Responsabilidad civil en el nuevo Cdigo Civil y Comercial

Por Roberto Meneghini

La sancin de un nuevo Cdigo Civil y Comercial conlleva toda una agitacin

en la doctrina y la jurisprudencia, levantando crticas adversas y elogiosas y,
de suyo, nuestro pas no resulta ajeno a tal ocurrencia.-De todas maneras,
cuando ocurre tal hecho, como aconteci con la sancin de la ley 17711 que no
signific un nuevo cdigo pero introdujo modificaciones de suma importancia,
el devenir jurisprudencial y la opinin de la doctrina sern las encargadas, a
travs de los fundamentos que brinden, de la mejor interpretacin y
consiguiente adecuacin de la aplicacin de la nueva normativa.-Al mismo
tiempo, los recursos especialmente los de inconstitucionalidad- que se
planteen a diferentes artculos tambin conformarn un marco til de
aplicacin del nuevo cuerpo normativo y una mejor adaptacin a las
fluctuaciones constantes que se van operando en la sociedad y respecto de las
cuales el Derecho no puede permanecer ajeno.-Es de esperar que tanto los
jueces como los doctrinarios profundicen su anlisis en procura de lograr una
interpretacin acertada del espritu de la norma en beneficio de todos los
justiciables.

Citar: elDial.com - DC204F

Publicado el 02/12/2015

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Responsabilidad civil en el nuevo Cdigo Civil y Comercial

Por Roberto Meneghini

I. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial, que entr en vigencia el 1 de agosto de 2015, ha
modificado varios institutos de la responsabilidad civil legislados en el Cdigo Civil
de Vlez y le ha dado cabida a otros nuevos, fruto, en ambos casos, de la
aparicin de situaciones que demandaban un marco regulatorio que no exista y
que, frente a tal suerte de laguna legislativa, tanto la doctrina autoral como
jurisprudencial le haba encontrado la salida, en algunos casos, merced
interpretaciones extensivas de la norma y, en otros, mediante la declaracin de
inconstitucionalidad de la legislacin que vedaba una solucin a la cuestin
controversial que se les presentaba.-

Consideramos, teniendo en cuenta la dinmica con que debe obrar el derecho

maguer encontrarse por detrs en el tiempo con los hechos-, que un nuevo Cdigo
Civil y Comercial era menester implementar.-

De ninguna manera ello debe interpretarse como un demrito de la monumental

obra de Vlez, toda vez que, sus ms de ciento cincuenta aos de vigencia, le
acuerdan legitimidad plena y suficiente y acompa al hombre desde antes de su
nacimiento y hasta con posterioridad a su muerte, sirviendo tambin para la
solucin de innumerables discusiones a travs de sentencias fundadas en su
normativa.-

II. Funcin preventiva

En el presente trabajo abordaremos las cuestiones novedosas planteadas desde

los artculos 1708 al 1748 dejando, por razones de espacio, el anlisis de la
restante normativa para futuro.-

El primer instituto que aparece, en orden al articulado del nuevo Cdigo, es la

funcin preventiva que se le acuerda a la responsabilidad civil.-

El artculo 1710 la trae, contemplando tres supuestos de conflicto diferentes segn

se haya producido o no el dao. Cabe sealar que, para tales casos, la manda
recae en la persona de quien de ella dependa su cumplimiento.-
Para el supuesto en que el perjuicio no exista a la data de puesta en prctica de
esta funcin, sino que se proyecta o pronostica en el tiempo, dicho artculo, en su
inciso a) impone el deber de su evitacin; por el contrario, si el dao ya ha
sobrevenido a la fecha del tratamiento jurisdiccional, aparecen dos situaciones: su
inciso b) manda adoptar las medidas razonables en la procura de la disminucin
de su magnitud y su inciso c) dispone no agravar tal perjuicio ya habido.-

Esta funcin preventiva incorporada al Cdigo Civil y Comercial, en mrito a su

inexistencia como derecho de fondo en el Cdigo velezano, haba generado que la
justicia lo implementara como un instituto de derecho formal, dndole el nombre
de "Mandato preventivo".-

El IX Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires 2007, dictamin

en el sentido que "El Mandato Preventivo, como facultad judicial, es la solucin
que, como atribucin excepcional, se pone en manos de los Magistrados quienes,
a modo de diligencia oficiosa, estn autorizados a decretar medidas tendentes a
evitar la repeticin de daos en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al
proceso y, de ese modo, hacer realidad una tan anhelada justicia preventiva,"
(Sic).-

