uno o varios negocios, sin tener relacin de dependencia o

representacin con ninguna de las partes.

En particular se han previsto normas para el cobro de la comisin, tema que ha

dado lugar a controversias. El corredor tiene derecho a la comisin estipulada si el

negocio se celebra como resultado de su intervencin. Si no hay estipulacin, tiene

derecho a la de uso en el lugar de celebracin de su contrato o, en su defecto, en el lugar

en que principalmente realiz su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez. Concluido

el contrato, la comisin se debe aunque el contrato est sometido a condicin resolutoria

y sta no se cumpla; el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto;

el corredor no concluy el contrato, pero inici la negociacin y el comitente encarg su

conclusin a un tercero, o lo concluy por s en condiciones sustancialmente similares.

Finalmente, la comisin no se debe si el contrato est sometido a condicin suspensiva y

sta no se cumple. Se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de

representacin de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido

conocida por el corredor.

Depsito
 El Anteproyecto entiende que hay contrato de depsito cuando una parte

se obliga a recibir de otra una cosa con la obligacin de custodiarla y restituirla con sus

frutos. Es regulado como contrato consensual, habida cuenta la desaparicin de la

categora de los contratos reales, y se presume oneroso.

En el depsito irregular se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles que

no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y

debe restituir la misma cantidad y calidad; y de la entrega de cantidad de cosas fungibles

teniendo el depositario la facultad de servirse de ellas, lo que se sujeta a las reglas del

mutuo.

El tratamiento dado al depsito en hoteles ha sido motivo de controversias. En el

Proyecto de 1998 se introdujo una norma que limita la responsabilidad por los daos o

prdidas sufridos por las cosas de los pasajeros a un monto mximo, equivalente a cien

veces el precio convenido por persona por cada da de alojamiento, salvo que medie

culpa del hotelero o de sus dependientes; su antecedente es el Cdigo Civil italiano

(artculo 1783, reformado por la ley 316 del 10 de junio de 1978). En nuestro Anteproyecto

se evitan, en lo posible, estos lmites, y se han utilizado, en cambio, normas precisas que

permiten que las partes resuelvan los problemas. El hotelero debe asumir una serie de

riesgos derivados de la actividad, que son normalmente asegurables; en cambio, cuando

hay objetos de valor que exceden ese riesgo, puede pactar la exclusin.

El sistema queda entonces regulado de la siguiente manera.

El depsito en los hoteles tiene lugar por la introduccin en ellos de los efectos de

los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes y

aunque aqullos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos. El

hotelero responde al viajero por los daos y prdidas sufridos en: los efectos introducidos

en el hotel; el vehculo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares

adecuados puestos a disposicin del viajero por el hotelero. No responde si los daos o

prdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehculos de los viajeros. Los viajeros

que lleven consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros

deben hacerlo saber al hotelero, y guardarlos en las cajas de seguridad que se

encuentren a su disposicin en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del

hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los

pasajeros son excesivamente valiosos en relacin con la importancia del establecimiento,

o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.

Excepto en esos casos, toda clusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero

se tiene por no escrita.

Estas normas se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte,

restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos

similares, que presten sus servicios a ttulo oneroso.

Contratos bancarios

Los contratos bancarios tienen una importancia relevante en todos los campos, y

por esta razn se ha decidido desarrollar un Captulo para tratar de modo sistemtico y

profundo esta temtica.

El elemento subjetivo es la presencia de entidades sujetas a la ley de entidades

financieras; luego se desarrollan los contratos que esas entidades celebran habitualmente

y se los regula. Por no reunir esas condiciones, la cuenta corriente se trata de modo

autnomo, como contrato mercantil, ya que no es especficamente bancario. Asimismo,

cuando el otro contratante es un consumidor, se disponen normas especficas, adems de

las que surgen de la aplicacin del Ttulo III sobre contratos de consumo.

Es propsito del Cdigo Civil establecer normas que permitan orientar las prcticas

negociales de una manera que disminuya la litigiosidad y es por eso que se incluye una

Seccin 1 relativa a la transparencia en las condiciones contractuales. Se dispone que:

la publicidad, la propuesta y la documentacin contractual deben indicar con

precisin y en forma destacada si la operacin corresponde a la cartera de

consumo o a la cartera comercial.

Los bancos deben informar en sus anuncios en forma clara la tasa de inters,

gastos, comisiones y dems condiciones econmicas de las operaciones y

servicios ofrecidos.

El contrato debe especificar la tasa de inters y cualquier precio, gasto, comisin y

otras condiciones econmicas a cargo del cliente.

Las clusulas de remisin a los usos para la determinacin de las tasas de inters

y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.

El banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrnicos

previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al ao, el

desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo

indeterminado o de plazo mayor a un ao.

 El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo

indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio

de este derecho.

En la misma lnea de poltica legislativa se establecen reglas para los contratos

celebrados con consumidores y usuarios. Se aplican las disposiciones relativas a los

contratos de consumo, se establecen normas sobre publicidad, informacin, obligaciones

precontractuales y contenido.

Luego de estas normas introductorias se regulan los contratos.

Se comienza con el depsito en dinero, a la vista, a plazo.

Se define la cuenta corriente bancaria como el contrato por el cual el banco se

compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los crditos y dbitos, de modo de

mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a

prestar un servicio de caja. Se contemplan soluciones para los otros servicios, crditos y

dbitos, instrumentacin, servicio de cheques, intereses, solidaridad, propiedad de los

fondos, reglas subsidiarias, crditos o valores contra terceros. Se proponen textos

especiales para el envo de resmenes y cierre de cuentas, ya que son temas que causan

conflictos en la prctica diaria.

El prstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar

una suma de dinero obligndose el prestatario a su devolucin y al pago de los intereses

convenidos.

El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crdito contra terceros a

cederlo a un banco, y a ste a anticiparle el importe del crdito, con deduccin de los

intereses.

En la apertura de crdito, el banco se obliga, a cambio de una remuneracin, a

mantener a disposicin de otra persona un crdito de dinero, dentro del lmite acordado y

por un tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa la duracin de la disponibilidad, se

considera de plazo indeterminado.

El servicio de caja de seguridad es muy utilizado en nuestro pas y ha motivado

una profusa litigiosidad, razn por la cual se regula especialmente. Esta tesis fue

adoptada por el Proyecto de 1987 y los sucesivos proyectos de la Comisin Federal de la

Cmara de Diputados de 1993, del Poder Ejecutivo del mismo ao, y de 1998. En todos

ellos se otorga especificidad al contrato de caja de seguridad, independizndolo del

contrato de depsito, por cuanto tiene una naturaleza diversa de ste.

 Las diferencias son en cuanto a la responsabilidad del prestador del servicio, ya

que en el Proyecto de 1998 se establece que slo puede eximirse de responsabilidad por

el caso fortuito externo al servicio prestado y por vicio propio de las cosas guardadas con

lo que se precisa la formulacin que hacan los antecedentes.

En nuestro Anteproyecto se adopta una perspectiva diferente para hacer ms clara

la responsabilidad del banco. El prestador de una caja de seguridad responde frente al

usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el

contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No

responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas

guardadas. La incorporacin de las expectativas del consumidor es importante para este

tema.

Se aclara que la prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por

cualquier medio. La clusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no

escrita, pero es vlida la clusula de limitacin de la responsabilidad del prestador hasta

un monto mximo slo si el usuario es debidamente informado y el lmite no importa una

desnaturalizacin de las obligaciones del prestador.

En la custodia de ttulos, el banco que asume a cambio de una remuneracin la

custodia de ttulos en administracin debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de los

intereses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante y, en

general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los ttulos.

Se dedica un Captulo entero al factoraje, contrato por el cual una de las partes,

denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o

determinable los crditos originados en el giro comercial de la otra, denominada

factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales crditos asumiendo o no los riesgos. Se

prev que puedan contratarse otros servicios de administracin y gestin de cobranza,

asistencia tcnica, comercial o administrativa respecto de los crditos cedidos. Se

soluciona el problema de la cesin global de crditos existentes y futuros, declarando su

validez. Se especifican los elementos que debe incluir el contrato, el ttulo para la

transmisin, las garantas, la imposibilidad del cobro del derecho de crdito cedido. Se

dispone que la transmisin de los derechos del crdito cedido debe ser notificada al

deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepcin por parte

de ste.

Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio

 Siguiendo los lineamientos del Proyecto de 1998, se introduce una norma general

para este tipo de contratos, declarando la aplicacin de la normativa de las autoridades de

aplicacin.

Cuenta corriente

La cuenta corriente se regula como contrato autnomo, ya que excede la prctica

bancaria. Es el contrato por el cual dos partes se comprometen a inscribir en una cuenta

las remesas recprocas que se efecten y se obligan a no exigir ni disponer de los crditos

resultantes de ellas hasta el final de un perodo, a cuyo vencimiento se compensan,

hacindose exigible y disponible el saldo que resulte.

En el Cdigo de Comercio se regula la cuenta corriente mercantil de un modo que

ha sido criticado por la doctrina. Una de las cuestiones observadas es que afirma que los

crditos se novan. No hay novacin, sino compensacin. Ello hizo que hubiera una

reforma en el Proyecto de 1987, seguido por el de 1992, y por el del 1998, y por el

presente. El efecto principal es la compensacin y no la novacin. Esta modificacin hace

que deba regularse el caso en que los crditos que se incorporan tengan garantas

personales, reales, o sean solidarios. El Proyecto de 1998 dice, en sus fundamentos, que,

"en consonancia con la eliminacin del concepto de novacin vinculado a la

incorporacin de una remesa a la cuenta, se propone que las hipotecas, prendas y las

garantas de los obligados solidarios se trasladen de pleno derecho al saldo de la cuenta.

Esta operacin, se estima, no afecta el principio de especialidad, en su caso". El Proyecto

de 1993 (PEN) dispona (artculo 1434): "La inclusin por una de las partes de un crdito

en la cuenta, o la aceptacin de la cuenta por la otra, no produce novacin; las garantas

de las remesas se trasladan a los saldos".

El problema de estas reglas es que pueden afectar seriamente la situacin de los

codeudores solidarios, que quedaran incorporados a una cuenta corriente con ttulo

ejecutivo sin haber consentido esa situacin. De igual modo ocurre con las garantas

reales o personales. Por esta razn la norma proyectada dispone (artculo 1434):

"Garantas de crditos incorporados. Las garantas reales o personales de cada crdito

incorporado se trasladan al saldo de cuenta, en tanto el garante haya prestado su previa

aceptacin".

Para el cobro se establece que puede demandarse por va ejecutiva y los casos en

que queda expedita.

 Existen artculos sobre el contenido, plazos, intereses, comisiones y gastos,

garantas de crditos incorporados, clusula salvo encaje, embargo, resmenes,

garantas.

Contratos asociativos

1) Sociedad y contrato asociativo

La regulacin de los contratos asociativos es absolutamente necesaria.

En los usos y prcticas es muy habitual que se celebren vnculos de colaboracin

asociativa que no constituyen sociedad. Su tutela jurdica es ms evidente aun cuando se

piensa en fortalecer la colaboracin para alcanzar economas de escala entre pequeas y

medianas empresas, o para hacer compras o ventas en comn, o desarrollos de

investigacin, o abordar grandes obras sin necesidad de asociarse.

Sin embargo, hay una persistencia del modelo societario que hace que, con

demasiada frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con

los perjuicios que ello genera. La conjuncin entre la presuncin de existencia de

sociedad, personalidad jurdica y tipicidad legal, en el contexto econmico actual, se

muestra insuficiente. Las actividades en comn, informales, transitorias, quedan

encorsetadas en la hermeticidad conceptual de este modelo de "sociedad-persona

jurdica-tpica".

La colaboracin asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines, de

modo que las partes actan en un plano de coordinacin y compartiendo el inters, lo que

la diferencia claramente de la colaboracin basada en la gestin. A diferencia de la

sociedad, se trata de una integracin parcial y no total, ya que no existe disolucin de la

individualidad, ni creacin de una persona jurdica.

El contrato asociativo es un vnculo de colaboracin, plurilateral o de participacin,

con comunidad de fines, que no es sociedad.

2) Antecedentes

En Argentina se sancion la ley 22.903 de 1983, en la que se regulan las uniones

transitorias de empresas y las agrupaciones de colaboracin. Ambas se basan en la

integracin de recursos complementarios para la adquisicin inmediata y a ttulo originario

de beneficios derivados de dicha integracin.

En materia de contratos asociativos y reformas a la ley de sociedades, los

Proyectos de 1993 (CF), as como el de 1998, contienen esta regulacin.

 En este Anteproyecto se ha adoptado esta tesis, ampliamente compartida en la

doctrina argentina, regulando los vnculos asociativos, estableciendo precisiones a fin de

distinguirlos del modelo societario.

Por un lado, se proponen normas generales para todos los contratos asociativos y

se incluyen dentro del Cdigo Civil el tratamiento del negocio en participacin, las

agrupaciones de colaboracin y las uniones transitorias. Por el otro, no existe regulacin

de la sociedad en el Cdigo Civil. Esta sistemtica es ms acorde con la unificacin de las

materias civiles y comerciales pues extiende tambin esta unificacin a la ley de

sociedades.

A la inversa, se trasvasan al Cdigo Civil los llamados contratos de colaboracin

en la Ley de Sociedades (artculos 367 a 383 introducidos por la reforma de 1982),

precisamente porque son contratos y no sociedades. A su vez, se tiende a la unificacin

porque se evita referirse a sociedades comerciales o empresarios cuando se

enumeran los posibles constituyentes. Tambin se incluyen los negocios en participacin,

que es como la doctrina tipifica, en general, a las hoy llamadas sociedades en

participacin.

3) Regulacin

Disposiciones generales

Hay una primera seccin sobre disposiciones generales que establece reglas muy

importantes para resolver discusiones doctrinales.

Se dispone que:

Las disposiciones de este Captulo se aplican a todo contrato de colaboracin, de

organizacin o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad.

Los contratos legislados en este Captulo no son, ni por medio de ellos se

constituyen, personas jurdicas, sociedades ni sujetos de derecho.

No se les aplican las normas sobre la sociedad.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisin hereditaria no se les aplican

las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

Tambin se resuelve el problema de la representacin. Cuando una parte trate con

un tercero en nombre de todas las partes o de la organizacin comn establecida en el

contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del

tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representacin, lo dispuesto en el

contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Captulo.

En estos contratos hay libertad de formas y libertad de contenidos.

 Negocio en participacin

El negocio en participacin tiene por objeto la realizacin de una o ms

operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre

personal del gestor. No tiene denominacin, no est sometido a requisitos de forma, ni se

inscribe en el Registro Pblico. Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones

slo respecto del gestor. La responsabilidad de ste es ilimitada.

El partcipe es la parte del negocio que no acta frente a los terceros. No tiene

accin contra stos ni stos contra aqul, en tanto no se exteriorice la apariencia de una

actuacin comn.

Para estos supuestos se regula el derecho de informacin, rendicin de cuentas, y

la regla de que las prdidas que afecten al partcipe no pueden superar el valor de su

aporte.

Agrupaciones de colaboracin

Hay contrato de agrupacin de colaboracin cuando las partes establecen una

organizacin comn con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la

actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales

actividades. En estos contratos es relevante que:

La agrupacin, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro.

Las ventajas econmicas que genere su actividad deben recaer directamente en el

patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas.

La agrupacin no puede ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus

miembros.

Se fijan reglas para la forma, contenido, resoluciones, direccin, administracin,

fondo comn operativo, estados de situacin y los modos extintivos.

Es importante que los participantes respondan ilimitada y solidariamente respecto

de terceros por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la

agrupacin. La accin queda expedita despus de haberse interpelado infructuosamente

al administrador de la agrupacin. El demandado por cumplimiento de la obligacin tiene

derecho a oponer las defensas personales y las comunes que correspondan a la

agrupacin. El participante representado responde solidariamente con el fondo comn

operativo por las obligaciones que los representantes hayan asumido en representacin

de un participante, hacindolo saber al tercero al tiempo de obligarse.

Uniones transitorias
 Hay contrato de unin transitoria cuando las partes se renen para el desarrollo o

ejecucin de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la Repblica.

Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al

objeto principal.

Se disponen reglas para la forma, contenido, representante, inscripcin registral,

acuerdos, quiebra, muerte o incapacidad.

Se consagra la regla de la no solidaridad: excepto disposicin en contrario del

contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que

realicen en la unin transitoria, ni por las obligaciones contradas frente a los terceros.

Consorcios de cooperacin

Hay contrato de consorcio de cooperacin cuando las partes establecen una

organizacin comn para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones

relacionadas con la actividad econmica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar

sus resultados.

En la normativa se siguen las disposiciones de la ley 26.005.

Agencia. Concesin. Franquicia

Para la regulacin de estos contratos con finalidad distributiva, se ha seguido al

Proyecto de 1998, con modificaciones para adaptarlo a nuevas modalidades que se han

desarrollado en los ltimos aos, as como la experiencia que aporta el derecho

comparado con nuevas leyes y la labor de Unidroit.

Agencia

Se establece que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente,

se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada proponente o empresario,

de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relacin laboral alguna,

mediante una retribucin.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las

operaciones ni representa al preponente.

En la definicin se ha seguido al Proyecto de 1998. Los principales caracteres son

comunes en la legislacin comparada. En la Ley de Agencia Espaola N 12 de 1992 que

implementa la Directiva de CEE 86/653 CEE, en el artculo 1, se distingue que la

persona, llamada aqu parte, pueda ser natural o jurdica, incluyendo la manera

continuada o estable a cambio de una remuneracin. Esta persona se obliga a promover

actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por

cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en
contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. La Directiva 86/653 del Consejo de

1986 relativa a la coordinacin de los derechos de los Estados miembros en lo referente a

los agentes comerciales independientes, estableci: A efectos de la presente Directiva,

se entender por agente comercial a toda persona que, como intermediario

independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra

persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancas,

ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario''.

La ley francesa en su Cdigo de Comercio regula el contrato de agencia en los artculos

L134-1 a 134-16 y se lo caracteriza de la siguiente manera: ''El agente comercial es un

agente que acta como profesional independiente, sin estar vinculado por un contrato de

arrendamiento de servicios, encargado, de modo permanente, de negociar y,

eventualmente, de ultimar contratos de venta, de compra, de alquiler o de prestacin de

servicios en nombre y por cuenta de productores, de empresarios, de comerciantes o de

otros agentes comerciales. Puede ser una persona fsica o jurdica. Las disposiciones del

presente Captulo no afectarn a los agentes cuya misin de representacin se ejerza en

el marco de actividades econmicas que sean objeto, en lo que concierne a dicha misin,

de disposiciones legislativas particulares".

Se destaca el carcter de intermediario independiente que tiene el agente, que lo

diferencia del representante de comercio, que no la tiene. Por otra parte, no se exige que

ese acto o esa operacin de comercio recaigan, a su vez, sobre mercancas. El acto u

operacin de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulacin de

mercancas o, ms genricamente, a la circulacin de bienes muebles y aun de servicios.

Se reconoce el derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona

geogrfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.

Tambin se admite la posibilidad de contratar sus servicios con varios empresarios. Sin

embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia

con las de uno de sus preponentes, sin que ste lo autorice expresamente.

Una norma importante es la que prohbe que el agente se constituya en garante de

la cobranza del comprador presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisin

que se le pudiese haber adelantado o cobrado, en virtud de la operacin concluida por el

principal.

Se fijan las obligaciones del agente y del empresario. En cuanto a la

remuneracin, excepto pacto expreso, es una comisin variable segn el volumen o el

valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente,

conforme con los usos y prcticas del lugar de actuacin del agente. Se fijan las bases

para el clculo, para el devengamiento de la comisin y gastos.

El plazo y la extincin han sido materia de gran debate.

Se fijan las siguientes reglas: a) excepto pacto en contrario, se entiende que el

contrato de agencia se ha celebrado por tiempo indeterminado; b) la continuacin de la

relacin con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo

determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado; c) cuando la duracin

es indeterminada, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso; d) el plazo

del preaviso debe ser de un mes por cada ao de vigencia del contrato, excepto pacto en

contrario; e) la omisin del preaviso da derecho a la indemnizacin por las ganancias

dejadas de percibir en el periodo.

Tambin se disponen normas relativas a las dems causales de extincin.

En cuanto a la compensacin por clientela, se prev que el agente que mediante

su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario,

tiene derecho a una compensacin si su actividad anterior puede continuar produciendo

ventajas sustanciales a ste.

Las partes pueden pactar clusulas de no competencia del agente para despus

de la finalizacin del contrato, si ste prev la exclusividad del agente en el ramo de

negocios del empresario. Son vlidas en tanto no excedan de un ao y se apliquen a un

territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las

circunstancias.

Las normas de este Captulo no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados

de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a

los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes martimos o aeronuticos y a los

dems grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efecten.

Concesin

Hay contrato de concesin cuando el concesionario, que acta en nombre y por

cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribucin a disponer de su

organizacin empresarial para comercializar mercaderas provistas por el concedente,

prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios segn haya sido convenido.

Se regula la exclusividad, las obligaciones del concedente y las del concesionario.

En cuanto al plazo, se dispone que ste no puede ser inferior a cuatro aos.

Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones

principales suficientes para su desempeo, puede preverse un plazo menor, no inferior a

dos aos. La continuacin de la relacin despus de vencido el plazo determinado por el

contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por

tiempo indeterminado.

La rescisin de contratos de concesin por plazo indeterminado ha dado lugar a

numerosas controversias y litigiosidad. Se resuelve el tema diciendo que son aplicables

las normas relativas a la agencia en cuanto al preaviso y su omisin. El concedente debe

readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme

con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del perodo

de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

Las normas del Captulo se aplican a los contratos por los que se conceda la venta

o comercializacin de software o de procedimientos similares y los contratos de

distribucin, en cuanto sean pertinentes.

Franquicia

Se ha tomado como base el Proyecto de 1998, introduciendo algunas

modificaciones que se consideraron necesarias para adaptarlo a las nuevas modalidades

y normativas existentes. Las definiciones normativas han seguido el modelo de Unidroit.

Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a

otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a

comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la

marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos tcnicos y la

prestacin continua de asistencia tcnica o comercial, contra una prestacin directa o

indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos

intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y dems

comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilizacin y

transmisin al franquiciado en los trminos del contrato.

El franquiciante no podr tener participacin accionaria de control directo o

indirecto en el negocio del franquiciado.

Se ha dispuesto, como en el Proyecto de 1998, que el sistema de franquicias no

restringe, limita o distorsiona la competencia, por cuanto la franquicia es en la Argentina

un negocio que beneficia a los pequeos inversores y no se han verificado estas

situaciones. De todos modos, en el Ttulo Preliminar est contemplado el abuso de

posicin dominante.

El plazo no podr ser inferior a dos aos.

 Se dan definiciones normativas tiles para la calificacin de los vnculos:

Franquicia mayorista es aqulla en virtud de la cual el franquiciante otorga a una

persona fsica o jurdica un territorio o mbito de actuacin nacional o regional o provincial

con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias

bajo contraprestaciones especficas.

Franquicia de desarrollo es aqulla en virtud de la cual el franquiciante otorga a un

franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir mltiples negocios franquiciados

bajo el sistema, mtodo y marca del franquiciante en una regin o en el pas durante un

trmino prolongado no menor a cinco aos, y en el que todos los locales o negocios que

se abran dependan o estn controlados, en caso de que se constituyan como sociedades,

por el desarrollador, sin que ste tenga el derecho de ceder su posicin como tal o

subfranquiciar sin el consentimiento del franquiciante.

Sistema de negocios es el conjunto de conocimientos prcticos y la experiencia

acumulada por el franquiciante, no patentada, que ha sido debidamente probado, secreto,

sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuracin de sus

componentes no es generalmente conocida o fcilmente accesible. Es sustancial cuando

la informacin que contiene es relevante para la venta o prestacin de servicios,

permitiendo al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme al

sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripcin es suficiente para permitir al

franquiciado desarrollar su negocio conforme a las pautas creadas o desarrolladas por el

franquiciante.

Se precisan las obligaciones del franquiciante y del franquiciado.

En cuanto al plazo, sin perjuicio del mnimo, se contemplan los casos especiales,

como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos

que tienen prevista una duracin inferior, o similares.

Existe un tratamiento normativo de la clusula de exclusividad y otras frecuentes

en la actividad.

Se recepta la regla de que las partes del contrato son independientes, y que no

existe relacin laboral entre ellas. En consecuencia, el franquiciante no responde por las

obligaciones del franquiciado, excepto disposicin legal expresa en contrario; los

dependientes del franquiciado no tienen relacin jurdica laboral con el franquiciante, sin

perjuicio de la aplicacin de las normas sobre fraude laboral; el franquiciante no responde

ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

 El franquiciante responde por los defectos del diseo del sistema, que causen

daos probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del

franquiciado.

Finalmente se regulan las causas de extincin del contrato.

Mutuo. Comodato

Se ha seguido el modelo del Proyecto de 1998.

El mutuo se regula como contrato consensual. Hay contrato de mutuo cuando el

mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad

de cosas fungibles, y ste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma

calidad y especie.

El mutuante puede no entregar la cantidad prometida s, con posterioridad al

contrato, un cambio en la situacin del mutuario hace incierta la restitucin. Excepto este

supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su

defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la

resolucin del contrato.

El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario. Se regulan los intereses,

simplificando el modelo del Proyecto de 1998, siguiendo la tesis adoptada en materia de

obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios,

que se deben pagar en la misma moneda prestada. Si el mutuo es de otro tipo de cosas

fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en consideracin el precio de la

cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los

accesorios, el da del comienzo del perodo, excepto pacto en contrario. Los intereses se

deben por trimestre vencido, o con cada amortizacin total o parcial de lo prestado que

ocurra antes de un trimestre, excepto estipulacin distinta. Si se ha pactado la gratuidad

del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.

La falta de pago de los intereses o de cualquier amortizacin de capital da derecho

al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolucin de la totalidad de lo prestado,

ms sus intereses hasta la efectiva restitucin.

Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de

dinero o de gnero, segn sea el caso.

En cuanto al comodato, tambin es consensual. Hay comodato si una parte se

obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva

gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida. No puede tener por objeto cosas

que estn fuera del comercio por ser nocivas al bien pblico.
 Donacin

La regulacin del contrato de donacin sigue, en lneas generales, al Proyecto de

1998, el que, a su vez, sigui al de 1993, lo que confiere una base importante y

consensuada por la doctrina.

La definicin del contrato ha sido tomada del Anteproyecto de 1954, con la

expresa mencin de que debe ser aceptado por el donatario, lo que haba sido eliminado

en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, oscureciendo la nocin. Se establece

entonces que hay donacin cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una

cosa a otra, y sta lo acepta.

Se incorpora una norma que dispone la aplicacin subsidiaria de las reglas de la

donacin a todos los actos jurdicos a ttulo gratuito, con lo que se elimina la enumeracin

de las liberalidades que hace el artculo 1791 del Cdigo Civil. La norma sobre actos

mixtos sigue las propuestas de la doctrina nacional. En cuanto a los actos mixtos, en parte

onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las disposiciones de este

Captulo; en cuanto a su contenido, se rigen tambin por stas en la parte gratuita y por

las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.

En cuanto al objeto, se dispone que la donacin no puede comprender la totalidad

del patrimonio del donante, ni una parte indivisa de l, ni cosas determinadas de las que

no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el

patrimonio del donante o una parte sustancial de ste, slo es vlida si el donante se

reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

La regla general en materia de forma es que debe ser hecha por escritura pblica

cuando es de inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones peridicas o

vitalicias. La donacin de cosas muebles no registrables y de ttulos al portador se hace

por la tradicin del objeto donado. En cuanto a los efectos que causa el contrato, se

modifican normas que dieron lugar a controversias y se aclaran las soluciones en materia

de eviccin y de vicios ocultos.

Las donaciones en particular tambin son reguladas sobre la base de los modelos

referidos. En especial, cabe mencionar que en las donaciones se pueden imponer cargos

a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa

donada, o que consistan en una o ms prestaciones. Si el cargo se ha estipulado en favor

de un tercero, ste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecucin; pero slo

el donante y sus herederos pueden revocar la donacin por inejecucin del cargo. Si el

tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el

contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el

cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

El donatario slo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada,

y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la

cosa ha perecido sin su culpa. Puede tambin sustraerse a esa responsabilidad

restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.

Es muy importante la modificacin que se propicia en punto a las donaciones

inoficiosas. El Proyecto en este Captulo se limita a calificar como tales a las donaciones

que excedan de la porcin disponible del patrimonio del donante, pero remite a la

aplicacin de los preceptos relativos a la porcin legtima.

La reversin y la revocacin de la donacin siguen al Proyecto de 1998 y al

Proyecto de 1993 (PEN).

Fianza

La regulacin del contrato de fianza sigue, en lneas generales, a la que se haba

previsto en los Proyectos de 1998 y de 1993 (PEN).

En la definicin se establece que hay contrato de fianza cuando una persona se

obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestacin para el caso de

incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que slo

puede ser cumplida personalmente por el deudor o de no hacer, el fiador slo queda

obligado a satisfacer los daos que resulten de la inejecucin.

Se recibe la regla de

que la prestacin a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o

menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan ms onerosa. La

inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reduccin a

los lmites de la obligacin principal. Si bien el fiador no puede obligarse en condiciones

ms onerosas que el deudor principal, s puede constituir garantas en seguridad de la

fianza. Esta solucin emana del artculo 1995 del Cdigo Civil y haba sido recogida en los

proyectos de reforma ms recientes.

Se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se persigue tutelar

a los sujetos que suscriben estos contratos. Es vlida la fianza general que comprenda

obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el

monto mximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se

extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado despus de los cinco aos

de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual

no se aplica a las obligaciones contradas por el afianzado despus que la retractacin

haya sido notificada.

La fianza debe ser convenida por escrito.

Para delimitar adecuadamente los perfiles de este contrato, se tratan dos casos

que han dado lugar a controversias. En primer lugar, las cartas denominadas de

recomendacin, patrocinio o de otra manera, por las que se asegure la solvencia,

probidad u otro hecho relativo a quien procura crditos o una contratacin, no obligan a su

otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuestos en que

debe indemnizar los daos sufridos por aqul que dio crdito o contrat confiando en tales

manifestaciones. En segundo lugar, el compromiso de mantener o generar una

determinada situacin de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su

incumplimiento genera responsabilidad del obligado.

Se mantienen los beneficios de excusin y divisin, si bien ambos son

renunciables. Tambin se mantiene la regla vigente segn la cual quien se obliga como

principal pagador es tratado como codeudor solidario.

Contrato oneroso de renta vitalicia

Se ha proyectado siguiendo el modelo del Proyecto de 1998.

Contrato oneroso de renta vitalicia es aqul por el cual alguien, a cambio de un

capital o de otra prestacin mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma

peridica a otro, durante la vida de una o ms personas humanas ya existentes,

designadas en el contrato.

El contrato debe celebrarse en escritura pblica, bajo pena de nulidad, conforme lo

dispone el Cdigo vigente.

La renta debe pagarse en dinero. Si se prev esta prestacin en otros bienes que

no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago. El

contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada

cuota. Si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre

s. La renta se devenga por perodo vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional

por el tiempo transcurrido desde el ltimo vencimiento hasta el fallecimiento de la persona

cuya vida se tom en consideracin para la duracin del contrato.

Contrato de juego

El contrato de juego ha sido regulado restrictivamente en el Cdigo Civil. La

evolucin posterior, sobre todo en nuestro siglo, muestra un cambio significativo, ya que el

propio Estado lo promueve a travs de autorizaciones administrativas de todo tipo, que

incluyen casinos, lotera, maquinas tragamonedas y muchos otros. No corresponde al

Cdigo Civil valorar, autorizando o prohibiendo ese tipo de normas. Sin embargo, hemos

preferido mantener una tradicin restrictiva como lo sostiene mayoritariamente la doctrina,

incorporando normas de tutela del sobreendeudamiento, que, a su vez, son consistentes

con lo dispuesto para la proteccin de los consumidores. Es importante consignar que la

mayora de las modalidades del juego actual estn precedidas de una fuerte promocin

publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen prudente la aplicacin de la normativa de

consumo.

Se establece que hay contrato de juego si dos o ms partes compiten en una

actividad de destreza fsica o intelectual, aunque sea slo parcialmente, obligndose a

pagar un bien mensurable en dinero a la que gane. A la definicin sigue una norma

protectoria: el juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta

extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.

Se reitera una regla tradicional, referida a que no hay accin para exigir el

cumplimiento de la prestacin prometida en un juego de puro azar, est o no prohibido por

la autoridad local. Si no est prohibido, lo pagado es irrepetible. A ello hemos agregado

otra norma protectoria: es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad

restringida, o inhabilitado.

Se regulan las ofertas pblicas, estableciendo que confieren accin para su

cumplimiento y que el oferente es responsable frente al apostador o participante. La

publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efecte es responsable.

Esta es otra regla protectoria.

Cesin de derechos

Hemos preferido utilizar del nombre de cesin de derechos para este contrato,

siguiendo la nomenclatura conocida, porque ello se enmarca en el propsito que hemos

perseguido a lo largo de todo el Anteproyecto, consistente en utilizar vocablos conocidos,

comprensibles y que faciliten la labor de los justiciables. En lo dems, se sigue al

Proyecto de 1998, el que, a su vez, tom en cuenta el Proyecto de 1987, el Proyecto de

1993 (PEN) y el Proyecto de 1993 (CF).

Se establece que hay contrato de cesin cuando una de las partes transfiere a la

otra un derecho. Se aplican a la cesin de derechos las reglas de la compraventa, de la

permuta o de la donacin, segn que se haya realizado con la contraprestacin de un

precio en dinero, de la transmisin de la propiedad de un bien, o sin contraprestacin,

respectivamente, en tanto no estn modificadas por las reglas que se prevn

especficamente en el Captulo. Si la cesin es en garanta, las normas de la prenda de

crditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario.

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto

que lo contrario resulte de la ley, de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del

derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

La cesin debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la

transmisin del ttulo por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura

pblica: la cesin de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pblica,

la cesin de derechos hereditarios; la cesin de derechos litigiosos. Si la cesin no

involucra derechos reales sobre inmuebles, tambin puede hacerse por acta judicial.

Se contempla las obligaciones del cedente, efectos, concurrencia de cesionarios,

quiebra del cedente, actos conservatorios, cesin parcial, garantas, cesin del derecho

inexistente.

Se regula la cesin con garanta sealando que si el cedente garantiza la

solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza, con sujecin a lo que las

partes hayan convenido. El cesionario slo puede recurrir contra el cedente despus de

haber excutido los bienes del deudor, excepto que ste se halle concursado.

Siguiendo el modelo del Proyecto de 1998, se regula la cesin de deuda, la

asuncin de deuda y la promesa de liberacin.

Tambin se sigue al Proyecto de 1998 en la regulacin de la cesin de la posicin

contractual. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede

transmitir a un tercero su posicin contractual, si las dems partes lo consienten antes,

simultneamente o despus de la cesin. Si la conformidad hubiese sido previa a la

cesin, sta slo tendr efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma

establecida para la notificacin al deudor cedido.

Transaccin

El Proyecto de 1998 considera a la transaccin como un contrato y no como un

modo extintivo de las obligaciones. Hemos seguido esta posicin que es la de la doctrina

mayoritaria.

Es definida como un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle

fin, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas.

Se establece que produce los efectos de la cosa juzgada, sin necesidad de

homologacin judicial y es interpretacin estricta. Se prohbe la transaccin sobre

derechos en los que est comprometido el orden pblico, irrenunciables, sobre las
relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos

patrimoniales derivados de aqullos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, se

admite pactar.

Se establecen normas sobre nulidad, sujetos, y errores aritmticos.

Arbitraje

El arbitraje se ha desarrollado internacional y nacionalmente como un modo de

resolver litigios y su aceptacin es creciente en los usos y prcticas de nuestro pas. Ello

justifica que se lo regule como contrato, lo cual es una novedad respecto de los proyectos

de reformas anteriores.

Este instituto se ha desarrollado en muchas materias diferentes: hay arbitrajes en

materia laboral, conflictos en las relaciones de consumo, comercial, y otros. Sin embargo,

cabe tener en cuenta que cada uno de ellos responde a principios y reglas muy disimiles y

no es posible aplicar un modelo nico. Por esta razn, el contrato de arbitraje, que es una

expresin de la autonoma privada, se aplica, fundamentalmente, en los conflictos

comerciales y en aqullos de naturaleza civil de contenido patrimonial. En cambio, no es

posible autorizar que, por va de contrato, se someta a los consumidores a un arbitraje

que podra afectar gravemente sus derechos. Por las razones aludidas, se aclara

expresamente que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen

sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las

personas, ni tampoco es aplicable a las relaciones de consumo y laborales.

La fuente del articulado es el Cdigo Civil de Quebec, la ley modelo UNCITRAL y

la reciente regulacin francesa de enero de 2011, aunque los principios que recoge son

hoy prcticamente universales.

Se establece que hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la

decisin de uno o ms rbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o

puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no

contractual. Debe ser escrito y puede constar en una clusula compromisoria incluida en

un contrato o en un acuerdo independiente. La referencia hecha en un contrato a un

documento que contiene una clusula compromisoria constituye contrato de arbitraje

siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa clusula forma

parte del contrato.

Se precisan las clases de arbitraje, su autonoma respecto del contrato con el que

se relaciona, la habilitacin de la competencia de los rbitros.

 Se permite que el contrato faculte a los rbitros a adoptar, a pedido de cualquiera

de las partes, las medidas cautelares y preliminares que estimen necesarias respecto del

objeto del litigio, pero su ejecucin se har por el tribunal judicial. Las partes tambin

podrn solicitar la adopcin de estas medidas al juez, sin que ello se considere un

incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdiccin arbitral; tampoco

excluye los poderes de los rbitros.

En cuanto a los efectos, el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo

estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias

sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no estuviera aun conociendo de la

controversia, y el convenio pareciera ser manifiestamente nulo o inaplicable.

Se consagra una regla interpretativa del contrato: en caso de duda ha de estarse a

la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Ello es consistente con el principio

hermenutico de conservacin.

Tambin se contempla la posibilidad del arbitraje institucional. Las partes pueden

encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a asociaciones

civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos as lo prevean. Los

reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras regirn todo el proceso arbitral

e integran el contrato de arbitraje.

Se definen las clusulas facultativas, la designacin de los rbitros, las calidades

de los rbitros, la nulidad de la clusula que confiere a una parte una situacin privilegiada

en cuanto a la designacin de los rbitros, las obligaciones de los rbitros, su recusacin,

retribucin, y extincin de su competencia.

En la regulacin propuesta para la reforma de la ley de sociedades comerciales,

hay normas sobre arbitraje especficas, que no son incompatibles con las presentes.

Fideicomiso

La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que sigui a la ley

24.441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporacin de la figura al Cdigo unificado,

sistematiz las normas de la ley y propuso la modificacin de algunos aspectos que a la

fecha de su redaccin la doctrina haba marcado como necesarios.

El rgimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes

problemas de interpretacin y aplicacin, y demostr eficiencia en su aplicacin.

Por ello proponemos mantener la sistematizacin y el texto del Proyecto de 1998,

sin perjuicio de mejoras en aspectos de redaccin que entendemos deben ser realizados,
y la modificacin de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios,

a saber:

Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio

de la persistencia de la prohibicin respecto a herencias futuras.

Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevencin de que

debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes

sujetos intervinientes.

Se aclaran las facultades del fiduciario y la situacin del beneficiario, si el

fideicomiso se constituye con fines de garanta.

Se determina que la liquidacin del fideicomiso por su insolvencia se realizar por

va judicial.

Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los

principios generales de la responsabilidad civil.

Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades

del fiduciario y sus efectos con respecto a terceros contratantes con el fideicomiso.

Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos.

Ttulo V: Otras fuentes de las obligaciones

Captulo 1. Responsabilidad civil

1. Sistema y funciones

El Anteproyecto presenta una sistematizacin innovadora e importantsima en la

materia que consiste en dos tipos de articulaciones: a) se regulan diferentes tipos de

derechos: aqullos que recaen sobre la persona, el patrimonio, como derechos

individuales, los derechos individuales homogneos y los derechos de incidencia

colectiva; b) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria.

La regulacin en la materia comienza con dos normas fundamentales para orientar

el razonamiento jurdico: la primera establece las funciones del sistema y la segunda

alude a la prelacin normativa.

Tanto en el derecho comparado como en nuestro pas existen discusiones

doctrinales acerca de si la prevencin y la punicin integran o no la nocin de

responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer

artculo seala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes

contemplan la prevencin, la reparacin y la sancin pecuniaria disuasiva.

 Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio

que la funcin resarcitoria es prevalente. sta puede ser una finalidad nica y excluyente

si el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en que se trata de

bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero, es posible una

indemnizacin y por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental.

La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en

este Anteproyecto no slo se tutela el patrimonio, sino tambin la persona y los derechos

de incidencia colectiva.

Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero tambin prevencin, y en

muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta ltima es mucho ms

eficaz.

En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevencin es

prioritaria y precede a la reparacin, sobre todo cuando se trata de bienes que no se

pueden recomponer fcilmente. En estos casos se observa adems la tragedia de los

bienes comunes, ya que los incentivos para cuidarlos son mnimos, y por eso es un

mbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daos

punitivos.

Es entonces la definicin de los derechos que se tutelan la que determina un

sistema ms complejo de funciones de la responsabilidad. No hay una jerarqua legal,

porque, como dijimos, vara conforme con los casos y bienes en juego.

2. La unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual

En materia de reparacin, y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la

unificacin de los mbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto,

existe uniforme opinin doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros

cientficos. Tambin los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo,

el artculo 1581 del Proyecto de 1998, dispone: Las disposiciones de este Ttulo son

aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de cumplir o de reparar el dao.

El texto proyectado confiere unicidad al rgimen de la responsabilidad contractual

y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia al

deber de cumplir, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que esa mencin

(deber de cumplir) excede el mbito de la responsabilidad civil y es materia de las

obligaciones en general. Adems, por la misma razn, se suprime el inciso a) del artculo

1584.
 La tesis que se adopta es la unidad del fenmeno de la ilicitud, lo cual no implica la

homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solucin que proponemos se

unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con

los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad contractual (ejemplo,

responsabilidad mdica).

En cuanto a la problemtica derivada del incumplimiento, queda regulada en el

campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la

ejecucin forzada para obtener la prestacin, y, si no es posible o no lo desea, pretende

una indemnizacin sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daos

resarcibles, el valor de la prestacin originariamente pactada, de los otros perjuicios que

se sufren. La primera indemnizacin es el equivalente de la prestacin debida, tambin

denominada aestimatio rei, o id quod interest. La naturaleza de esta pretensin ha dado

lugar a dos posiciones diferentes: a) la tesis de la autonoma considera que el derecho del

acreedor a obtener el valor de la prestacin es una accin previa e independiente de la

indemnizacin de los ulteriores o adicionales daos y perjuicios. Es simplemente la

obligacin originaria, que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero.

La aestimatio rei es un subrogado de la prestacin que devino imposible y, por tanto, una

forma de cumplimiento de la obligacin por equivalente. En cambio, los dems daos

forman parte de una accin de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una

nueva obligacin a partir del hecho ilcito (incumplimiento), ya que antes no existan esos

perjuicios. b) La tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un nico fenmeno y

comprende tanto la accin de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de

los dems daos. Cuando el acreedor se decide por la ejecucin forzada, es la misma

obligacin la que se perpeta (perpetuatio obligationis), pero, cuando se trata de

indemnizacin, hay un cambio de objeto y ello es una mutacin esencial. Se trata siempre

de una nueva obligacin creada a partir de un hecho antijurdico que es el incumplimiento.

Este ltimo es una calificacin de la conducta del deudor, y no de su patrimonio, por lo

tanto no se trata de una mera modificacin del objeto de una situacin patrimonial

objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un

ilcito.

La doctrina argentina est dividida entre ambas posiciones.

Tratando de superar las discusiones tericas, el problema tiene solucin prctica si

establecemos una regla general para la unificacin de los mbitos de responsabilidad y

una regulacin especial para el cumplimiento de la prestacin comprometida mediante un

contrato. En la propuesta que se hace, se distingue, la problemtica del incumplimiento y

su ejecucin, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los dems

aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daos.

3. Funcin preventiva

El artculo que define los alcances del deber de prevencin adopta el modelo del

Proyecto de 1998 (artculo 1585).

Se consagra el deber de prevencin para toda persona con los siguientes

alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se

encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga

excesiva que afecta la libertad; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que

hara una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el

dao o disminuir su magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el

derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del

enriquecimiento sin causa.

Se propone una regulacin ms completa de la funcin preventiva incluyendo la

accin, la legitimacin y las facultades judiciales, conforme con criterios sealados por la

doctrina, que se explican a continuacin.

La omisin del deber de prevencin da lugar a la accin judicial preventiva, cuyos

presupuestos son: a) autora: que en este caso puede consistir en un hecho o una

omisin de quien tiene a su cargo un deber de prevencin del dao conforme con el

artculo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violacin del mentado deber de

prevencin; c) causalidad: porque la amenaza de dao debe ser previsible de acuerdo

con el rgimen causal que se define en artculos siguientes; d) no es exigible la

concurrencia de ningn factor de atribucin, que es lo que, adems de la funcin,

diferencia a esta accin de la obligacin de resarcir.

Se reconoce legitimacin sustancial para peticionar judicialmente por la prevencin

a quienes acrediten un inters razonable en la prevencin del derecho amenazado.

Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a) se

distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autnomo cuya finalidad es

nicamente la prevencin, de aqullos en que es provisoria; b) en ambos supuestos, la

sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn los casos; c) el

contenido y extensin de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar

el dao con la menor restriccin de derechos posible; la utilizacin del medio ms idneo;

la bsqueda de la eficacia en la obtencin de la finalidad. Estos parmetros permiten una

valoracin ms exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; d) el juez

puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio.

4. Sancin pecuniaria disuasiva

4.1. La decisin de regular

La regulacin de la funcin punitiva ha sido muy controvertida en la doctrina

argentina y en el derecho comparado, en diversos aspectos.

La primera decisin a adoptar consiste en regular o no este instituto y cul sera su

extensin. En la doctrina argentina existe discusin al respecto, ya que algunos autores

entienden que es una funcin ajena a la responsabilidad, mientras que otros se inclinan

decididamente por su incorporacin, aunque hay quienes proponen una regulacin

limitada a algunos casos, mientras que otros entienden que no debera haber lmites ya

que se trata de un instrumento general. La situacin legal ha variado desde 1998, ya que

se ha incorporado el artculo 52 bis en la ley 24.240, que se aplica a un amplsimo sector

incluido en las relaciones de consumo. El dao punitivo, previsto en el artculo 52 bis,

consiste en una multa civil a favor del consumidor, a pedido de parte, que se aplica a los

proveedores, en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso.

Debemos asumir entonces que el instituto ya se encuentra incorporado en el

derecho argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de

responsabilidad por daos en el mbito de las relaciones de consumo.

Desde este punto de vista, el Cdigo Civil debera incluir una norma que prevea el

dao punitivo en trminos que no estn contemplados en la ley especial o que sean

complementarios, temas sobre los cuales tambin hay varias opciones.

Teniendo en cuenta la multiplicidad de opiniones, hemos tratado de buscar alguna

sntesis que permita incorporar la funcin sancionatoria de manera ms sistemtica. En

este contexto, los daos punitivos son una tcnica ms de implementacin de la funcin.

4.2. Nombre y campo de aplicacin

El instituto que referimos proviene de un campo ajeno a la responsabilidad civil,

tradicionalmente enfocada en la reparacin. Es culturalmente distante, porque su

desarrollo se ha producido en Estados Unidos de Amrica, y no en el rea

latinoamericana o europea que han sido las tradicionales influencias en nuestro derecho.

Es todava novedoso donde se aplica, porque est en constante revisin.

Todo ello se advierte en la complejidad que presenta cada uno de los caracteres

que veremos seguidamente.

 Ha sido estudiado en la doctrina argentina bajo el nombre de "daos punitivos",

siguiendo en este aspecto a la prctica anglosajona. Esta expresin es equvoca: por un

lado el dao se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se

aplica no tiene una relacin de equivalencia con el dao sufrido por la vctima, sino con la

conducta del daador. Para evitar estos problemas, y luego de muchas discusiones, se

adopt el nombre de "sancin pecuniaria disuasiva".

La norma proyectada dispone que se aplica a los derechos de incidencia colectiva

mencionados en el artculo 14, inciso c) del Ttulo Preliminar; por lo tanto, la situacin es

la siguiente:

1. Derechos individuales en las relaciones de consumo: es aplicable el rgimen

especial de la ley de defensa de consumidor que prev este dispositivo.

2. Derechos de incidencia colectiva: se aplica conforme a la norma proyectada.

3. Derechos individuales que no estn dentro de una relacin de consumo: no se

aplica.

4. Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesin a un bien

colectivo: no se aplica.

Naturalmente, el tema es opinable y es legtimo pensar en una norma general que

aplique a todo tipo de derechos, lo cual se ha discutido en el seno de la Comisin. La

decisin ha sido, finalmente, aplicarla exclusivamente a los derechos de incidencia

colectiva y mantener la norma especial en relacin a las relaciones de consumo. Las

razones son varias: a) no hay experiencia en nuestro pas sobre la sancin pecuniaria y la

propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en

este aspecto. Por lo tanto es mejor disear una norma que abra la puerta a este instituto

con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su

desarrollo. Siempre habr tiempo para ampliar a los otros supuestos mediante leyes

especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de poltica legislativa. b) el

campo de aplicacin es muy amplio y significativo, de modo que se permite un desarrollo

del instituto mediante la jurisprudencia y doctrina que va a permitir definir con mayor

claridad sus perfiles. Es lo que ha sucedido en los pases donde se ha aplicado; c) no hay

buenos ejemplos sobre una regla general en un cdigo civil; d) se ha preferido optar por

un sistema de proteccin de bienes colectivos, en los que el peligro es mayor por la

denominada "tragedia de los bienes comunes", es decir, no hay incentivos individuales

para su tutela.
 El objeto de esta pretensin es una sancin al responsable. Por lo tanto, estos

distingos no afectan a la vctima porque no se trata de su derecho a la reparacin, y en

consecuencia, no est comprometida la igualdad en trminos constitucionales conforme a

lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de accidentes de

trabajo.

4.3. Caracteres

El instituto tiene los siguientes caracteres:

a.- No se aplica de oficio, sino a peticin de parte: "El juez tiene atribuciones para

aplicar, a peticin de parte". Tienen legitimacin quienes pueden peticionar la

tutela de los derechos de incidencia colectiva, segn los define el Ttulo Preliminar.

La legitimacin es muy amplia: defensores, asociaciones de consumidores,

indgenas, ambientales, antidiscriminatorias, los afectados, es decir, la sociedad

civil en su conjunto. Parte es una nocin procesal, y por lo tanto, un sujeto puede

iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daos individuales (cobrar una

indemnizacin que ingresar a su patrimonio) y pedir la aplicacin de la sancin

(que no ir a su patrimonio), o slo esto ltimo.

b.- Tiene finalidad disuasiva de la conducta de quien acta con grave menosprecio

hacia los derechos de incidencia colectiva.

c.- Su monto se fija prudencialmente. La regla general es que el dao se resarce

por equivalencia o por satisfaccin, pero el juez no puede apartarse de la prueba o

usar su prudencia. En cambio, en la sancin, no hay prueba directa para la

cuantificacin y por ello se alude a la fijacin prudencial.

d.- Los criterios son: las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la

conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo

obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la

posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

e.- La sancin tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada.

f.- Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles

respecto de un hecho provocara una punicin irrazonable o excesiva, el juez

deber computarlas a los fines de lo previsto en la norma. En tal supuesto de

excepcin, el juez podr dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

4.4. Destino de la indemnizacin

Hubo muchos debates en la Comisin respecto del destino de la indemnizacin,

con las siguientes opciones: a) darle el dinero a la vctima; b) distribuirlo parcialmente

entre la vctima y un destino distinto; c) darle un destino colectivo; d) darle facultades al

juez para que le d un destino mediante resolucin fundada.

La Comisin, finalmente, opt por el ltimo supuesto por las siguientes razones:

4.4.1. Dogmtica. Desde el punto de vista dogmtico, si la sancin se aplica slo a

los derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y no dan lugar a derechos

subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre. No tiene un derecho subjetivo;

acta como un legitimado extraordinario. Por esta razn es que el dinero va a un

patrimonio de afectacin. El juez puede darle un destino mediante resolucin fundada,

pero ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podra,

fundadamente, drselo a quien no tiene un derecho subjetivo. Los diferentes destinos

tienen relacin con la experiencia de otros pases, como Brasil, en los que, mediante otros

institutos, se ha logrado mejorar bienes pblicos: creacin de fundaciones, campaas de

educacin, patrimonios de afectacin para la promocin de un bien afectado, etctera.

4.4.2. Litigiosidad: Uno de los argumentos para darle la indemnizacin a la vctima

es que constituye un incentivo para hacer juicios con el objeto de defender derechos

individuales o colectivos. En nuestro pas tenemos un buen sistema que ha logrado altos

niveles de litigiosidad a travs de reformas procesales de acceso a justicia. Hoy existen

juicios sobre todos los grandes temas colectivos en todo el pas y podemos exhibir un

nivel considerable de litigiosidad ambiental, derechos econmico/sociales y

consumidores. Eso se ha logrado porque no se paga tasa de justicia, hay una amplia

legitimacin (afectado, asociaciones, defensores, fiscales, etctera), y acciones colectivas

a nivel nacional y provincial. Es decir, no se advierte que la sancin pecuniaria pueda

incidir mucho en incrementar la litigiosidad o el acceso a justicia. Darle una parte del

dinero a la vctima no es una solucin que incida en la litigiosidad, o por lo menos, las

pruebas empricas demuestran lo contrario. En los sistemas en los que eso sucede, como

en Estados Unidos de Amrica, es absolutamente distinto: la vctima paga grandes

costos, asume riesgos, y el tema es tratado por los grandes estudios que hacen las

inversiones; en Argentina no tenemos ese sistema y tampoco hay quienes propongan

adoptarlo.

En materia de eficacia son mucho ms efectivas las medidas preventivas que

traban actividades potencialmente daosas.

4.5. El seguro

Dogmticamente, la sancin no es asegurable. Desde el punto de vista de la

poltica legislativa, el tema es si se consigna en el cdigo o se lo deja para la ley especial.

Esta ltima ha sido la opcin de la Comisin porque nadie puede prever la evolucin en

los prximos cincuenta o cien aos. Por ejemplo, la responsabilidad civil fue una sancin

no asegurable, un castigo, y se censuraba su aseguramiento; luego de muchos aos

cambi el pensamiento y surgi la industria del seguro que permiti la expansin que hoy

tiene. Lo mismo ocurri respecto de numerosos riesgos especficos. Por lo tanto, es mejor

que sea una ley especial la que defina el tema en el futuro, ya que hoy no puede

asegurarse.

5. Funcin resarcitoria. Antijuridicidad

En la Seccin se regulan los presupuestos de la funcin resarcitoria:

antijuridicidad, factores de atribucin y nexo causal, para luego dedicar una Seccin

especial al dao.

El primer artculo regula el deber de reparar que surge de la violacin del deber de

no daar a otro o del incumplimiento de una obligacin.

El segundo establece la regla principal en materia de antijuridicidad: la accin u

omisin daosa es antijurdica salvo que se pruebe que est justificada. En cuanto a la

justificacin, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto sobre el cual no hay

controversias. Se admite la legtima defensa propia o de terceros, por un medio

racionalmente proporcionado, frente a una agresin actual o inminente, ilcita y no

provocada; el tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre daos como consecuencia de

un hecho realizado en legtima defensa tiene derecho a obtener una reparacin plena.

Con esta redaccin se pretende fijar una serie de criterios para poder evaluar ms

ajustadamente cundo es legtima la defensa. Finalmente, la fuerza mayor tambin

admite parmetros de valoracin, ya que resulta viable cuando es para evitar un mal,

actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el

peligro no se origin en un hecho suyo; el hecho se halla justificado nicamente si el mal

que se evita es mayor que el que se causa.

Se regula el supuesto de asuncin de riesgos, siguiendo en ello a la doctrina

mayoritaria: no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por

las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que

interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Tambin se prev el caso de quien se

expone a una situacin de peligro para salvar la persona o los bienes de otro,

reconociendo su derecho a ser indemnizado por quien cre la situacin de peligro, o por

el beneficiado por el acto de abnegacin.

 Tambin se incorpora el consentimiento libre e informado del damnificado, que, en

la medida en que no constituya una clusula abusiva, libera de la responsabilidad por los

daos derivados de la lesin de bienes disponibles. Esta norma, que se aplica solamente

a bienes disponibles y con todas las seguridades de la voluntad libre, resulta necesaria,

porque de lo contrario muchos vnculos contractuales no seran posibles.

6. Factores de atribucin

El primer presupuesto de la responsabilidad definido en los artculos anteriores es

la existencia de un hecho o una omisin que causa un dao a otro si no est justificado. El

segundo es la existencia de un factor de atribucin y se trata en los artculos siguientes.

Se comienza sealando que pueden ser tanto objetivos como subjetivos, lo cual

significa que no hay una jerarqua ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se

puede ignorar la prctica jurisprudencial, que revela que la mayora de los casos tiene

relacin con factores objetivos y, por esa razn, se los regula en primer lugar, lo cual es

un signo claro del cambio de los tiempos en relacin a la codificacin decimonnica.

Es distinto el supuesto en que no hubiera ninguna previsin legal, porque en ese

caso se aplica la culpa. En relacin a este tema, la mayora de la doctrina ha mostrado su

conformidad. En el sistema que presentamos, no hay riesgo alguno de desproteccin de

las vctimas, ni posibilidad de que no se apliquen los factores objetivos.

Una de las discusiones en este tema gir alrededor del posible impacto que esta

norma de cierre del sistema podra tener sobre la aplicacin analgica de un factor

objetivo de atribucin. Si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad

riesgosa, nada impide la aplicacin de la analoga, porque implica definir un supuesto de

hecho similar al contemplado en la norma. En cambio, cuando hay una laguna, es decir,

no hay ninguna norma ni es posible una aplicacin analgica, rige la culpa. En este

sentido, es conveniente proyectar una norma que consagre la culpa como factor de

atribucin residual.

Las diferencias entre la imputacin objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el

deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la

vctima, o sea slo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la segunda,

aun en los supuestos en los que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la

demostracin de su falta de culpa.

En la definicin de la imputacin objetiva se ha prescindido de la clasificacin entre

obligaciones de medios y de resultado, en razn de las controversias que ese distingo ha

suscitado en la doctrina argentina. Sin perjuicio de que se la siga utilizando como

construccin dogmtica, en el plano normativo es claro que si el deudor promete un

resultado determinado y ste no se obtiene, no puede eximirse demostrando su falta de

culpa. En estos casos la imputacin es objetiva porque slo se libera con la prueba de la

ruptura del nexo causal. Estas denominaciones son consistentes con las utilizadas en las

obligaciones de hacer y con las que se expresan los distingos entre contratos de obra y

servicios, a fin de dar coherencia al sistema.

En cuanto a los factores subjetivos, se define a la culpa como la omisin de la

diligencia debida segn la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las

personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en

el arte o profesin. Se ha mantenido una definicin ampliamente conocida y aplicada por

la doctrina y la jurisprudencia.

El dolo se configura por la produccin de un dao de manera intencional o con

manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Comprende el incumplimiento

intencional (dolo obligacional), suprimiendo el requisito concurrente de la mala fe previsto

en el Proyecto de 1998 que se refiere ms bien al dolo calificado. Se reemplaza el

incumplimiento deliberado, tambin previsto en el Proyecto de 1998, por el de

incumplimiento intencional del Proyecto de 1993 (PEN), receptando las observaciones

de la doctrina y se aade la locucin manifiesta indiferencia porque de este modo se

incluye al dolo eventual.

En cuanto a la valoracin de la conducta se establece que, cuanto mayor sea el

deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la diligencia

exigible al agente y la valoracin de las consecuencias. De esta manera, se asigna a esta

regla un doble campo de aplicacin: en la culpa y en la causalidad.

Tambin se seala que cuando exista una confianza especial, se deber tener en

cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la

conducta no se toma en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una

persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre

las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad por la condicin

especial del agente.