El primer fallo que encontramos en los antecedentes jurisprudenciales recay en

el juicio promovido por los padres de una menor fallecida a consecuencia de
asfixia por inmersin, en terrenos que formaban parte de la sede del Batalln
Departamento Arsenales 601 "Coronel Domingo Viejobueno" del Ejrcito
Argentino, en los que, fuera del permetro de seguridad, una empresa
concesionaria de la explotacin de tierras rojas toscas- ejecut dos grandes
depresiones en forma de crteres con una profundidad de 15 metros y una
hondura bajo el agua, proveniente de precipitaciones pluviales, del orden de 4 a 6
metros, en toda su cuenca. Las paredes eran empinadas pero, en algunos
lugares, se podan observar escalones que permitan acercarse al fondo, en el
cual tambin apareca un reborde arenoso a modo de playa y no exista
cercamiento alguno.
En tal sentido, ms all del acogimiento de la pretensin resarcitoria formulada, y
no obstante la falta de pedido de los actores respecto de que se ordenaran
medidas tendentes a la evitacin de la repeticin del hecho, la Sala III de la
Cmara Federal de La Plata, en Acuerdo dictado el 08 de agosto de 1988, en
autos "Gimnez, Domingo y otro c. Estado Nacional Ejrcito Argentino-", obrante
en La ley Tomo 1989-C, en El Derecho Tomo 131 y en Doctrina Judicial Tomo
1989-2, sostuvo: "Determinado que el tribunal debe corregir la grave situacin de
peligro existente, estimo que ello ha de efectuarse con economa de medios. Por
ende, no creo indispensable intimar al Estado Nacional a que construya el cerco
perimetral completo en torno al predio del que se trata, obligacin que emana de la
respectiva Ordenanza de la Municipalidad de Quilmes (cercos y aceras,
ordenanza 5961, promulgada el 15 de junio de 1988). Basta, para hacer cesar la
situacin de peligro, establecer que en el plazo de 30 das tendr la demandada
que colocar en torno a las excavaciones inundadas una cerca que las asle
completamente, de una altura no menor de dos metros, de material o de alambre
tejido sujetados a postes, bajo apercibimiento de ordenar a la Municipalidad de
Quilmes que realice la obra con cargo al Estado Nacional (art. art. 13, ltima par.,
ley 48)."

"Se librar oficio a dicha Municipalidad para que, transcurrido el plazo indicado,
inspeccione el terreno e informe sobre la situacin a esta Cmara."

"Asimismo, la demandada deber colocar carteles bien visibles que indiquen

peligro; y mantener un servicio permanente de vigilancia durante las horas
diurnas."

"La Municipalidad de Quilmes habr de informar a esta Cmara cada 30 das

sobre el estado del cercamiento y la permanencia de guardia en el lugar, lo que
tambin se le har saber por oficio." (Sic).-

La jurisprudencia es abundante respecto del acogimiento de este instituto, en

orden tanto a la evitacin del dao, como a la disminucin de su magnitud y a
soslayar su agravamiento.-
Por razones de espacio, no transcribiremos los sumarios de los diferentes fallos
dictados, mencionando slo, para quienes se encuentran interesados y puedan
buscarlos e investigar, las cartulas de los respectivos juicios.-

Ellos son: "P. N. y otros c. Z. S. y otros" Cmara Civil y Comercial Sala II de Azul,
obrante en elDial.com AA7EB0 (22/05/2013) y Microjuris MJ-JU-M-78301-AR;
"Mazzeo, Alicia y otro c. YPF. SA." Cmara Federal de Apelaciones La Plata,
obrante en elDial.com AA7B19; "Oberti, Hugo Guillermo c. Direccin de Vialidad
de la Pcia. de Buenos Aires s. Pretensin restablecimiento o reconocimiento de
derechos" Juzgado de 1 Instancia Contencioso Administrativo de Mercedes (Pcia.
de Bs. As.), indito; "Prez, Eduardo c. Lavadero Los Vascos" Cmara Nacional en
lo Civil, Sala H, La Ley 1996-C (Con nota de Nstor Amlcar Cipriano),
AR/JUR/2044/1995 y Doctrina Judicial Tomo 1996-2; "Saladino, Olga y otro c.
Balcabao, Oscar y otros" Cmara Civil y Comercial Sala I de Azul La Ley Buenos
Aires 2003 AR/JUR/1994/2003 y Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires La
Ley Buenos Aires 2008 AR/JUR/4616/2008.-

Siendo una de las caractersticas de la funcin preventiva de la responsabilidad

civil, en la mayora de cualquiera de sus tres casos, la urgencia en su despacho,
puede solicitarse como cautelar en el juicio principal, con el propsito de obtener
pronto despacho de la medida, pero de no mediar tal premura, tambin puede
requerirse se ordene su efectivizacin en la sentencia definitiva.-

En cuanto a la legitimacin activa de la funcin preventiva, el artculo 1712 la

acuerda a "quienes acreditan un inters razonable en la prevencin del dao."
(Sic). Ello implica que a un cmulo muy elevado de personas se le brinda la
posibilidad de solicitar su cumplimiento. El no haber formulado el Cdigo una lista
de potenciales legitimados a pedir la medida resulta una posicin sabia atendiendo
a que ella podra haber pecado, ora por exceso, ora por defecto. De suyo que el
pretensor de la aplicacin de la funcin preventiva ser quien deber probar su
"inters razonable" (sic), requisito indispensable y cuya admisibilidad queda sujeta
al criterio del Juez.-

Por otra parte, el artculo 1713 al legislar acerca de la sentencia que contenga una
manda referida en la funcin preventiva de la responsabilidad, coloca una
advertencia al Juez al obligarlo a "ponderar los criterios de menor restriccin
posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la
finalidad." (Sic).-

Por ltimo, teniendo en cuenta que la orden disponiendo la evitacin de causar un

dao no justificado o la disminucin de su magnitud o su no agravamiento, puede
conllevar, en forma supletoria, para el caso de incumplimiento, una sancin
pecuniaria tendente a su satisfaccin, el Cdigo Civil y Comercial dispone, en su
artculo 1714, que el Juez podr fijar prudencialmente el monto en el supuesto en
que provoque una punicin irrazonable o excesiva.-