7. Relacin de causalidad

En cuanto a la relacin causal se ha seguido el artculo 1557 del Proyecto de 1993

(PEN), que ha mantenido la clasificacin de las consecuencias que exista en el Cdigo

Civil segn la reforma de la ley 17.711. Este distingo ha sido ampliamente aplicado por la

doctrina y jurisprudencia, dando lugar a una consolidada interpretacin que mantiene su

utilidad, aun en un sistema unificado de responsabilidad. Tanto en el mbito contractual

como extracontractual es necesario hacer precisiones sobre la causalidad a nivel de

autora as como en la extensin del dao resarcible, para lo cual este sistema ha

demostrado su eficacia en el derecho argentino. Tambin es prudente mantener la

terminologa a la que estn acostumbrados los operadores jurdicos, y no parece

necesario cambiar las palabras, como lo hace el Proyecto de 1998 (arts. 1607 y ss.)

porque ello dara lugar a nuevos problemas hermenuticos.

Tambin se prevn supuestos que la doctrina argentina ha trabajado

extensamente, siguiendo sus lineamientos: el hecho del damnificado, el caso fortuito, el

hecho del tercero, la imposibilidad de cumplimiento.

8. Previsibilidad contractual

En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es

necesario regular claramente la previsibilidad en materia contractual.

Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha

comenzado con un texto de Paulo (19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional,

siguiendo por un enorme caudal de reglas casusticas del Medioevo, hasta llegar a la obra

de Molineo que estableci una frmula nica para decir que hay un lmite en la

responsabilidad obligacional derivado justamente de la obligacin preexistente. El Cdigo

Civil francs (artculo 1150), dispone que "el deudor responde por los daos que ha

previsto o podido prever al celebrarse el contrato. En el derecho anglosajn, la regla

surge con el precedente Hadley vs. Baxendale que toma en cuenta lo que ha sido

previsible al momento de contratar. Una regla similar es receptada en diversos textos

internacionales como la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. En

la doctrina internacional, puede sealarse que los Principios de Unidroit disponen:

Artculo 4.4.- (Previsibilidad del dao): La parte incumplidora es responsable solamente

del dao previsto o que razonablemente podra haber previsto al momento de la

celebracin del contrato como consecuencia probable de su incumplimiento. En la

legislacin argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y

necesarias est emparentada con esta antigua regla, ya que Vlez la fundaba en Pothier

citado en la nota al artculo 521.

El texto proyectado tiene las siguientes caractersticas: a) su mbito de aplicacin

son los contratos, a diferencia de la redaccin original del Cdigo Civil, que la estableca

para los daos e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero

(Ttulo III, artculo 520). Ello gener litigios sobre el grado de extensin de esta limitacin,
que ahora es restringido slo a los contratos. b) Esta es una regla que se aplica cuando

las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que asumen;

cuanto mayor informacin y seguridad exista en ese momento, menor ser el precio, con

claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace excepcin al caso en que

exista dolo, como es tradicin. d) No se aplica a los contratos de consumo.

9. Prueba de los factores de atribucin y de las eximentes

En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en

materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que

disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurdica en este tema. Ese tipo de normas no

es procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la

sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En tales casos, se

establece cmo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quin adjudicarlo.

En tales condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la

prdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no est probado y el juez

debe decidir en consonancia.

En materia de factores de atribucin de la responsabilidad y las eximentes, la

carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente

por la jurisprudencia y la doctrina, siendo la solucin del Proyecto de 1998 (artculo 1619).

Esta regla puede resultar rgida en algunos casos en los que existen dificultades

en el acceso a los medios de prueba o en la presentacin de la misma, y es por eso que

se habilita una correccin para mitigar estos efectos. En particular, con relacin a la

prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar

cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla. Existe entonces una regla

general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribucin o la

eximente.

Uno de los problemas que se ha discutido en relacin a esta ltima posibilidad, es

que las partes recin conocen esta decisin del juez al dictar la sentencia, con lo cual

puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga

que no saba que tena.

Por esta razn se seala que el juez debe hacer una valoracin de las posiciones

probatorias, y si va a aplicar el rgimen de las cargas probatorias dinmicas, debe

comunicarlo a las partes para evitar la afectacin de la defensa en juicio.

De conformidad con los fundamentos expuestos anteriormente, se incluyen

normas relacionadas con la prueba del nexo causal. La regla es similar a la anterior,
porque cada parte debe probar los presupuestos que hacen a su pretensin, y por ello la

carga de la prueba de la relacin causal y de las eximentes, corresponde a quien las

alega. Esta regla no se aplica cuando hay una ley que impute la causalidad o la presuma.

Una solucin similar es la prevista en el artculo 1620 del Proyecto de 1998.

10. Dao resarcible

Existe una gran disparidad en el modo en que los proyectos anteriores incluyeron

los artculos referidos al dao, y para mostrar el ejemplo mencionaremos los dos ltimos.

En el Proyecto de 1993 (PEN), se dispona (artculo 1565): Existe dao siempre que se

cause a otro algn perjuicio a su persona, a su patrimonio o a sus intereses no

reprobados por la ley. Es indemnizable el dao cierto y personal del damnificado. El

Proyecto de 1998 contiene tres artculos claves: el artculo 1588 dispone: Debe ser

reparado el dao causado a un derecho, o a un inters que no sea contrario a la ley, si no

est justificado. Luego el extenso artculo 1600 precepta: Alcances.- En este Cdigo:

a) El dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por

dao emergente a la prdida o la disminucin de bienes o de intereses no contrarios a la

ley; y por lucro cesante, a la frustracin de ganancias, en su caso, en razn de la mengua

o la privacin de la aptitud para realizar actividades remunerables. b) El dao

extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la

salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa

molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en

cualesquiera otras afecciones legtimas. c) El dao al inters negativo comprende los

gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una

indemnizacin por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio

similar; la prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto. d) Damnificado

indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra persona. e)

Indemnizacin de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujecin a los criterios del

artculo 1609, a favor del titular de un inters cuyo acogimiento es necesario para realizar

la justicia en el caso. El artculo 1601 dispone: Son reparables el dao patrimonial y el

dao extrapatrimonial, sea directo o indirecto, as como el dao futuro cierto, y la prdida

de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable.

En el derecho civil latinoamericano ha sido muy citado el Cdigo Civil peruano que

contiene dos textos. El artculo 1984 dispone: El dao moral es indemnizado

considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. El

artculo 1985, que se refiere al contenido del dao, establece: La indemnizacin

comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao,

incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una

relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la

indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. El

ltimo cdigo sancionado, brasileo, regula el tema en los artculos 944 y ss. con una

regulacin casustica que no trae directivas generales en esta materia.

Tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado existen diversas

denominaciones que han producido controversias, principalmente relativas a la autonoma

de los diversos captulos de la indemnizacin as como en las denominaciones que

corresponde a cada uno.

Con la intencin de disminuir esos efectos litigiosos, se adopta una definicin

amplia y lo ms clara posible.

Este Anteproyecto distingue entre dao e indemnizacin sobre la base de los

siguientes criterios:

El dao causa una lesin a un derecho o a un inters que no sea contrario al

ordenamiento.

Cuando ese derecho o inters es individual recae sobre la persona o el patrimonio,

y esto significa que los derechos tienen un objeto, como se seala en el Ttulo Preliminar.

Tambin estn incluidos los de incidencia colectiva.

Esta caracterizacin hace que distingamos entre la definicin del dao-lesin y la

indemnizacin, lo que aporta ms claridad en la redaccin.

La responsabilidad es uno de los instrumentos de proteccin de los mencionados

derechos, siendo una de sus funciones la reposicin al estado anterior al hecho generador

o la indemnizacin.

Por lo tanto, la indemnizacin es una consecuencia de la lesin.

En sntesis, hay dao cuando se causa una lesin a un derecho o a un inters que

no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el inters individual del legitimado

sobre su persona o su patrimonio; b) el inters respecto de los derechos de incidencia

colectiva.

La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima,

el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva

de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la

violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su

salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas, y las que resulten de la

interferencia en su proyecto de vida.

La Comisin ha discutido si es necesario clasificar el dao patrimonial,

extrapatrimonial o moral, distinguiendo distintos supuestos, pero se ha considerado que

es una tarea que corresponde a la doctrina y la jurisprudencia, ya que una norma general

no podra dar cuenta de la enorme variedad de casos que se presentan.

Los requisitos para la procedencia de la indemnizacin presentan un alto grado de

consenso en la doctrina y en los proyectos analizados. Por eso se ha redactado un

artculo breve que establece que debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o

futuro, cierto y subsistente.

La prdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea

razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con el hecho generador. La

referencia a la contingencia razonable es el equivalente a la probabilidad objetiva, que

debe concurrir con la relacin de causalidad. Se trata de dos requisitos: a) certeza de que,

si no hubiera ocurrido el incumplimiento o el hecho daoso, el legitimado habra

mantenido la esperanza de obtener una ganancia o evitar una prdida futura; b) relacin

causal adecuada entre el hecho y la prdida de chances.

Uno de los aspectos ms controvertidos de la regulacin propuesta por el Proyecto

de 1998 en materia de dao fue la existencia de limitaciones cuantitativas (artculo 1634).

Para aclarar este punto conviene hacer algunas precisiones: a) la indemnizacin

del dao nunca es integral, porque no coincide el dao real con el jurdico. Si hay algo

que pueda ser denominado real, comprende muchos aspectos que para el legitimado del

derecho son importantes, pero el sistema jurdico excluye. Por ejemplo, hay un rgimen

de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino slo las previsibles porque hay

que valorar la posicin del agente. Tambin hay limitaciones difciles de superar, como

ocurre, por ejemplo, con la indemnizacin dineraria que nunca puede conformar la

desaparicin de un ser querido; b) la indemnizacin, a su vez, tiene relacin con los

distintos subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en los que hay

lmites en el derecho vigente. Adems, muchos de ellos provienen de convenios

internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de transporte areo; c) en otros

casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como sucede con los

accidentes de la circulacin: unos pases lo incluyen en la seguridad social, otros lo

cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad

civil, la mayora con lmites en la cobertura.

 Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradicin argentina en la

materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparacin plena. Como

todo principio, debe lograrse su satisfaccin en la mayor medida posible, lo que no es

incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios

y establecerse una limitacin por medio de leyes especiales.

Tambin se consagran las reglas clsicas para los daos individuales, es decir, la

opcin por el pago en dinero o el reintegro especfico. En este ltimo caso se consagra un

lmite derivado del ejercicio abusivo del derecho, que es una norma general del sistema.

El Anteproyecto ampla la legitimacin para reclamar la indemnizacin de las

consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que

acogen la visin constitucional del acceso a la reparacin y la proteccin de la familia. Por

esta razn, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad tambin tienen

legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los

descendientes, el cnyuge y quienes convivan con l recibiendo trato familiar ostensible.

El mismo texto recoge la opinin mayoritaria en el sentido de que esta

indemnizacin tiene una funcin satisfactiva y compensatoria.

En los dems artculos se establecen criterios tradicionales aceptados por la

doctrina.

11. Daos a los derechos de incidencia colectiva

Se siguen las directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la

sentencia Halabi, del 24 de febrero de 2009 (Fallos: 332:111) y el proyecto de reformas

a la ley 25.675 (General del Ambiente) aprobado por la Asociacin Argentina de Derecho

Procesal (en sesin del Comit Ejecutivo del 19 de septiembre de 2006) y elevado

oportunamente al Congreso de la Nacin. Tambin se tuvieron en cuenta las experiencias

y conclusiones del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal que aprob en Caracas

el 28 de octubre de 2004 la versin definitiva del Cdigo Modelo de Procesos colectivos

para Iberoamrica. Se adeca el artculo 1622 del Proyecto de 1998.

Se distinguen dos supuestos.

El primero, referido a la lesin a un derecho de incidencia colectiva requiere que la

pretensin recaiga sobre su incidencia colectiva. En estos casos se trata de un derecho

indivisible, de uso comn, y se establece que corresponder, prioritariamente, la

reposicin al estado anterior del hecho generador. Si ello fuera total o parcialmente

imposible, o resultare insuficiente, proceder una indemnizacin. Si ella se fijare en

dinero, tiene el destino que le fije el juez por resolucin fundada.

 El segundo trata los daos a intereses individuales homogneos, que se

configuran cuando medie una pluralidad de damnificados individuales con daos comunes

o diferenciados, provenientes de la lesin de un inters colectivo o de una causa comn,

fctica o jurdica.

En cuanto a la legitimacin, se procur mantener las directivas de la Constitucin

Nacional, y se entiende que otros legitimados segn las leyes provinciales, podran

concurrir, como ocurre actualmente.

En la regulacin de estos aspectos se han evitado las cuestiones procesales, que

no corresponden al mbito del Cdigo. Sin embargo, es necesario dar algunas directivas

genricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesos colectivos, tanto para las

acciones reguladas en el Cdigo como para suplir las que no han sido previstas en la

legislacin especial del derecho del consumidor.

Por esta razn se establecen reglas para la legitimacin causal activa que

permitan un ordenamiento de la pluralidad de acciones y se garantice una adecuada

representacin, como expresamente lo seal la Corte Suprema en la citada sentencia

Halabi. Al mismo tiempo, se prev que la accin colectiva no restrinja el necesario

mbito de la libertad individual y del acceso a justicia que corresponde garantizar

constitucionalmente.

12) Responsabilidad directa

En este tema se comienza con una norma que precisa los conceptos en un

sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el mbito contractual como

extracontractual. Por ello es responsable directo tanto quien incumple una obligacin

como quien causa un dao injustificado.

En cuanto a los actos involuntarios, hay modificaciones en relacin con la

formulacin de la regla. En el Proyecto de 1993 (PEN) se estableca que no hay

responsabilidad, excepto que la involuntariedad derive de la culpa o bien se fije una

indemnizacin por equidad. En el Proyecto de 1998 se cambi por la regla de la

responsabilidad, especificando los casos de falta de discernimiento, el error, o el acto

automtico. En este Anteproyecto se establece la responsabilidad, evitando la

enumeracin casustica. Es decir, hay responsabilidad plena, salvo que el juez decida

atenuarla por razones de equidad.

Para el caso de pluralidad de responsables, se establece la remisin a las

obligaciones solidarias o concurrentes. El encubridor tambin responde, en cuanto se

acredita que ha cooperado en el dao (artculo1582 del Proyecto de 1993 (PEN) y artculo

1655 del Proyecto de 1998).

13. Responsabilidad por el hecho de terceros

La responsabilidad por el hecho del dependiente es objetiva y comprende: a) al

dependiente; b) a las personas que, no siendo dependientes, son utilizadas por el

principal para cumplir con sus obligaciones. Es la estructura del vnculo obligacional como

fundamento de la responsabilidad, lo cual es concordante con el texto que se propone en

materia de obligaciones.

Se recepta el lmite causal tradicionalmente reconocido: se responde cuando el

hecho daoso acaece en ejercicio o con ocasin de las funciones encomendadas.

Finalmente, se precisa que es concurrente con la del subordinado, es decir, tiene

causa fuente diferente.

La responsabilidad de los padres por los daos causados por sus hijos sometidos

a la patria potestad que habiten con ellos, es solidaria y concurrente con la de los hijos.

Se receptan disposiciones previstas en los arts. 1658 y cc. del Proyecto de 1998. En el

artculo 1587 del Proyecto de 1993 (PEN), se inclua como eximente la prueba de la

imposibilidad de evitar el dao, que se elimin en el Proyecto de 1998. Si la

responsabilidad paterna es objetiva, sera contradictorio que puedan probar los

progenitores que aun habiendo colocado la mxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya

que precisamente la vigilancia es lo que debe primar. Es decir, los padres no pueden

liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba

del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito.

14. Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y de ciertas

actividades

Luego de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1113 del Cdigo Civil se ha

desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la interpretacin de

este texto que no se puede ignorar. Tambin es necesario incluir el concepto de actividad

riesgosa, que la mayora de la doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definicin

de esta nocin, en cambio, hay muchas discrepancias. La inclusin de la actividad

riesgosa sin ninguna precisin, hace que cualquier actividad humana pueda ser

considerada como tal, generalizando la responsabilidad de modo excesivo y sin

precedentes en el derecho comparado.

Por estas razones el texto contempla dos supuestos:

 El dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida

regla del artculo 1113 del actual Cdigo.

De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los

medios empleados o por las circunstancias de su realizacin. Sobre este aspecto

hay mucha controversia e ideas diferentes que se han discutido en la Comisin.

Se ha optado por mantener un criterio amplio que ha sido utilizado en la

jurisprudencia, calificando la actividad de riesgosa o peligrosa por su naturaleza,

por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin.

En todos los casos la responsabilidad es objetiva. No son eximentes la

autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, ni el

cumplimiento de las tcnicas de prevencin.

En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueo y el guardin son

responsables indistintamente del dao causado por las cosas. Se considera guardin a

quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la direccin y el control de la cosa, o a quien

obtiene un provecho de ella. El dueo no responde si prueba que la cosa fue usada en

contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa

responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros,

excepto lo dispuesto por la legislacin especial. Se trata de criterios sostenidos por la

doctrina jurdica argentina durante muchos aos.

15. Responsabilidad colectiva y annima

En esta Seccin, se incorporan tanto la responsabilidad colectiva como la

annima, conforme lo ha sealado la doctrina en forma mayoritaria.

Cuando el dao proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado,

responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aqul que demuestre que no ha

contribuido a su produccin. Es decir, demostrado quin es el autor, ya no hay anonimato.

Si trata de un grupo de riesgo, la situacin es distinta: si un grupo realiza una

actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el

dao causado por uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no

integraba el grupo. En este caso es ineficaz probar la autora porque no interesa el

anonimato, lo relevante es probar que no se ha integrado el grupo.

16. Supuestos especiales de responsabilidad

En esta Seccin se tratan supuestos de responsabilidad que han sido ampliamente

desarrollados en la jurisprudencia argentina, y conforme con esos criterios.

 En cuanto a la persona jurdica se establece que responde por los daos que

causen quienes las dirijan o administran en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Es

una regla sobre la que no hay mayores discusiones.

El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio

irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el

criterio definido por la Corte Suprema, que consider que el ejercicio irregular es una

violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraa una

apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de

los que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de

previsibilidad del dao (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un

juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestacin del servicio y, por ello, la

responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.

El funcionario o empleado pblico es responsable por los daos causados a los

particulares por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo.

En cuanto a la actividad licita, se establece que el Estado responde,

objetivamente, por los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican intereses de los

particulares con desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad slo

comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es afectada la continuacin de

una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en

cuanto hayan sido razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios fallos de

la Corte Suprema.

En los establecimientos educativos se establece que el titular responde por el dao

causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o debieran

hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime

slo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un

seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en

materia aseguradora. Se trata de criterios ampliamente defendidos por la doctrina

argentina, concentrando la imputacin en el titular del establecimiento, quien, a su vez,

descarga el pago en el seguro; lo importante en este caso es asegurar la indemnizacin a

las vctimas, sin perjuicio de las cuestiones penales que puedan existir. En cuanto a la

educacin superior y universitaria, ya no puede predicarse que exista un deber de cuidado

similar al de los otros establecimientos.

La actividad del profesional liberal est regulada de la siguiente manera:

se aplican las reglas de las obligaciones de hacer.

 La imputacin es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado

concreto.

Cuando la obligacin de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que

causen un dao derivado de su vicio.

La actividad del profesional liberal no est comprendida en la responsabilidad por

actividades riesgosas

Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han

sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una

diligencia conforme a las reglas de la profesin, sin que pueda asegurar un resultado; de

all que la imputacin sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En

cambio, si promete un resultado, la imputacin es objetiva.

El profesional acta con cosas, pero su imputacin slo es objetiva cuando stas

exorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una actividad

riesgosa en general, calificada ex ante.

La vida privada est tutelada por medio de los derechos personalsimos y las

acciones preventivas. En cuanto a la responsabilidad, se reproducen normas vigentes en

la actualidad que han demostrado ser eficaces.

17. Ejercicio de las acciones

En cuanto al ejercicio de las acciones es importante sealar que se establece el

principio de la independencia entre la accin civil y penal, largamente reclamado por la

doctrina.

La accin civil y la accin penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas

independientemente. En los casos en que el hecho daoso configure al mismo tiempo un

delito del derecho criminal, la accin civil puede interponerse ante los jueces penales,

conforme a las disposiciones de los cdigos procesales o las leyes especiales.

Captulos 2 y 3. Gestin de negocios y empleo til

La tradicin histrica, basada en el derecho romano, y luego francs, admiti una

clasificacin cuatripartita de las obligaciones: el contrato, cuasicontrato, delito y el

cuasidelito. En este contexto, la gestin de negocios ajenos y la repeticin del pago de lo

indebido fueron considerados cuasicontratos y as se ensea en muchas de las facultades

de derechos del pas. Sin embargo, la mayora de la doctrina actual considera

innecesarias las categoras hbridas del cuasicontrato y cuasidelito y se propone regular la

gestin de negocios como una fuente autnoma y la repeticin del pago de lo indebido
como una especie del enriquecimiento sin causa. Esta es la tesis predominante, adoptada

en el Proyecto de 1998 y que seguimos en este Anteproyecto.

En la gestin de negocios, precisamente por ser regulada como una fuente

autnoma, es necesaria una definicin normativa que establezca con claridad los

elementos para que surja una relacin obligatoria. Se la define diciendo que hay gestin

de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestin de un negocio ajeno por

un motivo razonable, sin intencin de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni

obligada, convencional o legalmente. En el concepto se reciben los criterios tradicionales:

el gestor no tiene una obligacin de actuar, ni tampoco pretende hacer una liberalidad y

por ello es que, no habiendo ninguna otra causa, es autnoma. Sin embargo, se agreg

un elemento que estaba en el Proyecto de 1998: el gestor asume oficiosamente la gestin

por un motivo razonable.

El gestor est obligado a avisar sin demora al dueo del negocio que asumi la

gestin, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no resulte perjudicial; actuar

conforme a la conveniencia y a la intencin, real o presunta, del dueo del negocio;

continuar la gestin hasta que el dueo del negocio tenga posibilidad de asumirla por s

mismo o, en su caso, hasta concluirla; proporcionar al dueo del negocio informacin

adecuada respecto de la gestin; una vez concluida la gestin, rendir cuentas al dueo

del negocio.

Luego se establecen las causas de la conclusin de la gestin, los alcances de la

obligacin, los supuestos en que el dueo queda obligado. En materia de responsabilidad

del gestor se ratifica la idea de la imputacin por culpa, para cuya valoracin se toma en

cuenta la diligencia con referencia concreta a su actuacin en los asuntos propios, si se

trata de una gestin urgente, si procur librar al dueo del negocio de un perjuicio o si

actu por motivos de amistad o de afeccin. Tambin se incluye la responsabilidad por

caso fortuito y la solidaridad.

Supletoriamente se aplican las normas del mandato.

El empleo til es definido de la siguiente manera: quien, sin ser gestor de negocios

ni mandatario, realiza un gasto, en inters total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que

le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad, aunque despus sta

llegue a cesar. Esta figura no ofrece mayores dificultades.

Captulo 4. Enriquecimiento sin causa

 El Proyecto de 1936 incluy un Ttulo reglamentando el enriquecimiento sin causa

como fuente de las obligaciones (artculos 852 a 863), en el cual fueron regulados el

empleo til y el pago indebido. El Anteproyecto de 1954 dedic al enriquecimiento injusto

un Ttulo dividido en tres Captulos, tratando de las disposiciones generales, del pago

indebido y de la gestin de negocios (artculos 1059 a 1071). El Proyecto de 1987 le

dedic los artculos 2309 y 2310, al igual que el Proyecto de la Comisin Federal de la

Cmara de Diputados de 1993. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 hizo lo propio

(artculos 541 y 1542). El Proyecto de 1998 incluy disposiciones generales para el

enriquecimiento sin causa, y particulares para el pago indebido. Hemos seguido este

ltimo mtodo.

El enriquecimiento sin causa es definido de la siguiente manera: toda persona que

sin una causa lcita se enriquezca a expensas de otro, est obligada, en la medida de su

beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento

consiste en la incorporacin a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si

subsiste en su poder al tiempo de la demanda. Luego se establece que la accin no es

procedente si el ordenamiento jurdico concede al damnificado otra accin para obtener la

reparacin del empobrecimiento sufrido.

Como ya se dijera, se incluye el pago indebido dentro de este Captulo. La doctrina

ha estudiado este tema y ha sealado que, en realidad, no hay pago, porque no se da el

cumplimiento de una obligacin ni concurren los elementos tipificantes.

Se establece que es repetible si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste,

porque no hay obligacin vlida; esa causa ha dejado de existir; o fue realizado en

consideracin a una causa futura, que no se va a producir; b) paga quien no est

obligado, o no lo est en los alcances en que pag, a menos que lo haga como tercero; c)

recibe el pago quien no es acreedor, a menos que aqul sea hecho por un tercero

habilitado; o como liberalidad; d) la causa del pago es ilcita o inmoral; e) el pago es

obtenido por medios ilcitos.

De esta manera hay una regulacin sistemtica y clara de este instituto, mejorando

la situacin actual.

Captulo 5. Declaracin unilateral de voluntad

La declaracin unilateral de voluntad como fuente autnoma de las obligaciones

ha sido ampliamente aceptada en el derecho argentino. Como esta nocin es

relativamente novedosa, su incorporacin en los cdigos civiles es muy variada: algunos,

como el argentino, tienen algunos institutos, como la oferta a plazo o la promesa de

recompensa, que se explican como supuestos de declaracin unilateral. Otros aceptan la

doctrina, sin ubicarla metodolgicamente en un lugar especial, como el alemn ( 780,

793 y sigs.) y el suizo de las obligaciones (artculos 3, 5, 8). En un tercer sector, otros la

admiten expresamente, como el brasileo (artculo 1505 y sigs.), el del Distrito Federal

mexicano (artculo 1860 y sigs.), el italiano de 1942 (artculo 1987 y sigs.), as como los

ms modernos de la regin: el boliviano de 1975 (artculo 955 y sigs.), el peruano de 1984

(artculo 1956 y sigs.) y el paraguayo de 1987 (artculo 1800 y sigs.). El Proyecto de 1987

(artculo 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (artculo 1470 y sigs.) y el

Proyecto de la Comisin Federal de la Cmara de Diputados de 1993 (artculo 2288 y

sigs.) y el Proyecto de 1998 tratan la declaracin unilateral de voluntad.

Por lo tanto, es necesario regular este instituto de modo sistemtico, superando las

deficiencias que presenta actualmente y en ello hemos seguido el Proyecto de 1998.

El Anteproyecto adjunto establece que la declaracin unilateral de voluntad causa

una obligacin jurdicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y

costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos.

En una norma concordante con lo dispuesto en obligaciones, se dispone que la

promesa de pago de una obligacin realizada unilateralmente hace presumir la existencia

de una fuente vlida, excepto prueba en contrario.

Tambin se consideran tales a las obligaciones que resultan para el emisor o

confirmante de las cartas de crdito emitidas por bancos u otras entidades autorizadas

son declaraciones unilaterales de voluntad. En estos casos puede utilizarse cualquier

clase de instrumento particular.

Se regula la promesa de recompensa y se establece que quien, mediante

anuncios pblicos promete recompensar, con una prestacin pecuniaria o una distincin,

a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en

cierta situacin, queda obligado por esa promesa desde el momento en que llega a

conocimiento del pblico.

El concurso pblico es otro supuesto. La promesa de recompensa al vencedor de

un concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de

presentacin de los interesados y de realizacin de los trabajos previstos. El dictamen del

jurado designado en los anuncios obliga a los interesados. A falta de designacin, se

entiende que la adjudicacin queda reservada al promitente. El promitente no puede

exigir la cesin de los derechos pecuniarios sobre la obra premiada si esa transmisin no

fue prevista en las bases del concurso.

 Finalmente se incluyen las garantas unilaterales, que constituyen un supuesto

muy importante para la actividad comercial, que ha sido ya tratado en proyectos

anteriores. Constituyen una declaracin unilateral de voluntad las "garantas de

cumplimiento a primera demanda", "a primer requerimiento y aqullas en que de

cualquier otra manera se establezca que el emisor garantiza el cumplimiento de las

obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra

prestacin determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el

ordenante pudiera tener, aunque mantenga el derecho de repeticin contra el beneficiario,

el ordenante o ambos. El pago faculta la promocin de las acciones recursorias

correspondientes.

Se precisa los sujetos, la forma, la cesin en garanta y la irrevocabilidad.

Captulo 6. Ttulos valores

En este tema se ha seguido al Proyecto de 1998, con algunas modificaciones.

La ubicacin metodolgica sigue la del mentado proyecto, es decir, dentro de la

declaracin unilateral de voluntad.

El articulado recepta las reglas jurdicas bsicas y ms aceptadas, con la finalidad

de promover la circulacin amplia de estos ttulos y la seguridad jurdica.

Los ttulos valores incorporan una obligacin incondicional e irrevocable de una

prestacin y otorgan a cada titular un derecho autnomo. No se trata de bienes o cosas

muebles registrables. Se consagra la regla de autonoma: el portador de buena fe de un

ttulo valor que lo adquiri conforme con su ley de circulacin, tiene un derecho autnomo,

y le son inoponibles las defensas personales que puedan existir contra anteriores

portadores. El deudor que paga al portador del ttulo valor conforme con su ley de

circulacin queda liberado, excepto que, al momento del pago, disponga de pruebas que

demuestren la mala fe del que lo requiere.

Cualquier persona puede crear y emitir ttulos valores en los tipos y condiciones

que elija. Se comprende en esta facultad la denominacin del tipo o clase de ttulo, su

forma de circulacin con arreglo a las leyes generales, sus garantas, rescates, plazos, su

calidad de convertible o no en otra clase de ttulo, derechos de los terceros titulares y

dems regulaciones que hagan a la configuracin de los derechos de las partes

interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusin con el tipo,

denominacin y condiciones de los ttulos valores especialmente previstos en la

legislacin vigente.
 Se regulan los ttulos valores cartulares, que son necesarios para la creacin,

transmisin, modificacin y ejercicio del derecho incorporado. El tenor literal del

documento determina el alcance y las modalidades de los derechos y obligaciones

consignadas en l, o en su hoja de prolongacin.

Se contemplan el ttulo valor al portador, el ttulo valor a la orden, se establecen las

reglas del endoso. Se dedica una Seccin completa a los ttulos valores no cartulares y

otra a la sustraccin, prdida y destruccin de ttulos valores o de sus registros. Son

relevantes las normas sobre ttulos con cotizacin pblica.

En general estas normas no ofrecen mayores discusiones y han sido actualizadas

conforme a la normativa de los entes reguladores y los usos y prcticas.

VII) LIBRO CUARTO: Derechos reales

Ttulo I: Disposiciones generales

Vlez Sarsfield incluy en el Cdigo Civil vigente una muy breve parte general

conformada por solamente cuatro artculos (2502 a 2505), el ltimo reformado a los fines

de modernizar el rumbo con la inscripcin registral que complementaba la ley 17.801.

La brevedad de estas normas no lleg a ser un sistema y, por eso, el codificador

repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez.

La Comisin no slo se decidi por una parte general de los derechos reales, sino

luego por partes generales internas propias de algunos derechos reales.

Esta parte general dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los

derechos reales, a las reglas sobre su adquisicin, transmisin y extincin y a los

requisitos para su oponibilidad, en un esquema bsico originado en el Proyecto de 1998,

rene las normas generales relativas a estos derechos a fin de agrupar las pautas

actualmente dispersas en el articulado del Cdigo, o que han surgido de la jurisprudencia

y doctrina interpretativa del sistema vigente.

En este Anteproyecto se ha tomado el criterio como propio, pues es de buena

metodologa y ofrece claridad, ahorrando a su vez el exceso de preceptos repetitivos.

Captulo 1. Principios comunes

Se ha tomado del Proyecto la definicin de derecho real, aunque a fin de

completar el concepto y ponderando alguna crtica se agreg que el poder jurdico se

ejerce en forma autnoma.

En lo tocante al objeto no se requiere que la cosa est en el comercio, pues son

asimismo objeto del derecho real, las cosas que estn fuera del comercio por su
inenajenabilidad relativa y aqullas cuya enajenacin estuviese prohibida por una clusula

de no enajenar.

Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente

sealado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la hipoteca

del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa ajena; o en casos de

derechos complejos como el tiempo compartido.

Respecto de la estructura, en tanto no todas las normas que regulan los derechos

reales son de orden pblico, sino solamente aqullas que lo hacen sustancialmente, se

plantea que tienen ese carcter las que se refieren a sus elementos y contenido y en

cuanto a su adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin, duracin y extincin. Se

seala como invlida la configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la

modificacin de su estructura.

Sin embargo, a diferencia del Cdigo Civil vigente que indica que todo contrato o

disposicin de ltima voluntad que constituye otros derechos reales o modifica los que se

reconocen valdr slo como constitucin de derechos personales -si como tal pudiese

valer-, no se reglan los efectos de tal creacin, en tanto segn sea el caso, el juzgador

indicar si carece de todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un

derecho real prximo.

La norma que regula la convalidacin si con posterioridad se adquiere un derecho

que no se obtuvo por falta de legitimacin, a diferencia del Cdigo Civil actual y de

acuerdo con el Proyecto de 1998, no hace excepcin a la hipoteca pues se entiende

injustificada la excepcin. Tambin se adoptan, si bien con algunos matices diferenciales,

las reglas sobre la persecucin y preferencia como notas tpicas del derecho real, las

clasificaciones de los derechos reales y el modo de su ejercicio.

En cuanto a la enumeracin de los derechos reales y a fin de estar a la altura de

una realidad que hace hincapi en los derechos colectivos y participados, se adicionan la

propiedad comunitaria indgena, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el

tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie. Es cierto que por ley especial ya

estn regulados la propiedad horizontal, el tiempo compartido y la superficie forestal, pero

su incorporacin al Cdigo con mayor completitud era una necesidad.

Los derechos constitucionalmente reconocidos de los pueblos originarios a sus

tierras y a la gestin referida a sus recursos naturales son puntos que se han introducido

en el Ttulo Preliminar del Cdigo.

 En este libro se proyecta incluir un derecho real nuevo, con caractersticas propias,

para establecerlo como autnomo. A estos fines se propone un derecho comunitario, de

sujeto plural o colectivo, pero indeterminado en cuanto a sus componentes; y este sujeto

es la comunidad indgena registrada. Se considera necesario introducir en el Cdigo este

derecho real porque, de lo contrario, cuando se adquieren las tierras, se asignan ttulos de

dominio que, mayormente, surgen de usucapiones. Ello ocurre pues, pese a la

Constitucin, el tema se resuelve a travs de derechos reales conocidos, con estructura

propia. Y sta es y debe ser una propiedad comunitaria con las caractersticas que surgen

de la Constitucin. Por ende, corresponde determinarlo y reglamentarlo en el Ttulo de los

derechos reales.

Por otro lado, el procedimiento de regularizacin de la titularidad de las tierras

queda encomendado a la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseo de

polticas estatales particularizadas y no es propio del derecho privado.

La falta de regulacin o regulacin parcializada y separada del Cdigo de los

conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie los

tornan ajenos a los principios generales clsicos y de difcil interpretacin y aplicacin

prctica. El crecimiento de este tipo de propiedad que brinda mayor aprovechamiento de

los recursos al utilizarse en comn, por otro lado trae mayor conflictividad por la

convivencia ms cercana. La proximidad del vecino y la comunidad de intereses requiere

una adaptacin de la normativa a aspectos impensados en tiempos del codificador. A tal

punto es as en el Cdigo Civil que el principio de la accesin segn el cual todo lo

edificado y plantado pertenece al dueo del suelo, est nsito en las bases del rgimen; y

la comunidad en el condominio tiene como nota ms tpica su tendencia hacia la particin,

principios impensables para estos derechos compartidos.

Captulo 2. Adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad

La mayor modificacin en este punto que importara un cambio sustancial, estara

referida al modo suficiente cuando se trata de la adquisicin, constitucin, modificacin,

transmisin y extincin de derechos reales sobre cosas registrables.

En un primer momento, la Comisin pens en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el

criterio de sustituir la tradicin posesoria por la inscripcin registral como modo suficiente

para los bienes registrables y abandonar la milenaria teora del ttulo y el modo del

sistema romano puro como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos

reales que se ejercen por la posesin.

 En el pas, ya Eleodoro Lobos en 1899 propuso agregar al final del Cdigo Civil un

artculo: En todos los casos en que este cdigo exija la tradicin en la constitucin o

transmisin de derechos reales sobre inmuebles, slo se juzgar hecha esa tradicin por

la inscripcin en el Registro de la Propiedad de los respectivos instrumentos pblicos. Al

tiempo de la sancin del Cdigo Civil -deca el Dr. Lobos- no exista legislacin civil

adelantada que no hubiese abandonado el sistema romano que adoptaba el Dr. Vlez

Sarsfield; y mencionaba la legislacin francesa desde 1855, la belga desde 1851, Portugal

desde 1869, Italia desde 1866, Austria, Chile, Prusia, Inglaterra, los dominios ingleses

como Canad, y otros pases.

Igual lineamiento siguieron los proyectos de ley de Barraquero (1902), Galiano

(1904), Poder Ejecutivo (1911), Frugoni Zabala (1915) y Melo (1917); y el Proyecto de

Reforma al Cdigo Civil argentino de la Comisin de Reformas de 1936 que trabaj sobre

la base del Anteproyecto Bibiloni, y propici la modificacin sustancial en la materia, con

una propuesta inspirada en el sistema alemn del acto abstracto de enajenacin, aunque

lo hizo con reglas autctonas. A tal punto consider relevante la modificacin que la

Comisin expres en su nota de elevacin al Poder Ejecutivo: Esta es, sin duda, la

reforma de mayor significado que experimenta el sistema del Cdigo.

El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 elaborado por el Instituto de Derecho Civil

dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin, cuya direccin desempeaba Jorge

Joaqun Llambas, dispone : Los derechos reales sobre inmuebles slo se adquieren,

transmiten, modifican y extinguen por actos entre vivos, mediante la inscripcin del acto

respectivo en el Registro inmobiliario. Pesan, por su importancia, las anotaciones a la

norma proyectada, en tanto indican: El sistema que adoptamos en este Proyecto, aunque

se inspira en gran parte en los proyectos nacionales y sistemas alemn y suizo, bien

puede considerarse como un sistema netamente argentino, desde que no seguimos la

doctrina del acto abstracto y otros elementos del sistema alemn que seran de difcil

comprensin y aplicacin entre nosotros. El principio fundamental del sistema de este

Proyecto es que nadie adquiere, modifica o extingue un derecho real por acto entre vivos,

sino mediante la inscripcin del contrato en el registro. La regla del Cdigo vigente es que

en esos casos la transmisin no se opera por el solo contrato, sino por medio de la

tradicin (arts. 577 y 3265). Reemplazamos la tradicin por la inscripcin del contrato,

sistema que reconoce como antecedente entre nosotros el Proyecto del Dr. Eleodoro

Lobos, presentado en la Cmara de Diputados el 11 de septiembre de 1899. La

inscripcin de los ttulos de toda transmisin de derechos reales, es adems una

costumbre arraigadsima entre nosotros, puesto que la exigen las leyes locales que

organizan los Registros de la PropiedadLa publicidad equvoca y rudimentaria que

significa la tradicin, unida a la regla del artculo 3270 del cdigo vigente y sus numerosas

aplicaciones concretas, debe ser abandonada para obtener una adecuada firmeza y

seguridad en el rgimen inmobiliario. El proyecto no llega en sus innovaciones a adoptar

la teora del acto abstracto (Comp. artculo 873 del Cd. alemn) y sus complicadas

reglas, porque resulta de difcil aplicacin entre nosotros. Lo que debe inscribirse es el

contrato, lo que permitir al adquirente conocer y examinar la causa fundante del derecho

del transmitente. El tercer adquirente a ttulo oneroso, en este proyecto, hace una

adquisicin inatacable, pero los vicios del ttulo le son oponibles cuando procedi de mala

fe En nuestro sistema resulta innecesario decir, como expresan los proyectos

nacionales, que la inscripcin no torna eficaces los actos nulos o anulables. Lo que se

inscribe es el ttulo, y si mediare causal de nulidad, decretada sta, se ordenar por el

juez que se haga la pertinente rectificacin en el Registro. La situacin de los terceros,

ignorantes del vicio y adquirentes a ttulo oneroso, queda a salvo.

La primera normativa de registros de la Capital Federal surgi de la ley 1.893 del

ao 1886, sobre Organizacin de los Tribunales de la Capital, que creaba una oficina de

registro de propiedades, hipotecas, embargos e inhibiciones, slo aplicable en jurisdiccin

de la Capital Federal. Estableca que sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Civil

respecto de las hipotecas, los actos o contratos mencionados en ella slo tendran efectos

contra terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro. Exiga el certificado del

Registro donde constara el dominio y sus condiciones, como requisito indispensable para

extender una escritura que trasmitiera o modificara derechos reales bajo pena de

destitucin del escribano, lo cual hizo que fuera regla invariable la inscripcin de los

ttulos.

Con diversidades, las provincias dictaron leyes que crearon sus registros de la propiedad

inmueble. Estas leyes locales agregaron el requisito de la inscripcin registral, por lo cual

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la inconstitucionalidad entendiendo que

invadan el campo legislativo del Cdigo Civil.

La reforma de 1968 puso fin a esta anomala pues incorpor la publicidad registral

para los derechos reales inmobiliarios que, afortunadamente, de hecho, se cumpla casi

desde la sancin del Cdigo.

Sin embargo, a pedido de escribanos y registradores, con invocacin de la falta de

preparacin de los registros para tal modificacin, el Anteproyecto mantiene el sistema

vigente en el cual la inscripcin constitutiva solamente se incluye como excepcin para la

adquisicin, transmisin, etctera, de ciertos objetos (por ejemplo, automotores), mas no

para todas las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los inmuebles para los

cuales mantiene la tradicin posesoria como modo suficiente.

Ello muestra la disposicin de la Comisin para redactar un Cdigo que satisfaga

los intereses de la comunidad sin hacer prevalecer ideas propias sobre las necesidades

de la poblacin.

Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la publicidad suficiente

respecto de terceros interesados y de buena fe, considerndose publicidad suficiente la

inscripcin registral o la posesin, segn el caso.

Ttulo II: Posesin y tenencia

Captulo 1. Disposiciones generales

El Anteproyecto ha comenzado por las disposiciones comunes que conforman una

parte general de la posesin, reafirmando que las diversas piezas del Cdigo deben estar

precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la gran mayora de las relaciones

jurdicas y derechos all reconocidos y regulados, lo cual evita repeticiones confusas y

sobreabundantes.

El Ttulo se dedica a las relaciones de poder del sujeto con la cosa que se

circunscriben a dos: la posesin y la tenencia.

La posesin es el importante contenido de los derechos reales y gran parte del

sistema gira a su alrededor. En este Anteproyecto la posesin es base y apoyo de la

mayora de los derechos. Se ha incluido en el concepto amplio de relacin de poder, a fin

de comprender las dos expresiones principales: posesin y tenencia.

Se la ha preferido antes que el trmino relaciones reales que utiliza el Proyecto

de 1998, por ser ste demasiado amplio ya que las relaciones entre una persona y una

cosa son infinitas.

Aparte, es equvoca porque en Europa se la emplea a veces para hacer referencia

al derecho real, al valerse de los trminos relacin real para significar derecho real, por

oposicin a relacin personal en vez de derecho personal.

A los efectos de la teora posesoria, las nicas relaciones de poder que interesan

son la posesin y la tenencia; con la adicin del servidor de la posesin al solo fin de la

defensa extrajudicial de la posesin, que no puede aceptarse como violencia que implica
a la persona, y por tal razn se admite que quienquiera que est en o con la cosa se

defienda.

Se pondera que la mera yuxtaposicin local para modificar o ampliar la nocin a

relaciones reales no merece la pena, pues como simple relacin de lugar constituye un

contacto fsico que carece de toda voluntariedad y, en consecuencia, tampoco produce

efectos jurdicos. El que est dormido o encadenado no tiene la posibilidad de actuar en

derecho en los mbitos de la posesin. Es necesaria la voluntad.

Con pequeas modificaciones se han tomado las definiciones de posesin y

tenencia del Proyecto de 1998, como tambin la calificacin de las figuras, salvo que se

restablece la subdivisin de la posesin en viciosa y no viciosa por sus importantes

efectos jurdicos y para honrar adecuadamente el valor justicia. Es que el poseedor

calificado como de mala fe por no haber realizado diligencias que le hubieran permitido

conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a quien quebrant

intencionalmente la ley con violencia o cometiendo hurto.

Tambin se mantiene que siempre que no sea posible determinar el tiempo en que

comenz la mala fe se estar al da de la citacin a juicio.

Captulo 2. Adquisicin, ejercicio, conservacin y extincin

Se regula con claridad quin puede adquirir la relacin de poder sobre el objeto y,

para mantener coherencia con el concepto de objeto de los derechos reales, no se

considera que su extincin ocurra cuando la cosa sea puesta fuera del comercio.

Bsicamente se describe la tradicin y sus excepciones, los actos posesorios y las

presunciones, mantenindose el sistema del Cdigo vigente ms simplificado.

Captulo 3. Efectos de las relaciones de poder

Como es tradicional, los efectos de la posesin y la tenencia se conjugan con los

derechos y obligaciones inherentes a la posesin.

Segn un acertado precepto del Proyecto de 1998, y a los fines de la mejor

comprensin de los efectos, el Anteproyecto hace una clara distincin y descripcin de los

conceptos de frutos y mejoras para luego determinar su adquisicin segn la buena o

mala fe.

Estos principios son relevantes pues el Cdigo hace remisin a ellos en diversas

normativas, es decir que constituyen principios generales sobre el rgimen de frutos y

mejoras.
 Ttulo III: Dominio

La regulacin del dominio comienza por las disposiciones generales que

constituyen una parte general pues, como regla, las piezas del Cdigo deben estar

precedidas por ciertas normas comunes, aplicables a la generalidad de los derechos

reglamentados en el Ttulo, a fin de impedir duplicaciones innecesarias

Para introducir, se da la definicin. La referencia es, en primer lugar, al dominio perfecto

(ms adelante se incluye el imperfecto), que tiene las facultades ms completas de usar,

gozar y disponer y los caracteres de ser perpetuo, exclusivo y absoluto. Se aclara, sin

embargo, en el mismo artculo, que tales cualidades existen dentro de los lmites previstos

por la ley. Todos los derechos, ciertamente tambin el dominio, se admiten conforme a las

leyes que reglamentan su ejercicio; por otra parte, debe tratarse de un ejercicio regular,

siendo especialmente aplicable la normativa de la parte preliminar de este Cdigo en

cuanto llama la atencin contra el ejercicio antifuncional y abusivo.

Se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el inters de

su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma

egosta ni en perjuicio del inters social. Resulta ineludible tomar en consideracin el

artculo 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporado al bloque constitucional

(artculo 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional), segn el cual toda persona tiene derecho

al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.

Los indicados caracteres se desarrollan en los siguientes artculos, en sus varias

connotaciones, algunas de las cuales -segn sus crticos- haban sido omitidas en el

Proyecto de 1998.

Se contina con los modos de adquisicin del dominio, para hacer referencia a las

cosas muebles no registrables que son susceptibles de apropiacin detallando en algunas

pocas normas, y en la medida de lo necesario, las diversas hiptesis en cuanto a cosas

apropiables o no apropiables, tesoros y cosas perdidas. Posteriormente, se pasa al

tratamiento de la transformacin, y de la accesin tanto de muebles como de inmuebles.

Tambin en breves normas se desarrolla el dominio imperfecto, su adquisicin y

extincin y los respectivos efectos. Se da cuenta de que el dominio fiduciario se trata en

las normas del contrato de fideicomiso a las que se remite.

Este Anteproyecto no habla de restricciones sino de lmites al dominio y evita el casuismo

del Cdigo vigente. Hay cierto apartamiento del Proyecto de 1998, al disponer que las

normas que son subsidiarias frente a regulaciones administrativas son las relativas a la
vecindad, pues las referidas a los mrgenes a la disposicin jurdica, jams seran

susceptibles de modificacin por una norma de menor jerarqua.

Con algunas pequeas modificaciones, se mantienen los trminos del Cdigo Civil

relativos a las molestias excesivas provenientes de actividades en inmuebles vecinos,

segn el enunciado proveniente de la reforma de 1968, norma que constituy un acierto,

tiene cuantiosa jurisprudencia consagrada por sus pautas de razonabilidad en el uso

regular de la propiedad y no merece un cambio por estar a la altura de los tiempos.

Ttulo IV Condominio

El tema se inicia con las disposiciones generales que abarcan el concepto, la

presuncin de igualdad y los principios fundamentales del condominio sin indivisin

forzosa, normal u ordinaria, en cuanto a destino y facultades sobre la cosa en su totalidad

o respecto de la parte indivisa.

Es importante sealar que por norma expresa, tal como en el Proyecto de 1998, en

este Anteproyecto se aclara que las disposiciones del condominio son aplicables

subsidiariamente a todo supuesto de comunin de derechos; y que al condominio se

aplican subsidiariamente las reglas del dominio.

En gran cantidad de normas se mantuvo la terminologa y criterio del codificador

como en materia de gastos contrados en beneficio de la comunidad.

En cuanto a la administracin, se acepta la idea del Proyecto de 1998 de facilitar

las reuniones. Es as que a diferencia del Cdigo- para tomar decisiones es suficiente la

citacin a todos los copropietarios, dando cuenta del orden del da, efectivizada en forma

fehaciente y con anticipacin razonable, no siendo necesaria la presencia de quien

prefiere ausentarse. Justamente, en el Cdigo vigente, con la sola ausencia se impide

tomar cualquier decisin, situacin que implica poder de veto.

Respecto de la particin, se sigue remitiendo a la divisin de la herencia que es

donde se encuentra actualmente regulada, se mantiene la facultad de pedirla en cualquier

tiempo, como tambin las causales de indivisin forzosa con reglas simples y claras.

El condominio con indivisin forzosa puede ser temporario o perdurable. Como el

Proyecto de 1998, preferimos esta denominacin a la de perpetuo que da una idea de

infinitud que no es propia de este derecho.

La medianera preserva todas sus caractersticas, pero ha quedado simplificada.

 La aplicacin del Cdigo Civil vigente no es difcil, una vez que se desbroza la

terminologa, los momentos desde los cuales se puede exigir el pago, qu incluye ste,

tanto en la medianera urbana como en la rural.

Por ello, se dio la definicin de cada tipo de muro, todos los cuales son linderos

separativos o divisorios; mas desde el punto de vista fsico se clasifican en encaballados o

contiguos; adems estn los de elevacin o enterrados que se extienden en altura y

profundidad; y desde el punto de vista jurdico, de la pertenencia o titularidad, se clasifican

en medianeros y privativos o exclusivos. A ello se agregan, con sus caracteres clsicos,

los muros de cerramiento, tanto urbano como rural, para los casos en que ste sea

forzoso.

Ttulo V: Propiedad comunitaria indgena

La incorporacin de la propiedad comunitaria indgena en el Cdigo Civil es

absolutamente novedosa pero es tambin absolutamente necesaria.

Los antecedentes que se valoran son la Constitucin Nacional, los tratados

internacionales, en especial los Convenios de la OIT n 107 y 169, la jurisprudencia

nacional y provincial, como la de la CIDH, las Constituciones americanas, la legislacin

extranjera y la doctrina verncula.

La Constitucin Nacional reformada en 1994, en su artculo 75, inc.17, reconoce la

posesin y propiedad comunitarias de las comunidades indgenas sobre las tierras que

tradicionalmente ocupan y, si bien esta manda es operativa, se ha hecho necesario

otorgar cauces adecuados para su implementacin.

La interpretacin que ya hace jurisprudencia por provenir de la mayora de los

tribunales del pas encuadra la propiedad indgena como un derecho real y con motivo de

ello se aplica subsidiariamente las normas del dominio. Los conflictos suscitados y la falta

de normativa especfica que regule el instituto en su totalidad hacen palpable la

insuficiencia de la solucin; y, si es un derecho real, debe incluirse en el cdigo con

tipicidad propia en el Libro de los Derechos Reales.

Esta incorporacin constituye la manera adecuada de admitir la coexistencia de

formas culturales distintas y de convertir en derecho positivo el ideario indgena junto al

criollo. Se mantiene el status especial de la comunidad indgena protegida

constitucionalmente y en consecuencia es inalienable, intransmisible, insusceptible de

gravmenes de garanta, medidas cautelares o prescripcin adquisitiva por parte de

terceros.
 La titular es la comunidad organizada y registrada como persona jurdica con

debido control estatal. El Anteproyecto indica cules son los modos de constitucin del

derecho real y sus caracteres, las facultades de la titular y hace referencia al

aprovechamiento de los recursos naturales con incidencia en los hbitats indgenas.

La Comisin cree cumplir un cometido acorde al reconocimiento de los derechos

fundamentales de todos los habitantes, inclusive de los pueblos originarios que haban

sido postergados y olvidados en la legislacin general bsica de todos los argentinos.

Ttulo VI: Propiedad horizontal

La propiedad horizontal tiene carta de ciudadana plasmada en la ley 13.512 desde

1948 pero, debido a la falta de modificacin del Cdigo, slo en la legislacin especial.

Ciertamente que todos los intentos de reforma lo proyectaron, por constituir una

necesidad que estuviera regulado en el Cdigo Civil como el derecho real que es,

completando los pocos artculos de la ley con la jurisprudencia interpretativa que es

mucha y rica. La convivencia cercana que implica morar en pisos y departamentos trae

conflictos inevitables. Y a ello se agregan las nuevas necesidades en los grandes edificios

y megaconsorcios como tambin la multiplicidad de servicios que se brindan dentro del

propio edificio (que ms que un edificio en muchos casos es casi una minipoblacin).

La Comisin tom una cantidad de normas del Proyecto de 1998.

Para permitir tantos y mejores usos se ampla el concepto de unidad funcional a

todos los locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o

destino, siempre que tengan independencia funcional, en comunicacin con la va pblica,

directamente o por un pasaje comn.

Se quita toda duda sobre el carcter de persona jurdica del consorcio

consignando expresamente que lo es; y se incluye entre sus rganos no slo a la

asamblea y al administrador, sino al consejo de propietarios que es una realidad de la que

no se puede prescindir y que, en gran parte, es el que a nivel cotidiano se encarga de

todos los asuntos.

Se dispone que los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa

o contribucin a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisicin, por

renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenacin, ni por

abandono de la unidad; y, amplindose la cantidad de personas que aprovechan los

servicios y en consecuencia quedan obligados, se manda que -sin implicar liberacin del
titular-, los titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por

cualquier ttulo estn obligados al pago de los gastos y contribuciones.

Una norma novedosa es la que establece que el reglamento de propiedad y

administracin puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las

unidades funcionales que no tengan acceso a determinados servicios.

En cuanto a asambleas de propietarios, se simplifica la convocatoria y,

especialmente, el qurum y mayoras pueden lograrse ms fcilmente, por adhesin. Se

establece tambin una breve regulacin de la asamblea judicial.

Los subconsorcios quedan contemplados por ser un nuevo escenario. Son

sectores con independencia econmica, funcional o administrativa en todo aquello que no

gravite sobre el edificio en general; y cada sector puede tener una subasamblea, y puede

designarse un subadministrador del sector. Ello no implica quitar responsabilidades del

consorcio general frente a terceros pues los subconsorcios constituyen slo una

organizacin interna.

Y, por ltimo, se agregan algunas normas que favorecen la prehorizontalidad a los

fines de dar ciertas seguridades a quienes estn por comprar en rgimen horizontal.

Ttulo VII: Conjuntos inmobiliarios

Constituye una novedad la introduccin de los conjuntos inmobiliarios, trmino que

abarca los barrios cerrados o privados, clubes de campo, parques industriales,

empresariales o nuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o cualquier otro

emprendimiento urbanstico independientemente del destino de vivienda permanente o

temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aqullos

que contemplen usos mixtos.

El marco legal de los conjuntos inmobiliarios, cuando se configuren derechos

reales, es el de propiedad horizontal, aunque pueden existir conjuntos inmobiliarios en los

que se establezcan los derechos como personales o en los que coexistan derechos reales

y derechos personales.

Tiene la novedosa concepcin de una regulacin de disciplina, como tambin del

rgimen de invitados y de usuarios no propietarios respecto de los cuales los usos pueden

ser ms restringidos segn se establezca en el reglamento; asimismo la previsin de la

posible constitucin de servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos entre s o

con terceros conjuntos. Pueden preverse tambin limitaciones aunque no la prohibicin

total para la trasmisin de unidades.

 Ttulo VIII: Tiempo compartido

Tambin constituye una nueva incorporacin al Cdigo el tiempo compartido. Se

considera que existe tiempo compartido si uno o ms bienes estn afectados a su uso

peridico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros

fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.

Puede integrarse con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de stos sea

compatible con los fines mencionados, ello con independencia de la naturaleza de los

derechos que se constituyen o transmiten, y del rgimen legal al que los bienes se

encuentran sometidos.

Se prev la participacin de un propietario que afecta los bienes a los fines del

aprovechamiento peridico, un emprendedor, un administrador, un comercializador y los

deberes que corresponde cumplir a cada uno. Existen variadas normas que ofrecen

proteccin al usuario, que por otra parte es consumidor.

Ttulo IX: Cementerios privados

El cementerio privado se torna en otra nueva inclusin de un derecho real.

Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la

inhumacin de restos humanos; el titular de dominio del inmueble destinado a cementerio

privado debe otorgar una escritura de su afectacin que se inscribe en el Registro de la

Propiedad Inmueble conjuntamente con el reglamento de administracin y uso del

cementerio. A partir de su habilitacin por parte de la municipalidad local el cementerio no

puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garanta, para proteccin

del usuario que es consumidor. En la materia existe una fuerte influencia del orden

pblico, estando reglamentado el uso y la participacin de los visitantes y las facultades y

deberes del titular del derecho de sepultura.

Ttulo X: Superficie

El derecho de superficie slo est contenido en la ley 25.509 que contempla la

superficie forestal. Ahora en el Anteproyecto, se regula en su variante amplia, dde

acuerdo con el criterio mayoritario: derecho a construir o forestar como derecho sobre

cosa ajena y derecho sobre propiedad superficiaria como derecho sobre cosa propia,

aunque coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.

 Puede constituirse sobre un inmueble o sobre partes materialmente determinadas

de un inmueble. Pueden coexistir superficies con otros derechos similares aunque no

sobre la misma parte del inmueble.

La superficie es temporaria por plazos de setenta o cincuenta aos segn sea para

edificios o plantaciones.

Es un derecho transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte. El

superficiario puede constituir derechos reales de garanta y afectar la construccin al

rgimen de la propiedad horizontal.

Ttulo XI: Usufructo

Queda definida y tipificada como derecho real en veinticuatro artculos cuando el

Cdigo vigente necesit regularla en ciento cuarenta y un artculos. Esto demuestra que

se ha simplificado y clarificado la disposicin del usufructo manteniendo su misma

estructura bsica.

No se regula el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos pues se ha

suprimido este derecho que slo daba ventajas a los padres.

El usufructuario puede transmitir su derecho, aunque es su propia vida y no la del

adquirente la que determina el lmite mximo de duracin del usufructo. Tambin puede

constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitacin y derechos

personales de uso o goce. Como es transmisible, es ejecutable por los acreedores.

Siempre el adquirente debe dar garantas de la conservacin y restitucin de los bienes al

nudo propietario.

Ttulo XII: Uso

El uso, como en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, es ms limitado que el

usufructo. No slo en contenido material sino en facultades, ya que no puede constituir

derechos reales

En principio, est afectado a las necesidades del usuario y su familia, lo cual lo

torna derecho alimentario e impide el embargo de frutos cuando son de esa envergadura

mnima.

Ttulo XIII: Habitacin

El derecho real de habitacin, como el uso, slo puede constituirse a favor de

persona humana. No es transmisible ni ejecutable.

 Ttulo XIV: Servidumbres

Tambin en este caso al codificador el tema le insumi ciento treinta y ocho

artculos que en el presente se reducen a veintiuno. No son conceptos innovadores sobre

el Cdigo, aunque ciertamente se simplifican y aclaran los derechos del titular dominante

y del titular del fundo sirviente.

Ttulo XV: Derechos reales de garanta

Captulo 1. Disposiciones comunes

Los derechos de garanta estn precedidos por disposiciones generales comunes

a todos, lo cual luego torna en mnima la tipificacin de cada uno de estos derechos.

stas tocan la convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad, la indivisibilidad,

la oponibilidad e inoponibilidad, los crditos garantizables, la extensin del objeto, las

facultades y responsabilidades del constituyente, la ejecucin y la cancelacin del

gravamen.

La ms importante diferencia con el Cdigo se refiere al monto del gravamen que

debe incluir el monto garantizado por todo concepto o sea, capital, intereses y costas.

Captulo 2. Hipoteca

Se trata en siete artculos sencillos que regulan el concepto, la legitimacin, la

hipoteca de parte indivisa que se clarifica en cuanto a la posibilidad de ejecutarla y a la

inoponibilidad de la particin al acreedor que no presta consentimiento expreso.

Se suprime el pagar hipotecario pues est regulado en forma ms actualizada en

la ley 24441.

Captulo 3. Anticresis

La anticresis no slo recae sobre inmuebles sino sobre todas las cosas

registrables, es decir que se adicionan los muebles, cuya posesin se entrega al acreedor

con posibilidad y para percibir los frutos imputndolos a la deuda. As se incluye una

garanta con desplazamiento respecto de muebles.

Tiene un breve plazo mximo de diez aos para inmuebles y cinco para muebles,

lo que hace que no dure toda la vida del bien, como suele suceder en este momento,

aunque es poco lo que se la constituye en la prctica. La entrega abreviada sumada al

privilegio posibilitar mayor agilidad, ya que permitir un tiempo para usar la cosa y

percibir frutos, y si es insuficiente se ejecuta el objeto.

Captulo 4. Prenda

Seccin 1. Disposiciones generales

Se regula la prenda con desplazamiento, sea de crditos o de cosas muebles no

registrables, se ofrecen pautas de oponibilidad y se incluyen las prendas sucesivas a

favor de diversos acreedores con la posibilidad de incluir un pacto con la declaracin de

los acreedores formulada con precisin para sustraerse a los efectos de la regla de

prioridad estableciendo otro orden de prelacin.

Seccin 2. Prenda de cosas

Se suprime la prenda tcita que es clandestina y la falta de conocimiento conspira

contra su oponibilidad a terceros.

Se modifica la prenda anticrtica, pues, en principio, si la cosa produce frutos

naturales o civiles el acreedor debe percibirlos e imputarlos al crdito, siendo vlido el

pacto en contrario. En el Cdigo Civil es facultativa la percepcin.

Se regula con cierto detalle la ejecucin de la cosa prendada

Seccin 3. Prenda de crditos

La prenda de crditos, apenas incluida en el Cdigo Civil para cuestiones

menores, se establece como un instrumento de fomento de crditos importantes. El

acreedor debe cobrar incluso judicialmente el crdito prendado o enajenar forzadamente

la participacin en un contrato con prestaciones recprocas.

Ttulo XVI: Acciones posesorias y acciones reales

Captulo 1. Defensas de la posesin y la tenencia

En cuanto a las defensas de la posesin y la tenencia, este Anteproyecto

pretende simplificar y esclarecer el sistema del Cdigo de Vlez que dio lugar a mltiples

interpretaciones sobre la cantidad de acciones y remedios que contiene y los variados

supuestos en que aqul cuya relacin de poder sea violentada puede desplegarlos. El

abanico es muy variado y la doctrina se encarg de explicarlo, sin mayor xito.

Afortunadamente, en la prctica se utilizan razonablemente y sin hacer distincin sobre

cul es la accin que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo importante es la

respuesta a las lesiones que se sufren: la restitucin o la manutencin de la posesin o la

tenencia.

Tal vez tcnicamente hubiera sido ms completo el ejercicio acadmico de aclarar

pero manteniendo un doble juego de acciones, unas denominadas policiales y las

restantes conocidas como acciones posesorias propiamente dichas. A ello se agregaran

las de obra nueva en sus dos variantes, ms algunas otras como el dao temido, etctera.

No obstante, la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna,

rpidamente, a fin de restablecer la situacin fctica violentada. Sin dejar ninguna

situacin desprotegida, debe prevalecer lo prctico sobre lo acadmico.

As es que se incluye una accin para el ataque ms grave (el despojo o

desposesin) y otra para el ataque ms leve (la turbacin).

Pese a la erradicacin de la justicia por mano propia y la violencia como modo de

responder a los ataques, se admite la defensa extrajudicial de la persona cuando se

ejercita como legtima defensa. Debe mantenerse inclume el bien superior de la defensa

humana frente a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y

proporcin de la respuesta sea la adecuada a la provocacin por va de hecho. La

proteccin civil diseada no difiere demasiado de la contenida en el Cdigo vigente pero

se esclarecen algunos trminos y situaciones.

Captulo 2. Defensas del derecho real

Se mantienen las tres acciones reales del Cdigo Civil actual, tambin abreviadas

en cuanto a los supuestos y casustica. Todos los derechos reales quedan protegidos,

cada uno en su rbita.

Si se reconocen dos acciones posesorias por las dos lesiones posibles, parece

inadecuado abolir esa distincin que hace el Cdigo de Vlez para algo tan importante

como las acciones reales. Y en cuanto a la servidumbre que no tiene una versin en

materia posesoria pues no se ejerce por la posesin, como derecho real, que lo es,

merece la subsistencia de la pertinente accin real: la confesoria.

Y se debe tener presente que el desconocimiento o la atribucin indebida de

derechos inherentes a la posesin (aparte de las servidumbres) tambin da lugar a las

mismas situaciones que en consecuencia corresponde solucionar por va de las acciones

confesoria y negatoria. Estos derechos estn dados por los lmites al dominio.

Como aclara Vlez: Para que podamos intentar la reivindicacin, es preciso que se

nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de
la posesin. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la accin

negatoria. Comnmente, semejante lesin proviene de que otro pretende tener un jus in

re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las ms

veces se representa esta accin como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro

ha usurpado. Pero su uso es ms general y puede ser intentada, toda vez que alguno nos

impida obrar como propietario, en la extensin que el derecho nos permite, con tal que la

lesin que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicacin.

Este ataque puede estar dado por cualquier avance en materia de recepcin de aguas,

rboles invasivos, etctera.

La accin de deslinde tambin se incluye, fuera de tal mbito y para investigar y

establecer los lmites inciertos de terrenos colindantes. Si la pretensin es de invasin y

no de duda, hay que acudir a las clsicas acciones reales.

Captulo 3. Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales

En esta materia subsisten las nociones del Cdigo Civil, pero con una regulacin

ordenada y clara.

Se mantiene la base de la independencia de las acciones, lo cual implica

prohibicin de acumular, cumplimiento previo de condenas y una regulacin de las

ofensas posesorias, desapoderamientos recprocos y consiguientes procesos sucesivos.

VIII) LIBRO QUINTO: Transmisin de derechos por causa de muerte

El texto propuesto est redactado sobre la base del Proyecto de 1998.

Toma partido en favor de la existencia de herederos de cuota y suprime la figura

del legatario de cuota, que ha causado tantas dificultades. Incluye entre las personas que

pueden suceder la nacida de la reproduccin humana asistida post mortem que, de modo

excepcional, acepta el Anteproyecto en materia de filiacin.

Aclara que la responsabilidad del heredero es intra vires (con el valor de los bienes), con

las excepciones que se disponen expresamente.

Introduce modificaciones a la redaccin de las vigentes causales de indignidad

sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la denominacin de los delitos en el Cdigo

Penal e incorpora un ltimo inciso, vinculado a las causales de revocacin de las

donaciones, solucin que permite derogar el rgimen de la desheredacin y, evitar, de

este modo, una doble regulacin para situaciones prcticamente idnticas.

 Se conservan las disposiciones vigentes sobre la oportunidad y la libertad de la

aceptacin y de la renuncia pero se dejan claras las consecuencias del silencio. Las

normas proyectadas sobre transmisin del derecho de opcin, efectos y nulidad de sta

llenan los vacos del rgimen vigente. Est prevista la accin subrogatoria ejercida por los

acreedores del heredero que se abstiene de pronunciarse entre la aceptacin y la

renuncia, con efectos a favor de aqullos que se hayan aceptado, y hasta la concurrencia

del monto de sus acreencias.

Se enumeran los supuestos de comportamientos que implican aceptacin,

aceptacin forzada, y los que no configuran aceptacin.

Se adopta la solucin del Cdigo de Quebec y se proyecta que la aceptacin por

el representante legal de una persona incapaz o con capacidad restringida no obliga a

ste ultra vires.

Se mantiene la regla de que la renuncia debe ser expresa y realizada por escritura

pblica, pero se acepta tambin el acta judicial siempre que el sistema informtico

asegure la inalterabilidad del instrumento, en consonancia con lo dispuesto en materia de

prueba de los actos jurdicos.

Se regula la cesin de herencia. Aunque se trata de un contrato, se entiende, por

razones prcticas, que no es metodolgicamente incorrecto incluirlo entre las normas que

regulan el derecho de sucesiones. Se aclaran cuestiones que han merecido posiciones

encontradas en la doctrina, precisamente por falta de regulacin legal, tales como, el

momento a partir del cual produce efectos entre los contratantes, los otros herederos y los

deudores de un crdito de la herencia; se establece con claridad qu queda comprendido

y qu excluido dentro del contrato a falta de previsin en contrario; se regula la garanta

por eviccin segn la cesin sea a ttulo gratuito u oneroso; se aclara que las previsiones

legales rigen tambin para el supuesto de que el cnyuge suprstite ceda su parte en la

indivisin postcomunitaria causada por la muerte, aunque en definitiva ste no sea

heredero porque todos los bienes son gananciales; en cambio, no rigen para el supuesto

de que no se contrate sobre la indivisin, sino sobre bienes determinados.

Conforme con la mayora de la doctrina, la peticin de herencia se limita a la

discusin del carcter de heredero, excluyendo el supuesto de la accin contra el mero

poseedor, contra quien el heredero tiene las acciones de las que gozaba el causante.

Se incluye una frmula clara sobre la imprescriptibilidad de la accin petitoria y su

relacin con la usucapin de las cosas particulares.

 Se mantiene el principio de la separacin de patrimonios y se prevn distintos

supuestos de responsabilidad, del heredero nico, de la pluralidad de herederos y de los

legatarios, incluido el de una universalidad de bienes y deudas, reunindose en un solo

texto los distintos casos en que el heredero no goza de esa separacin.

Se prev la intervencin de los acreedores en la apertura y proceso sucesorio de

modo anlogo al que lo hacen algunos cdigos procesales; los acreedores pueden

solicitar a los herederos que sus acreencias sean reconocidas de legtimo abono y tienen

el derecho, ya dispuesto en la legislacin vigente, a que no se entreguen las porciones

hereditarias, ni los legados antes de haber sido satisfechos.

Se regula expresamente el estado de indivisin, cubrindose las carencias de la

legislacin vigente para la etapa que va desde la muerte del causante hasta la particin.

Comprende dos Captulos, el primero dedicado a la administracin extrajudicial,

considerando los actos conservatorios, los de administracin, los de disposicin, algunos

supuestos particulares, y las cuestiones sobre uso y goce de los bienes, el caso de los

frutos y rentas y los derechos y deberes del administrador.

Sobre la base de la ley 14.394, se regula la indivisin forzosa impuesta por el

testador y por pacto de los copartcipes; tambin se prevn casos de oposicin por el

cnyuge a que se incluyan en la particin determinados bienes. Bajo las mismas

condiciones, se incorpora el derecho del heredero a oponerse a la divisin del

establecimiento que constituye una unidad econmica si, antes de la muerte del causante,

ha participado activamente en su explotacin, pero esta facultad no se extiende a la

vivienda. Se aclaran los efectos de estas indivisiones respecto de los terceros acreedores.

Tambin se precisan los casos en que el resto de los copartcipes pueden solicitar el cese

de la indivisin.

Un Ttulo se destina a reglar el proceso sucesorio. Se fija el objeto y la

competencia. Se distingue la investidura de pleno derecho correspondiente a

descendientes, ascendientes y cnyuge, y la investidura conferida por los jueces,

eliminndose la expresin posesin hereditaria, que tanta polmica ha generado. Se

regla el trmite a seguir si el causante ha testado por acto pblico o por testamento

olgrafo cuando se trata de sucesin intestada. Se prev que los herederos designados

en el testamento aprobado o en la declaratoria tienen la libre disposicin de los bienes de

la herencia, pero que, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su

investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos, a los fines

del cumplimiento del tracto abreviado previsto en la legislacin registral.

 Se autoriza la substitucin del inventario judicial por la denuncia de bienes por

voluntad unnime de los herederos, excepto disposicin legal en contra o que el

inventario haya sido pedido por los acreedores.

Se prevn normas sobre designacin, derechos, deberes y funciones del

administrador judicial y cmo debe proceder al pago de deudas y legados en los casos de

sucesin manifiestamente solvente, teniendo en cuenta su exigibilidad y el orden de los

privilegios, que conforme se dispone en el Ttulo correspondiente, se rigen por la ley

concursal.

Se legisla sobre el tiempo para pedir la particin, la legitimacin respectiva, el caso

de los herederos condicionales o a plazo y la particin parcial. Tambin sobre la accin de

particin en los aspectos de competencia, prescripcin, y modos de llevarla a cabo,

abarcando la particin privada, la provisional, la judicial, el valor de los bienes, el partidor,

el principio de particin en especie, la prohibicin de la particin antieconmica, la

composicin de la masa, el supuesto de ttulos, objetos y documentos comunes, etctera.

Siguiendo el derecho francs, se establecen casos de atribucin preferencial; sin

perjuicio de esa atribucin, se regula el derecho de habitacin viudal en trminos ms

amplios que los del artculo 3573 bis del Cdigo Civil vigente, en consonancia con la

proteccin constitucional de la vivienda, que tambin surge implcita de otras

disposiciones del Anteproyecto.

Reinstala figura de la licitacin suprimida por la ley 17.711, por considerarla til

para los intereses de los coherederos.

La colacin de las donaciones experimenta varias modificaciones a fin de eliminar

discusiones doctrinales y soluciones jurisprudenciales discrepante. Aunque algunos

puntos redactados por Vlez Sarsfield fueron aclarados por la ley de Fe de Erratas, la

situacin del cnyuge continu generando diversas opiniones. Se sigue a Bibiloni y al

Anteproyecto de 1954 incluyendo al cnyuge entre los obligados a colacionar, solucin

coherente con la supresin en el presente Anteproyecto de la prohibicin de donar entre

cnyuges. Adems, a fin de superar la contradiccin existente entre los actuales artculos

1805, segunda parte, y 3484, se propone admitir la dispensa de colacin no solo en el

testamento sino tambin en el acto de la donacin, siguiendo al Cdigo francs. Por otro

lado, se modifica la solucin dada por la ley 17.711 en el artculo 3477, y se dispone que

el valor se determina a la poca de la particin, pero segn el estado del bien a la poca

de la donacin. Esta propuesta guarda correspondencia con la legislacin francesa

vigente.
 Se proyecta solucionar un problema oscuro en la doctrina nacional: el de si las

donaciones que exceden la suma de la porcin disponible y la porcin legtima del

donatario estn sujetas a reduccin o si slo se debe el valor del excedente a modo de

colacin. Se ha estimado preferible la solucin segn la cual, aunque haya dispensa de

colacin o mejora, esa donacin est sujeta a reduccin por el valor del exceso.

Respecto del heredero renunciante se mantiene el derecho vigente.

Si se trata de donatario-descendiente, no se modifica la solucin tradicional. Si el

donatario es el cnyuge, se resuelve expresamente que no debe colacin cuando la

donacin se realiz antes del matrimonio.

La inclusin de un precepto relativo a los beneficios hechos al heredero obligado a

colacionar tiende a superar las discrepancias causadas por ciertos actos que benefician al

heredero sin tratarse de donaciones, como el comodato de un inmueble fructfero o la

asociacin con el causante que supera las ventajas que derivaran de su aporte social. Se

hace expresa exclusin del fideicomiso constituido en favor de una persona incapaz o con

capacidad restringida.

Respecto de los beneficios excluidos de la colacin, se introducen modificaciones

parciales en el contenido actual del artculo 3480 tratando de eliminar dudas

interpretativas y de establecer soluciones razonables.

La solucin propuesta respecto del caso fortuito proviene del Cdigo de Quebec, y

la relativa a los frutos est de acuerdo con la doctrina nacional mayoritaria.

La colacin en valores mediante computacin e imputacin ha sido siempre el

modo de colacionar en nuestro derecho. La norma proyectada se limita a expresarlo

explcitamente.

Se conserva el texto del actual artculo 3503 del Cdigo Civil referido a los efectos

de la particin precedindola de una definicin doctrinal pero justificada an en un Cdigo:

la de que la particin es declarativa y no traslativa de derechos. Las disposiciones

introducidas explicitan que los mismos efectos de la particin tienen otros actos que

hayan hecho cesar la indivisin totalmente o de manera parcial con respecto a ciertos

bienes o ciertos herederos.

La obligacin de saneamiento sigue el esquema bsico del Cdigo vigente.

La nulidad de la particin se remite a la de los actos jurdicos. Hay derecho a

solicitar una particin complementaria o rectificativa o la atribucin de un complemento,

previndose tambin otros casos de accin de complemento y los casos en que estas
acciones no son admitidas. La normativa propuesta responde a planteos judiciales

frecuentes.

Se consider conveniente conservar la particin por los ascendientes, ordenando

los contenidos en una parte de disposiciones generales y el tratamiento por separado de

la particin por donacin y la particin por testamento.

Se clarifica la situacin de las personas casadas bajo el rgimen de comunidad,

proponiendo que la particin por ascendientes slo pueda tener por objeto los bienes

propios, ya que la de los gananciales significara una particin anticipada de la

comunidad. Pero nada obsta a que puedan ser donados los gananciales requirindose el

concurso de la voluntad de los dos cnyuges. No es aceptable la particin de los

gananciales por testamento al encontrarse prohibido el testamento conjunto.

Se consider razonable que la particin pueda ser parcial aplicndose a los

excluidos el rgimen sucesorio general.

Se admite la particin por donacin hecha por actos separados si el ascendiente

interviene en todos ellos, lo que simplifica la prctica de la figura.

Se propone un amplio espectro de derechos transmisibles.

El Ttulo de las sucesiones intentadas tiene tambin algunas modificaciones. El

llamamiento hereditario conserva los lineamientos del Cdigo, y las reformas operadas

por la ley 23.264 y este Anteproyecto en materia de filiacin.

Se mantiene el principio tradicional de no atenderse al origen de los bienes.

Se innova respecto de la adopcin simple desde que el descendiente adoptivo es

tratado como cualquier descendiente, cualquiera sea el origen de la filiacin. La distincin

entre adopcin simple y plena se reserva para la sucesin de los ascendientes; se

consider conveniente no incorporar en el rgimen sucesorio las variantes que el juez

puede establecer en su sentencia, sea la adopcin simple o plena, para no alterar, por

voluntad judicial, un rgimen sucesorio que tiene base en la ley. Se dispone

expresamente que las exclusiones dispuestas para los ascendientes no operan si

quedaran bienes vacantes.

Se mantiene la distincin de bienes propios y bienes gananciales cuando el

cnyuge concurre con los descendientes, por considerar que la solucin del Cdigo Civil

tiene fuerte arraigo social y debe ser mantenida.

Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, adems de los

ataques a su constitucionalidad al distinguir segn sea hombre o mujer, altera los

principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnmero de dificultades interpretativas,

especialmente despus de la incorporacin del matrimonio de personas del mismo sexo.

Se modifica la figura del matrimonio in extremis, muy analizada por la doctrina,

para ajustarlo a los criterio ms difundidos.

En general, las normas relativas a los casos de exclusin del cnyuge se adecan

a la eliminacin de la separacin personal y las causales del divorcio; tambin se modifica

la causal de separacin de hecho, en tanto la exclusin, como en el caso del divorcio, no

tiene en cuenta la culpa sino el cese de la convivencia, que tambin pudo producirse por

una decisin judicial (por ejemplo, en causas por violencia familiar, o en medidas

provisionales en juicio de divorcio).

Las reglas sobre sucesin de los colaterales son ratificadas, con pequeas

variantes.

Tres normas disponen sobre la herencia vacante. La fuente de este articulado es

el Anteproyecto de 1954.

El Anteproyecto disminuye la porcin legtima de los descendientes a los dos

tercios y la de los ascendientes a un medio, manteniendo la del cnyuge en esta ltima

proporcin; responde, de este modo, a una doctrina mayoritaria que considera excesivas

las porciones establecidas por Vlez Sarsfield y ms justo ampliar las posibilidades de

libre y definitiva disposicin del futuro causante. Adems, se ampla la porcin disponible

cuando existen herederos con discapacidad, en consonancia con los tratados

internacionales que protegen a estas personas, que han sido ratificados por el pas.

El clculo del valor de los bienes donados se realiza, tambin con apoyo en el

derecho francs vigente, sobre la suma del valor lquido de la herencia al tiempo de la

muerte del causante ms el de los bienes donados computables para cada legitimario, a

la poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la donacin. Se dispone

expresamente que para el cmputo de la porcin de cada descendiente slo se toman en

cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos

das anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien

representa, y para el del cnyuge, las hechas despus del matrimonio. De este modo, se

prev la posibilidad de que esos actos tengan lugar cuando ya se conoce la existencia de

la persona por nacer.

Las donaciones al cnyuge se encuentran permitidas en los regmenes propuestos

para sus relaciones patrimoniales tenindose en consideracin las efectuadas cuando ya

donante y donatario son cnyuges.

 Se mantienen las reglas de la inviolabilidad e irrenunciabilidad anticipada de la

legtima, con la variante que se admite la constitucin de un fideicomiso por el testador, en

consonancia con las normas propuestas en materia contractual, pero siempre que no

altere la legtima.

Se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la accin de reduccin,

admitindose que el donatario poseedor oponga la excepcin de prescripcin adquisitiva

breve. De este modo se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen

en el trfico jurdico.

Se simplifica la figura del tan comentado artculo 3604 vigente y se trata de

solucionar las dificultades interpretativas que muestra la jurisprudencia.

En materia de sucesin testamentaria, el Anteproyecto intenta eliminar dudas

interpretativas y simplificar los textos.

Las cuestiones relativas al goce de perfecta razn o sano juicio se regulan entre

las causales de nulidad del testamento. No se prevn inhabilidades especiales para cada

forma testamentaria al margen de lo que pudiera resultar de las previsiones sobre estos

instrumentos, en su caso.

Se admite la validez del testamento otorgado por quien ha sido declarado

judicialmente incapaz pero tiene discernimiento en el acto de testar, sea por remisin

transitoria de su enfermedad, sea por curacin de ella sin haber sido an rehabilitado.

Tambin se prev la privacin de la razn sin interdiccin, caso en el cual la carga de la

prueba incumbe a quien alega dicha privacin.

Se invierte la solucin relativa a la condicin y cargo prohibidos, en tanto no es

razonable sancionar al beneficiario porque el testador impuso como condicin o cargo un

hecho imposible, ilegal o inmoral.

La preceptiva referida a la obligacin de denunciar la existencia del testamento ha

sido tomada del Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.

Las reglas sobre formas de los testamentos no contienen modificaciones, sino ms

bien aclaraciones mediante una redaccin ms concisa.

La firma del testamento se rige por las normas generales.

El Anteproyecto no se aparta mayormente del derecho vigente en orden a la

regulacin del testamento por acto pblico. Reduce el nmero de testigos a dos, en lugar

de tres.

Se suprime la forma testamentaria denominada testamento cerrado por carecer

de uso en la prctica y por la complejidad de sus requisitos; otro tanto con los testamentos
especiales previstos por Vlez Sarsfield en los artculos 3672 a 3689 del Cdigo Civil, que

hoy no se justifican.

Se mantiene el derecho vigente respecto a la institucin y sustitucin de herederos

y legatarios. Se incluyen normas sobre interpretacin del legado a favor de simples

asociaciones, la institucin a los pobres, la institucin a favor del alma del testador.

El derecho de acrecer est previsto en un solo artculo, con inclusin de todos los

elementos necesarios para la aplicabilidad de la institucin.

En general, en materia de legados, slo se simplifican y sistematizan las normas

vigentes.

Para el legado de predio y edificacin posterior, ahora llamado legado de

inmueble, se dispone, en modificacin al sistema vigente, que comprende las mejoras

existentes, cualquiera que sea la poca en que hayan sido realizadas y que los terrenos

adquiridos por el testador despus de testar, que constituyan una ampliacin del fundo

legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotacin

independiente.

Las soluciones propuestas para el legado de un bien comn son las ms

razonables para las dos subhiptesis consideradas, ya que se distingue el legado de bien

en comn con otro y el legado de bien que integra una masa patrimonial comn a varias

personas. Obsrvese que no se prev el caso del legado de bien ganancial porque no se

trata de cosa en comn con otro.

El legado de alimentos es reformulado incluyndose algunas variantes. La regla

general, adems de precisar la comprensin, extiende el legado hasta la mayora de edad

o la recuperacin de la capacidad, formulndose luego la salvedad con respecto al

legatario que llega a dicha mayora sin haber logrado aptitud para procurarse los

alimentos, en cuyo caso subsiste hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. Se

prev tambin el legado de alimentos a favor de una persona capaz, que opera como

legado de prestacin peridica en la medida dispuesta por el testador.

En general, se mantiene el rgimen vigente respecto de la revocacin por

testamento posterior, aunque se propone volver al rgimen del Cdigo Civil y de la

jurisprudencia anterior a la ley 17.711, porque se deja a salvo la voluntad del testador

resultante de sus segundas disposiciones.

La normativa sobre la revocacin del testamento por matrimonio posterior del

testador, objeto de interesantes aportes doctrinales y jurisprudenciales, se resuelve con

mayor flexibilidad, previndose como excepcin el supuesto en que el instituido heredero

es precisamente quien despus sera cnyuge del testador.

La solucin respecto a la revocacin del legado por enajenacin o transformacin de la

cosa, adems del Cdigo Civil (artculos 3838 a 3840), sigue al Proyecto de la Comisin

Federal de la Cmara de Diputados de 1993, que propuso un prrafo relativo al boleto de

compraventa del objeto legado que determina la revocacin de la liberalidad.

El Cdigo vigente, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto

de 1954 constituyen las fuentes de las normas sobre caducidad de la institucin por

premoriencia, por perecimiento y por transformacin de la cosa legada.

Las formas de designacin de albaceas, sus atribuciones, deberes, facultades y

responsabilidad, las correlativas facultades de herederos y legatarios, la remuneracin, el

reembolso de gastos y la terminacin del albaceazgo, han sido compendiadas en nueve

artculos basados en el Cdigo vigente, el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y

el Anteproyecto de 1954.

IX) LIBRO SEXTO: Disposiciones comunes a los derechos personales y

reales

Ttulo I: Prescripcin y caducidad

1) Prescindencia de definicin

El Anteproyecto, a diferencia del Cdigo Civil vigente, no define la prescripcin.

Tradicionalmente, se la ha definido como un modo de extincin de obligaciones, o

bien, como una figura que priva al titular de una accin para solicitar su tutela

jurisdiccional. La primera ha sido objeto de crticas, en razn de la subsistencia de ciertos

efectos respecto de obligaciones prescriptas; la segunda utiliza el trmino accin en una

concepcin que no se corresponde con el significado que la doctrina procesal asigna a

esta palabra en nuestros das.

Asimismo, el hecho de que la prescripcin se proyecte a situaciones que exceden

el mbito de los derechos personales y reales, abarcando situaciones que comprometen

actos en general (accin de nulidad, por ejemplo) revela la imprecisin en la que recaen

las definiciones tcnicas de la prescripcin.

Por otro lado, ms all de una definicin tcnica, la nocin generalizada del

instituto es clara y sus efectos pueden ser regulados sin generar dificultades.
 Estas circunstancias, sumadas a la conveniencia de evitar definiciones legales que

en vez de clarificar y facilitar la interpretacin generan dificultades, han inclinado a los

autores del Anteproyecto a omitir una definicin general.

2) Inclusin de disposiciones comunes

Las distintas manifestaciones de la prescripcin presentan un mecanismo comn

que justifica la inclusin de normas que tienen vocacin aplicativa general. En ese

sentido, se ordena metodolgicamente el rgimen respecto del carcter imperativo de las

normas que la regulan, su aplicacin universal en relacin a las personas como regla

general- y la disponibilidad de la prescripcin ya cumplida con efecto limitado a quien

renuncia a invocarla.

Se incluye en este Captulo una norma de carcter abierto que prev la

modificacin ulterior de plazos que regula la solucin de situaciones sometidas al rgimen

de prescripcin. La solucin, que mantiene el sistema en vigencia, armoniza la finalidad

de la modificacin que se produzca (otorgamiento de seguridad jurdica a ciertas

relaciones mediante acortamiento de los plazos aplicables) y la situacin de quien podra

verse sorprendido por ese acortamiento.

3) Suspensin de la prescripcin

En general, las causas de suspensin prevn circunstancias personales de los

interesados que justifican la paralizacin del cmputo de su curso. Por eso, se dispone

expresamente que, como regla, esa paralizacin aprovecha nicamente a los sujetos

respecto de quienes se produce la situacin que le da motivo. La excepcin prevista a

esta limitacin subjetiva de los efectos paralizantes tiene su justificacin en el rgimen

particular de las obligaciones solidarias y en la naturaleza propia de la prestacin en los

casos de obligaciones indivisibles.

Otras causas de suspensin se refieren a motivos diferentes, como la suspensin

por interpelacin. La reforma de la ley 17.771 incorpor como un hecho que afecta el

curso de la prescripcin la interpelacin que efecte el acreedor a su deudor intimando el

pago de la obligacin. Originariamente, esta incorporacin otorg efectos interruptivos a

ese hecho y de all su ubicacin en el Cdigo Civil vigente. Ese efecto interruptivo fue

modificado por la ley 17.940 que, sin acomodar metodolgicamente la norma, dispuso

reconocerlo como una causa de suspensin.

 Este Anteproyecto ordena esta situacin mediante la ubicacin metodolgica

correcta de la solucin, manteniendo el efecto suspensivo, desde que no se ha

considerado necesario modificar el rgimen, que slo abrevia el plazo de duracin.

La redaccin que se imprime a esta norma incorpora al texto legal la interpretacin

que a la locucin constitucin en mora del deudor, efectuada en forma autntica ha

brindado la jurisprudencia y doctrina, superadora de las inconsistencias que la

terminologa presenta respecto del rgimen de la mora y otorgando vocacin aplicativa de

la causal a la prescripcin adquisitiva.

Se ha considerado conveniente mantener la limitacin de la duracin de los

efectos suspensivos a un mximo que est dado por el plazo de prescripcin previsto

para la accin, desde que en los casos en que ste resulta menor, la causal producira

una extensin de la incerteza de la relacin que contrariara la finalidad del legislador. Si

bien en este Anteproyecto no se consignan plazos de prescripcin menores a seis meses,

el mantenimiento de la limitacin resulta previsor de futuras decisiones legislativas que s

lo hagan y evita la necesidad de adaptar el texto de este artculo en esa eventualidad.

Se regula entre las causas de suspensin de la prescripcin la solicitud de

mediacin, causal que fuera incorporada mediante ley 24.573. Este Anteproyecto

simplifica el momento inicial del efecto suspensivo.

El Anteproyecto elimina, como caso especial de suspensin de la prescripcin, la

querella penal, desde que la independencia de la persecucin punitiva estatal de la

pretensin privada indemnizatoria sumado a la existencia de vas para ejercer esta ltima

posibilidad de interponer la pretensin en sede penal o de iniciar el proceso en sede civil-

revelan que no se justifica la paralizacin del curso del plazo de prescripcin.

4) Interrupcin de la prescripcin

El Anteproyecto conserva las causales de interrupcin del curso de la prescripcin

adecuando el texto legal a la evolucin que la cuestin ha sufrido a nivel jurisprudencial y

doctrinal.

La interrupcin por demanda prevista en el Cdigo vigente ha suscitado diversas

posiciones respecto del alcance que a ese vocablo debe reconocerse. Es claro el carcter

mayoritario que ha alcanzado la posicin que reconoce que toda peticin ante la

jurisdiccin, dirigida contra el deudor o poseedor o su representante- que exteriorice en

forma clara la voluntad de no abandonar el derecho que se trate por parte de su titular y,

en este sentido, se ha regulado la causal, comprendiendo diversos supuestos que no

configuran demanda en sentido tcnico-procesal pero que revelan la actitud del

interesado de perseguir la tutela jurisdiccional. Se mantiene como requisito el no

abandono del proceso instaurado teniendo por no ocurrida la interrupcin en caso de

desistimiento del proceso o de declaracin de caducidad de la instancia. El Anteproyecto

prescinde de incluir a la absolucin definitiva del demandado entre estas vicisitudes,

desde que la existencia de cosa juzgada material brinda la excepcin causada por esa

calidad en caso de existir una pretensin ulterior por la misma causa y entre los mismos

sujetos, por lo que se torna irrelevante e imprecisa tcnicamente brindar la posibilidad de

discutir la prescripcin de una cuestin que ya fue resuelta definitivamente.

Se mantiene igualmente el efecto interruptivo de las peticiones efectuadas ante

juez incompetente, realizadas por personas incapaces de hecho o que ostentan defectos

formales, sin perjuicio de lo que dispongan los ordenamientos procesales locales respecto

del trmite ulterior que merezcan estas situaciones a los fines de su subsanacin. El

Anteproyecto resuelve la situacin de que la peticin se efecte en el plazo de gracia que

los ordenamientos procesales prevn, a fin de eliminar la discordancia en la regulacin de

la cuestin entre la norma de fondo y la local procesal. Se establece la solucin en el

sentido en el que la jurisprudencia mayoritaria ha resuelto la situacin.

En la misma tesitura, se ha incorporado el reclamo administrativo como causal de

interrupcin cuando su trmite resulta una exigencia del ordenamiento.

El Anteproyecto considera asimilable la solicitud de arbitraje, brindando efecto

interruptivo a este hecho, que se presenta como un medio de solucin de conflictos

alternativo a la tutela jurisdiccional.

Se prev la duracin de los efectos interruptivos, de gran importancia para la

determinacin del reinicio del curso del plazo y que ha generado algunas discusiones que

ponen en crisis la consecucin de su fundamento, la seguridad jurdica.

5) Dispensa de la prescripcin

Se ha considerado conveniente extender el plazo para solicitar la dispensa de la

prescripcin a seis meses.

6) Disposiciones procesales relativas a la prescripcin

 El Anteproyecto recoge la alternativa de solicitar la declaracin de la prescripcin

por va de accin declarativa, adecuando la redaccin del Cdigo vigente, que slo prev

su articulacin mediante excepcin.

Respecto de la oportunidad procesal para invocarla, se ha redactado la norma en

atencin a la interpretacin mayoritaria de la disposicin del vigente artculo 3962,

distinguiendo la situacin del demandado y la de los terceros interesados en su oposicin.

Asimismo, se regula la alternativa de que se trate de un proceso de ejecucin en atencin

a su trmite especfico.

7) Prescripcin liberatoria

El cmputo del plazo de prescripcin ha merecido diversas normas que se dirigen

a regular su momento inicial. Se regula el principio general de la exigibilidad y se prevn

diversas hiptesis que requieren atencin especial por sus caractersticas particulares.

8) Plazos de prescripcin

El Anteproyecto ha seguido la metodologa del Cdigo Civil vigente, estableciendo

un plazo de prescripcin genrico y regulando casos especficos. En todos los casos se

ha procurado la actualizacin de los plazos regulados, intentando la unificacin y la

reduccin en cuanto resulta conveniente y ajustado al valor seguridad jurdica y a la

realidad actual.

9) Caducidad de los derechos

La caducidad de los derechos ha sido ubicada metodolgicamente con

posterioridad a la prescripcin y se han regulado expresamente sus diferencias e

interrelacin. Se incorporan normas que protegen la igualdad de las partes en este

aspecto y otras que impiden la frustracin del rgimen de prescripcin mediante

convenios de caducidad.

Ttulo II: Privilegios

El desorden que reina en la materia de los privilegios es conocido. Las dos leyes

fundamentales que la regulan son el Cdigo Civil y la Ley de Concursos. Pero existen

otros ordenamientos que la involucran, como la Ley de la Navegacin, el Cdigo

Aeronutico, el Cdigo de Minera, el Cdigo Penal, la Ley de Entidades Financieras, la

Ley de Contrato de Trabajo, adems de otras leyes que contemplan ciertos privilegios en
forma aislada (v. gr., leyes fiscales, leyes sobre prenda con registro, warrants, debentures,

propiedad horizontal, etctera).

Todos estos ordenamientos no siempre guardan armona entre s, de manera que,

a fin de dilucidar los conflictos entre acreedores, el operador jurdico suele encontrarse

enfrentado a situaciones de complejsima solucin.

El Cdigo Civil no es ciertamente difano, y la Ley de Concursos 24.522, si bien

asume un criterio de mayor claridad y pretende ser un sistema cerrado, slo resulta

aplicable en materia de concursos pero no en supuestos de ejecuciones individuales, para

las cuales rige, como regla, el Cdigo Civil.

Por eso, desde antiguo, se ha propiciado no slo la simplificacin (reduccin del

nmero de privilegios y adopcin de reglas ntidas para determinar el rango de cada uno)

sino tambin la unificacin.

El supremo arquetipo sera la unificacin de los privilegios en un solo rgimen

legal, aplicable tanto a las ejecuciones individuales como a los procesos universales, pues

la unificacin hace a la seguridad jurdica, ya que el privilegio de un determinado crdito

no puede variar en mrito a la situacin del deudor o porque concurra o no con otros

privilegios.

Sin embargo, de conformidad con la labor encomendada a esta Comisin, no le

corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la de Seguros, ni de la de

Navegacin, ni de otros temas contenidos en leyes o regmenes especiales completos o

cerrados.

A los fines de encaminarse a la anhelada unificacin, se ha partido del rgimen de

privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la regulacin de los crditos

laborales, y sobre l se ha moldeado el destinado a las ejecuciones individuales,

contemplando las debidas particularidades. Con este punto de partida, se recepta la

doctrina y jurisprudencia dominante de que los privilegios generales se ejercen slo en los

procesos colectivos; por lo tanto, el Anteproyecto regula slo los privilegios especiales.

Los generales rigen slo en los procesos universales, haya o no insolvencia; en definitiva,

si el proceso es universal (tambin en el caso del proceso sucesorio), rige la ley concursal

y no el Cdigo Civil. La unificacin en materia de privilegios especiales supone la

eliminacin de algunos que hoy contiene el Cdigo Civil y que han desaparecido de la ley

concursal, como son el del vendedor de inmuebles y el del locador.

El Anteproyecto define el privilegio, mejorando la frmula del Cdigo Civil vigente.

Insiste en el origen legal, la indivisibilidad, el carcter renunciable (excepto en el caso de

los crditos laborales) y el juego de la autonoma de la voluntad en cuanto al rango,

similar a lo que acontece con las garantas reales.

Aclara algunos aspectos controvertidos, como son los vinculados al asiento, la

subrogacin real, la transmisibilidad, el carcter restrictivo (no extiende el privilegio ni a

los intereses ni a las costas, excepto disposicin en contrario) y, fundamentalmente,

establece normas claras y sencillas sobre el rango que corresponde a cada crdito

cuando entra en conflicto con otros. En este sentido, incorpora la nocin de reserva de

gastos, contenida en la Ley de Concursos y manejada cotidianamente por la

jurisprudencia, que Vlez Sarsfield intuy en la nota al artculo 3879 del Cdigo Civil.

Ttulo III: Derecho de retencin

El Anteproyecto sigue al Cdigo Civil vigente y proporciona las reglas generales

del ejercicio del derecho de retencin; de este modo, evita la repeticin de estas normas

en cada una de las situaciones a las que este derecho se aplica. No define la figura sino

que fija sus requisitos, quines estn legitimados y sus efectos.

Se dispone expresamente que el ejercicio de la retencin no requiere autorizacin

judicial ni manifestacin alguna del retenedor. Esta disposicin se justifica en el carcter

principalmente fctico que se atribuye al instituto.

Se enumeran las facultades y obligaciones del retenedor; en este aspecto, y

dentro del mbito de la autonoma de la voluntad, se lo autoriza legalmente a percibir un

canon por el depsito de la cosa con posterioridad a haber sido intimado; tambin a

percibir los frutos naturales de la cosa retenida e imputarlos al pago de la deuda, pero no

est obligado a hacerlo.

Se regulan los efectos de la indivisibilidad del ejercicio con criterio similar a los

derechos reales de garanta. Se conserva el principio de que la retencin no impide el

embargo y subasta judicial de la cosa retenida pero se aclara que, en estos casos, su

derecho se traslada al precio. La solucin se justifica aun en el caso de que la ejecucin

sea promovida por el propio retenedor- por la circunstancia de que, en el Ttulo respectivo,

se concede al retenedor un privilegio especial, idntico al previsto en la ley de concursos,

de modo que el retenedor no resulta perjudicado. Lo contrario convertira a la retencin en

un derecho exorbitante, que podra conducir a que perdurara indefinidamente y a la

inmovilizacin del bien retenido, solucin antieconmica e inclusive ilgica y contraria a la

equidad.
 Si el retenedor ha sido declarado en situacin de insolvencia, se aplica la

legislacin concursal.

Se regulan los casos en los que se extingue la retencin y se determina, entre los

efectos, que la prescripcin se interrumpe continuamente por el ejercicio del derecho de

retencin pues, tolerado por el deudor, implica un reconocimiento de la deuda.

Ttulo IV: Disposiciones de derecho internacional privado

Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a

favorecer la coordinacin entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurdicos de los

dems Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada

vez ms complejas en una realidad intensamente comunicada e interconectada. A pesar

de la evolucin constante de esta rama del derecho, los Estados de la regin se

encuentran en un proceso de codificacin ya sea con leyes aprobadas o proyectos en

estudio- con el propsito de incrementar la previsibilidad y la estabilidad de las relaciones

de derecho privado. Frente a diversas opciones legislativas, se proponen soluciones que

resultan familiares a la Repblica Argentina, por plasmar consensos alcanzados gracias a

una fluida trama de convenciones internacionales aqu vigentes.

En atencin a la complejidad intrnseca de las controversias vinculadas a ms de

un derecho por los sujetos implicados, por el despliegue de las conductas, por la

ubicacin de los bienes, etctera- se han preferido soluciones que sean a la vez sencillas

y de cierta flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de

adaptacin particular al caso, muchas veces rebelde a encuadramientos rgidos.

Se han aprovechado las soluciones consagradas en la Repblica Argentina y se

han incorporando los aportes que brindan las modernas legislaciones sobre la materia

(Cdigo Civil de Quebec de 1994, Libro X; Cdigo de Derecho Internacional Privado,

Blgica; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, Ley italiana de

Derecho Internacional Privado, 1995; Acta Introductoria del Cdigo Civil alemn, 2009;

Cdigo Civil del Per; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de

Uruguay; Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998, Proyecto de Ley

Modelo de Derecho Internacional Privado, Mxico, entre otros). Se han ponderado los

instrumentos surgidos de otras fuentes, tanto tratados (Tratados de Derecho Civil de

Montevideo de 1889 y 1940, Cdigo de Bustamante de Derecho Internacional Privado, de

1928), como convenciones, vigentes en Argentina o no, emanadas de organizaciones

internacionales. Se han considerado tambin, las insoslayables propuestas de los foros

de codificacin, tanto universal (Conferencia de La Haya - Comisin de Naciones Unidas

para la Unificacin del Comercio Internacional [UNCITRAL o CNUDMI]), como continental

(Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado [CIDIP]) o regional

(Mercosur, Unin Europea).

Se han tenido presentes las soluciones jurisprudenciales y las reflexiones de la

autorizada doctrina que enriquece da a da la materia; tambin, y muy especialmente, el

Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de 2003, pues en buena parte

recoge las reformas anteriores, sin obviar el Proyecto Goldschmidt de Cdigo de Derecho

Internacional Privado y el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil (Comisin Decreto

468/92), entre otros valiosos esfuerzos.

Indudablemente, las soluciones aportadas estn inspiradas e impregnadas por el

derecho internacional de los derechos humanos.

Se han abordado en forma breve pero necesaria ciertos aspectos de los llamados

problemas generales de la disciplina, que fijan el espritu y las bases del sistema:

modernas tendencias y practicidad en la aplicacin del derecho extranjero, voluntad de

coordinar sistemas en la aceptacin del reenvo como principio general, moralizacin de

las conductas por la sancin del fraude a la ley y bsqueda de equilibrio entre la

autonoma de la voluntad y las normas y principios que expresan valores irrenunciables

del orden jurdico.

Se ha considerado conveniente no introducir una regulacin para el problema de

las calificaciones pues se trata de un tpico en el que es preferible dejar que la ciencia

del derecho internacional privado contine su evolucin, sin obligar a los jueces a razonar

conforme a criterios abstractos.

El derecho internacional privado actual no puede prescindir de una localizacin

jurisdiccional de los conflictos, motivo que ha llevado a prever ciertas normas de

jurisdiccin internacional. Este sector es de naturaleza federal tal como lo ha reconocido

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin - pues delimita el mbito

del ejercicio de la soberana jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdiccin de

Estados extranjeros. Esta problemtica es abordada en general, enunciando los institutos

fundamentales de la materia, y en particular, al tratar cada uno de los sectores especiales.

En cuanto a los primeros, se regula: la autonoma de la voluntad en la eleccin y

en la prrroga de la jurisdiccin, el foro de necesidad, la competencia para el dictado de

medidas cautelares, el foro del domicilio del demandado, las jurisdicciones exclusivas, la
regulacin de la litispendencia, la igualdad de trato en el acceso a la jurisdiccin, la

cooperacin jurisdiccional y la asistencia procesal internacional.

Slo de manera excepcional se ha alterado el principio de la aceptacin de foros

concurrentes y se ha dado la nota de exclusividad en la competencia de los jueces

argentinos, con la consecuencia tpica de impedir efectos en el foro de decisiones de

tribunales extranjeros sobre ciertas materias bien definidas.

En materias disponibles se reserva un amplio margen para el juego de la

autonoma de la voluntad que se plasma en la posibilidad de las partes de elegir el juez

competente o de someter el conflicto a solucin mediante la va del arbitraje, sin

desmedro de las situaciones que exigen la intervencin exclusiva de los tribunales de la

Repblica Argentina.

El foro de necesidad consagra normativamente una solucin creada por nuestros

tribunales para evitar la denegacin internacional de justicia y se establece como principio

explcito el de la cooperacin jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. Las reglas

relativas a la igualdad de trato y a los principios de cooperacin jurisdiccional y asistencia

internacional, colocan a nuestra legislacin de fuente interna en una lnea de gran afinidad

con el Protocolo de Las Leas de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil,

comercial, laboral y administrativa.

Las normas de derecho internacional privado sobre mbitos especiales

comprenden: las personas humanas, las obligaciones alimentarias, las relaciones de

familia (matrimonio, unin convivencial, filiacin, responsabilidad parental y problemtica

sobre proteccin de nios y adolescentes), la situacin de las personas incapaces, el

derecho internacional privado de las sucesiones, los actos jurdicos, contratos en general

y contratos de consumo, temas de responsabilidad civil, ttulos valores, derechos reales y

el instituto de la prescripcin.

En todo lo atinente a la persona humana, su estado civil y emplazamiento

familiar, es indudable el impacto de los derechos fundamentales, de su reconocimiento

normativo y de la necesidad de favorecer su operatividad y ejercicio.

Siguiendo la tradicin de nuestro sistema, las normas relativas a la capacidad y al

nombre de la persona humana han mantenido la conexin del domicilio como centro de

gravedad. Se han aprovechado las sabias soluciones del Cdigo Civil argentino y las

plasmadas en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de 2003.

El derecho internacional privado del matrimonio ha seguido los lineamientos

generales de la reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 23.515, que ha tenido
buena recepcin en la doctrina y en la jurisprudencia. El ensanchamiento de la categora

matrimonio en la legislacin de fuente interna de la Repblica Argentina torna previsible

la compatibilidad de nuestro ordenamiento jurdico con soluciones legislativas extranjeras.

Se ha mantenido el lugar de celebracin del matrimonio como punto de conexin

para regular la validez/nulidad del acto matrimonial as como tambin la prueba de la

existencia del matrimonio, puesto que responde a la ms arraigada tradicin jurdica del

derecho comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la tradicin argentina en el

tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes. En cuanto a los efectos del matrimonio,

se ha conservado el domicilio conyugal como centro de gravedad para la designacin

del derecho aplicable, con la determinacin del tiempo crtico en el primer domicilio

conyugal para regular el rgimen de bienes en el matrimonio; en este caso, se admite la

facultad de los esposos de optar por el derecho argentino en el supuesto de cambio de

domicilio a la Repblica, en tanto la voluntad sea expresada por instrumento pblico y no

afecte derechos de terceros, solucin inspirada en los proyectos anteriores.

Frente a la realidad de nuevas formas familiares, se ha regulado la unin

convivencial, tanto en los aspectos de jurisdiccin internacional como de derecho

aplicable.

La obligacin alimentaria ha recibido el tratamiento de una categora autnoma,

con su especfica localizacin, que responde a las modernas tendencias y encuentra su

fundamento en el derecho de la persona humana a la satisfaccin de sus necesidades

ms elementales.

La Repblica Argentina ha carecido de normas de derecho internacional privado

en la fuente interna sobre los problemas de filiacin vinculados a ms de un sistema

jurdico. Los jueces se han esforzado en interpretar los artculos 20 a 22 del Tratado de

Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 de manera flexible y favorable a los

derechos del hijo, con resultados dispares. Las soluciones propuestas en materia de

filiacin siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras, decididamente

favorable a abrir foros alternativos a eleccin de la parte actora y a regular las diversas

acciones mediante normas de conflicto materialmente orientadas.

Se han distinguido dos categoras, a saber, el establecimiento y la impugnacin

de la filiacin y el acto de reconocimiento de hijo, por entender que presentan suficiente

particularidad en la configuracin fctica del supuesto como para justificar conexiones

diferentes, todas ellas fundadas en el principio de proximidad. El resultado son normas

flexibles, que prevn la eleccin por parte del actor en lo relativo al juez competente, entre
un abanico de posibilidades, y la eleccin por parte del juez en lo que concierne al

derecho aplicable, con la orientacin de preferir aquella ley que tuviere soluciones ms

satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

En atencin a que la realidad a regular es muy compleja, se ha preferido el punto

de conexin domicilio si bien junto con otras alternativas que buscan la mayor

adecuacin a la realidad fctica del eventual supuesto- pues esa localizacin da mayor

certeza en una problemtica que comprende las consecuencias jurdicas de la concepcin

y del nacimiento de todo ser humano.

No se nos escapa que el derecho de fondo en cuestiones de filiacin se encuentra

en plena evolucin, con grandes diferencias en las legislaciones nacionales. Por ello, se

ha incluido una norma especfica que sienta el principio del reconocimiento de todo

emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero, en tanto sea

compatible con los principios de orden pblico de nuestro pas.

Las acuciantes necesidades de la infancia en abandono han motivado la

regulacin de algunos aspectos de la adopcin en el plano internacional. Se ha incluido

una norma de jurisdiccin argentina exclusiva para juzgar todo lo atinente a nios

domiciliados en la Repblica Argentina. La intervencin de la autoridad judicial argentina

asegura el respeto de la ley de fondo nacional y la interpretacin por los jueces argentinos

de la reserva que nuestro pas formul al artculo 21, incisos b, c, d y e de la Convencin

sobre los Derechos del Nio.

En cuanto al derecho aplicable, la solucin se asienta en la prctica de los estados

de Amrica Latina proclives a abrir la jurisdiccin por el domicilio del candidato a ser

adoptado y a aplicar la lex fori.

La propuesta pone el acento en la insercin de adopciones constituidas en el

extranjero internacionales o simplemente extranjeras- en la Repblica Argentina. No se

trata del mero reconocimiento en Argentina de sentencias extranjeras de adopcin, sino

de una regla que ensancha las posibilidades que actualmente ofrece la legislacin. Se

favorece la coordinacin de nuestro sistema jurdico con los sistemas extranjeros pues se

toma como ordenamiento de referencia el del domicilio del adoptado al tiempo del

otorgamiento de la adopcin, que comprende no slo los emplazamientos constituidos en

ese Estado, sino tambin toda solucin que sea susceptible de ser reconocida en ese

Estado.

Otra novedad consiste en la atribucin de jurisdiccin para las acciones de

anulacin o de revocacin de una adopcin, tanto a los jueces del lugar de otorgamiento
solucin tradicional recogida en la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes

en Materia de Adopcin de Menores de 1984- como a los jueces del domicilio del

adoptado, foro que se ha revelado necesario en ciertas situaciones en que las

autoridades competentes del centro de vida del nio advierten desvos o vicios en la

finalidad de la adopcin.

El centro de gravedad en la materia responsabilidad parental y otros institutos de

proteccin se ha fijado en la residencia habitual del nio, que es la tendencia recogida en

las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convencin sobre los Derechos

del Nio.

Respecto de la problemtica de la restitucin internacional de nios, se ha previsto

extender los principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la

Repblica Argentina a todos los supuestos que no entran en el mbito de aplicacin de

tales tratados. Una de las premisas es regular explcitamente algunas conductas de

cooperacin que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los nios en la

etapa posterior a una orden judicial de restitucin.

El tratamiento del derecho de las sucesiones con elementos extranjeros ha

respetado las lneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro pas, tanto en cuanto al

juez competente como al derecho aplicable. Se aplica, pues, el derecho del ltimo

domicilio del causante como regla general, con excepcin del supuesto de bienes

inmuebles situados en la Repblica, a los que se aplica la ley argentina.

Se ha mantenido la regla que favorece la validez formal de los testamentos

otorgados en el extranjero, as como tambin la regulacin del testamento consular. En el

supuesto excepcional de ausencia de herederos en caso de sucesin regida por un

derecho extranjero, se ha introducido una norma inspirada en la Ley Italiana de Derecho

Internacional Privado, que trata los derechos del Estado argentino, o de la ciudad

autnoma o de la provincia donde los bienes estn situados.

La regulacin de los actos jurdicos comienza con un nico artculo relativo a la

forma, que recoge soluciones muy arraigadas del Cdigo Civil, que aparecen, asimismo,

en los proyectos de reforma a partir del Proyecto Werner Goldschmidt de Cdigo de

Derecho Internacional Privado.

A continuacin se regula lo atinente al derecho internacional privado contractual.

Comprende jurisdiccin internacional y derecho aplicable. Se consagra el principio de la

autonoma de la voluntad, receptado en la jurisprudencia de nuestros tribunales, en la

doctrina mayoritaria, en las soluciones adoptadas en el derecho comparado y en

convenciones de las que nuestro pas forma parte (a excepcin de los Tratados de

Montevideo, instrumentos en los cuales, sin embargo y conforme se admite en la

jurisprudencia mayoritaria, la autonoma encuentra una recepcin indirecta).

Las soluciones propuestas cuentan con gran consenso en el derecho comparado,

en el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado argentino de 2003, en la

jurisprudencia de nuestro pas y en la doctrina argentina. El acuerdo vlido de eleccin de

juez se rige por los artculos 2605, 2606 y 2607 (Captulo 2 del Ttulo IV). En ausencia de

acuerdo sobre el juez competente, se prevn jurisdicciones concurrentes a eleccin del

actor, entre los tribunales del domicilio del demandado o los tribunales del lugar de

cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales o los jueces del lugar

donde se ubica una agencia, sucursal o representacin del demandado, siempre que

haya participado en la negociacin o celebracin del contrato. Se ha preferido la

interpretacin amplia del artculo 1215 del Cdigo Civil actual, de conformidad con la lnea

jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La eleccin de foro no

supone la eleccin del derecho aplicable en ese pas.

La autonoma de la voluntad debe manifestarse en forma expresa o resultar de

manera cierta y evidente de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Se

admite el dpage por voluntad de las partes y la facultad de los contratantes de

convenir posteriormente la aplicacin de una ley distinta, en tanto no se afecte la validez

del contrato o los derechos de terceros. Cuando se ejerce la autonoma de la voluntad, se

descarta la consideracin del derecho internacional privado del pas del derecho elegido

(exclusin del reenvo), de conformidad con el consenso general en materia contractual.

Segn la prctica frecuente en la realidad argentina, se admite expresamente el

ejercicio de la autonoma en su despliegue material, facultando a las partes a crear

disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido.

Tambin son aplicables los usos y prcticas comerciales, las costumbres y los principios

del derecho comercial internacional, cuando las partes los han incorporado al contrato.

Esta regla integra a la autonoma material de la voluntad, la tendencia contempornea a

regir el contrato por principios o normas del llamado derecho blando (soft law),

elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales.

En cuanto a los lmites de la autonoma de la voluntad, se hace especial referencia

a los principios de orden pblico y a las normas de polica llamadas tambin normas

internacionalmente imperativas o normas de aplicacin inmediata, segn las

Disposiciones generales- tanto del foro como de terceros Estados que guardan una
relacin econmica preponderante con el caso. Las distinciones entre diferentes

categoras de normas internacionalmente imperativas extranjeras segn los vnculos

econmicos del caso con el Estado que las ha dictado- son conformes a los consensos

doctrinales en nuestro medio. Asimismo, se ha mantenido el principio de ineficacia de

contratos hechos para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado

extranjero de necesaria aplicacin al caso, regla que siempre ha sido considerada como

un valioso estndar moral del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.

En cuanto al sistema que ha de regir el contrato en defecto del ejercicio por las

partes de la facultad de elegir el derecho aplicable, nuestra propuesta se inclina por una

de las posibles opciones legislativas que refleja el principio de la bsqueda del derecho

con el cual la relacin tiene vnculos estrechos. Se ha preferido las leyes y usos del pas

del lugar de cumplimiento, entendiendo por tal, si no est designado o no resultare de la

naturaleza de la relacin, el domicilio actual del deudor obligado a cumplir la prestacin

ms caracterstica del contrato. Se ha dado preferencia, pues, a la tradicin

jurisprudencial argentina, formada bajo la inspiracin de la Convencin de Roma de 1980

sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, frente a otras opciones propias de los

sistemas anglosajones, que no tuvieron buena recepcin en nuestro medio por su

excesiva flexibilidad.

En esta Seccin se incorpora una clusula escapatoria que consagra, en la

especfica materia contractual, el principio general contenido en las Disposiciones

generales. Las facultades excepcionales que se atribuyen al juez estn fundadas en el

principio de proximidad y dan flexibilidad al sistema de derecho internacional privado

contractual.

En cuanto a las categoras de contratos especiales, la propuesta se limita a

contratos de consumo por representar el punto de inflexin del principio de la autonoma

de la voluntad debido a la presencia de una parte contratante dbil que requiere la tutela

del ordenamiento jurdico.

Respecto de otras categoras contractuales, se ha concluido que es preferible

dejar en manos del juez la concreta adaptacin de las normas generales a las

particularidades concretas del caso.

En el contrato de consumo no se admiten los acuerdos de eleccin de foro y

tampoco se acepta el ejercicio de la autonoma de la voluntad en cuanto al derecho

aplicable. Se ha previsto un abanico de foros disponibles, todos ellos razonablemente

previsibles, a favor del consumidor actor. En cambio, la demanda contra el consumidor

slo puede ser llevada ante los jueces de su domicilio. En cuanto al derecho aplicable, la

propuesta sigue soluciones que gozan de consenso en numerosas fuentes, con una clara

orientacin material a favor de la parte dbil, pero sin descuidar la previsibilidad que

garantiza el derecho de defensa del cocontratante del consumidor.

Se suprime el ejercicio de la autonoma de la voluntad en esta materia.

La siguiente Seccin contempla las reglas aplicables a la responsabilidad civil.

En punto a la jurisdiccin competente se ha optado por atribuirla, a opcin del

demandante, a los tribunales del domicilio del demandado o a los tribunales del lugar en

que se ha producido el hecho generador del dao o donde ste produce sus efectos

daosos directos, abriendo un espectro de foros con proximidad justificada con los hechos

del caso o con la comisin del hecho ilcito.

Respecto de derecho aplicable, se ha optado por el criterio actualmente

prevaleciente en el derecho comparado, que asigna la mayor relevancia como contacto

determinante, al derecho del pas donde se produce el dao, independientemente del pas

donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o

los pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin. Sin

embargo, siguiendo una lnea flexible inaugurada por la jurisprudencia y receptada

legislativamente, se admite tambin que si la persona cuya responsabilidad se alega y la

persona perjudicada tuviesen su domicilio en el mismo pas, se aplique el derecho de

dicho pas.

Se ha incluido el tratamiento de los ttulos valores y el cheque.

En la materia se han tenido como fuentes la Convencin Interamericana sobre

Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas (CIDIP I),

Panam, 1975, los Tratados de Montevideo, el Proyecto de Cdigo de Derecho

Internacional Privado de 2003 y el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional

Privado, Uruguay, cuyas soluciones razonables representan el pensamiento actual de los

pases americanos. As, en materia de jurisdiccin se acepta como criterio atributivo de

jurisdiccin el lugar donde la obligacin deba cumplirse o el del domicilio del demandado,

a opcin del actor. En relacin con el derecho aplicable se adopta el principio de

autonoma de las obligaciones cambiarias, pero armonizando ciertas soluciones con el

principio de la unidad.