Maguer el silencio normativo, entendemos que, a contrario sensu, para la hiptesis

en que dicha sancin pecuniaria dispuesta sea de una entidad cuantitativa tal, que
al condenado le resulte ms ventajoso abonarla, en lugar de llevar a cabo las
medidas tendentes a evitar, disminuir o no agravar el dao, el solicitante de la
medida podr requerir su incremento, o el Juez disponerlo de oficio.-

III. Funcin resarcitoria

El nuevo Cdigo Civil y Comercial al incursionar en la funcin resarcitoria de la

responsabilidad civil aborda el tema de los cuatro elementos antijuridicidad,
factores de atribucin, nexo causal y dao resarcible- que conforman el sistema.-

Varias modificaciones introduce en esta cuestin.-

As, dispone una presuncin juris tantum ya que admite prueba en contrario- de
antijuridicidad en toda accin u omisin que cause un dao a otro, si no est
justificada, conforme el artculo 1717.-

El siguiente artculo admite, como causales de justificacin, el ejercicio regular de

un derecho, el dao provocado por legtima defensa y el producido para evitar un
mal mayor.-
De suyo que el cargo de la prueba de la causal justificante, que le quita
antijuridicidad a la accin daosa habida, recae en la persona a quien se le imputa
la responsabilidad que de ella deriva.-

En cuanto a los factores de atribucin los clasifica artculo 1721- en subjetivos

culpa, dolo y dolo eventual- y el 1722 establece como objetivos a los supuestos en
que la conducta deviene irrelevante a los efectos de la atribucin de la
responsabilidad, estableciendo, adems que, para el caso de ausencia normativa,
el factor de atribucin ser la culpa.-

El artculo 1724 define la culpa en trminos idnticos al del artculo 512 del Cdigo
de Vlez, agregando que comprende la imprudencia, negligencia y la impericia en
el arte o profesin.-

Los factores de atribucin subjetivos son numerus clausus, mientras que, por el
contrario, los objetivos, numerus apertus. En consecuencia la jurisprudencia o la
doctrina irn determinando cules son factores objetivos.-

Tal tratamiento de ambos factores de atribucin deriva de la posicin conteste de

la doctrina autoral sobre el tema.-

Tambin sin mencionarlo expresamente, le da cabida a las denominadas

"obligaciones de resultado", fruto de la creacin doctrinaria del jurista francs
Ren Demogue.-

El artculo 1723 comprende como tales obligaciones a los supuestos en que el

opus respectivo consiste en la obtencin de un resultado determinado como
consecuencia de la naturaleza de la obligacin o de lo convenido por las partes.
En este tipo de obligaciones, frente al incumplimiento del deudor, la
responsabilidad le es achacada, sin entrar al anlisis de su conducta. Los nicos
eximentes que puede invocar el incumplidor son el caso fortuito o fuerza mayor
que fractura el nexo causal o el hecho de la vctima o de un tercero respecto del
cual no est conminado a responder.-
En lo referente a la relacin causal, en mrito a la homogenizacin de la normativa
de la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, respecto de las
consecuencias, manda reparar, en ambos supuestos, las inmediatas y las
mediatas previsibles.-

Con relacin al factor subjetivo, en su artculo 1735 faculta al Juez a la distribucin

de la carga de la prueba de la culpa o de su inexistencia, a cuyos efectos deber
examinar cul de las partes se encuentra en mejor situacin para aportarla, dando
con ello recibo a la teora del cargo dinmico de la prueba.-

La doctrina procesal tradicional manda probar los hechos constitutivos en cabeza

de la persona del actor, mientras que los impeditivos, modificativos o extintivos en
la del accionado.-

Sin embargo, la jurisprudencia resulta pletrica, pero por va de excepcin, en el

acogimiento de la referida teora. Para ello acuda a la exgesis amplia de la
normativa del artculo 377 del Cdigo de Rito nacional y los eventuales
concordantes de las normativas provinciales.-

La Cmara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires,

en Acuerdo dictado el 13/10/2014, en autos "D., J. c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires", obrante en Microjuris MJJ8800, sostuvo: "Si bien, en principio,
cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensin, ya
sean stos constitutivos, impeditivos o extintivos art. 301 CPCC.-, este criterio
general se ve morigerado, a su vez, por la aplicacin de la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas, segn la cual, cuando una de las partes est en mejores
condiciones fcticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos
controvertidos de la causa, es sta quien debe probarlo." (Sic).-

Consideramos altamente acertada la aceptacin de la teora del cargo probatorio

dinmico en el cdigo de fondo toda vez que hay juicios en los que imponer en
cabeza del actor la carga de probar ciertos hechos constitutivos repugna al sentido
de justicia.-
Los casos ms frecuentes se dan en los juicios en los que se ventilan temas de
responsabilidad civil mdica. Y es lgico que as sea porque imponerle al paciente,
y mucho ms a sus herederos en caso de fallecimiento de aqul, la prueba de la
imprudencia, negligencia o impericia por parte del mdico en ciertas prestaciones
mdicas por caso los quirrgicos con anestesia general- que no fueron objeto de
percepcin alguna de sus sentidos el paciente en quirfano no oye, ni ve, ni
huele, ni toca, ni habla- se enhiesta en una prueba diablica.-

No obstante la bonhoma del recibo de la teora de la carga probatoria dinmica,

cabe formular cierto reparo o al menos advertencia.-

La segunda parte del artculo 1735 dice: "Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo
de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que
hagan a su defensa." (Sic). El resaltado nos pertenece.-

La exgesis de tal artculo nos lleva a advertir que no constituye un deber del Juez
la recurrencia de la aplicacin de esta teora toda vez que se le acuerda la
facultad, pero, para el caso que haga uso de la misma, all s se le impone el deber
de comunicarlos a las partes.-

Consideramos poco feliz su redaccin por entender que generar controversias y

recursos de inconstitucionalidad.-

El artculo 1619 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 resultaba ms claro y no

generaba discusin alguna, cuando le daba acogida a la teora de la carga
dinmica de la prueba, al expresar: "Prueba de los factores de atribucin. Salvo
disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin de
responsabilidad, as como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a
quien los alega. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal
puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con
diligencia, ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla"
(Sic).-
En cambio, en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, para el supuesto en que el Juez,
en cualquier etapa del proceso, decida aplicar la teora del cargo probatorio
dinmico, surge el interrogatorio en el sentido si deber ordenar la reapertura de la
causa a prueba con el propsito que las partes ofrezcan la que consideran
pertinente en funcin del traslado del cargo en su cabeza y que, por diversas
razones estrategia procesal, conveniencia posicional, etc.- resolvieron preterirla
en sus respectivas oportunidades procesales ya precluidas.-

La Comisin de Derecho Procesal Civil del XVII Congreso Nacional de Derecho

Procesal reunido en Ro Hondo en mayo de 1993 haba tenido oportunidad de
sostener: "Se estima que la invocacin judicial oficiosa al momento de sentenciar,
de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas o de concepciones afines
puede prima facie entraar algn riesgo para la garanta de la defensa en juicio.
Adems constituye en el mismo sentido la normativa legal que consagra la
posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes. Igualmente, la adopcin
en el futuro de la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertir a ambas
partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que debern encarar) eliminara
el riesgo indicado. De todos modos se insiste en la necesidad de formalizar, en
cualquier supuesto, una prudente y meditada utilizacin de la susodicha doctrina."
(Sic).-

En la vereda opuesta se encuentra Luis Eduardo Sprovieri quien, en su artculo

"Audiencia preliminar y cargas probatorias dinmicas", obrante en El Derecho
Tomo 179, pgina 1012 y siguientes, sostiene: "b) Es innecesario por cuanto si
como se declar en el mismo Congreso de Ro Hondo, la teora de las cargas
probatorias dinmicas es ya doctrina recibida en nuestro derecho, no vemos qu
sorpresa puede existir para las partes ante su aplicacin oficiosa por el juzgador.
No puede desconocerse que la doctrina y la jurisprudencia son frentes o medios
de expresin del derecho a veces de pareja significacin a la ley misma, lo que
lleva a concluir que la parte asistida por el debido asesoramiento y patrocinio
letrado no podra llamarse a engao alguno.

Ms all de complicadas construcciones, cabe preguntarse qu demandado en un

proceso por simulacin o mala praxis mdica podra en estos das (ante la
profusin de precedentes en tal sentido) verse sorprendido por la aplicacin de
esta teora hiciere el juez al sentenciar." (Sic).-

De todas maneras, y siguiendo al citado procesalista, a guisa de consejo de orden

prctico, todo litigante que acte por la parte accionada, en un juicio en que
vislumbre la posibilidad de que el Juez har uso de la facultad de la aplicacin de
la teora del cargo dinmico de la prueba, antes de recibir la comunicacin en tal
sentido, deber ofrecer todo la que considere pertinente para demostrar la falta de
responsabilidad de su representando.-

Por ltimo, con respecto a este tema del recibo de la teora del cargo dinmico de
la prueba, cabe preguntarse si corresponder la declaracin de nulidad de la
sentencia en la que el Juez aplic tal herramienta procesal sin previa
comunicacin a las partes, incumpliendo con su deber de hacerlo.-

IV. Dao resarcible

En orden a la temtica del dao resarcible, varias son las modificaciones

introducidas con relacin al cdigo velezano.-

En primer lugar le da acogida a la indemnizacin por prdida de chance, instituto

pacficamente aceptado por la totalidad de la jurisprudencia, e incorpora la
denominada reparacin al proyecto de vida.-

Se entiende por dao al proyecto de vida a la frustracin de obtener una ventaja o

aminorar un perjuicio en lo atinente a su construccin plena con respecto a sus
capacidades, intenciones y proyecciones que posee la vctima en la mira, acerca
de su accionar futuro, con contingencia razonable, atribuible subjetiva u
objetivamente- al sindicado como responsable y que se materializa en un dao
adecuadamente causado por la accin u omisin antijurdica.-
La Dra. Matilde Zavala de Gonzlez abord el tema en su artculo "Dao a
proyecto de vida", obrante en Responsabilidad Civil y Seguros 2005, pgina 93 y
siguientes.-

El jurista peruano Carlos Fernndez Sessarego ha sido el mentor del dao al

proyecto de vida, aconsejando, para una mejor comprensin y, especialmente,
aplicacin a casos concretos, la lectura de su artculo, entre otros tantos "Es
posible proteger jurdicamente el proyecto de vida?" obrante en Responsabilidad
Civil y Seguros Ao XII, Nmero 3, marzo de 2010.-

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de

Zamora, 27 al 29 de septiembre de 2007, se dictamin: "Las lesiones a la esttica,
a la psique, al proyecto de vida, etc. no constituyen categoras autnomas y se
reconducen necesariamente en las dos nicas categoras que admite el derecho
argentino, que son el dao patrimonial y moral." (Sic).-

El Cdigo Civil y Comercial no se apart de tal principio del carcter bicfalo del
dao en patrimoniales y extrapatrimoniales, y engloba al provocado al proyecto de
vida, como indemnizable, dentro de los primeros, en forma expresa.-