En relacin al cheque se ha admitido la regla del artculo 33 del Tratado de Derecho

Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, la Convencin Interamericana sobre

conflictos de leyes en materia de cheques (CIDIP II), Montevideo, 1979; el Proyecto de

Cdigo de Derecho Internacional Privado de 2003, que someten a un mismo derecho todo

lo relativo al trmino de presentacin, a los tipos de cheques, los derechos del tenedor y

girado y la necesidad del protesto u otros actos equivalentes se regulan por la ley del

Estado donde el cheque debe pagarse, solucin que coincide con las previsiones de

nuestro derecho interno (artculo 3, ley 24.452, modificada por ley 24.769). En materia de

jurisdiccin hemos seguido la doctrina judicial que faculta al tenedor del cheque para

ejecutarlo ante el domicilio del demandado si se domicilia en la Repblica.

En materia de derechos reales y siguiendo una regla universalmente aceptada, la

calificacin del inmueble se sujeta al derecho del pas de la situacin del bien. En materia

de jurisdiccin tambin se mantiene la solucin segn la cual son competentes los

tribunales del Estado de situacin del inmueble para entender en las acciones reales

sobre dichos bienes. Se ha efectuado una distincin entre acciones reales sobre bienes

registrables y sobre bienes no registrables, sometiendo las primeras a los tribunales del

Estado de registro, y las segundas a los foros concurrentes del domicilio del demandado o

del lugar de situacin de los bienes no registrables.

Respecto del derecho aplicable, se ha mantenido la clasificacin de bienes

seguida en el Cdigo Civil actual, que responde a nuestra cultura jurdica y a la doctrina

asentada en la Repblica, si bien significa un apartamiento en la fuente interna- de las

soluciones de fraccionamiento puro adoptadas en los Tratados de Derecho Civil

Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940.

Finalmente, la ltima norma proyectada trata del instituto de la prescripcin. En

todas sus variantes, la prescripcin se somete a la ley que rige la sustancia del litigio. La

solucin responde a las normas contenidas en ambos Tratados de Derecho Civil

Internacional de Montevideo, las que, fuera del mbito propio de aplicacin de dichos

instrumentos, han inspirado las soluciones de nuestros tribunales.

X) REFORMAS AL TEXTO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Es una decisin de poltica legislativa no modificar las leyes que presentan una

autonoma de microsistema, como se ha explicado al inicio. Sin embargo, es necesario

hacer modificaciones a la ley de sociedades, conforme lo hizo el Proyecto de 1998 y lo

sostiene la mayora de la doctrina. Estas reformas no pretenden alterar el sistema, sino

ajustarlo a las reglas generales del Cdigo y se refieren a temas especficos.

La Comisin y los importantes juristas que han trabajado en el tema consideraron

y discutieron varias cuestiones, que resumimos de la siguiente manera.

1) Sociedad y persona jurdica

 La reforma propuesta considera que la sociedad es un sujeto derecho, y ello debe

complementarse con las normas existentes en materia de personas jurdicas:

Artculo 142.- Comienzo y fin de la existencia. La existencia de la persona

jurdica privada comienza desde su constitucin. No necesita autorizacin legal para

funcionar, excepto disposicin legal en contrario. En los casos en que se requiere

autorizacin estatal, la persona jurdica no puede funcionar antes de obtenerla.

Artculo 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurdica tiene una

personalidad distinta de la de sus miembros.

El comienzo de la persona jurdica ha sido ampliamente debatido, existiendo dos

posiciones:

a) La sociedad es sujeto de derecho desde el momento de su constitucin. Es la

tesis del derecho vigente y la que adopta este Anteproyecto.

b) La sociedad es persona jurdica y es sujeto de derecho slo a partir de la

inscripcin registral. En la etapa previa hay un contrato. Mediante ello se procura

evitar la posibilidad de atribuir personalidad jurdica a lo que es doctrinalmente un

joint venture (contrato) y nunca sociedad, aun en sentido lato.

La Comisin ha considerado muy fundadas ambas posiciones, pero se ha

inclinado por la primera.

Una cuestin de orden prctico es el funcionamiento de los registros, que, en

muchas provincias, tienen demoras importantes para terminar los procesos de inscripcin.

En ese contexto, podran generarse serios problemas para quien ha creado una sociedad,

que no es tal hasta la inscripcin, si sta se atrasa varios meses. Por lo tanto, sin perjuicio

del inters terico, no se dan los presupuestos de infraestructura que la hagan viable.

Hemos tenido en cuenta tambin que, en los proyectos anteriores, no se innov

sobre el rgimen vigente. Para no citar sino el Proyecto de 1998, luego de que su artculo

138 defina a las personas jurdicas como todos los entes, distintos de las personas

humanas, a los cuales el ordenamiento jurdico les reconoce aptitud para adquirir

derechos y contraer obligaciones, el artculo 147 prevea que la existencia de las

personas jurdicas privadas comienza desde su constitucin.

2) Sociedad unipersonal

Se recepta la sociedad de un solo socio. La idea central no es la limitacin de

responsabilidad, sino permitir la organizacin de patrimonios con empresa objeto-, en

beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad

empresarial mltiple. En esto se han seguido, con alguna innovacin, los lineamientos de

anteriores proyectos de unificacin y la lnea general propiciada por la doctrina.

La Comisin consider conveniente dejar esta norma en el mbito societario y no

incluirla como norma general en materia de personas jurdicas, como tambin se propuso.

La razn fundamental es que se trata de un fenmeno fundamentalmente societario y no

se da en las asociaciones, fundaciones u otras personas jurdicas privadas que no son

sociedades comerciales.

Tambin se ha considerado conveniente limitar la cuestin a una norma permisiva,

dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se ha omitido

una regulacin ms detallada, que podra obstaculizar la utilizacin del instituto. Adems,

cabe tener en cuenta que la mayora de los problemas que se pueden presentar, tienen

solucin con las reglas generales.

3) La categora de la inoponibilidad

En este caso, se ha decidido expandir la tradicional regla del mbito societario y

ubicarla en el campo ms amplio de las personas jurdicas en general. Por esta razn, el

artculo 144 dispone: "Inoponibilidad de personalidad jurdica. La actuacin que est

destinada a la consecucin de fines ajenos a la persona jurdica, constituya un recurso

para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier

persona, se imputa a quienes a ttulo de socios, asociados, miembros o controlantes

directos o indirectos, la hicieron posible.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio

de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los

hechos por los perjuicios causados".

En este caso se ha tenido en cuenta que el fenmeno ha trascendido el mbito de

las sociedades comerciales y ocurre con todo tipo de personas jurdicas privadas. Se trata

de una regla de moralizacin de las relaciones jurdicas y de control de orden pblico, que

se eleva de estatus normativo, como ha ocurrido con otros ejemplos, principalmente en el

Ttulo Preliminar.

En la reforma de la ley de sociedades se propone una norma similar, pero

especfica.

4) El rgimen de los administradores

En este caso, al igual que en el anterior, se ha considerado que la responsabilidad

de los administradores es una regla que trasciende el campo de las sociedades

comerciales. Hay numerosas asociaciones civiles, fundaciones, y todo tipo de personas

jurdicas en las que es necesario valorar la responsabilidad de los administradores.

Por esta razn se dispone, en el campo de las personas jurdicas privadas

(artculo159): "Los administradores de la persona jurdica deben obrar con lealtad y

diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona

jurdica. Si en determinada operacin los tuvieran por s o por interpsita persona, deben

hacerlo saber a los dems miembros del rgano de administracin o en su caso al rgano

de gobierno y abstenerse de cualquier intervencin relacionada con dicha operacin.

Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el

riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurdica".

Luego se regula la responsabilidad (artculo 160): "Los administradores responden

en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurdica, sus miembros y terceros, por los

daos causados por su culpa en el ejercicio o con ocasin de sus funciones, por accin u

omisin".

En la regulacin especfica de las sociedades comerciales, se propone la

unificacin de principios generales en la parte general de la Ley de Sociedades

Comerciales. La reforma se ha limitado a unificar en el artculo 59 las facultades, deberes

y responsabilidad de los administradores en general, a los que remite el artculo 274 de la

Ley de Sociedades Comerciales, para los Directores, asegurando as la remisin del

artculo 157, 4 prrafo referida a los gerentes.

El artculo 59 dispone: "Los administradores y los representantes de la sociedad

deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Deben hacer

prevalecer el inters social por sobre cualquier otro inters. Les incumbe implementar

sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus

relaciones con la sociedad y en las de sta con otras personas a las que estn

vinculadas. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en

competencia con la sociedad, salvo autorizacin expresa de los socios. Tampoco pueden

utilizar o afectar activos sociales ni aprovechar informaciones u oportunidades de

negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra operacin que

pueda generar conflicto de intereses con la sociedad. El administrador o representante

que tuviera un inters contrario al inters social debe hacerlo saber al rgano que integra,

si fuese colegiado, y al de fiscalizacin en su caso. Debe abstenerse de intervenir en la

deliberacin y si su funcin es individual no puede resolver por s. En las sociedades

colectivas, en comandita simple y de capital e industria, debe comunicarlo a los socios.

 Los que faltaran a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente

por los daos y perjuicios que resultaran de su accin u omisin.

Los administradores en los grupos

En los grupos societarios la afectacin del inters social por parte de los

administradores de cada sociedad componente a los fines de atribucin de

responsabilidad, debe juzgarse tomando en consideracin la poltica general del grupo

con el criterio del tercer prrafo del artculo 54, la que debe asegurar un equilibrio

razonable entre las sociedades que lo integran.

5) Aspectos procedimentales

Se introducen reglas para disminuir la litigiosidad. Con una renovada redaccin del

artculo 15 de la Ley de Sociedades Comerciales se propicia:

unificar en todo el pas el criterio para determinar el procedimiento aplicable,

superando las diferencias entre los Cdigos de Procedimiento,

se introduce el arbitraje optativo,

se impone como obligatorio el arbitraje en caso de venta de acciones, cuando

exista restriccin contractual a su transferencia.

Estas reglas son especficas del rgimen societario, y se complementan con el

contrato de arbitraje, que las partes pueden celebrar, y que est regulado en el mbito de

los contratos especiales.

6) Sociedades entre cnyuges

En consonancia con los criterios ms modernos, se ha admitido expresamente que

los cnyuges pueden celebrar entre s contrato de sociedad de cualquier tipo (artculo 27,

Ley de Sociedades Comerciales).

7) Sociedad socia. Participaciones recprocas

La Comisin ha considerado conveniente, en consonancia con la doctrina, ampliar

las posibilidades existentes en cuanto a la sociedad socia y las participaciones recprocas.

El artculo 30 de la ley 19.550 es reemplazado por una norma muy amplia para

facilitar y promover negocios de organizacin, permitiendo recibir capitales. Se aplica

especialmente a los denominados Joint Ventures, contrato exploratorio o preliminar, que

no configura desde ningn punto de vista una sociedad, menos de hecho como alguna

jurisprudencia ha sealado. Todas estas situaciones son contratos, y como tales deben

ser tratados.
 El artculo 30 establece que las sociedades pueden formar parte de sociedades del

mismo tipo o de otro, aun si difieren los regmenes de responsabilidad de sus socios.

Pueden ser parte de cualquier contrato asociativo.

El artculo 31 establece que las sociedades cuyo objeto sea exclusivamente

financiero o de inversin, pueden adquirir participacin en otra u otras sociedades sin

limitaciones. Si el contrato o estatuto lo autorizan, estas sociedades pueden tambin

desarrollar tareas de intermediacin, asesoramiento y ejercer mandatos vinculados a la

actividad financiera o de inversin. Las entidades financieras y las dems sociedades

reglamentadas por su objeto se rigen por las normas de sus respectivos ordenamientos.

Las sociedades no comprendidas en los prrafos anteriores slo pueden tomar o

mantener participacin en otra u otras sociedades cuyo objeto sea similar o

complementario. Si la participacin es en sociedades que no cumplen este requisito, su

monto no puede ser superior a la cuarta parte del capital social y de las reservas legales y

a la mitad de las reservas libres y resultados acumulados. Para el clculo de estos

porcentajes se toma en cuenta el costo de adquisicin de cada una de las participaciones,

actualizado con criterios idnticos a los que la sociedad utilice respecto de su capital

social. Se exceptan de estos lmites el exceso en las participaciones que resultara del

pago de dividendos en acciones o de la capitalizacin de reservas y otros fondos

especiales inscriptos en el balance; o el que se produjera por una disminucin del

patrimonio de la participante causada por prdidas posteriores a la ltima participacin

computable.

Los socios pueden autorizar el apartamiento de los lmites indicados mediante

resolucin que as lo disponga para cada caso concreto, adoptada con el qurum y la

mayora ms elevados que el acto constitutivo o el estatuto requieran para su

modificacin.

Las participaciones, sean en partes de inters, cuotas o acciones, que exceden los

lmites fijados, deben ser enajenadas dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la

aprobacin de cualquier balance del que resulte que el lmite ha sido superado. La

eleccin de las participaciones sociales a ser enajenadas corresponde al rgano de

administracin social siempre que la resolucin de los socios no hubiera impartido

instrucciones al respecto.

Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los administradores sociales que

adquirieron las participaciones en exceso y de los que omitieron enajenarlas, el

incumplimiento en la enajenacin del excedente produce la prdida de los derechos de

voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso; tambin

habilita a cualquier socio a promoverla judicial o arbitralmente.

Finalmente, el artculo 32 establece: Es nula la constitucin de sociedades o el

aumento de su capital mediante participaciones recprocas, aun por persona interpuesta.

La infraccin a esta prohibicin hace responsables en forma ilimitada y solidaria a los

fundadores, administradores, directores, consejeros de vigilancia y sndicos. Dentro del

trmino de TRES (3) meses debe procederse a la reduccin del capital indebidamente

integrado, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Ninguna

sociedad puede participar en otra sociedad que, a su vez, sea socia de ella, si por efecto

de la participacin el capital y las reservas legales resultan, aun indirectamente, invertidos

en todo o en parte en su propio capital. Las participaciones recprocas imputadas a

reservas libres o resultados acumulados, no pueden exceder del DIEZ POR CIENTO

(10%) del total de las partes de inters, cuotas o acciones de ninguna de las sociedades.

Las participaciones, sean en partes de inters, cuotas o acciones, adquiridas en

violacin a la prohibicin o en exceso de los lmites fijados en el prrafo precedente,

deben ser enajenadas dentro de los TRES (3) meses siguientes a la fecha de la

aprobacin de cualquier balance del que resulte que el lmite ha sido superado. El

incumplimiento de la enajenacin torna aplicable lo dispuesto en el ltimo prrafo del

artculo 31..

8) Conservacin de la empresa

El principio de conservacin de la empresa impone autorizar expresamente la

remocin de la causal de disolucin sin perjuicio de las responsabilidades asumidas y de

terceros, cuando la empresa sea viable econmica o socialmente.

9) Medios tecnolgicos. Registro de datos sensibles en soporte distinto del

papel. Reuniones a distancia

Recomendamos el acceso electrnico a los Registros, adoptando los medios

tecnolgicos que han sido incorporados para la contabilidad y las reuniones de

integrantes de rganos a distancia. Para ello se establece que el acto constitutivo,

contrato o estatuto social prevea: (i) el sistema de soporte sensible (por opuesto a soporte

papel) que se adopte; (ii) la facultad de realizar reuniones (de administracin, de gobierno

o de control), emitir opiniones a distancia. Debiendo preverse qurum de presentes y

distantes, soporte y firma; (iii) actas conforme al mismo criterio. La modernizacin que se

propicia se refleja en la modificacin de los artculos 61 y 73 de la ley 19.550.

 ISSN 1514-2469

ALTERINI Y LA REFORMA
DEL DERECHO PRIVADO ARGENTINO.
DE CMO FINALMENTE VENCI.
DE CMO SU PENSAMIENTO PREVALECE
EN LA TEORA DEL CONTRATO

NOEM LIDIA NICOLAU (*)

Resumen: Se destaca la personalidad de Alterini como uno de los ms importantes

adalides del movimiento que trabaj desde 1987 por la reforma y unificacin del
Derecho privado argentino. Despus de resear brevemente su contribucin al
Derecho contractual a partir de su obra doctrinaria, se puntualiza la decisiva
influencia que tuvo como redactor de la teora general del contrato en el Proyecto de
Cdigo civil de la Republica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, que
fuera presentado en 1998. En los Fundamentos de ese Proyecto realiz una obra
minuciosa en la que fue desgranando, en forma exhaustiva, las fuentes de las
normas que redact. Por ltimo, se analiza la influencia del pensamiento de Alterini
en el nuevo Cdigo civil y comercial mediante la comparacin de algunas de sus
normas con las concordantes del Proyecto de 1998, de manera especial las referidas
al concepto de contrato, las disposiciones generales en la materia, el perfecciona-
miento, los efectos y la extincin del contrato.
Palabras clave: Cdigo civil y comercial. Contrato. Derecho privado. Unificacin
del derecho.

Abstract: Alterini was one of the most important advocates of the movement who
worked since 1987 for the reform and unification of the Argentine private law.
After a brief review of his contribution to Contract Law -from its doctrinal work-,
we record the decisive influence that he had as editor of the general theory of
contract in the Civil and Commercial Code Draft for Argentina, presented in 1998.
In the fundamentations of the Draft, Alterini conducted a thorough work in which

(*)
Investigadora de la Carrera del Investigador de la Universidad Nacional de Rosario.
Directora de la Maestra en Derecho Privado de la Facultad de Derecho y del Centro de
Investigaciones en Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la misma Universidad
(e-mail: noemi@nnicolau.com.ar).

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http://centrodefilosofia.org.ar/investigacionydocencia51.htm
 NOEM LIDIA NICOLAU
ISSN 1514-2469

he studied exhaustively the sources of the Drafts rules. Finally we analized the
influence of Alberinis thought on the new Civil and Commercial Code, consistent
with those of the Draft Code 1998, especially those relating to the concept of
contract, the general provisions on the subject, perfecting, effects and termination of
the contract.
Keywords: Civil and Commercial Law Code. Contract. Private Law. Unification of
Law.

1. Los ltimos treinta aos de la vida y la obra de Atilio Alterini estn

indisolublemente vinculados a los de una generacin de juristas que se esforz
por la reforma del Derecho privado argentino.
Fue uno de los ms importantes adalides del movimiento que trabaj
sin prisa y sin pausa en la elaboracin de los proyectos y en su difusin.
Imposible olvidar los denodados esfuerzos para que fuera promulgado el
Proyecto de Unificacin de la legislacin civil y comercial de 1987, hasta
verlo convertido en la ley N 24.032. Los vaivenes polticos que llevaron al
veto de la referida ley no lo desanimaron.
Invitado a participar en otra comisin reformadora fue miembro de
la Comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional en el ao 1992.
Tampoco lo amedrent el fracaso de los Proyectos de 1993 y, convocado
para elaborar uno nuevo, se sum con entusiasmo a la Comisin redactora y
trabaj afanosamente hasta la presentacin del Proyecto de Cdigo Civil de
la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio en 1998. En
ese conocido Proyecto de 1998 se advierte, sin lugar a dudas, que la
materia contractual y, en especial, la teora general del contrato son el fruto
de la labor de este jurista inteligente, laborioso y hombre adelantado a su
tiempo.

2. La obra doctrinaria de Alterini fue de gran mrito y vastedad. Se

dedic desde muy joven al Derecho de las obligaciones en general y a sus
principales fuentes, la responsabilidad civil y el contrato.
Para comprender su concepcin moderna del Derecho es suficiente
consultar alguno de sus tantos libros sobre la materia, entre ellos Responsa-
bilidad civil, Derecho de Obligaciones, Derecho Privado, Contratos. Teora
general, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Cuestiones modernas

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http://centrodefilosofia.org.ar/investigacionydocencia51.htm
 INVESTIGACIN Y DOCENCIA
ISSN 1514-2469

de responsabilidad civil, Derecho de daos, La autonoma de la voluntad en

el contrato moderno, Lesin al crdito y responsabilidad del Estado,
Desindexacin: el retorno al nominalismo, Cmo redactar un contrato, La
inseguridad jurdica, Desindexacin de las deudas, La limitacin cuantitativa
de la responsabilidad civil.
En Contratos. Teora general plasm el pensamiento seero que
luego transfundi al Proyecto de 1998. Su preocupacin rondaba en torno a
la superacin del concepto clsico de contrato, encontrar los lmites actuales
al dogma de la autonoma privada y el mejor modo de proteger al contratante
dbil. Elabor la materia contractual en su vinculacin con la economa y en
sus despliegues internacionales, pero no abandon la tcnica jurdica en el
tratamiento de los temas especficos de la formacin del contrato, sus efectos
y su extincin, aun cuando introdujo novedades que a ms de una dcada
sorprenden a algunos y disgustan a otros por su incorporacin al nuevo
Cdigo, como ser los acuerdos parciales.

3. La impronta de Alterini es evidente en el Proyecto de 1998, como

ya dijimos, en especial en la materia contractual, de modo que su influencia
fue decisiva en el Proyecto de Cdigo civil y comercial elaborado por la
Comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional, decreto 191/2011 (BO
28/02/2011), integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena
Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, porque, segn sus
Fundamentos, su fuente inmediata es aquel Proyecto fallido. Aun cuando ya
no estaba en el momento en que el Cdigo fue sancionado, Alterini venci
los obstculos, porque el leitmotiv de sus ltimos aos se haba hecho
realidad. Los hombres con grandes ideales trascienden su propia existencia.
El Proyecto de la Comisin redactora de nuestro nuevo Cdigo
sufri, como se recordar, numerosas modificaciones a su paso por el Poder
Ejecutivo y Legislativo, sin embargo, se mantuvo intacta la teora general del
contrato inicialmente elaborada por esa Comisin, que tiene como fuente la
normativa proyectada por Alterini. Son frecuentes las remisiones al Proyecto
de 1998, que est presente a lo largo, ancho y profundo del Ttulo II, Libro
Tercero. Los redactores explican que se sigui el orden metodolgico de
aquel Proyecto pero se innov al incorporar al sistema los contenidos
mnimos del contrato y la relacin de consumo, en una costosa decisin que
fundamentaron con slidos argumentos.

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En el futuro, a fin de interpretar las normas de Derecho privado que

nos rigen ser muy til recurrir a los Fundamentos del Proyecto de 1998 que
proporcionan una abundante y precisa informacin sobre las fuentes. Es que,
a partir del pargrafo 158, se percibe un trabajo minucioso de Alterini que va
desgranando con maestra las fuentes de que se sirvi. Para fundamentar
cada uno de los temas troncales de la teora general se citan las conclusiones
de las Jornadas Nacionales en que el tema fue tratado. Se referencian los
autores nacionales o extranjeros consultados, tanto los clsicos, como Puig
Brutau, Baudoin, Rmy, Carbonnier, Malurie-Ayns, Orgaz, Bibiloni, como
los contemporneos Corn, Mazeaud-Chabas, Larroumet, Jordano Fraga.
Se mencionan, tambin con detalle, los grandes modelos jurdicos
que se emplean como fuente, ya sea la Convencin de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderas, los Principios de UNIDROIT, el
Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos y los Principios del Derecho
Europeo de Contratos.
No faltan tampoco los Cdigos vigentes en los principales pases
de derecho continental occidental, tales el Cdigo Civil italiano de 1942,
Cdigo Civil peruano de 1984, Cdigo Civil quebequs de 1992, Cdigo
Civil costarricense, Cdigo Civil del Distrito federal mexicano, Cdigo Civil
paraguayo de 1987, Uniform Commercial Code, Restatement of Contracts
2nd., Cdigo Civil y Cdigo de Comercio uruguayos, Cdigo Civil austraco,
Cdigo Civil brasileo, Cdigo Civil venezolano, Cdigo Civil portugus
de 1967, Cdigo Civil boliviano de 1975, Cdigo Civil holands de 1992,
Cdigo Civil alemn, Cdigo suizo de las obligaciones, Cdigo Civil de
Louisiana de 1984 e, inclusive el Contract Code de Mc Gregor.
A continuacin analizaremos la influencia en el nuevo Cdigo de las
normas proyectadas en 1998 en torno a cuatro temas que entendemos
esenciales en la teora general del contrato: el concepto y los principios
generales del contrato, la formacin del consentimiento, los efectos y la
extincin del contrato.

4. Acerca de los principios generales aplicables en el derecho con-

tractual se puede comprobar que, en lo medular, se recepcion el espritu y el
diseo que se encontraba en el Proyecto de 1998.
Si bien el principio de autonoma privada del artculo 958 del Cdigo
civil y comercial no encuentra similitud en el Proyecto de 1998, en ambos se

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proclama la seguridad jurdica en las relaciones contractuales. Se garantiza la

proteccin de la propiedad privada en el artculo 965 con un texto idntico al
artculo 901 del Proyecto. A esos fines en el artculo 960, que replica el 907
del Proyecto, se delimitan las facultades de los jueces para intervenir en el
contrato slo a pedido de una de las partes y de oficio cuando se afecta el
orden pblico. En esta norma se advierte una diferencia en exigencia, pues la
nueva norma admite, a diferencia de su fuente, que la intervencin de oficio
slo procede cuando la transgresin al orden pblico es manifiesta.
Por supuesto, se incluye en el artculo 961 el principio de buena fe
similar al artculo 966 del Proyecto, pero existe una diferencia, en nuestra
opinin importante, respecto a los alcances de la obligacin contractual, que
se limita a las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en los
contratos, teniendo en consideracin aquello a lo que razonablemente se
habra obligado un contratante cuidadoso y previsor, sin mencin alguna a
la equidad, como lo hace el Proyecto en el artculo 967.
En cuanto a la concepcin del ordenamiento normativo en materia
contractual el Cdigo civil y comercial plasma dos principios idnticos a los
contenidos en el Proyecto de 1998. En ambos se dice que las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos
que de su modo de expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su
carcter indisponible (art. 962 del CCC y 902 del Proyecto 1998) y se
establece el mismo orden de prelacin en la aplicacin de las normas legales
(art. 963 del CCC y 903 del Proyecto).
Para la integracin del contrato las normas son similares, salvo la
nocin de usos que emplean. Hay coincidencia en los artculos 964 del
Cdigo civil y comercial y 904 del Proyecto 1998 que disponen aplicar el
uso del lugar de celebracin del contrato, preferible al de ejecucin, como lo
ha dicho la doctrina. Se aprecia tambin una diferencia en la regulacin de
los usos cuando son impuestos por la parte fuerte en el mercado que se
traduce, por lo general, en clusulas abusivas. El Proyecto de 1998 la
desechaba como uso aunque fuera de prctica, en cambio el Cdigo civil y
comercial es menos drstico, porque admite como uso los que hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos
y regularmente observados en el mbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicacin sea irrazonable.
El nuevo Cdigo se aparta del Proyecto de 1998, pues, admite la
fragmentacin del concepto de contrato. A partir de la nocin de contrato

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paritario clsico definido en el artculo 957, diferencia el contrato por

adhesin a clusulas generales predispuestas (art. 984) y el contrato de
consumo (art. 1093). El Proyecto de 1998 no incorpor al sistema el contrato
de consumo, en cambio, defina en el artculo 899 el contrato en general,
como acto jurdico y, luego, al contrato discrecional, el predispuesto, a las
condiciones generales de contratacin y al celebrado por adhesin. La
diferencia en esta materia radica, adems de la consideracin del contrato de
consumo, en que para la Comisin redactora del nuevo Cdigo es indistinto
denominar al contrato por adhesin como predispuesto, lo que no parece
acertado desde el punto de vista tcnico porque no siempre quien predispone
el contrato tiene monopolio legal o de hecho que determine la necesidad de
adherir o no contratar.

5. Respecto a la formacin del consentimiento se observa una influen-

cia importante del Proyecto de 1998 en el conjunto de normas que tienen
ahora una redaccin ms clara y precisa.
Ambos sistemas modifican la formacin del consentimiento incor-
porando la teora de la recepcin de la aceptacin en sustitucin de la teora
del envo (art. 971 CCC y 915 Proyecto 1998). Los requisitos de la oferta son
tambin similares (art. 972 CCC y 922 Proyecto). La oferta dirigida a per-
sonas indeterminadas se considera invitacin a ofertar, salvo excepciones que
en los dos sistemas son iguales (artculo 973 CCC y artculo 923 Proyecto).
Otro cambio que debe sealarse es el carcter obligatorio que ahora
tiene la oferta. En una directa aplicacin de la teora de la confianza el
artculo 974, siguiendo al 925 del Proyecto, dispone que como regla la oferta
obliga al proponente. En relacin a la caducidad de la oferta se simplificaron
los supuestos que prevea el artculo 924 del Proyecto de 1998, aun cuando
hubiera sido preferible mantenerlos.
Una cuestin importante en la realidad de las negociaciones con-
tractuales, sobre todo las de mayor envergadura, es reconocer y regular la
formacin progresiva del contrato. El Cdigo civil de Vlez, como todos los
de su tiempo, parecen considerar que el contrato se perfecciona en un nico
momento, como si en la realidad sucediera siempre que se enva la oferta y
llega la aceptacin. En la actualidad, los modelos jurdicos que regulan la
materia contractual incluyen normas cuidadosas en relacin a esta etapa
precontractual. El Proyecto de 1998 seguido por el nuevo Cdigo civil y

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comercial contempla con acierto estos nuevos problemas.

El artculo 982 del Cdigo, recepta en forma casi textual el 916 del
Proyecto de 1998, admitiendo que los acuerdos parciales de las partes
concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso
corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales
particulares. Se trata de una novedad importante, cuestionada por muchos,
que cambia de manera esencial el momento perfectivo del contrato, pero deja
a salvo que, en caso de duda, el contrato se tiene por no concluido y que no
son acuerdos parciales la minuta o el borrador.
Tambin se incorporan normas sobre las tratativas contractuales
ausentes en el Cdigo derogado. El artculo 991, que reproduce el 920 del
Proyecto de 1998, establece que en este perodo el incumplimiento del deber
de obrar de buena fe para no frustrar injustificadamente las tratativas genera
la responsabilidad de resarcir el dao que sufra la parte afectada. Existe una
diferencia importante en la consecuencia prevista en ambas normas, porque
el Proyecto de 1998 reconoca, a diferencia del nuevo Cdigo, la categora
de dao al inters negativo, propuesta magistral de Ihering, y la aplicaba en
este caso. El artculo 991, en cambio, deja abierta la consecuencia diciendo
que debe repararse el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su
culpa, en la celebracin del contrato.
En esta tendencia de fijar pautas para la formacin progresiva del
contrato el nuevo Cdigo incorpora una Seccin destinada a los Contratos
preliminares, siguiendo puntualmente lo previsto en el Proyecto de 1998, que
traa algunas novedades. El artculo 994, con fuente en el 934 del Proyecto,
dispone que los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los
elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo
y dispone como plazo de vigencia de ese contrato un ao, renovable, plazo
ajeno a las costumbres de nuestro pas.

6. Si se analiza el Captulo de los Efectos del contrato se advierte

tambin la influencia del Proyecto de 1998 en el Cdigo civil y comercial,
aunque la cuestin novedosa de la suspensin del cumplimiento fue
recepcionada con una regulacin diferente y menos conflictiva. El contenido
del artculo 992 del Proyecto fue distribuido en dos normas los artculos
1031 y 1032, este ltimo titulado tutela preventiva. Autoriza a una parte a
suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave

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amenaza de dao porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo

en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. Se trata de una medida
preventiva de los daos que puede sufrir una parte que cumple su prestacin
entregando lo debido a la contraparte cuando sta no est en condiciones de
cumplir la correspectiva prestacin. El Proyecto de 1998 inclua otro supuesto
que fue suprimido, quizs porque resulta un tanto problemtico, dado que
autorizaba a una parte a suspender su cumplimiento en caso de tener un
impedimento temporario para su propio cumplimiento, sobrevenido por
causas ajenas a ella y a su responsabilidad disponiendo que la suspensin
procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos, y queda sin efecto
cuando el impedimento resulta superado.

7. El Captulo 13 referido a la Extincin del contrato reproduce el

ordenamiento del Proyecto de 1998 que previ las vicisitudes extintivas del
contrato, rescisin, revocacin y resolucin, de manera ms sistemtica y
detallada que el Cdigo velezano. No se incluye en ninguno de los sistemas
la nulidad que queda regulada en el Captulo 9 del Ttulo IV Hechos y Actos
jurdico Libro I.
Los artculos 1076 y 1077 se corresponden con los artculos 1040 y
1041 del Proyecto, y el artculo 1078 en sus ocho incisos incluye las
Disposiciones generales para la extincin por declaracin de una de las
partes, tomadas del Proyecto y con alguna modificacin en la redaccin. En
el resto de los artculos no hay diferencias entre lo incluido en el nuevo
Cdigo y el contenido del Proyecto. Tampoco en lo que respecta a la
clusula resolutoria implcita y expresa, a la conversin de la demanda, la
frustracin del fin del contrato y la imprevisin.
Una diferencia se observa en cuanto a la configuracin del in-
cumplimiento con miras a la resolucin. El artculo 1084 es ms exigente
con la calificacin del incumplimiento esencial. Determina los presupuestos
concretos para que sea calificado como tal, cuestin que no fue suficiente-
mente prevista en el artculo 1049 del Proyecto.
Cabe mencionar un tema novedoso: la conversin de la demanda
por cumplimiento, que llega al artculo 1085 del nuevo Cdigo y viene del
Proyecto de 1998. Segn la norma legal la sentencia que condena al cumpli-
miento lleva implcito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en
el trmite de ejecucin, el acreedor tiene derecho a optar por la resolucin

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del contrato, con los efectos previstos en el artculo 1081. Es decir que la
demanda por cumplimiento del contrato, aunque no tenga ninguna referencia
a la resolucin del mismo, lleva implcita esa posibilidad por disposicin
legal, que se presume conocida. Es una cuestin que presenta un desafo al
Derecho procesal, que deber adaptar las normas de procedimiento para
posibilitar al demandado el debido derecho de defensa, porque la litis que se
traba en torno al cumplimiento puede concluir con una condena no prevista
por las partes, sino por la ley.

8. En sntesis, pensamos que en este ao trascendente para el Derecho

privado argentino ha sido una excelente iniciativa recordar a Atilio Alterini
porque fue uno de los adalides del movimiento que trabaj desde 1987 por
la reforma y unificacin del Derecho privado argentino, porque es evidente
la influencia de su pensamiento en el nuevo Cdigo civil y comercial y
porque, como todos los hombres con grandes ideales, ha trascendido su propia
existencia.

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 Codificacin, Descodificacin
y Recodificacin

Luis Diez-Picazo y Ponce de Len 1

Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad
Autnoma de Madrid

El Cdigo Civil italiano de 1942, cuyos cincuen-
ta aos de vida conmemoramos 2 , representa para
los estudiosos del Derecho Civil, que pertenecen a
la misma generacin que yo, lo que algunos auto-
res de nuestro pas, con cuyos libros estudibamos
en los ltimos aos cuarenta y primeros aos cin-
cuenta, "los Cdigos ms modernos y progresivos".
Seis, ocho o diez aos despus de su puesta en
vigor, denominarlo "moderno" no era otra cosa que
una constatacin de su proximidad temporal. En la
idea de "moderno" existe, sin embargo, otra conno-
tacin. Seguramente quiere decir algo que respon-
de mejor a las necesidades de los tiempos. Era pro-
gresivo, probablemente porque representaba las
metas o las cotas, que, en aquellos momentos, se
consideraban como necesarias en un progreso que-
debo decirlo- era, meramente jurdico, como si el
Derecho o el ordenamiento pudieran progresar por
s solos, en su presentacin exterior, en su pura
consideracin como estructura. Si se me permite el
smil, era algo as como una partida de ajedrez
mejor jugada.
Es notoria la influencia ejercida en nosotros, los
espaoles, por la literatura jurdica italiana, espe-
cialmente a partir de los antes citados aos cuaren-
ta. La Universidad de Bolonia fue siempre una espe-
cie de meca a la que muchos de nuestros estudio-
sos acudan en peregrinacin a beber de las fuen-
tes de un derecho que se consideraba ms perfec-
to, seguramente por la pervivencia de la obra del
Cardenal Albornoz y por la presencia del Colegio de
Espaa. Sera injusto, sin embargo, pensar que e-
sos eran los nicos factores de atraccin. La nacin
italiana se ha encontrado siempre muy bien dotada
para el razonamiento y para la construccin jurdica.
Merece, con justo ttulo, ser pensada como la here-
dera le!)tima y directa de los padres fundadores del
Derecho, lo que pueden ser los jurisconsultos roma-
nos, o, lo que es ms probable, los glosadores y los
posglosadors que pusieron los cimientos del Dere-
cho Comn. Para los espaoles, respecto de Italia,
exista, adems, que, parafraseando el ttulo de una
obra de Goethe, se pueden denominar como las afi-
nidades electivas, producto de la comunidad de cul-
tura y de la proximidad de las lenguas. La cultura ju-
rdica espaola estuvo denominada a lo largo de to-
do el siglo XIX y del primer tercio del siglo XX por la
francesa. A finales de los aos veinte y en los aos
treinta, comenz a producirse un deslumbramiento
por la literatura jurdica alemana, que acrecent la
meritoria traduccin, con algunas agudas anotacio-
nes, de la obra de Ludwig Ennecerus, Theodor Kipp
y Martin Wolf por los profesores Prez Gonzlez y
Alguer. No obstante, en la poca de la que estoy ha-
blando, la literatura jurdica alemana no haba toda-
va salido del marasmo que produjo el final de la
Segunda Guerra Mundial.
El Cdigo Civil de 1942 constituye, adems, el
primero de los muy singulares casos de pases que,
teniendo ya Cdigo Civil, han procedido a llevar a

1. El Profesor doctor LUIS DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEONes adems, Presidente de la Seccin de Derecho Civil de la
Comisin General de Codificacin y Acadmico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Ha sido Magistrado
del Tribunal Constitucional de Espaa.
2. El texto reproduce la conferencia pronunciada por el autor en la Facu~ad de Derecho de la Universidad de Bolonia, el da
15 de mayo de 1992, con motivo del cincuentenario del Cdigo Civil italiano.

11 Thmis25
cabo una nueva codificacin.Por decirlo con una fra-
se que les gusta ahora a los autores de slogans co-
merciales, pertenece a la segunda generacin de
Cdigos Civiles, en la cual se encuentra acompaa-
do, hasta donde me consta, por el Cdigo Civil por-
tugus de 1967 y por el Cdigo Civil holands cuyos
libros 1 y 2 entraron en vigor en 1976 y cuyos li-
bros 3, 4y 5 comienzan a regir este ao. La cues-
tin por descifrar es, por tanto, qu profunda razn
indujo a la realizacin de esta segunda generacin
de Cdigos Civiles. Tal vez para ello puedan volverse
a esquematizar las razones que determinaron en la
Europa occidental y en Amrica Latina la primera co-
dificacin. Respecto de ella, ser difcil aadir nada
a lo que ya se sabe, pero el esquema puede facilitar
nuestros razonamientos en punto a la segunda co-
dificacin o a la segunda generacin de Cdigos Ci-
viles. Para explicar el fenmeno general de la codi-
ficacin, en su primera versin o en su primera ge-
neracin, me servir de las siguientes coordenadas,
que permiten contemplar desde ngulos diferentes,
aunque en ningn caso contrapuesto,los factores,
las razones y las aspiraciones que la codificacin
buscaba. Las describir estudiando, uno, la codifi-
cacin corno racionalizacin; dos,la codificacin co-
mo progreso; tres, la codificacin como pedagoga,
y cuatro,la codificacin como utopa.
La codificacin es ante todo un intento de racio-
nalizacin del mundo jurdico, en cuanto mundo nor-
mativo. Es racional, porque es hija legtima del ra-
cionalismo y del culto a la diosa razn, erigido por la
Revolucin Francesa en sustitucin de otros cultos
ms antiguos con teologas seguramente ms com-
plicadas. La tentativa de racionalizacin del Derecho
haba sido llevada a cabo por los autores de la lla-
mada Escuela del Derecho Natural, quienes par-
tiendo del postulado esencial de la libertad del hom-
bre y procediendo casi more geomtrico, consiguie-
ron deducir una serie de proposiciones jurdicas quE;
aparecan como necesarias. Tampoco en este punto
conviene engaarse demasiado. Lo que la Escuela
del Derecho Natural realiza es una re elaboracin ra-
cionalizada de los materiales, que, procedentes del
Derecho Romano, se encontraban consagrados en
el Derecho Comn. Hugo van Groot, llamado Grotius,
mientras estuvo prisionero en el Castillo de Loven-
stein, en una de las numerosas guerras de Espaa
en Flandes, en el ao 1613, escribi una introduc-
cin al Derecho Civil holands, de la que se cuenta
que no fue escrita para ser publicada, sino para
iniciar a sus hijos en el estudio del Derecho. Con
justicia se ha dicho que sustituy en aquel pas a la
lustituta lustinianea, pues en verdad es una instituta
racionalizada. En la ltima dcada del siglo Jean
Domat puso las leyes civiles en su orden natural y
Thmis25
Robert Pothierfue su heredero.
Todo ello quiere decir que el culto en materia
jurdica a la diosa razn se encontraba perfectamente
abonado. Este culto tuvo que significar el ideal de
una refundacin del mundo social. Los Cdigos co-
mo intento de refundacin del Derecho Civil, del De-
recho Penal, del Derecho Procesal y del Derecho
Mercantil recuerdan, inev~ablemente, al nuevo calen-
dario que los revolucionarios franceses trataron de
poner en pie para explicar bsicamente el retomo de
las estaciones, que continuaba siendo el mismo. En
otro sentido, recuerda, tambin a la reforma del sis-
tema de pesas y medidas, que trata de suprimir un
particularismo intolerable, para facilitar una ms
completa relacin social.
El paralelo con el sistema de pesas y medidas
permite entender que en el proceso de codificacin
como racionalizacin haba dos lneas, que pueden
denominarse, de perfeccin cuantitativa y de per-
feccin cualitativa. La perfeccin cuantitativa es,
ante todo, una compresin o una reduccin del con-
junto ge mensajes en que plasmar las reglas del
Derecho. Si puedo continuar utilizando smiles, re-
cuerda a la entresaca de un bosque que ha crecido
excesivamente y en el que es ya difcil orientarse
una vez dentro, pero tambin antes de entrar. Efec-
tivamente, el Derecho Comn era extenssimo, com-
plicado, difcil de entender. Desde finales del siglo
XVII, en Francia, haba dominado una idea de juris-
prudencia, que puede traducirse por la filosofa o la
forma de entender el derecho que los tribunales te-
nan. En un sistema poblado de jurisprudencias, al
que, por paradojas del destino, nos volvemos a
acercar, los rboles, como vulgarmente se dice, no
permiten ver el bosque y el bosque resulta incom-
prensible tanto para los iniciados como para los que
no lo son. Es perfectamente explicable que Robes-
pierre estigmatizara la jurisprudencia: esa horrible
palabra. Cuando la Asamblea estudiaba el proyecto
de ley que institua el Tribunal de Casacin, se
discuti la cuestin de la renovacin de los jueces.
Algunos preferan una renovacin gradual para pre-
servar la jurisprudencia del Tribunal. El Tribunal fue
tajante. Aquel Tribunal no tendra jurisprudencia.
Ya no habr ms jurisprudencia que la ley. La ley
expresa la voluntad general; la jurisprudencia, el
poder de la casta de los jueces.
El ideal de la compresin o reduccin del mate-
rial normativo se encontraba fundado en la creencia
de que de esta manera se acercaba ms al ideal de
perfeccin. No es casual que se demandara para el
Cdigo la ms perfecta sencillez. Es verdad que
Robespierre haba reconocido que las leyes de un
gran pueblo no pueden ser simples, pero parece no
12
ser la misma cosa la falta de simplicidad de las le-
yes y la de su concrecin y sencillez de su mani-
festacin exterior. La simplicidad y la simplificacin
del material normativo expresan tambin el ideal de
la asequibilidad. Las leyes se hacen para que pue-
dan ser conocidas por todos los ciudadanos, que, en
la inicial concepcin jacobina deban participar en la
administracin de la justicia y en las asambleas en
las que las leyes se adoptaban. Los ciudadanos que
deben realizar la justicia tienen que conocer las le-
yes. La vieja regla nempo ius ignorare censeturse
comprende de esta manera con un nuevo significa-
do, que expresa tambin la idea de que las leyes y
la justicia no deben dejarse en manos de una clase -
los juristas- sospechosa de complicidad con el anti-
guo rgimen y que es, por esta misma razn, un ins-
trumento de opresin. Se trata de una clase de ciu-
dadanos, que no debe recibir un excepcional poder
y privilegio porque, no enlaza directamente con la
voluntad general.
Por todas las razones expuestas, el Cdigo en-
carna la idea de progreso. Ante todo, de progreso
en sentido poltico. Es la plasmacin de los princi-
pios de libertad individual y de igualdad de todos los
ciudadanos. Se piensa que sea el vehculo para es-
tabilizar los principios de la revolucin y para ex-
tenderlos. En la mochila de todos los soldados de
Napolen, que propagan la buena nueva por el con-
tinente, adems de un bastn de mariscal, hay un
Cdigo Civil.
El progreso pretendido es tambin un progreso
econmico. La burguesa triunfante en la revolu-
cin pretende desarrollar sus negocios y necesita
para ello un sistema legislativo seguro, las mximas
posibilidades de previsin en los resultados de los
futuros litigios a que las empresas econmicas pue-
dan conducir, que se consigue a travs de un siste-
ma jurdico simplificado y seguro, en el que, por su-
puesto, los jueces cumplan la funcin que Montes-
quieu les haba asignado de ser la boca que pronuncia
las palabras de la Ley.
En los seguidores tardos del modelo francs
como es el caso espaol se encuentra implcita la
idea de que existe igualmente un progreso jurdico.
Cada ordenamiento jurdico particular puede pro-
gresar y, de hecho, progresa si se ajusta a las coor-
denadas del sistema de codificacin. Esta idea la
expresa con toda claridad en Espaa Manuel Alon-
so Martnez cuando se esfuerza por conseguir la
codificacin civil frente al conservadurismo de las
regiones que poseen derechos civiles especiales.
He hablado del Cdigo como pedagoga. Esta ca-
racterstica me parece indiscutible si las cosas no
13
son lo que sus autores pretendieron que fueran, sino
aquella funcin que finalmente cumplen.
Hemos visto cmo existi el ideal de un Derecho
asequible, que pretenda su posible conocimiento
por todos los ciudadanos. Pretenda tambin, o con-
sigui, la formacin de una nueva clase de juristas
habituados a las construcciones abstractas del C-
digo, de manera que su aplicacin pudiera producir-
se casi automticamente. No es casual el hecho de
que la idea del silogismo judicial aparezca histr-
icamente tras la promulgacin de los Cdigos Civiles.
Se trata de algn modo de simplificar y de racionali-
zar la prctica jurdica. Como ha sealado Max We-
ber, la antigua adm~istracin de justicia, inevita-
blemente emprica, con un complicado sistema de
recursos judiciales, representaba un alto costo y un
fuerte obstculo para los intereses de la sociedad
burguesa, que necesitaba en una prctica jurdica
racional, que deba realizarse a travs de un derecho
formalizado, sistematizado e inequvoco, creado de
una manera teleolgicamente racional, que excluya
tanto la vinculacin a la tradicin como la arbitra-
riedad. De este modo, en la base ms profunda del
Derecho codificado se encuentra la realizacin de
una funcin pedaggica, que lo convierte en el De-
recho de juristas por excelencia. El Derecho codi-
ficado trata de sustituir la prctica jurdica emprica
o casustica por un sistema que posea una cierta
automaticidad y, al mismo tiempo y por la misma ra-
zn, trata de sustituii-la formacin artesanal de los
juristas por una formacin abstracta y racional que
cumple mejor los mencionados intereses. Thibaut
hablaba de la "incalculable ventaja que el Cdigo
representa para la verdadera formacin superior de
los servidores del derecho, de los maestros y de los
discpulos". Y ello en razn de que, segn el mismo
autor, muchas de las partes singulares del sistema
jurdico son una especie de matemtica jurdica pu-
ra. No puede, pues, discutirse lo que se puede limar
la funcin pedaggica de los Cdigos. El Derecho
codificado es el que se hace objeto de estudio. No
es tampoco casual que los cdigos contengan clu-
sulas explicativas al modo de un pequeo catecis-
mo. Por ejemplo cuando dice "la servidumbre es ... "
o "llamase arrendador ... ". El Cdigo es el tema del
aprendizaje del Derecho: lo que es objeto de las in-
vestigaciones sobre los fundamentos, las conexio-
nes y el alcance de las normas. Desde este punto de
vista resulta evidente la diferencia que desde la di-
dctica existe entre las disciplinas con Cdigo y las
disciplinas que carecen de l. Slo las primeras se
integran con nosotros, formando un conglomerado
con nuestra conciencia y se distinguen de las am-
plias zonas del ordenamiento legal y reglamentario,
siempre mal conocidas y peor analizadas.
Thmis25
 La ltima de las coordenadas desde la que pue-
de ser examinado el proceso de codificacin es la
que ha sealado recientemente Csaba Varga ("Codi-
fication as a socio-historical phenomenon", Ed. Akad-
miai Kiad, Budapest, 1991) al hablar del Cdigo
como utopa. El Cdigo era una utopa porque en l
plasmaba la utopa revolucionaria: la idea de la ili-
mitada racionalidad y del progreso; la idea de un
Derecho realizado por todos los ciudadanos. El C-
digo representa, al mismo tiempo, una utopa, por-
que es algo as como plasmar un instante de la rea-
lidad y pretender que la realidad ser siempre la
misma. El Cdigo se encontraba, por ello, desarma-
do frente a los nuevos problemas y a las nuevas ne-
cesidades, que, incesantemente fueron posterior-
mente surgiendo (las crisis econmicas, el proble-
ma obrero, etc.)
Estas nuevas realidades fueron recibiendo poco
a poco respuesta, pero ello se hizo a travs de una
serie de leyes especiales, que supusieron importan-
tes fisuras en el cuerpo unitario del Cdigo y que
permiten hablar de descodificacin. La descodifica-
cin es, en primer lugar, la proliferacin de las leyes
especiales que se sitan extramuros del Cdigo.
Estas leyes especiales determinan adems, lo que
Federico de Castro llam la especializacin cientfi-
ca y tcnica. Su aparicin determin la creacin de
grupos de juristas que se especializaban en el co-
nocimiento y en las vas de aplicacin de estas le-
yes, de manera que, por lo menos algunas de ellas,
terminaron por constituir disciplinas separadas.
Convengamos. pues, en que existe una primera
forma de descodificacin, como ruptura de la unidad
del Cdigo, a causa de la proliferacin de las leyes
especiales. Las ediciones de bolsillo de los Cdigos
Civiles van hoy seguidos de una ms o menos am-
plia y siempre necesaria exposicin de tales leyes.
En."el caso espaol, adems, por el carcter tardo
que-el Cdigo Civil tuvo y por las dificultades que
encontr, el codificador, en una labor apresurada,
.renunci .a la unificacin del Derecho Civil y dej al
rnar~~ll un buen nmero de leyes especiales, como
fuer.on la Ley del Registro Civil, la Ley de Propiedad
lntl~ctual o la Ley Hipotecaria y del Registro de la
Propiedad. Naturalmente, cien aos despus las le-
yes especiales se han ido, de manera irremediable,
incrementando. Sera errneo, sin embargo, creer
q_u~ las corrientes descodificadoras terminan aqu.
La absoluta compresin del mensaje en _las codi-
ficaciones de corte tradicional provocaba evidentes
dificultades de interpretacin y admita variantes,
respecto de las cuales hubo que hacer a posteriori la
seleccin. Esta seleccin entre los posibles mensa-
jes es rigurosamente tambin una descodificacin,
Thmis25
que tuvo inevitablemente que hacerse por la vfa
doctrinal y jurisprudencia!. Frente al ideal utpico
del Cdigo nico y a la proscripcin de la jurispru-
dencia que los jacobinos deseaban -la horrible pala-
bra que asustaba a Robespierre- fue inevitable la
reaparicin de la jurisprudencia de los tribunales,
atribuyendo significacin a los mensajes comprimi-
dos que podan poseer varias distintas. Se trata, co-
mo es obvio, de la funcin de interpretacin que los
tribunales necesariamente tienen. La labor de stos,
no obstante, tampoco se. detuvo aqu y se fue pro-
duciendo, poco a poco, a impulsos de las nuevas
necesidades, una integracin del sistema codifica-
do, realizando tareas constructivas a partir de las
clusulas generales contenidas en l. Es bien sabi-
do que a partir de la clusula general del pargrafo
242 del Cdigo Civil alemn, la jurisprudencia ha
podido construir figuras tan heterogneas como las
de la desaparicin de la base del negocio y la apli-
cacin de la llamada clusula rebus sic stantibus, el
abuso del derecho o la inadmisibilidad de venire
contra factum proprium.
En el Derecho francs y en el espaol, ocurri
algo parecido. Sin que se sepa muy bien con qu
apoyo legal, la jurisprude.ncia espaola reconoci
desde 1944 la llamada doctrina del abuso del
Derecho, ms tarde consagrada legislativamente en
la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1973; reconoci, asimismo, el principio general de
buena fe y la doctrina de la llamada clusula rebus
sic stantibus. Con base en antiguas decisiones judi-
ciales anteriores al Cdigo Civil que tomaban su
base en las Leyes de Partidas, obra espaola del
siglo XIII que es un trasunto del Digesto y, dentro de
ellas, del texto correspondiente a Pomponio (50, 17,
206), la jurisprudencia continu hablando de enri-
quecimiento injusto o sin causa, no especialmente
contemplado en el Cdigo y de la que en Espaa se
llam doctrina de los propios actos, que es la antes
citada regla de la inadmisibilidad venire contra factum
propium. El ordenamiento jurdico se va poblando,
aliado de las normas estrictamente codificadas y de
las interpretaciones de tales normas, de lo que
grosso modo se pueden denominar doctrinas. Un
caso llamativo de integracin jurisprudencia! del sis-
tema lo constituye en el Derecho francs y en el
Derecho espaol, la elaboracin de la responsa-
bilidad extracontractual. A partir de la regla de la
obligacin de indemnizar los daos causados por
culpa, procedente de la Ley Aquilia y del Derecho
Comn, la jurisprudencia de los tribunales ha ido
evolucionando hacia sistemas de responsabilidad
por riesgo, de inversin de la carga de la prueba de
la culpa o del establecimiento de criterios o patro-
nes de diligencia ms amplios de los que podan
14
resultar de las normas legales. Por todo ello, hay
que reconocer que un Cdigo no es hoy slo la letra
que fue promulgada en un momento histrico ante-
rior, sino las elaboraciones y reelaboraciones doc-
trinales y jurisprudenciales llevadas a cabo alrede-
dor de l y sin las cuales hoy no puede ser riguro-
samente entendido. El extranjero que quiera hoy
comprender el Cdigo Civil italiano de 1942 no po-
dr hacerlo sin la ayuda, por lo menos, del comenta-
rio de Cian y Trabucchi y, quien quiera conocer algo,
no muy profundamente del Cdigo Civil alemn, se
tendr cuanto menos que servir del comentario de
Palandt.
Es difcil determinar si con estas reelaboracio-
nes el Cdigo resuHa enriquecido. Los doctrinarios.
los profesores. los amantes de las novedades, di-
rn en seguida que s. Personalmente no lo discutir.
Sin embargo, me parece claro que el ideal codifica-
dor se desvanece y en lugar del Cdigo simple y
asequible parece un mundo especialmente abiga-
rrado y confuso. Por emplear una terminologa al
uso, el Derecho Privado deja de ser transparente y
se hace opaco.
Hay, una forma mucho ms insidiosa de desco-
dificacin, que, en los momentos actuales se obser-
va, por lo menos en mi pas. La integracin del sis-
tema codificado, arrancando de clusulas estable-
cidas en l, fueran stas abiertas o no, obedeca a
una labor constructiva, o si se prefiere a una con-
crecin realizada de forma metodolgicamente seria.
En la actualidad, los prejuicios metodolgicos van
r:lesapareciendo y se buscan soluciones intuitiva-
mente justas, sin excesivas preocupaciones por su
anclaje en el sistema legal codificado. Me parece
posible atribuir esta tendencia, que se puede con-
figurar como un epifenmeno del llamado Derecho
Libre, a la influencia de la cultura norteamericana y
un simplificado entendimiento de la idea de la crea-
cin judicial del Derecho. Es claro que de mantener-
se una lnea semejante, el Cdigo, formalmente en
vigor, salta hecho aicos.
Para cerrar el examen del panorama que presen-
ta el proceso de descodificacin, hay que aadir
todava otras dos causas profundas. La primera de
ellas es la puesta en vigor, al concluir la Segunda
Guerra Mundial, de Constituciones de carcter rgi-
do, muchas de cuyas reglas son de eficacia directa y
que, en todo caso, permiten un juicio de constitu-
cionalidad de las leyes, por obra de un tribunal a
quien especficamente se atribuye esta jurisdiccin.
En Espaa, por razones que son bien conocidas es-
ta evolucin ha sido tarda y se ha producido hace
slo ahora catorce aos. La posibilidad de un juicio
15
de constitucionalidad de las leyes, especialmente
por la va de la cuestin de constitucionalidad, ha
abierto a los jueces la posibilidad de poner en duda
el ajuste de las normas legales anteriores con el
sistema constitucional. Ello ha podido llevar, en oca-
siones, ciertamente limitadas por el momento, a la
declaracin de nulidad de normas contenidas en los
Cdigos Civiles. La regulacin del Derecho de Fa-
milia tal como haba quedado cristalizado en la co-
dificacin, era notoriamente contraria al principio de
igualdad y a la interdiccin de las discriminaciones
por razn de sexo o de condiciones personales. En
Italia y en Espaa ello determin la necesidad de
una reforma, muy profunda y extensa del Derecho
de Familia, que, aunque incorporada a los Cdigos,
no ha dejado completamente cerrada la cuestin
En la jurisprudencia espaola, especialmente por le
que se refiere a las acciones de declaracin de
filiacin no matrimonial y a los derechos sucesorios
de los hijos de esta clase, se ha sostenido que las
normas anteriores del Cdigo Civil haban quedado
derogadas directamente por la Constitucin. Debo
aclarar en este punto que la Constitucin espaola
contiene una clusula derogatoria de todas las
disposiciones que se opongan a ella, lo que ha per-
mitido la aplicacin de esta clusula directamente
por los jueces y tribunales ordinarios, sin interven-
cin necesaria del Tribunal Constitucional. Es ver-
dad que la declaracin de derogacin por incons-
trtucionalidad ha limitado sus efectos al breve perodo
que media entre la puesta en vigor de la Constitucin
-1978- y la promulgacin de la reforma del Cdigo
Civil en materia de Derecho de Familia -1981-, pero
es cierto tambin que el impulso del juicio de cons-
titucionalidad abre un boquete en las normas codi-
ficadas de imprevisibles consecuencias para la
codificacin misma. No se trata, por supuesto, de
criticar este fenmeno, que en la medida en que tra-
ta de implantar los principios y normas constitu-
cionales, parece justo. Se trata, simplemente, de se-
alar de que manera, a travs de esta va se pro-
duce una nueva causa de descodificacin.
Por ltimo, hay que aludir al influjo que en los
Derechos nacionales de las naciones integradas en
la Comunidad Europea, van a ejercer las normas
emanadas de sta y, en especial, las directivas. Por
el momento, en las materias estrictas del Derecho
Privado no han sido especialmente amplias, aunque
pueden recordarse algunos supuestos notorios, co-
mo son el de responsabilidad del fabricante por de-
fecto de los productos o las relativas a las ventas
realizadas fuera de los establecimientos. La idea de
que la igualdad jurdica en las condiciones de partida
es necesaria para una competencia real, continuar
dinamizando el nuevo Derecho Privado, respecto del
Thmis25
cual las viejas codificaciones no podrn defenderse.
En el momento actual se encuentran en marcha los
proyectos de directivas sobre clusulas abusivas en
los antiguamente llamados contratos de adhesin y
hoy condiciones generales de contratacin o las de
responsabilidad por servicios. Muy probablemente,
si la unin europea progresa, resultar necesario,
por lo menos parcialmente, un nuevo Derecho de
Obligaciones, porque, evidentemente no son las
mismas las situaciones concurrenciales cuando la
responsabilidad contractual se rige por unos u otros
principios por poner slo un ejemplo. La parcial uni-
ficacin de un Derecho Privado supranacional y
supracomunitario se est produciendo tambin.
Prueba de ello es el Convenio de Viena sobre com-
praventa internacional de mercaderas que deja
anticuadas las normas del Cdigo sobre el contrato
de compraventa.
Aunque el panorama pueda parecer desalenta-
dor, hay indicios que permiten pensar que la codi-
ficacin, como tcnica jurdica, ha de sobrevivir.
He citado al principio las formas de recodifica-
cin, que llam Cdigos de segunda generacin, y
es hora de ocuparse de ellos. Al hablar de recodi-
ficacin, conviene hacer algunas puntualizaciones.
No incluyo en ella los Cdigos Civiles que fueron
promulgados como consecuencia de cambios po-
lticos profundos, especialmente en los pases que
haban establecido el llamado socialismo real. No
me referir, por consiguiente, a los Cdigos Civiles
de las Repblicas de la antigua Unin Sovitica, ni
al Cdigo CiVil de Polonia, de 1966, ni al de la anti-
gua Repblica Demcrtica Alemana, ni a la reforma
que en el Cdigo Civil, que haba heredado de Es-
paa, realiz la revolucin cubana. Ceiremos, por
consiguiente, el anlisis de los Cdigos que, sin ra-
zones polticas de base, han pretendido colocar la
regulacin del Derecho Privado a la altura de los
~aempos. Respecto de ellos, es indudable que el C-
digo Civil italiano de 1942 represent una avanzada.
Debo decir tambin que no creo que existieran
razones profundas para esta segunda codificacin,
en el sentido de que no aparece impulsada por las
necesidades de lo que puede llamarse la segunda, o
tal vez la tercera, revolucin industrial o el paso a la
sociedad post-industrial, porque este paso ha podido
hacerse en pases carentes siempre de codificacin,
como es el caso de los anglosajones (notoriamente
la Gran Bretaa y los Estados Unidos) y ha podido
hacerse tambin en los pases que han conservado
los Cdigos Civiles decimonnicos.
Una explicacin de las razones de la recodificacin
se puede encontrar en las pginas que Arthur S.
Thmis25
Hartkamp, abogado general en el Tribunal Supremo
de Holanda y miembro de la Comisin de Revisin
del Cdigo Civil en el Ministerio de Justicia, escribe
en la edicin, redactada en ingls, en francs y en
neerlands, del Cdigo Civil, bajo los auspicios del
Ministerio de Justicia de los Pases Bajos y del
Centro de Investigacin en Derecho Privado y Com-
parado de Quebec, publicado en 1990. Segn l, el
anterior, el Cdigo Civil, deba considerarse, antes
de la reforma, anticuado en numerosos puntos. En
muchos puntos las reformas haban sido estable-
cidas, a veces en el interior de los Cdigos y otras
mediante leyes particulares. De ello resulta un retra-
so en el desarrollo del Derecho Privado que tuvo
que ser colmado en gran parte por la jurisprudencia.
En algunos campos, los Tribunales supieron tender
puentes entre el Cdigo y una sociedad que se a
encontrado en rpida evolucin a lo largo del siglo
XX. Algunos podrn sentirse molestos en la medida
en que sus efectos han consistido en inmovilizar
algunos tmidos esfuerzos de reforma. De ellos re-
sulta, dice Arthur S. Hartkamp, una bifurcacin de
las vas preconizadas en lo que concierne a la modi-
ficacin de Cdigo Civil. De un lado, haba quienes
preconizaban la prosecucin del camino de las sutiles
distinciones elaboradas casusticamente por los tri-
bunales, aunque ello conduzca a un derecho cada
vez ms opaco. Por otro lado haba quienes pre-
conizaban las reformas legislativas especiales con
la esperanza de que condujeran a reglas ms trans-
parentes, aunque este camino tropezara con la difi-
cultad prctica de insertar las reglas reformadas en
un sistema cuya complejidad no cesa de crecer. Las
dificultades de la reforma haban producido, a m~ad
del siglo XX, un Derecho Privado de una incontrola-
ble opacidad, cuyo contenido se encontraba di-
seminado en Cdigos parcialmente anticuados, en
una panoplia de leyes especiales y en una multitud
de decisiones judiciales, de manera que todo ello
se encontraba muy lejos de la intencin expresada
a partir de 1789 de formular el Derecho Privado en
Cdigos generales.
De este modo la polmica entre partidarios y
enemigos de la recodificacon queda abierta. Los
partidos pueden aadir a los argumer:1tos antes ex-
puestos la idea de que la mejor vinculacin det juez
a la ley se produce insertando soluciones en.un sis-
tema codificado. Frente a ello, se pueden utilizar
otros argumentos. En alguna ocasin le he odo de-
cir a F.Galgano que el desarrollo de la sociedad
industrial y post-industrial solamente exige la ca-
pacidad del ordenamiento para recibir los nuevos
contratos, que el desarrollo econmico va incesan-
temente creando y una jurisprudencia capaz de
reaccionar ante ello, con la suficiente flexibilidad
16
La idea me parece importante. Los Cdigos Civiles
decimonnicos, como es el caso del espaol no han
sido obstculo para recibir los contratos modernos
que llevan casi todos nombres ingleses, como el
/easing, el factoring, el sponsoring y tantos otros.
Tambin han recibido, sin dificultades especiales,
las nuevas formas de garantas, corno las garantas
autnomas, los avales a primera demanda o las
cartas de patrocinio.
Donde per:;onalrnente veo el problema es en la
necesidad de una jurisprudencia con dosis suficien-
te de agudeza y de flexibilidad para introducir los
contratos atpicos en el sistema contractual. Este
es, probablemente, un problema de suficiente peri-
cia y formacin en los jueces, en el cual no todos los
pases nos encontramos en igualdad de condicio-
nes. Por eso, a falta de jueces suficientemente ex-
pertos, la inclinacin debe dirigirse hacia la reco-
dificacin.
Para concluir, debo todava, cumpliendo el en-
cargo que me fue encomendado, decir alguna cosa
sobre la proyeccin exterior del Cdigo Civil ~alan o
de 1942, cuyo medio siglo celebramos, o lo que es
lo mismo, cmo ha sido visto desde el extranjero.
Dije al principio que en los aos cincuenta se le
mencionaba entre los Cdigos ms modernos y pro-
gresivos. Es bastante claro que ha constituido el
modelo para algunos Cdigos Civiles de los pases
latinoamericanos, como el caso del Cdigo Civil de
Venezuela o el del segundo Cdigo Civil del Per.
Dir tambin que si en Espaa hubiera que acome-
ter una recodificacin, el Cdigo Civil italiano sera
sin duda uno de los mejores modelos. Ha inspirado
muchsimas soluciones doctrinales. Por ejemplo, en
materia de asuncin de deuda, de onerosidad ex-
cesiva, de resolucin por imposibilidad sobreveni-
da. Ha inspirado literatura jurdica espaola y par-
cialmente a travs de ella la jurisprudencia del Tri-
bunal de Casacin.
A lo anterior habra que aadir alguna otra cosa.
Me parece muy correcto el diagnstico de Giorgio
Can cuando en el Congreso de Venecia de 1988
hablaba de una relectura del sistema civilstico
francs, en clave del pensamiento pandectstico y
pospandectstico, que condujo a una suerte de fu-
sin de las dos culturas jurdicas no falta de origi-
nalidad y especificidad. El anlisis puede profundi-
zarse sealando que, tal vez por la razn antes
apuntada, el Cdigo Civil italiano representa una
cierta comercializacin del Derecho Civil, de manera
que, especialmente en el Derecho de Obligaciones
y Contratos, se abandona el punto de vista favos
debitoris, por una mayor consideracin de los de-
17
rechos del acreedor, que es favorecedora del pro-
greso econmico. El paso de una estricta responsa-
bilidad subjetiva o por culpa en materia contractual,
a una responsabilidad en cierto modo objetiva, es
un buen sntoma de ello. La regulacin de la mora
debitoris ofrece un ejemplo de la misma idea, como
finalmente lo es el hecho de que el Derecho Comercial
quedar refundido en el Derecho Civil de las
obligaciones y contratos, adems de estarlo en el
Libro del Trabajo donde se regulan la empresa y las
sociedades. Nosotros, los espaoles, tenemos tam-
bin el Cdigo de 1942 como heredero legtimo de
la importantsima generacin de juristas italianos
que se produjo en los primeros treinta aos del si-
glo, respecto del cual no es necesario mencionar
ningn nombre. Un profesor belga Van Canghan,
en un pequeo libro, que recoge sus explicaciones
en la ctedra Goodhart de Oxford, que ha sido tra-
ducido al ~aliano en la Coleccin de Juristas Extran-
jeros de Hoy con el ttulo de "Los Seores del Dere-
cho", contrapone un derecho de profesores, quepa-
ra l encarnan las creaciones de Derecho Comn,
con un Derecho de Jueces, cuyo paradigma sera el
Common Lawde los anglosajones y un Derecho de
Legisladores que sera el Derecho de la Codificacin.
Se trata de una visin simplificadora. Probablemente
en todos los Derechos estos tres factores confluyen.
Ningn ordenamiento jurdico puede sobrevivir si
los legisladores no mantienen las normas en vigor o
las derogan, si los jueces no las aplican rectamente
o si los escritores y los escr~ores no las analizan. El
problema es de graduacin de todos estos factores.
Esto dicho, puede ciertamente reconocerse en la
codificacin civil italiana de 1942 notorios influjos
profesorales, que colocan al Cdigo Civil en la r-
bita de los llamados Cdigos eruditos. No llega al
absoluto tecnicismo, al carcter abstracto del BGB,
pero es un Cdigo erudito. Podramos, incluso apun-
tar la idea de que tras todas las formas de reco-
dificacin ha existido un influjo profesora! que en-
contr acogida en la instancia poltica. En el caso
neerlands, que he citado varias veces, es muy
clara la iniciativa originaria del profesor Meijers.
Por su poca, el Cdigo Civil italiano ha recibido
el influjo de lo que se llam la huida a clusulas ge-
nerales, que es tambin una de las caractersticas
ms sobresalientes de la segunda generacin de
Cdigos. El legislador se sabe ya impotente para
adivinar todas las posibilidades de futuro y estable-
ce los que se llaman conceptos-vlvula para que
una jurisprudencia flexible pueda obrar en ellos.
Adems debe sealarse tambin que el Cdigo Civil
italiano de 1942 redujo a trminos razonables la
supra-abstraccin del Cdigo Civil alemn. Es un
Thms25
claro signo de ello la renuncia a regular legisla-
tivamente la figura terica del negocio jurfdico.
Resumiendo, podemos decir que en el ambiente
cultural latino y mediterrneo introdujo novedades
muy importantes, abri horizontes a la doctrina y a
la jurisprudencia de los pases de ese ambiente
cultural e hizo progresar la cultura jurdica.
En la actualidad se mantiene en buen estado de
salud. Conserva su capacidad para-afrontar los re-
tos del futuro; es uno de los modelos posibles para
llegar a la unificacin europea del Derecho de Obli-
gaciones y Contratos y, por todo ello, hay que
desearle larga vida.