La fluidez de la aceptacin de la indemnizacin por este dao deviene de

sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de
Costa Rica.-

El fallo dictado por el citado Tribunal, en autos "Loayza Tamayo" en noviembre 27

de 1998, obrante en Responsabilidad Civil T 1999, pgina 1329 y ss., brinda,
sintticamente, las diferencias entre el dao al proyecto de vida con el dao
emergente y el lucro cesante. En tal sentido se expres: "El llamado dao al
proyecto de vida, es una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante,
pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su
vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le
permiten fijarse, razonablemente, determinadas expectativas y acceder a ellas."
(Sic).-
En la jurisprudencia local mencionamos el fallo dictado por la Sala K de la Cmara
Nacional en lo Civil, en autos "F. K. E. c. Clnica Cruz Celeste", en 21/10/2014,
obrante en La Ley Online AR/JUR/7953/2014, que sostuvo: "En principio debo
destacar para una mayor claridad que coincido con la primer sentenciante con
respecto a que no se ha acreditado el lucro cesante, pero s debe indemnizarse el
dao al proyecto de vida de K. F., la que debido a la incapacidad total e irreversible
sufrida por su hijo ha empleado la mayor parte de su tiempo a su atencin, con la
consiguiente imposibilidad de trabajar." (Sic).-

En lo referente al dao moral, que el nuevo Cdigo denomina "Indemnizacin por

consecuencias no patrimoniales", se introducen varias modificaciones.-

En primer trmino, el artculo 1741 acuerda legitimacin activa, a ms de la

vctima directa, a sus "ascendientes, descendientes, cnyuge y quienes
convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible." (Sic).-

Tal parte del artculo admite la concurrencia conjunta en la reclamacin del dao
entre ascendientes y descendientes de la vctima, extremo que vedaba el
entonces artculo 1078 del Cdigo derogado.-

Parte de la jurisprudencia, va declaracin de inconstitucionalidad del artculo 1078

del Cdigo de Vlez, haba aceptado la concurrencia en la reclamacin, sin que
excluyeran los herederos forzosos de mejor grado a otros que tambin revestan
tal calidad.-

As, la Cmara Civil y Comercial de Junn, en los caratulados "M., G. A. c.

Semento, Oscar Omelio", fallo del 27 de noviembre de 2012, obrante en Diario
Judicial del 22/02/2013, refiri: "En cuanto a la procedencia del reclamo por dao
moral articulado por la coaccionante -abuela-, a raz del fallecimiento de su nieto,
corresponde sealar que no resulta necesario declarar la inconstitucionalidad del
art. 1078, Cdigo Civil, ya que su texto, conforme interpretacin que es doctrina
legal de nuestro superior, la comprende como legitimada activa. Ello as, pues
incumbe asignar al trmino herederos forzosos una interpretacin amplia, de
modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocacin eventual,
aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesin por la
concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensin que, por otra parte,
se compadece con el carcter iure propio de esta pretensin resarcitoria y,
adems, satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas. E
indudablemente la abuela como ascendiente reviste potencialmente ese carcter
(arts. 3592 y 3567, Cdigo Civil)." (Sic).-

En segundo lugar, el nuevo Cdigo tambin acuerda legitimacin a quienes

convivan con la vctima recibiendo trato familiar ostensible. Con ello se incluye no
slo a los concubinos sino tambin a otros familiares hermanos, tos, primos, e
hijos del otro cnyuge, etc-, con los requisitos de convivencia bajo el mismo techo
y de recepcin de trato familiar ostensible.-

En tal senda, respecto de la legitimacin activa de la concubina, la Sala I de

Mercedes (Pcia. de Buenos Aires), en autos ""C., A.J. c. Espndola, Horacio G." en
sentencia dictada el 13 de marzo de 2014, obrante en Rubinzal Culzoni RC J
3911/2014, ya haba expresado: "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del
art. 1078, Cdigo Civil, y, en consecuencia, hacer lugar al reclamo de dao moral
efectuado por el actor a raz de la muerte de su concubina en el hecho ilcito
motivo de autos. Ello as, pues la limitacin impuesta por dicha norma no es
razonable. Y con ello no se trata de amparar susceptibilidades excesivas, ni de
tolerar una judicializacin masiva de los menoscabos espirituales indirectamente
padecidos por sujetos distintos a la vctima, sino reconocer y tutelar, por razones
objetivas, la legtima afliccin que produce la prdida sbita de la persona unida al
accionante por vnculos sentimentales continuos y estables (estado conyugal
aparente o de hecho), como el que resultara truncado por el trgico episodio que
motiva estas actuaciones. La vctima se encontraba unida de hecho con el actor
desde haca trece aos y formaba una pareja de aparente matrimonio en forma
estable, con un hijo de 12 aos al momento del hecho. En tal hiptesis,
desconocer legitimacin a la pareja de la vctima para reclamar una reparacin por
dao moral por su fallecimiento en un hecho ilcito, resultara una discriminacin
inaceptable porque importa una alteracin indebida del derecho de acceder a la
justicia para obtener de ella remedios eficaces (reparacin integral) contra la
afectacin de prerrogativas legtimamente ejercidas en el campo de la autonoma
individual." (Sic).-
Con relacin a la posibilidad de reclamo de los parientes de la vctima que no
resultan herederos forzosos, en autos "N., A. M. c. Grundy, Sergio Carlos", la
Cmara Civil,, Comercial Federal y Contencioso Administrativo de San Francisco
(Pcia. de Crdoba), en fallo dictado el 25 de marzo de 2015, obrante en Rubinzal
Culzoni RC J 4253/2015, ya haba tenido oportunidad de referir: "Corresponde
confirmar la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1078, Cdigo Civil, en
cuanto impide accionar por dao moral a los coactores por la muerte de su
hermano, toda vez que no puede dudarse que se hayan visto afectados en su
equilibrio espiritual y afecciones legtimas, y es dable suponer un estado de
angustia, todo lo cual no se desprende meramente del vnculo de sangre que los
una, sino de la circunstancia de haber sido convivientes oportunamente e
integrantes de un hogar familiar slo conformado por los mismos, su madre y el
extinto. Y a ello debe sumarse la edad del joven al momento del hecho, la forma
violenta de su muerte -homicidio- y la poca diferencia de edad con sus hermanos.
Todo ello se encuentra acreditado con las pruebas obrantes en autos, en especial,
los testimonios citados. Dichas circunstancias permiten inferir mediante
presunciones hominis sobre lo que normalmente ocurre segn el curso natural de
las cosas, la afectacin del patrimonio espiritual de los reclamantes, y sin que la
demandada haya alegado ni aportado pruebas que permitan desmerecer esta
conclusin. No debe olvidarse que el derecho a obtener reparacin por los daos
injustamente sufridos tiene raz constitucional (art. 19, Constitucin Nacional, que
consagra el alterum non laedere', como asimismo en los arts. 5.1, 21.2 y 63.1,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), habiendo dicho la CSJN que
toda indemnizacin debe ser integral. Y por ltimo, cabe sealar que el art. 1741,
Cdigo Civil y Comercial, que entrar en vigencia prximamente, legitima a ttulo
personal para reclamar dicha indemnizacin, segn las circunstancias, a los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul
recibiendo trato familiar ostensible." (Sic).-

En tercer trmino no se limita, en el nuevo Cdigo, el reclamo potencial de los

damnificados indirectos cnyuge, parientes y convivientes- slo para el supuesto
de muerte de la vctima, como lo dispona el Cdigo anterior. Ampli la legitimacin
para el caso de que aqulla sufra "gran discapacidad" (Sic).-

En este target, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,

actuando como punta de lanza, admiti, con vigencia del Cdigo Civil derogado, la
reparacin del dao moral a favor de los padres de un menor que qued, luego de
una incorrecta administracin de anestesia, con una incapacidad del 100%.-
As en autos "L. A. C. c. Provincia de Buenos Aires", dictado el 16 de mayo de
2007, obrante en Doctrina Judicial 2007-II con nota de Marisa Gabriela Lpez
Bravo. Responsabilidad Civil y Seguros 2007. La Ley Buenos Aires 2007-junio, La
Ley 2007-C con nota de Roberto A. Meneghini, Doctrina Judicial 2007-II con nota
de Matilde Zavala de Gonzlez, La Ley 1007-D con nota de Juan Carlos Boragina;
Jorge Alfredo Meza, La Ley 2007-E con nota de Matilde Zavala de Gonzlez, La
Ley Buenos Aires 2007-septiembre con nota de Graciela B. Ritto; Pedro Marcelo
Sexe, La Ley 2007-B con nota de Mara M.- Agoglia, Jurisprudencia Argentina
2007-III, La Ley Patagonia 2008 con nota de Mara M. Agoglia, manifest: "Debe
declararse la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cd. Civil, en cuanto limita la
legitimacin activa para reclamar el dao moral en un acto ilcito, y concederse
una reparacin por dicho concepto a los padres de un menor que qued
cuadripljico por una mala praxis mdica en el caso, por la inhalacin excesiva
de vapores anestsicos por una falla del aparato que suministraba la anestesia,
dado que la norma en cuestin confronta materialmente con el art. 16 de la
Constitucin Nacional."

"Corresponde otorgar, con fundamento en el art. 1078 del Cd. Civil, una
indemnizacin en concepto de dao moral a favor de los progenitores de un menor
que qued cuadripljico por una mala praxis mdica en el caso, por la inhalacin
excesiva de vapores anestsicos por una falla del aparato que suministraba la
anestesia, pues los padres estn sufriendo por ellos mismos en los afectos de
su paternidad lastimada por lo acontecido y, en ese sentido, son tan legitimados
directos como su propio hijo (del voto del doctor Negri)."

"Corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cd. Civil, en

cuanto limita la legitimacin activa para reclamar el dao moral en un acto ilcito, y
concederse una indemnizacin por tal concepto a los padres de un menor que
qued cuadripljico luego de haber sido sometido negligentemente a una
intervencin quirrgica en el caso, por la inhalacin excesiva de vapores
anestsicos por una falla del aparato que suministraba la anestesia, puesto que
la solucin que preconiza el artculo mencionado, en consideracin a su
irrazonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Constitucin Nacional (del
voto del doctor Lzzari)."
"Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado
contra la resolucin que reconoci una indemnizacin en concepto de dao moral
a favor de los padres de un menor que qued cuadripljico por una mala praxis
mdica en el caso, por la inhalacin excesiva de vapores anestsicos por una
falla del aparato que suministraba la anestesia, pues las objeciones que opone
el recurrente devienen inidneas a fin de evidenciar la contrariedad legal alegada
(del voto del doctor Soria)." (Sic).-