+
\ '\
\

OCEANO PACIFICO

PARQUE DEL A Asociacin Civil

RECUERDO V &n Juan Bautista

Thmis25 18
 Ius et Praxis
ISSN: 0717-2877
revista-praxis@utalca.cl
Universidad de Talca
Chile

Barcia Lehmann, Rodrigo

LOS CONTRATOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Ius et Praxis, vol. 4, nm. 2, 1998
Universidad de Talca
Talca, Chile

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19740209

Cmo citar el artculo

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 LOS CONTRATOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Rodrigo Barcia Lehmann (*)

1. INTRODUCCIN

El presente trabajo intenta dar una visin general de los avances del anlisis
econmico del Derecho relacionado con la teora de los contratos. Pero adems de esta
visin general, el lector seguramente se sorprender al ver muchos de los temas de
contratos estudiados desde la perspectiva del referido anlisis.

El anlisis econmico del Derecho nace como una de las aplicaciones de la

economa a otras ciencias, como la psicologa o la sociologa. Sin embargo, creo que
en ninguno de estos campos ha tenido tanto xito como en las Ciencias Jurdicas. En
el rea del Derecho la economa se ha transformado en una poderosa herramienta de
trabajo, que estudia el comportamiento humano de acuerdo a nociones como el propio
inters de la persona, que no siempre es meramente econmico, excedente del
productor o consumidor, beneficio social, mximo paretiano o teora de los riesgos y
otras elaboraciones. Pero sin lugar a dudas, el concepto fundamental, como veremos,
es el principio de la eficiencia.

La estructura de este artculo se divide en tres partes, la primera trata de aspectos

generales del anlisis econmico del Derecho en relacin con los contratos; la segunda

(*) Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca.
Diplomado en Economa por la Facultad de Ciencias Econmicas y Administrativas de la Universidad de Chile.
Master en Economa y Direccin Internacional de la Empresa por el Centro Internacional Carlos V, de la Facultad
de Ciencias Econmicas y Empresariales de la Universidad Autnoma de Madrid.

IUS ET PRAXIS 149

 sobre aspectos generales de los contratos y la responsabilidad civil; y la ltima sobre
la posible aplicacin del anlisis econmico del Derecho en el Mercosur. Lamentable-
mente, un anlisis econmico de los contratos en particular me es imposible abordarlo
en un artculo de la extensin de ste, por lo que lo deber dejar pendiente para ms
adelante.

En esta introduccin he de tratar la forma como se ha aproximado la economa al

Derecho. Dicha forma ha sido de dos clases: mediante una aproximacin positiva y/o
una normativa.

1.1. Aproximacin positiva.

Este anlisis pretende explicar y predecir el comportamiento humano dadas

determinadas reglas legales. Adems, este anlisis asume que el comportamiento
humano es el de un ser racional. En este sentido el Derecho es esttico, ya que slo
pretende explicar una situacin dada o predecir consecuencias y efectos de la realidad.

1.2. Aproximacin normativa.

Este anlisis estudia el deber ser de la norma, pero conforme al principio de

eficiencia. De esta manera no slo se preocupa de las instituciones en s mismas, sino
tambin de la forma de mejorarlas.

PRIMERA PARTE. Parte general

A continuacin tratar los aportes, que creo ms significativos, de la economa al

Derecho. El objetivo de esta seccin es familiarizar al lector con la terminologa
econmica y analizar los principales criterios o principios a aplicar en la teora de los
contratos.

1. Principio de eficiencia.

La economa estudia cmo asignar recursos escasos logrando el mximo de

satisfaccin. Por ello, es eficiente la asignacin de recursos o responsabilidades de
acuerdo a la teora de los contratos que logre una mayor satisfaccin individual o
social. Pero, la satisfaccin en la teora de los contratos se traduce en el objetivo de stos,

150 IUS ET PRAXIS

que no es otra que lograr la mejor asignacin de recursos. De esta forma, en el derecho
de accidentes de vehculos motorizados ser responsable, la parte que pudo evitar el
riesgo y si ambas partes pudieron evitarlo, la responsabilidad ser compartida. En
cuanto al Derecho de los contratos, su anlisis es ms complejo porque en muchos casos
el quiebre del contrato ser eficiente, pero el acreedor tendr derecho a demandar por
resolucin e indemnizacin de perjuicios o el cumplimiento forzado, pero esta ltima
opcin ser ineficiente.

Otro aspecto de importancia, es la forma de aplicar este principio. El Derecho suele

aplicar las normas ex post, o sea en consideracin slo al caso concreto; pero la
economa resuelve los problemas de acuerdo a un criterio ex ante. Dicho criterio
responde a la pregunta cmo hubiesen regulado las partes el contrato antes de su
celebracin?. Este criterio es fundamental, ya que incentiva a soluciones eficientes con
relacin a todos los nuevos casos que se encuentren en igual situacin. Pondr un
ejemplo concreto respecto de esta circunstancia. La normativa del Tratado de Roma,
que regula la Unin Europea, en su artculo 85 (1) prohibe la concentracin vertical y
horizontal. Y tanto la Comisin Europea, como el Tribunal Europeo han entendido que
los acuerdos de distribucin territorial exclusiva, por los cuales un distribuidor puede
pactar un precio con su productor y a dicho territorio no puede ingresar ningn otro
distribuidor, atentan contra el mercado comn y el referido artculo. Pero analicemos
este caso de acuerdo al principio de eficacia, aplicado ex - ante. Si un productor est
interesado en extender sus ventas a diferentes zonas geogrficas, que le son descono-
cidas, puede recurrir a un distribuidor. Pero dicho distribuidor deber introducir un
producto que es desconocido en dicha rea y seguramente deber asumir un fuerte
riesgo financiero y/o de prestigio para lograrlo. En consecuencia, el distribuidor
requerir, en la mayora de los casos, hacer una fuerte inversin inicial en estudios de
mercado, publicidad y posiblemente muchos de estos costes sern irrecuperables - o
sea, sunk cost -. Entonces, si cualquier otro distribuidor, despus de lograr con xito la
penetracin al nuevo mercado por el distribuidor original, puede introducir dicho
producto, sin internalizar los costes asumidos por el primer distribuidor, y como
consecuencia de ello, a precios ms baratos, dejar fuera del mercado al distribuidor,
que invirti para introducir el producto. De acuerdo a un anlisis ex ante, si los
distribuidores conocen el criterio de la Corte decidirn no arriesgar su prestigio, ni los
recursos necesarios para penetrar nuevos mercados. Por ello, para introducir un
producto, el fabricante deber hacerlo el productor con sus propios recursos o recurrir
a financiamiento externo, lo que aumentar los costos, pero no slo de esta zona, sino
en todo el mercado. De esta forma, de acuerdo al principio de eficiencia aplicado ex
ante, podemos apreciar que la Corte debera admitir estas clusulas de zonas de
distribucin exclusiva, ya que en el fondo slo se trata de una forma alternativa de
financiamiento.

IUS ET PRAXIS 151

 1.1. Contenido del principio de eficiencia.

En virtud de este principio se trata de asignar los recursos productivos o asignar

responsabilidades de forma de alcanzar el mximo de productividad o satisfaccin.
Pero, qu debemos entender por satisfaccin o productividad?. Al respecto existen
varias teoras que estudian esta materia, pero creo que la teora del mximo beneficio
social (Social Welfare) llena de contenido normativo de una mejor forma el principio
de la eficiencia. De esta manera, el bienestar social comprender el conjunto de
beneficios que logran el consumidor y el productor. La aplicacin de esta teora se
estudia en el incumplimiento del contrato.

2. Algunas consideraciones respecto del utilitarismo.

Jeremy Bentham desarroll una teora tica normativa fundada en los principios
del hedonismo, universalismo y consecuencialismo. Antes de Bentham se hablaba del
principio de la felicidad fundado en Aristteles; Bentham fue el primero en hablar del
principio de la utilidad. Adems, vincul a la utilidad los conceptos de riqueza y
distribucin. Posteriormente, William Standley Jevons transformar dicho principio
en la frmula u = u (x). En todo caso, dicho principio ha sido abordado por un gran
nmero de economistas y filsofos, como John Stuart Mill, D. Bernoulli, Neumann,
Morgenstern, Savage, Harod, Harsanyi, Rawls y tantos otros. A pesar que es imposible
tratar este tema con la suficiente extensin, me referir sucintamente a la teora de
Rawls.1 Dicho autor seala un principio de utilitarismo restringido. Su teora se apoya
en dos principios:

(a) El principio de la libertad.

(b) El principio de igualdad restringido.

Esta teora acepta el utilitarismo como principio general, y a la igualdad como un

principio restrictivo de aqul. Aplicada esta nocin terica a los contratos, diramos que
en virtud del principio de la libertad, las partes buscarn alcanzar el mximo de utilidad
mediante ste; pero esta libertad estar restringida por el principio de igualdad. Sin
embargo, Rawls restringe la intervencin del Estado, como redistribuidor de ingresos
a los impuestos. De esta forma, no se admite la posibilidad de utilizar el Derecho de los
contratos con fines redistributivos, as no se acepta la fijacin de un precio mnimo en

1
Rawls ha sido, sin temor a dudas, el autor ms controvertido en este campo. Rawls es un filsofo que ha intentado
aplicar la economa a la filosofa a travs de su mxima/mnima (MAXMIN).

152 IUS ET PRAXIS

el contrato de arriendo para proteger a los arrendatarios de rentas ms bajas o la
proteccin de la parte ms dbil. Aunque podemos criticar a Rawls su falta de
originalidad al sealar a la igualdad, como lmite al principio de la libertad, nos parece
interesante el plantear el estudio de la forma de concretizar el principio de la igualdad.
Pero no podemos dejar de discrepar con el referido lmite, por qu sera aceptable el
establecer un impuesto para subsidiar las rentas de las personas de bajo ingreso y no lo
sera el fijar un precio mnimo de canon?.

2.1 Mximo paretiano.

De acuerdo a Ott y Schfer se entiende por eficiencia de pareto una situacin social
en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por
tal motivo un perjuicio.2 Muy vinculado a este concepto est el mximo paretiano,
situacin ideal, en virtud de la cual la asignacin de recursos en la sociedad es perfecta.
De tal forma que slo es posible mejorar la situacin de uno de sus integrantes
perjudicando a otro. Es importante comprender que esta situacin es similar al mercado
perfecto, en el sentido que no es una situacin real, sino por el contrario es deber ser de
las normas sociales. Del principio de eficiencia paretiano se colige que nadie debe estar
mejor, si a consecuencia de ello otra persona debe estar peor, ya sea la contraparte o un
tercero.

2.2 Criterio corrector de Kaldor Hicks.

El criterio de eficiencia de pareto ha sido objeto de muchas crticas. La mayor de

ellas es que a pesar que el beneficio, que se obtenga de daar a la otra parte o a un tercero,
sea mayor que la prdida que se provoca, dicho acto no deber realizarse, con la
consiguiente prdida de bienestar social.3 Por esta razn, en el ao 1939 el profesor de
Oxford, Kaldor Hicks propuso un criterio de correccin a la falla del criterio de
eficiencia paretiano. Conforme a este criterio, la parte que est mejor, como consecuen-
cia de la relacin comercial, debe poder compensar a la parte o terceros perjudicados
con dicho negocio jurdico para de esta forma cumplir con el criterio de eficiencia
paretiano. Pero he de llamar la atencin, que dicho criterio corrector slo debe consistir
en la posibilidad de compensar.4 Respecto del criterio corrector de Kaldor Hicks
puedo destacar dos aspectos:

2
Schfer, Hans Bernard y Ott, Claus, Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, Editorial Tecnos S.A.,
1991, Madrid, Espaa, p. 40.
3
Otra de las crticas al principio de eficiencia de pareto es que dicho criterio, no considera a la justicia distributiva,
al considerar al status quo como una situacin justa.
4
A este principio se le conoce tambin, como un juicio de valor paretiano dbil.

IUS ET PRAXIS 153

 (a) El criterio de Kaldor Hicks es un principio de maximizacin de la riqueza. Por
ello, el contrato slo debe poder realizarse, si el beneficio social es mayor que los costos
sociales de efectuarlo dichos coste y beneficio social deben comprender la
internalizacin de todos los costes.5

(b) En virtud de este principio slo debe existir la posibilidad de compensar.

Tambin esta limitacin la encontramos en Rawls, respecto del principio restrictivo de
igualdad, que no tiene fuerza de coercibilidad, o sea, no se puede imponer por la tutela
jurisdiccional. Los fundamentos de esta restriccin parecen estar en la libertad
contractual, pero dicho fundamento slo es aceptable respecto de las partes y no
respecto de los terceros de esta forma se tratan de evitar externalidades negativas que
incentivan tomas de decisiones ineficientes-.

3. Los costes de transaccin.

El inicio del estudio de la incidencia de los costes de transaccin en el anlisis

econmico, se asigna, con justa razn, a Coase. En el ao 1959 public su clsico
artculo sobre las ondas de radio dicho trabajo contiene un anlisis sobre el problema
del coste social-.6 En lo que a nosotros nos interesa, Coase distingue entre dos formas
de producir cualquier bien o servicio, el primero es el mercado y el segundo es la
empresa. Estas formas de produccin se presentan como alternativas en el sentido que
se puede optar por uno u otro sistema-. Antes del anlisis de Coase se sealaba que la
empresa opera en el mercado, hasta que el coste marginal del proceso es igual al
beneficio marginal. Pero conforme a Coase, agregaramos que si el coste marginal de
producir en forma individual y acceder directamente al mercado es menor que el de
producir a travs de una empresa, se preferir la produccin individual con acceso
directo al mercado. Para simplificar puedo sealar un ejemplo, si en el proceso de
produccin de un bien x existen seis etapas, en las que operan individualmente una
serie de fabricantes, si ese producto se obtiene a un costo inferior al que se obtendra
produciendo dicho producto a travs de una empresa que reunira las seis etapas y
seguramente obtendra economas de escala el producto se producir por el mercado
y no por la empresa.

5
Por ejemplo, si una fbrica decide contaminar un ro con desechos txicos, pero para ello slo se considera
compensar a los pescadores que perdern su fuente de trabajo, no se consideran todos los costes. Para internalizar
todos los costes debe valorarse la prdida para las generaciones futuras, respecto del goce del ro o considerar el
perjuicio de los propietarios ribereos, que vern devaluado el valor de sus propiedades o no podrn gozar ms
del referido ro.
6
Coase, R.H., The Federal Communications Commission, The Journal of Law and Economics, october, 1959,
pages 1-40. A este artculo se le atribuye la paternidad al famoso teorema de Coase.

154 IUS ET PRAXIS

 De acuerdo con el teorema de Coase son relevantes en la resolucin de conflictos
los siguientes aspectos:

(a) Los costes de transaccin.

(b) La correcta definicin y asignacin del derecho de propiedad.

En cuanto a los costes de transaccin, si ellos existen ser relevante la solucin que
d el Derecho. En caso contrario, la solucin de la norma no tiene importancia, ya que
si existe algn error en la asignacin de responsabilidad o de un derecho, las partes
podrn resolver dicho fallo. Pero como en el mundo real, en la mayora de los casos
no slo los costes de transaccin existen, sino que son altos, la asignacin de
responsabilidades que efecte el Derecho ser esencial.

Los costes de transaccin son los costes que genera el negocio al utilizar el
mercado, como asignador de recursos. As son costes de transaccin los gastos de las
negociaciones preliminares, costes de honorario, escrituras, informacin, etctera.

Respecto del teorema de Coase puedo sealar, los siguientes aspectos de inters:

(a) El ordenamiento jurdico debe tender a evitar los costes de transaccin; esto no
quiere decir que se deban regular los honorarios, fijar salarios, etctera. Sino todo lo
contrario, las normas tanto la ley como las sentencias de los Tribunales no deben
crear gastos innecesarios, que aumenten los referidos costes.

(b) La situacin ptima es aquella en que las partes regulan los efectos del contrato.
El contrato no podr prever todos los riesgos de incumplimiento. No slo porque ello
es imposible, sino tambin porque ello es muy costoso.7 Pero, si una de las partes
incumple el contrato, las posibilidades de llegar a un acuerdo eficiente, sern inversamente
proporcionales a los costes de transaccin que envuelva dicho proceso.

(c) Si lo anterior no es posible, porque no se da ninguno de los supuestos anteriores.

Entonces, es esencial la solucin de conflictos que determine el Derecho.

Un aporte del teorema de Coase, respecto del incumplimiento del contrato, es la

naturaleza recproca de la responsabilidad. As, si la cosa perece por caso fortuito, el
Derecho aplicando el aforismo que las cosas perecen para su dueo, har recaer los

7
La posibilidad que el contrato contemple todas las hiptesis de incumplimiento de contrato es marginal, por cada
aumento en la previsin del riesgo, la utilidad obtenida es menor a la previsin anterior, no pudiendo preverse jams
todos los riesgos.

IUS ET PRAXIS 155

 riesgos en el contratante que sea dueo al tiempo de ocurrir el siniestro lo que
depender de la tradicin del sistema jurdico-. La solucin por ende depende de la
ocasio iuris. Pero, tambin podramos hacer recaer el riesgo en una u otra parte
vendedor o comprador no dueos-; ya que la naturaleza del problema es recproca. Para
encontrar la solucin a este problema, el Derecho debe preguntarse sobre la convenien-
cia que los riesgos recaigan en una u otra parte, de acuerdo a un criterio ex ante. De
esta forma, convendr en principio hacer recaer los perjuicios en la parte que pudo
evitarlos a un menor costo. 8

3.1 Clasificacin de los costes de transaccin.

Un aporte fundamental al anlisis de los costes de transaccin fue efectuado por

Oliver Williamson. Dicho autor clasifica los costes de transaccin, de la siguientes
manera: (1) Factores del mercado. Son los costes de utilizacin del mercado y de
celebrar y ejecutar los acuerdos convenidos. Dentro de los cuales distingue entre: (a)
La certidumbre respecto de la realizacin del negocio; (b) Frecuencia con que se realiza
la transaccin y (c) Extensin de la inversin que requiere el negocio. (2) Factores
humanos. Son las caractersticas y personalidad de las partes que pueden afectar al
negocio. Dentro de los que se pueden distinguir los siguientes: (a) Vinculacin racional
(boundaded rationality) que es la capacidad de las partes para entender y solucionar
los complejos problemas que pueda dar lugar el negocio y (b) Conducta oportunstica.
Es la omisin del correcto desempeo en las transacciones comerciales. La conducta
oportunstica proviene de asimetras de informacin, que pueden traducirse en ocultar
informacin o actividades. A su vez, la conducta oportunstica puede ser ex ante o
ex post. El oportunismo ex ante se refiere a informacin o hechos que afectan a las
conversaciones preliminares. En cambio el oportunismo ex post consiste en aquella
informacin o hechos, que permiten que una parte pueda imponer a la otra una
modificacin de contrato a travs de la suscripcin de unas clusulas nuevas, despus
de concluido ste. El Derecho tiene tres vas para evitar conductas oportunsticas: (a)
evitar que las partes no dejen vacos en los contratos que puedan dar lugar a estas
conductas, (b) en caso que las partes no hayan previsto los vacos de regulacin, que
puedan dar lugar a una conducta oportunstica, debe hacerlo el Derecho y (c) el
ordenamiento jurdico debe crear los incentivos para que las partes al celebrar el
contrato, estn totalmente informadas. Este ltimo aspecto lo abordar ms adelante.
Pues bien, estos costes van envueltos en toda negociacin. Este anlisis nos permite
comprender que la empresa posee algunas ventajas sobre el mercado. La empresa puede

8
Coase se refiere a la naturaleza recproca del problema en su memorable ejemplo del ganadero y del agricultor.
Tambin hace referencia a este problema, Stigler respecto del derecho a contaminar un arroyo.

156 IUS ET PRAXIS

hacer frente, de una mejor forma que el productor individual, a la incertidumbre o a la
vinculacin racional. Respecto a esta ltima problemtica, una firma cuenta con el
asesoramiento adecuado de los profesionales que tiene la propia empresa. A su vez, la
empresa puede reducir la incertidumbre a travs de contratos estndar, contratar
seguros en mejor condiciones que un particular, etctera. Todos estos costes de
transaccin, se pueden apreciar perfectamente en las tratativas o negociaciones
preliminares.

4. Las externalidades y los contratos.

Las externalidades son los beneficios o perjuicios que afectan a las partes que
concurren a la celebracin del contrato o a los terceros, sin verse reflejados en los costes
de negociacin o el precio final. Adems, dichas externalidades pueden ser positivas
o negativas. Son positivas si crean un beneficio y negativas, si crean un perjuicio. De
esta manera, si los costes no se internalizan, sufriendo las partes todo el beneficio y los
terceros todo el perjuicio, estaremos frente a una externalidad negativa. A su vez, la
externalidad ser positiva, si parte del beneficio lo obtienen los terceros, sin que las
partes se vean compensadas por la creacin de este beneficio. Las externalidades
alteran el proceso de toma de decisiones, de tal forma que la decisin no ser ptima,
llevando a cabo ms produccin que la deseada o viceversa. As, podemos apreciar las
externalidades negativas a travs del tpico caso del medio ambiente, si el precio de un
producto refleja los daos medioambientales que ste produce, la asignacin de
recursos ser ptima. Pero si slo internaliza alguno de estos costes, se producir una
cantidad de recursos y una contaminacin superior al ptimo. Pero las externalidades
tambin puede crearlas el ordenamiento jurdico, por ejemplo si una ley mercantil
prohibe las sociedades unipersonales, obligar a que los particulares inviertan recursos
en crear una nueva figura o simplemente crearn un socio ficticio, poseedor de una
minscula parte del capital; en consecuencia, esta normativa slo aumentar los costes
de transaccin como asesoramiento adecuado, conflictos con el socio minoritario,
etctera.

5. Property right.

No me refiero a estos Derechos como derechos de propiedad, debido a que en la

terminologa inglesa el concepto de property right equivale ms bien a derechos de
actuacin.9

9
En este sentido dicho concepto no slo comprende los derechos personales o reales, sino tambin los derechos
humanos o rights en la terminologa inglesa-.

IUS ET PRAXIS 157

 5.1 Generalidades.

Para que exista un objeto de derecho dentro de esta teora, deben concurrir dos
requisitos:

(a) Transmisibilidad.

(b) El goce del objeto debe ser exclusivo y excluyente.

La Transmisibilidad del derecho puede ser afectada por dos factores:

(i) Por una prohibicin normativa que transforme el derecho en inalienable. Ello
ocurre, por ejemplo, con los derechos ticamente intransferibles, como los trasplantes
de rgano a ttulo oneroso, la comercializacin de droga, trata de blancas, etctera.

(ii) Por la imposibilidad de cobrar los costes del bien. Ello ocurre cuando los costos
de transferencia son tan altos, que hacen imposible la transferencia del derecho, como
por ejemplo el determinar los costes de usar un encendedor para prenderle un cigarro
a una persona que nos lo solicita.

Pero siguiendo a Domsetz, el derecho de propiedad consiste en dar carcter interno

a los beneficios externos, siempre que los beneficios de este proceso sean superiores a
su coste. De esta manera, si en un ordenamiento jurdico existe un derecho amplio a
cazar sin lmites. Los costos del exterminio de los animales salvajes lo sufriran los
cazadores futuros, y por ello, los actuales cazadores no tienen incentivos a disminuir
la caza. En cambio, si se asignan los derechos de propiedad, de tal forma que su uso
exclusivo sea posible. Por ejemplo, se otorga el derecho de caza exclusivamente a los
dueos de los predios, stos tendrn inters en cercar sus terrenos para proteger su
derecho sobre los animales salvajes. Adems, los costos que generen los cazadores
furtivos lo sufrirn los propietarios de los predios, que tendrn el incentivo necesario
para evitar esta situacin. Por otro lado, dichos propietarios explotarn adecuadamente
el recurso, animales salvajes, ya que de lo contrario afectarn sus futuras rentas. Como
se puede apreciar, de este ejemplo, el derecho de propiedad es una forma de internalizar
costes externos, que influyen en la toma de decisiones en el caso expuesto los costos
de externalizar la caza futura son internalizados y la oferta de animales y pieles salvajes,
baja-.

5.2. Transferencia del derecho de propiedad.

El ordenamiento jurdico tiene por objetivo lograr una distribucin eficiente de los

158 IUS ET PRAXIS

recursos a travs de los derechos de actuacin. Los derechos de actuacin pueden verse
afectados por los siguientes ttulos:

(a) Derecho de propiedad.

(b) Reglas sobre responsabilidad.

(c) Reglas sobre inalienabilidad.

Esta clasificacin fue realizada por Calabressi y Melamed.10

El derecho de propiedad se define en sentido tradicional; o sea como un property

right especfico. La diferencia entre las dos primeras reglas, con relacin al derecho
protegido radica que en virtud del derecho de propiedad se puede impedir que se enerve
el derecho y se tiene accin para recuperar la cosa. En cambio en virtud de la regla de
responsabilidad el derecho puede verse afectado por un tercero y de ocurrir de esta
forma, el titular slo tiene accin de indemnizacin para compensar su prdida. El
ordenamiento jurdico puede amparar un derecho a travs de cualquiera de estas tres
formas. Pero la eleccin de cada una de ellas depender de la forma en que se
internalicen los costes. A continuacin, tratar de explicar la diferencia, entre estas dos
primeras reglas a travs del siguiente ejemplo. Si un conductor atropella culposamente
a un peatn. Cmo internalizar los costes de la imprudencia del conductor?. La
respuesta parece ser obvia, los costes se internalizarn a travs de una regla de
responsabilidad. Pero tambin, se podran internalizar estos costes a travs de una regla
de propiedad, otorgando al conductor un derecho de propiedad a no responder por su
manejo imprudente, previo pago de una prima.11 Desde un punto de vista econmico,
se debe preferir en este caso una regla de responsabilidad sobre una de propiedad, ya
que aquella permite internalizar todos los costes del dao producido por el conductor,
incentivndolo de esta forma a un nivel de cuidado superior que una regla sobre
propiedad. Esta distincin entre reglas de propiedad y responsabilidad la utiliza
constantemente el Derecho, por ejemplo en algunas legislaciones, si se adquiere un bien
mueble en una feria o lugar de venta al menudeo, al verdadero dueo slo se le protege
a travs de una norma de responsabilidad. De esta forma, slo tendr derecho a la

10
Calabresi, Guido & Melamed, A. Douglas Property rules, liability rules and inalienability: One view of the
cathedral, Law, economics and Philosophy Review, USA, 1983.
11
Ntese que el contrato de seguros cumple esta funcin, pero slo afecta a la responsabilidad civil. Pero la
diferencia con este derecho de propiedad es que el derecho de propiedad tiene efectos erga omnes, en cambio
el contrato de seguro slo afecta a las partes. De tal manera, que si el asegurador no paga, la vctima de igual forma
tiene accin contra el victimario.

IUS ET PRAXIS 159

 indemnizacin de perjuicios o previo al ejercicio de la accin reivindicatoria, deber
abonar el precio al comprador. En cambio, en los casos de hurto sobre inmuebles, se
proteger al verdadero dueo a travs de una regla de propiedad al concederle la accin
reivindicatoria contra el usurpador, aunque haya adquirido de buena fe.

En virtud de la regla de inalienabilidad impide el ejercicio de la facultad de

transferir el derecho por algn motivo tico, como la prohibicin de venta de rganos,
de realizar actos mediante representacin, etctera.

5.3. Costes de transaccin, publicidad y proteccin a terceros.

Uno de los principios fundamentales, tanto del derecho de propiedad, como del
Derecho en general, es la certeza. El Derecho debe crear las suficientes garantas para
que el comprador pueda estar seguro de adquirir el dominio del verdadero dueo. Sin
embargo, el costo de esta informacin puede ser tan alto, que no compense el dao
eventual del adquirente. Por ello, la certeza en la transferencia de ttulos va desde la
simple publicidad, transmisin del dominio hasta el nacimiento de la posesin que da
la posibilidad de adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. Estos sistemas dan
lugar a Registros Especiales como los de bienes inmuebles, naves, derechos de autor,
patentes, vehculos, etctera. Todos aquellos bienes que tienen un valor que permita
hacer frente a los costes de informacin, generan estos registros especiales. Pero un alto
coste de informacin, aumentar los precios de transferencia, reduciendo la demanda
del bien y aumentando el coste social. En consecuencia, el nivel ptimo de proteccin
depender de los precios de transferencia y los costes de informacin. Y estas variables
determinarn distintos sistemas de proteccin de la propiedad. Baird y Jackson
destacan los siguientes sistemas de registros:12

(a) Sistema de aviso (notice statute): dicho sistema slo exige que el adquirente no
tenga noticia de la existencia del verdadero dueo.

(b) Sistema de aviso y preferencia (race notice statute): el adquirente que inscribe
primero adquiere el dominio. Pero, adems el adquirente debe creer que adquiere del
dueo y no tener noticias de la existencia del verdadero dueo.

(c) Sistema de preferencia puro (race statement) se prefiere al primero que efecte
la inscripcin.

12
Bair, Douglas & Jackson, Thomas, Information, uncertainty and the transfer of property, Journal of Legal
studies, volumen XIII, 1984, pages 299 a 320.

160 IUS ET PRAXIS

 Los dos primeros sistemas, en cuanto exigen que se crea adquirir del verdadero
dueo, pueden ser objeto de las siguientes crticas:

(i) Esta regulacin exigir que el impugnador deba probar que el adquirente saba
que no adquira del verdadero dueo o que el adquirente deba probar que tena
antecedentes para creer que no adquira del verdadero dueo. En ambos casos, los
costes de transaccin sern excesivamente altos.

(ii) Se puede proteger de la usurpacin del dominio de otra forma menos costosa.
Se podra establecer un sistema de registro que exija una continuidad en la posesin o
el dominio la terminologa jurdica cambia dependiendo de cada sistema legal-. As,
el comprador deber asumir los costes de asegurarse de adquirir del precedente
adquirente.13

Como seal anteriormente, los casos de hurto de bienes muebles o usurpacin de

inmuebles pueden ser analizados aparte. Si un ladrn se apropia de un bien y lo vende,
el ordenamiento jurdico debe decidir a quin protege, al adquirente o a la vctima. Ello
ante la imposibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del ladrn, ya sea porque no
ha sido posible su captura o sea porque no tiene bienes con los que responder. Cotter
y Ulen nos plantean la solucin de este problema, aplicando el principio de hacer recaer
los riesgos en la parte que pudo evitar el dao a ms bajo coste.14 De esta forma, si los
costes de verificar, si el bien es robado por el adquirente son menores que los costes de
evitar el robo por el dueo si ello es posible-, el comprador debe asumir los riesgos y
el ordenamiento jurdico deber proteger a la vctima del robo. Entonces, no nacer la
posesin, ni el dominio de la adquisicin, y el dueo tendr accin contra el comprador
para recuperar el bien. Si la relacin es inversa, el Derecho deber optar por defender
al adquirente.

Por ltimo, la literatura sobre el anlisis econmico del Derecho se ha preocupado

de la posesin adversa (adverse posesion), que es una figura semejante, en los
ordenamientos inspirados en Derecho continental, a nuestra usucapin. Pero que por
razones de espacio no puedo extenderme en este tema.

13
Por lo dems, una norma de esta clase creara los incentivos necesarios para que los adquirentes se aseguren de
efectuar el pago, previa entrega de un certificado a su nombre. Esto est ocurriendo normalmente en Chile, a travs
de la suscripcin de instrucciones privadas otorgadas ante notario, por las cuales este funcionario se obliga a
entregar un documento de pago a la vista al vendedor, previa entrega de un certificado de inscripcin del Registro
de Propiedades a nombre del comprador. En todo caso, en este tipo de negociacin ser esencial el nivel de aversin
al riesgo que presenten las partes y la influencia que estas garantas puedan tener en el precio de venta.
14
En la literatura econmica se llama a esta parte cheaper avoider risk, Cooter, Robert & Ulen, Thomas, Law
and Economics, seconde edition, Addison Wesley Education Publishers Inc., USA, pages 130 y 131.

IUS ET PRAXIS 161

 5.4. Derechos de contaminacin transables y medio ambiente.

En esta parte del artculo slo tratar los derechos de contaminacin transables,
pero plantear otras formas de abordar este problema.

5.4.1 Dos formas de tratar el problema medioambiental.

Como externalidad positiva y negativa.

Uno de los problemas ms estudiados desde la perspectiva del anlisis econmico

del Derecho es el medio ambiente. Tradicionalmente este tpico slo se trata respecto
de las empresas contaminantes. Pero, tal vez una parte importante de este problema se
puede intentar solucionar, mediante la creacin de una oferta y demanda de medio
ambiente. En este sentido, creo que, si el medio ambiente es un bien escaso, la pregunta
que debemos hacernos es Cmo trasformar un medio ambiente puro en un bien
econmico? Y para ello, no slo es necesario que la cosa tenga un valor, sino que debe
existir la posibilidad de transar y gozar exclusivamente de dicho bien. La razn de ello,
es que el medio ambiente produce externalidades positivas, de esta forma si un
propietario de una parte de la selva en Brasil, no explota este recurso y lo protege, genera
beneficios para todo el resto de la sociedad que opera como un free riders. Una forma
de internalizar estos costes es transformando estos parajes en bienes tursticos, pero en
muchos casos dicho destino termina igualmente por destruir estos medio ambientes.
Los costes que deben ser internalizados en la proteccin de estos bienes son dos:

(a) Los costes de mantener y cuidar estos bienes y

(b) El coste de oportunidad de la mejor explotacin alternativa.

Estos ltimos costes pueden equivaler al pago de una suma de dinero igual al
beneficio de explotar y destruir dicho recurso. Los primeros costes se pueden
internalizar a travs de la exigencia a los propietarios de estos predios del pago del valor
de la destruccin del beneficio ambiental que dicho bien produce. Mientras el pago sea
ms alto, los incentivos para cuidar el bien sern mayores. 15

Pero este tratamiento del medio ambiente est bastante alejado del tratamiento
tradicional, que intenta que los productores de la contaminacin internalicen los costes
que asume el resto de la sociedad, como efecto de dicha contaminacin. Ello es
consecuencia de tratar a la contaminacin, como una externalidad negativa.

15
En todo caso, tampoco me puedo extender en este tema; pero el aspecto ms difcil de esta teora es el determinar
quin debe pagar este precio y cmo hacerlo. Creo que el precio por mantener estas zonas protegidas deberan
pagarlo los beneficiarios, o sea toda la comunidad internacional.

162 IUS ET PRAXIS

 Sin perjuicio de lo anterior, dentro de este anlisis tradicional, la primera pregunta
que debemos formularnos es si debemos considerar al medio ambiente como un bien
en s mismo posicin de la mayora de los medioambientalistas- o slo como una
cosa destinada a prestar utilidad al hombre o sea recibe el tratamiento de un bien-. Esta
discusin es previa y determina el campo de accin que seguir el Derecho. As, se debe
determinar si el medio ambiente es una norma de primer orden en la terminologa de
Calabresi y Melamed. Si optamos por sealar que es una norma de segundo orden,
debemos optar por algn mtodo de internalizar los costes de contaminar, como los
siguientes:

(a) Impuestos o multas.

(b) Subsidios a la utilizacin de tecnologa no contaminante.
(c) Regla de responsabilidad objetiva.
(d) Regulacin administrativa a travs del establecimiento de niveles
de contaminacin.
(e) Compraventa de derechos para contaminar.

5.4.2 Derecho a contaminar transable.

Respecto a esta forma en que operaran estos derechos puedo sealar lo siguiente:

(a) La autoridad debe ser capaz de medir el nivel mximo de contaminacin

aceptable. El derecho a contaminar hasta ese nivel se puede dividir en una cantidad de
unidades de derecho a contaminar que representen unos porcentajes del total de
contaminacin aceptables para la salud humana, y dichos derechos pueden licitarse al
mejor postor.

(b) La cuota asignada se podra transar en el mercado, que fijara su precio de

venta. De acuerdo a ello, las empresas ms eficientes terminaran comprando ms
derechos que las menos eficientes. Esto se debe a que las empresas eficientes pagarn
ms por aumentar sus niveles de produccin.

(c) Adems existira un incentivo a reducir los niveles de contaminacin, ya que

ello permitira aumentar la produccin a un menor coste. Adquirido un derecho de
contaminacin equivalente por ejemplo al 2% del total de la contaminacin permitida,
si se utiliza una tecnologa que ayude a contaminar menos, la empresa ver aumentar
sus beneficios, como consecuencia de un aumento de la produccin.16

16
Pero las empresas slo estarn dispuestas a pagar por la nueva tecnologa, un valor menor al precio que deban
pagar por la compra de derechos de contaminacin, equivalentes al aumento de la produccin en igual cantidad.

IUS ET PRAXIS 163

 Pero este sistema de internalizar costes, puede generar los siguientes inconvenien-
tes:

(i) No siempre se podrn medir los niveles de contaminacin admisibles, ni

fiscalizar el cumplimiento de las cuotas equivalente al derecho a contaminar que se
posea.

(ii) A pesar que, tcnicamente, lo anterior fuera posible, puede ser que ello sea tan
costoso que lleve a soluciones ineficientes.

(iii)Si este sistema no se aplica internacionalmente slo afectar la competitividad

de las exportaciones. Adems a consecuencia de ello, los productores locales perdern
cuotas de mercado frente a los importadores que no internalicen los referidos costes.

6. Los riesgos y los contratos.

Para estudiar los riesgos dentro de la toma de decisiones que afectan a los contratos
debemos hacer referencia a los contratos perfectos. Un contrato es perfecto, si prev
todos los posibles riesgos de incumplimiento que pueden afectarlo. Por ello, un contrato
perfecto no requiere de normas supletorias. Pero, prever situaciones y asegurar
responsabilidades a travs de garantas personales o reales puede generar menos
beneficios, que los que se obtienen no teniendo toda la informacin o no previendo
todos los riesgos. Esto se debe a que la informacin slo ser beneficiosa hasta el nivel
que el coste marginal de producirla, sea igual al beneficio marginal que de ella se
obtiene.17

El riesgo que las partes asumen en el contrato se ve reflejado en las obligaciones

que asumen. En la compraventa afectan principalmente al precio, as por ejemplo, si una
persona adquiere un reloj en la calle, ante la inseguridad del origen del producto y la
falta de garanta, estar dispuesta a pagar un precio que refleje estos riesgos o si una
constructora que adquiere un terreno, que va a ser objeto de una recalificacin de suelo,
reflejar dicha inseguridad en el precio de compra. Pero tanto el precio, como los
riesgos que est dispuesto a adquirir una parte del contrato, dependern de la propen-
sin al riesgo que tenga cada contratante.

17
Por lo dems, prever todos los riesgos de incumplimiento, como ocurre en el contrato perfecto, es una situacin
ficticia que slo sirve para explicar tericamente el rol supletorio del Derecho de los contratos.

164 IUS ET PRAXIS

6.1. Clasificacin del riesgo en cuanto a la propensin a ste que presenten las partes.

En cuanto a la propensin al riesgo, las partes que negocian un contrato, pueden

ser propensas, neutrales o adversas al riesgo. Estas caractersticas sern esenciales para
negociar un contrato. Las personas proclives al riesgo son aquellas que sienten una
inclinacin al riesgo y no se representan que el siniestro o riesgo puede ocurrir, de esta
forma se comportan los apostadores. En cambio, las personas neutrales al riesgo son
aquellas que no se inclinan, ni sienten aversin al riesgo, sino que creen que el riesgo
tiene posibilidades de acaecer. Por ltimo, las personas adversas al riesgo son aquellas
personas que no estn dispuestas a asumir ningn riesgo o slo un riesgo improbable.

La utilidad de esta clasificacin se obtiene gracias a la previsibilidad del dao. Si

una parte es propensa al riesgo, slo estar dispuesta a pagar una prima de seguro
inferior al valor previsto del dao, ya que su probabilidad de dao ser inferior al que
calcule la otra parte, que no es propensa al riesgo. A su vez, la parte que sea neutral al
riesgo slo estar dispuesta a pagar, para no asumir el riesgo, el valor previsto del dao.
Por ltimo, la parte que sea adversa al riesgo, estar dispuesta a pagar un sobreprecio
con relacin a la probabilidad que el riesgo ocurra por no asumirlo.

6.2. Diferentes formas de localizar los riesgos.

La localizacin ptima del riesgo es la que efectan las partes libremente. Pero si
los contratantes no regulan esta materia, supletoriamente lo har el ordenamiento
jurdico.

El primer criterio para ello, es hacer recaer los riesgos en aquella parte que de forma
menos costosa pudo evitar el perjuicio. Schfer y Ott desarrollan el siguiente ejemplo,
un fabricante de bloques de acero produce un 5% de dichos bloques de forma
defectuosa.18 Adems, tanto el fabricante, como el comprador pueden evitar el dao o
descubrir el fallo a travs de la adquisicin de mquinas con rayos infrarrojos. Si los
contratantes, no logran ponerse de acuerdo generalmente debido a los altos costes de
transaccin el comprador asumir dichos costes, pero slo si los costes de evitar el
dao son menores que el perjuicio previsto. En este caso, los daos previstos son la
posibilidad de adquirir bloques defectuosos, que es un 5% ms la mano de obra
desperdiciada en trabajar en dicho bloque. Pero Schfer y Ott nos hacen ver, que a pesar
que el comprador puede obtener una ventaja al evitar el dao, el beneficio social es
mayor, si el fabricante asume estos costes. Ello se debe a que si ello ocurre, los costes

18
Schfer, Hans Bernard y Ott, Claus, Manual de Anlisis Econmico...Op.cit., pp. 264266.

IUS ET PRAXIS 165

 del ahorro en mano de obra por parte del fabricante no sern considerados y dado los
costes de escala, la inversin del fabricante en la mquina de rayos infrarrojos ser ms
productiva o explicado de otra forma- el beneficio social ser superior, si el fabricante
adquiere uno de estos equipos, en lugar que todos los compradores de las barras de metal
deban adquirir una de estas mquinas. Adems, el fabricante es la parte que est en
mejores condiciones para asegurarse del siniestro el mejor cheapest insurer- . En
virtud de este segundo criterio, la parte que est en posicin de pagar las primas ms
bajas deber ser el responsable. De esta forma, generalmente el comerciante o el
fabricante, por la ley de los grandes nmeros, ser neutral al riesgo y el comprador ser
adverso al riesgo. 19

PARTE SEGUNDA. Parte general de los contratos.

1. Aspectos generales.

En esta seccin me referir a una serie de aspectos puntuales que presentan en la

responsabilidad civil y en especial en el Derecho de los contratos. Lamentablemente,
no me es posible referirme con profundidad a una serie de materias, como a la teora
del proceso de negociacin, el caso fortuito o fuerza mayor, los efectos de los contratos,
su cumplimiento y su extensin dentro del anlisis econmico del Derecho. Pero creo
tratar una serie de aspectos tericos y prcticos que demuestran el largo camino
recorrido por el anlisis econmico del Derecho.

2. Vicios del consentimiento. Error y fuerza.

Tanto los vicios del consentimiento, como la incapacidad civil han sido amplia-
mente estudiadas por el anlisis econmico. A continuacin slo har un breve esbozo
de los principales tpicos de esta materia.

El anlisis econmico clasifica al error como unilateral, si lo sufre una sola parte,
o bilateral, si lo sufren ambas. El error bilateral no presenta inconvenientes, ya que se

19
Pero esta ltima teora ha sido fuertemente criticada, despus de la crisis de las compaas de seguro. Esto se
debe a que no corrige el riesgo moral y genera una seleccin adversa de siniestros. El riesgo moral o moral hazard
consiste en el riesgo adicional, que nace despus de suscrito el contrato de seguro, debido a que los asegurados
incluso las personas cuidadosas o adversas al riesgo tienden a tener un comportamiento descuidado. Para evitar
este riesgo, los aseguradores incluyen clusulas especiales en las primas y crean incentivos por la no-ocurrencia
del siniestro. Pero, como en los casos que un vendedor asegura su responsabilidad ante los fallos de los productos
vendidos a sus clientes, el asegurador no puede crear los incentivos para reducir el riesgo moral. Por otro lado,
tampoco es posible la toma de seguros opuestos que eviten grandes prdidas a las compaas de seguro seleccin
adversa-.

166 IUS ET PRAXIS

acepta como un vicio del consentimiento. Pero el error unilateral es ms complejo.

El error est ntimamente vinculado con la informacin, ya que la informacin es

directamente proporcional a este vicio del consentimiento. A mayor informacin,
obviamente existe una menor posibilidad que se produzca el error. As, nos podemos
preguntar, si un contratante tiene una informacin de la que la otra parte carece, y que
con seguridad si la tuviera no contratara o lo hara en condiciones substancialmente
diferentes, en este caso estamos frente a un vicio el consentimiento a ttulo de error o
dolo?. Creo que la respuesta a esta interrogante la podemos plantear de mejor forma
a travs del siguiente ejemplo: qu ocurre si una empresa petrolera, despus de seis
meses de investigacin, descubre petrleo en unas tierras agrcolas y luego, contrata a
un corredor para que adquiera estas propiedades al precio que tienen como tierras de
cultivo para de esta forma evitar pagar por dichas propiedades un precio exorbitante
-. En este caso cul es la solucin eficiente?. Cooter y Ulen distinguen entre dos formas
de informacin diferentes, la informacin productiva y la redistributiva. La informa-
cin productiva es aquella que genera riqueza y la redistributiva es aquella que slo
distribuye la riqueza ya existente. Adems, la informacin productiva siempre reque-
rir inversin de parte del que la crea. Entonces, cmo podra ayudarnos esta
clasificacin para solucionar el caso planteado precedentemente?. Si la informacin
productiva es merecedora de tutela judicial, entonces debemos permitir que la empresa
petrolera mantenga en secreto la informacin y pueda obtener beneficio de ella. As, de
acuerdo a un anlisis ex ante, se crearn los incentivos para que se descubran nuevos
pozos de petrleo. En cambio, si la informacin es redistributiva, no produce riqueza,
entonces debe ser obligatorio revelarla. De esta manera, si uno de los futuros socios de
una sociedad tiene informes comerciales negativos, que en el futuro afectarn el
financiamiento de la empresa, y los otros socios ignoran esta informacin; entonces
debe otorgrseles accin a stos para anular el contrato. As se crearn los incentivos
para revelar esta clase de informacin, que slo distribuye los recursos desde los socios
que tienen buenos antecedentes a los que no los tienen.20

Respecto de la fuerza no existe contrato por lo que no existe diferencia entre el

anlisis econmico y el tradicional. Pero desde el primer punto de vista, se pueden

20
Posner distingue respecto de la informacin y la privacidad entre: (a) privacidad de los individuos, (b) privacidad
de las corporaciones o la empresa y (c) privacidad de la comunicacin. En realidad, Posner pone en tela de juicio
la proteccin de la privacidad, cuando afecta a los costes de transaccin de una empresa. As, si en nuestro ejemplo
de los socios, uno de ellos es una persona poco seria que tiende a no cumplir con su trabajo, ni sus obligaciones,
esta informacin es relevante para sus futuros socios que tendrn problemas con ese socio en el porvenir. Por ello,
el Derecho no debe proteger esta informacin, como un derecho de la esfera ntima de la persona. Otro aspecto
importante es la distincin entre la informacin privada y socialmente valiosa. La primera de ellas afecta a la toma
de decisiones, pero la segunda adems produce un beneficio social.

IUS ET PRAXIS 167

 agregar los siguientes argumentos que apoyan dicha posicin: (a) Las consecuencias
de un acto que adolece de fuerza son producir una redistribucin desde la vctima al
victimario. Pero esta redistribucin no es eficiente y disminuye el bienestar social. (b)
Adems de aceptarse la validez de estos actos slo se aumentaran los costes de
transaccin, ya que obligara a toda la sociedad a tomar medidas de proteccin
excesivas.

3. Clusulas generales de garanta.

Desde hace bastante tiempo el tema de la responsabilidad de los fabricantes

preocupa al Derecho y a la Economa. El anlisis econmico del Derecho ha querido
aplicar una teora que explique la necesidad de regular esta materia y la forma de
hacerlo. Para ello, se ha formulado un gran nmero de teoras, pero nosotros slo nos
preocuparemos de las que estimamos como principales:

3.1 Teora de la explotacin o los contratos de adhesin.

Friedrich Kessler desarroll esta teora a travs de la teora de los contratos de

adhesin. Conforme a Kessler el vendedor en un contrato de adhesin, es la parte
dominante, ya que puede imponer las condiciones del contrato al comprador, y ste slo
podr aceptar o repudiar. Es as como en los contratos de adhesin no existe libertad
contractual. De esta forma, los productores tendern a establecer causales de exencin
total de responsabilidad en los contratos y los compradores al ser la parte dbil de la
relacin jurdica, se vern obligados a aceptar. En palabras de Dean Prosser, sin la
intervencin judicial o legal las garantas sobre las cualidades de los productos
fabricados equivaldrn a un pesado yunque. En virtud de ello, esta teora seala que el
legislador o el juez debe regular las garantas en forma directa y no supletoria para
restablecer el equilibrio que no existe entre las partes.

A pesar que esta teora, en su tiempo, tuvo mucha importancia; en la actualidad ha

sido desplazada por otras ms completas. Las principales crticas que se efectan a esta
teora son las siguientes:

(a) No parece razonable que en los contratos de adhesin exista un monopolio del
fabricante o comerciante, como parte dominante; ya que si bien los compradores slo
pueden aceptar o repudiar, los productores o vendedores deben competir entre s. De
esta manera, si existe competencia, los vendedores competirn en el contenido de sus
contratos estndar, y los compradores elegirn las clusulas que sean convenientes a sus
intereses.

168 IUS ET PRAXIS

 (b) La estandarizacin de los contratos a travs de los contratos de adhesin, reduce
los costes de negociacin logrando importantes rebajas en los precios. En consecuen-
cia, lejos de atentar contra la competencia o el consumidor estos contratos tienden a
beneficiarlo.

3.2 Teora de las seales (signal theory).

De acuerdo a esta teora existen tres clases de productos:

(a) Productos cuyas cualidades se aprecian slo con la observacin (search goods).
Respecto de estos productos los compradores pueden observar sus cualidades al
momento de la compra.

(b) Productos cuyas cualidades slo pueden ser observados por la experiencia
(experience goods).
Los compradores slo pueden apreciar las cualidades del producto, despus de
haberlo comprado, como ocurre con los productos que se encuentran en paquetes.