De suyo que el trmino empleado "gran discapacidad" generar variadas

interpretaciones, tanto de las partes como de la Justicia, debiendo ambos ser lo
suficientemente cautos, actuando con la debida prudencia, para evitar excesos en
el acogimiento o rechazo de indemnizaciones.-

Tambin a modo de prctica procesal, quien invoque una "gran discapacidad" de

la vctima, en procura de lograr que sean indemnizados por "las consecuencias no
patrimoniales" los legitimados damnificados indirectos, deber demostrar tal
magnitud de minusvala mediante pericial mdica en la que deber solicitrsele al
experto que no slo determine el porcentual, sino que la proyeccin invalidante
asume tal calidad en la persona del discapacitado. Por caso, la prdida de la
mano derecha de un pianista famoso diestro puede interpretarse como "gran
discapacidad" y tantos otros que, aplicando baremos, no encuadran en tal calidad
de minusvala.-

La ltima modificacin de fuste de importancia, en materia de dao resarcible, la

constituye la incorporada en el artculo 1746 que refiere a la indemnizacin por
lesiones o incapacidad fsica o psquica.-

En tal sentido le da recibo a lo que la jurisprudencia de la provincia de Crdoba de

consuno, aplica, desde hace mucho tiempo, y que dio en llamar "Doctrina
Marshall".-

Existen otras frmulas sugiriendo, para su estudio el artculo "Frmulas empleadas

por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por incapacidades
y muerte" de Hugo A. Aciarri y Matas Irigoyen Testa, publicado en
Responsabilidad Civil y Seguros 2011-III

La metodologa, tal como lo explicita el mencionado artculo 1746, consiste en

acordar una indemnizacin de "un capital, de tal modo que sus rentas, cubra la
disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades." (Sic).-

La aplicacin de tal sistema, si bien en abstracto aparece como muy justo, toda
vez que el damnificado se ver resarcido plenamente, tambin merece algunas
observaciones que, su utilizacin en concreto, generar.-

En primer trmino resulta absolutamente difcil hacer un clculo que brinde un

capital que no lo extinga la inflacin que estamos padeciendo, con anterioridad a
la finalizacin del tiempo estimado en que la vctima pudo continuar
razonablemente realizando actividad productiva o econmicamente valorable.
Dicha indemnizacin, estamos persuadidos, pecar por exceso o defecto.-

De todas maneras, el capital no necesariamente debe responder a la denominada

frmula Marshall o alguna de las otras; bien podra el Juez determinar una suma
que le permita a la vctima, por caso, adquirir un automvil taxmetro cuya renta
sea igual a la percibida previo al accidente, o para comprar un local comercial,
cuyo canon locativo cumpla idntico fin, u otra inversin como un seguro de renta
vitalicia. De todas maneras, la inestabilidad econmica que ha padecido nuestro
pas, nos hace dudar de la equidad del sistema en su aplicacin estricta.-

En segundo lugar, cul es el plazo que razonablemente la vctima pudo continuar

tal actividad productiva?; ser la edad jubilatoria de 65 aos para el hombre y 60
para la mujer?; o el Juez aplicar las tablas de mortalidad que exceden tal franja
etaria?; a los efectos de la determinacin de dicho plazo, deber el Juez tener en
cuenta el estado de salud de la vctima previo al evento daoso que puede
extender o reducir el plazo?
Ser el devenir jurisprudencial el que brindar las respuestas pero, en el entre
tanto, consideramos conveniente que el actor aporte prueba demostrativa de la
edad lmite de productividad de la vctima y, de considerarlo apropiado, al fijar la
suma pretensa por indemnizacin de incapacidad fsica, fundar su monto
determinando la renta que la misma generar y el tiempo en que se agotar
coincide con dicho plazo.-

El fallo dictado por el Juzgado Civil y Comercial N 6 de la ciudad de Corrientes, el

29 de septiembre de 2015, en autos "F., J. L. c. Canteros, Jos Francisco" obrante
en Rubinzal Culzoni RC J 6493/2015, resulta muy explicativo y brinda elementos
que aclaran la situacin.-