(c) Productos respecto de los cuales, no es posible apreciar sus cualidades, sino
transcurrido un tiempo despus de la compra (credence goods).
stos son generalmente productos elctricos, maquinarias, etctera.

La importancia de esta distincin es poder determinar qu productos no requieren

que el consumidor est informado de sus cualidades, y por ello las garantas no
necesitan ser reguladas por el Derecho. En este sentido, el mercado no informa de las
cualidades de los siguientes productos:

(i) Los productos cuyas cualidades, slo pueden ser observados por la experiencia
y cuya adquisicin no se efecta frecuentemente. Respecto de los bienes de esta clase,
que se adquieren frecuentemente, los productores tendrn los suficientes incentivos
para que sus clientes no se vean decepcionados, ya que de lo contrario no realizarn una
segunda compra.

(ii) Productos respecto de los cuales, no es posible apreciar sus cualidades, sino
transcurrido un tiempo despus de la compra. Respecto de estos bienes, el productor
puede tener incentivos a vender bienes de baja calidad y despus de recuperar su
inversin y obtener beneficios, retirarse del mercado.
Estos mercados se transforman en market for lemons, ya que como los compra-
dores no pueden observar las cualidades de los productos, slo se compite, entre los
productores, en precios. Entonces, los productores que vendan ms barato, pero a

IUS ET PRAXIS 169

 menor calidad tendrn mayores beneficios y cuotas de mercado ms grandes. Por ello,
es necesario regular, debido a que en este caso estamos frente a una falla del mercado.21

Pero la teora en estudio nos seala que los productores que tienen una calidad
mejor que su competencia, en estos mercados, emitirn seales que permita que los
consumidores tomen conocimiento de la calidad de sus productos. Por ejemplo, estos
productores emitirn una gran publicidad que les permita ubicarse entre los productos
de mayor calidad. Sin embargo, el problema al que se enfrentarn ser al de la
credibilidad, en caso de no superar este problema nos encontraremos frente a un nuevo
mercado de limones.

3.3 Teora de la inversin.

Esta teora fue planteada por George Priest en 1981.22 En virtud de ella, el
productor efectuar una inversin en el producto, como en la calidad de ste que
recuperar en el precio. Pero las partes podrn acordar, cul de ellas asume la
responsabilidad por los daos de acuerdo a su propensin al riesgo y a los costes de
evitar fallas por la calidad del producto o mal uso. En palabras de Priest: ... nosotros
tendremos una expectativa de asegurar las cualidades de un producto, slo en el caso
que la expectativa de prdida y los costes del seguro en el mercado sean menores que
la suma de las prdidas previstas y los costes de transaccin de asegurarse el propio
comprador.23 Adems, la estandarizacin de los contratos indudablemente reduce su
costo.

Lamentablemente, no me es posible ahondar en esta teora, pero de acuerdo a un

anlisis ex ante, podemos apreciar que se deben crear las condiciones para que el
productor pueda diferenciar su producto entre los consumidores. As el fabricante
podr ofrecer una garanta o relacin calidad precio, acorde con lo que desea el cliente
y evitar que clientes cuidadosos, puedan subsidiar a clientes poco cuidadosos o que

21
G. Akerloff en el ao 1970, escribi sobre esta problemtica en su ya famoso artculo The market for lemons.
Mediante este ttulo Akerloff se refiere a ciertos mercados en los cuales no se compite en una relacin calidad
precio, sino slo con relacin al precio. Esto se debe a que en estos mercados no es posible apreciar la calidad de
los productos, que competirn en disminucin de precios, pero a costa de la calidad. Esto ocurre en el mercado de
vehculos usados o en el clsico ejemplo de Akerloff, respecto de los restaurantes de un pueblo al que los turistas
slo visitan una vez en su vida. Por esta razn, la nica referencia que tienen los turistas ser el precio, ya que la
calidad de la comida no podrn apreciarla, sino justo antes de pagar la cuenta.
22
Priest, G.L., A theory of consumer product warranty, The Yale Law Journal, volume 90, number 6, may 1981,
pages 12971352.
23
Priest, G.L., Op. cit., page 1304.

170 IUS ET PRAXIS

usen intensivamente el producto. As, nos podemos explicar que la garanta que ofrece
un fabricante de lavadoras a una lavandera, no sea la misma que ofrece a una duea de
casa o a una persona soltera.24

En consecuencia, podemos apreciar como el criterio de la actual normativa de

consumo de sealar un plazo general de garanta de x aos para todos los productos
es errado y no puede ser el mismo para todos ellos, ya que los plazos sern diferenciados
de acuerdo al rango de garanta que est dispuesto a pagar el cliente.25 Por ello, ser
esencial para la empresa, el adoptar criterios que permitan hacer esta diferenciacin de
clientes, como el criterio de intensidad en el uso, ofrecer productos de distinta relacin
calidad precio, etctera. En el ejemplo planteado la diferenciacin calidad precio, se
puede hacer mediante el tamao de las lavadoras. A mayor tamao, el productor se
estar dirigiendo a un cliente de ms alto riesgo, igual cosa ocurre por ejemplo respecto
de los vehculos deportivos, a mayor velocidad mayor riesgo. Pero para que esta
solucin sea aplicable, el productor ha de ser capaz de segregar el mercado, conforme
al nivel de riesgo que desean asumir los contratantes y de esta forma, evitar el mal uso
de los productos.26

3.4 Algunas conclusiones.

Creo que la ltima de estas teoras puede ser un importante medio para entender
cmo debera ser el mercado de las garantas. Dicha teora evita el riesgo moral y la
seleccin adversa. Esto es relevante, ya que su aplicacin asigna eficientemente los
riesgos de fallos en los productos, disminuyendo sus costes y por ello el precio; o sea
en definitiva beneficia a todos los consumidores.

Esta teora propugna el permitir a los productores poder discriminar entre las
diferentes clases de consumidores con relacin a su propensin al riesgo, uso de los
productos y posibilidad de evitar sus fallos. Para ello bastara que se pudieran vender
dos clases de productos, unos sin garanta o con perodos de garantas muy cortos, pero

24
Pero esta teora no est exenta de crticas, desde la perspectiva que los clientes pueden observar el precio, pero
no la calidad. Incluso, como la calidad no puede ser observada, el cliente puede presumir que todas las calidades
son iguales o slo interesarle el precio.
25
Siguiendo a B. Schfer que los factores que determinarn el perodo de garanta sern los siguientes: (a) Ciclo
de vida del producto, (b) Deterioro o depreciacin del producto, (c) Cualidades tcnicas de ste y (d) Sobreutilizacin
del bien.
26
El problema de esta teora es que en la mayora de los casos estas decisiones sern afectadas por las autoridades
anti monopolio de cada pas por considerarlas como precio discriminatorio o atentar contra el mercado comn
en las regiones que existan estos convenios.

IUS ET PRAXIS 171

 a precios bajos y los otros con perodos de garanta extensos, pero a mayor precio. Sin
embargo, esta teora puede llevar a la existencia de un mercado de limones, ya que los
consumidores pueden fijarse slo en el precio, ya que la calidad en algunos productos
no es observable. Adems, los productores pueden subir los precios de los productos
que ofrecen una mejor calidad, ya que las personas que adquieren estos productos sern
en su mayora personas adversas al riesgo. Y por ello, estn dispuestos a pagar un precio
mayor a la probabilidad que el dao ocurra. 27

Pero, creo que lo importante de esta teora es echar por tierra el razonamiento
anterior sobre todo de la teora de la explotacin-. Adems de tener importancia al
poner en tela de juicio el establecimiento de perodos generales de garanta. Creo que
deben estudiarse estos perodos de acuerdo a los gastos de inversin que stos generan.
Para terminar, se debe tomar en consideracin qu parte puede reducir las probabili-
dades de fallo al menor coste. O sea, en definitiva dichos perodos no pueden ser
generales. Tal vez la solucin es que se fije un perodo general y que los Tribunales o
el ente administrativo competente, seale los diferentes perodos de acuerdo a las
distintas variables que presente cada producto.

4. Los sistemas de responsabilidad.28

El anlisis econmico de los sistemas de responsabilidad ha sido muy estudiado

en la responsabilidad por accidentes de vehculos, responsabilidad objetiva y de
responsabilidad extracontractual. Pero muchas de las consideraciones efectuadas por
el anlisis econmico del Derecho, respecto de la responsabilidad objetiva, son
aplicables en materia contractual. Ello se debe a que la responsabilidad contractual
opera de forma muy similar a la responsabilidad objetiva, ya que el incumplimiento de
una obligacin contractual se presume culpable.

27
Por otro lado, en la normativa de consumo tiene una especial relevancia el anlisis de la teora del consumidor
marginal, que lamentablemente por la extensin de este trabajo no me es posible tratar aqu.
28
Un antecedente jurisprudencial inevitable en la responsabilidad extracontractual subjetiva es el referirse a la
Hand frmula. Posner fue el primero en referirse a un fallo pronunciado por el juez federal norteamericano Learned
Hand, que dio lugar a la celebre Hand frmula. Esta frmula resuelve un caso de responsabilidad por los daos
provocados en virtud del desamarre de una barcaza. De acuerdo a esta resolucin judicial, pronunciada en 1947,
la obligacin del dueo del barco para evitar los daos depende de tres variables: (a) la probabilidad que el dao
se produzca, (b) la cuanta de los daos y (c) los costes de adoptar las medidas de precaucin. De esta forma, si
los gastos de previsin son menores que el dao previsto multiplicado por la probabilidad que ste ocurra, el dueo
de la barcaza debe ser responsable.
Esta sentencia es muy importante, porque pone de relieve la importancia de los costes de evitar los daos en
comparacin con la probabilidad que ellos ocurran, como criterio que despus desarrollara la responsabilidad de
la parte que con el menor coste, pudo evitar el dao.

172 IUS ET PRAXIS

4.1 La causacin en la responsabilidad civil.

Es la relacin de causa efecto que exige la indemnizacin de perjuicio entre el

hecho ilcito, culposo o doloso, y el dao. La causacin reviste una mayor importancia
en el anlisis de la responsabilidad extra contractual y especficamente, en los
accidentes de vehculos. Ello se debe a que en un anlisis econmico de esta
responsabilidad inciden:

(a) El nivel de actividad que se realice; respecto de los vehculos es el nmero de

horas que se manejan al da. A mayor nmero de horas, mayor probabilidad de tener
un accidente.

(b) El nivel de cuidado que se desempee en la realizacin de una actividad.

Respecto de los vehculos ser relevante el cuidado que tiene el conductor.

Pues bien, si el victimario responde de todos los daos que se producen, tendr un
incentivo ptimo para ejercer un nivel ptimo de actividad y de cuidado. En cambio,
si logra exonerarse de responsabilidad; entonces sus niveles de actividad y cuidado no
sern ptimos. Pero justamente una de las formas de exonerarse es la falta de causalidad
tanto respecto de la responsabilidad objetiva como subjetiva-.29

En cuanto al caso fortuito o la fuerza mayor, la naturaleza recproca del asunto debe
hacernos analizar, en qu parte se deben hacer recaer los riesgos.

4.2 Teora del incumplimiento eficiente del contrato.

Uno de los aportes ms importantes del anlisis econmico del Derecho es el

29
Entender esta problemtica no es fcil, pero tal vez a travs de un ejemplo pueda esclarecerla. Si en el radio
cercano a una central nuclear existe un 20% ms de cncer que en el resto de la ciudad y los avances tcnicos
permiten asegurar que ello se debe a la existencia de esta instalacin. Pero, no es posible determinar qu personas
de este porcentaje padecen cncer, como consecuencia de vivir en las cercanas de la planta nuclear. Entonces, de
acuerdo al requisito de la causalidad una accin de indemnizacin de perjuicios de los enfermos de cncer contra
la empresa contaminante no prosperar. Sin embargo, en este caso se produce una externalidad negativa y la
empresa productora de esta energa, no internaliza los costes que su actividad genera en los vecinos, como compra
de medicamentos, sufrimiento de los enfermos y su entorno, prdida del trabajo, etctera. Adems, como
consecuencia de ello, la empresa no tiene incentivos a cambiarse de barrio o comprar las casas de los vecinos,
ubicados dentro del radio que afecta la planta para de esta forma disminuir sus costes por responsabilidad civil.
Entonces, se afecta la toma de decisiones de la empresa, aumentando sus beneficios a costa de un aumento del coste
social. Por esta razn estas externalidades negativas que produce la empresa, deben internalizarse y ello se puede
lograr, si la empresa es obligada a pagar a prorrata a todos los enfermos de cncer del sector una suma equivalente
a las indemnizaciones correspondientes al 20% de cncer que la empresa provoca en el sector. De esta manera,
la empresa internaliza los costes que a hecho padecer a la sociedad o sea, un 20% indefinido de enfermos de
cncer-.

IUS ET PRAXIS 173

 estudio de la no-ejecucin del contrato. En algunos casos, la no ejecucin de un contrato
no slo debe ser posible, sino tambin eficiente. Esta materia se trata dentro del
cumplimiento forzado de la obligacin, pero lo que realmente se trata de conseguir es
restringir los derechos del acreedor contra el deudor a una indemnizacin de perjuicios
evitando el cumplimiento forzado, en virtud del principio de la eficiencia-. El
incumplimiento eficiente de un contrato se produce, cuando el valor obtenido por las
expectativas de incumplimiento, menos los costes del incumplimiento, es mayor que
los beneficios de cumplir el contrato. Si ello es de esta forma, el deudor puede
compensar al acreedor, con una suma igual a lo que hubiese reportado el cumplimiento
y an as, la parte que incumple obtendra beneficios. El factor determinante de los
costes del incumplimiento es los recursos que invirtieren las partes en el cumplimiento
del contrato, como por ejemplo la confianza. A mayor confianza, menos garantas
reales y personales que aseguren el cumplimiento del contrato; y por ello, menores son
los costes de no cumplirlo. Tratar de explicar lo anterior mediante un ejemplo, si una
parte vende un bien a un precio x y posteriormente otro comprador le ofrece x + 10;
entonces un incumplimiento eficiente se producir, si los costes de incumplir son
inferiores a 10. Ello se producira, si en el primer contrato se hubiere pactado una
clusula penal por el simple retardo inferior a 10. Si ello es de este modo, el vendedor
podra no cumplir el primer contrato, recibiendo x como pago y compensando de los
10 a su acreedor. Esto aumentara la riqueza de todas las partes involucradas tanto del
primitivo comprador y del primitivo vendedor, como el nuevo comprador.30

PARTE TERCERA. Conclusiones finales.

Uno de los objetivos de este trabajo es el tratar de desarrollar abreviadamente

algunos aportes del anlisis econmico del Derecho a las Ciencias Jurdicas. Tarea nada
fcil, ya que los avances del anlisis econmico del Derecho son muchos y abarcan casi
todos los campos que estaban reservados al Derecho tradicional. En nuestros das
nada impide que estos estudios se extiendan al Derecho Penal, Constitucional, del
Medio Ambiente o muchos otros campos que hace algn tiempo estaban vetados para
la economa. Tambin cada da ms pases agregan dentro de sus ordenamientos

30
A pesar que este razonamiento parece ser el adecuado por cumplir con la mxima paretiana ha sido objeto de
crticas. Esto se debe a que existira un coste de naturaleza subjetiva en la falta de certeza de cumplimiento de
los acuerdos. Adems, un anlisis ex ante puede llevarnos a la certeza que para asegurar el cumplimiento de los
contratos a todo evento, simplemente se aumentarn los costes de transaccin. Para evitar el incumplimiento, las
partes contrataran los servicios profesionales que les permitan evitar ese riesgo. Pero a su vez, se puede criticar
a esta posicin que en ningn caso, desde un punto de vista de eficiencia, las garantas pueden ser superiores al
dao real.

174 IUS ET PRAXIS

jurdicos los principios rectores del anlisis econmico del Derecho. Pero tal vez, el
tema ms candente dentro de nuestra cultura de Derecho continental es la aplicacin de
este anlisis a travs de la jurisprudencia. Nuestros pases no han logrado liberarse de
la ancestral desconfianza hacia el Poder Judicial, que ya se plasmaba en El espritu de
las leyes de Montesquieu. De esta forma, el Derecho slo puede nacer a travs del acto
legtimo de la voluntad popular, o sea del congreso o del parlamento. Este tema merece
un estudio con profundidad y creo que el sealar que la interpretacin de la ley y la
promulgacin de leyes inspiradas en el anlisis econmico del Derecho no van a ser
suficiente, en la medida que los jueces no tengan acceso a una formacin adecuada
dentro de este nuevo campo; es ms, la posibilidad de formar a algunos economistas en
el campo de las Ciencias Jurdicas lejos de crear suspicacias podra ser una va de
preparacin a muchos abogados que desconocen estos temas.

Pero, a pesar de la importancia de los dos temas anteriores, lo que los abogados no
podemos dejar de ver es el gran desarrollo que el anlisis econmico ha alcanzado desde
la dcada de los aos setenta y lo que se ha avanzado desde el artculo de Coase que
dio lugar al memorable teorema que lleva su nombre.

IUS ET PRAXIS 175

176 IUS ET PRAXIS
 Revista de Instituciones, Ideas y Mercados N 52 | Mayo 2010 | pp. 5-51 | ISSN 1852-5970

LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO CONTRACTUAL EN EL

CDIGO CIVIL BRASILEO: JUSTICIA DISTRIBUTIVA VS.
EFICIENCIA ECONMICA*

Luciano Benetti Timm**

Resumen: Este artculo analiza el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia

del Brasil sobre la interpretacin del art. 421 del Cdigo Civil, que transmite
la idea de la funcin social de los contratos. La doctrina generalmente asocia
este concepto al modelo paternalista del Derecho Contractual y a la justicia
distributiva, inherentes al Estado Social. Procuro una lectura crtica del incipiente
consenso acerca del significado de dicha funcin social, desde el punto de
vista del anlisis econmico del derecho y su nfasis en la eficiencia y las con-
secuencias negativas del modelo paternalista.

Abstract: This paper deals with the current status in Brazilian legal scholarship
in regard to the interpretation of Section 421 of the new Civil Code that
provides for the social function of contracts. This provision is normally
identified with the paternalist model of contract law and its idea of distributive
justice, typical of the Welfare State legislation and policies. I suggest a critical

* Agradezco a ULBRA el apoyo financiero para la realizacin de mi Postdoctorado en la

UC Berkeley. Agradezco asimismo al Prof. Dr. Robert Cooter por su orientacin en mi
investigacin efectuada en el Center of Law, Business and the Economy de esa Universidad,
as como a los all Profesores, Melvin Eisenberg, Gillian Lester y Rachel Moran, por los
comentarios a la primera versin en ingls; y a los Profesores Ejan Mackaay (Universidad
de Montreal), Fernando Arajo (Universidad de Lisboa) y a todos los integrantes del Works-
hop de la Escuela de Derecho de la FGV-Rio, dirigido por el Profesor Luis Fernando
Schuartz, que leyeron la segunda versin de este trabajo.
** Postdoctor (U.C. Berkeley, EE.UU). Doctor en Derecho de los Negocios (UFRGS, Brasil).
Maestra en Derecho (Universidad de Warwick, Inglaterra). Profesor Titular (PUC-RS).
Profesor del Programa de Postgrado (ULBRA). Presidente de la Asociacin Brasilera de
Derecho y Economa (ABDE) y del Instituto de Derecho y Economa de Rio Grande do
Sul (IDERS). Email: ltimm@cmted.com.br
reading of this provision from the Law & Economics stance and its emphasis
on efficiency and the negative consequences of paternalism.

Introduccin

El nuevo Cdigo Civil brasileo, publicado en el 2002 y vigente desde el

2003, introdujo significativas innovaciones cualitativas en el Derecho Privado
del Brasil,1 entre las cuales la ms controvertida es la del art. 421, que
ahora dispone: La libertad de contratar ser ejercida en razn y dentro de
los lmites de la funcin social del contrato (nfasis agregado).
Conforme las premisas metodolgicas expuestas en la primera parte de
este artculo, intentar demostrar que pueden distinguirse dos paradigmas
opuestos acerca de lo que debe entenderse por funcin social en el Derecho
Contractual del Brasil, que emergen de la disputa sobre la interpretacin
del citado art. 421. Este debate no es slo dogmtico y tampoco consiste
nicamente en la revelacin del Derecho por parte de los juristas. En verdad,
el conflicto entre ambos paradigmas slo puede comprenderse si se comparan
las diferentes concepciones de la sociedad y de la funcin de los contratos
en su seno (en otras palabras, la funcin social de los contratos) inherentes
a cada uno de los trminos en disputa. El primer paradigma, que llamar
modelo solidarista (o paternalista,2 como prefieren los juristas norteame-
ricanos) est basado en una visin sociolgica colectivista de la sociedad
y, por consiguiente, de los contratos. Llamar al segundo modelo del Law
& Economics (Anlisis Econmico del Derecho) ya que se inscribe en la
nocin del individualismo metodolgico, usual en la Economa, para inter-
pretar lo que es un contrato y cul es su funcin en la sociedad.
El paradigma paternalista ser analizado en detalle en la segunda parte
de este trabajo. Llamar de ese modo a las corrientes que identifican la
funcin social del contrato con el propsito de equilibrar los poderes eco-
nmicos y fcticos de las partes, a fin de atender a la finalidad de justicia
distributiva propia del Estado Social. Este paradigma intentar demos-
trar conlleva un error terico, en cuanto parte de una concepcin desvirtuada

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de lo que es el contrato, como prctica social, en la sociedad actual. Por no
percibir correctamente lo que el contrato es en la realidad, el modelo falla
al prescribir lo que el Derecho Contractual debe ser (y al proponer, sobre
esa base, qu debe entenderse por funcin social del derecho Contractual).
En la tercera parte de este trabajo analizar el paradigma del Law & Eco-
nomics del contrato y de la sociedad, segn se est elaborando en el Brasil
sobre la base de algunas nociones usuales en esa corriente de pensamiento.
Estas ideas se pueden encontrar, por ejemplo, en Zylbersztajn y Sztajn (2005),
Castelar Pinheiro y Saddi (2005), y en los estudios introductorios realizados
en los ltimos dos aos por el Grupo de Estudios de Law & Economics de
la Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS). Sus
argumentos tienen cabida en recientes decisiones del Superior Tribunal de
Justicia brasileo (STJ).3
Ms adelante intentar demostrar que el cuasi-consenso imperante en la
doctrina brasilea yerra porque sostiene que la funcin social de contrato se
funda en la idea de justicia distributiva y porque pretende, por la va contractual,
hacer justicia social.4 Argumentar que este modelo se frustra porque se
opone a las elementales conclusiones normativas del Teorema de Coase, ya
que defiende la interferencia estatal sobre lo acordado entre las partes, lo
que genera crecientes costos de transaccin y obstaculiza, consecuentemente,
un mejor aprovechamiento de los recursos de la sociedad.
De acuerdo con el modelo del Law & Economics del Derecho Contractual,
la proteccin de los intereses sociales no siempre se identifica (ni se alcanza)
con la intervencin a favor de la parte ms dbil, en aquellos casos que exista
un desequilibrio de poder de negociacin entre los contratantes. Por el
contrario, ejemplos recientes demuestran que la interferencia estatal en el
espacio privado puede favorecer los intereses de la parte ms dbil en un
litigio individual, pero perjudicar los intereses colectivos. Ello sucede cuando
introduce distorsiones en el espacio pblico implicado en el mercado, que
se estructura segn las expectativas de los agentes econmicos. Adems, la
redistribucin producida por la intervencin judicial en un contrato individual,
beneficia nica y totalmente a la parte favorecida por ella en un litigio, sin
ningn resultado colectivamente benfico para aquellos que, pese a estar

RIIM N 52, Mayo 2010 | 7

en la misma situacin, no demandaron judicialmente con la misma finalidad.
En cualquier caso, es posible prever que el incremento de costos derivado
de la intervencin pblica en el contrato (y los perjuicios de la consiguiente
disminucin de operaciones en el mercado), puede concluir siendo trasladada
a los consumidores, en su conjunto.
En este sentido, la excesiva intervencin judicial en los contratos puede
ocasionar un grado de inestabilidad jurdica y consiguiente inseguridad
en ambiente econmico, que determine un incremento significativo de
los costos de transaccin que deban afrontar las partes. En el mismo sentido,
puede originar externalidades negativas (v.g., efectos perjudiciales que
sern soportados por terceros). El riesgo de perder el litigio que afronta
la parte ms fuerte (o la prdida efectiva del mismo) tiende a salpicar
a otros o a ser trasladado a la sociedad, que acaba pagando por el sujeto
presuntamente ms dbil y al que la intervencin tiende a proteger, sin
recibir en compensacin una mejora en su bienestar. Estas situaciones ocu-
rren paradigmticamente con relacin a las tasas bancarias y con los con-
tratos de seguro (como ocurri en casos de financiamiento de la soja en
el departamento de Gois, a los que me referir con algn detalle, ms
adelante).
Esta discusin, en todo caso, puede nutrirse de la literatura del Derecho
Contractual de los EEUU, bsicamente, por tres motivos:
a) El mismo debate ocupa a la literatura contractual norteamericana desde
hace por lo menos treinta aos, y presenta en ese mbito una orientacin
ms pragmtica, ms analtica y ms rica intelectualmente que la de
Europa, por lo que puede sugerir lecciones para Brasil, donde la discusin
es todava incipiente;
b) El anlisis econmico del Derecho naci en las facultades norteameri-
canas;
c) Los contratos son herramientas jurdicas destinadas a facilitar las trans-
acciones en el mercado,5 de lo que se puede inferir que cuanto ms
desarrollado sea el mercado en una sociedad, ms complejo ser, corre-
lativamente, su Derecho Contractual. En ese entendimiento, los EEUU
no son solamente un paradigma sino un buen paradigma.6

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 Es cierto, no obstante, que existen diferencias entre el Derecho Contractual
norteamericano y el brasileo que aconsejan cautela en el transplante del
debate acadmico. Sin embargo, las discrepancias entre ambos sistemas jur-
dicos (por lo menos en trmino al Derecho de los contratos) no deberan
sobrevalorarse, especialmente cuando se trata de cuestiones genricas, como
lo es el caso de la funcin social del Derecho Contractual.
A continuacin, y antes de abordar los argumentos ms relevantes, inten-
tar dejar claras algunas premisas metodolgicas. Estas aclaraciones no
son esenciales, pero contribuirn a la mejor comprensin de mi argumentacin,
por lo menos desde la perspectiva de la Teora General del Derecho (o
jurisprudence, para los versados en el common law).7

1. Premisas metodolgicas: la triloga derecho, ciencia jurdica y hechos

La ciencia evolucion a partir del conflicto de teoras y paradigmas. Un

paradigma sustituye a otro cuando aparece una nueva manera de pensar los
problemas no resueltos por el paradigma vigente y un nuevo mtodo para
solucionarlos (Khun, 1982). Este proceso tambin ocurre en la Ciencia del
Derecho (o doctrina jurdica). Cuando se logra una confluencia de ideas
sobre los conceptos y los problemas que debe abordar el Derecho, se puede
decir que se consolid un paradigma jurdico. Frecuentemente, diferentes
paradigmas colisionan entre s y uno de ellos resulta dominante. Luego,
pequeos ajustes y cambios lo perfeccionarn. Pero cuando las respuestas
para los problemas surgidos no aparecen dentro del paradigma vigente,
surgirn paradigmas alternativos que desafiarn a aquellos hasta entonces
dominantes. Hay quienes denominan este proceso conflictos de ideologas;8
otros lo describen como un choque de discursos (Laclau, 1990) o como
disputas de poder entre los jugadores de un mismo campo.9 Esas cuestiones,
sin embargo, exceden el propsito de este artculo.
Ms all de aquellas consideraciones generales, interesan a los fines de
este trabajo los paradigmas de la doctrina jurdica, o sea, las disputas internas
de la Ciencia Jurdica o conflictos entre juristas acerca de cmo caracterizar

RIIM N 52, Mayo 2010 | 9

e interpretar el Derecho. Para aclarar esta posicin, asumir que hay diferencia
entre el Derecho (como sinnimo de Sistema Jurdico, v.g., conjunto de prin-
cipios y reglas que se originan de la legislacin y de la jurisprudencia) y la
Ciencia del Derecho (la forma mediante la cual los principios y las reglas
son interpretados y caracterizados por la doctrina jurdica).10 Lo que discutir
en este trabajo es la doctrina brasilea y no los cambios en el Derecho pro-
piamente dicho (i.e., cambios legales). Slo asumir, a ese respecto, que
los principios y las reglas se modifican a travs del tiempo y que la doctrina
jurdica debe explicar esos cambios del sistema jurdico.
La aludida separacin entre Derecho y Ciencia es slo metodolgica, y
constituye una forma de percibir mejor el objeto de estudio y la disciplina
que estudia ese objeto. En el mundo real del campo jurdico, se pueden
observar interconexiones entre la Ciencia del Derecho y el Derecho, entendido
como sistema jurdico, en cuanto las teoras jurdicas dominantes usualmente
influyen significativamente sobre las decisiones judiciales.
Cuando los problemas distributivos y sociales se resuelven de acuerdo
al derecho positivo, es esperable que las disputas polticas y econmicas
pasen a ser disputas jurdicas. Por esa razn, la doctrina jurdica asume una
tarea mucho ms ambiciosa que la de describir el Derecho. No introducir
an en la discusin cuestiones relativas a la neutralidad, a los intereses
personales de los juristas, y a las disputas del poder en el campo jurdico.
Al contrario, por ahora asumir nicamente que la modificacin de las
normas y principios jurdicos efectuada por el Poder Legislativo, constituye
una fuente del conflicto de paradigmas, en cuanto genera disputas doctrinarias
acerca de la manera en que las normas deben ser interpretadas y aplicadas
por los tribunales.
En cualquier caso, asumir que el Derecho, entendido como conjunto de
reglas y principios jurdicos (Derecho en el papel law in the books), se
diferencia del Derecho entendido como un fenmeno o prctica social (law
in action) (Timm, Cooter y Schafer, 2006). En este ltimo sentido, las hard
social sciences11 estn metodolgicamente mejor equipadas que la Ciencia del
Derecho para constatar lo que es el Derecho como hecho.12 En este sentido,
la Ciencia del Derecho y los juristas estn ms entrenados y son ms precisos

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en el anlisis de las normas jurdicas, pero tienden a valerse de las hard
social sciences para la descripcin y observacin de los hechos (Kelsen,
1967; Hart, 1997). La separacin entre Derecho y hechos trae ventajas meto-
dolgicas para la mejor comprensin de los paradigmas en conflicto. Sin embar-
go, aseverar que el Derecho difiere de los simples hechos no significa decir
que aqul sea independiente de los hechos. Lo mismo vale para la Ciencia
del Derecho y las hard social sciences. Los diversos campos del conocimiento
deben articularse entre s para la mejor obtencin de ciertos fines valiosos:
aunque la Biologa sea una disciplina diferente de la Qumica, ambas deben
interactuar para que la Medicina pueda superar las enfermedades. En nuestro
campo, si se asumen las premisas anteriores, se advierte que esta es una
oportunidad clara para la interdisciplinariedad. Ese tipo de relacin se extiende,
por ejemplo, a las vinculaciones entre Derecho y Sociologa, Derecho y Eco-
noma, Historia y Derecho, Derecho y Antropologa, Filosofa jurdica, etc.
Lo expuesto puede aplicarse al Derecho de los contratos. He propuesto
en otra ocasin la distincin metodolgica entre el contrato (como un hecho,
un intercambio econmico) y el Derecho de los contratos (como un conjunto
de reglas y principios), basada en la conocida obra de Roppo.13 Pero es
posible incluir una tercera nocin que integra la triloga: la Ciencia del Dere-
cho Contractual o doctrina del Derecho Contractual, que busca establecer
modelos y paradigmas relativos a los fundamentos del Derecho Contractual
y tambin interpretarlo, conforme las premisas que proporciona el estudio
disciplinario sobre lo que sea un contrato, en cuanto hecho. Desde ese
punto de vista, cuando se asume que el contrato es un intercambio, se aprecia
que puede ser regulado de modos diversos en pases diferentes.
El Derecho Contractual vara segn los valores y la ideologa de cada
perodo y de cada sociedad. Adquirir un arma de fuego, por ejemplo, est
permitido en los EEUU, pero no en Taiwn. Sin embargo, en ambos pases
la transaccin podra ocurrir en contravencin a las normas referentes al
derecho de los contratos (law in the books). En este sentido, la compra de
marihuana en las favelas de Ro de Janeiro y su exportacin a la ciudad de
Los ngeles son contratos, porque las transacciones existen, aunque sean
ilcitas y no susceptibles de cumplimiento jurdico forzado.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 11

 Sobre esta base, se puede afirmar que la funcin de la Ciencia del Derecho
Contractual (o doctrina del Derecho Contractual), consiste en sistematizar,
explicar y confrontar los diferentes modelos y paradigmas correspondientes
al Derecho en el papel, y compararlos con el Derecho en accin, aunque,
en lo que hace a este ltimo, los juristas tengan que valerse de otras ciencias
sociales. Los juristas pueden consentir o disentir acerca de lo que sea el con-
trato en nuestra sociedad (Derecho en accin) y lo que son o deben ser las
reglas de Derecho Contractual, su real significado y su justificacin poltica
o terica (sean cuestiones morales, como la autonoma privada; valores eco-
nmicos, como la eficiencia; o cuestiones ticas, como la distribucin de
riqueza), es decir, sobre el derecho en el papel. Este tipo de discusin
tiene bpor resultado la concepcin, consolidacin y desarrollo de paradigmas
o modelos contractuales.
En el campo del Civil Law, las disputas doctrinarias acerca de los sig-
nificados y valores de los textos jurdicos que contienen el Derecho de los
Contratos se vienen sucediendo desde hace ms de dos mil aos.14 Hist-
ricamente, el tipo de norma jurdica que los juristas del Civil Law estn acos-
tumbrados a estudiar son aquellas normas establecidas dogmticamente de
acuerdo con los derechos y obligaciones de las partes (tal como el Code
Civil Franais o, en Alemania, el Brgerliches Gesetzbuch). En este modelo,
la funcin de la Ciencia del Derecho consiste en interpretar el texto gramatical
y sistemticamente, segn alguna teleologa, para orientar a los tribunales
en su tarea de dirimir contiendas conforme el sistema jurdico. Los grandes
civilistas, como Domat y Pothier en Francia, y Savigny y Windscheid en
Alemania, se formaron sobre la base de esta tradicin y desarrollaron el
llamado modelo clsico de Derecho Contractual.15 Esta lnea de pensamiento
no otorga relevancia a la discusin de ciertas cuestiones empricas, como
la indagacin acerca de lo sea un contrato en las prcticas sociales (law in
action). Al contrario, se limita a derivar una doctrina del Derecho Contractual
a partir de la Teora General del Derecho (Scalise, 2007).
El crecimiento y consolidacin de las ciencias sociales en el siglo XIX
(como la Economa y la Sociologa) y la madurez democrtica alcanzada
por los pases del Occidente en el siglo XX, introdujeron innovaciones legis-

12 | RIIM N 52, Mayo 2010

lativas y doctrinarias. Probablemente una de las ms interesantes innovaciones
fue la gradual introduccin de normas funcionales y promocionales, prin-
cipalmente a partir de la sancin de leyes de bienestar social, tales como la
ley de locaciones, las leyes laborales, la Constitucin programtica portuguesa
de 1976, el Cdigo Civil italiano de 1942, las convenciones internacionales
de Derechos Humanos, etc. Esta tendencia motiv entre los juristas de for-
macin romano-germnica un debate crucial acerca del sentido mismo del
Derecho, vale decir, sobre su funcin en la sociedad (Bobbio, 2007; Grau,
2007; Gordon, 1984:57; Weinrib, 1995:1-8). En este marco, el estudio inter-
disciplinario se ha constituido en un aspecto esencial. Estas consideraciones
generales se aplican, muy especialmente al campo de los contratos en
Brasil (y tambin al de los derechos de propiedad, aunque stos no sern
objeto de este trabajo), como demostrar ms adelante.
Ajena a la influencia de la dogmtica y de la tradicin de la Teora
General del Derecho, libre de mayores influencias de los textos de los
cdigos o del formalismo (en buena parte, gracias a la jurisprudencia socio-
lgica y el realismo jurdico. Ver Holmes, 1991; Pound, 1908:605), y
con funciones y tradiciones muy diferentes, la doctrina norteamericana
ha generado discusiones provechosas acerca de los contratos y del derecho
Contractual. Muchas de estas discusiones encuentran su base en estudios
interdisciplinarios.16 En los EEUU, el denominado modelo clsico de Dere-
cho Contractual ha sido blanco de crticas durante los ltimos treinta aos.
Este modelo asume que cada persona tiene conciencia de lo que es mejor
para s; que, por ese motivo, debe tener la libertad para negociar, dado
que a travs de la negociacin procurar la satisfaccin de sus fines del
mejor modo. Asume, en consecuencia, que el contrato producto de esa
negociacin es la mejor expresin de la voluntad de las partes. Sostiene
que los tribunales (lase el Estado) deben intervenir en la relacin contractual
slo si el acuerdo concluido no fue el resultado de la libre voluntad de
las partes (por ejemplo, por mediar dolo, violencia, error, etc.) o si se
incumple el acuerdo. El Derecho Contractual clsico, en resumidas cuentas,
tiende a ser dogmtico y se concentra ms en la fase de formacin del con-
trato que en su funcin.17

RIIM N 52, Mayo 2010 | 13

 El Profesor Farnsworth (2004:29) ha clasificado la reciente evolucin
de la doctrina del Derecho de los contratos norteamericano (Ciencia del
Derecho) en al menos cinco modelos o paradigmas como los he denomi-
nado diferentes:
1. El paradigma del Law & Economics parte de la aplicacin de conceptos
econmicos al Derecho Contractual. Fue inaugurado por Coase (1988)
y desarrollado por Polinsky (1994), Cooter (2003), Posner (2007) y
Shavell (2004), entre otros;
2. El paradigma histrico o evolutivo de Horwitz (1974; 1977), Atiyah
(1979) y, tal vez, Gilmore (1995), intenta identificar el Derecho Con-
tractual como la respuesta a las transformaciones polticas y econmicas
en la sociedad;
3. El paradigma paternalista busca aplicar las nociones de justicia distributiva
y proteccin estatal en el campo de los contratos. Se incluyen en esta
lnea las obras de Ackerman (1971) y Kronman (1980; 1983) y de fun-
dadores del movimiento denominado Critical Legal Studies, como Ken-
nedy (1976) y Unger (1983);
4. El paradigma sociolgico de Macneil (1978 y 2003; Speidel, 2000) y
Macaulay (1963; 2000, y 2003) se vale de herramientas sociolgicas
empricas y tericas con el objetivo de investigar vinculaciones rela-
cionales o de duracin. Pone su nfasis en las relaciones ms que en los
instrumentos que soportan los contratos que les daran origen;
5. Los paradigmas morales de Fried (1981) y de Eisenberg (2001) apuntan
a la voluntad de las partes y hacen del Derecho de los contratos la
manifestacin de su real y verdadera intencin.
Segn Posner (2003:829) y Farnsworth (2004) el paradigma del Law &
Economics es el ms difundido e influyente en los EEUU. El significado
de esta afirmacin es que los problemas tericos identificados por los cultores
de ese modelo y sus estrategias para solucionarlos se ha vuelto predominante
en las facultades de Derecho de ese pas. El Profesor Unger, uno de los
opositores a este paradigma, comparte la misma conclusin (1983:563).
El debate sobre a la funcin social del Derecho Contractual ha alcanzado
en Brasil una intensidad mayor que en Europa y se aproxima ms al modo

14 | RIIM N 52, Mayo 2010

en que se desarroll en los EEUU, por dos razones. Primero, por la vigencia
de la Constitucin de 1988, con la creacin de derechos que demandan del
Estado prestaciones positivas (derechos sociales y econmicos), y por la entrada
en vigor del nuevo Cdigo Civil de 2002, que dio lugar a intensos debates y
disputas sobre los paradigmas de Derecho Contractual. Segundo, porque los
cursos de postgrado en Brasil solamente comenzaron de modo sistemtico
y bien estructurado en la dcada de 1990, y permitieron incorporar profesores
con dedicacin exclusiva a la docencia y con una remuneracin adecuada,
que pudieran pensar en la academia como una profesin y no como un hobby
o una va de acceso a posiciones estratgicas en la burocracia estatal.
De hecho, el nuevo Cdigo Civil brasileo trajo modificaciones signi-
ficativas al Derecho de los contratos, especialmente la dispuesta en el art.
421 que prev la necesidad de observar la funcin social de los contratos
en el mbito de la autonoma privada. Frente a una proposicin normativa
tan general, no sorprende que surjan disputas de paradigmas sobre lo que
significa la funcin social del contrato.
A fin de dilucidar esta cuestin se deben tratar de modo separado, fun-
ciones diferentes implicadas en este campo.
En primer lugar, es posible distinguir la funcin social del contrato
(tout court) en la sociedad. Se trata de una cuestin fctica y se incluye
dentro del Derecho en accin. Para su observacin, dada la naturaleza del
objeto implicado, corresponde recurrir a la interdisciplinaridad. La descripcin
de esta clase de hechos es el objeto de las hard social sciences (Sociologa,
Economa).
Algo diferente es la funcin social del Derecho Contractual. Su estudio
constituye el objeto de anlisis tpico de la doctrina jurdica, en su intento
de orientar a los jueces en la interpretacin y aplicacin del Derecho, sobre
la base de una pocas premisas fcticas transplantadas de otras ciencias. Su
naturaleza es esencialmente normativa.
A la luz de esta distincin, resulta difcil justificar el intento por evitar
el aporte interdisciplinario frente una norma tan genrica como la que
alude a la funcin social. No obstante, razones de precisin metodolgica
exigen distinguir cada uno de los objetos y campos de estudio.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 15

2. El paradigma paternalista o distributivo: el cuasi-consenso acerca
de la funcin social del derecho contractual

La doctrina brasilea pareciera estar arribando a un cierto consenso referente

al sentido de la funcin social del contrato. Esa opinin cuasi18 dominante
se observa a partir del relevamiento de los trabajos publicados en las prin-
cipales revistas del Brasil entre 2003 y 2006.19 Una parte significativa de
los mismos entiende la funcin social como la expresin, en el mbito
contractual, del deseo de justicia social propio del Estado de Bienestar cons-
titucional. Se trata de una manifestacin del fenmeno denominado publi-
ficacin, socializacin o constitucionalizacin del Derecho Privado, en razn
del cual institutos tradicionalmente pertenecientes al Derecho Civil como
el contrato o el derecho real de dominio pasan a ser orientados por criterios
distributivos inherentes al Derecho Pblico.20
El principio de la funcin social del contrato es visto, segn este cuasi-
consenso, como una necesaria limitacin al principio de la libertad contractual
(autonoma privada), idea sta considerada individualista y anacrnica. En
este sentido, la funcin social del Derecho Contractual vendra a garantizar
la primaca de los intereses colectivos (sociales) sobre los intereses indivi-
duales. Se asume que los acuerdos privados reflejan las desigualdades
sociales, y se infiere que la distribucin de riqueza derivada de los contratos
sera injusta si la negociacin no fuera regulada desde afuera y se dejara
al simple albedro de las partes. Se concluye, entonces, que para promover
la igualdad en la sociedad el Estado debe proteger la parte ms dbil de la
relacin contractual a travs de la regulacin heternoma de los contratos
para lograr una distribucin ms justa de los beneficios del contrato. Se trata,
en suma, de un modelo que entiende que la idea de libertad contractual es
una ficcin, ya que no habra tal libertad contractual si existe, en los hechos,
una disparidad aguda entre las partes.21
La difundida opinin sobre la publificacin del Derecho Privado en Brasil
puede explicarse por el transplante de modelos europeos introducidos por
profesores de Derecho, cuyas tesis de doctorado fueron realizadas en pases
welfaristas de Europa, principalmente en Francia e Italia, pero tambin en

16 | RIIM N 52, Mayo 2010

Alemania, Espaa y Portugal. Es sabido que, an hoy, la cantidad de pro-
fesores brasileos que buscan, con el mismo objetivo, los EEUU (JSD-
Doctor of Juridical Science)22 es significativamente menor. A ttulo descrip-
tivo, la referida socializacin puede ser explicada tambin como un objetivo
poltico del pensamiento de izquierda derivado de la tradicin de los Derechos
Humanos, que se form durante el perodo dictatorial ocurrido en Brasil, y
que se ha vuelto la visin predominante en los cursos de postgrado nacionales
(Engelmann, 2007).
El contexto intelectual de esta especie de paternalismo en el Derecho
de los contratos del que me ocup en un artculo anterior (Timm, 2006)
puede identificarse con el marxismo, la doctrina social-cristiana y sobre todo
con la sociologa colectivista y solidarista de Comte, Durkheim y Tonnies.
Como ya mencion, dado que la Ciencia del Derecho se concentra en las
normas (en este caso, de Derecho Contractual) y se expresa por medio del
discurso dogmtico, deja sin explicitar sus supuestos. No obstante, para
una efectiva comprensin de estas ideas corresponde develar tales supuestos
y para ello resultan fundamentales las conclusiones de las hard social sciences
sobre cuestiones fcticas, en especial, acerca del contrato como prctica
social. Es posible inferir, a este respecto, que el modelo paternalista del
Derecho Contractual brasileo se basa en la visin colectivista del contrato,
para la cual ste no es el resultado de la voluntad de las partes, sino un hecho
social orgnico que expresa la cohesin y solidaridad del tejido social en
situaciones de acentuadas diferencias entre individuos de una comunidad.
Para esta corriente, el individuo sera una funcin del sistema social, de la
misma forma que el contrato es una funcin de la sociedad (Durkheim,
1980:60).
Cuando la solidaridad no brota espontneamente en la sociedad hay ano-
mia, lo que debe ser corregido por el Estado mediante una intervencin
que implica algn modo de coercin. As, el Derecho Contractual resulta
un modo de imponer tal solidaridad, por parte del Estado cuando sta no
resulta espontneamente del orden social. Esta es precisamente la razn de
la existencia de derechos sociales en el Estado Social, en cuyo seno la coo-
peracin es un deber jurdico, no una obligacin de naturaleza meramente

RIIM N 52, Mayo 2010 | 17

moral. El espacio pblico del mercado, de acuerdo a este pensamiento, es
la anarqua, y no la coordinacin de los comportamientos sociales (Lukes,
1977:38). Sobre la base de esta idea acerca de la interaccin entre sociedad
y mercado que se encuentra en la obra de economistas y socilogos como
Swedberg (1985) y Granovetter (1985) este paradigma paternalista entiende
la funcin social del Derecho Contractual de modo tal que pone al contrato
y al mercado en conflicto (como si el contrato fuera diferente del mercado;
el contrato como un acto de solidaridad y el mercado como la supervivencia
del ms apto).
En este modelo paternalista, por lo tanto, la funcin social del Derecho
Contractual consistira en promover la solidaridad, corregir el desequilibrio
de poder implcito en el contrato y distribuir el resultado econmico de la rela-
cin entre las partes (justicia social). Por lo tanto se sustituye la regulacin
del contrato diseada por los propios sujetos contractuales (autonoma) por
la regulacin del Estado (heteronoma), y se reformula la divisin del beneficio
econmico creado por el convenio. La intervencin estatal se hace por la va
legislativa y por la revisin judicial de los contratos (Cappeletti, 1984).
Veamos primero la intervencin legislativa. La legislacin propia del
Estado Social se caracteriza por una mayor abstraccin de las normas jurdicas,
expresadas en un lenguaje amplio con el fin de abarcar situaciones imprevistas
que sern resueltas en el anlisis de cada caso por los tribunales (Faria, 1998;
Lopes, 1998). Frente a este panorama, un error frecuente es pensar que los
jueces del Common Law tienen mayor libertad para crear el Derecho que
los jueces del Civil Law. Por el contrario, los jueces brasileos se pronuncian
con amplia libertad y sus sentencias slo reciben control a travs de las
apelaciones a instancias judiciales superiores. Probablemente sea esta la
razn por la cual el diagnstico (o tambin, el pronstico) elaborado por
Gilmore concerniente a la muerte del contrato, encontrara clara cabida
en Brasil. Sin embargo no es este el nico punto de contacto entre la situacin
en ese pas y el debate acadmico norteamericano. Adicionalmente, el
paradigma paternalista del Derecho Contractual en Brasil asume implcita-
mente ideas bsicas del movimiento denominado Critical Legal Studies en
los EEUU. Ambos confluyen en la descripcin de la presunta ininteligi-

18 | RIIM N 52, Mayo 2010

bilidad de la frontera entre el Derecho Pblico y el Privado, en su defensa
de una racionalidad esencialmente material y no formal, y concuerdan en
atacar el individualismo implicado en este campo.23
En cuanto a la intervencin judicial en los contratos, en Brasil, como
es usual en los pases de tradicin romano-germnica en general, los jueces
resultan fuertemente influenciados por la doctrina, que cobra un papel
fundamental en la prctica jurdica (especialmente en los jueces de primera
instancia).24 Estas lecciones doctrinarias terminan por plasmarse en las sen-
tencias de los tribunales. Es importante destacar que los fallos de los tri-
bunales superiores no tienen fuerza vinculante (doctrina del stare decisis)
en Brasil, con la excepcin de las smulas vinculantes del Supremo Tribunal
Federal, introducidas por la Enmienda Constitucional N 45 del 2004.
Ms an, estas sentencias superiores tampoco ejercen persuasin moral o
informal, al menos en la medida en que ello ocurre en algunos pases de
Europa y en la Argentina.
En un esmerado estudio, Pinheiro (2005:248) evidencia que una de las
principales preocupaciones de los magistrados brasileos de primera instancia
es la justicia social. Segn su investigacin, ms del 70% de los jueces entre-
vistados prefieren hacer justicia social que aplicar la letra fra de la ley y
del contrato. Eso se demuestra, por ejemplo, en la decisin del Tribunal de
Justicia del departamento de Ro Grande do Sul, que concluye: La funcin
social del contrato tiene por objetivo evitar la imposicin de clusulas
onerosas y dainas a los contratantes econmicamente ms dbiles.25
En este sentido, sobre la base de la funcin social de los contratos, algunos
jueces revisan los convenios guiados por el argumento poltico de proteger
al dbil contra el fuerte, o a la sociedad (por ejemplo, al mutuario) contra
la individualidad (por ejemplo, una institucin financiera). Veamos, por
ejemplo, el resumen de un fallo del Tribunal de Justicia del departamento
de Rio Grande do Sul:

Sistema Financiero de la Habitacin. Accin de revisin contractual. Plan

de compromiso de renta. Planilla Price. Capitalizacin. Funcin social del
contrato. Seguro.

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 Posibilidad de revisin y de adecuacin del contrato, estableciendo el equilibrio
en las relaciones existentes entre las partes, dentro de aquellos parmetros que
confiere el Estado de Derecho y la funcin principal del Poder Judiciario.
() 6. Se excluye la incidencia desigual de la Planilla Price adoptndose
el mtodo de clculos de inters simple, con el objetivo de evitar el anatocismo
y la progresin geomtrica y exponencial de los intereses.26

En el caso comentado, como sucede idnticamente en miles de otros

casos en la justicia gacha, el Tribunal declar inaplicables ciertas previsiones
de un contrato de financiamiento habitacional suscripto entre una institucin
financiera y un mutuario, con el propsito de generar un cierto tipo de
equilibrio en el contrato. Entendi el Tribunal que la Planilla Price (mtodo
de clculo de inters propio de la matemtica financiera), utilizada para
calcular los intereses en el caso, era abusiva, porque generara la incidencia
del cobro de inters sobre inters (anatocismo) que conforme el referido Tri-
bunal, est legalmente vedado.
En esta misma lnea, el Tribunal prohibi la interrupcin del abasteci-
miento de agua y energa elctrica, aunque el corte del servicio por falta de
pago estuviera expresamente permitido por las leyes de servicios pblicos
de agua y electricidad en general, y expresamente previsto en los contratos
hechos por las partes relativos a esos servicios, por entender que vulneraba
la dignidad de la persona humana.27
En idntico sentido, en la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia
se ha debilitado el derecho real de hipoteca de los bancos que otorgaban
lneas de crdito a empresas constructoras. El STJ, en ms de una ocasin,
prefiri proteger los intereses del adquiriente del inmueble y dict sentencias
que a su entender cumplan dicha finalidad.28 En estos casos, la constructora
haba obtenido financiamiento bancario para la construccin de un edificio,
y haba garantizado el prstamo con hipoteca sobre el bien construido,
concomitantemente con el compromiso de compra y venta del futuro depar-
tamento, al adquiriente final (lo que no est prohibido por ley). As, la
constructora reciba recursos del banco y de los adquirientes del inmueble,
hacindose de ms capital de trabajo, lo que posibilitaba la construccin.

20 | RIIM N 52, Mayo 2010

Los casos que llegaban a la decisin de STJ, se referan situaciones en las
que la empresa constructora no cumpla con la devolucin del prstamo al
banco que financiaba la operacin, quien acababa por ejecutar la hipoteca,
cosa que evidentemente y segn lo previsto incida sobre los inmuebles
comprometidos a favor de los adquirientes.

3. El paradigma rival: la funcin social del contrato a partir de la

perspectiva de derecho y economa

Asumir aqu que el paradigma opuesto al solidarismo en el Derecho Con-

tractual es el punto de vista del Anlisis Econmico del Derecho (Law and
Economics), como suele asumirse en los EEUU, donde el debate se plantea
entre los adherentes al Critical Legal Studies y al Law and Economics.
Sostengo por un lado que, en tanto asume un individualismo metodolgico,
el paradigma del Law and Economics parte de una nocin antagnica a la
premisa de la visin paternalista, respecto de lo que el contrato es y de lo
que el Derecho Contractual (y su funcin) debe ser. Adems de esta oposicin,
el problema que divide a estos dos movimientos es la interpretacin de la
funcin social del Derecho Contractual. Desde una perspectiva del Law
and Economics, el contrato, de hecho (o como un hecho), no es un eslabn
solidario entre personas viviendo en una sociedad, sino una transaccin de
mercado en la cual cada parte se comporta de acuerdo a sus intereses,
como si estuvieran en un juego armando sus estrategias. De esa forma, como
explica la teora de juegos, una parte solamente cooperar con la otra en la
medida en que pueda disfrutar de algn beneficio proporcionado por el juego
(a menos que el Derecho Contractual o la moral, entendidos como restric-
ciones, impongan reglas que establezcan lo contrario).
Aunque se pueda y suela pensarse as, la existencia de intereses colec-
tivos dignos de tutela en el campo de las relaciones contractuales no es
soslayada por la literatura convencional del Law and Economics. El bienestar
social, en una relacin contractual individualizada, slo puede ser identificado
en el marco de la estructura del mercado al que se integra el contrato, o

RIIM N 52, Mayo 2010 | 21

segn la clase de relaciones implicadas en un proceso. Vale decir, la sociedad
o la igualdad no son representadas por la parte ms dbil de una relacin
contractual especfica o por un demandante individual en un litigio igualmente
individual, sino por la clase o cadena de personas integrantes de un mercado
especfico. Como dice el Profesor Cooter, comentando un leading case en
los Estados Unidos:29

Los abogados se preocupan por los casos concretos, mientras que los eco-
nomistas se preocupan por las estadsticas. Estadsticamente, la proteccin
paternalista a la Sra. Williams (consumidora que interpuso la demanda),
por las restricciones legales al crdito, produce costos elevados para los con-
sumidores pobres, considerados como clase (Cooter y Ulen, 2003: 282).

Metafricamente, el contrato individual es el rbol mientras que el

mercado (y el conjunto de interacciones sociales) es el bosque (Lopes, p.
82). En este sentido, en un contrato de financiamiento habitacional la sociedad
est representada por la cadena o clase de mutuarios (y mutuarios potenciales),
los cuales dependen del cumplimiento del contrato de aqul individuo para
alimentar el sistema financiero habitacional, haciendo viable nuevos prstamos
a quien los necesite.30 As, si hay una ruptura en la cadena determinada por
incumplimientos contractuales, el grupo (la sociedad) perder (quedar sin
recursos y terminar por pagar un inters ms alto). Ello suceder tambin
porque los bancos no prestan su dinero, sino la moneda que captan en el
mercado.
Estas ideas se aplican tambin a los contratos de seguro. En estas ope-
raciones es necesario generar un gran nmero de contratos anlogos, a fin
de formar el fondo colectivo que soportar el inters de todos los participantes,
cuya satisfaccin y seguridad dependern en una gran medida de la preser-
vacin y del cumplimiento de esta red contractual.
As, no se puede pensar en intereses sociales en una relacin contractual
individual y descuidar el ambiente general en que esta relacin se celebra,
que es indudablemente el mercado.31 Eso lo expone claramente Shavell
(2004:294):

22 | RIIM N 52, Mayo 2010

 Se asumir que, generalmente, el objetivo de los Tribunales es maximizar
el bienestar social. Esto significa decir que, no pocas veces, las cortes actan
para promover el bienestar de las partes contratantes (). Si, al contrario,
hay otras partes afectadas por el contrato, entonces se asumir tambin el
bienestar de ellas, que no participan del pacto, de la misma forma, se asumir
que sern tenidas en consideracin por los tribunales.

En este sentido, es necesario reconocer la existencia del mercado como

marco en el cual los contratos ocurren. El mercado es un espacio pblico
de interaccin social que tiende a situaciones de equilibrio y surge como
una institucin espontnea, como un hecho social (Hayek, 1997). En palabras
de Coase (1988:7) los mercados son instituciones que existen para facilitar
el intercambio de bienes y servicios, esto es, existen para que reducir los
costos de emprender dichas transacciones. Se trata, en sntesis, de una
premisa ampliamente aceptada, tanto que hasta la Ley de Defensa de la
Competencia brasilea reconoce al mercado como un bien pblico.32
Un corolario de lo expuesto es que el mercado no est separado de la
sociedad como algunos afirman (Williamson, 1985; Granovetter, 1985;
Malloy, 2004), sino que es un conjunto de vinculaciones que se tejen en su
seno. En este sentido, como cualquier hecho social, puede ser regulado
mediante reglas institucionales formales, especialmente por normas jurdicas,
de un modo ms o menos eficaz desde el punto de vista social y econmico.
Por todo esto, no parece atinado afirmar que el mercado sea algo artificial-
mente garantizado por el ordenamiento jurdico, como sostienen algunos
que descreen del origen espontneo de sus fuerzas.33
En el marco de esta realidad que es el mercado, las partes contratantes
son y deben ser individualistas (por lo menos en contratos empresariales y
de consumo, aunque tal vez no pueda decirse lo mismo en convenios vinculados
a las relaciones familiares). Cuando se vinculan, las partes intentan obvia-
mente concluir el mejor negocio posible para sus intereses. Sobre esta sencilla
base, la teora de los juegos, adems de explicar el comportamiento de los
contratantes, contribuye al abordaje normativo del Derecho Contractual. Sus
conclusiones en este campo se orientan a la necesidad de introducir incentivos

RIIM N 52, Mayo 2010 | 23

para la cooperacin. El resultado (obtener dicha cooperacin) tiende a generar
un excedente respecto de la situacin alternativa, es decir, un resultado positivo
que puede dividido entre las partes del contrato.
De acuerdo con la teora de la negociacin, en un juego cooperativo
(como lo es un acuerdo privado) las partes decidirn cooperar para asignar
el bien o el servicio en cuestin a la parte que ms lo valore. Proceder de
este modo, permitir una ganancia de bienestar que podr ser repartida entre
ambas. En los negocios de corto plazo, en ausencia de un sistema jurdico
que permita ejecutar las obligaciones convencionales, las partes tendern a
soslayar ciertas consecuencias de sus actitudes (al menos, o principalmente,
cuando no existan sanciones informales a sus incumplimientos, como aquellas
que impliquen perjuicios a la reputacin de quien decida incumplir). En
otras palabras, dadas ciertas circunstancias, el incumplimiento de una parte
(evidentemente) perjudicar a su contraparte, pero probablemente ese efecto
sea soslayado por el incumplidor al decidir entre cumplir o incumplir. Si
incumplir es beneficioso y no tiene consecuencias negativas para un con-
tratante, es esperable que acte de ese modo. No obstante, la potencial
contraparte tambin podr prever esta estrategia dominante de su contraria
y por ello, evitar cerrar el negocio. Frente a este escenario, el Derecho Con-
tractual puede generar incentivos para la cooperacin, al asegurarle a la parte
que teme verse perjudicada por el incumplimiento de su contraria, que eso
no ocurrir sin consecuencias, y por lo tanto, que podr tener confianza en
el cumplimiento de las obligaciones que aquella asuma (Lee Reed, 2001:441).
El Derecho Contractual, en este marco, permitir que se realicen contratos
que en ausencia de Derecho, directamente no se concretaran.
En consecuencia, de acuerdo con estas simples premisas que asume el
programa del Law & Economics, los bienes y servicios debern circular de
acuerdo a la voluntad de las partes expresada en los contratos, y confluirn
hacia la parte que ms los valore. Siempre que los individuos tengan intereses
diferentes y se comporten de modo suficientemente racional (al menos, en
un amplio gnero de convenios) podrn maximizar su utilidad a travs de
sus transacciones y ese proceso incrementar la riqueza (y el bienestar) de
la sociedad.