En tal sentido se sostuvo: "El art. 1746, Cdigo Civil y Comercial, prev en forma
especfica un procedimiento para el clculo de la indemnizacin por incapacidad al
establecer que "debe" fijarse mediante una frmula matemtica, por ende es que
se considera que hoy el juez no puede prescindir de su aplicacin, sin incurrir en
arbitrariedad por prescindir conscientemente de un mandato legal. Ello, claro est,
sin perjuicio que si eventualmente por esa va se llegue a un resultado absurdo o
desproporcionado (aun usando las variables adecuadas) pueda ser corregido en
base a pautas de prudencia judicial, asumiendo la carga de fundar esa decisin en
forma razonable, carga que impone la Constitucional Nacional y hoy tambin el
art. 3, Cdigo Civil y Comercial. Lo que establece la norma es la aplicacin de una
frmula que permita determinar el valor presente de una renta constante no
perpetua, o lo que es igual, un valor presente tal que invertido a un inters puro
constante, sea equivalente a un importe peridico y homogneo durante un plazo
determinado. Es decir, en esa ecuacin, lo que se quiere conocer es la suma que
a valores de hoy representa el capital que, mientras se va consumiendo, le
permitira obtener una renta equivalente a lo que hubiera percibido la vctima
durante el resto de su vida si hubiese mantenido su capacidad previa al hecho al
daoso. Lo que se calcula, entonces, es la diferencia entre los "ingresos" que la
vctima tendr segn el grado de incapacidad sufrido y los ingresos que pueden
estimarse que la vctima habra tenido si el dao no se hubiese producido. Desde
luego que la ley no impone a la vctima la obligacin de percibir su indemnizacin
como una renta de un capital; lo que se hace es adoptar este sistema para el
clculo de la indemnizacin, de la que podr disponer a su libre criterio.
"Ya no puede sostenerse sin ms la interpretacin segn la cual las
indemnizaciones por incapacidad se fijan en base a pautas de "prudente arbitrio
judicial", ni la doctrina de la CSJN en esa lnea (Arosetgui y otros), que hasta hoy
era seguida por la jurisprudencia local. Ahora, con el nuevo marco normativo, la
exigencia de fundamentacin razonable de las sentencias exige un poco ms: lo
que habr que hacer es fijar la indemnizacin segn el art. 1746, Cdigo Civil y
Comercial, y, en todo caso, ser la razonabilidad de su resultado lo que podr ser
evaluado con pautas de prudente arbitrio judicial. Esto no es novedoso, porque los
jueces tienen facultades suficientes como para hacerlo en esta y en otras materias
(intereses, honorarios, etc). Y, en lneas generales, esa ponderacin deber tener
en cuenta diversos factores, algunos expresamente reglados y otros que surgen
de una interpretacin sistmica de todo nuestro orden jurdico, siempre en base al
principio de reparacin plena de la indemnizacin civil por daos a las personas.

"Para determinar el valor presente de una renta constante no perpetua se seguirn

las pautas de la frmula "Mndez" o "Vuoto II", con una salvedad: se agregarn
tambin aquellas consecuencias patrimoniales que no derivan de una merma de
ingresos laborales exclusivamente, sino que se producen por la prdida de la
aptitud de la vctima para realizar para s misma todas las actividades con
contenido econmico en tanto aptitud o potencialidad genrica, que est impedida
total o parcialmente de hacer en el futuro, por lo que ahora debern ser pagadas a
terceros o realizadas con merma en su calidad o exigiendo un esfuerzo mucho
mayor. Es que la nocin de "lo patrimonial" en el derecho de daos es ms amplia
que la de patrimonio en estricto sentido tcnico, pues debe abarcar, ms all de
los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas
que instrumentalmente posean naturaleza econmica, que, aunque desprovistas
de valor econmico en s, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de
finalidades productivas. Con ese punto de vista, es indudable que la integridad de
la persona presenta un valor econmico instrumental como capital destinado a ser
fuente de beneficios econmicos y de toda ndole, cuya afectacin cercena
posibilidades de desenvolvimiento futuro y es susceptible de apreciacin
pecuniaria y, por ende, indemnizable." (Sic).-

En cuanto al inicio de la aplicacin de los intereses aplicables a la indemnizacin

condenada, el artculo 1748 dispone que su curso comience desde que se
produce cada perjuicio.-
Ello conlleva una doble observacin.-

En primer trmino, el accionante deber estimar cuantitativamente el perjuicio a la

data de su ocurrencia y no a la de la promocin de la demanda. Otro tanto para el
Juez al fallar, en el sentido que deber fijar el monto de condena a la fecha en
que aconteci el dao y no a la de la sentencia ya que ello conllevara un
enriquecimiento ilcito para el demandante.-

Por ltimo, cabe aclarar que no se ha derogado la diferencia entre responsabilidad

civil contractual y extracontractual, toda vez que el origen del dao significar su
encasillamiento en una u otra.-

El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha introducido uniformidad legislativa para

ambos regmenes, a diferencia del cdigo velezano que aplicaba diferentes
indemnizaciones de sus consecuencias segn fuera responsabilidad contractual o
aquiliana, a ms de imponer reparacin del dao moral a esta ltima mientras que
para aqulla quedaba al criterio del Juez y, por ltimo en lo referente al plazo de
prescripcin que en la contractual era decenal mientras que en la extracontractual,
bienal.-

Ya hemos referido que el Cdigo Civil y Comercial iguala las indemnizaciones de

las consecuencias inmediatas y mediatas y de las no patrimoniales y, respecto del
plazo de prescripcin, el segundo prrafo del artculo 2561 lo unifica en tres aos.-

V. Eplogo

La sancin de un nuevo Cdigo Civil y Comercial conlleva toda una agitacin en la

doctrina y la jurisprudencia, levantando crticas adversas y elogiosas y, de suyo,
nuestro pas no resulta ajeno a tal ocurrencia.-

De todas maneras, cuando ocurre tal hecho, como aconteci con la sancin de la
ley 17711 que no signific un nuevo cdigo pero introdujo modificaciones de suma
importancia, el devenir jurisprudencial y la opinin de la doctrina sern las
encargadas, a travs de los fundamentos que brinden, de la mejor interpretacin y
consiguiente adecuacin de la aplicacin de la nueva normativa.-
Al mismo tiempo, los recursos especialmente los de inconstitucionalidad- que se
planteen a diferentes artculos tambin conformarn un marco til de aplicacin
del nuevo cuerpo normativo y una mejor adaptacin a las fluctuaciones constantes
que se van operando en la sociedad y respecto de las cuales el Derecho no puede
permanecer ajeno.-

Es de esperar que tanto los jueces como los doctrinarios profundicen su anlisis
en procura de lograr una interpretacin acertada del espritu de la norma en
beneficio de todos los justiciables.-

Citar: elDial.com - DC204F

Publicado el 02/12/2015

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