24 | RIIM N 52, Mayo 2010

 La asuncin bsica de este modelo es que este tipo de organizacin social
no es anrquico, sino que determina el destino eficiente de recursos escasos,
en cuanto la interaccin entre los individuos tiende construir espontneamente
una situacin de equilibrio general (Cooter y Ulen, 2003:11,40). As, las trans-
acciones en el mercado se sucedern hasta el punto en que ningn otro destino
alternativo de los recursos se muestre viable de acuerdo al anlisis del cos-
to-beneficio que hagan, voluntariamente, los implicados o, en otras palabras,
hasta el punto en que ninguna parte gane sin que para eso otra tenga que perder
(eficiencia de Pareto).34 O por lo menos hasta el punto en el cual lo que gane
una de las partes pueda compensar lo que pierda otra, y por encima de dicha
prdida, quede todava un saldo positivo (Kaldor-Hicks).35 Si se asume racio-
nalidad de las partes, es incorrecto suponer que ellas mismas no irn a negociar
con el fin de llegar a la situacin de equilibrio (al menos, parece razonable
afirmar lo que antecede cuando las partes contratantes son empresas).36
El derecho Contractual (as como el Derecho que rige el dominio y los
derechos reales) permite la realizacin de transacciones que no ocurriran
sin sus reglas, ya que protege las expectativas de las partes y crea obligaciones
jurdicas que pueden ser objeto de negociacin, dados ciertos requisitos. Si
no existiera el Derecho de los contratos (que crea deberes legales protegidos
por el Estado), las partes tendran dificultades para establecer relaciones
impersonales (fuera del circulo familiar o de amistades), principalmente de
la clase de aquellas que operan a futuro por medio del crdito y aquellas
que necesitan de una cadena de relaciones interconectadas, como los prs-
tamos para financiar viviendas y estudios, seguros, planes de salud, etc.
(Shavell, 2004:291).
En este sentido, afirman Schwartz y Scott:

La consecuencia jurdica del incumplimiento, en suma, permite a las partes

hacer promesas ejecutables, cuando las sanciones a la reputacin y las pri-
vadamente impuestas no bastan. (). Sin embargo la ausencia de normas
que impongan consecuencias jurdicas ante el incumplimiento y de tribunales
idneos en muchos de estos pases (Tercer Mundo), impide a las partes hacer
compromisos (2003:504).

RIIM N 52, Mayo 2010 | 25

 De lo expuesto se puede seguir que la principal funcin social del Derecho
Contractual es posibilitar la celebracin de los contratos, favorecer el flujo
de las transacciones en el mercado, la asignacin de riesgos por los agentes
econmicos y reforzar el compromiso de los agentes respecto de la realizacin
de acciones futuras. Todo ello, para alcanzar la situacin ms eficiente,
esto es, cuando ambas las partes reciben los mximos beneficios econmicos
factibles de la negociacin y distribuyen el saldo positivo (Schwartz y Scott,
2003:541).
Estas consideraciones aconsejan cautela en la aplicacin de la doctrina
del efficient breach37 en Brasil.38 Esta doctrina puede ser correcta, en trminos
del Law & Economics, para describir el comportamiento de la parte que
incumple el contrato, cuando descubre un destino alternativo para los recursos
comprometidos que puede compensar los daos causados al otro contratante
por su incumplimiento y an as dejar un saldo positivo. Sin embargo, puede
ser una descripcin incorrecta del Derecho Contractual la que se limita a
lo que ste efectivamente es y no lo que debera ser, ya que el Derecho
contractual tambin debera (deseablemente) poder evitar la excesiva pro-
liferacin de procesos judiciales. Esta afirmacin se justifica muy espe-
cialmente si tenemos en mira casos como el brasileo, en el cual el Estado
subsidia el acceso a la justicia, creando as incentivos para la litigacin, lo
que se agrava por aplicacin de la regla de imposicin de costas al vencido
y por los problemas de la indebida proliferacin de oficinas judiciales.39 La
lentitud en la resolucin de los conflictos llevados a juicio aumenta los costos
de transaccin y crea, a su vez, incentivos para el incumplimiento contractual.
Es remarcable adems que la doctrina del efficient breach pone su nfasis
en un estado ex post facto (despus de celebrado el primer contrato, una de
las partes advierte la existencia de una oportunidad ms beneficiosa para
negociar los mismos bienes o servicios ya comprometidos) que permitira
el incumplimiento del contrato precedente. De ser as, luego, habra modestos
incentivos para procurar establecer una negociacin diligente que concluyera
en un contrato de calidad.
En efecto, la falta de consecuencias normativas de la doctrina del efficient
breach hace difcil evaluar su contribucin al Derecho de los contratos. Al

26 | RIIM N 52, Mayo 2010

menos, partiendo de un anlisis comparativo de los sistemas jurdicos posi-
tivos. En caso de que el objetivo de esa doctrina fuera describir el Derecho
contractual norteamericano y la eficiencia de sus reglas con relacin a los
incumplimientos contractuales, entonces, cumplira sus metas si sus pre-
dicciones se verificaran en la prctica. En caso de que su objetivo fuera
liberar de restricciones morales el incumplimiento contractual, tampoco
habra mayores problemas, en cuanto el paradigma del Law & Economics
no debera sustentar el incumplimiento contractual en bases morales.
Ahora bien, si la doctrina del efficient breach tuviera alguna implicancia
normativa, cul sera sta? Sera sugerir que la parte que incumpli el
acuerdo debera ser eximida del pago de una indemnizacin por los daos
que sufre la parte perjudicada? Probablemente no. Esta teora justifica que
la sancin para la parte incumplidora debe ser la indemnizacin de la parte
perjudicada, y no la tutela especfica, o sea, el cumplimiento forzado del
contrato en especie. Siendo as, la doctrina recomendara una reforma
legislativa en pases como Brasil, en los cuales el cumplimiento en especie
es la regla para estos casos. El problema que surge en este tipo de litigios
es que exigir la tutela especfica es una facultad de la parte perjudicada por
el incumplimiento, pero al menos en Brasil el perjudicado siempre conserva
su derecho a ser indemnizado. En otras palabras: en este sistema se da la
opcin entre ambos remedios contractuales a la parte perjudicada. En el caso
brasileo siempre pareciera ms adecuado que adoptar una posicin general
y abstracta, emprender una minuciosa investigacin emprica tendiente a
explorar si la tutela especfica es o no ms eficiente que el cumplimiento
por equivalente.
Ms an: aunque se entendiera que los aludidos problemas jurdicos
son irrelevantes y que se debe evaluar aquella doctrina nicamente en trminos
tericos (es decir, frente a opciones mejores el contratante sera libre de
incumplir el contrato e indemnizar a la parte perjudicada), todava persistiran
algunos problemas pragmticos. Primero, en el anlisis costo-beneficio se
puede considerar la incidencia no slo de las sanciones jurdicas, sino tambin
de las sanciones informales, como aquellas que afectan la credibilidad y la
reputacin, que son sin embargo muy difciles de medir y demostrar en

RIIM N 52, Mayo 2010 | 27

trminos econmicos.40 En segundo lugar, la determinacin de la indemni-
zacin por incumplimiento slo podr ser consecuencia de un proceso judicial,
por lo que slo de un modo ficticio se podran separar las cuestiones de
derecho sustancial, de las procesales. Esa vinculacin indica que se deben
considerar los aspectos de procedimiento tanto como el derecho de fondo,
al momento de la evaluacin del efficient breach. La necesidad de litigar,
luego, previsiblemente incrementar los costos de transaccin, lo que se
agrava, an, si se tiene en cuenta que los tribunales no cuentan con informacin
completa respecto de los aspectos relevantes. Incumplir un contrato, en
este razonamiento, impondra la carga de pagar tanto el dao emergente,
cuanto el lucro cesante, a fin de poner a la parte perjudicada en la posicin
en que se encontrara en caso de que no hubiera mediado tal incumplimiento.
Por fin, si el incumplimiento genera un saldo positivo, susceptible de ser
dividido entre las partes del primer contrato No estara la parte perjudicada,
supuestamente racional, propensa a aceptar tal solucin voluntariamente?
Cul sera la necesidad de una norma legal que la impusiera coercitiva-
mente?
Estos argumentos contribuyen, al menos, a levantar una fuerte sospecha
contra la aplicacin de la doctrina del efficient breach. Del mismo modo,
sugieren una presuncin acerca de la eficiencia de las clusulas penales con-
venidas por las partes, como medio de evitar una indeseable ingerencia judi-
cial. Pareciera posible sostener que su empleo, segn la evidencia emprica,
genera incentivos para el cumplimiento del contrato o para la negociacin
ex-post en caso de incumplimiento, por lo menos en Brasil.41 Este tipo de
instituciones, en definitiva, pareciera evitar crecientes costos de transaccin
derivados de la determinacin de los daos.
Los problemas pragmticos de la teora del efficient breach se hacen ms
evidentes cuando se refieren al Derecho Internacional Pblico. Cuando se
argumenta a favor a la doctrina del efficient breach en este campo, se podra
sostener, dado un tratado de proteccin de las empresas de un Estado en el
territorio del otro (lo que es anlogo al mecanismo contractual), que un
Estado debera poder incumplir sus contratos con las compaas de su Estado
contraparte, en caso de que surgiera una mejor opcin?

28 | RIIM N 52, Mayo 2010

 Para explicar la aplicacin en el mundo real de estas relaciones, supon-
gamos que Bolivia y Brasil suscribieron un tratado de esta naturaleza, y
que Petrobrs (compaa de petrleo brasilea), posee inversiones en Bolivia.
Supongamos, entonces, que la petrolera venezolana PDVSA, ofrece mejores
condiciones a Bolivia que Petrobras por la misma explotacin. Supongamos
que su oferta es de una magnitud tal que permite a Bolivia expropiar los
activos de Petrobras, compensarla y an as, deja un saldo positivo que puede
ser dividido entre Bolivia y Petrobrs. Si eso fuera exactamente as por qu
no aceptara la petrolera brasilea esas condiciones de modo voluntario?
Por qu sera necesaria la coercin de una expropiacin? Y cul sera la
razn por la cual el comercio internacional percibira ese incumplimiento
boliviano de un modo negativo?
Otro aspecto interesante se plantea con relacin a las relaciones con-
tractuales de larga duracin. En este tipo de relaciones, en las que ambas
partes asumen deberes de cumplimiento sucesivo, la cooperacin entre las
mismas tiende a ser espontnea (Cooter y Ulen, 2003:75). En estos casos,
la funcin del Derecho Contractual sera la de no bloquear la fluidez de la
relacin. Esa finalidad se cumplira mediante el reconocimiento de las
prcticas de las partes, de los usos y costumbres del comercio y de emplear
la buena fe como un estndar razonable de comportamiento (una especie
de Lex mercatoria). Todo ello evitara el dispendio de suscribir convenios
con un grado de detalle excesivo, lo que resultara un costo prohibitivo. En
contratos claramente (y altamente) incompletos como suelen ser los de
esta clase, el papel del juzgador sera el de completar el conjunto de clusulas
que componen el contrato, de acuerdo a su contexto, sus usos y costumbres,
y no segn alguna idea arbitraria del magistrado.
Por ello, el crecimiento del arbitraje en Brasil que ocupa el cuarto
puesto en nmero de arbitrajes en la Corte Internacional de Arbitraje
(2006) no es una sorpresa. Segn la evidencia emprica, dada su espe-
cializacin en el tema los rbitros parecen mejor preparados para la funcin
de completar contratos complejos, en contraste con los magistrados,
abrumados por una gran cantidad de pleitos de clases muy diversas (Dezalay
et al. 1994:407).

RIIM N 52, Mayo 2010 | 29

 Puede concluirse entonces que, cuando se estudia el problema a la luz
del anlisis econmico, se observa que el modelo paternalista del Derecho
Contractual no resulta idneo para alcanzar su propsito de favorecer el
bienestar en la sociedad, toda vez que sus directivas pueden beneficiar ale-
atoriamente a algunos individuos pero proporcionalmente suelen perjudicar
a muchos ms. La intensificacin de la proteccin legal de una de las
partes (locatarios, por ejemplo) trae con ella, generalmente, un aumento
general de los costos del mercado (del mercado de locaciones, en el caso),
que acaban siendo trasladados a los sujetos que componen la demanda. Aun-
que se considere que no todos los costos pueden trasladarse, eso tampoco
significa un aumento de eficiencia (mejora del bienestar agregado de los
componentes de la sociedad). Este es el motivo por el cual, generalmente,
los objetivos de justicia redistributiva van en contra de los propsitos de
eficiencia, en el Derecho de los contratos.42
Supongamos, por ejemplo, que la ley determine que los automviles
podrn salir a la venta nicamente si estn equipados con i-pods y air-
bags, para felicidad y seguridad de los compradores. Naturalmente, los costos
de estos equipos sern trasladados a los compradores, en mayor o menor
extensin. Semejante medida tender, por lo tanto, a aumentar el precio de
los automviles, lo que puede excluir a muchos compradores del mercado
que no podrn acceder a un vehculo a ese nivel de precios. La consecuencia,
evidente de una medida tal, sera un estado de cosas con muchas personas
sin automviles y pocas que paguen mucho por obtenerlos. Ms an: en el
extremo, podra darse hasta la propia extincin, por quiebra, de algunos pro-
veedores. En estas condiciones, la sociedad podra resultar claramente per-
judicada, en cuanto muchos quedarn sin acceso al bien en cuestin, sin nin-
guna compensacin que exceda tal perjuicio (eficiencia Pareto superior o
Kaldor-Hicks).
Otro aspecto digno de destacar, es que el efecto redistributivo es pro-
blemtico, porque puede ser aleatorio y tal vez redistribuir riqueza a partir
de los otros compradores y locatarios y no, necesariamente, del segmento
ms rico (por hiptesis, supongamos que lo es, por ejemplo, la clase de los
vendedores o locadores).

30 | RIIM N 52, Mayo 2010

 Un corolario de esta afirmacin es que la intervencin judicial en favor
de la parte ms dbil puede resultar fuente de externalidades negativas.
Ello ocurre cuando un contratante individual no paga totalmente (no inter-
naliza) por el beneficio que le proporciona la negociacin, sino que parte
del beneficio que recibe del contrato, resulta de una intervencin ex post
del Estado y no encuentra un correlato en la prestacin a su cargo. Ello
ocurri, por ejemplo, en los contratos bancarios que revis el Tribunal de
Justicia de Rio Grande do Sul, en los que redujo la tasa de inters pactada
a un 12% (por aplicacin de la Ley de la Usura).43 De este modo, cada con-
tratante individual beneficiado con una sentencia de esa clase externaliz
costos hacia los dems deudores, lo que dio por resultado una situacin
socialmente ineficiente (Talley, 1994:1215) El mismo tipo de efectos puede
darse en los contratos de seguro, en aquellos casos en los cuales el tribunal
fuerza a la compaa aseguradora a cubrir un evento que no fue previsto en
la pliza, como ocurri en el caso del huracn Katrina, en Lousiana Circuit
Court.44 Lo propio se puede observar en los ya mencionados casos de contratos
de abastecimiento de agua y energa elctrica, en los cuales los tribunales
declaran inaplicable el corte del servicio.
Adicionalmente, en la prctica este tipo de medidas suele generar nuevos
costos de transaccin y deja otros obstculos que traban las transacciones
sin resolver. La consecuencia obvia es alejan a las partes an ms de la
situacin eficiente. Al incrementar los costos de transaccin, el Derecho
contractual paternalista tiende, simplemente, a excluir algunas prcticas
del mercado, lo que puede contribuir a una verdadera prdida de riqueza
en la sociedad.
Adems, este tipo de intervenciones alientan ciertos comportamientos
oportunistas al permitir que los individuos que resultan protegidos por
catalogrselos de parte dbil, reciban los beneficios del contrato y retengan
toda o parte de su contraprestacin correlativa. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando el tribunal decide que la tasa de inters en los contratos de finan-
ciamiento privado debe ser inferior a aquella que se paga por los ttulos del
gobierno (que se considera de riesgo cero),45 cuando se fuerza a una compaa
de seguros a cubrir una ciruga o un tratamiento no previsto por la pliza,

RIIM N 52, Mayo 2010 | 31

o cuando se suspende o prohbe el corte del abastecimiento de energa
elctrica o agua corriente. En esos casos no se crea valor, no se divide ningn
saldo positivo entre las partes, sino simplemente se permite que uno de los
contratantes se quede con todos los beneficios y, en consecuencia, se crean
incentivos para que los costos que sufre la contraparte sean trasladados a
terceros a la relacin individual en cuestin.46
Ms interesantes resultan algunas decisiones emanadas del Superior Tri-
bunal de Justicia de Brasil aos atrs, que dividan entre las partes contratantes
el aumento inesperado del dlar en 1999. Las mismas se referan por ejemplo
a contratos de leasing de automviles que prevean un reajuste de las pres-
taciones vinculado a la cotizacin de la moneda norteamericana. Es sabido
que, debido a la poltica gubernamental, la moneda brasilea (el Real) sufri
por entonces una desvalorizacin y los montos a pagar por el leasing a cargo
de los consumidores subieron ms de 150%. El STJ dividi el incremento
de la moneda norteamericana entre los litigantes. Este tipo de leasing, con-
secuentemente, desapareci del mercado.
Obviamente, con lo expuesto hasta aqu no pretendo sostener que todos
los contratos sean completos y que, para perseguir la eficiencia, los tribunales
deban hacerlos cumplir literalmente.47 Al contrario, lo que intento sugerir es
que los tribunales deberan evitar la interpretacin discrecional de las clusulas
de un contrato libremente concluido, invocando para ello trminos tan genricos
como la justicia social y la funcin social, entendidos ambos como confluyendo
hacia alguna justicia distributiva. Mi sugerencia es que no deberan actuar
as sin tomar en cuenta las consecuencias de una cadena de eventos en la que
incide su decisin. Los tribunales no disponen de estadsticas idneas para
saber quien se est realmente beneficiando y quien se est perjudicando con
sus decisiones. Como lo he sealado, aunque la convergencia entre justicia
redistributiva y eficiencia en el campo contractual no sea imposible, la baja
probabilidad de que los tribunales puedan adoptar la medida correcta para
satisfacer ambos objetivos en cada caso concreto determina una muy fuerte
presuncin a favor del respeto del pacta sunt servanda como mejor posibilidad,
entre las factibles. El sistema tributario, por su parte, sera, presumiblemente,
ms eficiente para redistribuir la riqueza producida en la sociedad, en tanto

32 | RIIM N 52, Mayo 2010

y en cuanto se cumplan los derechos emergentes de los contratos y, en general,
los derechos de propiedad (Shavell y Kaplow, 1994:667).
El prximo punto a discutir es si el mercado siempre funciona adecuada
y eficientemente. Y la respuesta para esta cuestin es, claramente, negativa.
En el mundo real, a veces las compaas se comportan inadecuadamente y
generan externalidades (v.g., prcticas nocivas al medio ambiente y a la
competencia). Este gnero de situaciones sugiere, de modo ms general, que
resulta deseable la intervencin estatal ante la existencia de fallas del mercado
(bsicamente, cuando se dan costos de transaccin, abuso de poder econmico,
asimetra de informacin o externalidades), en cuanto su presencia determina
que la negociacin voluntaria no siempre arribar a la solucin socialmente
eficiente.
En estos casos se pone en juego una funcin social secundaria del Derecho
Contractual, que consiste, en resumidas cuentas en corregir las fallas del
mercado, a fin de permitir que las partes alcancen la mxima utilidad factible
(e incrementen consiguientemente la riqueza social). En otras palabras, el
Derecho incide para hacer del contrato lo que debera haber sido en ausencia
de dichas fallas. En estas condiciones, el Derecho pasara a velar por la
estructura del mercado y del ambiente en el cual se celebran los contratos;
y no por la distribucin del saldo positivo generado, para lo cual basta estruc-
turar una regulacin que evite el abuso de poder econmico y garantice la
divulgacin de la informacin relevante (sobre productos, acciones, com-
paas, etc.)48.
Como ensea Coase, cuando los mercados son imperfectos se observan
altos costos de transaccin (costos en los que deben incurrir las partes para
hallar con quien contratar, para negociar con sus contrapartes, para hacer
cumplir el contrato, e incluso para proteger los activos de cada parte rela-
cionados con la contratacin). La funcin del Derecho Privado (especialmente
del Derecho Contractual) es reducir tales costos para facilitar las transacciones.
En este sentido se puede afirmar (al menos desde el punto de vista econmico)
que mientras mejores sean las instituciones, ms desarrollado ser el mercado
y ello ser debido a los bajos costos de transaccin implicados (Williamson,
1985; North, 1990).

RIIM N 52, Mayo 2010 | 33

 Dado que en el mundo real existen costos de transaccin, las reglas
jurdicas afectan la distribucin eficiente de los recursos en la sociedad. El
Derecho Contractual, en consecuencia, no debe crear obstculos que impidan
aquella modalidad de negociacin (o sea, la cooperacin) que dara por resul-
tado la distribucin eficiente de riqueza, derivada de meros acuerdos volun-
tarios. En otras palabras:

Algunos costos de transaccin son endgenos al sistema jurdico, en el sentido

de que las reglas jurdicas pueden reducir los obstculos a la negociacin
entre las partes. El Teorema de Coase postula que el Derecho puede incentivar
la negociacin, a travs de la disminucin de los costos de transaccin. La
disminucin de los costos de transaccin lubrica la negociacin. () Podemos
formalizar este principio como el teorema normativo de Coase: Estructure la
ley de manera tal de remover los impedimentos a los acuerdos privados. ()
Se asume que los intercambios privados pueden asignar eficientemente los
derechos. () adems de incentivar la negociacin, el sistema jurdico intenta
minimizar los desajustes y las fallas en la cooperacin, que son costosas para
la sociedad. () Estructure la ley de manera tal de minimizar el dao causado
por las fallas en los acuerdos privados (Cooter y Ulen, 2003:93ss, mi cursiva).

El anlisis econmico proporciona herramientas cuantitativas para estudiar

y promover esta funcin social del Derecho Contractual.
Para ejemplificar este argumento, puede traerse a colacin la investigacin
llevada acabo por el Instituto Pensa de la Universidad de San Pablo (2005)
para el caso de la soja verde.49 La misma comprob, empricamente, que
la revisin judicial de contratos agrarios en el departamento de Gois dificult
el financiamiento de la cosecha del ao siguiente para los agricultores de
aquella localidad, y demostr que el beneficio que recibieron aquellos que
interpusieron acciones judiciales fue excedido por el perjuicio sufrido por
el resto de la sociedad que actuaba en aquel mercado.
La situacin que motiv el estudio fue que algunos cultivos, como la soja,
eran financiados en muchos casos con capital de los consignatarios (traders)
quienes compraban y pagaban anticipadamente la produccin a los agricultores,

34 | RIIM N 52, Mayo 2010

quienes obtenan, as, el capital necesario para emprender la siembra. Al ao
siguiente los agricultores que ya haban percibido el precio de sus cereales
entregaban el producto cosechado al consignatario-comprador.
En estas condiciones se dio un inesperado incremento en el precio de
la soja, y algunos productores interpusieron acciones de revisin judicial
de los contratos, alegando imprevisibilidad, enriquecimiento injustificado
o funcin social del contrato, a fin de ser relevados de cumplir lo pactado
(entregar el cereal cosechado al precio percibido con anticipacin al incre-
mento). Estas demandas fueron rechazadas en primera instancia. No obstante,
el Tribunal de Justicia del Departamento de Gois, en la instancia de apelacin
hizo lugar a los reclamos: basado en la funcin social del contrato, revis
los pactos y desoblig a los productores.50
La consecuencia colectiva o social de la decisin judicial fue que todos
los agricultores que no haban interpuesto acciones judiciales sufrieron
perjuicios importantes, pues los traders de la regin desistieron de continuar
con la modalidad de compra anticipada del producto, ante el flagrante riesgo
de perjuicio. Los traders asumieron, en sntesis, que si el precio de la soja
al ao siguiente era inferior al pagado anticipadamente cargaran con la
prdida, y si fuera ms elevado, los productores iniciaran acciones legales
para no cumplir el contrato.
El Superior Tribunal de Justicia (cuya competencia se asemeja a la de
la Suprema Corte de los Estados Unidos, en materia infra-constitucional)
revirti las decisiones del Tribunal de Gois valindose, sorprendentemente,
de argumentos econmicos:

La funcin social atribuida al contrato no puede desconsiderar su papel pri-

mario y natural, que es el econmico. Al asegurar la venta de su cosecha
futura, es de esperarse que el productor incluya en sus clculos todos los
costos en los cuales podr incurrir, tanto los derivados de los propios trminos
del contrato, como aquellos derivados de las condiciones de la labranza.51

El mismo STJ revirti todas las decisiones emitidas por el Tribunal de

Justicia del Ro Grande do Sul que haban limitado la tasa de inters en los

RIIM N 52, Mayo 2010 | 35

contratos de financiamiento bancario (prstamos, habitacin etc.), valindose
de argumentos de la misma naturaleza:

Quid, en relacin al argumento, de naturaleza econmica, de que en una

coyuntura de inflacin mensual prxima a cero, Los intereses que excedan
el 1% al mes son abusivos? no hay en esta afirmacin racionalidad alguna,
mucho menos de carcter econmico. En cualquier actividad comercial o
industrial, el precio de la venta del producto no puede ser menor que el res-
pectivo costo. () la tasa de inters est enteramente desvinculada de la
inflacin. La inflacin es baja, pero el costo del dinero es alto () y no puede
ser reducido judicialmente. Se trata de la poltica econmica, dictada por
un acto de gobierno, ajeno al control judicial.52

Recientemente, el STJ revoc decisiones de los tribunales departamentales

que prohiban a las compaas concesionarias del servicio de abastecimiento
de agua y energa elctrica el corte del abastecimiento de estos servicios.
En el caso del abastecimiento del agua, el Presidente del STJ us argumentos
consecuencialistas para permitir la interrupcin del servicio a los consumi-
dores incumplidores:

Lo cierto es que la lectura de los autos demuestra el agravamiento del cuadro

de incumplimiento que afecta la concesionaria y la nociva repercusin del
contexto sobre la salud financiera de la empresa, lo que puede llevar, incluso,
al colapso del abastecimiento de agua del Municipio. De esta forma, no se
muestra razonable la prohibicin de la interrupcin del abastecimiento de
agua para aquellos consumidores que, an despus de notificados, permanecen
incumplidores ().53

Existen, todava, interesantes decisiones judiciales que an sin apelar

al instrumental del anlisis econmico, intuitivamente percibieron esa nocin
de funcin social del contrato en un ambiente de mercado, como en los casos
en los cuales se discuti la posibilidad de que un Tribunal Regional Federal
limitara la tasa de inters en los contratos de financiamiento inmobiliario:

36 | RIIM N 52, Mayo 2010

 Admitir la legalidad del procedimiento pretendido por los requirentes (revisin
contractual de contrato de financiamiento inmobiliario) implicara el surgi-
miento de peligroso precedente con serias consecuencias para todo el complejo
y rgido sistema de financiamiento habitacional, cuya estructura y mecanismo
de funcionamiento fue bien expuesta por Caio Tcito (): adems, los con-
tratos inmobiliarios son en el caso, parte integrante de un todo interconectado,
de un sistema global de financiamiento que tiene como otra fase la manu-
tencin de la estabilidad de sus fuentes de alimentacin financiera ().54

Pero adems de los costos de transaccin, existen otras imperfecciones

en los mercados reales: puede haber problemas en la estructura de la com-
petencia a causa de la gran concentracin del poder econmico (como ocurre
con los monopolios y los oligopolios), con perjuicio para la libre competencia
y la libre iniciativa; puede haber problemas de asimetra de informacin;
puede haber, tambin, externalidades, como en algunos casos ya comentados,
entre otras de aquellas fallas (Cooter y Ulen, 2003).
Para el primero de los problemas mencionados, existe en Brasil el llamado
Derecho Antitrust Ley 8.884/94 que vela por de la estructura del mercado
y busca combatir el abuso del poder econmico. En cumplimento de esa
finalidad se cre la agencia brasilea de regulacin de la competencia: el
Consejo Administrativo de Defensa Econmica (CADE). Si se controla el
poder econmico que pueda razonablemente afectar el mercado a travs
de la prohibicin de abuso de posicin dominante y de acuerdos entre
competidores, como los carteles, se estara controlando indirectamente el
desequilibrio de poder entre los contratantes (Forgioni, 1998).
Para corregir el problema de asimetra de informacin, existe en Brasil
el Cdigo de Defensa del Consumidor (Ley 8.078/90), que garantiza en su
art. 6 el ms amplio derecho a la informacin acerca de los productos y
servicios que se negocien en el mercado. Su omisin, entre otras consecuen-
cias, pude hacer incurrir al proveedor en responsabilidad objetiva por los
daos derivados de tal conducta.
Cuando se comprende su funcionamiento, se advierte que el Derecho
del Consumidor y el Derecho de la Competencia se complementan en la

RIIM N 52, Mayo 2010 | 37

regulacin del mercado (Marques, 1995:27). Existen tambin otras agencias
de regulacin. La Comisin de Valores Mobiliarios (CVM, equivalente a
la SEC, en los Estados Unidos), por ejemplo, tiene a su cargo la regulacin
del mercado accionario. Su misin principal, luego, consiste en lidiar con
los problemas de asimetra de informacin en el mercado de valores mobi-
liarios. En trminos ms generales, el Cdigo Civil brasileo introduce en
su artculo 422 el principio de buena fe, que puede y suele ser invocado
por los tribunales con el objetivo de exigir la divulgacin de informacin,
tambin, en los contratos empresariales.
El problema de las externalidades que ciertos contratos proyectan a ter-
ceros suele ser objeto prioritario de la legislacin antitrust y de la regulacin
ambiental. El Derecho Contractual, no obstante deseablemente debe estar
preparado para coordinarse adecuadamente con tales cuerpos de normas.
Frente al amplio grupo de cuestiones que tratan los prrafos precedentes
y en la misma lnea de razonamiento queda entonces por preguntarse qu
puede ofrecer el Derecho Contractual al mercado y cul es su funcin social.55
Las conclusiones al respecto podran resumirse en pocas lneas, a saber:
a. Ofrecer un marco regulatorio previsible y dotarlo de proteccin jurdica;
b. Minimizar problemas de comunicacin entre las partes;
c. Salvaguardar los activos de cada uno de los agentes;
d. Generar proteccin contra el comportamiento oportunista;
e. Instaurar mecanismos de resarcimiento y de distribucin de riesgo;
f. Facilitar la interaccin con el Derecho Antitrust, la regulacin del mercado
accionario, la proteccin ambiental y la defensa del consumidor.
En sntesis, el Derecho Contractual confiere seguridad y previsibilidad
a las operaciones econmicas y sociales, al proteger las expectativas de los
agentes econmicos. Esas funciones le asignan un importantsimo papel ins-
titucional y social. Eso no significa que no existan otros objetivos valiosos
a perseguir, sino que el Derecho Contractual no es una herramienta igualmente
idnea para todos los fines. A los efectos de la distribucin de la riqueza,
por el ejemplo, el sistema tributario suele ser una herramienta ms eficaz
y eficiente que el Derecho de los contratos.

38 | RIIM N 52, Mayo 2010

Conclusin

En las secciones anteriores primero procur describir la posicin de la doctrina

y jurisprudencia brasilea mayoritarias en relacin al polmico art. 421 del
Cdigo Civil. La misma, como qued expuesto, limita la libertad contractual
de las partes y se basa para ello en la funcin social de los contratos.
Luego intent exponer de qu manera la mayora de los juristas en Brasil
tiende a considerar el art. 421 como una manifestacin de la publificacin
del Derecho Privado operada por virtud de la Constitucin del Brasil. El cri-
terio de los argumentos de quienes proceden de ese modo sera la justicia
social, que buscara beneficiar a los menos favorecidos. Este argumento ha
sido utilizado para justificar la posicin de algunos tribunales del pas
favorables a la revisin de los contratos. Quienes lo sostienen, entienden
que el juez (el Estado) puede y debe interferir en el acuerdo celebrado
entre las partes para anular ciertas clusulas y dar lugar a derechos y obli-
gaciones no previstos por las partes, ya que el contrato no sera un espacio
de libertad sino de opresin. Esta situacin erigira al juez en responsable
de reequilibrar las fuerzas entre los contratantes.
En este artculo, por el contrario, me propuse defender la idea de que el
anlisis econmico del Derecho puede ser empleado para explicar la funcin
social del contrato en un ambiente de mercado. Esa perspectiva permite con-
siderar no la parte ms dbil de un contrato individual, sino la totalidad de
las personas que efectiva o potencialmente integran un determinado mercado
de bienes y servicios. Conclu adems, que el anlisis econmico del Derecho
en el mbito de los contratos resulta un instrumento idneo para lograr un
entendimiento ms refinado de ciertas cuestiones, como por ejemplo el
problema de las externalidades que el contrato puede proyectar sobre terceros.
En este aspecto, el derecho contractual puede incidir para reducir los perjuicios
y, consecuentemente, incrementar los beneficios sociales.
Mi conclusin final es que existe una discrepancia entre el contrato (como
hecho) y el Derecho Contractual (el conjunto de reglas y principios que
apuntan a aquel fenmeno). Los contratos son instrumentos para la circulacin
de bienes y servicios en la sociedad. Esa es su funcin social. Por su parte,

RIIM N 52, Mayo 2010 | 39

el Derecho Contractual aplicado a la resolucin de los problemas generados
por la imperfeccin de los mercados, tiene otras funciones segn ya he sea-
lado en las conclusiones de la seccin anterior, pero entre ellas no se cuenta
la redistribucin de riqueza para corregir las desigualdades sociales.

NOTAS

1 El nuevo Cdigo Civil brasileo de 2002 introduce al menos cinco nuevas instituciones
regulatorias en el campo contractual: 1) prev la posibilidad de anular del contrato en
caso de manifiesta desproporcin entre las prestaciones asumidas por cada una de las
partes, derivada de la necesidad o inexperiencia de uno de los contratantes; 2) protege a
una de las partes contra el abuso del derecho de rescindir o resolver un contrato, ejercido
por la otra parte, en caso de un incumplimiento que no alcance significacin suficiente;
3) incorpora la buena fe; 4) instaura la proteccin de la parte no predisponente en los
contratos de adhesin; 5) declara la funcin social de los contratos
2 Segn Kronnam (1983) existen, por lo menos, tres tipos de paternalismo. El tipo aqu
considerado se refiere a la proteccin de la parte ms dbil, contra su propia voluntad,
por medio de normas imperativas que buscan readecuar el desnivel de poder entre los
contratantes, como se constata, por ejemplo, en los contratos de alquiler.
3 La Constitucin de 1988 cre el Superior Tribunal de Justicia (STJ) como ltima instancia
de las leyes infra constitucionales, dejando para el Supremo Tribunal Federal (STF) el
control de constitucionalidad. Es funcin del STJ armonizar la interpretacin de la legislacin
federal entre los Tribunales regionales Federales y los Tribunales de Justicia, al pronunciarse
sobre sta. Al diferencia de lo que ocurre en los EE.UU., los tribunales federales no ejercen
jurisdiccin sobre cualquier cuestin, sino que entienden solamente en las que se refieren
a los intereses de la Unin Federal tales como tributos federales, responsabilidad civil de
la Unin, etc. Los Tribunales de Justicia, con sus sedes en las capitales de los Departamentos,
tienen competencia residual y generalmente aplican las leyes federales, como los Cdigos,
en los casos que juzgan.
4 El presente estudio abarca solamente el Derecho Contractual en el nuevo Cdigo Civil,
excluyndose el Derecho del Trabajo y el Derecho del Consumidor, que son regulados
por distintos cuerpos de leyes. El Cdigo Civil es residualmente aplicable a estas legislaciones
especficas.
5 De acuerdo a Roppo (1988:10-11) los contratos son la vestimenta jurdica de una transaccin
econmica desnuda.
6 Por esa misma razn, el Derecho de los contratos en el Derecho Romano era ms complejo
y desarrollado que el Cdigo de Hammurabi, pues fue elaborado para tratar con ms trans-
acciones que en el Oriente Medio antiguo, y era mucho ms desarrollado que las costumbres
de las tribus germnicas (francos, sajones, lombardos, visigodos, etc.). De la misma manera,

40 | RIIM N 52, Mayo 2010

 el desarrollo del Derecho contractual romano sigui las necesidades contractuales en el Imperio,
cambiando de contratos excesivamente formales a contratos orales, como acuerdos de pres-
taciones de servicio, alquiler, compra y venta. Ver Kaser, 1999; Kunkel, 1973, y Schultz, 1951.
7 Para la interseccin entre el Derecho y Economa, ver Posner, 1990 y 2003.
8 Dumont (1983:263): Ideologas son un cuerpo de ideas y valores compartidos en una
sociedad conforme a su representacin en el pensamiento expreso de algunos autores y
que se podra exponer por tipos de ideas (mi traduccin). En adelante todas las referencias
en espaol de fuentes en ingls son traducciones mas, excepto indicacin en contrario.
9 En este punto es interesante la obra de Dezalay & Garth (2004:615;1995:27), en lo que
se refiere a la globalizacin y a la dominacin de escritorios de abogados norteamericanos
en el Derecho Comercial Internacional. En Brasil, vase Engelmann, 2005.
10 Evito aqu la discusin sobre si, en ltima instancia, las doctrinas son de hecho ciencia o
no, en razn de la falta de objeto o de leyes para respaldarlas. Voy a asumir que el
derecho es una ciencia normativa, tal como fue propuesto por Kelsen en 1967. En caso
de que haya algn lector que tenga cualquier problema en aceptar esto, el uso de bastardillas
en la palabra ciencia puede hacerlo ms fcil.
11 Se trata de un neologismo que he creado con el propsito de separar las ciencias normativas,
como es el Derecho, de las ciencias descriptivas, como es la Economa, la Poltica y la
Sociologa. Hay quienes no creen que el derecho sea una Ciencia, otros no creen que las
Ciencias Humanas sean descriptivas. Tal discusin no es relevante para este ensayo.
12 Eso es tan verdadero que en cualquier gran tradicin jurdica es posible obtener un ttulo
de postgrado en Derecho sin tener que estudiar metodologa cientfica en profundidad.
13 Obviamente, el contrato puede tener un significado vulgar y un significado jurdico; este,
cuando la transaccin (hecho) rene los requisitos legales definidos por el Derecho Con-
tractual (Roppo, 2001:10-11). Tambin se puede encontrar tal distincin en la doctrina
norteamericana de Derecho Contractual, en Kronman, quien define el contrato como el
grupo de reglas jurdicas que reglan el proceso de intercambios privados (1980: 472).
En la literatura de Derecho y Economa, el Profesor Shavell (2004:322) tambin parece
admitir esta diferencia.
14 En la Edad Media, glosadores vs. post-glosadores y vs. humanistas; en la modernidad,
more gallicus vs. more geometricus; en la Alemania del siglo XIX, jurisprudencia de
conceptos vs. jurisprudencia de intereses, etc.
15 El Derecho Contractual clsico es aqul que tiene el foco en la libertad de eleccin (de
acuerdo con la voluntad de las partes) y en el principio del pacta sunt servanda, desarrollado
en el siglo XIX por los tribunales en el sistema del Common Law, y por juristas en el
sistema del Civil Law (David, 1995; Lopes, 2000; Hespanha, 1997).
16 Para una comparacin detallada en este punto entre civil law y common law, ver Scalise
(2007:721).
17 Lo que el Prof. Eisenberg (2001:1) llama modelo esttico de derecho contractual.
18 Empleo esta calificacin porque fueron encontrados cuatro artculos con posiciones ms
o menos diferentes de los dems: Azevedo, 1998; Amaral, 2003; Rodrigues Jr., 2004 y
Leonardo, 2005.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 41

19 Se citan apenas las principales obras, con el objetivo de evitar una lista muy extensa: Wald,
2003; Nery, 2004; Da Silva, 2003; Penteado Jr., 2003; Gogliano, 2005; Martins-Costa,
2005; Pacheco, 2003; Santos, 2003; Wambier, 2005; Theodoro de Mello, 2002. Un punto
de vista diferente, pero prcticamente con los mismos resultados, es el de Salomo Filho,
2004. Este ltimo autor ve en la funcin social del contrato la integracin de los intereses
difusos y colectivos (la llamada teora institucionalista). Publicaciones anteriores ya anun-
ciaban este modelo de contrato social: ver Macedo, 1999; Lobo, 1986; Grau, 2001, Mar-
tins-Costa, 1992; Amaral Neto. En el derecho comparado, cf. Gilmore, y Atiyah, 1979.
20 Esta es tambin la opinin expresa en los principales manuales y tratados, tales como las
obras de Theodoro Jr., 2003; Pereira, 2004; Diniz, 2006; Gomes, 2007.
21 Las siguientes palabras ilustran bien estas creencias: El principio de la funcin social,
acogido expresamente por el Cdigo Civil, constituy, en trminos generales, la expresin
de la socializacin del Derecho Privado, proyectando en sus cuerpos normativos y en las
distintas disciplinas jurdicas la directriz de la solidaridad social (CF/1988, art. 3, III, in
fine). () el principio de la funcin social, () indica un camino a seguir, opuesto al del
individualismo predatorio (Martins-Costa, p. 41).
22 Engelmann, 2007. En Europa, el debate sobre el paternalismo en el Derecho Contractual
sigue abierto, como evidencia el estudio de Caruso, 2007. Para la misma discusin en
Alemania, ver Canaris, 1971; en Italia, Perlingieri, 1994; y en Francia, Jamin, 2001.
23 Es lo que se asevera al sealarse: Estos son los puntos ms importantes: primero, los
motivos distributivistas y paternalistas ejercen un papel central en la explicacin de las
normas del sistema del contrato y de la responsabilidad contractual en trminos de los
pactos. () Tercero, la nocin por la cual la intervencin paternalista puede ser justificada
solamente por la incapacidad de la persona a quien el Estado est intentando proteger es
equivocada la base del paternalismo es empata y amor () (Kennedy 1982:563).
24 Los magistrados en Brasil no son designados directamente por el poder poltico. La seleccin
se realiza por medio de concurso pblico (entre graduados en Derecho), como ocurre en
muchos pases europeos.
25 TJRS, 15 Cm. Cv., ApCv 70.011.602.091, rel. Otvio Augusto de Freitas Barcellos, j.
08.06.2005.
26 TJRS, 9 Cm. Cv., ApCv 70.010.372.027, rel. Lus Augusto Coelho Braga, j. 10.08.2005.
27 TJRS, 1 Cm. Especial Cv., Ap e Reexame Necessrio 70.005.790.837, rel. Antnio
Corra Palmeiro da Fontoura, j. 25.11.2003.
28 STJ, 4 T., REsp 187.940-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 18.02.1999 e 3 T.,
REsp 316.640-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.05.2004.
29 Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F2d 445 (DC Cir. 1965). La Corte decidi
que es abusiva la clusula permitiendo la utilizacin de la garanta cruzada en diferentes
contratos de ejecucin diferida, firmados entre el consumidor y el proveedor, significando
que diferentes productos comprados en perodos distintos, parceladamente, se haran tiles
como garanta para cualquier incumplimiento de cualquier prestacin de cualquier contrato
firmado con el proveedor. Ver el Uniform Commercial Code, pp. 2-302 y el Restatement
(Second) of Contracts, par. 208.

42 | RIIM N 52, Mayo 2010

30 Con lo que parece concordar Leonardo (2005:100).
31 () el mercado es largamente aceptado como una herramienta, no como un enemigo
del desarrollo econmico y social (Trebilcock, 1993:268).
32 Ley 8.884/94, art. 1: Esta ley dispone sobre la prevencin y a la represin a las infracciones
contra el orden econmico, orientada por los preceptos constitucionales de libertad y de
iniciativa, libre concurrencia, funcin social de la propiedad, defensa de los consumidores
y represin al abuso del poder econmico. Prrafo nico: La colectividad es la titular de
los bienes jurdicos protegidos por esta ley.
33 Irti (1999; 1995). En la doctrina norteamericana, la idea de que la ley crea el mercado
aparece en Sustein (1997:384).
34 Se dice que una situacin especfica es Pareto eficiente si es imposible modificarla de
modo de mejorar la posicin de al menos una persona (conforme su evaluacin) sin por
ello empeorar la posicin de otra (tambin conforme su evaluacin) (Cooter y Ulen,
2003:12). De acuerdo al modelo, cada parte tendra poder de veto para bloquear las situa-
ciones en las cuales se sienta en posicin disconforme (Op. cit., p. 44).
35 En cambio, el criterio Pareto superior permite la ocurrencia de cambios en las situaciones
en que haya ganadores y perdedores, pero requiere que lo ganado por los que ganaron
sea mayor que la prdida de los que perdieron. Una vez satisfecha esta condicin, los gana-
dores podrn, en principio, compensar los perdedores y, todava as, beneficiarse de un
saldo positivo (Op. cit., p. 44).
36 Segn Shavell (2004:293) un contrato es considerado recprocamente benfico o, en el
lenguaje econmico, Pareto eficiente, si no puede ser modificado a no ser para aumentar
el bienestar la utilidad esperada de cada una de las partes. Asumiramos que los contratos
tienden a ser recprocamente benficos: si el contrato pudiera ser modificado de modo de
que la modificacin elevara la utilidad esperada de cada parte, consideraramos que la
modificacin podra ocurrir.
37 Efficient breach significa que uno de los contratantes podr incumplir intencionalmente
el contrato en caso de que aparezca una segunda mejor opcin, y que la parte incumplidora
podra compensar al otro contratante y todava generar un saldo positivo (Pareto eficiente).
Ver Ulen (1984:341): el principal avance fue el reconocimiento, por parte de los econo-
mistas, de que existe la circunstancia de que un contratante podr mejorar su posicin sin
que, en contrapartida, el otro sufra una prdida, siendo que un contratante incumplira el
contrato en vez de cumplir la promesa pactada. La ley, se argumenta, no deber constreir
el cumplimiento en las situaciones en que la quiebra genera un resultado Pareto superior.
Ver tambin Craswell (1988:629) y Posner (2007:439).
38 Scalise Jr. (2007:721). Jurdicamente sera impracticable el uso de la doctrina del efficient
breach en Brasil, ya que la solucin legal en las situaciones de quiebra contractual es
la tutela especfica, al contrario del Derecho Contractual norteamericano en el que la
solucin estndar es el pago de las prdidas y daos. La doctrina del efficient breach
interpreta que la mejor solucin para la quiebra contractual es la indemnizacin y no
la tutela especfica, porque sta forzara a la parte a cumplir el contrato y no a pagar
prdidas y daos.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 43

39 Para una visin general acerca de la situacin en Amrica Latina, ver Buscaglia, 1997.
Para una ms minuciosa y precisa evaluacin del Poder Judicial brasileo, ver Banco Mun-
dial, 1999. Para indicadores estadsticos del Poder Judicial en Brasil, ver Consejo Nacional
de Justicia, 2005.
40 Asumiendo que existen otras sanciones adems de las no jurdicas como consecuencia
del quiebre contractual, ver Schwartz y Scott (2003:542).
41 En este mismo sentido, ver Dogde (1999:629); en sentido opuesto, Talley (1994:1195).
42 Bajo situaciones especficas que los tribunales no estaran preparados para resolver, los
modelos econmicos pueden evidenciar la convergencia entre eficiencia y redistribucin
en el campo del Derecho Contractual. Ver Ackerman (1971:1093) y Craswell (1991:361).
43 Eric Posner (1995) sostiene que las leyes de usura son eficientes para mantener a los bancos
fuera del mercado de prstamos para la poblacin de ingresos bajos (y protegerlos as del
riesgo de incobrabilidad). Pero el argumento de Posner podra no aplicarse a este caso,
toda vez que las personas protegidas por el Poder Judicial no vivan (por lo menos direc-
tamente) a costa del sistema social.
44 In re Katrina canal breaches consolidated litigation in 466 F. Supp. 2d 729. En este caso
la Corte fall a favor del asegurado que intent recuperar sus prdidas por la inundacin
ocurrida al romperse los diques que protegan a Nueva Orleans, a pesar de que ello no se
prevea en la pliza de seguro. Para una discusin detallada, ver Andrews et al.
Curiosamente, el 5 Circuito de Mississipi concluy lo opuesto en el caso Paul Leonard
and Julie Leonard vs. Nationalwide Mutual Insurance Co (499 F 3d 419).
45 En Brasil el referencial de la remuneracin de los ttulos del gobierno era de 17% al ao
y el tribunal de Justicia del Ro Grande del Sur sola limitar la tasa de inters de los contratos
bancarios en 12% (evitando lo que se llamaba usura, cometido por los bancos).
46 El Informe del Consejo Nacional de Justicia (2005) es bastante claro en este punto. El
Departamento de Rio Grande do Sul es conocido por su tendencia a proteger a la parte
ms dbil. La consecuencia es que el Poder Judicial est sobrecargado, con una tasa de
proposicin de nuevos pleitos mucho ms elevada que en otros Departamentos brasileos,
en los cuales la litigacin no fue alimentada con el mismo nivel de intervencin contractual.
Es ms, dado que los litigios son subsidiados por el Departamento (solamente una pequea
parte del proceso es realmente pagada por las partes), el crecimiento de las nuevas acciones
propuestas es fuente de otros encargos para los contribuyentes.
47 Para la discusin acerca del mtodo ms eficiente de interpretacin del contrato, ver Shavell
(2004:301ss). Particularmente interesante es la opinin de Schwartz y Scott (2003:568):
los tribunales deberan dar una interpretacin restringida a los contratos y prxima a su
significado textual.
48 Segn Schwartz y Scott (2003) esta no es propiamente la funcin del Derecho Contractual,
pero s el objetivo de la regulacin de valores inmobiliarios, la regulacin contra los mono-
polios y tambin del Derecho Ambiental. Opino que el derecho Contractual debera estar
listo para aceptar estas tareas del Derecho Anti-trust y del mercado accionario, toda vez
que prcticas nocivas al mercado pueden ocurrir por medio de los contratos. As, existe
un punto de interseccin entre el Derecho Contractual puro y las referidas regulaciones.

44 | RIIM N 52, Mayo 2010

 Es el Derecho Contractual que considerar nulo e ineficaz un contrato contrario a la poltica
pblica. El Derecho Antitrust puede permitir eso, pero es ms utilizado para la aplicacin
de multas o para la responsabilidad civil.
49 Para un diagnstico del problema, ver Newsletter Valor Econmico, Ao 5(990), Cad.
Agronegcios, 15.02.2006.
50 ApCv 79.859-2/188 e ApCv 82.254-6/188, ambas juzgadas por la 1 Cm. Cv. del TJGO.
51 3 T., REsp 803.481-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007, DJ 01.08.2007, p.
462; 3 T., REsp 783.404-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007, DJ 13.08.2007,
p. 364;
52 Segunda Seo, REsp 271.214-RS, rel. Min. Ari Pargendler, rel. p/ acrdo Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 12.03.2003, DJ 04.08.2003, p. 216.
53 STJ, Suspenso de Liminar e de Sentena 804-SP (2007/0295780-7), Min. Barros Monteiro,
06.12.2007.
54 TRF 4 Reg., EI na ApCv 17.224, rel. Des. Federal Luiz Carlos Lugon.
55 Se podra hacer ms complejo el anlisis del contrato como sistema de regulacin que
envuelve aspectos institucionales, interactivos y sociales, pero ese asunto ya fue abordado
en Timm (2005).

REFERENCIAS

Ackerman, Bruce, 1971, Regulating slum housing markets on behalf of the poor: of housing
codes, housing subsidies and income redistribution policy, Yale Law Journal, v. 80.
Amaral Neto, Francisco, A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica,
Revista de Direito Civil, v. 47.
Amaral, Pedro Eichin, 2003, Funo social dos contratos de transferncia de tecnologia,
Revista da Associao Brasileira da Propriedade Intelectual, N 66.
Andrews, W. et al. Flood of uncertainty: contractual erosion in the wake of hurricane Katrina
and the Eastern District of Louisianas ruling in re Katrina Canal Breaches consolidated
Litigation, Tulane Law Review, 81 Tul. L. Rev 1.277.
Atiyah, P., 1979, The rise and fall of the freedom of the contract, Oxford: Clarendon Press.
Azevedo, Antnio Junqueira de, 1998, Princpios do novo direito contratual e desregulamentao
do mercado direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento funo
social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento
contratual, Revista dos Tribunais, v. 750, pp. 113-120.
Banco mundial, 1999, Court performance around the world: a comparative perspective, Tech-
nical Paper # 430, WTC430.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 45

Baptista da silva, Ovdio Arajo, 2001, Palestra em Frum de Direito do Seguro Jos Sollero
Filho, Porto Alegre.
Bobbio, Norberto, 2007, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria generale del Diritto.
Roma: Laterza.
Buscaglia, Edgardo, 1997, A quantitative assessment of the efficiency of the judicial sector
in Latin America, International Review of Law and Economics, v. 17.
Canaris, Claus-Wilhelm, 1971, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Mnchen:
C. H. Beck.
Capeletti, M., 1984, Giudici legislatori? Milano: Giuffr.
Caruso, Daniela, 2007, Contract law and distribution in the age of welfare reform, Arizona
Law Review, v. 49.
Coase, Ronald, 1988, The firm, the market and the law, Chicago: University of Chicago
Press.
Cohn, Gabriel (Ed.), 1977, Sociologia: para leer os clssicos, So Paulo: Livros Tcnicos e
Cientficos.
Consejo Nacional de Justicia de Brasil, 2005, Informe Justia em nmeros, en http://www.cnj.gov.br/
images/stories/docs_cnj/relatorios/justica_numero_2005.pdf
Cooter, Robert; Ulen, Thomas, 2003, Law & economics, Boston: Addison Wesley.
Corte Internacional de Arbitraje, 2006, Informe Anual, Pars: Cmara de Comercio Interna-
cional.
Craswell, Richard, 1988, Contract remedies, renegotiation and the theory of efficient breach,
Southern California Law Review, v. 61.
Craswell, Richard, 1991, Passing on the costs of legal rules: efficiency and distribution in
buyer-seller relationships, Stanford Law Review, v. 43.
Da silva, Jorge Cesa Ferreira, 2003, Princpios de direito das obrigaes no novo Cdigo
Civil en: SARLET, Op. Cit.
David, R., 1995, Os grandes sistemas de direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes.
Dezalay, Yves; Garth, Bryant, 1995, Merchants of law as moral entrepreneurs: constructing
international justice from the competition for transnational business disputes, Law and
social inquiry, v. 29.
Dezalay, Yves; Garth, Bryant, 2004, The confrontation between the big five and big law:
turf battles and ethical debates as contests for professional credibility, Law and social
inquiry, v. 29.

46 | RIIM N 52, Mayo 2010

Dogde, William S., 1999, The case for punitive damages in contracts, Duke Law Journal,
v. 48.
Dumont, Louis, 1983, Essais sur lindividualisme: une perspective anthropologique sur lidologie
moderne, Paris: ditions du Seuil,
Durkheim, E., 1980, Da diviso do trabalho social, 2. ed. Lisboa: Presena.
Eisenberg, Melvin, 2001, The emergence of dynamic contract law, Theoretical inquiries in
law, v. 2 (1).
Engelmann, Fabiano, tudes ltranger et mediation des modles institutionneles: le cas
des juristes brsiliens, Cahiers de la recherche sur lducation et les savoirs, n. 7
Engelmann, F., 2005, Sociologia do campo jurdico: juristas e usos do directo, Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris.
Engelmann, F., 2007, Estudos no exterior e mediao de modelos institucionais: o caso dos
juristas brasileiros, (Indito).
Fachin, Luiz Edson, 2000, Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar.
Faria, Jos Eduardo, 1998, O Judicirio e o desenvolvimento scio-econmico, en Direitos
humanos, direitos sociais e justia, So Paulo: Malheiros.
Farnsworth, Alan, 2004, Contracts, 4th ed. New York: Aspen.
Forgioni, Paula Ana, 1998, Os fundamentos do antitruste, Revista dos Tribunais So
Paulo.
Fried, Charles, 1981, Contract as promise, Cambridge: Harvard University Press.
Gilmore, Grant, 1995, The death of contract, Columbus: Ohio State University Press.
Gogliano, Daisy, 2005, A funo social do contrato (causa ou motivo), Revista Jurdica, N
334.
Gomes, Orlando, 2007, Introduo ao direito civil. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense.
Gordon, Robert, 1984, Critical legal histories, Stanford Law Review, v. 36.
Granovetter, Mark, 1985, Economic action and social structure: the problem of social
embeddedness, American Journal of Sociology, v. 9 (3).
Grau, Eros, Um novo paradigma de contratos?, Revista da Faculdade de Direito da Uni-
versidade de So Paulo, v. 96.
Grau, Eros, 2007, A ordem econmica na Constituio de 1988, 12 ed., So Paulo: Malheiros.
Hart, H. L. A., 1997, The concept of law, 2nd ed., Oxford: Oxford University Press.
Hayek, Friedrich A., 1997 (1960), The constitution of liberty, Chicago: University of Chicago
Press.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 47

Hespanha, Antnio Manuel, 1997, Panorama histrico da cultura jurdica europia, Portugal:
Publicaes Europa-Amrica.
Holmes, Oliver, 1991, The common law, New York: Dover Publications.
Horwitz, Morton, 1974, The historical foundations of modern contract law, Harvard Law
Review, v. 87.
Horwitz, Morton, 1977, The transformation of american law, Cambridge: Harvard University
Press.
Instituto PENSA-USP, 2005, Informe presentado en el Seminario del 5 de diciembre.
Irti, Natalino, 1999, Teoria generale del diritto e problema del mercato, Rivista di Diritto
Civile, n. 2, jan.-mar.
Jamin, Christophe, 2001, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel en Le contrat au dbut
du XXIe sicle, Paris: LGDJ.
Kaser, Max, 1999, Direito privado romano. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian.
Kelsen, Hans1967, Pure theory of law. Berkeley: U.C. Berkeley Press.
Kennedy, Duncan, 1976, Form and substance in private law adjudication Harvard Law
Review, v. 89.
Kennedy, Duncan, 1982 Distributive and Paternalist motives in contract and tort law, Maryland
Law Review, v 41.
Kronman, Anthony, 1980, Contract law and distributive justice, Yale Law Journal, v. 89.
Kronman, Anthony, 1983, Paternalism and the law of contracts, Yale Law Journal, v. 92.
Kuhn, Thomas, 1982, A estrutura das revolues cientficas, So Paulo: Perspectiva.
Kunkel, W., 1973, An introduction to roman legal and constitutional history 2 ed. Oxford:
Clarendon Press.
Laclau, Ernesto, 1990, New reflections on the revolution of our time, Londres: Verso.
Lee Reed, O., 2001, Law, the rule of law and property: a foundation for the private market
and business study, American Business Law Journal, v. 38.
Leonardo, Rodrigo, 2005, A teoria das redes contratuais e a funo social dos contratos:
reflexes a partir de uma recente deciso do Superior Tribunal de Justia, RT 832/100,
So Paulo.
Lobo, Paulo Luiz Neto, 1986, O contrato: exigncias e concepes atuais, So Paulo: Saraiva.
Lopes, Jos Reinaldo de Lima, 1998, Crise da norma jurdica e reforma do judicirio, en
Direitos humanos, direitos sociais e justia, So Paulo: Malheiros.
Lopes, Jos Reinaldo de Lima, 2000, O direito na histria. So Paulo: Max Limonad.

48 | RIIM N 52, Mayo 2010

Lukes, Steven, 1977, Bases para a interpretao de Durkheim, en Cohn, Op. Cit.
Macaulay, Stewart, 1963, The use and non-use of contracts in the manufacturing industry,
The Practical Lawyer, v. 9, n. 7, Londres: Legalease.
Macaulay, S., 2000, Relational contracts floating on a sea of custom? Thoughts about the
ideas of Ian Macneil and Lisa Bernstein, Northwestern University Law Review, v. 94.
Macaulay, S. 2003, The real and the paper deal: empirical pictures of relationships, complexity
and the urge for transparent simple rules, en Implicit dimensions of contract, Oxford:
Hart Publishing.
Macedo, Ronaldo Porto, 1999, Contratos relacionais, So Paulo: Max Limonad.
Machado, Rafael Bicca; Timm, Luciano Benetti, 2006, Direito, Mercado e funo social,
Revista da Juris, v. 103, Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul.
Macneil, Ian, 1978, Contracts: adjustment of long-term economic relations under classical,
neoclassical, and relational contract law, Northwestern University Law Review, v. 72,
n. 6.
Macneil, Ian, 2003, Reflections on relational contract theory after neo-classical seminar,
Implicit dimensions of contract, Oxford: Hart Publishing.
Malloy, Robin Paul, 2004, Law in a market context, Cambridge: Cambridge University Press.
Marques, Claudia Lima, 1995, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais.
Martins-costa, Judith, 1992, Crise e modificao da noo de contrato no direito brasileiro,
Revista Direito do Consumidor, v. 3., So Paulo: Revista dos Tribunais, set.-dez.
Martins-costa, Judith, 2005, Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista
DireitoGV, v. 1, So Paulo: Fundao Getulio Vargas.
Nery, Rosa Maria Andrade, 2004, Apontamentos sobre o princpio da solidariedade no sistema
do direito privado, Revista de Direito Privado 17/70. So Paulo: Revista dos Tribunais,
jan.-mar.
North, Douglas, 1990, Institutions, institutional change and economic performance, Cambridge:
Cambridge University Press.
Pacheco, Jos da Silva, 2003, Da funo social do contrato, Revista Advocacia Dinmica, 34.
Perlingieri, Pietro, 1994, Profili del diritto civile. Napoli: Scientifiche Italiane.
Pinheiro, Armando Castelar y SADDI, Jairo, 2005, Direito, economia e mercados, So Paulo:
Campus,.
Polinsky, Mitchell, 1994, Anlisis econmico del derecho, Madrid: Ariel Ponz.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 49

Posner, Eric, 1995, Contract law in the Welfare State: a defense of the unconscionability
doctrine, usury laws and related limitations on the freedom to contract Journal of Legal
Studies, v. 24.
Posner, E., 2003, Economic analysis of contract law after three decades: success or failure,
Yale Law Journal, v. 112.
Posner, E., 2007, What the efficient performance hypothesis means for contract scholarship,
Yale Law Journal Pocket Part, v. 116.
Posner, Richard, 1990, The problems of jurisprudence. Cambridge: Harvard University Press.
Posner, R., 2003, Law, pragmatism, and democracy, Cambridge: Harvard University Press.
Posner, R., 2007, Economic analysis of law, 7th ed., New York: Aspen.
Pound, Roscoe, 1908, Mechanical jurisprudente, Columbia Law Review, v. 8, Columbia Law
School.
Rodrigues Jr., Otavio Luiz Rodrigues, 2004, A doutrina do terceiro cmplice: autonomia da
vontade, o princpio res inter alios acta, funo social do contrato e a interferncia alheia
na execuo dos negcios jurdicos, RT 821/81, So Paulo: Revista dos Tribunais.
Roppo, Vicenzo, 2001 Il contratto, Ed. Giuffr.
Salomo filho, Calixto, 2004, Funo social do contrato: primeiras anotaes, RT 823/67,
So Paulo: Revista dos Tribunais.
Santos, Eduardo Sens, 2003, A funo social do contrato elementos para uma conceituao,
Revista de Direito Privado 13/99, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar.
Sarlet, Ingo (Ed), 2003, O novo Cdigo Civil e a Constituio, Porto Alegre: Livraria do
Advogado.
Penteado Jr., Cssio M. C., 2003, O relativismo da autonomia da vontade e a interveno estatal
nos contratos, Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem v. 21.
Scalise (Jr), Ronald, 2007, Why no efficient breach in the civil law: a comparative assessment
of the doctrine of efficient breach of contract, American Journal of Comparative Law, v. 55.
Schultz, Fritz, 1951, Classical roman law, Oxford: Clarendon.
Schwartz, Alan; Scott, Robert, 2003, Contract theory and the limits of contract law, Yale Law
Journal, v. 113.
Shavell, Steven, 2004, Foundations of economic analysis of law, Cambridge: Harvard University
Press.
Shavell, Steven; Kaplow, Louis, 1994, Why the legal system in less efficient than the income
tax in redistributing income, Journal of Legal Studies, v. 23.

50 | RIIM N 52, Mayo 2010

Speidel, Richard, 2000, The characteristics and challenges of relational contracts, Northwestern
Law Review.
Sustein, Cass, 1997, Free market and social justice, Oxford: Oxford University Press.
Swedberg, Richard, 1990, Economics and sociology, Princeton: Princeton University Press.
Sztajn, Rachel y Zylbersztajn, Dcio, 2005, Direito e economia, So Paulo: Campus.
Talley, Eric, 1994, Contract renegotiation, mechanism design, and the liquidated damages
rule, Stanford Law Review, v. 46.
Theodoro de Mello, Adriana Mandim, 2002, A funo social do contrato e o princpio da
boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro, RT 801/11, So Paulo: Revista dos Tribunais.
Theodoro jr., Humberto, 2003, O contrato e sua funo social, Rio de Janeiro: Forense.
Timm, Luciano (ed.), 2005, Direito e economia. So Paulo: Thompson/IOB.
Timm, Luciano, 2006a, As origens do contrato no novo Cdigo Civil: uma introduo funo
social, ao welfarismo e ao solidarismo contratual, RT, v. 844, So Paulo: Revista dos
Tribunais, fev., pp. 85-95.
Timm, Luciano, 2006b, Direito, economia e a funo social do contrato: em busca dos ver-
dadeiros interesses coletivos protegveis no mercado de crdito, Revista de Direito Bancrio
e do Mercado de Capitais, v. 33, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul.-set., pp. 15-31.
Timm, Luciano; Cooter, Robert D.; Schaefer, B., 2006, O problema da desconfiana recproca,
The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, v. 1. Berkeley Electronic
Press, en<http://services.bepress.com/lacjls/vol1/iss1/
Trebilcock, Michael J., 1993, The limits of freedom of contract, Cambridge: Harvard University
Press.
Ulen, Thomas, 1984, The efficiency of specific performance: toward a unified theory of
contract law, Michigan Law Review, v. 83.
Unger, Roberto, 1983, The critical legal studies movement, Harvard Law Review, v. 96.
Wald, Arnoldo, 2003, O novo Cdigo Civil e o solidarismo contratual, Revista de Direito
Bancrio, do Mercado de Capitais e da Arbitragem 21/35, So Paulo: Revista dos Tribunais,
jul.-set.
Wambier, Teresa, Arruda Alvim, 2005, Uma reflexo sobre as clusulas gerais do Cdigo
Civil de 2002 a funo social do contrato, RT 831/59, So Paulo: Revista dos Tribunais.
Weinrib, Ernest J., 1995, The idea of private law, Cambridge: Harvard University Press.
WIlliamson, Oliver, 1985, The economic institutions of capitalism, Nova Iorque: Free Press.

RIIM N 52, Mayo 2010 | 51

Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

Gustavo Caramelo

Algunos aspectos
de la reforma proyectada
en la Teora General
de los Contratos
Principios, definicin, clasificacin
y categoras contractuales
por Gustavo Caramelo(1)

1 | Introduccin
Una de las principales funciones que cumple el derecho privado dentro
del sistema jurdico es la de establecer las reglas bsicas para que las per-
sonas puedan construir proyectos de diversos tipos y alcances; y tambin
posibilita defenderlos, cuando son injustamente afectados.

Dentro de esa rama del sistema jurdico, el derecho de los contratos pro-
porciona un conjunto de normas y de pautas que establecen la topografa,
las cotas y los lmites del territorio que transitan a diario las iniciativas de
individuos, asociaciones civiles, consorcios de copropietarios, empresas de
diversa envergadura, etc. A diario, millones de habitantes del pas celebran

(1) Abogado (UBA), Especialista en Administracin de Justicia (UBA). Docente de grado y

Doctrina

de posgrado en la Universidad Nacional de Buenos Aires y en la Universidad de Palermo.

Subdirector de la Carrera de Especializacin en Administracin de Justicia de la Facultad de
Derecho de la UBA. Se desempea como Juez Nacional en lo Civil.

3
 Gustavo Caramelo

todo tipo de contratos; en las actuales circunstancias de vida, es prcti-

camente imposible que cualquiera de nosotros concluya una jornada sin
haber celebrado al menos uno. Y es as que esos vnculos se constituyen
en las sinapsis de las grandes redes de energa vital de la sociedad y de la
economa, por las que circulan los ms variados intereses, ligados al patri-
monio y a los anhelos de los habitantes de la Argentina.

En el mbito especfico de las actividades con incidencia econmica, ello

es posible porque nuestro bloque de constitucionalidad federal establece
un conjunto de principios que actan como normas de habilitacin le-
galidad; igualdad; libertad de contratar y ejercer industria lcita, de na-
vegar y de comerciar; tutela de la propiedad privada; etc., los que se
despliegan por canales diversos en el plano infraconstitucional, siendo la
de los Cdigos de derecho comn la principal va.

De all la importancia que tiene cualquier iniciativa en materia de regula-

cin del marco normativo que rige la materia de los contratos y el inters
que despierta la evaluacin de la propuesta contenida en el Proyecto ela-
borado por los integrantes de la Comisin creada por el decreto PEN 191
del 23 de febrero de 2011.

Las normas proyectadas constituirn, a partir de su sancin legislativa, la

principal matriz en la fragua de una mejor calidad de vida para los habitan-
tes de la Repblica Argentina.

2 | Metodologa
El Proyecto aborda la materia de los contratos en el Libro Tercero, dedica-
do a los Derechos Personales, cuyo Ttulo II contiene la regulacin de los
Contratos en general, encontrndose el Ttulo III dedicado a los Con-
tratos de consumo y el Ttulo IV, a los Contratos en particular.

Ejerciendo las prerrogativas inherentes al arbitrio del autor, y dadas las limi-
taciones que al desarrollo impone el formato de un artculo, tratar los si-
guientes temas: principios generales, concepto de contrato, procedimiento
de formacin del consentimiento y categoras contractuales abordadas en el
Proyecto; abstenindome de ingresar en la consideracin de otros conteni-
dos, que habrn de ser recorridos por otros autores en este mismo nmero.

4
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

Tengo en cuenta que entre los destinatarios de este documento se en-

cuentran los estudiantes de Derecho, por lo que efectuar en algunos ca-
sos referencias que pueden resultar sobreabundantes para los profesiona-
les ya formados, pero tiles u orientativas para aqullos.

3 | Principios contractuales
3.1 | Libertad de contratacin
El Proyecto enuncia en tres artculos las normas que ataen bsicamente
a este aspecto del principio de autonoma de la voluntad, dotando de
claridad y precisin a su contenido, que no aparece as expuesto en el
art. 1197 del Cdigo actual ni en el Proyecto de 1998.

En el art. 958 se establecen las dos libertades bsicas que hacen a aqul: la de
contratar y la de determinar el contenido; ello dentro de los lmites impues-
tos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, conceptos
de textura abierta con tradicin jurdica entre nosotros, por lo que su deter-
minacin en trminos de relativa objetividad es posible para el intrprete, a
partir de las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales que acompaaron
al Cdigo que quedara derogado con la sancin de este Proyecto.

La libertad de contratacin deriva de la libertad de negociacin prevista

en el art. 990, que estipula que: Las partes son libres para promover tra-
tativas dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas en cual-
quier momento, aun cuando no necesariamente las partes en un contrato
transitan por un perodo diferenciado de elaboracin previa.

Como efectivamente las partes gozan, dentro de los lmites indicados, de

poder jurgeno, lgico es conferirles tambin el de modificar ese conteni-
do o extinguir el vnculo, segn lo prev el art. 959.

La concepcin de una autonoma robusta surge en el Proyecto con evi-

dencia del art. 960, en el que se establece que los jueces no tienen faculta-
des para modificar las estipulaciones de las partes en los contratos, regla
Doctrina

general que cede si una de ellas lo solicita; en circunstancias previstas

por la ley por ejemplo, mayor onerosidad sobreviniente o cuando se

5
 Gustavo Caramelo

encuentre afectado de modo manifiesto el orden pblico y la conserva-

cin del vnculo sea posible por ejemplo, enervacin de clusulas que
prevean tasas de inters usurarias, supuesto en el que queda habilitada
la revisin de oficio.

El texto debe ser vinculado con el art. 12 del Proyecto, en el que se es-
tablece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia est interesado el orden pblico, lo que guarda
lgica sistmica con el orden de prelacin normativa establecido en el art.
963, segn el cual las normas indisponibles, sean las de una ley especial
o las del Cdigo, priman sobre las particulares del contrato y stas sobre
las normas supletorias de una ley especial, que a su vez tienen prelacin
sobre las normas supletorias del Cdigo, todo lo que determina la com-
posicin del contenido normativo del contrato.

3.2 | Conservacin del contrato

Se trata de un principio jurdico que opera como un mandato de optimi-
zacin de la autonoma privada. Su aplicacin no est encaminada a man-
tener el contrato por s mismo, sino a lograr que se obtenga el resultado
econmico previsto, manteniendo el reparto de riesgos que las partes han
analizado.(2)

En el Proyecto, este principio aparece enunciado en el art. 1066, que es-

tablece que: Si hay duda sobre la eficacia del contrato o sobre alguna de
sus clusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto
resulta dar varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con
el alcance ms adecuado al objeto del contrato; fuera de este precepto,
diversas disposiciones tienen en cuenta la aplicacin de este principio,
como las relativas a la integracin del contrato (por ejemplo, el art. 989).

3.3 | Buena fe
El principio de buena fe es vertebral en el derecho civil. Se exige en el
actuar y se presume en tanto no se corrobore lo contrario.

(2) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, Parte General, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2004, p. 151.

6
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

En el art. 961 se enuncia para los contratos la aplicacin del principio ge-
neral, enunciado en el art. 9 del Proyecto, segn el cual los derechos de-
ben ser ejercidos de buena fe. La referencia normativa alude a la buena
fe-confianza, buena fe-lealtad.

El principio se encuentra centalmente establecido en el art.1198 del

Cdigo de 1871, segn el cual los contratos deben celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe, pero aqu se precisa que alcanza a todas
las consecuencias que pueden considerarse comprendidas en ellos, con
los alcances con los que normalmente se habra obligado un contratan-
te cuidadoso y previsor. Se intenta as establecer un estndar objetivo
medio cuyo contenido deber ser necesariamente llenado por el intr-
prete y cincelado por la jurisprudencia, como ocurre habitualmente en
estos casos.

3.4 | Principio de relatividad de efectos

En el art. 1021 del Proyecto se establece que el contrato slo tiene efecto
entre las partes contratantes; con relacin a terceros, su alcance est limi-
tado a los supuestos previstos por la ley.

En el art. 1022 se sustituy la expresin Los contratos no pueden perjudi-

car a terceros, de la parte final del art. 1195 del Cdigo de Vlez Srsfield
por la estipulacin El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de ter-
ceros, establecindose que, excepto disposicin legal, stos no pue-
den invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que stas
no han convenido. De tal modo, es claro que para que un contrato pueda
tener efectos con relacin a un tercero, ellos deben ser beneficiosos para
l y debe haber aceptado sus estipulaciones o hacerlo al tiempo de exigir
su cumplimiento como ocurre, por ejemplo, con el beneficiario de un
seguro de vida.

Si las estipulaciones del contrato no son inherentes a la persona o la trans-

misin es incompatible con la naturaleza de la obligacin o est prohibida
por una clusula del contrato o por ley, la muerte de uno de los contra-
tantes determina que los efectos con l vinculados se extiendan activa
Doctrina

y pasivamente a los sucesores universales (arts. 1024, 2277, 2278, 2317 y

conc. del Proyecto).

7
 Gustavo Caramelo

4 | Definicin de contrato
Es necesario que un Cdigo defina una categora jurdica? La cuestin ha
sido discutida por tiempo y en distintas latitudes; pero en el caso del con-
trato la definicin tiene utilidad, pues permite establecer cules son los
actos jurdicos que quedarn sujetos a la regulacin contenida en este tra-
mo del cuerpo normativo, deslindndolos con claridad de otros acuerdos,
como, por ejemplo, las que suelen darse en materia de derecho de familia.
La distincin resulta entonces de utilidad no slo para los expertos sino
tambin, y aun antes, para las personas que no lo son, destinatarios finales
de la norma.

Por lo dicho, en el art. 957 del Proyecto se establece una definicin del
contrato, en los siguientes trminos: Contrato es el acto jurdico median-
te el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, re-
gular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.

La norma proyectada reproduce la prevista en el art. 899, inc. a) del Pro-

yecto de 1998(3) y supera claramente las objeciones que se haban formula-
do respecto de la definicin histrica, del art. 1137 del Cdigo redactado
por Dalmacio Vlez Srsfield,(4) que aluda a personas y no a partes, no
acotaba tcnicamente su mbito a las relaciones patrimoniales y emplea-
ba la poco precisa expresin voluntad comn, comprensiva de situacio-
nes diversas, ms all de las tpicamente contractuales.

Se precisa la naturaleza de acto jurdico del contrato que, como tal, pue-
de ser bilateral o plurilateral,(5) pues requiere dos o ms declaraciones de

(3) Proyecto preparado por la Comisin honoraria creada por decreto 685/1995, que en el
precepto mencionado se refera, en cinco incisos, al contrato discrecional, al predispuesto, a
las condiciones generales y a los contratos celebrados por adhesin. En los fundamentos del
Proyecto actualmente en curso, los integrantes de la comisin sealaron que entendan que la
inclusin de varias nociones de contrato en un nico artculo poda generar confusiones en la
prctica y en la interpretacin jurisprudencial, por lo que decidieron apartarse de tal criterio.

(4) Sancionado por la ley 340, promulgada el 29 de septiembre de 1869 y vigente desde el
1 de enero de 1871.

(5) Como acto jurdico, el contrato siempre ser bilateral o plurilateral, aun cuando como
contrato pueda ser unilateral, en caso de generar obligaciones a cargo de slo una de las
partes que concurrieron a la generacin del acto jurdico bilateral. No debe confundirse la
nocin de unilateralidad o bilateralidad del contrato con la del acto jurdico que lo constituye.

8
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

voluntad contrapuestas coincidentes en aspectos comunes, encuentro que

genera el consentimiento, base germinal de todo desarrollo contractual.

Al hablarse de partes, se alude tcnicamente a sectores con un inters

distinto, aun cuando cada uno de ellos est conformado por una perso-
na o por una pluralidad de ellas por ejemplo, los condminos que in-
tegran la parte vendedora en una compraventa y queda establecido
que el acto jurdico de que se trate debe tener por objeto operaciones
negociales de carcter patrimonial, en trminos de valoracin de utilidad
econmica, aun cuando la parte que celebra el contrato sea movida por
un inters de otra naturaleza, como puede ser un impulso moral. Segn
se establece en el art. 1023 del Proyecto, se considera parte del contrato
a quien lo otorga en nombre propio, aunque lo haga en inters ajeno; a
quien es representado por un otorgante que acta en su nombre o inters
y a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque ella sea transmitida
por un corredor o por un agente sin representacin.

El para empleado denota la relevancia de la finalidad en el contrato. El

contrato es finalidad; las partes contratan porque persiguen un objetivo de-
terminado, por el que estn dispuestas a sacrificar una porcin de su liber-
tad, porque es claro que la libertad de asignar recursos personales y mate-
riales al cumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato conlleva
la restriccin de no poder emplear esos recursos en cualquier otra cosa. La
estructura normativa en materia de contratos y el propio sistema judicial,(6)
estn destinados a resguardar el cumplimiento de tales obligaciones, para
reducir el riesgo asumido por el contratante y as estimular el desarrollo de
Proyectos por los particulares, en la inteligencia que ellos son de provecho
para la dinmica econmica y el fortalecimiento de la estructura social.

5 | Formacin del consentimiento

El Proyecto establece tres regmenes distintos para el perfeccionamiento
del consentimiento:

1. para los contratos discrecionales, de elaboracin paritaria arts. 971 a 983;

(6) Richard Posner [El anlisis econmico del derecho, FCEM, 1998 p. 92] considera que la
Doctrina

funcin principal del derecho de contratos es la de disuadir a los individuos de comportarse

en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinacin ptima de la
actividad y evitar costosas medidas de autoproteccin.

9
 Gustavo Caramelo

2. para los contratos en los que una de las partes adhiere a contenidos predis-
puestos por la otra arts. 984 a 989; y

3. para los contratos de consumo arts. 1096 a 1116; en este apartado me

ocupar del primero de ellos, abordando en primer trmino lo relativo a las al-
ternativas de negociacin que pueden conducir a la concrecin de un contrato.

5.1 |
5.1.1. Tratativas contractuales

El contrato es un vehculo de desplazamiento y expansin de la iniciativa in-

dividual. Por ello, el Proyecto prev que las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a su formacin y para abandonarlas en cualquier momen-
to (art. 990), lo que, claro est, deben realizar con sujecin a los principios
que gobiernan la materia, entre los que se encuentra, en emplazamiento
principal, el de buena fe, que en el caos de las tratativas contractuales se
expresa en la intencin de desarrollarlas en procura de intentar establecer
un vnculo contractual y no con fines aviesos, como podra ser distraer a la
contraria para que no focalice sus esfuerzos en otra opcin negocial.

En el art. 991, tal deber de obrar con buena fe est previsto en forma pre-
cisa para el caso de las tratativas contractuales; la norma establece que si
durante las tratativas preliminares, aun cuando no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificada-
mente y establece que el incumplimiento de ese deber genera la respon-
sabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin
que mediara culpa de su parte, en que se encontraba en un proceso de
negociacin serio, destinado a alcanzar la celebracin de un contrato. Ese
resarcimiento estar focalizado en el dao al inters negativo gastos e
inversiones hechas por la parte afectada para el desarrollo de las nego-
ciaciones, la puesta a disposicin de informacin a la contraparte, etc..

El punto relativo a la circulacin de informacin es esencial. El de la in-

formacin es uno de los activos ms importantes que una parte puede
poner a disposicin de la otra en una mesa de negociaciones. Secre-
tos industriales; datos sobre productos por lanzarse al mercado o sobre
operaciones de compra, venta o fusin de empresas; prcticas comercia-
les; criterios de distribucin o de formacin de stock son, entre muchos
otros, datos relevantes en trminos competitivos. Por ello, en el art. 992

10
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

del Proyecto, se establece que la parte que recibe informacin confiden-

cial en un proceso de negociacin de un contrato, tiene el deber de no
revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio inters, quedan-
do obligada a reparar el dao sufrido por la otra y a indemnizarla en la
medida de su propio enriquecimiento, en caso de haber obtenido una
ventaja indebida de la informacin ilegtimamente aprovechada.

En los fundamentos del Proyecto, la comisin seal que la regulacin de

este aspecto de la materia quedaba sujeto a los principios generales, por
tratarse de un rea de gran dinmica, con un amplio desarrollo doctrinario
y jurisprudencial que no se quiso encorsetar.

5.1.2. Cartas de intencin

Entre los distintos documentos que pueden generar quienes negocian un

acuerdo contractual,(7) el Proyecto se refiere a las denominadas cartas de
intencin; bajo ese ttulo, en el art. 993 se refiere a los instrumentos me-
diante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para
negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato... y enuncia el principio de interpretacin restrictiva que debe re-
gir en la materia, que conduce a que, en caso de duda, se tenga por no ce-
lebrado un contrato y slo en caso de contener la carta de intencin todos
los elementos de la oferta, ya mencionados, tendr ella fuerza obligatoria.

5.1.3. Contratos preliminares

La celebracin de un contrato complejo puede requerir del recorrido de

instancias de acuerdo previas, de contratos preliminares, cuya finalidad es
la de posibilitar el avance hacia la concrecin del contrato definitivo tenido
como objetivo.

Hubiera sido provechoso contar en este tema con una definicin de lo que
se entiende por contrato preliminar, para facilitar la comprensin de las
normas por las personas no formadas en derecho.

En el art. 994 se establece que los contratos preliminares deben contener

el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el
Doctrina

contrato futuro definitivo y se determina que el plazo de vigencia de las

(7) Invitaciones a ofertar, cartas de intencin, minutas, etc.

11
 Gustavo Caramelo

promesas previstas en este tipo de vnculos negociales es de un ao, o el me-

nor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.

De no mediar un supuesto de abuso de posicin dominante, no se advierte

el motivo por el que las partes no podran convenir un plazo de vigencia
de las promesas superior al ao; la norma es de carcter supletorio y debe
ceder ante una estipulacin de autonoma, que bien puede ser interpretada
como una renovacin preestablecida, que no tendr lugar en caso de mani-
festarse alguna de las partes en contra de su perduracin al trmino del pla-
zo anual inicial. Es claro que, en caso de exceder de un ao, el plazo debe
ser razonable para el tipo de operacin de la que se trate, y no establecer
una suerte de sujecin arbitraria o abusiva a un vnculo en ciernes, supuesto
en el que la norma de autonoma debe considerarse privada de efectos,
cobrando plena operatividad la supletoria del segundo prrafo del art. 995.

5.1.4. Promesa de contrato

Dentro de la seccin de los contratos preliminares se encuentra el art. 995,

que regula la promesa de celebrar un contrato, por la que se prev que las
partes promitente y promisario pueden pactar la obligacin de celebrar
un contrato futuro, la que se sujetar al rgimen de las obligaciones de hacer.

Ese tipo de contratos no puede ser celebrado con relacin a aqullos para
los que se exige una forma bajo sancin de nulidad, disposicin que ob-
serva una lgica sistmica porque el contrato preliminar actuara, en tal
caso, como un medio de generar una obligacin donde el legislador ha
querido que ella no nazca sino bajo ciertas circunstancias que aseguren la
adecuada ponderacin del acto por el otorgante.(8)

5.1.5. Contrato de opcin:

Previsto en el artculo 996, se trata de un contrato de naturaleza preliminar,

que contiene una opcin de concluir un contrato definitivo y otorga al be-
neficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. La opcin aparece entonces
como un derecho de ejercicio facultativo por una de las partes contratantes.

(8) Como ocurre con las donaciones de inmuebles, de cosas muebles registrables y
de prestaciones peridicas o vitalicias (art. 1552 del Proyecto), para las que se exige el
otorgamiento por escritura pblica, para asegurar as la reflexin por quien va a realizar un
acto de disposicin a ttulo gratuito y el bastanteo por el escribano, quien debe corroborar
que el donante se encuentre en aparente aptitud para disponer vlidamente de sus bienes.

12
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

El contrato de opcin se caracteriza por incorporar una promesa unilate-

ral, en cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado
acto jurdico, cuyo contenido vincula al promitente por la mera declara-
cin de voluntad de aqul, siempre y cuando la opcin sea ejercitada en
las condiciones establecidas en el contrato.(9)

El contrato de opcin puede ser gratuito u oneroso y debe observar la

forma exigida para el contrato definitivo.

Salvo estipulacin en contrario, el contrato de opcin no es transmisible a

un tercero. Se estructura como un vnculo en el que la persona del benefi-
ciario de la opcin resulta, en principio, esencial.

5.1.6. Pacto de preferencia

En el art. 997 del Proyecto se regula el pacto de preferencia, que es aquel

que genera una obligacin de hacer a cargo de una de las partes, quien
si decide celebrar un futuro contrato debe hacerlo con la otra o las otras
partes.

El Proyecto establece esta posibilidad con carcter general, sacndola del

acotado marco del contrato de compraventa, para el que se encuentra
previsto en el art. 1368 del Cdigo Civil actual.

Se establece en la norma que si se trata de participaciones sociales de

cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o
similares, el pacto puede ser recproco.

Los derechos y obligaciones derivados del pacto son transmisibles a terce-

ros con las modalidades que se estipulen.

Se trata de una estipulacin de gran utilidad en aqullos negocios jurdi-

cos en los que las partes tienen inters en preservar cierta endogamia, que
buscan mantener el nexo acotado a las personas inicialmente contratantes
o a otras segn modalidades previstas por los contratantes originarios, lo
que asegura a stos cierto control sobre las caractersticas o vinculacin
que deben presentar quienes vayan a incorporarse al vnculo.
Doctrina

(9) Lasarte, Carlos, Contratos, Principios de Derecho Civil III, 13ra. ed., Madrid, Marcial Pons,
2010, p. 66.

13
 Gustavo Caramelo

El Proyecto regula el aspecto procedimental y as se estipula en el art. 998,

que el otorgante de la preferencia debe dirigir al beneficiario una declara-
cin, con los requisitos de la oferta, comunicndole su decisin de celebrar
el nuevo contrato segn las estipulaciones del pacto; quedando el contra-
to concluido con la aceptacin del o de los beneficiarios.

5.1.7. Contrato sujeto a conformidad

Se establece en el art. 999 que el contrato cuyo perfeccionamiento depen-

de de una conformidad o de una autorizacin, queda sujeto a las reglas de
la condicin suspensiva.

A diario, se celebran contratos cuya eficacia funcional queda sujeta al con-

tenido de una decisin que debe adoptar un sujeto distinto de quienes
desarrollan la negociacin, que puede ser el propietario o locador algo
habitual en la intermediacin inmobiliaria o una entidad financiera, que
debe aprobar el otorgamiento de un crdito necesario para posibilitar el
desarrollo de un vnculo contractual. En tales casos, las opciones son:

a. considerar que hay ya un contrato sujeto a una condicin resolutoria, la del

rechazo de la propuesta negocial por el titular del derecho o el rechazo del
pedido de otorgamiento de crdito, en los ejemplos dados; o

b. considerar que el vnculo se encuentra en ciernes, en estado latente, y que slo

cobra virtualidad en caso de aceptacin o aprobacin. Es claro que esta ltima
es la solucin ms econmica, desde diversos puntos de vista, pues no slo es
la que irroga menores gastos sino tambin la que coloca el nivel de expectati-
vas de la parte en trminos razonables; pero es tambin la solucin de mayor
rigor tcnico, porque en el ejemplo de la intermediacin inmobiliaria, habitual
en nuestro medio, los corredores no operan por lo general con un mandato del
vendedor o locador, sino con una mera autorizacin surgida de una locacin de
servicios, que le da facultades slo para intermediar, mas no para actuar como
representantes de una de las partes frente a la otra, aun cuando luego pueda
haber una ratificacin, en los trminos del art. 1025 del Proyecto.

5.1.8. Seal

En nuestro actual rgimen, la sea puede presentar dos configuraciones

distintas, pues puede ella ser confirmatoria opcin por defecto en ma-
teria comercial, se considera que lo entregado como sea constituye ade-
lanto de precio y principio de ejecucin del contrato o penitencial de
uso habitual en las operaciones inmobiliarias, da lugar al arrepentimiento,

14
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

con prdida de sea si quien desiste de la operacin es quien la entreg

o con devolucin del doble si lo hace quien la recibi.

En el art. 1059 del Proyecto, se establece el criterio segn el cual la se-

al o arras se interpreta como confirmatoria del acto, salvo que las partes
convengan la facultad de arrepentirse, en cuyo caso se sigue un rgimen
similar al descripto.

En el art. 1060 se establece que como seal o arras pueden entregarse di-
nero o cosas muebles y si lo dado es de la misma especie de lo que debe
darse por el contrato, la seal se tiene como parte de la prestacin para el
cumplimiento; no ocurriendo ello en caso de no ser de la misma especie o
de tratarse de una obligacin de hacer o de no hacer.

5.2 |
5.2.1. El consentimiento paritario

Segn se establece en el art. 971 del Proyecto, los contratos se concluyen

con la recepcin de la aceptacin de una oferta o por una conducta de las
partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. El
sistema previsto se ajusta a los principios de Unidroit y se basa en la teora
de la recepcin, que es la ms seguida en el derecho comparado.

El proceso de formacin del consentimiento requiere del envo de una

oferta, que debe reunir los requisitos establecidos en el art. 972 mani-
festacin dirigida a persona determinada o determinable, con la intencin
de obligarse y las precisiones necesarias para establecer efectos en caso
de ser admitida cuya aceptacin puede ser expresada por el destinata-
rio en forma expresa o por un comportamiento conclusivo que de cuenta
de la conformidad del aceptante (art. 979); si se trata de un contrato ce-
lebrado entre presentes, queda perfeccionado por la manifestacin de la
aceptacin y si es celebrado entre ausentes, cuando ella es recibida por
el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta (arts. 974 y 980).

El consentimiento es producto del encuentro de voluntades coincidentes

Doctrina

de las partes, expresado por la reunin de una oferta y una aceptacin

coincidentes; si ella no se verifica, el contrato no queda concluido (art. 978).

15
 Gustavo Caramelo

Obvio es que las voluntades que concurren a configurar el consentimiento

tienen que ser jurdicamente vlidas y haber sido exteriorizadas por alguna
de las vas previstas en los arts. 262 a 264.

Es necesario distinguir dos supuestos diversos, segn que el proceso de

formacin del consentimiento se inicie con una oferta formulada a perso-
na determinada o determinable o principie por una propuesta a persona
indeterminada:

a. Cuando se trata del perfeccionado a partir de una oferta dirigida a persona

determinada o determinable, el proceso de formacin del consentimiento se
inicia con la formulacin de la oferta (art. 972) y concluye con la recepcin de la
aceptacin (art. 983) o el desarrollo por las partes de una conducta que resulte
idnea para demostrar la existencia de un acuerdo (art. 979) y, de acuerdo a
lo establecido en el art. 978, de enunciar el destinatario de la oferta alguna
propuesta de modificacin a los trminos en los que ella fue formulada, se
considera que se est ante una nueva oferta o contraoferta que lleva al reinicio
del ciclo de elaboracin del consentimiento, el que no deber ser formalmente
recorrido de manifestar el oferente originario su aceptacin a la propuesta de
modificacin, con lo que el contrato quedar concluido; la Comisin sigui as
el sistema previsto en el Proyecto de 1998.

b. Si el ciclo tiene inicio en una oferta dirigida a personas indeterminadas oferta

al pblico en general, de acuerdo a lo establecido en el art. 973, se produce
una inversin conceptual tcnico-jurdica de la direccin en la que se desarrolla
el establecimiento del vnculo en trminos sociales y econmicos habituales y,
salvo que de sus trminos surja clara la intencin de contratar del oferente, se
la considera invitacin a formular ofertas.(10) La invitacin a ofertar es una decla-
racin unilateral de voluntad del agente, dirigida a un nmero de personas o al
pblico en general, invitando a los destinatarios a iniciar tratativas o a formular
una oferta de concrecin de un contrato, dirigida al emisor.

La norma recibe as el criterio ya establecido entre nosotros en la materia,

con sustento lgico; pues si la oferta a persona indeterminada se ajustara
a lo previsto en el art. 971 y la recepcin de la aceptacin perfeccionara el
contrato, bastara que cualquier receptor de la propuesta hiciera llegar la
manifestacin de su aceptacin al oferente para que un contrato quedara

(10) Fuera del mbito de las relaciones de consumo, la invitacin a ofertar formulada
por medios publicitarios como la que surge de la publicacin de un aviso clasificado
comunicando la intencin de vender un bien no obliga contractualmente a quien la emite,
entendindose como una invitacin a ofertar. En el mbito regional, predomina la regulacin
de este tipo de estipulaciones por va de leyes especiales as, Brasil, Ecuador y Paraguay;
slo el Cdigo Civil peruano contiene previsiones al respecto.

16
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

perfeccionado; lo que podra forzar al emisor a establecer vnculos negocia-

les en perjuicio de sus intereses o bien a enunciar ofertas sujetas a salveda-
des que no se compadecen con las prcticas habituales de nuestro medio.

5.2.2. Supuesto de acuerdo parcial

El Cdigo introduce en este aspecto de la cuestin, por va de lo dispues-

to en el art. 982, una variacin notoria y relevante respecto del rgimen
del Cdigo actual; pues posibilita que, de expresar todas las partes su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares del vnculo en
construccin, el contrato pueda considerarse concluido.(11)

5.2.3. Innovacin con relacin al rgimen actual

El Proyecto cambia en este tema el eje del sistema de formacin del consen-
timiento establecido en el Cdigo que busca reemplazar, segn el cual el
punto a tener en consideracin para la determinacin del perfeccionamien-
to del vnculo contractual es el de la remisin (art. 1154), mientras que en el
Proyecto pasa a ser el de la recepcin, que se ajusta a los usos y prcticas
sociales siguiendo el criterio predominante en derecho comparado e intro-
duciendo mayor simplicidad en el rgimen de formacin de los contratos.

5.2.4. Fuerza obligatoria de la oferta

De acuerdo a lo establecido en el art. 974, la oferta es obligatoria, salvo

que lo contrario resulte de sus trminos, naturaleza del negocio o circuns-
tancias del caso por ejemplo, manifestacin hecha con nimo de broma;
como parte de una explicacin, etc..

Salvo que se trate de una obligacin en la que la persona del oferente sea
esencial, ste o sus herederos estn obligados a mantener la oferta duran-
te el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten,
lo que se compadece con el diseo del sistema de sucesin por causa de
muerte establecido en el Libro V del Proyecto.

Entre presentes, slo puede ser aceptada inmediatamente y el Proyecto

avanza en establecer lo que era criterio de la doctrina, en el sentido que
Doctrina

(11) Este mecanismo sigue los principios de Unidroit y, detrs de su formulacin, puede verse
la sombra de la teora de la punktation.

17
 Gustavo Caramelo

se considera hecha entre presentes toda oferta formulada por un medio

de comunicacin instantneo, como el telfono, la videoconferencia o el
chat, aun cuando el interlocutor se encuentre a kilmetros de distancia. Lo
relevante es la posibilidad de respuesta inmediata y no la distancia fsica.

Cuando la oferta se hace a una persona que no se encuentra ubicada en

posicin fsica de dar una respuesta inmediata, lo que puede ocurrir aun
dentro de la misma ciudad con relacin a alguien a quien se enva una
oferta por correo, sin fijacin de plazo para la aceptacin, el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente espe-
rarse la recepcin de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicacin, cuestin que debe ser evaluada en cada caso concreto.

El Proyecto mantiene la exigencia de aceptacin inmediata de la oferta

formulada verbalmente, como lo prevea el art. 1151 del Cdigo de Vlez
Srsfield; pero adapta la norma diseada a la realidad negocial actual,
en la que la tecnologa de comunicaciones se emplea en forma masiva y
cotidiana.

En cuanto a la oferta dirigida a persona no presente, incorpora una regu-

lacin de la que carece el Cdigo Civil actual, que slo prev para esos
casos la formacin del consentimiento por medio de agentes o de corres-
pondencia epistolar.

Como lo dije, el rgimen se vertebra en torno al sistema de la recepcin,

adecuando as la regulacin, con realismo y criterio prctico, a los usos
negociales habituales de nuestro medio.

5.2.5. Rgimen de retractacin y de caducidad

La oferta dirigida a persona determinada puede ser retractada si la comu-

nicacin que da cuenta de ello es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta; lo que es especialmente posible cuando se
emplean canales de comunicacin de tecnologa diversa. De acuerdo a lo
establecido en el art. 983, se entiende que tal recepcin, sea de la oferta
o de la retractacin, se opera cuando su destinatario la conoce o debera
conocerla. La retractacin no puede ser eficazmente formulada si quien la
enuncia renunci a la facultad de retirarla o se oblig a permanecer en ella
hasta un momento determinado.

18
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

Se hace notorio en este tema el efecto de simplificacin del rgimen de

formacin del consentimiento que se deriva de la adopcin del sistema de
la recepcin como parmetro para establecer el punto de no retorno del
proceso de construccin del vnculo contractual. En el rgimen del actual
Cdigo Civil, el contrato entre ausentes queda perfeccionado con la emi-
sin de la aceptacin, por lo que el destinatario de la oferta puede haber
tomado conocimiento y ponderado una propuesta enunciada en trminos
irrevocables, lo que lleva a la necesidad de distinguir entre ofertas revoca-
bles e irrevocables. Con el Proyecto todo se unifica en el momento de re-
cepcin de la manifestacin de voluntad, tanto para el conocimiento de la
oferta como para su revocacin, por lo que la distincin ya no es necesaria.

Segn el art. 976, la caducidad de la oferta se produce en caso de morir o

incapacitarse el proponente o el destinatario antes de ser recibida la acep-
tacin y se prev, como ocurre en el sistema actual, que el que acept la
oferta ignorando la causal de caducidad tiene derecho a reclamar el dao
al inters negativo sufrido. Es claro que el artculo se refiere a la incapa-
cidad de ejercicio (arts. 31 a 50), pues no se habla aqu de inhabilidades
para contratar.

La caducidad se diferencia de la retractacin en que opera de pleno dere-

cho, mientras que sta requiere una declaracin de voluntad expresa de
quien la enuncia.

6 | Clasificacin de los contratos

La importancia de la clasificacin de los contratos est dada porque la
inclusin de una relacin jurdica en una u otra de las categoras previstas
permite establecer cules sern sus efectos

6.1 | Consensualidad general

En el Proyecto todos los contratos son consensuales, por lo que quedan
perfeccionados con el acuerdo de partes; se elimina la categora de los
contratos reales, que se encuentra prevista en los arts. 1140 a 1142 del C-
Doctrina

digo actual. Con ello, el sistema normativo se adecua a las prcticas socia-
les y a lo que las personas no expertas suelen de buena fe interpretar con

19
 Gustavo Caramelo

relacin a ellas, pues es claro que actualmente quien negocia un mutuo

y desconoce su carcter de contrato real, habitualmente considera que
queda perfeccionado desde que el mutuante asuma el compromiso de
la entrega del dinero y no desde que ste le es efectivamente entregado.

6.2 | Categoras mencionadas en el Captulo

dedicado a la clasificacin de los contratos
(Libro Tercero, Ttulo II, Captulo 2)
6.2.1. Contratos unilaterales, bilaterales y plurilaterales

Esta distincin se encuentra establecida en el art. 966. Se mantiene el cri-

terio segn el cual los contratos son unilaterales(12) cuando slo una de las
partes se obliga hacia la otra sin que sta quede obligada,(13) y bilaterales
cuando las distintas partes de un contrato se obligan recprocamente,(14) lo
que determina que se pueda tambin verificar la existencia de un contrato
plurilateral.

La determinacin acerca de si un contrato es unilateral o bilateral se hace

segn los trminos de la relacin jurdica al momento de su celebracin; si
da nacimiento a obligaciones recprocas, ser bilateral; y si una sola de las
partes queda obligada hacia la otra, unilateral.

Puede que un contrato unilateral genere, en etapa funcional, obligaciones

a cargo de la parte acreedora de la nica prestacin como el pago de
gastos, pero se trata de consecuencias accidentales que no inciden en
el encuadre original del contrato.(15)

(12) Como contratos, insisto, pues como actos jurdicos sern siempre bilaterales. Tanto los
contratos unilaterales como los bilaterales son especies del gnero acto jurdico bilateral.

(13) En la regulacin del Proyecto, son unilaterales: la donacin (art. 1542), el mandato
gratuito (arts. 1319 y 1322), la fianza (arts. 1574), el depsito gratuito (art. 1356), el mutuo
gratuito (art. 1525) y el comodato (art. 1533).

(14) Son contratos bilaterales en el Proyecto, entre otros, la compraventa (art. 1123); la permuta
(art. 1171), el suministro (art. 1176), la locacin (art. 1187), el leasing (art. 1227), el contrato de
obra o de servicios (art. 1251), el transporte (art. 1280), el de consignacin (art. 1335) y el de
corretaje (art. 1345).

(15)Lorenzetti, Ricardo L., op. cit., p. 210.

20
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

En el rgimen del Proyecto, son efectos propios de los contratos bila-

terales:

1. la aplicacin del instituto de la Lesin (art. 332);

2. la Suspensin del Cumplimiento (art. 1031);
3. la Suspensin del Cumplimiento en caso de Pluralidad de Interesados (art. 1031,
parte final);

4. la aplicacin del instituto de la Tutela Preventiva suspensin del propio cum-

plimiento cuando existe grave amenaza de dao para los derechos propios
porque la otra parte sufri un menoscabo significativo en su aptitud para cum-
plir o en su solvencia (art. 1032);

5. la extincin por declaracin unilateral de voluntad de una de las partes con-

tratantes, en los trminos establecidos en los arts. 1079, 1080, 1081 y conc.; y

6. la Resolucin total o parcial por incumplimiento de la otra parte (arts. 1083,

1084 y conc.), sea con base en una clusula resolutoria expresa (art. 1086) o
en razn del procedimiento previsto para el ejercicio de la clusula resolutoria
implcita (arts. 1087, 1088 y 1089).

6.2.2. Contratos plurilaterales

Son contratos plurilaterales los que nacen de la concurrencia de la mani-

festacin negocial de tres o ms partes y en los que las prestaciones de
cada una de ellas van dirigidas a la consecucin de un fin comn.

El concepto de contrato plurilateral cobr relevancia en nuestro pas con

la sancin de la Ley de Sociedades Comerciales (19.550), en cuya Exposi-
cin de Motivos se hizo referencia a ellos. Nuestra doctrina subclasifica la
categora en:

a. contratos plurilaterales con causa asociativa, en los que se verifica un inters

comn que lleva a las partes a cooperar entre s a fin de satisfacerlo; los que, a
su vez, se subdividen en:

1. contratos asociativos societarios, que son los que originan una persona ju-
rdica distinta de los socios; y

2. contratos asociativos no societarios, que son los que presentan una finali-
dad comn pero no dan lugar a la constitucin de una sociedad; y
Doctrina

b. contratos plurilaterales con causa de cambio, menos frecuentes, pues no dan

lugar al nacimiento de una sociedad ni se verifica una funcin comn, pero pre-
sentan el nivel de complejidad propio de la pluralidad estructural, como puede

21
 Gustavo Caramelo

ocurrir en una transaccin entre tres o ms sujetos, en el juego o en un acuerdo

preconcursal.(16)

El concepto de contrato plurilateral abarca supuestos diversos, como

los de los Consorcios de Propiedad Horizontal (art. 2044 y ss. del Pro-
yecto); los contratos asociativos previstos en el Libro III, Ttulo IV, Cap.
16 (art. 1442 y ss.), que incluyen a las Agrupaciones de Colaboracin (art.
1453), a la Unin Transitoria (art. 1463) y al Consorcio de Cooperacin
(art. 1470). Tambin pueden presentar una estructura plurilateral los
contratos de Juego (art. 1609) y el de Transaccin (art. 1641), entre otros.

6.2.3. Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito

La distincin, existente en el actual Cdigo Civil, se mantiene en el art. 967

del Proyecto. Ella opera sobre la base del inters que mueve a las partes
a obligarse. La norma distingue entre contratos a ttulo gratuito y contra-
tos a ttulo oneroso, diferenciacin de gran utilidad para establecer, por
ejemplo, si a un determinado vnculo contractual resultan aplicables insti-
tutos como el de la Imprevisin (art. 1091 del Proyecto); si un determina-
do negocio jurdico resulta de mayor o menor vulnerabilidad frente a las
acciones que puedan iniciar terceros y aun desde la ptica del derecho
tributario.

En los contratos a ttulo oneroso, las contraprestaciones se hallan en rela-

cin de causalidad, por lo que el sacrificio de una parte tiene como con-
traprestacin un beneficio que no necesariamente tiene que ir dirigido a
la otra, pues puede ser concedido a favor de un tercero.(17)

Si slo una de las partes tiene inters al celebrar el contrato, ste ser
gratuito; y si lo tienen todas, ser oneroso. Por ello, son onerosos los con-
tratos bilaterales; pero tambin pueden serlo otros, unilaterales, como la
donacin remuneratoria.

Por lo general, nuestro sistema resuelve las dudas que pueden existir
sobre la naturaleza gratuita u onerosa de un acto, a favor de la onerosi-
dad (por ejemplo, arts. 2135 y 2170, del Proyecto). A diferencia de lo que

(16) Lorenzetti, Ricardo L., op. cit., p. 216.

(17) Stiglitz, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, 2da. ed., Bs. As., La Ley,
2010, p. 94 y sus citas.

22
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

ocurra con el rgimen del Cdigo de Vlez, el Proyecto estableci en

determinados contratos a la onerosidad como la regla y a la gratuidad
como la excepcin as: mandato (art. 1322); depsito (arts. 1357 y 1360)
y mutuo (arts. 1527 y 1529).

En el art. 1543 del Proyecto, se establece que los actos jurdicos a ttulo
gratuito son gobernados por la aplicacin supletoria de la regulacin del
contrato de donacin (Libro III, Tt. IV, Cap. 22).

En los contratos plurilaterales, la onerosidad se evala teniendo en consi-

deracin la finalidad comn que surge de la sumatoria de las contribucio-
nes del conjunto.

La relevancia de esta clasificacin dentro de la economa del Proyecto est

dada porque:

a. La persona emancipada no puede, ni con autorizacin judicial, hacer donacin

de bienes que hubiese recibido a ttulo gratuito (art. 28, inc. b) y requiere auto-
rizacin judicial para disponer de ellos (art. 29);

b. En los contratos a ttulo gratuito, la persona del cocontratante se considera

esencial, por lo que el error que recaiga sobre la persona con la cual se celebr
el contrato se considerar esencial, si ella fue determinante (art. 267, inc. e);

c. El subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso de un derecho real sobre una

cosa mueble goza de proteccin frente a la accin reivindicatoria (art. 2260);

d. Los actos a ttulo gratuito se encuentran ms expuestos a la accin por fraude

prevista en el art. 338, porque para que proceda con relacin a actos a ttulo
oneroso quien contrat con el deudor debe haber sabido o debido saber que
el acto provocaba o agravaba la insolvencia del otorgante (art. 339);

e. Resultan vlidos los actos de disposicin a ttulo oneroso realizados por el he-
redero aparente a favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de
mejor o igual derecho que aqul con quien contratan o que los derechos de
ste estn judicialmente controvertidos (art. 2315);

f. Quien transmite a ttulo oneroso est obligado al saneamiento (art. 1033), que
garantiza por eviccin y por vicios ocultos (art. 1034);

g. Suele haber mayores recaudos formales para el otorgamiento de actos a ttulo

gratuito;(18)
Doctrina

(18) Por ejemplo, deben ser hechas en escritura pblica, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles y las de cosas muebles registrables (art. 1552).

23
 Gustavo Caramelo

h. La Teora de la Imprevisin (art. 1091) es aplicable a los vnculos contractuales

celebrados a ttulo oneroso (art. 1564);

i. El de los contratos a ttulo oneroso es el territorio donde la Frustracin de la

Finalidad (art. 1090) despliega sus efectos con mayor amplitud;

j. La aplicacin del instituto de la Lesin (art. 332) exige realizar una evaluacin
concreta sobre la onerosidad de las contraprestaciones en juego.

6.2.4. Contratos conmutativos y aleatorios

Dentro de la categora de los contratos a ttulo oneroso, establecida en

el art. 968, se encuentran los contratos conmutativos y los aleatorios; en
aqullos las obligaciones a cargo de cada una de las partes pueden ser de-
terminadas con cierto grado de certeza cualitativa y cuantitativa, al tiempo
del perfeccionamiento del consentimiento; y en stos, las prdidas o las
ventajas para una o para todas las partes involucradas, dependen de un
acontecimiento incierto.

El alea no debe ser confundida con el riesgo propio de cada contrato o

con los factores de incertidumbre que pueden provenir de las oscilaciones
econmicas extrnsecas al vnculo.

El instituto de la imprevisin, regulado en el art. 1091 del Proyecto, se apli-

ca bsicamente a los contratos conmutativos de naturaleza fluyente y a los
contratos aleatorios si la prestacin se torna excesivamente onerosa
por causas extraas a su lea propia.(19)

6.2.5. Contratos formales(20)

El art. 969 del Proyecto delimita la categora de los contratos formales, que
son aquellos para los que la ley exige algn tipo de recaudo especfico,
dentro de un rgimen general de libertad de formas, establecido en el
artculo 1015 del Cdigo.

Tal como surge de los fundamentos que acompaaron el Proyecto, el C-

digo enuncia la categora de los contratos formales estableciendo una

(19) El lea propia de un contrato oneroso de renta vitalicia es el tiempo de vida de la persona
tomada como parmetro para la vigencia de obligacin de pago de las rentas y la parte
obligada no podra invocar la extraordinaria sobrevida de esa persona para fundar un planteo.

(20) En este nmero de la Revista, podrn encontrar un artculo del Dr. Ricardo Rocca sobre
las previsiones del Proyecto en materia de forma de los contratos.

24
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

divisin tripartita entre contratos sujetos a formas absolutas,(21) cuya inob-

servancia priva de efectos al acto; formas relativas(22) y formalidades para
la prueba,(23) cuya inobservancia no acarrea la nulidad del acto, que puede
ser llevado al soporte formal requerido por la ley, y las establecidas slo a
los fines probatorios.

6.2.6. Contratos nominados e innominados

Segn se establece en el art. 970 del Proyecto, tambin los contratos pue-
den ser nominados o innominados, dependiendo de la existencia de re-
gulacin legal.

No se advierte clara la razn por la que la Comisin opt por mantener la

categora de contratos nominados e innominados, cuando hubiera sido
ms razonable enunciar en su lugar la de contratos tpicos o atpicos.

Es claro que si un determinado negocio jurdico puede ser incluido en

alguno de los tipos contractuales existentes, se estar al contenido nor-
mativo que a l corresponda en todo lo que no sea objeto de regulacin

(21) En el Proyecto, son contratos sujetos a formas absolutas las donaciones de inmuebles,
de muebles registrables y de prestaciones peridicas o vitalicias (art. 1552).

(22) Corresponden a esta categora los contratos mencionados en el art. 1017 del Cdigo: a)
los que tienen por objeto la adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre
inmuebles cuando la transmisin no se opera por subasta judicial o administrativa; b) los que
tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) los actos accesorios
de contratos otorgados en escritura pblica; y d) los dems contratos que por acuerdo de
partes o disposicin de la ley deben ser otorgados en escritura pblica y no correspondan a
la categora formal absoluta.

As, pueden ser incluidos en esta subdivisin los siguientes contratos del Proyecto: el leasing
sobre inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234); el contrato de agrupacin de colaboracin
(art. 1455); el de unin transitoria (art. 1464); el de consorcio de cooperacin (art. 1473); el
de cesin de derechos hereditarios (arts. 1618, inc. a); el de cesin de derechos litigiosos
referidos a derechos reales sobre inmuebles (art. 1618, inc. b); el de cesin de derechos
derivados de actos instrumentados en escritura pblica (art. 1618, inc. c) y el contrato de
fideicomiso, cuando se refiere a bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en
escritura pblica (art. 1669), entre otros.

(23) En el Proyecto, pueden ser incluidos en esta categora los siguientes contratos: locacin
de cosa inmueble o mueble registrable o de una universalidad que incluya inmuebles o
muebles registrables o de parte material de un inmueble (art. 1188); los contratos bancarios
(art. 1380); el de agencia (art. 1479, ltimo prrafo); el de fianza (art. 1579); el de cesin de
Doctrina

derechos cuando no se refiere a actos que deben otorgarse por escritura pblica (art. 1618);
el de transaccin (art. 1643); el de arbitraje (art. 1650) y el de fideicomiso, cuando no se refiere
a bienes cuya transmisin requiera del otorgamiento de escritura pblica (art. 1669).

25
 Gustavo Caramelo

por las partes y cuando, a pesar de tal regulacin autnoma, se trate de

normas indisponibles para ellas, supuesto en el que prevalece la regula-
cin heternoma.

Pero dado que nuestro sistema se estructura sobre la base de la libertad

contractual de las personas, pueden ellas crear contratos, inventar nego-
cios o productos financieros diseados sobre la base de una estructura
novedosa o bien politpica. De darse tal supuesto, el Proyecto establece
que esos contratos, a los que se califica como innominados porque
carecen de un nomen juris sean regidos por el siguiente orden de pre-
lacin interno:
a. la voluntad de las partes;
b. las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c. los usos y prcticas del lugar de celebracin y
d. las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.

La calificacin empleada para formular la distincin puede inducir a enga-

o, pues lo nominado es lo que recibe nombre y hay contratos como el
de garaje, el de hospedaje, el de publicidad, etc. que pueden ser clara-
mente conceptualizados a travs de una denominacin de aceptacin so-
cial, aun cuando carecen de regulacin legal especfica. Por ello, parte de
nuestra doctrina empleaba el criterio de regulacin normativa para distin-
guir entre contratos tpicos y atpicos,(24) segn respondieran o no a algn
tipo legal. Pero los integrantes de la Comisin que elabor el Proyecto
decidieron respetar la tradicin jurdica derivada de lo ya dispuesto en el
art. 1143 del Cdigo derogado, distinguiendo entre contratos nominados
e innominados.

Con su precisa regulacin en cuanto a cules deben ser las normas a apli-
car en el caso de los contratos innominados, el Proyecto termina con las
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la forma de integrar nor-
mativamente el contenido de los contratos que no responden a alguna de
los tipos previstos en la normativa vigente.

(24) En su actual composicin, la Corte Suprema emplea la expresin contrato innominado

para referirse al que carece de regulacin legal, ver el caso Mosca, 06/03/2007, Fallos
330:563, considerando 7mo. del voto mayoritario.

26
Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

6.3 | Otras categoras contractuales mencionadas

en el Proyecto
Fuera del Captulo expresamente dedicado al enunciado de la clasificacin
de los contratos, en el Proyecto se hace mencin a otras categoras de
contratos, estableciendo aspectos bsicos de su rgimen normativo. Entre
ellas, he considerado pertinente mencionar las que figuran a continuacin.

6.3.1. Contratos de larga duracin

El Proyecto alude tambin a esta categora contractual, delimitada por el

factor tiempo. Lo hace en el art. 1011, estipulando que en los contratos de
larga duracin el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de
modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga
la necesidad que las indujo a contratar.

Se estipula tambin all que las partes deben ejercitar sus derechos confor-
me con un deber de colaboracin, respetando la reciprocidad de las obli-
gaciones del contrato, considerada en relacin a la duracin total. Por ello,
la parte que decide la rescisin debe dar a la otra la oportunidad razonable
de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

6.3.2. Subcontrato

Segn el art. 1069 del Proyecto, el subcontrato es un nuevo contrato, me-

diante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva
posicin contractual derivada de la que tiene en el contrato principal; lo
que puede llevarse a cabo en el marco de todos los vnculos contractuales
en los que existan prestaciones pendientes y en tanto ellas no requieran
prestaciones en las que sea esencial la persona del obligado (art. 1070).

Al incorporarse de tal forma a un nexo base existente, el subcontratado

dispone de: las acciones emergentes del subcontrato, que puede ejercer
contra el subcontratante; y de las acciones que corresponden al subcon-
tratante contra su contraparte en el contrato base.(25) El cocontratante
Doctrina

(25) Se trata de acciones directas, reguladas en los arts. 736 a 738 del Proyecto, y pueden ser
ejercidas en la extensin en que est pendiente el cumplimiento de las obligaciones de las
que sera acreedor el subcontratante.

27
 Gustavo Caramelo

originario mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del

contrato principal y dispone tambin de las que corresponden al sub-
contratante contra el subcontratado, pudiendo ejercerlas en nombre e
inters propio y no por va de subrogacin (art. 1072).

6.3.3. Contratos conexos

Segn el art. 1073 del Proyecto, hay conexidad cuando dos o ms contra-
tos autnomos se hallan vinculados entre s por una finalidad econmica
comn previamente establecida, de modo que uno de ellos result deter-
minante del otro para el logro del resultado perseguido.

La vinculacin causal puede estar establecida por ley, ser pactada o ser
establecida por anlisis interpretativo, desarrollado segn las pautas esta-
blecidas en el art. 1074 del Proyecto, segn el cual los contratos conexos
deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyndoles el
sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su funcin econmi-
ca y el resultado perseguido. Consiste, pues, en considerar al conjunto de
contratos del que se trate como un sistema contractual que debe guardar
coherencia, por lo que su contenido debe ser analizado procurando esta-
blecer el sentido que mejor satisfaga a la obtencin de la finalidad perse-
guida por las partes y a la satisfaccin de la funcin econmica del vnculo.

La integracin sistmica de los distintos contratos conexos es tal que el

Proyecto establece que, probada la conexidad, un cocontratante puede
oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso,
aun frente a la inejecucin de obligaciones ajenas a su contrato.

Segn la ltima parte del art. 1075, la misma regla se aplica cuando la
extincin de uno de los contratos produce la frustracin de la finalidad
econmica comn.(26)

7 | A modo de conclusin
Por lo visto con relacin a los temas abordados, el cambio propuesto
por los integrantes de la comisin redactora del Proyecto en materia de

(26) El Proyecto incluye en el art. 1090 la regulacin de la Frustracin de la Finalidad, instituto

hasta ahora aplicado entre nosotros por va pretoriana.

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Algunos aspectos de la reforma proyectada en la teora general...

contratos recoge las propuestas que desde hace tiempo se venan formu-
lando en nuestro mbito acadmico, e introduce una modulacin acorde
con la evolucin jurisprudencial y las necesidades sociales.

Se trata de un conjunto normativo que gana en sencillez y precisin y que

habr de constituir una herramienta valiosa para la construccin de Pro-
yectos por los integrantes de la sociedad argentina.

Doctrina

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